Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie ...

Prof. mr. A.J.A.J. Eijsbouts* en B. Kemp**
Over maatschappelijk verantwoord
ondernemen, waardecreatie,
ondernemingsrecht en
vennootschappelijk belang
‘The primary goal of corporate law, therefore, is not to
prevent failure at each and every firm to the full extent
possible, but to facilitate the maximum creation of durable
societal health by all firms’. 1
Maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO), volgens
de SER in 2000 een waardescheppende activiteit in
de drie dimensies People, Planet, Profit en die behoort
tot de core business van de onderneming, 2 heeft als thema
een vaste plaats verworven op de agenda’s van raden van
bestuur en van commissarissen van Nederlandse ondernemingen.
Als dat al niet het geval was, omdat men al
eerder, al dan niet in het spoor van de SER, tot de conclusie
gekomen was, dat dit thema in het huidige tijdsgewricht
daar inderdaad niet meer gemist kan worden, bestaat
daar met betrekking tot aan een beurs genoteerde
Nederlandse ondernemingen sinds 2009 in elk geval nog
een andere grond voor. Sinds 2009 rekent de Nederlandse
Corporate Governance Code namelijk de verantwoordelijkheid
voor de relevante maatschappelijke aspecten van
het ondernemen met zoveel woorden tot de kerntaken
van het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen.
3 Hiermee werd onbewust vooruitgelopen op de
visie van de Europese Commissie op MVO, zoals die
sinds eind 2011 is vervat in haar definitie van MVO, in
het Engels Corporate Social Responsibility (CSR) 4 : ‘the
responsibility of enterprises for their impacts on society’.
WETENSCHAPPELIJK
De Europese Commissie benadrukt dat die impacts zowel
positief als negatief kunnen zijn. MVO ziet volgens de
Commissie dan ook zowel op de verantwoordelijkheid
tot waardecreatie 5 als op het voorkomen van waardevernietiging.
Onder handhaving van het primaat voor de
eigen verantwoordelijkheid van ondernemingen op vrijwillige
basis op het gebied van MVO ziet de Europese
Commissie die vrijwillige basis niet langer als exclusief,
maar onderkent zij met betrekking tot beide aspecten,
dat aanvullende regelgeving nodig kan zijn ter ondersteuning
van die eigen verantwoordelijkheid. 6 De vraag, die
in dit verband in dit artikel wordt behandeld, is of ook
aan het ondernemingsrecht een rol toekomt in die waardecreatie
c.q. het voorkomen van waardevernietiging.
Dat lijkt op het eerste gezicht niet het geval, maar nadere
beschouwing leert, dat dat wel degelijk mogelijk is. Het
centrale begrip daarvoor is het vennootschappelijk belang,
mits juist verstaan en idealiter zelfs nader gespecificeerd.
Een proeve daarvoor wordt geboden.
* Prof. mr. A.J.A.J. Eijsbouts is bijzonder hoogleraar Corporate Social Responsibility aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit
Maastricht en Professorial Fellow aan het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies (ICGI) van die faculteit.
** B. Kemp is master student Nederlands Recht aan de Universiteit Maastricht en student-assistent bij het ICGI.
1. L.E. Strine, jr., ‘Towards a True Corporate Republic: A Traditionalist Response to Lucian’s Solution for improving Corporate America’,
Harvard Law & Economics Discussion Paper nr. 541 (versie 5 november 2008), op http://papers.ssrn.com (nr. 883720), p. 9.
2. SER-rapport, De winst van waarden, SER 00/11, SER 2000, p. 12.
3. Corporate Governance Code 2009, Principes II.1 en III.1. Als bekend gaat de Corporate Governance Code uit van het ‘pas toe of leg uit’systeem
van compliance, waarmee een flexibele ‘tailor made’-toepassing mogelijk is. Van belang is echter, dat de Code ook ervan uitgaat,
dat die ‘pas toe of leg uit’-ruimte slechts bestaat met betrekking tot de best practices en niet met betrekking tot de principes. Als onderdeel
van een principe kan deze kernverantwoordelijkheid voor de maatschappelijke effecten dus alleen al op die grond niet ‘wegbeargumenteerd’
worden, als het al denkbaar zou zijn, dat een bestuur daarin zou slagen.
4. Zie over de verschillen in terminologie, focus en achtergrond tussen de begrippen MVO en CSR: A.J.A.J. Eijsbouts, Elementaire beginselen
van verantwoord Ondernemerschap (Preadvies Nederlandse Juristen Vereniging), Deventer: Kluwer 2010 (hierna: Eijsbouts 2010), par.
3.2. Overigens worden in dit artikel de begrippen MVO en CSR als identiek beschouwd en naast elkaar gebruikt zonder dat aan de genoemde
verschillen betekenis moet worden toegekend.
5. Zie M.E. Porter & M.R. Kramer, ‘Creating shared value. How to reinvent capitalism – and unleash a wave of innovation and growth’,
Harvard Business Review januari-februari 2011.
6. Zie voor een uitgebreide inventarisatie van juridische en semi-juridische concepten en raamwerken, die een rol kunnen spelen op het gebied
van MVO, T.E. Lambooy, Legal and semi-legal frameworks supporting CSR (diss. Leiden; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht,
nr. 77), Deventer: Kluwer 2010.
120
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
1. Maatschappelijk verantwoord ondernemen
In Nederland heeft MVO voor het eerst tot een officiële
kenschets en stellingname geleid in 2000, toen de SER op
verzoek van het kabinet adviseerde over aard, betekenis
en rol van MVO in het ondernemen in Nederland, welk
advies door het toenmalige kabinet is overgenomen. 7 Kort
gezegd kwam dit erop neer, dat MVO naar het oordeel
van de SER 8 tot de core business behoort van de onderneming:
‘De onderneming zoekt in de samenleving bevestiging
voor de uitoefening van haar kernfuncties; de samenleving
verschaft de onderneming ruimte en erkenning
– de licence to operate – wanneer in bevredigende mate
aan de maatschappelijke verwachtingen wordt voldaan.’
In de kern bepalen twee elementen of met recht van
maatschappelijk ondernemen kan worden gesproken:
1. Het bewust richten van de ondernemingsactiviteiten
op waardecreatie in drie dimensies – Profit, People,
Planet – en daarmee op de bijdrage aan de maatschappelijke
welvaart op lange termijn;
2. Een relatie met de verschillende belanghebbenden
onderhouden op basis van doorzichtigheid en dialoog,
waarbij antwoord wordt gegeven op gerechtvaardigde
vragen uit de maatschappij.’
De SER vervolgt onder meer, dat ‘maatschappelijk ondernemen
is te zien als een vorm van maatwerk, gebonden
aan tijd, plaats, problematiek en partners, waarvoor wetgeving
geen adequaat instrument is en zelfs contraproductief
kan werken, omdat het de verantwoordelijkheid bij
de onderneming wegneemt.’ De achtereenvolgende kabinetten
hebben deze visie van de SER, dat MVO ten
principale ‘bovenwettelijk’ is, overgenomen. 9 In zijn algemeenheid
is dit niet juist. Evenmin als corporate governance
kan MVO als container begrip als zodanig als bovenwettelijk
en dus niet-juridisch relevant begrip geduid
worden. 10 Zowel SER als kabinet miskennen evenwel,
dat individuele maatschappelijke normen die tot het
MVO-domein gerekend worden, wel degelijk in enigerlei
vorm van regulering kunnen kristalliseren, waardoor deze
maatschappelijke norm in wezen natuurlijk niet verandert.
11
De opening naar een aanpassing van de mantra over de
bovenwettelijkheid van MVO in de visie van de SER is
dan ook al te vinden in zijn volgende stellingname in
2008: ‘Er is geen discussie mogelijk over de vraag of ondernemingen
de bestaande wetgeving moeten naleven.
De wijze waarop dat gebeurt, aldus de SER, de nauwgezetheid
en intensiteit waarmee een actief beleid wordt
gevoerd, verantwoording wordt afgelegd en gevraagd van
medewerkers en zakelijke relaties, kan echter een vorm
van maatschappelijk ondernemen vertegenwoordigen die
niet geheel los te zien is van datgene waartoe wetten verplichten.’
12 De paradox tussen dit standpunt enerzijds en
dat van de exclusieve bovenwettelijkheid van MVO anderzijds
is op te lossen met de erkenning, dat de bovenwettelijkheid
van MVO niet over substance maar over
form gaat. 13 Hoewel de SER die erkenning in zijn rapport
van 2008 niet met zoveel woorden uitsprak, is die impliciet
wel af te leiden uit de beschrijving van de SER over
de wijze waarop internationaal MVO (IMVO) via een
smart regulatory mix wordt geregeld. De typering smart
regulatory mix is afkomstig van prof. John Ruggie als
Speciaal Vertegenwoordiger van de Secretaris Generaal
van de VN voor de relatie business en mensenrechten. 14
Onder meer onder verwijzing naar Ruggie beschrijft de
SER in de paragraaf ‘Normatief kader: zelfregulering,
soft law, hard law’ de internationale regulering van MVO.
Er is natuurlijk geen enkele reden om met betrekking tot
die normatieve typering een onderscheid te maken tussen
MVO en IMVO. Op het gebied van de drie dimensies
People, Planet, Profit zijn dan ook al veel normen, zowel
nationaal als internationaal, in wetgeving of een andere
vorm van regulering vervat.
Het werk van John Ruggie heeft ook in belangrijke mate
bijgedragen aan het ‘omgaan’ door de Europese Commissie
in haar conceptuele benadering van MVO in 2011. In
7. SER-advies De Winst van waarden, 2000.
8. Deze samenvatting van de omschrijving van de kern van MVO door de SER in 2000 is ontleend aan zijn eigen samenvatting in het SERadvies
Duurzame globalisering; een wereld te winnen, SER 2008, p. 199.
9. MVO, Kamerstukken II 2007/08, 26 485, nr. 53, Inspireren, innoveren, integreren: kabinetsvisie maatschappelijk verantwoord ondernemen
2008-2011. Bovenwettelijk is de term, die zowel door de SER als door de opeenvolgende kabinetten, die zich sinds 2000 met het onderwerp
hebben ingelaten, wordt gebezigd. De term is niet meteen voor ieder duidelijk. Zij bedoelt uit te drukken, dat het implementeren van
MVO op vrijwillige basis dient te geschieden omdat het tot meer maatschappelijk engagement als bedoeld in de genoemde SER-punten
1 en 2 zou leiden dan waartoe ondernemingen rechtens gehouden zijn.
10. Overigens moet de tegenovergestelde opvatting, namelijk dat MVO als zodanig als juridisch begrip kan worden beschouwd en geoperationaliseerd,
afstuiten op hetzelfde bezwaar. Die tegenovergestelde opvatting is onder meer geponeerd in J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz &
B.T.M. Steins Bisschop, ‘Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen: juridisering van een relatief vaag normenkader’, in: Noodzaak,
plicht of wenselijkheid van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, een multidisciplinaire verkenning, Den Haag: Boom 2005, (hierna
Hamers e.a. 2005), p. 1-11. Zie voor een kritische beschouwing over beide opvattingen Eijsbouts e.a., Preadviezen Nederlandse Juristen
Vereniging, Deventer: Kluwer 2010, Algemeen Deel (hierna: Eijsbouts e.a. 2010), par. 7.
11. Zie over deze kristallisatie van maatschappelijke normen in enigerlei vorm van MVO-regulering Eijsbouts 2011, par. 3. Zie ook D. Casey
& C. Scott, ‘“The Crystallization of Regulatory Norms” in The Challenge of Transnational Private Regulation, conceptual and constitutional
debates’, Journal of Law and Society (38) 2011-1, p. 76-95.
12. SER 2008, p. 200.
13. Zie over het onderscheid tussen MVO als substance en als form J. Eijsbouts, Corporate Responsibility, beyond voluntarism; regulatory
options to reinforce the licence to operate (Inaugurele Rede Maastricht), 20 oktober 2011 (hierna: Eijsbouts 2011), par. 4, op: www.maastrichtuniversity.nl/web/Institutes/ICGI/Research1/Publications/Books.html.
Zie ook A. Lebano, The concept of corporate social responsibility,
a philosophical approach, ISS Working paper no 508 http://repub.eur.nl/resource/pub_21243/index.html.
14. J.G. Ruggie, Business and Human Rights: the evolving international agenda. Corporate Social Responsibility Initiative, Working Paper
no 38, Harvard University/John F. Kennedy School of Government (Ruggie 2007). Zie ook SER 2008, par. 5.4.4.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5
121

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
haar definitie van MVO uit 2001 heette het nog: ‘CSR is
a concept whereby companies integrate social and environmental
concerns in their business operations and in
their interaction with their stakeholders on a voluntary
basis’. 15 Sinds 2011 definieert de Commissie CSR als ‘the
responsibility of enterprises for their impacts on society’
en gaat het dus ook in Brussel om een set van heuse verantwoordelijkheden,
en wel blijkens de betrokken mededeling
van de Commissie:
‘to fully meet their corporate social responsibility, enterprises
should have in place a process to integrate social,
environmental, ethical, human rights and consumer concerns
into their business operations and core strategy in
close collaboration with their stakeholders, with the aim
of:
– maximising the creation of shared value for their
owners/shareholders and for their other stakeholders
and society at large;
– identifying, preventing and mitigating their possible
adverse impacts.’ 16
Met het in deze nieuwe definitie laten vallen van de ‘voluntary
basis’ drukt de Europese Commissie de door haar
vastgestelde noodzaak uit tot erkenning van de rol, die
aanvullende regulering kan spelen in het creëren van een
klimaat dat beter bijdraagt aan het voldoen door ondernemingen
aan hun maatschappelijke verantwoordelijkheid.
De discussie over de problemen op het gebied van
mensenrechten en milieu, die multinationale ondernemingen
met name in den vreemde hebben ondervonden en
deels ook (mede) hebben veroorzaakt en die geleid heeft
tot Ruggie’s UN Protect, Respect and Remedy Framework
uit 2008 17 , heeft aan die erkenning door de Europese
Commissie in belangrijke mate bijgedragen.
Twee belangrijke conclusies die we kunnen trekken, zijn
dus: MVO gaat inhoudelijk over waardecreatie enerzijds
en het voorkomen van waardevernietiging anderzijds en
wel in de drie dimensies People, Planet, Profit en is qua
vorm niet exclusief bovenwettelijk, maar inhoudelijke
MVO-normen hoeven niet – en zullen dat merendeels
ook niet –, maar kunnen wel op verschillende manieren
geregeld worden. De vraag is dan gerechtvaardigd of het
ondernemingsrecht daarbij ook een rol kan en zelfs zou
moeten spelen als bijdrage aan een verdere juridische
verankering en versterking van de licence to operate, de
door de SER genoemde basis voor MVO, waarover meer
in de volgende paragraaf.
2. De licence to operate, waardecreatie en
ondernemingsrecht 18
De ondernemingsgewijze productie heeft zich in de loop
van de laatste twee eeuwen ontwikkeld tot het wereldwijd
dominante economisch model. Ondernemingen, ongeacht
rechtsvorm, vervullen in dit model een centrale rol als
motor van een efficiënte welvaartsvoorziening ten behoeve
van de maatschappij als geheel, die deze belangrijke
functie aan de ondernemer heeft ‘uitbesteed’ door de
ondernemers onder meer te voorzien van de juridische
middelen, rechtsvormen en andere wettelijke voorzieningen,
om deze functie uit te voeren. 19 Ook in het internationale
MVO-jargon wordt aan deze uitbesteding veelal
de naam ‘licence to operate’ gegeven. 20 Zolang de ondernemer
deze benut op een wijze die waarde toevoegt,
plukken de maatschappij als opdrachtgever en de ondernemer
als opdrachtnemer daar beide de vruchten van.
Hoewel van deze licence to operate in de oorsprong ten
aanzien van rechtspersonen ook juridisch sprake was – de
naar wordt aangenomen eerste onderneming in de vorm
van de rechtspersoon, de VOC, kon haar werkzaamheden
verrichten onder het door de Staten Generaal toegekende
octrooi – heeft zij in de loop van de tijd haar juridische
betekenis van algemene juridische bevoegdheid verloren.
De juridische licence to operate werd aanvankelijk gezien
als een waarborg, dat het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid
toegekend aan kapitaalverschaffers en bestuur
van de naamloze vennootschap ten nutte van de onderneming
en de maatschappij zou strekken en dat daarvan
geen misbruik zou worden gemaakt. Het publiekrechtelijke
karakter verdween echter geleidelijk naar de achtergrond
en de individuele octrooiverlening met een publieke
inslag werd vervangen door een stelsel van algemene regels,
waaraan doel en inrichting van naamloze vennootschappen
moesten voldoen. Daarmee kreeg de overheidsbemoeienis
met het ontstaan en leven van vennootschappen
met rechtspersoonlijkheid formeel het karakter van
een inkadering in plaats van een als juridische licence to
15. Commission of the European Communities, Green Paper: Promoting a European framework for Corporate Social Responsibility, COM
(2001) 366 final, Brussels, 18-7-2001. Zie kritisch over deze definitie en achtergronden O. De Schutter, ‘Corporate Social Responsibility
European Style’, European Law Journal, (14) 2008-2, p. 203-236 en Eijsbouts 2011.
16. Communication European Commission on its CSR Strategy 2011-2014, 25 oktober 2011.
17. John Ruggie, Protect, Respect and Remedy, a Framework for Business and Human Rights, 7 april 2008, A/HRC/8/5.
18. Deze paragraaf is mede gebaseerd op Eijsbouts e.a. 2010, par 3, waarvan delen zijn overgenomen.
19. Zie over deze visie ook de bespreking door M.J.G.C. Raaijmakers van Eijsbouts 2010 in NJB 2010-22, p. 1410-1413. Hij acht haar in strijd
met de grondwettelijke vrijheid van ondernemen. De politiek-filosofische vraag kan daarbij echter worden gesteld, of de grondwet en die
grondwettelijke vrijheid op zichzelf niet weer hun basis vinden in het sociale contract resp. het corporate social contract, welk laatste idee
is geïntroduceerd door Thomas Donaldson, Corporations and Morality, Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall Inc, 1982. Verder T. Donaldson
en T. Dunfee, Ties that bind, a Social Contracts Approach to Business Ethics, Harvard Business Press, Cambridge, MA, 1999, waarin zij
een integrative social contracts theory ontwikkelen, waarvan het corporate social contract deel uitmaakt. Zie ook R.J.M. Jeurissen, De Onderneming
als wereldburger (oratie Breukelen), Breukelen: Nyenrode University Press 2002.
20. Het begrip ‘licence to operate’ wordt hier opgevat als een overkoepelend begrip, waaronder zowel de ‘social licence to operate’ als de
‘legal of regulatory licence to operate’ vallen. Zie hierover ook Eijsbouts 2011, par. 5.4.
122
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5

operate op te vatten bevoegdheid. 21 In de praktijk is die
ontwikkeling natuurlijk van cruciale invloed geweest op
de bloei van het ondernemen.
De in economische termen in beginsel als vrije ondernemingsgewijze
productie aangeduide organisatie van ons
maatschappelijk systeem van voortbrenging van goederen
en diensten is dan ook op andere wijze geconditioneerd.
Volstrekte vrijheid in het economische verkeer kan duidelijke
tekortkomingen met zich brengen als daar zijn:
te grote ongelijkheden in de inkomens- en vermogensverdeling,
misbruik van economische macht door belangengroeperingen,
onwenselijke fluctuaties in de economische
bedrijvigheid en onvoldoende economische groei. Dit
noopt tot ingrijpen van de overheid in het economisch
leven via de economische politiek en de bescherming van
publieke en individuele belangen door gerichte wetgeving.
De toegenomen complexiteit van ondernemen door
technologische en maatschappelijke ontwikkelingen
hebben zelfs tot een ware proliferatie van dit soort juridische
overheidsregulering van het ondernemen geleid. Wij
spreken daarom van een georiënteerde economie.
Niettemin hebben de gesties van de rechtspersonen-ondernemingen
de parlementaire gemoederen, in reactie op
een sterk liberale houding ten faveure van de onderneming
in de negentiende eeuw met de nodige sociale problemen,
sinds het begin van de vorige eeuw bezig weten
te houden en heeft de gedachte aan een nieuwe juridische
verankering van de licence to operate van tijd tot tijd de
kop opgestoken. Er zijn dan ook op gezette tijden pogingen
ondernomen om een element van algemeen belang
in de vennootschappelijke orde te laten opnemen. Zo ook
bij de voorbereiding van de herziening in 1971, in het
begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw, door de
Commissie Verdam. 22
De gedachte kwam op aan een juridische verankering van
de licence to operate, en wel door de aanbeveling van de
commissie in haar rapport van 1964 om in de wet vast te
leggen, dat ‘de commissarissen hun taak vervullen binnen
het raam van het algemeen belang ten behoeve van het
geheel der belangen van de vennootschap en van de met
haar verbonden ondernemingen’. 23 Een minderheid van
de commissie ging dit niet ver genoeg en zij bepleitte de
aanwijzing door de overheid van leden van, of waarnemers
bij, de raden van commissarissen van grote ondernemingen.
24 Dit pleidooi trof echter een verre van gewillig
oor bij de meerderheid van de commissie. De commissie
stelde wel voor de Procureur-Generaal bij het Hof te
Amsterdam de bevoegdheid te verlenen om een enquête
te verzoeken wanneer de openbare orde en het algemeen
belang zo’n onderzoek zouden eisen. Dit voorstel werd
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
overgenomen door de wetgever, zij het in de bewoordingen
dat deze bevoegdheid werd toegekend in ‘het openbare
belang’. In dit verband kunnen ook nog worden
genoemd de overwegingen van de wetgever in het kader
van de herziening van het enquêterecht in 1970: ‘In ons
economisch stelsel waarin de productie in hoofdzaak in
particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer
behoefte aan een grote mate van vrijheid; hij immers
bepaalt – binnen de perken van het maatschappelijk bestel
(curs. JE) – welke goederen in zijn onderneming zullen
worden voortgebracht en hij kiest de middelen en de
werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge
mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen,
die hun arbeidskracht of vermogen voor het productieproces
in de onderneming beschikbaar stellen. Men mag
aannemen, dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer
deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt; dit neemt
niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische
orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken
moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een
onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie,
wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg
is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht.’
25 In zijn nog steeds actuele en rijk gedocumenteerde
analyse van de voorstellen op dit gebied van de Commissie
Verdam komt C.A. Boukema tot de conclusie dat
het algemeen belang onvoldoende kan worden gespecificeerd
en geoperationaliseerd om te worden ingezet als
juridisch relevant begrip, waartoe hij wel aanleiding zou
zien als de wetgever zou ingaan op, overigens niet door
de commissie gedane maar in die tijd wel geopperde,
voorstellen om het dienen van het algemeen belang uitdrukkelijk
binnen de doeleinden van de onderneming te
plaatsen. 26
Kreeg het algemeen belang dus geen formele plaats in het
vennootschapsrecht, het was eerder al door de taakomschrijving
van de Sociaal Economische Raad in de Wet
op de bedrijfsorganisatie indirect wel ten grondslag gelegd
aan de werkzaamheid van het bedrijfsleven. Volgens art.
2 van deze wet behoort het tot de taak van de SER om
onder meer ‘een het belang van het Nederlandse volk
dienende werkzaamheid van het bedrijfsleven te bevorderen’.
27 Deze in de Wet op de bedrijfsorganisatie opgenomen
indirecte karakteristiek van de maatschappelijke
opdracht van het bedrijfsleven om werkzaam te zijn ten
dienste van de nationale economische orde zou beschouwd
kunnen worden als de basis van een licence to
operate, immers geen opdracht zonder bevoegdheid, maar
De zogenaamde ultra-vires-leer deed dan ook in deze overgangstijd haar intrede, aanvankelijk in Engeland. Zie hierover uitgebreid Th.
Groenewald, Doeloverschrijding bij NV en BV (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2001, die ook ingaat op de relatie doel en vennootschappelijk
belang.
De commissie, ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, genoemd naar haar voorzitter, prof. mr. P.J. Verdam.
Rapport Commissie Verdam, p. 78, 82 en 115.
Rapport Commissie Verdam, p. 31.
Mvt WO 1968, p. 4.
C.A. Boukema, ‘Algemeen belang en ondernemingsbelang’, in: Op de grenzen van komend recht (Opstellen aangeboden aan prof. mr.
J.H. Beekhuis, Zwolle: Tjeenk Willink en Deventer: Kluwer 1969.
Zie hierover ook Boukema, t.a.p.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5
123

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
evenzeer geen bevoegdheid zonder verantwoordelijkheid.
28 We zouden dus kunnen stellen, dat de Wet op de
bedrijfsorganisatie, zij het in niet-juridische zin en zonder
directe werking voor ondernemingen, MVO als normatief
begrip introduceert.
In de wetswijziging, die in 1971 volgde op het Rapport
Verdam, nadat de SER en, voor wat betreft het structuurregime
voor grote naamloze vennootschappen, de nieuw
ingestelde Commissie Vennootschapsrecht daarover
hadden geadviseerd, is het in de jurisprudentie 29 na de
Tweede Wereldoorlog ontwikkelde begrip ‘vennootschappelijk
belang’ als richtsnoer voor de taakuitoefening van
de raad van commissarissen gecodificeerd. Ditzelfde heeft
sindsdien naar de algemene opvattingen ook gegolden
voor het bestuur en zal daarvoor ook als beginsel worden
opgenomen in de wet. 30
Alvorens, in paragrafen 3 en 4, in te gaan op een nadere
karakteristiek en plaatsbepaling van het begrip vennootschappelijk
belang, wijden wij hier een korte bespreking
aan de functie van het ondernemingsrecht in relatie tot
MVO. Daarbij komen de beschouwingen van Assink in
zijn Rotterdamse oratie van pas. 31 Hij concludeert samengevat,
dat ‘de functie van het ondernemingsrecht in de
kern bestaat uit het ondersteunen van waardecreatie door
economische bedrijvigheid in de vorm van ondernemerschap,
met oog voor de belangen van de daarbij betrokkenen
en het tegengaan van waardevernietiging.’ Die beschouwingswijze
komt in haar benadering sterk overeen
met die van zijn Rotterdamse collega Timmerman. In
diens Rotterdamse oratie over de grondslagen van het
ondernemingsrecht, zijn leeropdracht, schrijft hij: ‘De
grondslagen van het ondernemingsrecht dienen te worden
ontwikkeld in het licht van het hoofddoel ervan. En dat
is het uitdenken van zulke rechtsvormen voor ondernemingen,
dat deze op succesvolle wijze aan het (internationale)
economische leven kunnen deelnemen. Die juridische
jassen voor ondernemingen moeten zo worden gesneden,
dat economische vooruitgang en ondernemerschap
worden bevorderd en allerlei activiteiten worden
tegengegaan die economische waarden vernietigen zonder
dat daar een compenserend immaterieel voordeel zoals
rechtvaardigheid en duurzaamheid tegenover staat.’ 32 De
analogie met de karakteristiek van MVO door SER en
Europese Commissie is treffend, waar ook deze ziet op
zowel waardecreatie als het tegengaan van waardevernietiging.
33 Maar dan vervolgt Assink zijn betoog: ‘Het ondernemingsrecht
kan niet als zodanig zorgen voor waardecreërend
ondernemerschap. (…) Het ondernemingsrecht
kan op zichzelf evenmin zorgen voor een “betere
wereld. Voor een groener milieu, verbetering van mensenrechten,
vermindering van criminaliteit of economische
vooruitgang van arme gebieden dienen andere wegen
bewandeld te worden. Daarmee is overigens niet gezegd,
dat dergelijke aandachtsgebieden geen rol kunnen spelen
bij het ondernemerschap. Maar dan komen we terecht in
het terrein van maatschappelijk (curs. Assink) verantwoord
ondernemen, een ander onderwerp.’ 34
Natuurlijk heeft Assink gelijk als hij zegt dat het ondernemingsrecht
op zichzelf niet kan zorgen voor een betere
wereld, maar kan het daaraan dan geen bijdrage leveren?
De vraag is gerechtvaardigd of er voor het ondernemingsrecht
helemaal geen rol is weggelegd in het kader van
MVO, zoals Assink lijkt te menen. Timmerman’s aangehaalde
citaat lijkt op een andere visie te duiden. Waar de
V van verantwoord in het acroniem MVO volgens de
SER ziet op verantwoording in de zin van transparantie 35 ,
heeft MVO al een plaats gevonden in de wettelijke regeling
van de jaarrekening met de introductie van een publicatieplicht
op het gebied van de zogenaamde non-financials.
36 Maar er is meer. Assink zelf behandelt in zijn
oratie de betekenis van het begrip vennootschappelijk
belang als ‘hoeksteen van ons ondernemingsrecht, dat
nauw verband houdt met de eisen van verantwoord gedrag’.
37 Ook Timmerman wijdt belangwekkende beschouwingen
aan de betekenis van verantwoord gedrag. 38 Wij
zullen daar nader op ingaan, maar in het kader van deze
paragraaf, die over waardecreatie gaat, is Assink’s opmerking
over vennootschappelijk belang en waardecreatie
niet onbelangrijk: ‘bij de op continuïteit gerichte ondernemende
vennootschap bestaat het overstijgende belang
uit het bevorderen van gezonde groei van de onderneming
over de lange termijn, van waardecreatie in brede zin.’ 39
Interessant zou het zijn te weten, hoever hij die breedte
ziet: waardecreatie voor alleen de direct of ook de indirect
betrokkenen en zelfs de samenleving in haar geheel?
28. Zie over de vraag hoe zich dat verhoudt tot het recht van vrijheid van ondernemerschap zoals neergelegd in het Europees Sociaal Handvest
noot 19.
29. HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij).
30. Het wordt in elk geval zo gesteld in Principe II.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code 2004/2009 en het is opgenomen in de
nieuwe formulering van art. 2:129/239 BW (Wet Flex-BV; WO Bestuur en toezicht (31763), art. 2:129/239 lid 5 BW).
31. B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht, over faciliëring en regulering van ondernemerschap (oratie Rotterdam), Deventer:
Kluwer 2010 (Assink 2010).
32. L. Timmerman, ‘De grondslagen van geldend ondernemingsrecht’ (oratie Rotterdam), 2008, Ondernemingsrecht 2009-1, 8 (Timmerman
2008).
33. Al beperkt de Europese Commissie die compenserende voordelen niet tot immateriële.
34. Assink 2010, p. 22.
35. De SER merkt in dat verband op, dat onder ‘verantwoord’ niet moet worden verstaan ‘verdedigbaar’, zie SER 2000, p. 17, noot 20. Dit is
wel een minimalistische visie op ‘verantwoord’ en men zou van de SER een bredere opvatting mogen verwachten.
36. Zie art. 2:391 lid 1 BW, dat voorschrijft, dat vennootschappen in hun jaarverslag een analyse geven van de financiële en de niet-financiële
prestatie-indicatoren, met inbegrip van milieu- en personeelsaangelegenheden. Zie hierover ook Timmerman’s beginsel 2: een NV/BV is
transparant over haar inrichting en financiële toestand (Timmerman 2008). Hij lijkt die transparantie niet tot financiële aspecten te beperken,
nu hij ‘financieel’ tussen haakjes plaatst.
37. Assink 2010, p. 37.
38. Timmerman 2008, nr. 28 en 29.
39. Assink 2010, p. 40.
124
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5

Timmerman lijkt in zijn aangehaalde citaat in elk geval
sympathie voor het laatste te tonen.
Wij sluiten deze paragraaf over de licence to operate af
met een citaat uit 2000 van Sir Adrian Cadbury, de
voorzitter van de eerste Corporate Governance Commissie
in het Verenigd Koninkrijk in 1992, waarin een synthese
kan worden gezien van de licence to operate, corporate
governance en MVO/CSR:
‘Corporate governance is concerned with holding the
balance between economic and social goals and between
individual and communal goals. The governance framework
is there to encourage the efficient use of resources
and equally to require accountability for the stewardship
of those resources. The aim is to align as nearly as possible
the interests of individuals, corporations and society.’ 40
3. De vennootschap-onderneming als instituut
Met de vraag, waarmee we de vorige paragraaf afsloten,
betraden we het terrein van de karakteristiek van de ondernemende
vennootschap naar Nederlands recht. Die
is slechts ten dele op te maken uit het formele ondernemingsrecht,
omdat dat geen integrale beschrijving daarvan
behelst. Van belang is daarom, hoe die karakteristiek naar
voren komt uit andere bronnen. Naast de wetsgeschiedenis
kan daarvoor gewezen worden op de opvattingen van
de SER en op de Corporate Governance Code. 41 Die
opvattingen liggen, niet verwonderlijk, in elkaars verlengde.
‘De raad ziet de onderneming als een langetermijnsamenwerkingsverband
van diverse bij de vennootschap
betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen
en individuen die (direct of indirect) het bereiken van de
doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor
worden beïnvloed’, aldus de SER. 42 De Corporate Governance
Code 2009 werkt deze karakteristiek verder uit
in de preambule, par. 7 en 8: ‘De Code gaat uit van het
in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de vennootschap
een langetermijnsamenwerkingsverband is van diverse
bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden
zijn de groepen en individuen die direct of
indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap
beïnvloeden of erdoor worden beïnvloed 43 :
de werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers,
toeleveranciers, afnemers, de overheid en
maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad
van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid
voor de afweging van deze belangen, doorgaans
40.
41.
42.
43.
44.
45.
Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
gericht op de continuïteit van de onderneming. Daarbij
streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde
op delange termijn. Het bestuur en de raad
van commissarissen behoren met de belangen van de
verschillende belanghebbenden rekening te houden, inclusief
de voor de onderneming relevante maatschappelijke
aspecten van ondernemen. Vertrouwen van de belanghebbenden
dat hun belangen worden behartigd, is een
voorwaarde voor hen om binnen en met de vennootschap
samen te werken.’ Anders dan de wet, die simpelweg bepaalt,
dat het bestuur belast is met het besturen van de
vennootschap, 44 geeft de code in aansluiting op de in de
preambule gegeven karakteristiek een beknopte omschrijving
van de kerntaken van het bestuur:
‘Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap,
hetgeen onder meer inhoudt dat het verantwoordelijk
is voor de realisatie van de doelstellingen van de
vennootschap, de strategie met bijbehorend risicoprofiel,
de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming
relevante maatschappelijke aspecten van de onderneming.
Het bestuur legt hierover verantwoording af aan de raad
van commissarissen en aan de algemene vergadering. Het
bestuur richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het
belang van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende
belangen van bij de vennootschap betrokkenen af. Het
bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig alle
informatie die nodig is voor de uitoefening van de taak
van de raad van commissarissen. Het bestuur is verantwoordelijk
voor de naleving van alle relevante wet- en
regelgeving, het beheersen van de risico’s verbonden aan
de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van
de vennootschap. Het bestuur rapporteert hierover aan
en bespreekt de interne risicobeheersings- en controlesystemen
met de raad van commissarissen en de auditcommissie’.
45
Voordat we met ons eigenlijke thema verdergaan, moeten
over deze omschrijving van de bestuurstaak in de code
hier een tweetal prealabele opmerkingen worden gemaakt.
Ten eerste dit: wanneer de Corporate Governance Code
in het kader van vennootschapsrechtelijke beschouwingen
wordt aangehaald, wordt niet zelden geschermd met de
opmerking dat haar reikwijdte beperkt is tot beursgenoteerde
ondernemingen. Dat is voor een aantal zaken in
de Code zeker waar, maar als het gaat om de karakteristiek
van de ondernemende vennootschap in het Nederlandse
recht kan toch niet worden ontkend, dat een aantal
A. Cadbury, Foreword in World Bank, Corporate Governance, a Framework for Implementation, Washington 2000. Dit was in de visie
van Eijsbouts, naast de opname van MVO in principe II.1 van de Corporate Governance Code, een van de argumenten om MVO op te
vatten als onderdeel van een breder opgevat begrip corporate governance. Zie Eijsbouts 2010, par. 3.5.
Die code is met name relevant voor de grote beursgenoteerde onderneming, maar zij heeft naar de mening van schrijvers ruimere betekenis
zoals hierna zal blijken.
SER-advies, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 2008, p. 23.
Deze omschrijving sluit aan bij de definitie van ‘stakeholders’ door Freeman, de introductor van het begrip ‘stakeholders’: R.E. Freeman,
Strategic Management: A stakeholder approach, Boston: Pitman 1984. Hij spreekt over ‘stakeholders’ naast ‘stockholders’.
Art. 2:129/239 BW; uiteraard vinden we her en der verspreid in de wet nog wel enkele do’s and dont’s voor het bestuur en zijn leden, maar
een beknopte en volledige beschrijving zal men niet aantreffen.
Nederlandse Corporate Governance Code 2009, Principe II.1.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5
125

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
principes en best practices in aanmerking komen voor
directe toepassing op niet-genoteerde vennootschappen. 46
Als de Corporate Governance Code in de aangehaalde
paragraaf 7 van de preambule spreekt over het in Nederland
gehanteerde uitgangspunt, dat ‘De Code gaat uit van
het in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de vennootschap
een lange termijn-samenwerkingsverband is
van diverse bij de vennootschap betrokken partijen’ is
dat geen karakteristiek voor de beursgenoteerde vennootschap
alleen. Het gaat om een algemene karakteristiek,
die een uitdrukking is van een van de grondbeginselen in
het Nederlandse vennootschaps- en ondernemingsrecht,
en wel Timmerman’s beginsel 1: binnen een vennootschap
wordt een veelheid van belangen nagestreefd die tegen
elkaar worden afgewogen, het pluraliteitsbeginsel. 47 Dat
beginsel vindt zijn uitwerking in art. 2:8 BW over de
maatstaf van de redelijkheid en billijkheid in de vennootschappelijke
orde en in art. 2:140/250 BW, dat het vennootschappelijk
belang als grondslag voor het handelen
van commissarissen codificeert en dat zoals eerder al genoemd
48 naar analogie ook voor het bestuur geldt. Ondernemingen
zijn veelal maatschappelijk belangrijke instituties,
waarin allerlei uiteenlopende belangen kunnen
botsen en een belangrijke taak van het ondernemingsrecht
is het dan ook om die conflicten in goede banen te leiden
door bevoegdheidsregels en gedragsnormen voor de
functionarissen van de vennootschap. Het kan zo aan een
fatsoenlijke samenleving bijdragen, aldus Timmerman.
Het beginsel van het belangenpluralisme, dat blijkens de
boven geciteerde nrs. 7 en 8 uit de preambule van de
Nederlandse Corporate Governance Code als uitgangspunt
voor de code geldt is een algemeen beginsel, dat
geldt voor alle vennootschappen, ongeacht of ze beursgenoteerd
zijn. De tweede prealabele opmerking betreft de
toevoeging sinds 2009 aan het code-principe II.1 over de
kernverantwoordelijkheden van het bestuur van de verantwoordelijkheid
voor de maatschappelijke aspecten
van het ondernemen. Ook die toevoeging mag niet gezien
worden als een specifieke verantwoordelijkheid voor
besturen van beursgenoteerde vennootschappen. Alle
ondernemende vennootschappen kunnen een meer of
minder vergaande impact 49 hebben op maatschappelijke
belangen, zoals ook de Europese Commissie in haar defi-
nitie van MVO uit 2011 laat uitkomen. Uiteraard gaat
het daarbij om een contextuele benadering. Elke onderneming
zal het voor haar relevante MVO-profiel moeten
vaststellen. Daarbij kunnen inmiddels beschikbare fijnmazige
richtlijnen hulp bieden zoals die van het Global Reporting
Initiative GRI 50 , een multistakeholder initiatief
dat een verregaand uitgewerkte lijst van zogenaamde keyperformance
indicators heeft opgesteld voor de verschillende
People-Planet-Profit-aspecten, die bij het ondernemen
van belang kunnen zijn. Ook de RJ 400 2009 en de
daarbij behorende Handreiking 51 kunnen de ondernemer
helpen bij het opstellen van zijn MVO-profiel. Heeft de
ondernemer zijn MVO-profiel aldus vastgesteld, dan kan
dat dienen bij de identificatie van de pluriforme belangen,
die tegen elkaar moeten worden afgewogen, en kan door
beursgenoteerde ondernemingen in de door best practice
II.1.2.d vereiste verslaglegging over de hoofdzaken daarvan
verantwoording worden afgelegd. Het zal interessant
zijn te zien, hoe de rechter met deze nieuwe verantwoordelijkheden
omgaat tegen de achtergrond van de opvatting
van de Hoge Raad dat in Nederland aanvaarde inzichten
aangaande corporate governance een bron van rechtsregels
kunnen zijn 52 en dat de Nederlandse Corporate
Governance Code een uiting is van de in Nederland
heersende rechtsovertuiging, die mede inhoud geeft aan
art. 2:8 en art. 2:9 BW. 53
De nieuwe MVO-verantwoordelijkheid voor bestuur en
toezicht in de Corporate Governance Code accentueert
nog sterker dan voorheen het belangenpluralisme als beginsel
en daarmee onontkoombaar het stakeholder- en
dus institutionele karakter van de ondernemende vennootschap
in Nederland. 54 Deze beweging kan niet los worden
gezien van de ontwikkelingen in de laatste jaren, waarin
van een overaccentuering van short term shareholdervalue
maximering sprake is geweest met de ongewenste gevolgen
waarvan de samenleving thans de wrange vruchten
plukt. Die overaccentuering kwam onder meer naar voren
in een aantal in de eerste helft van het vorige decennium
geïntroduceerde versterkingen van de wettelijke zeggenschapspositie
van aandeelhouders, zoals het vervallen van
het coöptatiemodel voor raden van commissarissen van
structuurvennootschappen en de introductie van een
46. Zie in dat verband ook McCahery & Vermeulen, The Corporate Governance of Non-listed firms, Oxford: Oxford University Press, 2008,
die aangeven dat voor niet-beursgenoteerde andere specifieke sets van governance van belang zijn. Dat neemt echter niet weg, dat een
aantal elementen uit de Corporate Governance Code algemene gelding hebben voor Nederlandse ondernemingen, zoals wij hier laten
zien.
47. Timmerman 2008.
48. Zie noot 31.
49. De in de CSR-definitie van de Europese Commissie gebezigde term impacts geeft beter weer, waarvoor ondernemingsbesturen verantwoordelijk
zijn, dan de in de Corporate Governance Code 2009 gebruikte term aspecten. Vgl. ook de opmerking over die laatste term in
Eijsbouts 2010, p. 75.
50. Global Reporting Initiative (GRI), een multistakeholder initiatief gericht op rapportage door ondernemingen van relevante MVO aspecten
www.globalreporting.org.
51. Zie www.rjnet.nl/RJ/Richtlijnen/Handreiking+MVO/default.aspx.
52. HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57 (HBG).
53. HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN AMRO) en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544, m.nt. PvS (ASMI I).
54. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J.W. Winter, Deventer: Kluwer 2009, p. 23; J.B. Huizink, Rechtspersonen (losbl.),
Deventer: Kluwer, art. 2:64 BW, aant. 5A; zie voor een relativerende visie G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht:
onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012-2, p. 65 en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Tussen toen en nu: verbrokkeling en herintegratie
van het ondernemingsrecht’, TvOB 2012-4, p. 112 en 116; J. Strikwerda, ‘De Nederlandse Corporate Governance Code’, Assen: Van
Gorcum 2012, p. 52. Zie voor een beschrijving van de internationale ontwikkeling van de vennootschapstheorieën van concession theory,
via contractual theory naar de constitutionalist theory S. Bottomley, ‘The birds, the Beasts and the Bat: Developing a Constitutionalist
Theory of Corporate Regulation’, 1999, 27 Fed. L.Rev. 243 at 255.
126
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5

goedkeuringsrecht voor aandeelhouders van transacties
die een belangrijke wijziging van identiteit of karakter
van de vennootschap tot gevolg hadden. Op voet van die
laatste aanpassing gevolgde disputen 55 deden het kabinet
besluiten de SER advies te vragen over het gewenste
evenwicht in het ondernemingsbestuur. Dat advies behelsde
weer een verschuiving van het evenwicht van aandeelhouders
naar bestuur en toezicht. 56 Het institutionele
karakter van de kapitaalvennootschap in Nederland kreeg
er opnieuw meer reliëf door. 57 Hoewel de aanleiding voor
deze aanpassingen problemen in de sfeer van beursgenoteerde
ondernemingen betrof, zien wij geen overtuigende
reden om de kwalificatie van de kapitaalvennootschap
als instituut te reserveren voor de naamloze vennootschap,
zoals wel wordt bepleit. 58 De relevantie van de
maatschappelijke positie van een onderneming zal afhankelijk
zijn van de aard en omvang van de onderneming,
maar het is immers duidelijk dat ook de BV door de
wetgever als instituut wordt gezien. 59 Het in Nederland
gehanteerde uitgangspunt van belangenpluralisme, dat
zowel op structurele wijze als in de vorm van gedragsvoorschriften
in ons vennootschapsrecht is verankerd 60
en in de wandel het stakeholder-model genoemd wordt 61 ,
leidt naar onze mening onontkoombaar tot de karakteristiek
van de ondernemende vennootschap, zowel NV als
BV, als instituut. Op het centrale begrip in dat verband
in de betrokken gedragsvoorschriften, het vennootschappelijk
belang, richten we ons in de volgende paragraaf.
4. Het vennootschappelijk belang
Het vennootschappelijk belang is een belangrijk begrip
in het Nederlandse ondernemingsrecht en is dan ook op
meerdere plaatsen in de wet terug te vinden. 62
Als gedragsnorm vindt het zijn basis in art. 2:140/250
BW, dat voorschrijft dat de commissarissen zich bij de
vervulling van hun taak richten naar het belang van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Deze norm geldt naar analogie ook voor het bestuur,
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
hetgeen als gezegd in komend recht zal worden bevestigd.
63 Als centraal gedragsvoorschrift is het een complexe
en abstracte norm. Het begrip is echter (vooralsnog) niet
nader in de wet omschreven. Het heeft dan ook vele
pennen tot nog toe in beweging gebracht. Daarover een
opmerking vooraf. Er wordt gewoonlijk gesproken over
het vennootschappelijk belang sec, waarbij wordt voorbijgegaan
aan het feit, dat de wet als gezegd spreekt van
‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming’. Dat is kennelijk één en hetzelfde belang,
immers de wet spreekt niet van het belang van de
vennootschap en dat van de met haar verbonden onderneming.
Wij vinden dat bepaald niet onbelangrijk, nu het
kleuring geeft aan de richting van onze interpretaties en
verdere beschouwingen. Het onderstreept nog eens de
institutionele visie, zoals we die in de vorige paragraaf
beschreven. Wij zullen trachten dit aldus nader gekwalificeerde
begrip in kaart te brengen aan de hand van de
invalshoeken door Eijsbouts eerder behandeld in zijn
preadvies. 64 Die invalshoeken zijn inhoud, reikwijdte,
rangorde en tot slot de juridische aard van de norm. Bij
die beschouwingen maken we ook dankbaar gebruik van
de door Assink in zijn oratie ontwikkelde gedachten en
voorstellen.
4.1. Inhoud
Er bestaan verschillende opvattingen over de inhoud van
de norm ‘vennootschappelijk belang’. De drie belangrijkste
stromingen, de resultanteleer, de holistische leer en
‘de leer van de leegte’ zullen hieronder worden besproken.
– De resultanteleer is ontwikkeld door Van der Grinten. 65
Deze leer houdt in dat het vennootschappelijk belang
gelijk is aan de resultante van de bij de vennootschap betrokken
belangen, waarbij aan de hand van de omstandigheden
van het geval wordt bepaald welk deelbelang in
het concrete geval doorslaggevend is. Voor de ondernemende
vennootschap die zich met haar onderneming op
de maatschappij richt, betekent het volgens hem, dat zij
Bijv. de competentiegeschillen in de ondertussen al klassieke ABN Amro-zaak waarbij ABN in het kader van een biedingsstrijd om ABN
haar Amerikaanse dochter LaSalle verkocht aan Bank of America en zich vervolgens de vraag voordeed of ABN geen goedkeuring nodig
had van haar aandeelhouders.
SER-advies 08/01, Evenwichtig Ondernemingsbestuur.
M.L.S.W.E. de Lange en P. van der Veld, ‘Shareholders vs. Stakeholders; wie wint?’, V&O 2010-5, p. 94: Allereerst wordt de onderneming
gezien als een eigen instituut dat losstaat van haar aandeelhouders. Ten tweede is er sprake van een vermaatschappelijking van de vennootschap
waardoor het aandeelhoudersprimaat moet wijken voor een ruimer vennootschappelijk belang.
De Lange en Van der Veld menen dat de institutionele visie beter past bij de NV terwijl bij de BV een contractuele visie geschikter is.
Raaijmakers en Van der Sangen bepleiten eenzelfde uitgangspunt en zien in de flexibilisering van de BV ook een vermindering van de invloed
van de institutionele opvatting, M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, ‘De directeur-grootaandeehouder in het nieuwe BVrecht’,
in: P.J. van der Korst, R. Abma & G.T.M.J. Raaijmakers, Handboek Onderneming en Aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2012, p.
518.
Zie G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012-2, p. 65. Zie ook
noot 54.
Timmerman 2008, beginsel 1. Hij wijst erop, dat er twee methoden zijn om belangenpluralisme in vennootschapsrecht uit te werken, via
het toekennen van belangen in de structuur van de vennootchap of via gedragsvoorschriften. Omdat de eerste, als ideologisch gekenschetste,
methode minder past bij het vooropstellen van het aandeelhoudersbelang, zoals dat in toonaangevende vennootschapssystemen zoals
Engeland en de VS wordt beleden, staat zij onder druk en zal zij relevantie verliezen.
J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht,
Deel 2-II, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 394.
Zie o.a. art. 2:140/250, 2:107/2:217, 2:114a/224a, 2:118a, 2:146/256, 2:336 en 2:342 BW.
WO Bestuur en toezicht (31763), art. 2:129/239 lid 5 BW.
Eijsbouts 2010, p. 69.
E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink
1984, p. 438.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5
127

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
naast de aandeelhouders en haar personeel bij de uitoefening
van haar activiteiten ook rekening heeft te houden
met de belangen van leveranciers en afnemers en van de
regionale gemeenschap waarin zij die activiteiten uitoefent.
Ook Timmerman 66 , Nieuwe Weme en Van Solinge
67 spreken zich uit voor deze leer. Assink heeft de indruk,
dat deze leer tegenwoordig de boventoon voert. 68
Het voordeel van deze benadering is volgens hem dat,
vanwege het multidimensionale karakter, deze benadering
flexibel is. Het nadeel is, dat er een mysterieuze belangenafweging
plaats moet vinden waarbij er voor het bestuur
geen heldere aanknopingspunten zijn met betrekking tot
welk belang in de specifieke situatie dient te prevaleren. 69
– De holistische leer is voor het eerst verwoord door
Maeijer en later door Mendel als holistisch geduid. Als
eerste pleitbezorger voor deze leer omschrijft Maeijer het
vennootschappelijk belang als ‘het belang dat de vennootschap
heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en
voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken
doel, zolang zinvol’. Het woord ‘continuïteit’, dat hier
niet specifiek genoemd wordt maar er wel uit te destilleren
valt, speelt een belangrijke rol in deze benadering.
Deze verwijzing naar de continuïteit van de onderneming
kan ook worden teruggevonden bij Langman 70 , Mendel 71
en Slagter 72 . Ook Assink spreekt zich voor deze leer uit. 73
Hij verwijst in dit verband naar de autonomie van het
begrip vennootschappelijk belang. 74 Volgens de voorstanders
van deze leer dient de norm onafhankelijk te worden
ingevuld, los van de belangen van degenen die bij de
vennootschap betrokken zijn. De vennootschap heeft een
‘eigen belang’, naast de belanghebbenden bij de vennootschap.
Deze conclusie vloeit volgens Mendel noodzakelijkerwijs
voort uit de uitspraak van de Hoge Raad,
waarmee deze het begrip vennootschappelijk belang als
zodanig als norm introduceerde in het Nederlandse
recht. 75 De Hoge Raad overwoog in dit arrest: ‘dat evenwel
commissarissen, rechten uitoefenende, die hun als
orgaan der vennootschap zijn toegekend, zich hebben te
richten naar het belang der vennootschap en dit moeten
doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing
komt met belangen van welken aandeelhouder ook’. In
deze overweging van de Hoge Raad kan worden gelezen
dat het belang van de vennootschap altijd dient te overwegen
voor bestuurders bij de afweging van het vennootschappelijke
belang tegen de belangen van anderen. Als
dat belang al meegenomen was in de vaststelling van het
vennootschappelijk belang, kan het daarna niet nog eens
daartegen worden afgewogen, aldus Mendel. Hoewel de
verwoorde plicht niet is terug te vinden in een later door
de Hoge Raad gewezen arrest 76 , meent Mendel dat de
Hoge Raad desondanks niet van deze leer is afgestapt. 77
Mendel merkt op dat ook de wet uitgaat van een holistische
visie. Het voordeel van de holistische benadering is
dat hiermee het vennootschappelijk belang robuuster
wordt gemaakt, omdat het meer focus geeft aan het belang
van de vennootschap door er een zelfstandige betekenis
aan te geven. Het nadeel is dat het een weinig flexibele
benadering is vanwege het eendimensionale karakter. 78
– De derde leer is de door Eijsbouts als zodanig betitelde
‘leer van de leegte’. Het is geen leer in eigenlijke zin, maar
een zich afzetten tegen het begrip als norm. Zo is
Löwensteyn 79 van mening, dat een vennootschappelijk
belang naast dat van aandeelhouders niet past. Honée 80
en Winter 81 vinden de norm onwerkbaar en bepleiten dat
deze gemist kan worden. Honée meende zelfs dat het
vennootschappelijk belang commissarissen tot ‘gezanten
van niemandsland’ maakte en dat het begrip teveel zou
functioneren als een vrijbrief voor bestuur en commissarissen
om de motivering van hun besluiten te versluieren
onder een vage norm. 82 Het zou als verantwoordingsnorm
66. Timmerman 2008, nr. 12.
67. J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht,
Deel 2-II, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 394. Daarbij moet worden opgemerkt, dat zij in hun bewerking
afstand nemen van de visie van Maeijer, waarover verder in ons artikel, die in dit Asserdeel door hem werd bepleit.
68. Assink 2010, p. 38.
69. Assink 2010, p. 39. Deze kritiek komt overeen met de kritiek van Jensen op het stakeholders model als zodanig. Zie M.C. Jensen, ‘Value
Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function’, Journal of Applied Corporate Finance, Vol. 22, Nr. 1, p. 32,
2010.
70. J.M.M. Langman, ‘De structuurvennootschap na de beursoverval’, in: J.J.C. Alberdingk Thijm e.a. (red.), Van vennootschappelijk belang
(Opstellen aangeboden aan Maeijer ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen),
Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 117.
71. M.M. Mendel, Het vennootschappelijk belang, mede in concernverband beschouwd (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1989, p. 12-15.
72. W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 14.
73. Assink 2010, p. 41.
74. Assink 2010, p. 40.
75. HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij).
76. HR 19 maart 1975, NJ 1976, 267 (Westertoren II).
77. Mendel 1989, p. 16-17.
78. Assink 2010, p. 39. Men zou hem echter kunnen tegenwerpen, dat dit eendimensionele karakter van het begrip vennnootschappelijk belang
wellicht door de Hoge Raad nooit zo bedoeld is om de eenvoudige reden dat de Hoge Raad aan het verschil in benadering geen aandacht
besteed heeft.
79. F.J.W. Löwensteyn, ‘De Naamloze vennootschap als raakpunt van contraire belangen’, in: Honderd jaar rechtsleven, Zwolle: W.E.J.
Tjeenk Willink 1970, p. 85.
80. H.J.M.N. Honée, ‘Commissarissen: gezanten uit niemandsland?’ (oratie), De NV 1996.
81. J.W. Winter, ‘Level Playing Fields Forever’, in: H. Beckman e.a, De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer (IVO), Deventer: Kluwer
2007, p.132.
82. Ook vanuit de oorspronkelijke VS corporate governance discussie waarbij corporate governance en onafhankelijkheid van non-executives
werden gezien als een middel om agencyproblemen op te lossen tussen bestuur en beleggers, is deze visie van Honée een zeer valide gedachte.
128
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
tekortschieten. Winter en Cools bepleiten, dat het vennootschappelijk
belang als norm wordt vervangen door
het streven naar aandeelhouderswaarde op de lange termijn.
83 Assink constateert echter, dat ondernemers streven
naar een bredere waardecreatie dan enkel aandeelhouderswaarde.
84
Zoals eerder betoogd, sluiten wij ons aan bij de visie die
de ondernemende vennootschap beschouwt als een instituut
met een eigen onafhankelijke positie en eigen verantwoordelijkheden.
Wij menen dan ook dat de holistische
leer het meest recht doet aan deze benadering van het
vennootschappelijk belang als het belang van de vennootschap
en de met haar verbonden onderneming, zoals de
wet het verwoordt.
Hier aangekomen kunnen we ons vinden in de beschouwingen
van Assink tot nadere operationalisering van het
begrip. De keuze voor de holistische benadering geeft,
zoals hij betoogt, het vennootschappelijk belang een robuuster
karakter. Dit biedt ook meer weerstand tegen de
kritiek dat het voor bestuurders eenvoudig is om zich te
verschuilen achter het vaak lastig te concretiseren belangenpluralisme.
Het nadeel van de holistische benadering is dat deze
weinig flexibel is. Echter, hier geeft Assink een interessante
oplossing voor. Assink tracht flexibiliteit en robuustheid
te combineren door te werken met de perspectivistische
benadering, waarbij aan de hand van een aantal invalshoeken
het autonome begrip ‘vennootschappelijk
belang’ voor bepaalde situaties kan worden bepaald.
Hierbij maakt Assink een indeling tussen drie hoofdperspectieven:
1. Het type vennootschap waarbij wordt uitgegaan van
twee archetypen, namelijk de ondernemende en de
houdstervennootschap;
2. De ‘onderkant’ en de ‘bovenkant’ van de vennootschap.
Waarbij het voor de ondernemende vennootschap
aan de onderkant zal gaan om: (i) voortzetting,
(ii) vervreemding of (iii) beëindiging van de onderneming
en voor de houdstervennootschap om: (i)
handhaving, (ii) uitbreiding of vervreemding van
een of meer deelnemingen.
Aan de bovenkant zal het gaan om de positie van
aandeelhouders.
3. De situatie van de vennootschap, waarbij een onderscheid
wordt gemaakt tussen de solvente vennootschap
en de situatie waarin faillissement onvermijdelijk
is. 85
Deze hoofdperspectieven kunnen een mooi hulpmiddel
bieden bij de vereiste contextualisatie van het belang van
de vennootschap en de met haar verbonden onderneming,
dat tegen de andere relevante belangen dient te worden
afgewogen. 86 Wij maken ten aanzien van het eerste perspectief
een licht kritische opmerking. In het geval van
een houdstermaatschappij kan er ook sprake zijn van een
onderneming. Is de NV of BV een holding, dan wordt
onder de met haar verbonden onderneming het geheel
verstaan van de economische activiteiten van het concern.
87
4.2. Reikwijdte
Voor wat betreft de directe belanghebbenden, aandeelhouders,
bestuur en toezicht, werknemers en onder omstandigheden
crediteuren bestaat er communis opinio.
Dat is ook niet verwonderlijk, omdat aan deze belanghebbenden
als zodanig een positie wordt toegekend in het
formele vennootschapsrecht. Zij vallen binnen de reikwijdte
van de bij de afweging tegen het vennootschappelijk
belang te betrekken belangen. 88 Voor de indirecte
belangen geeft de wet geen aanknopingspunten. Daarvoor
kunnen we te rade gaan bij de Nederlandse Corporate
Governance Code die in nummer 7 van de preambule
een reikwijdte van de norm aangeeft:
‘De belanghebbenden zijn de groepen en individuen die
direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van
de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed:
werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers,
toeleveranciers, afnemers, de overheid en
maatschappelijke groeperingen’.
Onder de schrijvers bestaat voor wat betreft de relevante
indirecte belanghebbenden geen eenstemmige opvatting
en er zijn ook geen eenduidige categorieën. Van der
Grinten meent dat een hele reeks van belanghebbenden
onder het vennootschappelijk belang kunnen worden
begrepen, zoals leveranciers, afnemers en de regionale
gemeenschap. 89 Van Schilfgaarde/Winter spreken van
buitenvennootschappelijke belangen waarbij zij een onderscheid
maken tussen concernbelangen en externe belangen.
Zij geven geen verdere opsomming van de specifieke
belanghebbenden.
Ten slotte is er de ruimere definitie van de belanghebbenden
als omschreven door Pitts, welke in ruime mate
overeenkomt met de definitie van Freeman, wanneer hij
stakeholders definieert als: ‘individuals and groups who
may affect or be affected by the actions, decisions policies,
83. Zoals ook verwoord in de preambule van de corporate governance code, nr. 7.
84. Assink 2010, p. 40.
85. Zie voor een verdere omschrijving Assink 2010, p. 40-45.
86. Zie voor een mooie duiding van de rol van het vennootschappelijk belang bij vijandige overnamesituaties M.J. van Ginneken, Vijandige
overnames (diss. Amsterdam; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 78), Deventer: Kluwer 2010. Hij betoont zich
overigens aanhanger van de resultante leer.
87. Zie Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr. 274. Zie ook HR 7 juli 1982, NJ 1983, 35 (Enka), OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 (Corus
Nederland) en HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN AMRO).
88. Zie hiervoor ook hetgeen door ons is opgemerkt in de laatste alinea van par. 3.
89. E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink
1984, p. 438.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5
129

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
practices or goals of an enterprise’. 90 Hierbij maakt Pitts
een onderscheid tussen verschillende categorieën stakeholders:
– aandeelhouders,
– andere financiële investeerders,
– commissarissen en bestuurders, 91
– werknemers en hun vertegenwoordigers,
– klanten,
– zakenpartners,
– leveranciers,
– de ‘community at large’,
– specifieke aangedane gemeenschappen, minderheden
en personen,
– NGO’s,
– regeringen en autoriteiten. 92
Wij menen met de opstellers van de Nederlandse Corporate
Governance Code dat de reikwijdte van de belanghebbenden
breed dient te worden gezien. ‘Eén ieder die
de onderneming beïnvloedt of door de onderneming beïnvloed
wordt’ dient door het bestuur te worden beschouwd
als een mogelijke belanghebbende wiens belang
in aanmerking moet worden genomen bij de afweging
tegen het vennootschappelijk belang. Het spreekt voor
zich, dat hier telkenmale een contextuele benadering is
vereist. Daarbij kan ook het door Freeman gehanteerde
onderscheid tussen primaire en secundaire stakeholders
een rol spelen. De eerste categorie betreft die stakeholders
die van wezenlijke betekenis zijn voor het voortbestaan
van de vennootschap. 93
4.3. Rangorde
Een tweede relevante vraag met betrekking tot de reikwijdte
van het vennootschappelijk belang is of er een algemene
rangorde bestaat tussen de verschillende belanghebbenden.
Nochtans lijkt dit niet het geval te zijn, noch
de wetgever noch de Hoge Raad hebben een dergelijke
algemene rangorde aanvaard. 94 Timmerman meent echter
dat een opmars van het aandeelhoudersbelang te bespeuren
is waarbij het aandeelhoudersbelang in beginsel voor
de belangen van andere belanghebbenden komt, zolang
deze andere belanghebbenden niet disproportioneel verwaarloosd
worden. 95 Hij ziet in het ‘enlightened share-
holder value model’ een middenweg tussen het belangenpluralisme
en de opwaartse beweging van het aandeelhoudersbelang.
Timmerman geeft aan dat het hierbij gaat om
‘het aandeelhoudersbelang op de lange termijn’. 96 Ook
Van den Hoek ziet het aandeelhoudersbelang op de lange
termijn als het belang van de vennootschap. 97
Hoewel een zekere voorkeur richting aandeelhouderswaarde
op de lange termijn bij sommigen te bespeuren
lijkt, constateert Prinsen dat dit geen effect heeft gehad
op de jurisprudentie van de Hoge Raad. 98
Wij zien met de Hoge Raad geen redenen om een algemene
rangorde van de diverse belanghebbenden op te nemen.
99 De mate van invloed van een deelbelang op het
belang van de vennootschap zal afhankelijk zijn van de
omstandigheden van het geval. Dit betekent echter niet
dat alle belangen even zwaar wegen, de weging van individuele
belangen zal afhankelijk zijn van de omstandigheden
van het geval bij de specifieke beslissing. Dit houdt
overigens niet in dat toetsing op verzoek van alle betrokken
belanghebbenden kan geschieden; daarover meer in
de volgende paragraaf.
4.4. Aard
Ten slotte is er de aard van de norm waarbij een onderscheid
kan worden gemaakt tussen het begrip in procedurele
en in materiële zin. Procedureel is het helder, hier
kan worden aangesloten bij de WOR: er is zorgvuldige
besluitvorming vereist en deze wordt door de OK vol
getoetst. 100 Over de materiële aard van de norm bestaan
verschillen van inzicht. Sommigen zien de norm uitsluitend
als een gedragsnorm voor bestuur en toezicht. 101
Anderen, onder wie Timmerman, Honée, Van Schilfgaarde/Winter
en Wezeman, zien het vennootschappelijk
belang eveneens als een verantwoordingsnorm. 102 Ook
wij zien het vennootschappelijk belang tevens als een
verantwoordingsnorm, waarbij de eis van opname van
de hoofdzaken van de voor de onderneming relevante
maatschappelijke effecten van het ondernemen, die ook
de daarbij betrokken directe maar ook belangrijkste indirecte
belanghebbenden zouden moeten behelzen, een rol
kan vervullen.
Voor direct belanghebbenden staat de mogelijkheid van
beroep op toetsing door de rechter open. Denk hierbij
90. Zie noot 43 over deze definitie, die is overgenomen door de Nederlandse Corporate Governance Code.
91. De vraag kan worden gesteld of commissarissen tot de stakeholders moeten worden gerekend. Ten aanzien van bestuurders lijkt dit geen
vraag, nu zij onmiskenbaar een groot persoonlijk belang hebben bij het reilen en zeilen van de vennootschap (te denken ware onder meer
aan de governance discussie over aard en duur van hun aanstelling en beloning).
92. M. Kerr, R. Janda & C. Pitts (eds.), Corporate Social Responsibility, a legal analysis, Canada: LexisNexis 2009, nr. 74.
93. Zie ook Hamers, Schwarz & Steins Bisschop, die drie categorieën onderscheiden: directe, directe indirecte en indirecte indirecte stakeholders.
De twee laatstgenoemde catergorieën hebben in beginsel geen vennootschapsrechtelijke positie. J.J.A. Hamers e.a 2005, p. 6 e.v.
94. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO).
95. Timmerman 2008, nr. 12.
96. Timmerman 2008, nr. 13.
97. P.C. van den Hoek, ‘Verantwoording en raad van commissarissen’, Ondernemingsrecht 2006-6, 103.
98. J.J. Prinsen, ‘Corporate Governance op de grens van het nieuwe decennium’, Onderneming en Financiering 2011, p. 43.
99. Voor de mogelijke bedenking, dat vanuit de perceptie van de belegger/aandeelhouder een gevoel zou kunnen ontstaan, dat hij niet meer
‘eigenaar’ is van de onderneming, met als gevolg dat hij niet meer in onze jurisdictie investeert, hoeft geen vrees te bestaan. Het feit, dat
dit al lange tijd de juridische positie is in Nederland, heeft in elk geval niet tot deze perceptie geleid.
100. Eijsbouts 2010, p. 72.
101. L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer: Kluwer 2007, p. 68-69.
P. Wakkie, Handelingen NJV 2010-2, Deventer: Kluwer 2011, p. 25-28.
102. Timmerman 2008, nr. 31 en 32; H.J.M.N. Honée, ‘Commissarissen: gezanten uit niemandsland?’ (oratie), De NV 1996, p. 276; P. van
Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J.W. Winter, Deventer: Kluwer 2009, p. 23; J.B. Wezeman, ‘Het enquêterecht: panacée
voor kapitaalverschaffers?’, in: H. Beckman (e.a.), De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer ( IVO), Deventer: Kluwer 2007, p. 89-104.
130
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
bijvoorbeeld aan de nietigheidsprocedure van art. 2:15
BW en de enquêteprocedure en per 1 januari in werking
tredende aanpassingen van het enquêterecht. In MVOverband
komt de vraag op, in hoeverre aan indirect belanghebbenden
ook een dergelijke actie zou moeten toekomen.
Dat is zeker geen uitgemaakte zaak. Er wordt al
veel geprocedeerd over de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen
voor schade aangericht door dochtermaatschappijen
in den vreemde aan MVO-belangen, zoals
milieu en mensenrechten. 103 Daarbij gaat het om onrechtmatige
daad; het zijn geen ondernemingsrechtelijke procedures.
104 Bij deze laatste gaat het als bekend ook niet
om schadevergoeding, maar om correctie van beleid. Ook
dat kan wel van belang zijn voor indirecte MVO-belanghebbenden.
Overigens is in dat verband natuurlijk niet
onbelangrijk, dat de bevindingen in een enquêteprocedure
kunnen dienen als vrij bewijs in een opvolgende procedure
tot vergoeding van schade.
Komt de zaak voor de rechter dan is vervolgens de vraag
van de toetsing van belang. Wij zien in de norm, evenals
onder meer Assink 105 , ook een aan de rechter gerichte
toetsingsnorm. Een bijkomende vraag is of de toepassing
door het bestuur van het vennootschappelijk belang vol
of marginaal getoetst dient te worden door de rechter.
Assink geeft aan dat dit zal afhangen van het al dan niet
aanwezig zijn van een tegenstrijdig belang. 106 Indien er
sprake is van een conflict over een tegenstrijdig belang,
zal er weinig ruimte zijn voor beleidsvrijheid. In andere
gevallen behoort de bestuurder een zekere mate van beleidsvrijheid
te hebben en zou het bezwaarlijk zijn als de
rechter op de stoel van de ondernemer zou gaan zitten.
5. Een institutioneel (ver)gezicht?
Het vennootschappelijk belang speelt een centrale rol in
het grondbeginsel van pluralisme dat ten grondslag ligt
aan het Nederlandse stakeholdermodel. 107 Dat model
houdt in dat er door het bestuur en de raad van commissarissen
rekening dient te worden gehouden met alle belanghebbenden
bij de vennootschap en niet slechts met
het belang van de aandeelhouders. 108 Wij zien zowel in
de besproken onbestemdheden van het begrip vennootschappelijk
belang als in de Nederlandse Corporate
Governance Code een belangrijke inspiratiebron voor
het concretiseren van deze gedragsnorm voor het bestuur
vanuit MVO-oogpunt. De Code is, zoals reeds aangehaald,
een uiting van de in Nederland heersende rechtsovertuiging
en het bestuur en de raad van commissarissen
(niet alleen van beursgenoteerde vennootschappen zoals
door ons betoogd) dienen: ‘met de belangen van de verschillende
belanghebbenden rekening te houden, inclusief
de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten
van ondernemen’. 109 Deze visie lijkt door de
rechtspraak te worden ondersteund. Zo heeft de Ondernemingskamer
in de Fortis-beschikking expliciet overwogen
dat het bestuur van een systeembank, een onderneming
met een belangrijke maatschappelijke functie, bij
haar besluitvorming rekening moet houden met het algemeen
maatschappelijk belang. 110 Die algemene norm kan
niet duidelijk genoeg in ons ondernemingsrecht worden
verwoord.
Zoals Timmerman in zijn Roterdamse oratie al constateerde
komt het belangenpluralisme in toenemende mate tot
uitdrukking in gedragsnormen en dit in tegenstelling tot
de aan relevantie verliezende methode van structurele
voorzieningen. Wat die laatste betreft constateerde hij,
dat die minder passen bij het vooropstellen van het aandeelhoudersbelang,
zoals dat in toonaangevende vennootschapssystemen
zoals het Engelse en Amerikaanse wordt
beleden. Hij constateerde vervolgens met betrekking tot
de ontwikkeling van gedragsnormen in het vennootschapsrecht,
dat in dat laatste het in het algemene privaatrecht
ontwikkelde idee van zorgplichten doorsijpelt. Die
zorgplichten, die zich ook kunnen uitstrekken tot personen
of belangen, die geen deel van de structuur van de
vennootschap behoeven uit te maken, kunnen zich dan
manifesteren in de toetsing van gedrag van de vennootschap
of bestuurders op (on)rechtmatigheid in aansprakelijkheidsprocedures.
Daarbij wijst hij op het relativiteitsvereiste
als belangrijk hulpmiddel om de reikwijdte van
die zorgplichten in concreto te bepalen. 111 Dat relativiteitsvereiste
kan ook dienen bij de vaststelling welke de
relevante stakeholders van een onderneming zijn (en vice
versa natuurlijk als een onderneming haar MVO-profiel
met de voor haar relevante stakeholders heeft bepaald).
103. Zie daarvoor onder andere de recente proefschriften van M.J.C. van der Heijden, Transnational Corporations and Human Rights Liabilities:
Linking standards of International Public Law to Dutch Civil Litigation Procedures (diss. Tilburg), School of Human Rights Research
Series, volume 50, Antwerpen: Intersentia 2012 en L.F.H. Enneking, Foreign direct liability and beyond – Exploring the role of tort law
in promoting international corporate social responsibility and accountability, Den Haag: Eleven International Publishing 2012.
104. De bespiegelingen van Mok in zijn preadvies voor de Vereniging Handelsrecht Het enquêterecht onderzocht uit 2004 zijn op dit punt ook
interessant. Hij vraagt zich af welke andere belangen – dus naast de belangen van die belanghebbenden die al het recht van enquête hebben –
kunnen worden gediend met een enquête bij de Ondernemingskamer. Hij noemt in dit verband: (a) handhaving van rechtsnormen, (b)
continuïteit van de onderneming, (c) continuïteit van het betrokken type onderneming, (d) managers, (e) crediteuren, (f) afnemers en
mogelijk ook leveranciers en concurrenten en (g) derden. De onder d tot en met g genoemden zouden daarmee ook als belanghebbenden
onder het vennootschappelijk belang kunnen worden gezien. Voor indirecte belanghebbenden zou het, zoals door Eijsbouts reeds in zijn
preadvies heeft gesuggereerd, ook denkbaar zijn een procedure te creëren waarbij er via een verzoek aan de advocaat-generaal een rechterlijke
toetsing mogelijk is naar analogie met de toetsing in het openbaar belang door de advocaat-generaal. Zie nader: Eijsbouts, 2010, p.
101.
105. Assink 2010, p. 37.
106. Assink 2010, p. 45.
107. Timmerman 2008, nr. 10-12.
108. Redelijk recent is dit door de minister (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 3) en de Hoge Raad, zij het op impliciete wijze (HR 9
juli 2010, NJ 2010, 544), bevestigd.
109. Nederlandse Corporate Governance Code, preambule nr. 8.
110. Hof Amsterdam 5 april 2012, LJN BW0991 (r.o. 4.4).
111. Timmerman wijst als voorbeeld naar HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 en RF 2007, 8 (Vie d’Or).
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5
131

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang
Deze bespiegelingen bieden ook voor ons een interessant
aanknopingspunt. Als het belangenpluralisme dan meer
in gedragsnormen tot uitdrukking wordt gebracht kan
gewezen worden op ontwikkelingen in de al genoemde
vennootschapssystemen in Engeland en de Verenigde
Staten. Eijsbouts constateerde in zijn NJV-preadvies al,
dat een toenadering kon worden bespeurd in de corporate
governance systemen en de vennootschapsrechtsystemen
als kern daarvan tussen de shareholdermodellen in de
Verenigde Staten en Engeland enerzijds en de op het
stakeholdermodel geschoeide vennootschapssystemen
anderzijds. 112 De constatering door Timmerman, dat
pluralisme in gedragsnormen en met name in zorgplichten
tot uitdrukking komt doet ook denken aan recente ontwikkelingen
in Engeland. Bij de meest omvangrijke herziening
ooit van het Engelse vennootschapsrecht in 2006
werden de plichten van bestuurders, traditioneel ontwikkeld
in common law, voor het eerst gecodificeerd. Een
van deze plichtencomplexen betreft de duty of care, die
alleen al vanwege haar naam met Timmerman’s vennootschapsrechtelijke
zorgplichten in verband kan worden
gebracht. Deze duty of care werd opgenomen in de
nieuwe Section 172 Companies Act. 113 Deze Section 172
vermeldt expliciet dat de directors het succes van de
company ten faveure van de collectiviteit van aandeelhouders
(‘members’) moeten nastreven onder concrete vermelding,
overigens niet limitatief, van de belangen, die
zij in hun overwegingen dienen te betrekken. Het relevante
deel van de tekst van Section 172 Companies Act, getiteld
Duty to promote the success of the company, luidt:
‘1. A director of a company must act in the way he considers,
in good faith, would be most likely to promote
the success of the company for the benefit of its members
as a whole, and in doing so have regard (amongst other
matters) to –
a. the likely consequences of any decision in the long
term,
b. the interests of the company’s employees,
c. the need to foster the company’s business relationships
with suppliers, customers and others,
d. the impact of the company’s operations on the community
and the environment,
e. the desirability of the company maintaining a reputation
for high standards of business conduct, and
f. the need to act fairly as between members of the company.’
De People, Planet, Profit trits van MVO komt in deze
opsomming mooi tot uitdrukking en biedt bestuurders
een richtsnoer voor hun handelen. Wij onderkennen natuurlijk,
dat het shareholdermodel als basis gehandhaafd
is, doordat het succes van de vennootschap moet worden
nagestreefd ‘for the benefit of its members as a whole’ 114 ,
maar door de consequenties van de besluiten op de lange
termijn als eerste belangrijke element te eisen komt het
continuïteitsdenken, dat in beginsel ook ons stakeholdermodel
kenmerkt, duidelijk naar voren. Verantwoording
over de wijze waarop de bestuurders zich van hun plichten
in deze Section 172 hebben gekweten wordt vereist
door Section 417 van de Companies Act.
Aan het slot van dit artikel gekomen, waarin wij onze
visie op de mogelijke rol van het ondernemingsrecht in
het MVO-debat hebben behandeld, zouden wij dan ook
willen bepleiten dat de Nederlandse wetgever het pluraliteitskarakter
in ons recht expliciteert in de zorgplicht
voor de belangen, die bij de vennootschap c.q. de onderneming
zijn betrokken, op een wijze zoals de Engelse
Companies Act 2006 dat in de nieuwe Section 172 heeft
gedaan. 115 Daarbij zou dan op dezelfde wijze als dat in
Engeland is gebeurd het belang van de vennootschap en
haar onderneming op de lange termijn als belangrijkste
richtsnoer moeten worden aangemerkt. Hierdoor wordt
ook het holistische karakter van het vennootschappelijk
belang benadrukt. In de traditie van ons pluraliteitsbeginsel
zou daarbij echter verduidelijkt moeten worden, dat
dit belang van de vennootschap en haar onderneming,
anders dan in Engeland, niet samenvalt met het belang
van aandeelhouders op de lange termijn. Iets anders is
natuurlijk, dat het zo gespecificeerde belang over het algemeen
wel kan samenvallen met het belang van aandeelhouders
op de lange termijn.
Het verantwoordingskarakter van de norm zal tot uitdrukking
kunnen worden gebracht door op dezelfde
wijze als dat in Engeland is gebeurd een verantwoording
te eisen in het jaarverslag over de manier, waarop de diverse
belangen hebben meegespeeld in het afwegingsproces
tot beleid en besluitvorming. 116 Om duidelijkheid te
verschaffen over het beperkte toetsingskarakter van dit
normstelsel zou overigens tot slot gedacht kunnen worden
aan de aanvaarding, door de rechter, van een business
judgement rule: als het bestuur zich op transparante wijze
verantwoordt op welke wijze het de afweging van de relevante
belangen heeft gemaakt, dan is in beginsel een
enquête c.q. aansprakelijkheidsprocedure uitgesloten. 117
112. Eijsbouts 2010, par. 3. In het bijzonder par. 3.7.
113. Zie daarover in meer detail Eijsbouts 2010, par 3.3.
114. Zie Eijsbouts 2010, par 3.3 over de onderhandelingen over deze bepaling tussen de pluralisten en de shareholder value aanhangers.
115. Hier is een bekentenis door Eijsbouts op haar plaats. Het idee dat hier wordt geponeerd is niet nieuw. Het is door hem eerder naar voren
gebracht als vraagpunt bij de behandeling van zijn NJV preadvies in 2010. Bij de stemming over dat vraagpunt bleek een ruime meerderheid
niet geporteerd voor dit idee; zie Handelingen NJV 2010-2, Deventer: Kluwer 2011, p. 23-32. De ontwikkelingen sindsdien op het gebied
van corporate governance en MVO en gesprekken met ervaringskundigen hebben hem er evenwel toe gebracht dit idee niet los te laten.
116. Timmerman betoogt dat het voordeel van de enlightened shareholder value-norm daarin bestaat, dat er meer openlijk moet worden aangegeven
door bestuur en toezicht, waarom in een concreet geval het aandeelhoudersbelang heeft moeten wijken en dat dit geen verkeerd
idee is in een tijd waarin om meer openheid wordt gevraagd. Repliek aan de Kluiver op diens bespreking van Timmerman’s oratie in Ondernemingsrecht:
De Kluiver, ‘Vennootschappelijke repliek op Timmerman’s grondslagen’, Ondernemingsrecht 2009-4 c.q. Timmerman,
‘Vrijheid alleen is niet genoeg, een reactie’, Ondernemingsrecht 2009-6.
117. Vgl. M.J.G.C. Raaijmakers & P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs N.V.’s: het enquêterecht als actie- en de business
judgment rule als afweermiddel’, in: En na de Crisis? (Bundel Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen 1930-2010), Deventer: Kluwer
2010, p. 161-201.
132
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5