Presentatie Chris Jansen, VU Amsterdam, 16 maart 2010 - SMI
Presentatie Chris Jansen, VU Amsterdam, 16 maart 2010 - SMI
Presentatie Chris Jansen, VU Amsterdam, 16 maart 2010 - SMI
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Symposium ‘Onevenwichtige contractvoorwaarden of niet?’<br />
Toelaatbaarheid ‘onevenwichtige’ contractvoorwaarden<br />
vanuit juridisch perspectief<br />
<strong>Chris</strong> <strong>Jansen</strong> – Zoetermeer, <strong>16</strong> <strong>maart</strong> <strong>2010</strong>
‘Onevenwichtig’<br />
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
• let op het verschil tussen<br />
– subjectieve perceptie door de wederpartij van de<br />
aanbesteder<br />
– objectief juridische waardering op grond van<br />
• aanbestedingsrecht<br />
• contractenrecht<br />
• focus vraagstelling<br />
– wanneer kan een door de aanbesteder gestelde<br />
contractvoorwaarde objectief juridisch gezien niet<br />
door de beugel?
Ander geluid?<br />
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
www.leidraadaanbesteden.nl
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Haal geen zaken door elkaar<br />
• aanbestedingsbeleid<br />
– juridisch over de schreef gaan = onprofessioneel<br />
– onprofessioneel ≠ juridisch over de schreef gaan<br />
• afwijken van in de branche gebruikelijke<br />
voorwaarden is niet professioneel, maar<br />
daarmee staat nog niet vast dat het juridisch<br />
niet zou zijn toegestaan<br />
• beleid en recht sturen op verschillende,<br />
elkaar deels overlappende belangen
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Verschillende belangen<br />
• aanbestedingsbeleid<br />
– private belangen én publieke belangen<br />
• toetsingskader: rechtmatigheid en doelmatigheid<br />
• aanbestedingsrecht<br />
– publieke belang van vrije verkeer tussen lidstaten<br />
• toetsingskader: gelijke kans, transparantie (en proportionaliteit)<br />
• contractenrecht<br />
– private belangen<br />
• toetsingskader: aan contractsvrijheid gestelde grenzen
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Aanbestedingsrechtelijk perspectief
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Aanbestedingsrechtelijk perspectief<br />
• ‘Europese’ aanbesteding<br />
– grensoverschrijdend belang is in het geding<br />
• alle beginselen gelden (ten volle) op grond van Verdrag en zijn<br />
nader uitgewerkt in Richtlijnen<br />
• niet-Europese aanbesteding<br />
– grensoverschrijdend belang is niet in het geding<br />
• beginselen van gelijke kans en transparantie gelden op grond<br />
van het ARW 2005 en de pre-contractuele dan wel aanvullende<br />
(werking van de) redelijkheid en billijkheid<br />
• proportionaliteitsbeginsel geldt slechts ten aanzien van<br />
bepaalde aspecten van het aanbestedingsproces
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Aspecten van het aanbestedingsproces<br />
• geschiktheidseisen<br />
– Europese én niet-Europese aanbesteding<br />
• eisen moeten verband houden met en in redelijke verhouding<br />
staan tot het voorwerp van de opdracht<br />
• eisen in de opdrachtomschrijving zelf<br />
– Europese aanbesteding<br />
• geen ongeoorloofde beperking van de mededinging<br />
– niet-Europese aanbesteding<br />
• grensoverschrijdend belang is niet meer in het geding<br />
• aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel ‘uitgewerkt’
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Wat te doen met contractvoorwaarden?<br />
• geschiktheidseisen<br />
– Europese én niet-Europese aanbesteding<br />
• eisen moeten verband houden met en in redelijke verhouding<br />
staan tot het voorwerp van de opdracht<br />
• eisen in de opdrachtomschrijving zelf<br />
– Europese aanbesteding<br />
• geen ongeoorloofde beperking van de mededinging<br />
– niet-Europese aanbesteding<br />
• grensoverschrijdend belang is niet meer in het geding<br />
• aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel ‘uitgewerkt’
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Wat te doen met contractvoorwaarden?
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Twee loten aan dezelfde stam<br />
• risicoverlegging is een onderdeel van de<br />
opdrachtomschrijving<br />
– Europese aanbesteding<br />
• geen ongeoorloofde beperking van de mededinging<br />
• zie ook rapport Commissie Wilkinson (2005)<br />
– niet-Europese aanbesteding<br />
• grensoverschrijdend belang is niet meer in het geding<br />
• aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel ‘uitgewerkt’,<br />
althans ten aanzien van aspect contractvoorwaarden<br />
• wellicht ongeoorloofde beperking van de mededinging binnen<br />
de landsgrenzen?
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Ongeoorloofde beperking mededinging?<br />
• risico’s verleggen, wat betekent dat?<br />
– wat ‘vraagt’ zo’n aanbesteder eigenlijk?<br />
• ‘ontzorgen’ aanbesteder als onderdeel van de opdracht<br />
• vergelijk impliciete of expliciete garantieverplichtingen<br />
• geïnteresseerde markt wordt kleiner, maar<br />
dat maakt risicoverlegging niet ongeoorloofd<br />
– risico’s kunnen immers worden afgedekt<br />
• verzekeringen; financiële reserveringen treffen<br />
• wanneer wel ongeoorloofd?<br />
– als ook kleinere markt risico’s objectief bezien niet<br />
of nauwelijks kan afdekken
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Criterium moeilijk te operationaliseren<br />
• is het aantal inschrijvers doorslaggevend voor<br />
beantwoording van de vraag of mededinging<br />
ongeoorloofd wordt beperkt?<br />
– aantal zegt op zich nog niets over de vraag of een<br />
risico objectief bezien al dan niet af te dekken is<br />
• niet inschrijven kan (ook) betekenen dat inschrijver het risico<br />
weliswaar kan doch niet wil afdekken<br />
• wel inschrijven kan (ook) betekenen dat inschrijver het risico<br />
weliswaar niet kan afdekken, maar dat hij opportunistisch gokt<br />
• wel inschrijven kan (ook) betekenen dat inschrijver bij gebreke<br />
aan verzekeringsmogelijkheid terug wil vallen op reservering
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Afdekking risico wordt vaak niet getoetst<br />
• aanbesteder toetst niet in alle gevallen of<br />
inschrijver wel in staat is het verlegde risico af<br />
te dekken<br />
– hetzij via geschiktheidseis,<br />
– hetzij via aan inschrijving te stellen eisen<br />
• opdrachtspecificatie (‘laat zien dat u voldoet’) in relatie tot<br />
• gunningscriterium (‘laat zien dat u het verlegde risico op de<br />
voor de aanbesteder meest voordelige wijze heeft afgedekt’)<br />
• of risico wordt afgedekt, weet aanbesteder<br />
vaak evenmin
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Voorlopige balans: aanbestedingsrecht<br />
• omvang van het aantal inschrijvers is een<br />
indicatie voor beantwoording van de vraag of<br />
mededinging ongeoorloofd wordt beperkt<br />
– of aanbestedingsrechtelijk sprake is van een<br />
disproportionele risicoverlegging, is vervolgens<br />
een kwestie van bewijslevering<br />
• niet-inschrijvers kunnen stellen en proberen aan te tonen dat<br />
inschrijvers het verlegde risico niet hebben afgedekt en/of niet<br />
kunnen afdekken (en de opdracht dus niet kunnen uitvoeren)<br />
• aanbesteder kan het tegendeel proberen aan te tonen,<br />
waardoor toetsing afdekking risico’s alsnog in belang toeneemt
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Contractenrechtelijk perspectief
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Contractenrechtelijk perspectief<br />
• aanbesteder heeft opdracht gegund aan<br />
inschrijver die als beste uit de bus kwam<br />
– premisse 1<br />
• inschrijver beroept zich er op dat contractvoorwaarde met<br />
risicoverlegging niet van toepassing is omdat die in de gegeven<br />
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid<br />
onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW)<br />
– premisse 2<br />
• eventuele aanbestedingsrechtelijke disproportionaliteit van het<br />
verlegde risico is tijdens de afwikkeling van de aanbesteding<br />
niet (in rechte) door inschrijver aan de orde gesteld<br />
• (maar mogelijk wel door een derde)
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Aard van de contractenrechtelijke toetsing<br />
• marginale toetsing<br />
– rechter moet nodige terughoudendheid betrachten<br />
• naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar<br />
• of redelijkheid en billijkheid aan het beroep op de<br />
contractvoorwaarde in de weg staan, hangt af van tal van<br />
omstandigheden<br />
• overeenkomsten met de overheid<br />
– ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur<br />
en publieke belangen in aanmerking nemen
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Aard van de contractenrechtelijke toetsing
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
In acht te nemen omstandigheden<br />
• aard en verdere inhoud van overeenkomst<br />
• maatschappelijke positie en onderlinge<br />
verhouding van partijen<br />
• wijze waarop contractvoorwaarde tot stand is<br />
gekomen<br />
• mate waarin wederpartij zich de strekking van<br />
de contractvoorwaarde bewust is geweest
B<br />
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
vraag aanbod onderhandelen<br />
klant<br />
specs<br />
+<br />
AV<br />
precontractuele<br />
info-uitwisseling<br />
C off. C<br />
onvoorwaardelijk<br />
onherroepelijk<br />
off. B<br />
specs<br />
+<br />
AV<br />
off. B<br />
AV AV<br />
eenzijdig<br />
onevenwichtig<br />
nakoming<br />
Q+T+ €<br />
slikken of stikken
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
In acht te nemen omstandigheden<br />
• aard en verdere inhoud van overeenkomst<br />
• maatschappelijke positie en onderlinge<br />
verhouding van partijen<br />
• wijze waarop contractvoorwaarde tot stand is<br />
gekomen<br />
• mate waarin wederpartij zich de strekking van<br />
de contractvoorwaarde bewust is geweest
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
In acht te nemen omstandigheden
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Positie en onderlinge verhouding<br />
• vragersmonopolie (monopsonie) aanbesteder<br />
– in ieder geval op micro-niveau<br />
• één vragende partij bevindt zich tegenover diverse<br />
aanbiedende partijen<br />
– maar ook op macro-niveau?<br />
• is dit de enige vragende partij op deze markt, of kunnen<br />
aanbiedende partijen ook met andere vragers contracteren?<br />
• wederzijdse deskundigheid<br />
– ‘business to business’<br />
• rechter moet nodige terughoudendheid betrachten<br />
• bijzondere positie overheid
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Wijze van totstandkoming<br />
• feitelijke context aanbestedingsverhouding<br />
– vragersmonopolie op micro-niveau<br />
• inherente machtspositie aanbesteder<br />
• juridische context aanbestedingsverhouding<br />
– dwingendrechtelijk gereguleerd<br />
• inschrijven onder voorwaarden mag niet<br />
• weinig tot geen mogelijkheden tot bilaterale communicatie en<br />
onderhandelingen<br />
• contractaanpassing na contractsluiting is problematisch vanuit<br />
aanbestedingsrechtelijk perspectief: HvJ EG (Pressetext)
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Aanbestedingsrechtelijke toets relevant?<br />
• stel dat achteraf blijkt dat contractvoorwaarde<br />
aanbestedingsrechtelijk disproportioneel is, is<br />
dat dan relevant voor de beoordeling van een<br />
beroep op 6:248 lid 2?<br />
– nee: ontbreken van relativiteit geschonden norm<br />
• aanbestedings- en contractenrecht dienen elk andere belangen<br />
– ja: feitelijke grondslag van aanbestedingsrechtelijk<br />
oordeel kan contractenrechtelijk relevant zijn<br />
• wanneer er objectief bezien geen of onvoldoende mogelijkheid<br />
bestond tot het afdekken van het verlegde risico
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
In acht te nemen omstandigheden<br />
• aard en verdere inhoud van overeenkomst<br />
• maatschappelijke positie en onderlinge<br />
verhouding van partijen<br />
• wijze waarop contractvoorwaarde tot stand is<br />
gekomen<br />
• mate waarin wederpartij zich de strekking van<br />
de contractvoorwaarde bewust is geweest
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
In acht te nemen omstandigheden
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Ingeschreven ondanks risicoverlegging?<br />
• mag redelijkerwijs worden verondersteld dat<br />
inschrijver zich van strekking bewust was?<br />
– afwijking van branchegebruikelijke voorwaarden<br />
– professionele contractpartij<br />
– de contractvoorwaarde is expliciet aan de orde<br />
gekomen tijdens de aanbestedingsprocedure<br />
• afdekking van het risico is door de aanbesteder getoetst als<br />
onderdeel van de aanbestedingsprocedure<br />
• de vermeende aanbestedingsrechtelijke disproportionaliteit van<br />
de contractvoorwaarde is tijdens de afwikkeling van de<br />
aanbesteding (door een derde) ter discussie gesteld
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Voorlopige balans: contractenrecht<br />
• glijdende schaal van gevaltypen<br />
– het ene uiterste<br />
• macro-economisch vragersmonopolie<br />
• afwijking van branchegebruikelijke voorwaarden<br />
• het verlegde risico is objectief bezien niet of nauwelijks af te<br />
dekken<br />
• de risicoverlegging is vooraf niet expliciet aan de orde geweest<br />
– het andere uiterste<br />
• geen macro-economisch vragersmonopolie<br />
• aanbesteder hanteert branchegebruikelijke voorwaarden<br />
• het verlegde risico is objectief bezien af te dekken (maar subjectief<br />
bezien mogelijk bezwaarlijk)<br />
• de (afdekking van) het risico is vooraf expliciet besproken
‘Pressetext’?<br />
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
• geslaagd beroep op art. 6:248 BW leidt niet<br />
tot structurele wijziging van het contract, maar<br />
wel tot buitenwerkingstelling van litigieuze<br />
contractvoorwaarde in het specifieke geval<br />
• is dat aanbestedingsrechtelijk toegestaan<br />
gelet op HvJ EG (Pressetext)?<br />
– ziet HvJ EG alleen op gezamenlijk ingrijpen door<br />
partijen, of ook op eenzijdig ingrijpen via rechter?<br />
– iedere inschrijver zou dat laatste kunnen doen
Hoe nu verder?<br />
• schiet het recht te kort?<br />
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
– in ieder geval rechtsonzekerheid<br />
– onvoldoende sturing op professioneel aanbesteden<br />
• alternatieven<br />
– ‘soft law’ in de vorm van leidraden en/of ‘lijsten’?<br />
• geen dan wel onvoldoende juridische status<br />
– wettelijk ingrijpen in geval van marktimperfecties?<br />
• dwingendrechtelijk verbod op afwijken standaardvoorwaarden?<br />
• ‘grijze’ of ‘zwarte’ lijsten met bewijsvermoedens?
Faculteit der Rechtsgeleerdheid<br />
Symposium ‘Onevenwichtige contractvoorwaarden of niet?’<br />
Toelaatbaarheid ‘onevenwichtige’ contractvoorwaarden<br />
vanuit juridisch perspectief<br />
<strong>Chris</strong> <strong>Jansen</strong> – Zoetermeer, <strong>16</strong> <strong>maart</strong> <strong>2010</strong>
Change language