Bewijsbeslag - Ekelmans en Meijer Advocaten

Bewijsbeslag
Mr. D.M. De Knijff
Bespreking van T.I.J. Bodewes, Bewijsbeslag; grondslag en
rechtsgevolgen van het conservatoir beslag tot afgifie van
bescheiden 1
De Melker is distributeur in de Benelux van de Britse firma
Kohler. Zij importeert en verkoopt sanitairtechnische producten,
vervaardigd door Kohler. Tussen beide is een conflict ontstaan
over de ontwikkeling van een beheer- en besturingssysteem
voor douche-installaties; het product van De Melker zou
concurreren met dat van Kohler.
D^en K., jn dienst bij De Melker zeggen hun arbeidsovereenkomst
met De Melker op en treden bij Kohler in dienst.
De Melker verdenkt de twee ervan dat zij tijdens hun dienstverband
met Kohler hebben samengewerkt en informatie hebben
verstrekt over het concurrerend product, opdat Kohler de
distributieovereenkomst kon beeindigen. De Melker laat
onderzoek doen door een bedrijfsrecherchebureau. Vervolgens
vraagt De Melker bij de voorzieningenrechter verlof om 'ex
art. 843 a Rv' conservatoir beslag te leggen in de woonhuizen
van D. en K. op (elektronische) gegevensdragers en schriftelijke
bescheiden betreffende De Melker, de beeindiging van de
distributieovereenkomst, de producten van De Melker en de
beeindiging van de arbeidsovereenkomsten.
Het verlof wordt verleend. De deurwaarder, vergezeld van een
slotenmaker, een politieambtenaar en medewerkers van een
verhuisflrma, verschaft zich toegang tot de woningen van beide
ex-werknemers. Die worden minutieus onderzocht, waarbij
kasten en laden worden geopend. Allerlei vormen van administratie
en gegevensdragers, inclusief een mobiele telefoon van
de echtgenote van D. en computers, worden meegenomen.
Daarop bevinden zich ook de administratie van de toneelclub
van de echtgenote van D. en gegevens over de ziektegeschiedenis
van de dochter van K. Nadat de computerbestanden door
het bedrijfsrecherchebureau zijn onderzocht en gekopieerd,
zijn D. en K. in de gelegenheid gesteld de in beslag genomen
objecten waarvoor De Melker geen belangstelling had, dan wel
waarvan kopieen waren gemaakt, bij het verhuisbedrijf op te
halen.
Gezegd zou kunnen worden dat dit beslag nogal draconisch is
vanwege het binnentreden in en het overhoophalen van een
woning - door de beslagenen aangeduid met een inval - en
het meenemen van computers en (mede daardoor) de meest
* Mr. D.M. de Knijff is cassatieadvocaat bij Ekelmans & Meijer te
Den Haag en medewerker van dit tijdschxift.
1. Het boek is gebaseerd op een masterscriptie waarop de auteur in mei
2009 afstudeerde aan de RU Groningen.
uiteenlopende gegevens en bescheiden, dus ook die welke voor
het geschil van geen belang zijn (of in de woorden van
art. 843a Rv: die de rechtsbetrekking tussen deze partijen niet
aangaan), maar wel privacygevoelig kunnen zijn. Bodewes
citeert een treffende uitspraak van een Engelse rechter in de
zaak Anton Piller v. Manufacturing Processes naar aanleiding
van een verzoek om een verlof tot het leggen van een dergelijk
beslag (p. 11):
'An order on the lines sought might become an instrument
of oppression, particularly in a case where a plaintiff of big
standing and deep pocket is ranged against a small man
who is alleged on the evidence of one side only to have
infringed the plaintiffs.
j
Uiteindelijk, zo vervolgt Bodewes, wer4 dit beslag door het
EHRM niet in strijd geoordeeld met art\ 8 EVRM, dat de eerbiediging
van ieders recht op zijn priveleven waarborgt, omdat
de maatregel, hoewel deze daarop inbreuk maakte, bij wet was
voorzien en noodzakelijk was in een democratische samenleving.
In eerste aanleg wordt de vordering van De Melker tot inzage
in de in beslag genomen bescheiden, maar ook de vordering in
reconventie van de ex-werknemers tot opheffing door de voorzieningenrechter
afgewezen. In hoger beroep wordt wel de
ophefHng bevolen. Het hof oordeelt dat de beslagen onrechtmatig
zijn omdat een wettelijke grondslag voor de huiszoeking
in het kader van de beslaglegging ontbreekt en daarmee ook
inbreuk is gemaakt op de krachtens art. 10 Grondwet (Gw) te
eerbiedigen persoonlijke levenssfeer van de ex-werknemers.
Binnentreden - een inbreuk op het door art. 12 Gw
beschermde huisrecht - kan ook bij een 'gewoon' beslag op
roerende zaken (dat wil zeggen: tot verhaal of tot afgifte) aan
de orde zijn. De deurwaarder heeft ex art. 444 Rv die mogelijkheid,
maar indien dit zonder toestemming van de bewoner
geschiedt, is volgens lid 3 acht te slaan op bepaalde vormvereisten
(geregeld in art. 10 en 11 van de Algemene wet op het binnentreden),
die hier niet waren nageleefd. De deurwaarder
mag op grond van lid 2 ook afgesloten deuren en kasten openbreken,
mits hij is vergezeld van de burgemeester of in diens
plaats een ambtenaar van politie die tevens hulpofficier van
justitie is. Ook het overhoophalen van de woning is dus
mogelijk. Toch lijkt dat bij een 'gewoon' beslag minder ingrijpend
te zijn. De deurwaarder wijst in het exploot immers
slechts de zaken aan die tot verhaal zullen dienen of de zaak
waarop het door de beslaglegger gepretendeerde recht tot
T C R 2 0 11 n u m m e r
11

Civiele Rechtspleging
afgifte ziet. De bewaarneming ex art. 709 Rv - overigens lang
niet altijd toegepast - is logischerwijs beperkt tot die (aldus
gespecificeerde) zaken. Omdat het specificeren van de in
art. 843a Rv bedoelde bescheiden voorafgaand en ook tijdens
het binnentreden - zeker als de bewoners afwezig of niet erg
hulpbereid zijn - praktisch niet (goed) mogelijk is, kan het
bewijsbeslag gemakkelijk leiden tot het overhoophalen van de
woning en een grote 'bijvangst' van allerhande gegevens (computerbestanden)
en dus ook privégegevens of anderszins vertrouwelijke
informatie.
Bodewes betrekt in zijn boek deze uitspraak 2 bij de beantwoording
van de (centrale) vraag naar de wettelijke grondslag
van het bewijsbeslag (hoofdstuk 2). Anders dan het beslag ex
art. 843 a Rv, kent de wet in art. 1019b Rv wel een regeling
voor conservatoir bewijsbeslag in zaken betreffende intellectuele
eigendom. Die bepaling voorziet in de mogelijkheid van
verlof van de voorzieningenrechter voor bewijsbeschermende
maatregelen door (onder andere) inbeslagname van vermeend
inbreukmakende roerende zaken, van bij de productie daarvan
gebruikte materialen en werktuigen en van op de inbreuk
betrekking hebbende documenten. 'Documenten' lijkt
beperkter dan 'bescheiden' als bedoeld in art. 843a Rv. Voor
de wijze waarop het beslag wordt gelegd, verwijst art. 1019c Rv
naar de regeling van het 'gewone' conservatoire beslag op roerende
zaken in de vierde titel. 3 Ingevolge art. 730 Rv kan eenieder
die recht heeft op afgifte van een roerende zaak, deze ter
bewaring van dit recht in beslag nemen. Hoewel art. 843a Rv
alleen een recht op inzage, afschrift of uittreksel en niet op
afgifte geeft, zou die afgifte volgens Bodewes mogelijk zijn
indien wordt gevreesd dat bescheiden voordat inzage wordt
verschaft, worden verduisterd of vernietigd. Niettemin moest
in de zaak De Melker volgens het Hof Leeuwarden - en zo
oordeelde ook het Hof Den Bosch in een andere zaak 4 - het
verlof worden geweigerd omdat afgifte in art. 730 Rv ziet op
overdracht in goederenrechtelijke zin. Volgens Bodewes is
onder afgifte echter ook het tijdelijk ter hand stellen te begrijpen
en art. 730 Rv zou bovendien analogisch kunnen worden
toegepast, zij het met grote voorzichtigheid en terughoudendheid
(p. 20 5 ). Hij meent dat, zolang de wetgever niet in een
uitdrukkelijke grondslag voorziet, de grondslag moet worden
'geconstrueerd'. 6 In de hierop volgende hoofdstukken beziet
hij of en in hoeverre de materie van art. 843 a Rv kan worden
ingepast in de regeling van het beslag tot afgifte.
Zo staat in hoofdstuk 3 het beslagobject centraal. Vanuit het
perspectief van art. 843 Rv is dat object anders van aard dan in
art. 730 Rv. Het gaat slechts om een procesrechtelijke en niet
om een materiële aanspraak. Het is de bewijsbeslaglegger (dan
ook) niet te doen om (afgifte van) de bescheiden zelf (waaronder
dan ook andere gegevensdragers, zoals films en computerbestanden,
zijn te verstaan) en ook niet om het voorkomen
van vervreemding van die gegevensdragers, maar om de informatie
die deze bevatten. Die informatie is geen zaak in de zin
van art. 3:2 BW. Bodewes wijst in dit verband ook op de door
art. 843a Rv vereiste bepaalbaarheid van die bescheiden, waarmee
is beoogd fishing expeditions te voorkomen. Het moet
gaan om bescheiden aangaande de rechtsbetrekking waarbij de
beslaglegger en de beslagene partij zijn. De beslaglegger zal
daarom in zijn verzoek om verlof zo precies mogelijk moeten
aangeven waarop hij beslag wil laten leggen en waarom juist
deze bescheiden relevant zijn voor het onderliggende geschil.
Zo zal een bewijsbeslag op een gehele administratie volgens
Bodewes onvoldoende concreet en afgebakend zijn. 7 Bodewes
wijst (p. 27) ook op de verdere beperking die is gesteld in lid 4
van art. 843a Rv, namelijk dat bescheicfen waarbij gewichtige
redenen aan inzage in de weg staan (bijvoorbeeld een belang
bij het niet openbaren van privacygevoelige gegevens of
bedrijfsgeheimen), daarom niet vatbaar voor beslag zouden
zijn. Zojuist heb ik opgemerkt dat de specificatie van het
beslagobject en de beperking van het ingrijpende beslag tot
hetgeen daadwerkelijk onder het bereik van art. 843a Rv valt,
vooraf praktisch moeilijk zijn te realiseren. Als het gaat om het
veiligstellen van specifieke informatie, dan is die in het verzoekschrift
wel af te bakenen, maar als niet duidelijk is waarin
(of waarop) die informatie is te vinden, dan ontstaat het probleem
van 'bijvangst' van andere en vertrouwelijke gegevens,
die niet onder het inzagerecht vallen. Ik zie ook niet aanstonds
hoe de verlofrechter exparte een verzoek aan lid 4 zou kunnen
toetsen. 8
Omdat het beslag ex art. 730 Rv alleen kan worden gelegd
op zaken waarop een recht tot afgifte bestaat, is het bewijsbeslag
ex art. 843a Rv noodzakelijkerwijs beperkt tot bescheiden
en kan het niet ook op andere zaken betrekking hebben, zoals
het IE-beslag. Bodewes ziet in deze discrepantie aanleiding
voor ingrijpen door de wetgever (p. 31).
2. Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, JBPr 2009/59 m.nt. T.Jansen.
3. Met uitzondering van art. 790 lid 3 Rv, dat bepaalt dat de beslagene in
beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld te worden gehoord,
alvorens een bevel tot inbewaarneming wordt gegeven. Voorts wordt in
art. 1019c lid 2 Rv bepaald dat het beslag vervalt zodra de beslissing in de
hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan. Dat is een afwijking van
art. 704 Rv, dat immers in lid 1 bepaalt dat het beslag in het geval van
een toewijzing (uitvoerbaar bij voorraad) executoriaal wordt zodra de
titel aan de beslagene is betekend. Deze afwijking onderstreept dat het
bewijsbeslag uitsluitend een conserverende maatregel is.
4. Hof Den Bosch 30 mei 2007, Prg. 2007,104.
5. Met verwijzing naar in de voorgaande voetnoot genoemde uitspraak,
waarin het beslag wel werd toegestaan op grond van art. 1019b Rv.
6. Voor terughoudendheid pleit ook J.G.A. Linssen, Bewijsbeslag, in: De
reikwijdte van het beslag, NVvPr, Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2009, p. 24-25. Hij meent dat het ex parte-karakzcr van het bewijsbeslag
en ook de ingrijpende gevolgen een zorgvuldige regeling verlangen met
daarin adequate en effectieve waarborgen voor alle betrokkenen.
7. Met verwijzing naar Rb. Den Bosch 27 maart 2002, JBPr 2002/10.
8. Waarin voorts is bepaald dat de wederpartij niet gehouden is om
bescheiden over te leggen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen
dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de verschaffing van de
bescheiden is gewaarborgd.
28 T C R 2 0 11 n u m m e r

Tqdsdmjivoor
Civiele Rechtspleging
In hoofdstuk 4 bespreekt Bodewes de voorwaarden voor het
leggen van bewijsbeslag. Hij volgt daarbij het stramien van de
vereisten die voor elk beslag gelden (voorafgaand verlof,
inhoud verzoekschrift, eis in de hoofdzaak). De vermelding in
het verzoekschrift van het door de beslaglegger ingeroepen
recht (op inzage) eist meer motivering dan enkel het recht op
afgifte omdat dit recht niet zonder meer uit art. 843 a Rv volgt.
Voorts moet ook aannemelijk worden gemaakt dat bij de daarin
gestelde vereisten aan het inzagerecht is voldaan. Daartoe
moeten bijzondere omstandigheden worden gesteld, bijvoorbeeld
dat er vrees voor verduistering bestaat 9 die het beslag
noodzakelijk maakt. Het (in verband met de bepaalbaarheidseis)
nauwkeurig omschrijven van de in beslag te nemen
bescheiden kwam zojuist al aan de orde. Bodewes meent dat
gerechtelijke bewaring bij bewijsbeslag welhaast onvermijdelijk
is - bescheiden zijn eenvoudig te verduisteren ofte vernietigen
- en dat de beslagene niet vooraf behoeft te worden
gehoord. Ook dat vergroot naar mijn mening het gevaar dat
het verlof zich uitstrekt tot bescheiden of bestanden waarop
geen inzagerecht bestaat. Terecht pleit Bodewes voor aanstelling
van een gerechtsdeurwaarder of notaris. Daarmee wordt
voorkomen dat de beslaglegger zich vooraf inzage verschaft.
Hij wijst ook op de praktijk dat voorzieningenrechters het
beslag maar voor beperkte tijd plegen toe te staan en dat na het
kopiëren van de bescheiden deze onverwijld aan de beslagene
geretourneerd moeten worden. 10 De (on)mogelijkheid tot
snelle teruggave wordt aldus een factor bij het al dan niet verlenen
van het verlof. Nu deze bijzondere voorwaarden in de
praktijk gelden, is op dit punt wellicht geen specifieke wettelijke
regeling nodig. Althans die wordt door Bodewes hier niet
voorgesteld. Wat dat betreft: beperkt Bodewes zich tot de
onduidelijkheid in art. 1019c Rv, die volgens hem verwijst
naar de regeling van het conservatoir verhaalsbeslag of naar die
van het beslag tot afgifte of naar geen van beide, en hier zou de
wetgever in zijn visie wel moeten ingrijpen.
In hoofdstuk 5 komen de (rechts)gevolgen van het bewijsbeslag
aan de orde. De (relatieve) blokkerende werking ex
art. 453a Rv is hier van toepassing, maar dat heeft alleen tot
gevolg dat de bescheiden behouden blijven. Het in andere
handen komen van die bescheiden zie ik niet als een vervreemding
in de zin van die bepaling en de in lid 2 geregelde derdenbescherming
lijkt mij hier niet goed inpasbaar. Wat als de derde
de bescheiden nietsvermoedend weggooit of gegevens wist?
En als de derde het beslag niettemin tegen zich moet laten gelden,
wat heeft de beslaglegger daar dan nog aan? Noch het
bewijsbeslag ex art. 843a Rv noch het IE-beslag heeft tot
gevolg dat de beslaglegger de gegevens mag inzien; die inzage
kan in kort geding wel worden gevorderd en aldus krijgt de
beslagene de gelegenheid verweer te voeren (en ook opheffing
te vorderen, zoals in het hiervoor beschreven geval).
9. Die niec behoeft ce worden gesceld bij een gewoon beslag nor afgifte
(vgl. art. 734 lid 4 Rv) en evenmin bij het IE-beslag, maar vrees voor verduistering
is daar wel van belang indien om een bevel tot bewaarneming
wordt verzocht, zonder het vooraf horen van de beslagene.
10. Zie de aanwijzing in de Beslagsyllabus 2008, p. 10.
Art. 736 Rv, dat een regeling bevat voor de cumulatie van
beslagen, en het verval ex art. 33 Fw komen aan bod in hoofdstuk
6. Deze regels zien op het behoud van de zaak als verhaalsobject
of boedelactief en bescheiden zijn in die zin geen
zaak. Gelet op de korte duur waarvoor het bewijsbeslag pleegt
te worden toegestaan en de eis dat na het maken van kopieën
de bescheiden aan de beslagene moeten worden geretourneerd,
zal dit, lijkt mij, in de praktijk niet tot grote problemen leiden.
Over de eis in de hoofdzaak gaat hoofdstuk 7. Bodewes wijst
erop dat in de hoofdzaak moet worden uitgemaakt of de
beslaglegger op grond van het bepaalde in art. 843a Rv ook
daadwerkelijk een inzagerecht heeft en dat aldus de eis in de
hoofdzaak daarop moet zijn gericht (p. 65). Dat kan - zoals
gezegd - ook een vordering in kort geding zijn. 11 Bodewes
vraagt zich evenwel af of een eis gericht op het vaststellen van
(enkel) een inzagerecht wel een beoordeling ten gronde impliceert.
Zo zou in een exhibitie-incident slechts aannemelijk
hoeven te worden gemaakt of sprake is van een rechtsbetrekking.
Volgens Bodewes gaat de hoofdzaak verder in die zin dat
ook het door de bewijsbeslaglegger gepretendeerde onderliggende
recht waarvoor hij bewijs wil leveren, moet komen vast
te staan. Mij lijkt dat laatste relevant voor de beoordeling van
het beslag. Het kan natuurlijk zo zijn dat een inzagerecht
wordt aangenomen, maar dat ook met die inzage het gepretendeerde
recht niet kan worden bewezen en de vordering wordt
afgewezen. Was het beslag dan niettemin gerechtvaardigd of
geldt de regel dat de beslaglegger onrechtmatig heeft gehandeld?
Opheffing en verval van het beslag worden besproken in
hoofdstuk 8. Art. 705 Rv en de daarin niet limitatief genoemde
opheffingsgronden zijn op een bewijsbeslag zonder noemenswaardige
problemen toepasbaar. De summierlijke
ondeugdelijkheid is vanzelfsprekend te toetsen aan de vereisten
van art. 843a Rv. De beoordeling kan ook hier niet
geschieden zonder belangenafweging. Bodewes citeert (p. 74)
een uitspraak van de voorzieningenrechter waaruit kan worden
afgeleid dat de beslagene hier al snel aan het kortste eind
trekt; hij heeft immers op zich geen last van het feit dat de in
beslag genomen gegevens zich - bevroren - onder de deurwaarder
bevinden. De overgang in een executoriaal beslag leidt
niet tot afgifte ex art. 735 lid 2 Rv, behalve in het geval
kopieën zijn gemaakt. Het beslag vervalt nadat de bescheiden
tot bewijs hebben gediend en deze moeten dan aan de beslagene
worden teruggegeven. Art. 1019c lid 2 Rv kent een eigen
regeling voor het IE-beslag: dit beslag vervalt zodra in de
hoofdzaak in gewijsde is beslist.
Hoofdstuk 8 is een (handzame) samenvatting van de voorafgaande
hoofdstukken, waaruit naar voren komt dat de constructie
over de band van art. 730 Rv mogelijk lijkt en problemen
met enige improvisatie in de praktijk wel kunnen (en
door voorzieningenrechters) worden opgelost. Niettemin
11. Maar dat kan niet bij een IE-beslag, aldus Bodewes op p. 68 met verwijzing
naar art. 50 Trips-Verdrag en rechtspraak.
T C R 2 0 11
n u m m e r
29

Tijdschriftvoor
Civiele Rechtspleging
komt Bodewes tot de conclusie dat art. 730 jo. art. 843a Rv
onvoldoende grondslag biedt voor een algemeen bewijsbeslag.
De regeling van art. 730 Rv is hier niet voor geschreven. Hij
meent dat ingrijpen door de wetgever noodzakelijk is met het
oog op rechtszekerheid en rechtseenheid, het toegenomen
belang van procespartijen bij bewijslevering en waarheidsvinding
en de ingrijpende gevolgen van het beslag.
Art. 730 Rv is naar mijn mening inderdaad niet geschreven
voor het onder zich nemen van allerlei bescheiden met het
doel deze voor eventuele bewijslevering te behouden. Door
invoering van het conservatoir beslag tot afgifte heeft de wetgever
het beslagrecht dienstbaar gemaakt aan de reële executie
ex art. 3:296 BW 12 en niet aan preprocessuele waarheidsvinding.
Nu geeft art. 843a lid 2 Rv de rechter weliswaar de
bevoegdheid te bepalen op welke wijze inzage of afschrift zal
worden verschaft, 13 maar dat maakt art. 730 Rv nog niet tot
het complement waarmee deze 'prestatie' kan worden afgedwongen,
te minder waar die geen betrekking heeft op een
(concrete) zaak. Voorts is te bedenken dat aan art. 843 a lid 2
Rv een procedure en vorm van rechterlijke toetsing voorafgaat,
die bij de ex/>