advocaat bij Klabou Advocaten

Verder worden bepaalde categorieën van werknemers betrokken bij het beoordelen van de mogelijkheden
tot herplaatsing van een werknemer. Dit zijn de arbeidsplaatsen die worden bezet door werknemers met
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingeleend personeel (niet zijnde payrollwerknemers) of
oproepkrachten. Dat kan tot gevolg hebben dat voornoemde werknemers plaats moeten maken voor een
werknemer wiens arbeidsplaats komt te vervallen.
In dit kader is bij de wijziging van de Ontslagregeling verduidelijkt dat een arbeidsplaats van een werknemer
met een tijdelijke arbeidsovereenkomst alleen dan wordt betrokken als die arbeidsovereenkomst van
rechtswege eindigt binnen de redelijke termijn voor herplaatsing (lid 1 sub b onder 1) en dat een arbeidsplaats
van een oproepkracht wordt betrokken als sprake is van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de
arbeid in zijn geheel niet is vastgelegd (het zogenaamde ‘0-urencontract’, lid 1 sub b onder 3).
Met diezelfde wijziging van de Ontslagregeling zijn bepalingen toegevoegd betreffende AOWgerechtigden
en zelfstandigen (lees: zzp’ers). Zo wordt nu bepaald dat ook een arbeidsplaats van
een AOW-gerechtigde werknemer betrokken dient te worden bij de beoordeling of deze arbeidsplaats
in aanmerking komt voor herplaatsing van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt (lid
1 sub b onder 5). Hetzelfde geldt voor de arbeidsplaats van degene die anders dan op basis van
een arbeidsovereenkomst werkzaam is, tenzij de werkzaamheden worden verricht door een echte
zelfstandige 12 en aannemelijk is dat deze werkzaamheden voor een doelmatige bedrijfsvoering anders
dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht (lid 1 sub b onder 6). De werkgever dient
toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van de werkzaamheden aan de zelfstandige
ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering.
Passend en geschikt
Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 3 Ontslagregeling is een functie passend wanneer deze
aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer, of waarvoor hij binnen een
redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. Zowel het woord ‘passend’ als
‘geschikt’ verdient nadere toelichting.
a] passend
Passende functies zijn in de regel functies die aansluiten bij het niveau van werkzaamheden die een
werknemer verricht. Verder kunnen (substantiële) loonverschillen relevant zijn voor het oordeel of een
functie passend is 13 , hoewel het loon niet met zoveel woorden in de Ontslagregeling wordt genoemd. 14
Maar dat hoeft niet het geval te zijn. Bij de toets of sprake is van een passende functie wordt niet alleen
gekeken naar objectieve functie-eisen, maar ook naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de
werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers
afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor de functie. Zo kan bij disfunctioneren bijvoorbeeld
sprake zijn van een passende functie wanneer dit ligt onder het functieniveau van de functie die wordt
vervuld. Het begrip ‘passende functie’ is hiermee ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’ uit artikel
10 Ontslagregeling. 15
12 Denk hierbij met name aan overeenkomsten van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW en aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 e.v. BW.
13 Rechtbank Amsterdam, 1 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5654, ro. 4.2.
14 Zie ook F.M. Dekker, “De regeling UWV ontslagprocedure en de Ontslagregeling”, ArbeidsRecht 2015/33.
15 Toelichting bij artikel 13 Ontslagregeling, Stcrt. 2015, 12685.
62 LEERGANG ARBEIDSRECHT • DE ARTIKELEN