Aleris Midt 2010 - Bufetat

Advokat Jon Midthjell
Adv.firma Midthjell
Grev Wedels plass 5
0102 Oslo
Deres ref: JM/2009au/af
Vår ref: 09/53020 Arkivkode: Dato: 15.01.2010
Klage over vedtak om bortfall av godkjenning – Aleris Ungplan,
bofellesskap Aunøya
Vi viser til Deres klage av 23.3.09 med utfyllende merknader i brev av 15.05 og 8.6.09. Klagen
gjelder vedtak fattet 24.2.09 av Barne-, ungdoms- og familieetaten, Region Midt-Norge. Region
Midt-Norge oversendte klagen med følgebrev til Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet
(direktoratet) den 2.4.09.
Bakgrunn for saken
Aleris Ungplan AS søkte i april 2008 om å få godkjent en ny institusjonsavdeling på Hitra i Sør-
Trøndelag. Navnet skulle være Bofellesskap Aunøya, heretter kalt Aunøya. Det ble søkt om
godkjenning av inntil seks plasser for plassering av ungdommer i alderen 13-20 år. Søknaden
gjaldt plasseringer hjemlet i barnevernlovens §§ 4-4, 5. ledd, 4-12, 4-24, 4-25 og 4-26.
Målgruppen var ungdom med atferdsvansker.
Region Midt-Norge ga godkjenning i vedtak av 10.10.08. I vedtaket ble det presisert at Aunøya
måtte anses som en egen institusjon og ikke som en avdeling i Aleris Ungplan. Ifølge regelverket
medfører det blant annet krav om egen ledelse og egen institusjonsplan. Godkjenningsvedtaket
åpnet for plassering av inntil to beboere. Det ble ikke gitt godkjenning for plassering på
akutthjemmelen i atferdssaker (bvl. § 4-25). Det ble presisert at godkjenning for frivillige
plasseringer hjemlet i bvl. § 4-4, 5. ledd kun gjaldt ved forlengelse av opphold utover 18 år.
Kort tid etter godkjenningsvedtaket ble Region Midt-Norge via Fylkesmannen gjort oppmerksom
på at en vesentlig del av personell på Aunøya ikke var ansatt i Aleris Ungplan, men i Campus
Midgard AS. Dette var ikke regionen klar over da godkjenningen ble gitt. Etter en del utveksling
av opplysninger og synspunkter mellom Aleris og Region Midt-Norge ble det 12. januar 2009
sendt varsel med krav om retting av mangler. Regionen mente slik retting måtte skje enten ved at
ansatte i Campus Midgard ble ansatt i Aleris Ungplan, eller at Campus Midgard i stedet søkte om
godkjenning som institusjon. Aleris Ungplan fant ikke å kunne gå med på så omfattende
strukturendringer. Institusjonen brant ned 14. januar 2009. En søknad om godkjenning av
erstatningsbolig ble framsatt få dager senere. Søknaden ble ikke behandlet.
Godkjenningen ble deretter skriftlig trukket tilbake 24.2.09. Begrunnelsen var at en så stor bruk
av underleverandør på personalsiden ikke kan anses å være i tråd med godkjenningsordningen.
www.bufdir.no
Organisasjonsnr:
986 128 433
Saksbehandler:
Svein Berg
Telefon: 466 15 211
postmottak@bufdir.no
Universitetsgaten 7
Postboks 8113 Dep
0032 Oslo
Telefon: 466 15 000
Telefaks: 22 98 01 06

I klagen på bortfallet av godkjenning bestrider Aleris Ungplan at regelverket gir grunnlag for en
slik grensedragning. De påpeker at personells sammensetning og kvalifikasjoner var kjent for
regionen da godkjenning ble gitt, og at det ikke er andre innvendinger mot driften enn at en del
medarbeidere ikke er ansatt i Aleris Ungplan.
Begge parter synes å være enige i at spørsmålet om bruk av underleverandør på personalsiden er
den prinsipielt viktige kjerne i denne klagesaken.
Disposisjon for klagebehandlingen:
Direktoratet vil først framstille og behandle hovedspørsmålet om bruk av underleverandør.
Deretter vil vi ta stilling til de øvrige tvistepunkter melom partene, i den grad det er nødvendig å
gå inn på disse.
Sakens dokumenter (grunnlaget for å avgjøre klagen)
De viktigste dokumenter i saken er:
Brev om ansvarsfordeling, mottatt 26.9.08
dato
16.08.08
Vedtak om godkjenning 10.10.08
Varsel om retting av mangler/bortfall av godkjenning 12.01.09
Svar på varsel 30.01.09
Vedtak om bortfall av godkjenning 24.02.09
Klage 23.03.09
Oversendelse av klage fra region 02.04.09
Utfyllende klageskriv 15.05.09
Utfyllende klageskriv 08.06.09
Det ble etter anmodning framsatt i klagen avholdt et møte med klager i direktoratet den 18.8.09.
Aleris fikk da anledning til å ytterligere utdype sine anførsler.
Faktum vedrørende bruk av underleverandører
I november 2008 tilskrev Fylkesmannen i Sør-Trøndelag Aleris Ungplan. Det ble opplyst at man
var blitt kjent med at et annet selskap ved navn Campus Midgard var involvert i driften.
Fylkesmannen ba om kopi av eventuelle samarbeidsavtaler. En kopi av Fylkesmannens brev ble
samtidig oversendt Bufetat Region Midt-Norge. Gjennom den etterfølgende kontakt skriftlig og
muntlig med Aleris høsten 08 ble det klart for Region Midt-Norge at Aleris Ungplan AS og
Campus Midgard AS samarbeidet om å drive Aunøya. Personalmessig betød det at av ni faste
medarbeidere var kun to ansatt i Aleris Ungplan. Det gjaldt avdelingsleder og en fagkonsulent.
Avdelingsleder var også styreformann i Campus Midgard. Disse to var til stede i vanlig
kontortid. I tillegg hadde man mulighet for å benytte en psykiater tilknyttet Aleris hovedkontor i
Trondheim. De andre syv var ansatt i Campus Midgard. Seks av disse var i full stilling i
medleverturnus, dvs at man bor på institusjonen sammen med de unge i et turnussystem. Den
syvende ansatte i Campus Midgard var i 60 % stilling med hovedansvar som veileder og
tilrettelegger for fritidsaktiviteter. I tillegg benyttet man en del ekstravakter i helger og lignende.
Det er ikke opplyst noe om hvem som var deres arbeidsgiver.
Aleris har i møte den 18.8.09 opplyst at grunnen til denne organiseringen var at det også tidligere
var en institusjon på Aunøya med personell fra Midgard AS. Aleris gikk inn med sikte på å
bygge opp en ny institusjon i samme lokaler og med samme kjernepersonell. Til å begynne med
beholdt man ansettelsesforholdet i Midgard AS, men på sikt var det meningen å gå over til Aleris
sin vanlige driftsform som innebærer fast ansettelse i Aleris Ungplan. Det ble opplyst at ca 250
av 300 arbeidstakere er fast ansatt i Aleris Ungplan.
2

Nærmere gjennomgang av Region Midt-Norges merknader og anførsler knyttet til bruk av
underleverandør
Regionen viser i vedtaket av 24.2.09 innledningsvis til at det i i bvl. § 5-8 med forskrift ligger et
generelt krav om forsvarlig drift for å være godkjent som barneverninstitusjon.
Det heter videre i begrunnelsen:
Slik statlig regional godkjenningsmyndighet forstår barnevernloven og de tilhørende forskrifter,
stilles kravet om godkjenning direkte overfor den institusjonen som skal ha barn plassert med
hjemmel i barnevernloven. Det er verken i loven eller forskriftene åpnet adgang for at den
institusjonen som har fått godkjenning, kan overlate den daglige omsorgen for barna til en
annen institusjon som ikke har vært gjenstand for godkjenning.
Så vurderes dette opp mot den aktuelle situasjon på Bofellesskap Aunøya.
Ut fra framlagt kontrakt om samarbeid mellom Aleris Ungplan og Campus Midgard finner
regionen at Aleris Ungplans ansvar er knyttet til faglig veiledning og opplæring, mens den
daglige ivaretakelse er Campus Midgards ansvar. Regionen formulerer det slik at tiltaket drives
av Campus Midgard, med støtte fra Aleris Ungplan.
Om kontraktørforholdet anfører regionen følgende:
”Selv om en viss bruk av underleverandører må godtas i forbindelse med institusjoners drift, er
Bufetat, Region Midt-Norge av den oppfatning at en så omfattende bruk av underleverandør som
Aleris Ungplan, Region Midt-Norge har benyttet seg av ved driften av bofellesskap Aunøya, ikke
kan anses å være i tråd med godkjenningsordningen.”
Direktoratet oppfatter dette som kjernen i regionens argumentasjon for å trekke godkjenningen
tilbake.
I Region Midt-Norges følgebrev til klageoversendelsen av 2.4.09 er denne begrunnelsen supplert
slik:
”Campus Midgard driver også annen virksomhet enn barneverninstitusjon. Dette vil blant annet
medføre at en vurdering av faglig forsvarlig drift, jf. godkjenningsforskriftens § 5 – herunder
økonomiske forhold – også må knyttes til den økonomiske situasjonen i Campus Midgard.
Eventuelle disponeringer som ikke Aleris Ungplan rår over kan få betydning for ansettelser og
fortsatt drift av barneverninstitusjonen. Oppgave og ansvarsforhold blir for uoversiktlig. Dette
berører også kravene knyttet til kvalitets- og internkontrollforskriften § 5 bemanning.”
Dette er i hovedtrekk begrunnelsen gitt av regionen. Regionen anser dessuten at EØS-avtalens
bestemmelser ikke er relevante for saken.
Klagens innhold
Aleris Ungplan ved sin prosessfullmektig har i tillegg til klagen av 23.3.09 utdypet sine anførsler
i tilleggsskriv av 15.5.09 og 8.6.09 og i møte med direktoratet.
Anførslene som berører kjernepunktet om bruk av underleverandør for personell er i det følgende
forsøkt trukket ut og sammenfattet. De øvrige tvistepunkter vil som nevnt bli vurdert i senere
avsnitt.
Aleris bestrider at det finnes hjemmel for å tilbakekalle godkjenningen når det ikke er andre
innvendinger mot driften enn det formelle ansettelsesforhold for fagmedarbeiderne.
Videre heter det i klagen:
”Det er imidlertid ikke forklart hvorfor bruk av forhåndsgodkjente medarbeidere, under tilsyn av
en avdelingsleder som er ansatt i Aleris Ungplan og i tillegg er styreleder i selskapet der
medarbeidere er ansatt, gjør at det foreligger en ”annen institusjon” som selv må godkjennes..”
3

Aleris mener man må skille mellom intern arbeids- og ansvarsfordeling og det eksterne ansvaret
som utvilsomt påhviler Aleris Ungplan alene. Aleris påpeker også at regionen aksepterer bruk av
underleverandør til en viss grad. Det kritiseres at regionen ikke utdyper hvordan grensene for
denne bruken skal trekkes. Aleris hevder en så restriktiv fortolkning av regelverket vil kunne
føre til at en rekke institusjoner over hele landet kan miste sin godkjennelse.
I sitt prosesskriv av 8.6.09 dokumenterer Aleris en rammeavtale utarbeidet av Oslo kommune for
kjøp av plasser i familiehjem underlagt institusjon. I avtalen er det inntatt egne avsnitt om
institusjonens personell og andre medhjelpere, og presisert at institusjonen svarer for både
ansatte, familiehjemmene, eksterne samarbeidspartnere og andre medhjelpere som benyttes for å
gjennomføre oppdraget. Det er også presisert i et eget punkt at bruk av samarbeidspartnere for
utførelse av oppdraget er betinget av skriftlig forhåndssamtykke fra oppdragsgiver. Aleris mener
avtalen viser at Oslo kommune har en annen forståelse av regelverket enn den Region Midt-
Norge har anvendt.
Aleris fastholder at så lenge en institusjon drives i tråd med institusjonsplanen og med de
medarbeidere som regionen har forhåndsgodkjent, kan ikke godkjenning trekkes med den
begrunnelse at medarbeiderne er ansatt i et annet selskap. Aleris mener for øvrig at regionen
allerede i september 2008 burde ha forstått de relle ansettelsesforhold. Regionen mottok da et
brev om ansvarsfordelingen mellom Aleris og Campus Midgard.
Om anførslene knyttet til EØS-avtalen
Aleris mener at et forbud mot bruk av underleverandører på barneverninstitusjoner er i strid med
art. 31 og 36 i EØS-avtalen. Artiklene gjelder fri etableringsrett og fri bevegelse av tjenester.
Motstrid begrunnes blant annet med at underleverandører av fagmedarbeidere ved et forbud selv
må søke godkjenning som institusjon. Det anføres at dette vil være vanskelig, om ikke umulig.
Det framholdes at en restriktiv praksis i forhold til bruk av underleverandører går vesentlig
lenger enn nødvendig for å sikre forsvarlig drift ved barneverninstitusjoner.
Aleris mener at saken berører EØS-spørsmål selv om det i dette konkrete tilfellet ikke dreier seg
om en utenlandsk underleverandør. Dette fordi utfallet vil legge prinsipielle føringer også for
andre godkjenningssaker. Aleris opplyser at de er norsk datterselskap i et nordisk konsern, og at
det dermed uansett foreligger grenseoverskridende interesser.
Aleris hevder at regionens krav om at den vesentlige delen av fagpersonell er ansatt på
institusjonen gjør det upraktisk og tilnærmet umulig å drive virksomhet som underleverandør av
slike tjenester til barneverninstitusjoner. Aleris påpeker også at godkjenningsregelverket ikke
åpner for godkjenning av andre enn institusjonen. Aleris viser til EØS-domstolens praksis som
tilsier at en lovstridig restriksjon kan foreligge selv om markedsadgang ikke er hindret. Det kan
være nok at tjenesteyting eller etablering er gjort ”less attractive” eller ”less advantegeous”. Det
hevdes videre at det ikke foreligger tvingende almenne hensyn som tilsier at artikkel 31 og 36
kan ses bort fra.
Aleris Ungplans standpunkt er at godkjenningsmyndigheten må vurdere konkret i hver enkelt sak
om bruken av underleverandører er forsvarlig. Alternativt må det opprettes en egen
godkjenningsordning for underleverandører.
Klager har nedlagt følgende påstand:
Prinsipalt: At vedtaket oppheves og saksomkostninger tilkjennes.
4

Subsidiært: At godkjenningen videreføres med visse endringer foreslått av Aleris.
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets behandling av saken
Direktoratet har basert sin avgjørelse på dokumentene i saken. Som tidligere nevnt ble det
dessuten etter anmodning framsatt i klagen avholdt et møte med klager i direktoratet den 18.8.09.
Saken fremstår som tilstrekkelig opplyst.
Rettslig grunnlag
Lov og forskriftsgrunnlaget
Etter barnevernloven § 5-8 kan private og kommunale institusjoner bare benyttes for barn som
omfattes av barnevernloven dersom institusjonen er godkjent av statlig regional
barnevernmyndighet. Godkjenningsordningen er nærmere regulert i godkjenningsforskriften, gitt
av Barne- og familiedepartementet 27.10.03, nr. 1283. I følge denne forskriften § 5 kan
institusjonen bare godkjennes dersom den:
”a) drives i samsvar med barnevernloven og forskrifter som er gitt med hjemmel i loven
herunder forskrift om kvalitet i barneverninstitusjoner
b) tilfredsstiller vilkår stilt i eller med hjemmel i annen lovgivning og
c) ellers drives på forsvarlig måte.”
I godkjenningsforskriften § 6 gis statlig barnevernmyndighet og fylkesmannen rett til innsyn i
institusjonenes regnskaper. Det følger av godkjenningsforskriftens § 8 at det skal treffes vedtak
om bortfall av godkjenning dersom institusjonen ikke lenger fyller vilkårene for godkjenning.
Det kan eventuelt settes en frist for retting av manglene.
Barnevernloven § 5-10 inneholder generelle krav til institusjoner. Disse kravene er nærmere
regulert gjennom forskrift om krav til kvalitet og internkontroll i barneverninstitusjoner, gitt av
Barne- og familiedepartementet 10.6.08 nr. 580 (kvalitetsforskriften). Kravene der supplerer og
utfyller de krav til godkjenning som finnes i godkjenningsforskriften. Departementet har også
gitt merknader til kvalitetsforskriften.
I kvalitetsforskriftens § 5 heter det:
”Krav til bemanning og de ansattes kompetanse.
Institusjonen skal ha en stillingsplan som sikrer en faglig forsvarlig drift. Institusjonen skal ha
tilsatt personell med tilstrekkelig nivå og bredde i kompetansen sett i forhold til institusjonens
målgruppe og målsetting. Institusjonen skal ha en arbeidstidsordning som sikrer kontinuitet og
stabilitet for beboerne. Institusjonen skal ha en leder og en stedfortreder for lederen. Leder eller
stedfortreder skal minst ha treårig høyskoleutdanning i sosialfag eller annen relevant utdanning
på tilsvarende nivå, samt tilleggsutdanning i administrasjon og ledelse. Institusjonen skal sørge
for at de ansatte får nødvendig faglig veiledning og opplæring.”
Kapittel 2 i kvalitetsforskriften gir særlige regler om internkontroll på barneverninstitusjoner. I §
12 spesifiseres innholdet i internkontrollen. I de første underpunktene sies det en del om hva
institusjonen må sikre at arbeidstakerne skal vite og kunne på området.
Deretter følger i § 12 d):
”sørge for at arbeidstakernes, oppdragstakerne og samarbeidspartnerne medvirker slik at
samlet kunnskap og erfaring utnyttes.”
Dette er det eneste sted i disse forskriftene vi finner betegnelsen ”oppdragstaker”. Spørsmålet om
bruk av underleverandører på personellsiden er ikke nevnt i forarbeider, lov eller forskrift.
5

Departementet har i et brev til Bufetat av 11.2.04 utdypet en del av forskriftsbestemmelsene,
men heller ikke der berøres problemstillingen direkte. Institusjonsbegrepet er imidlertid et tema i
brevet. Det framgår at godkjenningsmyndigheten må skille mellom betegnelser som institusjon,
avdeling, tiltak og selvstendig enhet for å avgjøre om et behandlingssted skal anses som en
særskilt enhet som trenger egen godkjenning. Dette er i seg selv en vanskelig øvelse med
elementer av skjønn. Et av flere momenter når det skal avgjøres om et behandlingssted trenger
egen godkjenning er i følge departementets presiseringer (i brevet av 11.2.04) om tiltaket har
egen ledelse og om tiltaket er organisert som et selvstendig juridisk subjekt. Departementet
definerer ikke hva det legger i ”egen ledelse” og ”tiltak”, men ut fra de øvrige presiseringer og
momenter synes det knyttet til den fysiske lokalisering og om det finnes en ledelse av enheten på
stedet. Departementet nevner også at direktoratet og departementet etter hvert vil kunne avklare
prinsipielle spørsmål som måtte oppstå i godkjenningsarbeidet.
Forskriftene oppstiller et generelt krav om forsvarlig drift. Kravet retter seg mot mange aspekter
ved institusjonens drift så som faglig kompetanse, metodikk, økonomi, rettsssikkerhet for
beboerne, bygningsmessige forhold, geografisk plassering og ikke minst stabilitet og kvalitet i
den daglige utøvelse av omsorg og behandling. Ved godkjenning og senere oppfølging er det
altså en bred kontroll som må gjøres.
Forvaltningspraksis
Godkjenningsordningen ble innført i 2004. Bufetats regionskontorer har utført kontroll og
godkjenning av barneverninstitusjoner. Fra direktoratet er forskriftenes krav til de ansattes
kompetanse presisert gjennom brev til regionskontorene av 20.2.07. Verken departementet eller
direktoratet har uttalt seg om eller gitt retningslinjer angående bruk av underleverandører.
Direktoratet har fra 2004 behandlet en del klager over godkjenningsvedtak gjort av regionene.
Ingen av klagene har dreid seg om bruk av underleverandører. Foranlediget av denne klagesaken
rettet direktoratet en forespørsel til regionene for å undersøke om problemstillingen er kjent fra
godkjenningsvedtak som ikke er påklaget. Direktoratet er kjent med at det i praksis ikke er
uvanlig med en viss bruk av underleverandører i støttefunksjoner og som ekstravakter og vikarer.
Forespørselen ble derfor presisert til å gjelde ”innleid kjernepersonell – det gjelder altså ikke
bare støttefunksjoner, men det daglige omsorgsarbeidet på institusjonen”.
Region sør og nord meldte at de ikke har hatt godkjenningssaker der dette har vært tema. Region
Midt-Norge har heller ikke hatt det før den aktuelle saken med Aleris. Region øst meldte om to
slike saker. Region vest har hatt en sak. Oslo kommune er ikke en del av Bufetat, men i
godkjenningssaker er direktoratet klageinstans. Oslo er derfor også forespurt og har opplyst om
ett tilfelle av samme type som i Region vest.
Institusjonsmodellen i saken fra Region vest og Oslo er spesiell og går ut på at ungdom bor i
egen leilighet med individuell oppfølgning av miljøterapeuter på timebasis. I første etasje er det
dessuten fast ansatt personell til stede på døgnbasis. I vedtaket opplyses at miljøterapeutene i
tiltaket skal engasjeres som oppdragstakere tilknyttet kun en beboer. Dette er ikke ytterligere
kommentert bortsett fra et krav om at oppdragstakerne skal ha faglig kompetanse og være egnet.
Aleris har i sin klage vist til en rammeavtale fra Oslo kommune. Avtalen gjelder kjøp av plasser i
familiehjem og all oppfølgning av familiehjemmet/barnet i regi av godkjent institusjon. Det vil si
en plasseringstype i fosterhjem der barnet ikke bor på institusjonen. Institusjonen rekrutterer,
lærer opp og veileder sine fosterhjem. I tillegg kan institusjonen eventuelt tilby kortere opphold i
forbindelse med inntak og avlastning. Omsorgsgiverne i familiehjem og fosterhjem har
tradisjonelt vært oppdragstakere, ikke ansatte på institusjonen som rekrutterer og veileder dem.
Grunnen til det er at oppgaven er nært knyttet til et bestemt barn og utføres i et privat hjem. Dette
6

er en annen type tjenestekjøp enn et bofelleskap for ungdom etter medlevermodellen. Den
direkte relevans for vår sak er derfor begrenset.
Oppsummering av vår godkjenningspraksis
Det er få godkjenningssaker der bruk av underleverandør har blitt et tema. At det er innrapportert
få tilfeller betyr ikke nødvendigvis at all slik bruk dermed er kartlagt. Det er mulig regionene
ikke har fokusert spesifikt på den underliggende organiseringen av arbeidskraften i sin
behandling av driftssøknadene. Direktoratet vil derfor være forsiktig med å trekke bastante
konklusjoner om hvor utbredt dette er.
Etatens godkjenningspraksis på området er ikke entydig. Avgjørelsene fra Region øst går i
restriktiv retning. Det gjelder både ved organisering av personell i samarbeidende selskap og ved
bruk av selvstendige, individuelle oppdragstakere. Avgjørelsene fra Oslo kommune og Region
vest gjelder et selskap som driver med samme modell både i Oslo og Bergen.
Godkjenningsvedtakene opplyser om at personell i stor grad er oppdragstakere, men
problematiserer ikke dette.
Direktoratets vurdering av saken
Om ordlyden i forskrift om krav til kvalitet og internkontroll § 5 og 12
I hvilken grad en godkjent institusjon kan anvende underleverandører framfor eget, ansatt
personell er som nevnt ikke omtalt verken i forarbeidene, barnevernloven eller forskriftene.
I kvalitetsforskriftens § 5 brukes riktignok uttrykk som ”de ansatte” og ”tilsatt personell”, men
det er ikke helt klart hva som menes med det. Det er heller ikke uttrykkelig sagt i § 5 at leder og
nestleder må være ansatt i søkerselskapet, bare at ”institusjonen skal ha en leder og en
stedfortreder for lederen..”. Hovedformålet med kvalitetsforskriften synes imidlertid å være å
sikre kompetanse og stabilitet hos institusjonspersonell. Det fordrer ikke nødvendigvis et
ansettelsesforhold i søkerselskapet. Direktoratet vil tilføye at det ut fra ordlyden i § 5 er
nærliggende å innfortolke at departementet har hatt som utgangspunkt at personell er ansatt hos
det selskap som søker godkjenning, men det framkommer ikke direkte av ordlyden at ansettelse
er et absolutt vilkår. En slik fortolkning ville for øvrig sperre for enhver bruk av
underleverandører på personalsiden. At oppdragstakere uttrykkelig nevnes i kvalitetsforskriftens
§ 12 d) trekker dessuten i motsatt retning. Direktoratet vurderer det slik at et forbud mot bruk av
underleverandører på personellsiden ikke kan innfortolkes i forskriftene.
Hva kravet om forsvarlig drift innebærer
Kravet om forsvarlig drift i godkjenningsforskriftens § 5 og tilsvarende krav om faglig forsvarlig
drift i kvalitetsforskriftens § 5 springer ut av og må ses på bakgrunn av prinsippet om barnets
beste slik det er nedfelt i barnevernloven §§ 1-1 og 4-1. For barna som har opphold i
institusjonene er stabilitet, god voksenkontakt og kontinuitet svært viktig. De spesielle hensyn
som må tas på grunn av målgruppens utsatte situasjon illustreres for øvrig av at det er en
godkjenningsordning for denne type institusjoner. På andre felter i sosialretten er det ikke
tilsvarende, særskilte godkjenningsordninger. Kravet om forsvarlig drift knytter seg derfor sterkt
til hva som er forsvarlig i forhold til barna og deres behov for institusjonstjenester. Det innebærer
at det også må stilles krav om en forsvarlig økonomisk drift av institusjonen. Dette blant annet
for å motvirke brå nedleggelser grunnet svak økonomi som igjen fører til uønskede flyttinger av
barna. Det er også særlig viktig – av barnevernfaglige grunner – at personell er så stabilt som
mulig og at barna ikke må forholde seg til flere voksne enn nødvendig. Det stilles også
spesifikke krav om en viss andel fagutdannet personell. I kravet til forsvarlig drift kan det også
sies å ligge et krav om tydelige ansvarsforhold og instruksjonslinjer i forhold til institusjonens
ledelse og ansatt personell.
7

Sammenhengen mellom bruk av underleverandører og forsvarlig drift
Det neste spørsmålet som reiser seg er hvilken betydning forskriftenes krav om forsvarlig drift
får for organiseringen av arbeidskraften. Direktoratet vil i det følgende gjennomgå en del
spørsmål som naturlig reiser seg i den forbindelse. Deretter oppsummeres momentene med tanke
på om de gir grunnlag for å anse utstrakt bruk av underleverandører som uforenlig med en
forsvarlig drift av barneverninstitusjoner.
1. Institusjonen må ha en tydelig organisasjon med en klar ansvars- og oppgavefordeling
Det er nærliggende å tenke seg at faste ansettelser i eget selskap gir tydeligere instruksjonslinjer
og klarere ansvarsforhold. En oppsplitting i flere selskaper kan skape uklarheter og pulverisering
av ansvar. Arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers ansvar etter arbeidsrettslovgivningen vil
normalt være klarere og mer forutsigbar enn ved styring gjennom kontraktørforhold. Det er også
klart at det må være en grense for hvor komplisert driften er organisert. Godkjenningsregelverket
forutsetter en hovedaktør og hovedansvarlig driver av institusjonen. Dette gjelder selvfølgelig de
formelle linjer og ansvarsforhold, men berører også den faktiske utførelsen av omsorgsoppgaver
på vegne av det offentlige.
2. Personell må være så stabilt som mulig
Stabilitet og lav turn-over er ønskelig ved drift av barneverninstitusjoner fordi det er viktig at
barna har færrest mulig personer å forholde seg til. Ved bruk av faste ansettelsesforhold er det
ikke urimelig å anta at personell blir mer stabilt enn ved bruk av midlertidig ansatte, selvstendige
oppdragstakere eller vikarbyråer. Om ansettelsen er i søkerselskap eller hos underleverandør er i
utgangspunktet ikke like viktig for stabiliteten i ansettelsesforholdet. Om en arbeidsgiver klarer å
holde på sine ansatte avhenger av flere faktorer. Dersom de ansatte opplever for stor forskjell i
betingelser hos personell som arbeider sammen kan det allikevel påvirke stabilitet og
arbeidsmiljø. Har en underleverandør i tillegg andre kunder kan det også påvirke stabiliteten for
barna. Slike vurderinger må for øvrig også gjøres i forhold til en institusjons bruk av ekstravakter
og vikarer. Som en oppsummering kan sies at et underleverandørforhold innebærer en viss risiko
for et mindre stabilt personell.
3. Hensynet til arbeidstakerne
I et av praksiseksemplene fra Region øst ble det lagt vekt på at oppdragstakere har et dårligere
vern enn fast ansatte. Spørsmålet er om det i godkjenningssaker er anledning til å legge vekt på
et slikt arbeidsrettslig moment. Bufetat er også kjøper av institusjonsplasser. Ved slike kjøp
gjelder regelverket om offentlige anskaffelser. Gjennom lov om offentlige anskaffelser § 11 a er
Bufetat pålagt å stille krav til både leverandør og underleverandører om arbeidsvilkårene for
personell. Dette går fram av Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, § 5, gitt
i februar 2008. Det er ikke gitt hjemmel eller føringer for slike krav i regelverket for godkjenning
av barneverninstitusjoner. Det kan argumenteres for at det bør være et samsvar mellom kravene
til godkjenning og de generelle kravene ved kjøp av institusjonsplasser, men en slik samordning
av regelverket er foreløpig ikke gjort. Etter direktoratets oppfatning kan ikke godkjenning av en
barneverninstitusjon nektes på grunn av generelle arbeidsvilkår med mindre driften etter en
konkret vurdering finnes å være på annen måte uforsvarlig eller ulovlig.
4. Godkjenningsarbeidet blir enklere og mer oversiktlig ved at godkjenningsmyndigheten kan
forholde seg til ett selskap
Dersom vesentlige deler av personell er ansatt i et annet selskap kompliserer det arbeidet
godkjenningsmyndigheten skal utføre. Det blir nødvendig med en mer omfattende gjennomgang
av samarbeidsavtaler, det faktiske samarbeidsforholdet og selskapsopplysninger for både
institusjon og underleverandør. At kontrollen blir mer omfattende kan allikevel ikke ha
avgjørende vekt. Det essensielle må være om arbeidet lar seg gjennnomføre uten en urimelig stor
8

essursbruk. Ett sted går en grense der organiseringen blir for kompleks eller at søkerselskap blir
mer perifer enn underleverandøren.
Oppsummering av den generelle drøftelsen:
Direktoratet har kommet til at det ikke kan utledes noe absolutt forbud mot bruk av
underleverandør. En modell der deler av kjernepersonell er ansatt hos ett underleverandørselskap
kan ikke i seg selv sies å være i strid med kravet om forsvarlig drift. I den enkelte
godkjenningssak må det foretas en konkret vurdering. Denne vurderingen må knyttes til
momenter som for eksempel kompleksiteten i organiseringen og hvor omfattende bruken av
underleverandører er. På dette området må forvaltningen foreta en sammensatt, skjønnsmessig
vurdering. Bak forskriftene for godkjenning ligger sterke barnevernfaglige hensyn som setter
skranker for hvilke organisasjonsmodeller som kan godtas. Direktoratet har kommet til at et
gjennomgående grunnprinsipp bør være at kjerneoppgavene i hovedsak ligger hos
søkerselskapet.
Konkret vurdering i klagesaken
På Aleris Ungplans institusjon på Aunøya var det slik at daglig leder og en fagkonsulent var fast
ansatt i Aleris, mens syv medarbeidere var ansatt i Midgard AS. Region Midt-Norges vedtak
bygget på at denne fordelingen mellom fast ansatte og underleverandører var uforenlig med
kravet om forsvarlig drift. Det ble vist til framlagte opplysninger om fordelingen av oppgaver
mellom selskapene.
Den daglige omsorgen for ungdommene på Aunøya ble i det alt overveiende utøvd av
miljøterapeutene ansatt i Campus Midgard. Når denne helt vesentlige siden ved en institusjons
drift er lagt utenom søkerselskapet vurderer direktoratet at et kritisk punkt er passert.
Betydningen av Campus Midgards interne selskapsforhold og usikkerheten rundt det blir for stor
i forhold til søkerselskapets rolle. Direktoratet har på denne bakgrunn kommet til at
personellfordelingen mellom søkerselskap og underleverandør i dette tilfellet er så skjev at det
ikke kan dekke kravene til en forskriftsmessig forsvarlig drift.
Øvrige tvistepunkt mellom partene
EØS-spørsmålet
EØS-avtalens artikkel 31 omhandler etableringsretten innenfor EØS-området. Bestemmelsen
etablerer forbud mot direkte og indirekte forskjellsbehandling av EØS-borgere, herunder
selskaper hjemmehørende i et EØS-land, i forhold til adgangen til å etablere seg i en annen
medlemsstat. Artikkelen innebærer videre, innenfor visse grenser, begrensninger på adgangen til
å ha ikke-diskriminerende regler som innebærer effektive hindringer mot, eller gjør det
vanskeligere eller mindre attraktivt å etablere seg. EØS-avtalens artikkel 36 omhandler retten til
å yte grenseoverskridende tjenester innenfor EØS-området. De to artiklene speiler
bestemmelsene i EF-traktatens artikler 43 og 49 (etter gjeldende revidering).
Innenfor tjenestesektoren vil iverksettelsen av tjenesteloven av 19. juni 2009 nr. 103, i kraft 28.
desember 2009, implementere EUs tjenestedirektiv 2006/123/EF (12. desember 2006) som har
konkrete bestemmelser innenfor etableringsretten og grenseoverskridende tjenester. Verken
tjenestedirektivet eller tjenesteloven gjelder imidlertid for bemanningsselskaper eller for enkelte
bestemte sosialtjenester, herunder døgninstitusjoner innenfor barnevernet. Det vises i denne
sammenheng til direktivets artikkel 2 nr. 2 e) og j), samt tjenesteloven § 3 b) og d).
I denne saken er det dermed EØS-artiklene 31 og 36 og EF-domstolens rettspraksis som er
gjeldende og anvendbar rett.
9

Etableringsretten og retten til å yte grenseoverskridende tjenester etter artiklene 31 og 36 har
visse presiseringer i EØS-avtalen. Spørsmålet har også vært gjenstand for avklaringer i EFdomstolens
rettspraksis. Etter EØS-avtalens artikkel 33 kan særbehandling av fremmede EØSborgere
begrunnes i hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen. Bestemmelsen
tilsvarer EF-traktatens artikkel 46.
Adgangen til å etablere og utøve selvstendig ervervsvirksomhet kan være underlagt
bestemmelser om kvalifikasjoner, ansvar osv. som så vel borgere i hjemlandet og fremmede
EØS-stater må innrette seg etter. Reglene om hvilke vilkår som må oppfylles for å kunne motta
advokatbevilling er et godt eksempel i så måte. Slike regler har i enkelte tilfeller vært underkjent
av EF-domstolen for å i realiteten ha vært uakseptable hindringer i de fire friheter, jf. C-140/03
Kommisjonen mot Hellas, se også Gebhard-dommen C-55/94.
Læren om unntak ved tvingende almenne hensyn slik den er utviklet av EF-domstolen i forhold
til EF-traktatens artikler 43 og 49, og tilsvarende relevant for EØS-avtalens artikler 31 og 36, gir
hjemmel for slike regler som ellers kan anses som begrensende for de fire friheter. Vilkårene er
at reglene skal anvendes uten forskjellsbehandling, de skal være begrunnet i tvingende almenne
hensyn, de skal være egnet til å fremme de hensyn som ligger til grunn for reglene og de må ikke
gå utover det som er nødvendig for å oppnå dette formålet. Det vises i denne sammenheng til
tjenestedirektivets fortale pkt. 40, og Ot.prp. nr 70 (2008-2009) kapittel 11.
Hensynet til tjenestemottakeren, vern av forbrukere, trygghet for borgerne og folkehelsen og
sosialpolitiske mål er blant annet nevnt i tjenestedirektivets artikkel 4 nr. 8 som viktige
samfunnshensyn som kan være tvingende almenne hensyn i denne sammenheng. Som det
fremkommer av Ot.prp. nr. 70 (2008-2009) kapittel 11 anerkjenner den domstolskapte læren om
tvingende almenne hensyn langt flere hensyn enn det som fremkommer av EØS-avtalens
hovedbestemmelser og tjenestedirektivet gjør ingen endringer i gjeldende rett når det gjelder hva
som anses som tvingende almenne hensyn. Læren om unntak ved tvingende almene hensyn er
dermed anvendbar også for de forhold som angår denne klagesaken uavhengig av om
tjenesteloven er gjeldende eller ikke.
De hensyn som ligger under bestemmelsene i kvalitets- og godkjenningsforskriften i forhold til
faglig og økonomisk forsvarlig drift, herunder hensynet til beboerne ved barneverninstitusjoner,
anses av direktoratet å falle innenfor læren om tvingende almenne hensyn i den grad de kan
anses for å være restriksjoner i etableringsadgangen. Det må likeledes legges til grunn at
bestemmelsene i forskriftene ikke utgjør noen forskjellsbehandling i EØS-avtalens forstand.
Kravene som stilles gjelder ikke bare for utenlandske selskaper, men gjelder for alle aktører,
også selskaper hjemmeværende i Norge. Reglene oppstiller ingen hindringer for at selskap
hjemmehørende i et annet EØS-land etablerer barneverninstitusjoner i Norge, noe Aleris jo selv
er et eksempel på. I den grad de restriksjoner som måtte følge av godkjenningsordningen kan
hevdes å hindre eller vanskeliggjøre etablering fra utlandet anser direktoratet at det i så fall faller
inn under læren om tvingende almene hensyn, jf. ovenfor.
Aleris tar i sin klage også opp en del andre sider ved Region Midt-Norges saksbehandling.
Utsatt iverksettelse
Det var gitt varsel om mulig tilbakekall av godkjenning den 12.1.09. I varselet ble det satt en frist
til 26.1.09 for Aleris til å avvikle samarbeidet med Midgard og selv overta hele driften.
Institusjonens hovedbygning brant ned 14.1. Søknad om å få ta i bruk erstatningsbolig ble
framsatt 22.1. Aleris besvarte varselet om tilbakekall den 30.1.09. De nektet å avvikle
underleverandøravtalen og ba regionen foreslå endringer og klargjøringer i oppdragsavtalen.
Tilbakekallet ble så vedtatt 24.2.09.
10

Direktoratet kan ikke se at Aleris i svar på varsel om tilbakekall eller i noe annet dokument ba
om utsatt iverksettelse i tilfelle godkjenning falt bort. Regionen har allikevel tatt standpunkt til
det. Vedtaket ble ikke gitt utsatt iverksettelse fordi institusjonsbygningen var brent ned og
beboerne omplassert, jf. forvaltningsloven § 42. Aleris mener det var en saksbehandlingsfeil at
regionen ikke forholdt seg til søknaden om erstatningsbolig og deretter brukte en slik
begrunnelse for ikke å gi utsatt iverksettelse.
Et tilbakekall av godkjenning kan sies å være et mer inngripende vedtak enn et avslag på søknad
om godkjenning. Driften må opphøre og det får store konsekvenser både for barna, personell og
eierne. Begrunnelsen for tilbakekallet var av generell, prinsipiell karakter og ikke knyttet til
konkrete mangler ved tilbudet til beboerne eller andre konkrete forhold ved driften. Dette ville
talt for å gi utsatt iverksettelse til klagen var behandlet.
Brannen kompliserer saksforholdet. Det kan derfor være nyttig først å vurdere den situasjon som
hadde oppstått dersom brannen ikke hadde skjedd. Spørsmålet blir så hvilken betydning brannen
fikk.
Vedtaket om tilbakekall av godkjenning ble fattet 24.2.09. På det tidspunktet var driften på grunn
av brannen 14.1.09 opphørt. Beboerne hadde flyttet og de ansatte var permittert eller eventuelt
oppsagt. Grunnene som hadde talt for å gi vedtaket utsatt iverksettelse var altså ikke lenger til
stede da vedtaket ble fattet i februar. Selv om regionen eventuelt hadde fattet vedtak kortere tid
etter brannen ville ikke det ha endret situasjonen vesentlig. Brannen skapte en ustabil situasjon
og førte til omplassering av beboerne helt fra midten av januar.
Direktoratet mener derfor at det ikke hefter feil ved vedtaket hva angår utsatt iverksettelse.
Søknad om erstatningsbolig
Søknad om erstatningsbolig forelå skriftlig åtte dager etter brannen. Regionen hadde helt fra
november 2008 tydeliggjort sitt standpunkt til hovedspørsmålet. Aleris hadde også tidlig gjort
det klart at de ønsket å fortsette sitt samarbeid med underleverandør. Eventuell tvil om at dette
var et endelig standpunkt fra Aleris sin side ble iallfall fjernet ved deres svarbrev datert 30.1.09.
Når saken sto slik i slutten av januar var det – isolert sett - vanskelig å se noen hensikt i å
behandle søknaden om erstatningsbygg. Også for Aleris måtte det være klart at brannen og et
nytt lokale ikke rokket ved regionens hovedinnvending mot driften. Selv om tilbakekallet ikke
skjedde skriftlig før den 24.2.09 hadde den foregående saksbehandling tydeliggjort regionens
standpunkt.
Dersom det samtidig ses hen til spørsmålet om utsatt iverksettelse blir vurderingen bredere, men
det endrer ikke resultatet. Selv om erstatningsbolig etter hvert kunne framskaffes, var
institusjonen allerede hardt rammet. De barnevernfaglige hensyn som forelå før brannen hadde
langt på vei bortfalt, og å gi utsatt iverksettelse var ikke lenger så aktuelt.
Direktoratet kan ikke se at det i dette tilfellet var en saksbehandlingsfeil å ikke ta søknaden om
erstatningsbolig opp til behandling. En eventuell feil kan uansett ikke sees å ha hatt betydning for
utfallet, jf. forvaltningsloven § 41.
Om det forelå tilstrekkelige opplysninger om organiseringen på godkjenningstidspunktet
Aleris framholder at regionen var orientert før godkjenning, ved et brev oversendt på epost
26.9.08 (dok 06/29367-32). – se s. 4 i klagen. Brevet har overskriften ”Ansvarsfordeling mellom
Aleris Ungplan og Campus Midgard ift. bemanning”. Brevet opplyser blant annet om at Campus
Midgard ”vil bli definert som en underleverandør av tjenester knyttet opp til bemanningen og
11

den praktiske drifta på Aunøya”. Aleris mener de lojalt har forhåndsinformert og dessuten
invitert til å gi ytterligere informasjon hvis noe var uklart.
Direktoratet vil tilføye at både revidert institusjonsplan og brevet partene viser til er registrert
mottatt på emailer om ettermiddagen 26.9.08. I institusjonsplanen er det gitt en oversikt over
bemanning og kvalifikasjoner, men Campus Midgard er ikke omtalt. Etter direktoratets
vurdering burde den omfattende bruken av underleverandør ha framkommet i planen. Brevet må
anses som en tilleggsinformasjon til planen og overskriften gir forventning om at det vil
inneholde all vesentlig informasjon om samarbeidsforholdet. Brevet viser ikke antall ansatte i
henholdsvis Aleris og Campus Midgard og heller ikke at det er Campus Midgard som vil utføre
det meste av kjerneoppgavene i institusjonen. Aleris har erfaring fra mange tidligere
godkjenningsprosesser og det tilsier at de visste det var uvanlig med brev om ansvarsforholdene
med en underleverandør som vedlegg til godkjenningssøknad. Brevet i seg selv taler derfor for at
Aleris skjønte at godkjenningsmyndigheten ønsket detaljerte opplysninger om Campus Midgards
plass i driften. I samme retning taler Aleris opplysninger om at deres vanlige driftsform
innebærer ansettelse i Aleris Ungplan. En så stor aktør som Aleris burde forstått at fordeling av
ansatte kunne ha betydning for godkjenningsmyndigheten.
Regionen skriver om dette forholdet i vedtaket om bortfall av godkjenning:
”Godkjenningsmyndigheten ser i ettertid at brevets innhold kunne ha vært tolket annnerledes. Vi
burde således ha undersøkt nærmere om brevet var å forstå dithen at all bemanningen ved
bofellesskap Aunøya var ansatt i Campus Midgard. Sett i sammenheng med den informasjonen
som ble gitt under befaringen på Aunøya ble innholdet i brevet imidlertid forstått slik at det kun
var MST-veilederen som hadde slik avtale med Campus Midgard. Vedtaket ble dermed fattet på
feil grunnlag.”
Direktoratet deler regionens vurdering. Brevet burde foranlediget at regionen etterspurte
informasjon om fordelingen av ansatte mellom selskapene. De kunne også vurdert det som en
mangel ved institusjonsplanen at det ikke var tydelig hvilket kjernepersonell som var ansatt hos
underleverandør. Hva som eventuelt ble opplyst muntlig den 3.9.08 er det vanskelig for
klageinstansen å ta standpunkt til.
Konsekvensen var som nevnt at godkjenning til oppstart av drift baserte seg på feil faktum. Etter
direktoratets oppfatning må Aleris og regionskontoret sammen dele ansvaret for at det gikk slik.
Da regionskontoret ble klar over de reelle forhold revurderte de godkjenningsvedtaket. Aleris ble
varslet om mulig bortfall av godkjenning slik at de eventuelt kunne endre driftsform. Det er
vanskelig å se at regionen kunne grepet dette an på noen annen måte når de mente det var
avdekket forhold som innebar uforsvarlig drift.
12

Vedtak
Klagen tas ikke til følge.
Saksomkostninger
Aleris har i klagen av 23.03.09 nedlagt påstand om dekning av saksomkostninger. Vedtaket er
ikke endret til gunst for klager og saksomkostninger dekkes ikke, jf. forvaltningsloven § 36.
Med hilsen
Kirsti Stokkeland(e.f.)
seksjonsleder Marianne Kildedal Christie
seniorrådgiver
Kopi: Barne-, ungdoms- og familieetaten, Region Midt-Norge
Øvrige regioner i Bufetat.
Oslo kommune v/Barne- og familieetaten
13