O fortalecimento da estrutura institucional e regulatória do ... - UFRJ

BROWN, Ashley; DE PAULA, Ericson. O fortalecimento da estrutura institucional e
regulatória do setor energético brasileiro. Washington: Banco Mundial, 2002. 73 p. (Projeto
PPIAF, Tarefa 4)
Disponível em: http://siteresources.worldbank.org/BRAZILINPOREXTN/Resources/3817166-
1185895645304/4044168-1186329487615/09Portugues.pdf Acesso em: 5 mar. 2009.
BROWN, ASHLEY & DE PAULA, ERICSON. “O FORTALECIMENTO DA ESTRUTURA INSTITUCIONAL E
REGULATÓRIA DO SETOR ENERGÉTICO BRASILEIRO”. PROJETO PPIAF. WASHINGTON: BANCO MUNDIAL,
DEZEMBRO DE 2002. – 73 PÁGINAS
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BANCO MUNDIAL
PROJETO PPIAF
TAREFA 4: “O FORTALECIMENTO DA ESTRUTURA INSTITUCIONAL E
REGULATÓRIA DO SETOR ENERGÉTICO BRASILEIRO”
UM RELATÓRIO DE
ASHLEY C. BROWN
DIRETOR EXECUTIVO, HARVARD ELECTRICITY POLICY GROUP
OF COUNSEL, LEBOEUF, LAMB, GREENE E MACRAE
E
ERICSON DE PAULA
DIRETOR EXECUTIVO, DCT ENERGIA
DEZEMBRO DE 2002

Ashley Brown, March 2002
Este relatório foi produzido através de financiamento do Public-Private Infrastructure
Advisory Facility – PPIAF e administrado pelo Banco Mundial. Os autores agradecem
aos entrevistados e agentes reguladores, pelas idéias e opiniões apresentadas e que
gentilmente reservaram seu tempo para discutirem profundamente o assunto. As idéias
expressadas e as recomendações feitas neste relatório são, no entanto, exclusivas dos
autores e não representam necessariamente a opinião do PPIAF, do Banco Mundial ou
de qualquer outra pessoa ou entidade.
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INTRODUÇÃO
Ashley Brown, March 2002
O objetivo do PPIAF – Public Private Infrastructure Advisory Facility – é
proporcionar apoio ao governo brasileiro, dando ênfase particular nas questões mais
urgentes a serem abordadas. Se o trabalho produzido por consultores internacionais e
brasileiros sobre as tarefas listadas abaixo, resultar em soluções viáveis, a ANEEL e
outras entidades do setor assumiriam o comando da implementação de soluções com
sua autoridade legal atual ou proposta. O ponto central deste trabalho é a Tarefa 4:
“O fortalecimento da estrutura institucional e regulatória do setor energético
brasileiro.” Dependendo de recursos financeiros, um segundo trabalho será
desenvolvido com uma visão mais ampla, da estrutura da instituição e dos outros
principais atores.
Durante a semana de 5 a 9 de agosto de 2002, ambos os consultores conduziram
21 entrevistas com diferentes atores do setor energético brasileiro (ver agenda de
trabalho em anexo – Apêndice 1). A primeira reunião foi com a ANEEL e teve como
ponto central obter opiniões da agência sobre as áreas em que os consultores
poderiam apresentar melhores contribuições e sobre quem mais deveria ser
entrevistado, além dos nomes propostos na lista. Outro ponto central foi o
esclarecimento dos termos de referência. Apesar das entrevistas não estarem limitadas
à lista original de tópicos, o documento anexo “Questões da ANEEL” (ver Apêndice
2) apresenta as perguntas colocadas pelo termo de referência. Uma segunda rodada de
18 reuniões foi conduzida durante a semana de 10 a 15 de outubro, incluindo nova
consulta com a ANEEL (ver agenda de trabalho em anexo – Apêndice 3). Além
disso, algumas entrevistas adicionais foram conduzidas por telefone.
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Ashley Brown, March 2002
Um primeiro relatório foi preparado pelos dois consultores e enviado aos
coordenadores do Banco Mundial e foi apresentado à ANEEL no final de novembro.
No dia 11 de dezembro, uma reunião realizada na sede do Banco Mundial em
Brasília, com os entrevistados, os funcionários da ANEEL, o Banco Mundial e os
consultores, teve como objetivo revisar os pontos principais.
Desenvolvimentos recentes na reestruturação do setor energético brasileiro
O processo de reforma e desverticalização do setor é baseado principalmente na
Lei 8.987/95 das Concessões do Serviço Público e na Lei 9.074/95 que permite aos
produtores independentes de energia e aos investidores privados a oportunidade de
participar na área de geração e distribuição, através de processos de licitação.
Também de grande importância é a Lei 9.427/96, que criou a ANEEL, a agência
reguladora do setor elétrico, que tem como responsabilidade promover a
concorrência e regular os monopólios naturais.
Esta proposta de reestruturação foi traçada para dividir a indústria elétrica em
geradores competitivos, serviços de transmissão de alta tensão, distribuidores de
energia e consumidores livres e comercializadores. O novo modelo previu a
eletricidade como uma commodity a ser vendida no mercado livre. Com este objetivo
em mente, a Lei 9.648/98 criou o MAE (Mercado Atacadista de Energia) e o ONS
(Operador Nacional do Sistema), que proporcionaram uma nova dinâmica para o
setor, com uma nova estrutura de mercado e maior nível de comercialização. Estas
novas estruturas também estabeleceram as regras que governam a concorrência e
criaram condições para otimizar a operação do sistema, que é em mais de 90% de
base hidráulica.
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Ashley Brown, March 2002
A privatização de ativos públicos e a necessidade de investimentos privados para
a expansão do sistema foram elementos centrais no processo de reestruturação. Na
verdade, a privatização do setor energético no Brasil, diferentemente de muitos
países, foi implementada antes de qualquer forma de regulação ou estrutura de
mercado. Muitos temas, como a metodologia tarifária, que em outros países foram
definidos com detalhe considerável, tanto nos documentos de concessão, como na lei,
foram tratados com menos rigor no Brasil. De fato, os documentos de concessão
fazem uso da palavra reposicionamento, sem mais definições, para descrever o futuro
das tarifas, após o vencimento do período estipulado para as primeiras revisões
tarifárias. Sendo assim, a tarefa para os reguladores futuros não foi tão bem definida,
como em outros países, aumentando de maneira substancial os riscos envolvidos e a
responsabilidade de tomar decisões regulatórias. Embora as questões que resultaram
desta deficiência, terem sido abordadas neste relatório, trata-se de importante
elemento do contexto do documento, que a ANEEL terá que continuar a discutir, a
não ser que um governo futuro decida propor emendas para esclarecer e definir o
sistema de fixação de tarifas para as empresass de distribuição.
A privatização se deu primeiramente no setor de distribuição. A propriedade
privada do setor, medida em carga, saltou de 2% em 1994 para 70% hoje. Grande
parte do setor de distribuição que continua sob propriedade do Estado está em
grandes empresas verticalmente integradas (em parte, pelo menos) como a CEEE, a
COPEL, a CELESC e a CEMIG. Atualmente, no entanto, no setor de geração ,
apenas 30% da capacidade é privada. Por uma série de fatores, os esforços para captar
mais investimentos privados para o setor de geração não têm tido êxito. O governo
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Ashley Brown, March 2002
vem desenvolvendo um processo de sociedade estratégica entre empresas estatais e
investidores privados, a fim de expandir a oferta de energia .
A crise da energia de 2001
Em abril de 2001, o Brasil enfrentou sua maior crise de energia, causada pelo
esvaziamento de seus reservatórios, resultado de cinco anos de pouca chuva e atraso
na construção de usinas. A falta de investimento no sistema de geração e transmissão
também contribuiu de maneira significativa para a queda no fornecimento. Os
protagonistas da privatização se empenharam mais no cumprimento daquela
prioridade, do que no planejamento e abastecimento do suprimento de energia para
atender à crescente demanda. Estas questões eram críticas para os especialistas do
setor, mas suas preocupações nunca estiveram integradas de maneira adequada ao
processo de privatização. Em resumo, havia um profundo desentendimento entre os
responsáveis pela privatização e os encarregados pelo planejamento para o
fornecimento futuro.
Para lidar com a crise, o Presidente criou, no dia 10 de maio de 2001, através de
uma medida provisória, o GCE, com o objetivo de gerenciar a crise no fornecimento
de energia, nas áreas do Sudeste e Nordeste do país. O GCE, na prática, ficou
responsável pela fiscalização do setor elétrico e acabou ocupando, durante a crise, o
papel do CNPE, da ANEEL e outras instituições com responsabilidades
fiscalizadoras. Uma das decisões mais significativas tomada pelo GCE foi ordenar o
racionamento de energia elétrica com o objetivo de estabelecer uma redução de 20%
no consumo de energia. Ainda naquele ano, depois que os reservatórios voltaram a
apresentar níveis suficientes de água, o programa de racionamento foi suspenso.
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Quando a crise chegou ao fim, o GCE transferiu suas atividades para o
Ministério de Minas e Energia, com a publicação do Acordo Geral do Setor de
Energia (sob a Lei 10.438), ressarcindo os geradores e distribuidores de energia por
prejuízos que tiveram durante o período de racionamento. O GCE, ao final,
apresentou 33 medidas identificando os problemas e as imperfeições na estrutura e na
implementação do modelo original da reforma, a fim de retomar a captação de
investimentos e aumentar o fornecimento de energia. Onze destas medidas foram
consideradas medidas prioritárias e seriam executadas ainda no ano de 2002 :
• A implementação de uma metodologia de preço
• A comercialização de energia fornecida por empresas estatais
• Requisitos para contratos bilaterais
• Valor normativo –VN
• Incentivos para geração a gás natural
• Consumidores livres e cativos
• Desverticalização
• Limites para a participação cruzada e contratação própria
• Interrupção nas tarifas de distribuição
• Alinhamento tarifário e
• Critério para revisão tarifária
Com o término da crise e a restauração dos poderes às instituições setoriais, é
normal que se faça uma reavaliação dos aspectos do regime fiscalizador que existia
antes da crise. Com isto em mente e com o desejo de assistir ao governo brasileiro, o
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Ashley Brown, March 2002
Banco Mundial, através do Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF),
encarregou-se de apresentar algumas recomendações. Este relatório constitui apenas
parte do empenho do PPIAF. As outras tarefas das quais o PPIAF está encarregado
são: a reforma do mercado de energia e a concepção de um formato de leilão, a
revisão da metodologia das tarifas de distribuição, o repasse do custo de aquisição de
energia através de acordos e a revisão dos programas que oferecem benefícios para
consumidores de baixa renda. O objetivo da tarefa neste relatório é o de fortalecer os
instrumentos institucionais na regulação do setor elétrico. A ênfase está na autoridade
da regulação e não em decisões regulatórias específicas. Desta maneira, não foram julgados
os méritos de quaisquer decisões regulatórias e nenhuma crítica foi apresentada sobre tais decisões. Ao
invés disso, o ponto central da tarefa é analisar os desenvolvimentos através de uma
perspectiva institucional e fazer recomendações que contribuirão para a melhora do
estrutura regulatória do setor de energia no Brasil.
Importante reiterar que o foco deste relatório está em questões substantivas. A
maneira como devem ser implementadas as recomendações foi intencionalmente
deixada em aberto. Na medida em que a implementação requer mudanças na lei, os
autores não estão em condições de fazer julgamentos técnicos legais e políticos para
decidir se as mudanças devem ser realizadas através de uma Medida Provisória ou
mudanças através do Congresso. Em alguns casos, com relação a questões menos
estruturais, medidas tomadas pelo MME, pelo CNPE, pelas autoridades judiciais ou
pela própria ANEEL podem ser suficientes. O princípio básico a ser seguido é
garantir que a maneira de implementar a recomendação seja a mais adequada para
torná-la permanente e ativa.
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AS RECOMENDAÇÕES
Ashley Brown, March 2002
Pelos motivos inteiramente detalhados na análise abaixo, são feitas as seguintes
recomendações :
1. Deve-se atribuir à ANEEL autoridade legal para estabelecer suas próprias
práticas de contratação de pessoal, ou ao menos, uma certa flexibilidade para
abster-se de práticas normalmente aplicáveis, quando a especialização e
capacitação técnica requeridas forem exclusivas.
2. Deve-se permitir que a ANEEL tenha condições de estabelecer pacotes
de remuneração de seus funcionários, para que recebam de acordo com os
níveis salariais pagos pelas empresas reguladas, ou pelo menos, permitir que
seus salários sejam comparáveis aos de outras agências governamentais cuja
remuneração ultrapassa os níveis normalmente aplicáveis (por exemplo, os
níveis do Banco Central).
3. Deve-se permitir que a ANEEL contrate funcionários em caráter
permanente.
4. Os diretores e funcionários devem estar proibidos legalmente, por um
período de um ano após a saída da agência, de exercer qualquer tipo de
emprego, até mesmo como consultores, que esteja relacionado direta ou
indiretamente às questões pendentes na ANEEL. Com relação à questões
específicas com as quais trabalhou enquanto funcionário da ANEEL, a
proibição deve ser permanente.
5. Instrumentos legais relevantes devem ser emendados para listar a
formação acadêmica dos diretores . Entre elas, devem figurar, no mínimo,
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economia, direito, engenharia e contabilidade. Não mais do que dois diretores
devem ter a mesma formação.
6. A lei deve ser emendada para que a ANEEL, autorizada a arrecadar 0,5%
da receita da venda das concessionárias, tenha que se submeter ao mesmo
processo de aprovação orçamentária a que outros setores do governo são
submetidos. Se o orçamento realizado pela ANEEL resultar em menos de
0,5%, a diferença entre gasto e arrecadação deve ser sujeita às medidas
descritas na Recomendação 7.
7. A segunda medida é uma proibição, contida em lei, contra o desvio destes
recursos orçamentários para outros fins. O Governo pode até decidir fazer
cortes orçamentários para todos os seus órgãos e aplicar parte destes cortes à
ANEEL, mas o excedente devido às taxas regulatórias, será automaticamente
revertido às empresas reguladas, para repasse ao consumidor. Assim, o
governo pode impor um controle dos gastos em geral, mas sem o incentivo ou
a capacidade de desviar fundos destinados à atividade regulatória. Este tipo de
mecanismo é comum em agências de regulação nos Estados Unidos e em
outros países.
8. A prática do contrato de desempenho entre o MME e a ANEEL deve ser
extinta
9. A lei deve ser emendada, ou então uma política deve ser estabelecida, para
possibilitar uma revisão transparente, periódica e pública das atividades da
ANEEL por autoridades designadas pelo Legislativo e/ou Executivo (talvez a
cada quatro ou cinco anos).
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Ashley Brown, March 2002
10. As regras da ANEEL, ou ainda melhor, a própria lei, deve ser emendada
para que toda comunicação, entre ela e qualquer parte, principalmente órgão
governamental, seja feita de maneira pública e transparente.
11. Todas as decisões da agência devem ser feitas por escrito e seguir, de
preferência, o seguinte formato:
a) Uma descrição geral e o histórico das questões sob consideração;
b) Um resumo das opiniões oferecidas por todas as partes sobre a questão;
c) Uma análise da ANEEL dos fatos jurídicos, evidências e opiniões
apresentadas.
d) Uma declaração formal das decisões e seus fundamentos.
12. Todas as decisões devem ser tomadas através de votação dos diretores,
em reunião aberta, tendo cada diretor a oportunidade de justificar sua decisão
e apresentar, por escrito, uma opinião divergente, ou mesmo concordante,
mas por razões diferentes daquelas consideradas na decisão da maioria.
13. A ANEEL deve buscar opiniões formais de todas as partes interessadas,
de como fazer melhor uso das audiências públicas para checar informações e
idéias que lhe foram apresentadas. Ao receber e analisar estas colaborações, a
agência deve adotar regras e procedimentos que possibilitem maior
transparência para checar as informações e avaliar determinada questão.
14. Deve-se convocar uma conferência com a participação do CNPE,
lideranças legislativas e reguladores e com a colaboração dos investidores,
para propor uma legislação básica esclarecendo e definindo claramente as
respectivas autoridades do CNPE e da ANEEL. A legislação pode estipular os
limites desejados, mas também deve incluir os seguintes princípios:
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a) Determinações do executivo só serão obrigatórias quando dentro dos
limites de sua autoridade e quando ações ou articulações de políticas
precederem qualquer decisão da ANEEL sobre determinado assunto.
b) Apenas um tribunal devidamente constituído pode determinar se a
ANEEL excedeu sua autoridade legal e reverter a decisão.
c) Deve-se conferir à ANEEL, autoridade para buscar orientações no CNPE,
sempre que necessário por razões de jurisdição, desde que este procedimento
seja adotado de maneira transparente. O CNPE também deve agir de maneira
transparente ao fornecer sua orientação.
d) A ANEEL deve ter liberdade para decidir questões, no exercício de sua
legítima autoridade, na ausência de uma definição de política setorial, mas
cuja determinação se faz necessária para o cumprimento das
responsabilidades da agência e relevante para a solução de questão pendente.
15. A ANEEL deve estabelecer um procedimento formal e público, com o
objetivo de obter sugestões para se determinar o nível ótimo de centralização e
descentralização da regulação do segmento de distribuição. Entre as
perguntas feitas, devem figurar as seguintes:
a) Deve a delegação ser igual para todos os Estados?
b) Existe alguma assimetria entre a posse da informação sobre qualidade
de serviço e a autoridade para usá-la?
c) Se a ANEEL deve delegar mais autoridade aos Estados, que nível de
autoridade de supervisão e apelação deve manter? Qual o critério que a
ANEEL deva estipular, para o exercício da autoridade regulatória pelos
Estados? Quem deve supervisionar a garantia de qualidade na regulação?
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d) Será que o maior número de delegações aos Estados reduz a carga de
trabalho da ANEEL ou vai simplesmente complicar a situação?
e) Que garantias existem de que as agências reguladoras estaduais vão
operar de maneira independente?
f) Qual será o efeito das regulações estaduais nas práticas de compra de
energia das empresas de distribuição?
16. A responsabilidade de conduzir leilões e outorgar concessões deve ser
atribuída à outra entidade (privada ou pública), com experiência. Todos os
documentos relacionados à concessão e a metodologia usada na condução de
licitações devem ser antes aprovados pela ANEEL.
17. A ANEEL, através de procedimentos transparentes, deve estabelecer
padrões de desempenho tanto para o MAE quanto para o ONS. Deve também
buscar opiniões sobre quais tipos de incentivo são mais adequados para
instituições sem fins lucrativos, como o MAE e o ONS e se os incentivos
proporcionados aos seus diretores produziriam os mesmos resultados que os
dados à instituição como um todo. Uma vez estabelecidos os padrões, a
ANEEL deve conduzir procedimentos de supervisão sobre o MAE e o ONS,
uma vez por ano, buscando colaboração de todos os participantes do mercado,
com relação à continuidade da aplicação dos padrões de desempenho e dos
incentivos. Ao fim de cada procedimento, a ANEEL deve emitir um relatório
indicando sua avaliação do desempenho das duas instituições. O relatório
também deve indicar, quando necessário, quais mudanças devem ser feitas
com relação aos incentivos e padrões de desempenho aplicados.
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18. A ANEEL deve propor e buscar uma colaboração em audiência pública
sobre a criação de um Monitor Independente de Mercado no Brasil. A
proposta deve incluir uma estrutura recomendada, aspectos financeiros e um
método de operação para a entidade.
19. A ANEEL deve estabelecer um processo de resolução de conflitos para
lidar prontamente com qualquer reclamação apresentada à agência com
relação às ações do MAE e ONS. Deve também estabelecer um procedimento
que lhe permita iniciar investigações no MAE e/ou no ONS por conta própria.
20. Todas as apelações às decisões da agência reguladora devem ser dirigidas
a um único fórum, cuja decisão, na ausência de qualquer questão
constitucional, será final.
21. Este fórum deve ser um tribunal especializado criado com o único
propósito de receber recursos das agências reguladoras ou, como alternativa,
deve ser o Supremo Tribunal de Justiça. Um grupo de especialistas em
assuntos jurídico-legais deve ser constituído para consultar interlocutores
acreditados, públicos ou privados, para conduzir pesquisas necessárias e
recomendar o fórum apropriado a ser designado através da elaboração do
documento necessário para executar sua recomendação.
22. Órgãos recursais, revendo decisões regulatórias são obrigados a ratificar a
decisão da agência, a não ser que se caracterize especificamente que esta
excedeu sua autoridade legal, ou agiu de forma arbitrária e irracional,
contrária ao peso manifesto de evidências, ou deixou de seguir procedimentos
e processos constitucionais e legais adequados. Ao considerar as apelações, os
órgãos ficam proibidos de avaliar qualquer evidência ou argumento que
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deixaram de ser apresentados ao regulador e também, de reavaliar as
implicações de políticas de qualquer decisão que não seja defeituosa pela
razão mencionada acima. Na consideração de qualquer recurso o órgão de
apelação deve supor que a decisão foi correta. Tal suposição, por motivos de
suspensão temporária de uma decisão regulatória, pode ser refutada, mas
apenas diante de uma clara evidência de que a implementação da decisão
causará danos irreparáveis ao recorrente, e quando este tiver uma chance
substancial de sucesso no processo de apelação.
23. Se o órgão de apelação considerar que a decisão da agência reguladora
deve ser revertida e que medidas corretivas adicionais precisam ser tomadas, o
melhor método para encarregar-se de ações futuras, é enviar a matéria de volta
à agência reguladora, com instruções para que esta tome as medidas
necessárias e consistentes com a decisão do órgão de apelação. Este também
pode estipular um prazo para reassumir a responsabilidade de dar a sentença,
caso o regulador não o faça.
24. Nenhum indivíduo ou grupo pode recorrer da decisão do regulador a não
ser que tenha participado do processo no qual foi tomada a decisão. Não se
pode levantar nenhuma questão no processo de apelação, que não tenha sido
previamente apresentada ao regulador.
25. A ANEEL deve tomar a iniciativa de coordenar, com outras entidades
governamentais e não-governamentais, formas de financiar permanentemente
uma organização de defesa dos interesses de pequenos consumidores .
26. Uma força-tarefa com representantes da ANEEL, ANP e ANA, de
legisladores e de ministérios, deve ser organizada para preparar um relatório
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Ashley Brown, March 2002
propondo formas de se obter uma coordenação mais articulada das três
agências. Parte do estudo deve incluir o exame de todas as sugestões
relevantes para a coordenação das atividades das agências reguladoras (por
exemplo, procedimentos, consolidação de funções ou regras comuns). Deve-
se dedicar atenção especial às políticas de coordenação dos mercados de
combustível e geração. Recomendável contratar os serviços de consultores
para facilitar o trabalho.
27. Uma força-tarefa constituída por reguladores, participantes do mercado,
acadêmicos e oficiais do governo deve ser convocada para propor um
programa nacional com o objetivo de fornecer infra-estrutura intelectual para a
regulação econômica no Brasil. A proposta deve também incluir formas de
financiamento e articulação com organizações internacionais .
28. A ANEEL deve ter somente duas funções no processo de planejamento:
uma é determinar que custos ou riscos devem ser socializados, através de
repasse ao consumidor e a outra é adjudicar disputas .
29. A ANEEL deve promover um debate público sobre a adoção de preços-
teto na regulação das empresas de distribuição, o qual deve focar os prós e
contras do sistema existente e os benefícios ou as falhas potenciais de se
substituir preços-teto por um sistema de receita máxima ou custo de serviço.
ANÁLISE E FUNDAMENTOS DAS RECOMENDAÇÕES
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III. A) Recursos Humanos: as questões
Ashley Brown, March 2002
Um funcionário do alto escalão do governo deu um conselho útil para o sucesso
deste relatório, que foi o de começar pelo básico. É claro que não existe nada mais
básico do que a questão dos recursos. Infelizmente, é neste ponto que a ANEEL, não
por culpa sua, tem enfrentado grandes dificuldades. Os problemas enfrentados pela
agência, que dizem respeito aos recursos humanos estão relacionados a baixos
salários, obstáculos para contratar e manter funcionários e falta de diversidade dos
profissionais que ocupam os cargos mais altos da agência. Existem algumas
preocupações com relação aos recursos financeiros que também merecem atenção.
Será útil situar estas questões em pelo menos dois contextos.
O primeiro contexto é o de que o senso de dedicação, a seriedade de propósitos
e o grau de esforço dos funcionários da ANEEL, em todos os níveis, são amplamente
reconhecidos e valorizados pelos entrevistados. Os problemas relacionados aos recursos
humanos que foram identificados eram de natureza institucional e não decorrentes de uma falha
específica dos funcionários da agência.
O segundo contexto é histórico. Apesar de o Brasil ter tido pouca experiência
com o que pode ser chamado de regulação independente, a verdade é que a ANEEL
já teve uma agência antecessora, o DNAEE, que deixou plantadas as sementes para
muitos dos problemas de recursos na ANEEL. Como o DNAEE fazia parte do
Ministério de Minas e Energia e como regulava empresas públicas, o departamento
podia fazer uso ou estar sujeito a práticas consideradas impróprias para uma agência
reguladora independente. Duas destas práticas merecem destaque. A primeira está
relacionada ao número de funcionários permanentes que existiam dentro do
DNAEE. A maioria dos funcionários era proveniente de empresas públicas
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Ashley Brown, March 2002
cumprindo uma tarefa temporária no departamento. Por conta disso, estes
funcionários não eram remunerados pela agência reguladora de acordo com a tabela
salarial do governo, e sim pelas empresas reguladas com os seus níveis salariais mais
altos. A segunda prática está relacionada ao tratamento orçamentário da agência
reguladora, como mais uma repartição do governo ao invés de uma entidade
“independente”. Por conta disso, as questões orçamentárias, administrativas e de
pessoal eram tratadas exatamente como em qualquer outro órgão do governo.
As leis que criaram a ANEEL, como uma agência reguladora independente e
moderna não foram capazes de resolver as diferenças, no âmbito dos recursos
humanos e financeiros, entre o novo e o velho regime regulador. As diferenças entre
as agências reguladoras e outros órgãos do governo também foram deixadas de lado.
Sendo assim, por exemplo, apesar de a lei ter adotado providências para tornar os
salários da ANEEL competitivos com os salários de cargos equivalentes em outros
órgãos do governo, ela não levou em conta a mesma preocupação com relação
àqueles níveis salariais do setor privado regulado. Reconheceu, no entanto, o claro
conflito de interesses do sistema, onde uma agência reguladora independente é
constituída por funcionários temporários que continuam seguindo carreira e sendo
remunerados por empresas reguladas. Era inevitável que a prática fosse abandonada.
As agências reguladoras independentes diferem em pelo menos três aspectos da
maioria das outras repartições públicas. O primeiro é que sua responsabilidade e valor
são definidos menos pelo número de pessoas supervisionadas e mais pela capacitação
técnica e conhecimento substantivo. O segundo aspecto é que a estabilidade de
funcionários é de muita importância para a regulação. Os funcionários constituem a
memória institucional, que gera um grau de continuidade e estabilidade,
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proporcionando aos investidores e participantes do mercado a medida de segurança
que eles exigem. Outro fator relevante é que a continuidade dos funcionários é
essencial para o desenvolvimento completo de especialização e capacitação técnica
através de treinamento formal e prático. O terceiro aspecto é que órgãos reguladores
são responsáveis pela supervisão de empresas privadas cujos funcionários,
especialmente os de alto escalão, são remunerados a níveis substancialmente mais
elevados que pessoas em cargos equivalentes do setor público. Já que as empresas
reguladas estão buscando muito profissionais especializados em regulação, as
disparidades salariais entre reguladores e regulados causam incentivos indesejados que
deveriam ser evitados, como o incentivo ao regulador especializado de buscar
emprego nas empresas reguladas. Esta porta aberta pode criar, no mínimo, uma
aparência de impropriedade, se é que ela mesma não constitui uma impropriedade.
Tais eventos têm sérios impactos na credibilidade, se não na eficácia, da regulação.
Cada uma destas diferenças merece ser avaliada em detalhes no contexto da ANEEL.
Normas de administração e recrutamento aplicáveis à administração pública não
são sempre apropriadas para as agências reguladoras. Um exemplo clássico é que
muitas vezes o nível de responsabilidade e, portanto, o nível de remuneração, está
relacionado à quantidade de pessoas e verba que está sendo administrada por um
indivíduo. Em agências reguladoras, o orçamento e o número de funcionários são, em
geral, baixos quando comparados aos recursos encontrados em outras agências do
governo. O valor real vem da capacitação em uma variedade de questões técnicas e
muitas vezes específicas do conhecimento de regulação. Dessa maneira, quando as
pessoas estão sendo recrutadas, a habilidade e o conhecimento exigidos são muitas
vezes focalizados e específicos, diferentemente das qualificações exigidas em outras
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atividades governamentais. Existe, portanto, uma lógica evidente para permitir às
agências reguladoras, maior flexibilidade para contratar e remunerar seus
funcionários. Aparentemente, a ANEEL tentou seguir esta lógica e se deparou com
dificuldades legais relacionadas aos critérios gerais normalmente aplicáveis ao
governo. Sem entrar em detalhes sobre as questões legais, o governo deveria tomar as providências
necessárias que possibilitem à ANEEL, implementar práticas mais adequadas de contratação dos
melhores indivíduos para cumprir suas responsabilidades específicas. Existe precedente de tal
flexibilidade na Argentina, onde as agências reguladoras, nacionais e estaduais, têm
usado métodos bastante inovadores e singulares para testar, treinar e contratar seus
funcionários. Dentre eles, a seleção de candidatos para determinados cargos e a
condução de sessões interativas de treinamento, incluindo avaliações subseqüentes do
desempenho de cada candidato. O Brasil deveria permitir uma flexibilidade
equivalente para a ANEEL.
Muitos dos entrevistados comentaram e reclamaram sobre os problemas
enfrentados pela ANEEL em manter funcionários. As preocupações mais
contundentes, foram no sentido de que não havia continuidade e memória
institucional entre os funcionários e que estes, por inexperiência, muitas vezes tinham
que aprender no decorrer do cumprimento de seus deveres. A incapacidade de
manter funcionários parece ter sua causa em três fatores. O primeiro é a suspensão já
mencionada da antiga prática da ANEEL de contratar funcionários de outras
empresas reguladas. O fim desta prática obviamente exigiu a saída de tais
funcionários. O segundo problema é que o atrativo salarial em empresas reguladas,
principalmente em cargos mais altos, é significativamente maior do que na ANEEL e
alguns funcionários foram atraídos por melhores oportunidades financeiras. Por fim,
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problemas legais encontrados pela agência, com relação às suas práticas de
contratação deixaram-na na difícil posição de não poder contratar novos funcionários
permanentes, sendo de três anos o limite para novos contratos.
Embora alguma atenção já tenha sido dada à primeira causa do problema, a
segunda e a terceira também precisam ser colocadas em perspectiva. Agências
reguladoras precisam competir por funcionários no mesmo mercado de trabalho, das
empresas reguladas e de outros participantes do mercado. Logo, pacotes salariais para
os funcionários da ANEEL precisam ser minimamente competitivos com aqueles
encontrados no setor privado regulado, a ponto de as agências reguladoras não
poderem competir em termos de remuneração oferecida aos funcionários e a
qualidade da regulação baixar. Em segundo lugar, funcionários experientes e
capacitados vão encontrar melhores oportunidades em outras empresas e vão deixar a
agência. Nenhuma circunstância é favorável para a qualidade da regulação. De
maneira semelhante, como já mencionado anteriormente, o incentivo de aperfeiçoar
conhecimentos específicos de regulação em uma agência reguladora e depois buscar
emprego em outras empresas, constitui um problema a partir de dois pontos de vista.
O primeiro é o gasto inerente no investimento de treinar e equipar um funcionário
para então perdê-lo para uma empresa privada. O segundo é a questão ética inerente
da troca de pessoas entre agências reguladoras e empresas reguladas. Tal movimento
cria uma aparência, se não uma realidade, de conflitos de interesse. São inúmeros os
exemplos ao redor do mundo em que tais situações têm causado danos consideráveis
na credibilidade e eficácia da regulação independente. A equação é constituída por
duas variáveis: pacotes salariais competitivos para funcionários de agências
reguladoras e padrões éticos aceitáveis. Muitas jurisdições têm decretado leis ou
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Ashley Brown, March 2002
normas limitando a possibilidade de reguladores trabalharem para empresas reguladas
depois de deixar a regulação. Apesar das normas fazerem sentido do ponto de vista
da ética e da política pública, elas são um tanto injustas para funcionários e diretores
das agências reguladoras, na medida em que as habilidades que desenvolveram só
podem ser usadas em empresas participantes do mercado regulado. Já houve pelo
menos uma controvérsia no Brasil, que não envolveu a ANEEL, sobre a saída de um
funcionário de uma agência reguladora estadual, para trabalhar em uma empresa
regulada. A solução óbvia, que proporciona equilíbrio entre os interesses dos
funcionários de um lado e uma política pública consciente e restrições éticas do outro,
é garantir que os salários pagos aos reguladores sejam minimamente competitivos
com àqueles do setor regulado, impondo requisitos éticos razoáveis e ponderados que
produzam o equilíbrio entre garantir ética e credibilidade, sem impor restrições
excessivas aos funcionários das agências reguladoras. Estas restrições éticas não
devem ser aplicáveis apenas aos diretores, mas também aos superintendentes e a
outros funcionários de alto escalão. Muitas jurisdições de países em desenvolvimento,
têm sido capazes de realizar este equilíbrio nivelando a base salarial de reguladores aos
níveis encontrados em agências independentes do governo como o Banco Central, ou
tomando como referência os salários pagos pelas empresas reguladas, ou ainda através
de um outro meio de elevar os salários pagos aos reguladores a níveis mais altos do
que aqueles encontrados em outros setores do governo. De fato, pelo menos um
Estado no Brasil tem sido capaz de fazer isto para seu regulador, que é o caso da
AGERGS, a agência reguladora de infra-estrutura do Rio Grande do Sul. A outra
variável da equação, como já mencionada, é muitas vezes tratada através de
proibições com relação a empregos futuros como recomendado a seguir.
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Ashley Brown, March 2002
A terceira causa do problema está nas leis e na interpretação judicial das leis que
governam os empregos no setor público. As práticas de contratação da ANEEL
foram desafiadas no tribunal, sob a teoria de que os indivíduos sendo contratados não
estavam sendo submetidos a concursos que são em geral exigidos dos funcionários
públicos. A ANNEL perdeu a causa e está hoje efetivamente proibida de contratar
novos funcionários, a não ser que estejam sob um contrato de no máximo três anos.
Esta restrição gera efeitos devastadores e interfere de maneira significativa no
trabalho da ANEEL. Claramente, uma solução precisa ser encontrada.
Afirmar que a situação é muito insatisfatória é um eufemismo. Não é razoável
esperar que a ANEEL alcance níveis ótimos em qualquer de seus desempenhos sob tais restrições.
Na verdade, os funcionários da agência devem ser louvados por terem tão bom
desempenho sob circunstâncias difíceis como estas. Desta maneira, as seguintes
recomendações devem ser consideradas:
1. Deve-se atribuir à ANEEL autoridade legal para estabelecer suas
próprias práticas de contratação, ou ao menos, uma certa flexibilidade para
abster-se das práticas normalmente aplicáveis, quando a especialização e
capacitação técnica requeridas forem exclusivas.
2. Deve-se permitir à ANEEL condições para estabelecer pacotes de
remuneração para funcionários que recebam de acordo com os níveis salariais
pagos pelas empresas reguladas, ou pelo menos, permitir que seus salários
sejam comparáveis aos de outras agências governamentais cuja remuneração
ultrapassa os níveis normalmente aplicáveis (por exemplo, os níveis de
remuneração do Banco Central)
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Ashley Brown, March 2002
3. Deve-se permitir que a ANEEL contrate funcionários em caráter
permanente.
4. Os diretores e funcionários da ANEEL devem estar proibidos, por um
período de um ano após a saída da agência, de obter qualquer tipo de
emprego, até mesmo como consultor, que esteja relacionado direta ou
indiretamente às questões pendentes na ANEEL. Com relação à questões
específicas com as quais trabalhou enquanto funcionário da ANEEL, a
proibição deve ser permanente.
Um outro item relacionado aos funcionários é o da composição do quadro de
Diretores. Enquanto que a autoridade a nomear os diretores tem ampla liberdade de
ação com relação à qualificação dos indicados, é surpreendente que todos os
nomeados sejam engenheiros por formação. Existe uma lógica para isso, dado que o
setor elétrico no Brasil tem sido historicamente dirigido por engenheiros, escolhidos a
partir de um excelente grupo de indivíduos talentosos. Não existe nada de
excepcional sobre o Brasil com relação a estas circunstâncias. No entanto, a melhor
prática que tem se desenvolvido internacionalmente é a de diversificar a composição
profissional da diretoria. Na verdade, o conhecimento a ser aplicado é multi-
disciplinar. A economia, o direito e a contabilidade, somados à engenharia e outras
disciplinas desempenham um papel crítico na área da regulação. Dado que é uma
tendência humana comum analisar as questões através do prisma da própria experiência, seria útil se
cada uma destas disciplinas fosse representada na própria diretoria. Embora o Presidente e o
Ministro tenham certamente liberdade para nomear pessoas de formações diferentes
na diretoria, talvez fosse prudente estabelecer requisitos de diversidade profissional na
própria lei. Com isso, recomenda-se que:
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Ashley Brown, March 2002
5. Instrumentos legais relevantes devem ser emendados para listar a
formação acadêmica dos diretores . Entre estas profissões devem figurar, no
mínimo, economia, direito, engenharia e contabilidade. Não mais do que dois
diretores devem ser da mesma formação.
B. As Questões relacionadas aos recursos financeiros
O financiamento das agências reguladoras constitui o ponto central para o
equilíbrio entre independência e responsabilidade. Por um lado, é criticamente
importante que os reguladores tenham condições financeiras para realizarem suas
atividades de maneira consistente. E para isto, é preciso habilidade para evitar que o
governo retenha os fundos destinados ao uso da agência reguladora. Por outro lado,
estas agências, como qualquer outro órgão do governo, precisam ter responsabilidade
pelo uso de verbas públicas. Portanto, a agência deve estar sujeita a todos os
controles orçamentários e contábeis aplicáveis aos outros órgãos do governo. O
problema é que o poder que o Governo tem de suspender os recursos da agência reguladora no meio de
ciclos orçamentários pode constituir uma maneira eficaz de minar a autonomia reguladora. Além
disso, incertezas orçamentárias no meio do ciclo geram um certo grau de imprevisibilidade no
desempenho das suas atividades, podendo causar danos significativos tanto para os interesses do
investidor quanto para os do consumidor. Por estas razões, um equilíbrio precisa ser
encontrado entre responsabilidade, independência, previsibilidade e confiança.
Não houve insinuação alguma de que o Governo tenha interferido nos recursos
financeiros da ANEEL, na tentativa de influenciar, penalizar ou recompensar a
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Ashley Brown, March 2002
agência com relação a decisões que possa ter tomado, ou que terá de tomar em breve.
No entanto, têm surgido discussões dentro do Governo sobre a possibilidade de
desviar verbas destinadas à regulação para outros fins. É provável que a causa da
discussão não tivesse relação com as decisões da ANEEL, mas sim motivada por uma
vontade de transferir recursos para outro uso governamental. O impacto disso sobre
a ANEEL, no entanto, tenderia a impedir que a agência conduzisse seus negócios.
A ANEEL tem o direito por lei de receber a “...taxa de fiscalização de 0,5% do
valor do benefício econômico anual auferido pelo concessionário, permissionário ou
autorizado...”. A percentagem, comparada a padrões internacionais, não é nem um
pouco excessiva. O conceito de que a agência deve ser financiada por “taxas
regulatórias” também é consistente com a prática internacional. Um problema surge
para a ANEEL, assim como para muitas agências reguladoras em outros países,
quando as taxas regulatórias são cortadas ou desviadas, como se fossem iguais aos
impostos cobrados pelo governo. As taxas são pagas pelos consumidores para serviços de
regulação muito específicos, e não como um tipo de taxação generalizada. Desviar estes fundos para
outros usos que não sejam aqueles especificados por lei é injusto e inapropriado, além de limitar
profundamente a autonomia da agência reguladora. Dito isto, não há razão para que as
agências reguladoras não sejam submetidas às obrigações orçamentárias e de auditoria
como as outras repartições do governo. Mesmo o fato de que a lei determina o uso
específico da taxa de fiscalização da ANEEL, pode criar uma irresistível tentação para
as autoridades fiscais de desviar parte desta verba, quando o governo estivesse em
situação financeira difícil. Parece apropriado buscar alternativas para a situação atual.
O principal é encontrar um meio-termo entre a necessidade da ANEEL, por
segurança orçamentária e a necessidade do governo de supervisionar os gastos gerais
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Ashley Brown, March 2002
e exercer o controle apropriado. Colocar a questão em perspectiva também é
importante. O orçamento total da ANEEL é insignificante comparado ao orçamento
geral do Estado. Desviar parte deste orçamento só poderia servir para os mais
limitados objetivos. Apesar de não existir evidências de que o governo tenha desviado
fundos, como meio de punir ou influenciar a ANEEL, não existe recurso para
impedir que isto seja feito por futuros governos. Desta maneira, legisladores deveriam
simplesmente eliminar a possibilidade de desvio de taxas regulatórias através de uma
proibição na lei. Isto posto, o governo tem de fato um interesse legítimo em controlar
os gastos totais e garantir que as verbas estão sendo aplicadas de maneira consistente
com o controle adequado.
Duas medidas merecem ser consideradas, na tentativa de equilibrar os interesses
legítimos do Executivo e do Regulador. De acordo com isso, duas recomendações
são feitas:
6. A lei deve ser emendada para que a ANEEL, autorizada a arrecadar a taxa
de fiscalização de 0.5% da receita das operações de compra e venda de
energia elétrica, terá que ser submetida ao mesmo processo de aprovação
de orçamento a que outros setores do governo estão submetidos. Se o
orçamento realizado pela ANEEL resultar em menos de 0,5% do benefício
econômico anual auferido, a diferença entre gasto e arrecadação deve ser
sujeita às medidas descritas na Recomendação 7.
7. A segunda medida é uma proibição, contida em lei, contra o desvio destes
recursos orçamentários para outros fins. O Governo pode até decidir fazer
cortes orçamentários para todos os seus órgãos e aplicar parte destes cortes
à ANEEL, mas o excedente devido às taxas regulatórias, será
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Ashley Brown, March 2002
automaticamente revertido às empresas reguladas, para repasse ao
consumidor. Assim, o governo pode impor um controle dos gastos em
geral, mas sem o incentivo ou a capacidade de desviar fundos destinados à
atividade regulatória. Este tipo de mecanismo é comum em agências de
regulação nos Estados Unidos e em outros países.
C. Contrato de Desempenho
Existe um contrato de desempenho entre a ANEEL e o Ministério de Minas e
Energia. Na teoria, o contrato deveria servir como meio de fazer com que os
reguladores se responsabilizem por suas ações. Apesar de bem intencionado, parece
que não há evidências de que o contrato tenha cumprido com o seu objetivo. O
contrato venceu e houve pouca urgência, tanto por parte da ANEEL quanto do
Ministério, para conduzir uma revisão do documento ou para negociar um novo
acordo. A falta de entusiasmo era compartilhada pelos investidores, que não viam
muita importância na existência de tal contrato. De fato, poucas pessoas pareciam
conhecer seus termos. Além disso, não fica claro quais conseqüências a ANEEL teria
que sofrer, caso ela não cumprisse com os termos do contrato. Do ponto de vista da
independência regulatória, na verdade, as conseqüências podem ser inconvenientes.
Os contratos de desempenho cumprem um papel pequeno em qualquer país ou
Estado. Dado que a eficácia do documento no Brasil tem sido no mínimo duvidosa,
continuar o seu uso parece ter pouco, ou nenhum, propósito.
Apesar dos contratos de desempenho serem de pouco valor prático, o objetivo de fazer com que os
reguladores se responsabilizem por suas ações através de uma revisão de desempenho é certamente
louvável. A questão é como conduzir tais revisões sem comprometer a independência
da agência.
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Ashley Brown, March 2002
Em muitas jurisdições, particularmente nos Estados Unidos, isto é feito através
de revisões formais conduzidas periodicamente por comissões legislativas. Estas
revisões também podem ser conduzidas pelo CNPE, ou outra agência executiva. Os
resultados talvez fossem melhores se a revisão fosse conduzida em conjunto com as
autoridades legislativas e executivas. O objetivo destas revisões não seria o de impor qualquer
ação específica ou o de punir reguladores que falharam em cumprir com as expectativas, mas sim o de
avaliar a função e direção da agência, com um olhar voltado para possíveis mudanças na lei ou
política sugeridas por experiência. A atividade desta revisão, para que seja mais eficaz, deve
ser conduzida em lugar público e aberta à participação pública. Esperamos que o
procedimento público de tais condutas resulte em debates inteligentes, sobre questões
de regulação e ajude o público a entender melhor o papel das instituições reguladoras.
Também ajudará a manter o equilíbrio entre independência e responsabilidade. As
seguintes recomendações são pertinentes:
8. A prática do contrato de desempenho entre o MME e a ANEEL deve ser
extinta
9. A lei deve ser emendada, ou então uma política deve ser estabelecida, para
possibilitar revisão transparente, periódica e pública das atividades da
ANEEL por autoridades designadas pelo Legislativo e/ou Executivo
(talvez a cada quatro ou cinco anos).
D. Transparência
(Para informação contextual sobre transparência, ver Apêndice 4)
As opiniões dadas sobre transparência foram notavelmente uniformes. Todos que
comentaram sobre o assunto acreditam que a ANEEL, talvez mais do que qualquer outra agência
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Ashley Brown, March 2002
do governo, proporciona condições para a colaboração pública, faz excelente uso da Internet e é, de um
modo geral, transparente na declaração de suas intenções e colocação de suas posições. Interessante
notar que esta visão otimista da transparência reguladora tende a se dividir quando as
perguntas se voltam para questões do tipo : “ de que maneira a ANEEL faz uso da
colaboração que recebe, se é que usa essa colaboração, se a lógica por trás das
decisões é bem articulada e se o processo de raciocínio e deliberação usado para se
chegar a estas decisões é claro e articulado”. Houve também uma opinião geral de que
a ANEEL manteve uma comunicação freqüente, não transparente, com outros
setores do governo, como o Ministério da Fazenda e o Ministério de Minas e Energia.
Embora não tenha havido nenhuma tentativa no sentido de verificar a veracidade de
tais declarações e apesar de alguns funcionários terem negado a existência de qualquer
tipo de comunicação não transparente, o fato de ser esta a opinião compartilhada por
grande parte dos interessados é relevante. Na verdade, alguns observadores notaram
que a freqüente caracterização da ANEEL de ser implementadora e não articuladora
de políticas, indicava que os ministérios governamentais estavam sugerindo
“políticas” de maneira não transparente aos reguladores. Como veremos abaixo,
muitos também criticaram a ANEEL pela atitude contrária de, em algumas
circunstâncias, não seguir as instruções do governo. A questão não é se os críticos
estão certos ou errados e sim quais providências podem ser tomadas para garantir a
independência e a transparência da ANEEL e garantir a todos os interessados que é
este o objetivo.
É importante discutir brevemente a relação entre independência e transparência.
Elas estão intrinsecamente unidas. Nenhum processo de regulação pode ser
verdadeiramente transparente se não for independente em termos.
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Ashley Brown, March 2002
Os participantes do processo de regulação devem ter todo o direito de esperar
que estão envolvidos num autêntico processo de tomada de decisões. Eles têm o direito
de saber que nenhum interesse ou grupo contrário a um procedimento, tem melhor acesso aos
responsáveis pelas decisões que eles, que qualquer evidência ou argumento sendo apresentados aos
responsáveis pelas decisões, está disponível para todos e que os reguladores não podem deixar de ser
consultados por grupos defendendo seu caso junto a “autoridades superiores.” Resumindo, para
que o processo regulador seja independente em termos, precisa ser de absoluta
transparência. Para este fim, recomenda-se que:
10. As regras da ANEEL, ou ainda melhor, a própria lei, deve ser emendada
para que toda comunicação, entre ela e qualquer parte, principalmente órgão
governamental, seja feita de maneira pública e transparente.
O consenso geral de que a ANEEL tem proporcionado um acesso excelente a
todos, buscando fornecer uma colaboração, cria condições favoráveis para as
próximas medidas em direção a uma total transparência do processo regulador. As
próximas medidas dizem respeito às observações colocadas por entrevistados, com
relação ao modo como a ANEEL reage aos comentários que recebe, a natureza de
suas deliberações, e como articula a lógica que sustenta suas decisões. Existem três
motivos críticos para que haja transparência no processo decisório da agência:
Primeiro, é o fato óbvio de que a transparência proporciona a todos os
participantes um insight de como a agência considerou as opiniões que recebeu.
Algumas agências usam um formato para suas decisões que explicitamente apresenta
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Ashley Brown, March 2002
ou resume os argumentos que vários grupos fizeram durante o procedimento. Esta
prática tem três efeitos positivos:
Permite que os participantes saibam que suas opiniões não foram ignoradas e que
seu envolvimento no caso é de importância, tornando todo o processo mais
confiável. Talvez ainda mais importante é o fato de proporcionar aos participantes,
um insight da lógica e análise dos responsáveis pelas decisões, permitindo que eles
participem de maneira mais eficiente em questões futuras. Por fim, a prática obriga os
reguladores a pensarem sobre as opiniões que receberam. Tanto o processo em si
quanto os reguladores se beneficiam de uma participação pública mais intensa.
O segundo motivo é que a transparência favorece de maneira imensurável a
credibilidade e solidez do processo regulador em si. A total revelação da capacitação
técnica e substantiva, envolvida no processo decisório é de infinito valor na defesa
contra a interferência política em questões de regulação. Uma das razões para a
criação de agências de regulação profissionais é a de permitir a entrada de capacitação
técnica para o auxílio no processo decisório. Demonstra que este requisito pode servir
como obstáculo para aqueles que queiram interferir, mas falta a sofisticação técnica
para fazê-lo em um processo totalmente transparente.
Por fim, total transparência proporciona a todas as partes um nível de segurança de que o
processo é honesto, substantivo e confiável. Embora nem todos os grupos fiquem satisfeitos
com uma decisão, é de grande importância que eles sintam que o processo foi justo e
que tiveram a oportunidade de expor suas opiniões.
Como alcançar uma total transparência? Baseado nas opiniões praticamente
unânimes dos entrevistados, a ANEEL já teve um excelente começo nesta direção. Só
precisa aperfeiçoar as providências que já tomou. As medidas adicionais devem ser
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Ashley Brown, March 2002
feitas para manifestar como as opiniões foram consideradas, a natureza do processo
lógico, e todas as opiniões consideradas dentro da agência. Para este fim, as seguintes
recomendações são apresentadas:
11. Todas as decisões da agência devem ser tomadas por escrito e devem
seguir explicitamente o seguinte formato:
a) Uma descrição geral e o histórico das questões sob consideração;
b) Um resumo das opiniões oferecidas por todas as partes ;
c) Uma análise dos fatos jurídicos, evidências e opiniões oferecidas.
d) Uma declaração formal das decisões e seus fundamentos.
12. Todas as decisões devem ser tomadas através de votação dos diretores, em
reunião aberta, tendo cada diretor a oportunidade de justificar sua decisão
e de apresentar uma opinião por escrito, divergente ou mesmo
concordante, mas por razões diferentes daquelas apresentadas na decisão
da maioria
Ao discutir idéias sobre opiniões divergentes e convergentes, muitos dos entrevistados sugeriram
que embora a idéia tivesse mérito, ia contra uma tendência cultural no Brasil de evitar situações de
confronto e de operar em consenso. Embora esta observação seja precisa, existem razões
para que não seja adotada, contra o objetivo de se alcançar transparência. A primeira é
que o processo decisório precisa seguir procedimentos que tenham credibilidade
tanto para os brasileiros quanto para investidores, que em muitas ocasiões são
estrangeiros. Embora as normas brasileiras sejam das mais fundamentadas, um
processo que aliena investidores estrangeiros certamente terá o efeito de desencorajar
investimentos externos. Um certo grau de equilíbrio, no entanto, é preciso. Em
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Ashley Brown, March 2002
segundo lugar, o tal modelo de consenso não é praticado no Brasil de maneira
uniforme. Certamente que a maioria dos órgãos legislativos no Brasil, toma decisões
que encontram oposição da opinião pública. De maneira similar, tribunais com vários
juízes nem sempre operam sob consenso. Divergências são muitas vezes expressadas
por uma minoria de juízes decidindo uma questão. A ANEEL, sendo quasi-legislativa
e quasi-judicial pode seguir o mesmo modelo. Cooperação e respeito pela instituição
não devem ser confundidos com uma necessidade por consenso e unanimidade. Se
um ou mais diretores discordarem da maioria, proporcionar oportunidades de expor
tais opiniões só aumenta a credibilidade da agência e seus processos. Além disso, a
diversidade de opiniões entre os diretores, quando colocadas com respeito e de
maneira clara, ajuda a focalizar a discussão dentro da agência e promove também um
debate rigoroso e sério para os investidores. O processo como um todo é
enriquecido. Parece mais honesto tanto para brasileiros quanto para estrangeiros reconhecer o
óbvio, isto é, que nem sempre todos os cinco diretores vão estar de acordo, e permitir declarações de
divergências sinceras. O reconhecimento de uma diversidade de opiniões parece ter bem
mais chances de intensificar a credibilidade e enriquecer o processo do que um
consenso superficial.
A julgar por algumas das entrevistas, talvez seja útil tornar o processo de
estabelecer os fatos e analisar as questões, mais transparentes e rigorosas.
“Informações” oferecidas aos reguladores muitas vezes precisam ser verificadas antes
de serem usadas no processo decisório. Nas agências reguladoras dos Estados
Unidos, o modelo para fazer isto tem sido judicial. Todos os grupos submetendo
qualquer informação devem fazê-lo sob penalidade de perjúrio e devem se submeter à
contestação por grupos opostos. O processo tem sido criticado, talvez com razão, por
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Ashley Brown, March 2002
ser ritualístico, caro e dispendioso. No entanto, não checar as informações de maneira
aberta e formal seria inadequado a um processo decisório rigoroso. Na Inglaterra, por
exemplo, a falta de um processo como este contribuiu para que o regulador ficasse
alheio aos verdadeiros custos dos distribuidores. A falta de informação gerou algumas
conseqüências lamentáveis. Existem inúmeras alternativas para os modelos extremos
dos Estados Unidos e Inglaterra. Estas podem incluir oportunidade para contestações
totais ou parciais, audiências públicas abertas a debates ou diálogos relevantes entre
grupos ou especialistas e questionamentos formais pelos diretores ou funcionários das
partes e seus especialistas. Na verdade, alguns entrevistados sugeriram
especificamente que a ANEEL devesse fazer melhor uso das audiências públicas
permitindo mais tempo para apresentações e debates mais substantivos. Ao invés de
prescrever qualquer mecanismo específico, a seguinte recomendação é feita:
13. A ANEEL deve buscar opiniões formais de todas as partes interessadas, de
como fazer melhor uso das audiências públicas para checar informações e
idéias que lhe foram apresentadas. Ao receber e analisar estas
colaborações, a agência deve adotar regras e procedimentos que
possibilitem maior transparência para verificar as informações e avaliar
determinada questão.
E. Esclarecendo e delineando os papéis e as responsabilidades
Parece existir incertezas com relação à divisão de responsabilidades entre o
Ministério de Minas e Energia (MME), a ANEEL, o Conselho Nacional de Política
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Ashley Brown, March 2002
Energética (CNPE) e outras agências. Como já foi mencionado, a ANEEL descreve
sua missão como de implementadora de políticas e não de formuladora. No decorrer
das entrevistas, ficou claro que não havia um consenso com relação ao significado
disto. De fato, em termos de experiência internacional na área de regulação, esta
distinção tem pouco significado. Existem realmente poucas decisões que os reguladores tomam
que não possuem componentes ou implicações políticas. De uma maneira ou de outra, reguladores, de
fato formulam políticas. Logo, a questão é mais bem definida como o estabelecimento
dos parâmetros dentro dos quais as políticas podem ser articuladas pelos reguladores.
Pode-se argumentar que a fronteira se dá entre políticas de energia e políticas de
regulação, sendo esta responsabilidade da ANEEL. O fato é que as autoridades
legislativas, e talvez o próprio CNPE em determinadas circunstâncias podem e devem
articular as políticas básicas tanto de energia quanto de regulação. Infelizmente, isto
não ocorreu e a questão da divisão de responsabilidades ainda é confusa. A recente
controvérsia com relação à avaliação dos ativos das empresas de distribuição é um
excelente estudo de caso da questão.
Apesar de estar além da proposta deste relatório, investigar a essência da
controvérsia da avaliação dos ativos, os aspectos institucionais da disputa são muito
instrutivos. Quando as empresas de distribuição foram privatizadas e feitas as
concessões iniciais, nada foi posto no papel para explicar a metodologia a ser usada na
avaliação dos seus ativos, quando as tarifas fossem revistas. Ao contrário, a legislação
da Argentina, Bolívia, Chile e Peru proporcionam um grau razoável de especificidade,
de que o ativo de referência seja calculado através da metodologia do custo de
reposição baseado no conceito de uma “companhia modelo eficiente”, em
procedimentos tarifários futuros. De modo semelhante, nos Estados Unidos, muitos
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Ashley Brown, March 2002
estatutos reguladores estaduais designam claramente o uso da metodologia a ser
usada, na maioria dos casos, o custo original menos a depreciação. Infelizmente, no
Brasil, nem o estatuto nem a lei explicitaram a metodologia. As empresas de
distribuição acreditavam que existia um consenso de que a metodologia a ser usada
seria a mesma para determinar o preço do leilão para a concessão no ato da venda.
No entanto, nenhuma evidência quanto a isto foi encontrada em qualquer documento
legal orientando reguladores futuros. Na verdade, quando as várias concessões foram
dadas, o sistema de regulação ainda não existia. À medida que se aproximava a revisão
tarifária, alguns dos distribuidores acreditavam que o CNPE tinha se comprometido
em anunciar uma metodologia a ser empregada antes da ANEEL tomar providências.
A ANEEL, no entanto, sem saber da existência de qualquer acordo e sentindo-se
obrigada a iniciar no momento devido, a revisão das tarifas, adotou o procedimento
de avaliação de ativos. Solicitou e recebeu propostas e idéias dos agentes e depois
emitiu uma decisão adotando a metodologia do custo de reposição. Os distribuidores,
insatisfeitos com o resultado, recorreram aos Ministérios com assento no CNPE,
alegando que a questão da avaliação de ativos era um assunto de política energética,
que eles, não a ANEEL, tinham poderes para decidir.
Os aspectos institucionais da controvérsia revelam um número de conflitos. O
primeiro e mais óbvio foi o erro básico de privatizar, sem primeiro implementar
regulação, ou pelo menos, especificar com mais detalhes o sistema de fixação de
tarifas, que reguladores futuros precisariam implementar, ao fim do primeiro período
de rejuste de tarifas. Questões como a da metodologia de avaliação de ativos
provavelmente teriam sido discutidas, se atenção suficiente tivesse sido dada ao
regime regulatório, antes das concessões. Este erro de cronologia tem deixado um
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Ashley Brown, March 2002
legado de incerteza com relação ao limite da autoridade do regulador e tem
complicado desnecessariamente a questão dos limites entre política energética e
regulatória.
Uma segunda questão importante revelada pela controvérsia da avaliação de
ativos é a contínua falta de clareza com relação à sua cronologia. Por exemplo, se a
metodologia constitui uma questão de política de energia ao invés de uma questão de
regulação, ela deveria ser resolvida antes de qualquer decisão por parte dos
reguladores. A verdade é que a ANEEL anunciou adequadamente sua intenção de
tratar a questão quando, em 2000, conduziu a audiência pública 7/2000 para receber
opiniões de todos os grupos sobre este mesmo assunto. No entanto, só depois que o
regulador tomou a providência foi que os “articuladores de políticas” do CNPE
assumiram a questão. Para quem vê de fora, pareceria que o CNPE estava agindo
como um tribunal de apelação ao invés de um articulador. Muitos dos entrevistados
consideraram o tema sob esta perspectiva e sustentaram que o CNPE tinha
autoridade decisória, mas simplesmente deixou de agir, antes da ANEEL. Eles
argumentaram que o CNPE tinha todo o direito de reverter a decisão, mesmo que
isso já tivesse sido decidido pela ANEEL. Se este argumento estiver correto, ainda
vamos nos deparar com um processo decisório inverso. De que maneira a ANEEL
pode ser subserviente às políticas do governo que permanecem desarticuladas?
Uma terceira questão se refere ao fato de não existir clareza no que diz respeito
às fronteiras entre política de regulação e política de energia. A avaliação de ativos
possivelmente caberia em qualquer uma das categorias, mas parece que ninguém está
seguro com relação à política pública na questão. É de se esperar que nem todas as
questões de política possam ser antecipadas e que as incertezas vão surgir. Certamente
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Ashley Brown, March 2002
foi isto que aconteceu quando a ANEEL conduziu a audiência pública 7/2000. Da
mesma forma, vão sempre surgir situações onde questões de política terão que ser
consideradas, mas talvez numa escala em que os articuladores de políticas não
percebam. Quem então deve decidir questões desta natureza?
A questão da relação entre articulação de política e regulação torna-se mais
complicada no Brasil pelas funções do CNPE, que completa o papel dos articuladores
do legislativo, o que não aconteceria caso o Congresso fosse o único articulador. Esta
complexidade é intensificada pelo fato de o CNPE ser ainda uma instituição nova
tentando definir inteiramente seu papel. A maioria dos países com reguladores
independentes não possuem um órgão como este, apesar de que na maioria dos
estados indianos, esta autoridade de articular políticas é reservada ao governo que
atua através do Ministério de Energia. Políticas básicas são estabelecidas por estatutos
e questões micro-econômicas são tratadas pelo regulador ou Ministério, dependendo
de como os legisladores decidam alocar a responsabilidade. Além disso, a alocação de
responsabilidade é, em geral, feita com base nas tarefas da agência, não no sentido de
hierarquia do processo decisório. Portanto, se a responsabilidade de uma questão for
atribuída ao Ministério é, em geral, por ser consistente com as suas obrigações, não
porque os legisladores querem um ministério ditando políticas a reguladores. A
questão é tão delicada que em alguns países como na Argentina, as autoridades têm
sustentado que os reguladores constituem parte do poder legislativo, não do
executivo. Por fim, se uma política pode ser estabelecida depois de uma decisão da
ANEEL e se o objetivo é reverter a decisão do regulador, serão a transparência e
independência na regulação seriamente comprometidas? Que previsibilidade e
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Ashley Brown, March 2002
estabilidade podem ser esperadas de um regime regulatório que permite decisões ex
post facto em questões de políticas setoriais?
Toda a questão dos limites de jurisdição deve ser abordada com mais clareza e o
foco na articulação versus implementação de políticas deve ser substituído por uma
definição clara das fronteiras jurisdicionais. Ao invés de fazer recomendações
específicas com relação a essas fronteiras, é recomendável que:
14. Deve-se convocar uma conferência com a participação do CNPE,
lideranças legislativas e reguladores e com a colaboração dos investidores,
para propor uma legislação básica esclarecendo e definindo claramente as
respectivas autoridades do CNPE e da ANEEL. A legislação pode
estipular os limites desejados, mas também deve incluir os seguintes
princípios:
a) Determinações do executivo só serão obrigatórias quando dentro dos
limites de sua autoridade e quando ações ou articulações de políticas
precederem qualquer decisão da ANEEL sobre determinado assunto.
b) Apenas um tribunal devidamente constituído pode determinar se a
ANEEL excedeu sua autoridade legal e reverter a decisão.
c) Deve-se conferir à ANEEL, autoridade para buscar orientações no CNPE,
sempre que necessário por razões de jurisdição, desde que este procedimento
seja adotado de maneira transparente. O CNPE também deve agir de maneira
transparente ao fornecer sua orientação.
d) A ANEEL deve ter liberdade para decidir questões, no exercício de sua
legítima autoridade, na ausência de uma definição de política setorial, mas
cuja determinação se faz necessária para o cumprimento das
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Ashley Brown, March 2002
responsabilidades da agência e seja relevante para a solução da questão
pendente.
F. Delegação de autoridade às agências reguladoras estaduais
A constituição brasileira atribui as responsabilidades do setor elétrico ao governo
federal. Esta delegação de poder, no entanto, não impede que parte desta
responsabilidade seja descentralizada aos governos estaduais. Na verdade, a lei que
criou a ANEEL possibilita a delegação de complementação de poderes regulatórios
aos Estados. A ANEEL possui contratos com 13 Estados, delegando poderes no
que diz respeito às reivindicações dos consumidores e à fiscalização junto às
concessionárias. A questão é saber se estes poderes são suficientes ou se mais
autoridade deve ser delegada. Ao avaliar a questão, é apropriado avaliar os cinco
contextos nos quais maior delegação é considerada.
Em primeiro lugar, o único segmento da indústria, onde delegação aos Estados é
viável é o de distribuição. Certamente, os poderes limitados que a ANEEL delegou,
estão relacionados apenas às empresas de distribuição. Ninguém sugeriu qualquer
delegação deste tipo aos outros segmentos, apesar de grande parte da regulação
ambiental de geração e transmissão ser de jurisdição dos Estados. No mesmo
contexto, está a questão se de fato a regulação estadual das empresas de distribuição,
os maiores compradores de energia no mercado de venda por atacado, permitiria
maior flexibilidade, na maneira como as decisões de compra de energia são feitas,
aperfeiçoando e enriquecendo, assim, o mercado. Na teoria, se os Estados estivessem
supervisionando as atividades de compra de energia pelas empresas de distribuição,
haveria a grande possibilidade de que os padrões aplicados fossem menos rígidos.
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Ashley Brown, March 2002
Menos rigidez permitirá maiores oportunidades no mercado. Apesar da possibilidade
de a teoria não se sustentar na prática, a questão merece consideração.
O segundo contexto está relacionado aos próprios Estados. Nem todos eles
implantaram agências reguladoras independentes. Parece existir uma acentuada
disparidade na qualidade da administração e capacitação profissional dos diversos
governos estaduais. Apesar dos autores deste relatório terem ficado impressionados
com a seriedade e o nível de conhecimento demonstrado por reguladores estaduais,
alguns dos entrevistados foram da opinião de que alguns Estados nunca estiveram em
condições de desempenhar a atividade complementar à regulação de maneira
satisfatória. Um grande número de entrevistados, manifestaram a opinião de que as
agencias reguladoras estaduais eram muito politizadas para exercer um julgamento
independente. Um menor número, tinha esta mesma opinião sobre a ANEEL.
Também foi observado que a estrutura do mercado de energia variava conforme o
Estado. Em alguns, a indústria permanece integrada verticalmente, enquanto que em
outros, a distribuição já foi separada. Nem todos tinham privatizado completamente
sua indústria de energia e alguns não tinham feito privatização alguma. Em resumo,
os Estados apresentam distintas características em termos de capacitações e evolução
da indústria.
O terceiro contexto está relacionado ao volume de trabalho da ANEEL. Como
já observamos, a agência está trabalhando sob diversas limitações institucionais que
são no mínimo desafiadoras. Apesar dos problemas, espera-se que a ANEEL seja
responsável pela regulação de todos os aspectos da indústria, pela condução de
leilões, pelas concessões, pela supervisão do desenvolvimento do mercado,
monitoração do ONS e do MAE, pela articulação de regras para garantir qualidade de
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Ashley Brown, March 2002
serviço, pela realização da interface com outros setores do governo e por muitas
outras tarefas. Não está claro se é viável a realização de uma gama tão extensa de
responsabilidades, principalmente no contexto de todos os problemas enfrentados até
hoje. Em muitos outros sistemas federais de governo ao redor do mundo, Índia,
Canadá, Estados Unidos, Austrália, Argentina e Rússia, por exemplo, a regulação do
setor elétrico é, em menor ou maior grau, descentralizada. Neste contexto, delegar
mais responsabilidade aos Estados pode ser uma idéia louvável.
O quarto contexto está relacionado aos investimentos privados já realizados.
Grande parte da privatização do setor foi realizada pelo governo federal. Alguns
argumentam que o tratamento regulatório dado a estas entidades deve ser também
responsabilidade do governo federal. O argumento é um tanto irônico à luz da
disputa sobre a avaliação de ativos, mas não pode ser desconsiderado. Tem havido
certa preocupação no Brasil, desde o início do processo de privatização, de que
demasiada descentralização de responsabilidade regulatória aos Estados confundiria
investidores estrangeiros e, por isso, desencorajaria a entrada de capital para o setor.
Dessa maneira, percebe-se haver uma garantia implícita para os investidores, de que a
maior parte das responsabilidades regulatórias deve permanecer em Brasília.
O quinto e último contexto nasce da responsabilidade que já foi delegada aos
Estados de lidar com fiscalização e reclamações dos consumidores. Questiona-se se
não há uma assimetria entre, possuir a informação e ser de fato responsável pela
implantação de seus procedimentos. Por causa de suas responsabilidades
complementares de regulação, controle e fiscalização dos serviços, os Estados com os
quais a ANEEL mantém convênio de cooperação podem muito bem estar melhor
informados do que a própria ANEEL.
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Ashley Brown, March 2002
Não obstante, a ANEEL tem retido a autoridade de estipular tarifas e promulgar
as regras no que diz respeito à qualidade de serviços e a comunicação entre empresas
de distribuição e seus consumidores. Apesar de os Estados estarem obrigados a
encaminhar à ANEEL relatórios periódicos com os dados que obtém, a familiaridade
com a informação é provavelmente maior no nível estadual do que nacional. Dessa
maneira, é importante questionar o sentido de se montar uma base de dados no nível
estadual, quando na verdade esta informação só pode ser usada por reguladores no
nível federal.
As opiniões expressadas pelos entrevistados variaram muito quando a questão
era delegar mais responsabilidade aos Estados. Comentários variaram de “nem
pensar” até “parece uma boa idéia”. Não só os comentários foram variados e
contraditórios, como também cruzaram as fronteiras dos grupos de interesse. Tanto
empresas privadas quanto grupos de consumidores, manifestaram opiniões muito
distintas. Alguns dos entrevistados normalmente contra a delegação de autoridade aos
Estados, admitiram que suas opiniões poderiam mudar se a ANEEL mantivesse suas
funções de supervisão e recurso administrativo sobre decisões tomadas pelas agências
reguladoras estaduais. Dado que não houve consenso, é recomendável que:
15. A ANEEL deve estabelecer um procedimento formal e público, com o
objetivo de obter sugestões para se determinar o nível ótimo de centralização e
descentralização da regulação do segmento de distribuição. Entre as
perguntas feitas, devem figurar as seguintes:
a) Deve a delegação ser igual para todos os Estados?
b) Existe alguma assimetria entre a posse da informação sobre qualidade
de serviço e a autoridade para usá-la?
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Ashley Brown, March 2002
c) Se a ANEEL deve delegar mais autoridade aos Estados, que nível de
autoridade de supervisão e apelação deve manter? Qual o critério que a
ANEEL deva estipular, para o exercício da autoridade regulatória pelos
Estados? Quem deve supervisionar a garantia de qualidade na regulação?
d) Será que o maior número de delegações aos Estados reduz a carga de
trabalho da ANEEL ou vai simplesmente complicar a situação?
e) Que garantias existem de que as agências reguladoras estaduais vão
operar de maneira independente?
f) Qual será o efeito das regulações estaduais nas práticas de compra de
energia das empresas de distribuição?
G. O papel da ANEEL em leilões e concessões
Além de todas as suas obrigações regulatórias, ainda espera-se que a ANEEL
conduza leilões e outorgue concessões para novos fornecimentos de energia e novas
privatizações. Apesar de já se ter ouvido falar sobre agências reguladoras cumprindo com
tais responsabilidades, a única explicação dada nas entrevistas, justificando o
desempenho destas tarefas, foi que estas eram funções novas e já que a ANEEL era uma
agência nova, esta seria a decisão mais prática a se adotada. Outros países, como o Peru,
decidiram que outorgar concessões e conduzir leilões, simplesmente não são funções
reguladoras. À luz de experiências internacionais e dado que há mais tempo para análise,
é conveniente reavaliar se estas funções devem continuar sendo responsabilidade de uma
agência reguladora.
A primeira pergunta a se fazer é sobre qual o interesse regulatório nos leilões e
nas concessões. Certamente existe um interesse regulatório. Os termos e as condições
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Ashley Brown, March 2002
sob os quais empresas reguladas devem operar são questões significativas. O interesse
regulatório está na essência das concessões e das licenças que são outorgadas e na
justiça/transparência do leilão em si, e não na identidade de fato do participante, a não
ser que seja para algum critério de classificação geral. O regulador é aquele com
responsabilidade para garantir a compatibilidade entre as concessões, o mercado e regras
regulatórias, além de ser responsável pela garantia do cumprimento dos termos e das
condições dos documentos de concessão. Sendo assim, existe um papel bem definido
para os reguladores, em estabelecer os termos e as condições dos documentos de
concessão e em garantir que os leilões sejam conduzidos de maneira justa e transparente.
Com relação aos procedimentos necessários para os leilões de concessões, o
regulador precisa lidar tanto com as responsabilidades quanto com os conflitos. As
responsabilidades incluem tanto garantir que os participantes atendam a determinadas
qualificações mínimas (financeiras ou técnicas, por exemplo), por serem participantes
licenciados do mercado, quanto garantir que as concessões outorgadas sejam
compatíveis com o mercado e com as regras de regulação e garantir, de maneira geral,
que os interesses do setor elétrico como um todo, sejam protegidos. Um exemplo
comum desta última responsabilidade é a tensão inerente, que existe na privatização de
uma empresa pública, entre o interesse do governo de maximizar as receitas da venda de
um lado, e o interesse do setor de garantir que o ativo seja privatizado de modo a melhor
permitir a fixação de preços justos, operação ótima do mercado e benefícios ao
consumidor. Cabe necessariamente ao regulador garantir os interesses do consumidor.
Os interesses podem ser protegidos de maneira genérica ou através de medidas
previamente estabelecidas. Estabelecer qualificações mínimas para os participantes do
mercado constitui uma questão de estipular critérios genéricos que os licitantes
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Ashley Brown, March 2002
satisfazem ou não. Aprovações específicas de empresas são desnecessárias e sujeitas a
alegações de discriminação e favoritismo. Dessa maneira, a ANEEL, caso escolha, pode
estabelecer critérios mínimos para candidatos que queiram participar de leilões ou
receber concessões. Do mesmo modo, a ANEEL pode aprovar todos os documentos
relacionados à concessão e/ou autorizar os métodos utilizados para a condução de
leilões de maneira genérica ou, pelo menos, antes de serem identificados os possíveis
atores.
Evitar alegações de favoritismo e discriminação não é a única razão pela qual a
ANEEL não deva envolver-se na seleção dos participantes do mercado. A agência lida
com pelo menos três conflitos de interesses na determinação de quem receberá uma
licença :
O primeiro está no fato de que o regulador precisará, inevitavelmente, fazer
julgamentos sobre o desempenho do participante do mercado. A agência reguladora terá
mais credibilidade e maior objetividade se não tiver se envolvido na seleção dos
participantes e fazer julgamentos sobre a empresa que especificamente escolheu para ser
participante do mercado.
O segundo conflito está relacionado ao fato de a agência ser o juiz final, para
determinar se os leilões estão sendo conduzidos de maneira correta ou se as concessões
estão sendo outorgadas de modo apropriado. É claro que se é a própria ANEEL que
está encarregada destas responsabilidades, ela então não pode julgar a própria conduta.
O terceiro conflito é aquele mencionado anteriormente. O governo pode ter vários
objetivos na concessão de licenças. Maximizar receitas e aperfeiçoar o setor são dois
destes. A ANEEL possui um interesse inerente de proteger o setor e não se pode
esperar que ela leve em consideração todos os interesses do governo. Apesar de a
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Ashley Brown, March 2002
agência ter condições de articular certos princípios para que sejam seguidos, não se pode
esperar que ela atenda a todos os interesses do Estado. Por fim, o próprio ato de
conduzir leilões e outorgar concessões requer muito trabalho. Como já foi observado, a
ANEEL tem sobre si muitas responsabilidades e não deve ser exigida mais esta, de
desempenhar o que deveriam ser funções administrativas. Esta atividade pode muito
bem ser atribuída a uma outra entidade do governo ou por atores do setor privado. Na
verdade, a própria ANEEL reconheceu esta possibilidade e terceirizou as atividades
operacionais do leilão, quando do último relacionado às expansões da transmissão. Por
isso, é recomendável que:
16. A responsabilidade de conduzir leilões e outorgar concessões deve ser
atribuída à outra entidade (privada ou pública), com experiência . Todos os
documentos relacionados à concessão e à metodologia usada na condução de
licitações, devem ser antes aprovados pela ANEEL.
H. Supervisão regulatória do MAE e do ONS
O ONS e o MAE, respectivamente o operador e o mercado atacadista do
sistema, são instituições centrais para o seu funcionamento. É essencial que estejam sob
rigorosa supervisão regulatória. Muitos dos entrevistados acreditavam que a ANEEL
tinha sido, antes da crise, muito passiva no exercício de seu poder de supervisão. No
caso do MAE, a passividade foi, pelo menos em parte, motivada pelo paradigma de que
o comércio de energia seria auto governado por um quadro de investidores. Quase todo
mundo reconhece que o a idéia era fraca e, em última análise, anormal. Houve vários
interesses em jogo para permitir acordos mais satisfatórios e resoluções de controvérsias
mais eficazes. Típico da incapacidade de operar era o fato de que a quantidade de
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Ashley Brown, March 2002
pagamentos a serem efetuados aos participantes do mercado, talvez o objetivo central do
MAE, chegava aos bilhões de reais, enquanto os diversos conflitos em discussão eram
sobre quem tinha direito aos recursos. Embora na época houvesse a informação de que
um acordo estaria próximo, não se pode admitir que um mercado opere diante de
impasses tão demorados sobre o destino de verbas devidas. Mesmo sendo possível
esperar uma intervenção do regulador para resolver os impasses, o paradigma de auto
governo, e talvez outros fatores, funcionaram como um freio para a ANEEL. Em abril
de 2002, em resposta à crise, a diretoria do MAE foi alterada. O Conselho
Administrativo agora consiste de cinco membros eleitos por assembléia geral,
representada por geradores e comercializadores. Estes, por sua vez, selecionaram uma
estrutura organizacional composta por um superintendente e sete gerentes, todos
funcionários do MAE por um mandato de dois anos, os verdadeiros gerentes da agência.
Neste momento, as posições de Superintendente e Presidente do Conselho são ocupadas
por uma mesma pessoa. Espera-se, atualmente, a fim de se evitar os erros e impasses do
passado, que a ANEEL supervisione com mais rigor o MAE.
A ANEEL acompanhou os impasses do MAE e como resposta criou um
mecanismo para tentar mediar tais disputas. Embora o esforço seja útil e louvável, não
está claro que uma mediação será suficiente. Faz sentido, portanto, somar a isto um processo de
resolução de controvérsias que opere prontamente e tenha o poder de impor a resolução,
no caso de um dos interessados buscar tal recurso para uma disputa. Uma possibilidade
seria um árbitro independente nomeado pela ANEEL, sendo imperativo que este
divulgue uma opinião formal e explanatória, pois é essencial que ela esteja inteiramente
informada sobre qualquer problema relacionado à operação do mercado. Vários
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Ashley Brown, March 2002
entrevistados observaram que a ANEEL precisa manter um conhecimento profundo
dos desenvolvimentos do mercado.
O desempenho dos reguladores com relação ao ONS também foi tema de vários
comentários. Muitos dos entrevistados acreditavam que o ONS era muito passivo diante
das pressões das hidrelétricas estatais e conduzia suas atividades com excessivo enfoque
no uso destas. Embora a opinião fosse unânime, a própria estrutura de governo do ONS
é amplamente baseada nos participantes do mercado. O Conselho Administrativo é
composto por dezenove membros, sete representantes dos produtores, sete
representantes dos interesses dos consumidores, quatro representantes da transmissão e
todos são nomeados por uma assembléia geral de participantes do mercado. Além disso,
há um representante do Ministério de Minas e Energia. Este representante possui poder
de veto. Ao contrário do MAE, o modelo de governança do ONS não foi alterado. O
objetivo da presença do MME com direito a veto, é evitar impasses, como aquele que
ocorreu no MAE. O Conselho Administrativo elege o presidente e quatro diretores que
de fato dirigem a agência. Vários membros desta estrutura vieram do setor de geração
hidrelétrica, talvez consolidando a percepção deste tendenciamento. Uma questão muitas
vezes levantada foi sobre por que a supervisão regulatória não foi capaz de atenuar este
tendenciamento ou, se não foi comprovado, por que a ANEEL não tomou decisões
específicas. Alguns, inclusive o ONS, negaram a existência de tal tendenciamento e, por
isso, acreditavam que a ANEEL não tinha nada para corrigir. Também é interessante
perguntar o que a ANEEL teria feito se tivesse concluído que seria necessária uma ação
para atenuar esta influência na operação do sistema. Deve-se destacar que a ANEEL tem
estado engajada na supervisão regulatória do ONS. A agência tem conduzido auditorias,
monitorado operações e se encarregado de outras ações regulatórias desta natureza.
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Ashley Brown, March 2002
Baseado nas observações de muitos dos entrevistados, no entanto, parece que estas
atividades não são muito divulgadas. Isso sugere que os reguladores deveriam conduzir
sua atividade de regulação com o ONS de maneira mais transparente, para que todos as
partes tenham a oportunidade de se informar sobre isso. Apesar de a agência ter podido
tomar ação direta e exigido moderação através de medidas específicas ou através de um
pedido de mudança na governança, não está claro se uma medida regulatória tradicional
como a de estabelecer os incentivos adequados ao desempenho, funcionaria para uma
instituição sem fins lucrativos como o ONS ou o MAE. Um possível incentivo que pode
ser útil consiste no regulador assumir um papel direto na determinação dos pacotes
salariais para funcionários de alto escalão do ONS ou do MAE. Como já observado
anteriormente, a intenção deste relatório não é avaliar qual versão dos acontecimentos é
a mais adequada. Na verdade, a existência ou não de tendenciamento no ONS não é
relevante para as recomendações feitas sobre este aspecto. O fato, baseado nos
comentários dos entrevistados, é que seria apropriado para a ANEEL exercer seu poder
de supervisão sobre o ONS de maneira mais transparente e pública.
Duas observações são relevantes nesta conjuntura. A primeira é que o regime de
governança das instituições do mercado elétrico no Brasil tem sido um tanto problemático. O Brasil não
é o único neste aspecto. Na Califórnia, o operador do sistema, sob controle de
investidores, ficou quase que inteiramente anormal e todo o sistema teve que ser
substituído e completamente reestruturado. A segunda está relacionada à segregação das
operações de despacho. O Power Exchange, o equivalente ao MAE na Califórnia,
também foi um total fracasso, e teve que ser completamente desmantelado pelos
reguladores. Na verdade, é interessante que o MAE e o ONS continuem como entidades
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Ashley Brown, March 2002
separadas. Nos Estados Unidos, em grande parte por causa da experiência da Califórnia,
as operações de mercado e despacho estão sendo unidas sob uma única organização.
Uma outra questão que preocupa nos comentários dos entrevistados é se a
ANEEL e até mesmo os próprios participantes do mercado estavam suficientemente
informados do que acontecia de fato no MAE e no ONS. Alguns entrevistados
observaram incisivamente que nenhum monitoramento contínuo do mercado e de suas
instituições estava em vigor. Comentários como este não devem ser considerados
necessariamente como uma crítica aos reguladores. Não se pode esperar que uma instituição
reguladora, em qualquer parte do mundo, monitore em tempo real as operações e as práticas do mercado.
Esta é uma tarefa para a qual as agências reguladoras não estão preparadas. Nos Estados
Unidos, por exemplo, a Federal Energy Regulatory Comission, FERC, reconhecendo
esta deficiência, está exigindo que cada Operador de Transmissão Regional (ISOs)
possua um monitor de mercado autônomo e responsável pelo acompanhamento
detalhado dos mercados para denunciar a existência práticas abusivas, falhas na projeção
ou problemas sistêmicos. Na prática, o monitor de mercado funciona como os olhos e os ouvidos do
regulador. Os monitores de mercado nos Estados Unidos possuem independência
suficiente para denunciarem em público suas descobertas ou apelar diretamente aos
reguladores, para apoio. Os monitores de mercado estão sendo, cada vez mais,
requisitados ao redor do mundo. Já foram estabelecidos na Europa e no Panamá e estão
sendo propostos para a Bolívia e Peru. Há mérito na consideração da ANEEL, de
estabelecer uma entidade equivalente no Brasil.
Vale a pena enumerar as funções específicas do monitor de mercado. Nelas está
incluída a observação em tempo real e detalhada de todos os participantes do mercado,
incluindo operadores do sistema, operadores do mercado, geradores, companhias de
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Ashley Brown, March 2002
transmissão e os distribuidores. O papel do monitor de mercado é o de identificar, o
quanto antes, práticas abusivas, exercício desordenado de poder , falhas na projeção ,
deficiências em operações, comportamento fraudulento entre os competidores e violação
das normas. O papel principal é o de observar o mercado em tempo real, ou
periodicamente, e de denunciar suas descobertas se necessário. O monitor não teria
poderes além de simplesmente identificar os problemas. Apenas o regulador poderá
decidir se haverá conseqüências, como penalidades ou suspensão de licença. O ponto é
que haverá avisos antecipados para todos os participantes dos problemas encontrados no
mercado, para prevenir uma crise de grandes proporções. O monitor poderia estar
fisicamente localizado, como uma entidade independente, no operador do sistema ou na
ANEEL. O próprio monitor teria que ser aprovado pela ANEEL. Além disso, o
monitor não precisaria da aprovação de qualquer autoridade ou órgão do governo para
tornar público suas descobertas e recomendações. O seu trabalho é o de divulgar sua
responsabilidade e não deverá enfrentar qualquer barreira institucional para este fim.
Pelos motivos observados, as seguintes recomendações são feitas:
17. A ANEEL, através de procedimentos transparentes, deve estabelecer
padrões de desempenho tanto para o MAE quanto para o ONS. Deve
também buscar opiniões sobre quais tipos de incentivo são mais
adequados para instituições sem fins lucrativos como estas e se os
incentivos proporcionados aos seus diretores produziriam os mesmos
resultados que os dados à instituição como um todo. Uma vez
estabelecidos os padrões, a ANEEL deve conduzir procedimentos de
supervisão sobre o MAE e o ONS, uma vez por ano, buscando colaboração
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Ashley Brown, March 2002
de todos os participantes do mercado, com relação à continuidade da
aplicação dos padrões de desempenho e dos incentivos. Ao fim de cada
procedimento, a ANEEL deve emitir um relatório indicando sua avaliação
do desempenho das duas instituições. O relatório também deve indicar,
quando necessário, quais mudanças devem ser feitas com relação aos
incentivos e padrões de desempenho aplicados.
18. A ANEEL deve propor e buscar uma colaboração em audiência pública,
sobre a criação de um Monitor Independente de Mercado no Brasil. A
proposta deve incluir uma estrutura recomendada, aspectos financeiros e
um método de operação para a entidade.
19. A ANEEL deve estabelecer um processo de resolução de conflitos para
lidar prontamente com qualquer reclamação apresentada à agência com
relação às ações do MAE e ONS. A ANEEL também deve estabelecer um
procedimento que lhe permita iniciar investigações no MAE e/ou no ONS por
conta própria.
I. Processos de Apelação
Talvez o meio mais elementar de fazer com que as agências reguladoras se responsabilizem pelos
seus atos é o processo de apelação de suas decisões. No momento, qualquer parte se sentindo
prejudicada por uma decisão da ANEEL tem o direito de recorrer aos tribunais federais.
O caso seria primeiro apresentado a uma primeira instância e se a parte não ficasse
satisfeita, a questão poderia ser levada aos diversos níveis de apelação do judiciário. São
vários os problemas com esta situação. O primeiro, como observado por inúmeras
pessoas entrevistadas, é que regulação independente é um novo conceito no Brasil e os
juízes em grande parte não estão familiarizados com matérias desta natureza e com as
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Ashley Brown, March 2002
questões que são de responsabilidade das agências. Na verdade, a situação não é
exclusiva com relação à ANEEL. Também se aplica à ANATEL, ANP, ANA e a outras
agências. Várias pessoas entrevistadas informaram que muitos juízes discutem
abertamente, que não se sentem à vontade em lidar com questões de regulação. Em
segundo lugar, o fato de que as apelações podem chegar a qualquer tribunal federal, cria
uma maior possibilidade de haver inconsistências significativas com relação à
interpretação de leis relevantes, à autoridade dos reguladores e com relação às questões
essenciais. Isso gera um grau de incerteza, em um contexto onde certeza é essencial. Em
terceiro lugar, a multiplicidade dos níveis de apelação, pode prolongar o tempo de
análise, durante o qual predomina um considerável grau de incerteza sobre um resultado
específico. Isso é particularmente verdade no Brasil, onde é conhecida a lentidão dos
tribunais em tomar decisões. O quarto problema está relacionado à falta de clareza com
relação ao critério a ser aplicado na revisão judicial das decisões regulatórias.
De uma maneira geral, existem três opções para recorrer às decisões das agências
reguladoras independentes, com diversas variedades para cada opção:
A primeira opção, é claro, é a de recorrer ao próprio governo.
A segunda, é recorrer a um tribunal especial criado especificamente para lidar com a
questão regulatória.
A terceira opção é a de recorrer ao judiciário em geral.
A primeira opção apresenta dois problemas. O primeiro, e mais óbvio, é que se a
apelação for direto para o governo, de pouco adiantou a criação de agências reguladoras
“independentes”, já que as autoridades políticas vão acabar dando a palavra final.
O segundo problema é que em muitas jurisdições uma parte sentindo-se lesada, tem
o direito elementar de recorrer aos tribunais, e portanto, mesmo uma decisão do
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Ashley Brown, March 2002
próprio governo não impede uma revisão judicial. Na prática, existem mecanismos de
apelação redundantes. Na verdade, esta seria a situação do Brasil se os casos chegassem
ao governo. Tribunais especiais podem ser criados para lidar com a questão regulatória,
ou um tribunal já existente pode ter esta responsabilidade, como no caso da Comissão de
Concorrência na Inglaterra. Tribunais especiais de apelação estão sendo usados em
vários estados da Índia e na Bolívia. Estão sendo recomendados para o Chile e a
Tanzânia. A abordagem é perfeitamente razoável, salvo pelo fato de que, a não ser que o
tribunal especial seja judicial, suas decisões podem também ser sujeitas à revisão judicial.
Ironicamente, na Inglaterra, as apelações vão diretamente da Comissão de Concorrência
do governo, e depois, para o judiciário também.
A terceira opção é o apelo direto aos tribunais. Esta opção tem a vantagem de
satisfazer direitos constitucionais e legais disponíveis aos cidadãos. No entanto, tem a
desvantagem observada acima, a do judiciário estar despreparado muitas das vezes para
lidar com questões regulatórias, onde a regulação independente é um conceito novo. A
não ser que hajam tribunais separados para lidar com as questões administrativas, é
provável que o judiciário, como alguns juízes brasileiros observaram, esteja mal
preparado para decidir tais questões. Por fim, a não ser que a revisão judicial seja dirigida
a um fórum muito específico e que critérios rigorosos sejam aplicados na avaliação dos
apelos, é bem provável que não haverá uniformidade nem na interpretação ou aplicação
da lei e nem no tratamento de questões substantivas. Já houve movimento no sentido de
criar uma mediação entre a ANEEL e a parte que se sentia prejudicada por uma decisão
da agência. Esta abordagem nunca foi além da fase de discussão por dois bons motivos.
O primeiro é que o processo seria voluntário. Por isso, não ficou claro o motivo que
levaria a ANEEL, ou qualquer outro regulador, a querer passar por tal processo. A
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Ashley Brown, March 2002
segunda razão, que torna a idéia problemática é que a ANEEL é uma agência legalmente
criada pelo Estado. Ela opera de maneira de jure e, por uma questão legal, suas decisões
podem ser recorridas no judiciário. Dessa maneira, uma disputa entre uma agência
reguladora e uma parte é de natureza completamente diferente daquelas disputas entre
partes individuais com status semelhantes, que se prestam bem à mediação.
As características mais desejadas no processo recursal são a competência técnica
e legal dos responsáveis pelas decisões, independência, transparência e imparcialidade do
fórum, consistência nas decisões, dedicação ao cumprimento da lei, a rapidez do
processo decisório e a conclusão das decisões. Levando em consideração as opções
apresentadas acima e levando em conta as características desejadas, parece claro que seria
preferível o Brasil ter um único fórum para todas as audiências das questões regulatórias,
cujas decisões seriam definitivas, sujeitas apenas à revisão do Supremo Tribunal Federal,
caso haja questões constitucionais envolvidas. A existência de um corpo especial de
recursos no judiciário parece que satisfaria aos direitos dos brasileiros de buscar
compensação nos tribunais e de garantir que os reguladores sejam legalmente
responsáveis por suas ações. Existe também precedente considerável, apesar de não ser
universal, nos Estados Unidos, de limitar apelos das decisões regulatórias a um único
tribunal. Na maioria dos Estados, as decisões das agências reguladoras, na ausência de
qualquer questão constitucional federal, só podem ser recorridas no Supremo Tribunal
do Estado. A decisão deste tribunal é final. Logo, a questão é decidir qual o fórum
apropriado. Esta decisão depende, em grande parte, da Constituição e leis do Brasil.
Parece existir, no entanto, duas opções: a criação de um tribunal especial para apelos de
decisão regulatória, ou apelo direto ao Supremo Tribunal de Justiça, o tribunal de maior
instância de apelação da nação em questões não constitucionais. Há prós e contras para
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Ashley Brown, March 2002
cada opção. Um tribunal especializado pode querer interferir em questões de política ao
invés de se concentrar nas questões legais. Por outro lado, é quase certo que desenvolva
a capacitação técnica requerida. Esta capacitação, por exemplo, seria necessária para
determinar se os reguladores aplicaram corretamente a metodologia de fixação de tarifa
enunciada no contrato. O Supremo Tribunal de Justiça tem menos probabilidade de se
estender em questões de política, mas dado seu mandato mais amplo, tem também
menos possibilidade de desenvolver um nível de capacitação semelhante. Além disso,
com uma carga de trabalho maior, pode ser mais lento na apresentação de decisões.
Qualquer uma destas opções serviria ao propósito de limitar os apelos a um único fórum
e permitir o desenvolvimento e a condução de capacitação regulatória na instância onde
os apelos são recebidos. A questão sobre qual seria a melhor escolha deve ser deixada
para os especialistas legais brasileiros que podem determinar qual o mecanismo mais
adequado, dentro de uma perspectiva legal e constitucional, e qual proporcionaria o
fórum mais eficaz. De acordo com isto, é recomendável que:
20. Todas as apelações às decisões da agência reguladora devem ser dirigidas
a um único fórum, cuja decisão, na ausência de qualquer questão
constitucional, será final.
21. Este fórum deve ser um tribunal especializado, criado com o único
propósito de receber recursos das agências reguladoras ou, como alternativa,
deve ser o Supremo Tribunal de Justiça. Um grupo de especialistas em
assuntos jurídico-legais deve ser constituído para consultar interlocutores
acreditados, públicos ou privados, para conduzir pesquisas necessárias e
recomendar o fórum apropriado a ser designado através da elaboração do
documento necessário para executar sua recomendação.
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Ashley Brown, March 2002
Além de considerar o fórum apropriado para apelações, mais três questões
importantes precisam ser consideradas. A primeira é definir o critério para decidir
quanto aos recursos. A segunda é a questão de quais recursos devem estar disponíveis
para o apelante vencedor. A terceira questão é saber quem tem o direito de recorrer a
uma decisão da agência. A resposta para a primeira questão requer uma avaliação dos
princípios envolvidos. Agências reguladoras especializadas são criadas para
desenvolver e aplicar capacitação técnica e substantiva no setor regulado. Sua missão
é a de cumprir suas obrigações de maneira a suprir os objetivos sociais e econômicos
no setor de sua responsabilidade. Para este fim, são necessárias articulação e aplicação
consistente de políticas, incentivos, medidas e processos para garantir o cumprimento
da lei. Para realizar seus objetivos e se ajustar às diversas circunstâncias, um grau
razoável de flexibilidade e amplitude deve ser concedido à agência. As partes,
procurando influenciar as agências reguladoras devem ser obrigadas a apresentar
todas as evidências para sua avaliação. Seria impossível esperar consistência ou
qualquer grau de certeza, se as partes fossem livres para omitir a evidência aos
reguladores e apresentá-la às instâncias recursais. Os reguladores, por outro lado, não
podem estar em posição de exceder sua autoridade legal, agir de modo arbitrário ou
irracional, ou negar a investidores e outros cidadãos uma oportunidade justa de ser
ouvido sobre as questões que os afeta. O direito de apelação foi criado para alcançar o
equilíbrio visando flexibilidade suficiente para o cumprimento de obrigações sem
perder o senso de responsabilidade. Para alcançar este equilíbrio de maneira
satisfatória, varas de apelação devem ser limitadas com relação ao que podem
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Ashley Brown, March 2002
considerar e ao critério que podem usar para revisar decisões regulatórias. Desta
maneira, é recomendável que:
22. Órgãos recursais, revendo decisões regulatórias são obrigados a ratificar a
decisão da agência, a não ser que se caracterize especificamente que esta
excedeu sua autoridade legal, ou agiu de forma arbitrária e irracional,
contrária ao peso manifesto de evidências, ou deixou de seguir
procedimentos e processos constitucionais e legais adequados. Ao
considerar as apelações, os órgãos ficam proibidos de avaliar qualquer
evidência ou argumento que deixaram de ser apresentados ao regulador e
também, de reavaliar as implicações de políticas de qualquer decisão que
não seja defeituosa pela razão mencionada acima. Na consideração de
qualquer recurso, o órgão de apelação deve supor que a decisão foi correta.
Tal suposição, por motivos de suspensão temporária de uma decisão
regulatória, pode ser refutada, mas apenas diante de uma clara evidência
de que a implementação da decisão, causará danos irreparáveis ao
recorrente, e quando este tiver uma chance substancial de sucesso no
processo de apelação.
Também há a questão dos recursos disponíveis do corpo de apelação, para quem
vence o caso. É importante, mais uma vez, permanecer focado na necessidade de
consistência e aplicação da capacitação técnica da agência reguladora. Por esta razão, é
em geral aconselhável que o corpo de apelação se prive de introduzir qualquer recurso
próprio, caso uma ação futura seja requerida. De acordo com isso, é recomendável
que:
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Ashley Brown, March 2002
23. Se o órgão de apelação considerar que a decisão da agência reguladora
deve ser revertida e que medidas corretivas adicionais precisam ser
tomadas, o melhor método para encarregar-se de ações futuras, é enviar a
matéria de volta à agência reguladora, com instruções para que esta tome
as medidas necessárias e consistentes com a decisão do órgão de apelação.
Este também pode estipular um prazo para reassumir a responsabilidade
de dar a sentença, caso o regulador não o faça.
Com relação à terceira questão de quem está em posição legal para entrar com
uma ação, existem diferentes modelos. Na Inglaterra, apenas a empresa regulada e o
regulador podem recorrer. Nos Estados Unidos e na Índia, qualquer pessoa ou
empresa que participou do processo decisório e que se sente prejudicada pela decisão
tem o direito de recorrer. Por uma questão de lei ou Constituição, o Brasil pode estar
em situação semelhante a dos Estados Unidos, mas se não estiver claro, esta questão
pode ser assunto de uma audiência pública. Existem, no entanto, duas qualificações
que qualquer apelante deve possuir. Seria extremamente inapropriado, uma parte
recorrer a uma decisão de um procedimento do qual não participou, ou de levantar
uma questão que não tenha sido previamente apresentada ao regulador. Se tais ações
fossem permitidas, o regulador seria de fato substituído pela vara de apelação como o
fórum de jurisdição original. Portanto, recomenda-se que:
24. Nenhum indivíduo ou grupo pode recorrer da decisão do regulador a não
ser que tenha participado do processo no qual foi tomada a decisão. Não se
pode levantar nenhuma questão no processo de apelação, que não tenha sido
previamente apresentada ao regulador.
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J. Funções de Defesa do Consumidor
Ashley Brown, March 2002
A credibilidade do processo regulador é acentuada de maneira significativa
quando todos os interesses são representados de maneira adequada diante dos
reguladores. Além disso, uma representação eficiente de todos os interesses atingidos
pelas decisões do regulador, enriquece substancialmente todo o processo. Não só os
reguladores obtêm uma maior perspectiva e extensão da colaboração proporcionada para
basear suas decisões, como também aumenta a possibilidade de negociar um resultado
justo entre as partes. A ANEEL, através das muitas oportunidades que tem
proporcionado a todas as partes interessadas a participarem do processo, tem idéia clara
disto. No caso de todos os participantes do mercado, assim como os interesses dos
maiores consumidores, proporcionar uma oportunidade de defesa de seus interesses já é
suficiente. Estes grupos possuem tanto os recursos quanto a motivação para participar
ao máximo. Os pequenos consumidores, no entanto, sozinhos, tem pouca capacidade
para participar de maneira eficiente. Eles não têm recursos para participar de modo
expressivo e não são, em geral, suficientemente organizados para captar recursos como
um grupo. Felizmente, o IDEC, uma organização não governamental, tem ajudado nos
últimos anos a defender os interesses dos pequenos consumidores, na sua maioria
residenciais. O instituto foi capaz de fazer isso graças ao financiamento que recebeu do
BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento). Infelizmente, este financiamento está
chegando ao fim e precisa ser substituído, para que os consumidores continuem a ter
uma representação adequada.
Existem diversos modelos ao redor do mundo que podem funcionar. Um é substituir o
financiamento do BID, por uma pequena sobretaxa nas contas dos consumidores residenciais,
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Ashley Brown, March 2002
usada para proporcionar ao IDEC (Instituto de Defesa do Consumidor) ou outra organização
designada (não governamental ou governamental), os meios para representar de modo eficaz
os interesses dos pequenos consumidores perante a ANNEL. Outra possibilidade é a de
designar uma agência governamental para representar os direitos de pequenos consumidores e
que possa financiar suas atividades com verba de orçamento próprio. Em alguns países, esta
responsabilidade é da Justiça ou de algum outro ministério. Em outras jurisdições existe uma
agência governamental independente, responsável por representar os interesses dos pequenos
consumidores em questões regulatórias. Existem ainda, em outros países, departamentos
parcialmente independentes dentro da agência reguladora para advogar a favor dos pequenos
consumidores. No caso do Brasil, dado sua experiência e capacitação, assim como o amplo
reconhecimento do IDEC, talvez fosse melhor buscar financiamento para que possa continuar
seu trabalho. É importante que a defesa do consumidor seja institucionalizada de modo
permanente. Ao invés de focalizar nos meios específicos para este fim, recomenda-se que:
25. A ANEEL deve tomar a iniciativa de coordenar, com outras entidades
governamentais e não-governamentais, formas de financiar
permanentemente uma organização de defesa dos interesses de pequenos
consumidores.
K. Coordenação de atividades da ANEEL, ANP, e ANA
Um dos aspectos mais surpreendentes da evolução dos mercados de energia no Brasil é a
falta de sinergia entre os mercados de gás e eletricidade. Embora um dos objetivos principais
do desenvolvimento de um mercado de gás no Brasil seja fornecer combustível confiável para
unidades de geração térmica, a operação destas usinas é incompatível com a forma como o gás
deve ser comprado. Como os campos de gás precisam ser desenvolvidos e uma nova
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Ashley Brown, March 2002
capacidade de oleoduto viabilizada, o gás só está disponível na modalidade take-or-pay.
Mecanismos sofisticados do mercado de gás natural, como mercados secundários ou mercados
de commodities à vista, que permitiriam mais flexibilidade e eficiência, não evoluíram. Tais
compromissos contratuais e inflexibilidades do mercado são claramente incompatíveis com o
uso de geração térmica como unidade para suplementar as unidades hidrelétricas de base.
Embora haja uma variedade de explicações para a falta de simetria entre os dois mercados, que
não tem relação com as agências reguladoras, a necessidade de melhor coordenação entre a
ANP e ANEEL ainda deve ser considerada.
É evidente que as questões regulatórias na eletricidade não são idênticas às do gás natural.
Certamente, a ANP tem que lidar com o papel dominante representado pela Petrobrás nos
mercados de petróleo e gás natural. Ela também tem que lutar com uma infra-estrutura menos
desenvolvida do que a encontrada na área de eletricidade. Por outro lado, a Petrobrás está se
tornando um ator importante no setor de energia como um investidor em usinas térmicas e
como o fornecedor principal do combustível para geradores térmicos. Em suma, os mercados
não são somente sinérgicos, mas estão convergindo ativamente. Desta forma, embora existam
diferenças nos dois mercados, a natureza cada vez mais interligada das duas indústrias necessita
de maior coordenação entre as reguladoras dos dois setores.
A ANA, uma agência mais nova do que a ANP e a ANEEL, tem uma série de
responsabilidades que também a torna ligada aos mercados de eletricidade. Como a água é a
fonte de energia para mais de 90% da geração do Brasil, a missão da ANA, de fiscalizar o uso
da água, incluindo a monetização possível do seu valor , está intrinsecamente ligada à
eletricidade. Certamente, suas políticas exigirão coordenação com a ANEEL.
As entrevistas deixaram claro que as três agências reguladoras estão em comunicação.
Porém, elas não parecem se coordenar de forma satisfatória, como o relacionamento entre as
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Ashley Brown, March 2002
três indústrias reguladas exigiria. Também não está claro como elas estão coordenadas em
áreas de interesse comum, como o desenvolvimento de programas de treinamento para suas
equipes, a criação de programas para estudos sobre regulação, o desenvolvimento de órgãos
comuns de apelação e em educar o público em questões como o papel e a importância da
regulação independente. Uma vantagem adicional da coordenação mais próxima é evitar a
“captura” que, com freqüência, ocorre em agentes regulatórios para uma única indústria; isto é,
o fenômeno onde os reguladores mantêm sintonia de pensamento com aqueles que estão
regulando. Responsabilidades em vários setores tendem a apresentar influências de novas
idéias de outras indústrias, com freqüência, um antídoto eficiente contra a captura.
Alguns dos entrevistados sugeriram, em face da convergência entre os sistemas de gás e
eletricidade, que uma fusão da ANP e a ANEEL pode ser apropriada. Também foi observado
que muitas das habilidades técnicas exigidas pela regulação, especialmente no que diz respeito à
economia, lei, finanças e contabilidade, são as mesmas independentemente da indústria à qual
são aplicadas. Pode haver oportunidades significativas para ganhos na coordenação mais
próxima e talvez na fusão das agências. Em face dos comentários acima, esta hipótese parece
merecer estudo. A ANA também pode ser parte deste estudo. Portanto, é recomendável que:
26. Uma força-tarefa com representantes da ANEEL, ANP e ANA, de
legisladores e de ministérios , deve ser organizada para preparar um
relatório propondo formas de se obter uma coordenação mais articulada
entre as três agências. Parte do estudo deve incluir o exame de todas as
sugestões relevantes para a coordenação das atividades das agências
reguladoras (por exemplo, procedimentos , consolidação de funções ou
regras comuns). Deve-se dedicar atenção especial às políticas de
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Ashley Brown, March 2002
coordenação dos mercados de combustível e geração. Recomendável
contratar os serviços de consultores para facilitar o trabalho.
L. Infra-estrutura intelectual para regulação
Um dos interesses comuns de todos os órgãos reguladores no Brasil, incluindo não
somente a ANEEL, ANA e ANP, mas também reguladores nacionais e estaduais na área de
telecomunicações, transporte e outras setores, é o de desenvolver uma infra-estrutura
intelectual que suporte as atividades regulatórias. A infra-estrutura intelectual inclui programas
universitários multi-disciplinares de estudos regulatórios, institutos de pesquisa, programas de
treinamento para reguladores, patrocínio de conferências e seminários, periódicos voltados a
questões regulatórias e atividades relacionadas. O valor de tal infra-estrutura não pode ser
subestimado. Ela não só oferece a oportunidade para melhorar habilidades técnicas nas
agências e perante aqueles que desejam participar dos procedimentos regulatórios, mas
também facilita e propicia a infusão de novas idéias e perspectivas. Ela também ajuda a impor
uma disciplina intelectual no processo decisório do debate regulatório, que enriquece
imensamente o processo. Finalmente, ao focar em idéias, ela torna bem mais difícil para os
reguladores agirem de forma arbitrária.
Há anos discute-se no Brasil o investimento na criação da infra-estrutura intelectual. Há
alguns anos atrás, um Secretário de Energia promoveu a idéia dos “Centros de excelência” nas
universidades de todo o país, para promover o estudo da regulação. Foi proposto que uma
pequena parte do orçamento da ANEEL seria usado para apoiar este esforço. Embora essa
proposta tenha sido abandonada, alguns programas foram criados. É recomendável analisar em
detalhes, a obtenção de recursos para promover essas atividades, numa base consistente.
Assim, recomenda-se que:
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Ashley Brown, March 2002
27. Uma força-tarefa constituída por reguladores, participantes do mercado,
acadêmicos e oficiais do governo deve ser convocada para propor um
programa nacional, com o objetivo de fornecer infra-estrutura intelectual
para a regulação econômica no Brasil. A proposta deve também incluir
formas de financiamento e articulação com organizações internacionais.
L. O papel da ANEEL no planejamento
O papel do regulador do setor de energia no planejamento é uma questão controversa e
considerada em várias jurisdições. Nos Estados Unidos, há um debate contínuo sobre o
assunto desde os anos 70. Em vários países em desenvolvimento, movendo de um paradigma
de monopólio de propriedade do Estado à propriedade privada, tem havido debates sobre qual
o nível que o planejamento deve atingir. Uma vez decidido que o planejamento deveria
continuar, o debate culminou na questão sobre quem deveria ser seu responsável . Dada a
circunstância recente de escassez de energia no Brasil, não é surpresa que a questão esteja
sendo discutida seriamente.
No nível político-setorial, há três considerações principais para avaliar o papel que o
regulador deve ter no planejamento. É claro que a primeira questão é se deveria haver
planejamento. Certamente os entusiastas do mercado refutariam que uma vez em
funcionamento, pode-se presumir que os indicadores econômicos estimulariam respostas mais
eficientes para demanda do que qualquer regime de planejamento. Há alguns problemas com
esse ponto de vista. O primeiro é o fato óbvio, mais perceptível no Brasil e na Califórnia, de que a retórica d
mercado não cria um mercado. A elaboração do mercado é extremamente difícil e mesmo quando
realizada corretamente, os indicadores serão inadequados ou simplesmente errados. Há
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Ashley Brown, March 2002
aspectos que tornam questionável se os mercados sozinhos são suficientes para atender à
demanda por energia. Um aspecto é o fato de que o setor de energia é estruturado em rede. As
ações tomadas em um local invariavelmente têm efeitos significativos em outros locais do
sistema. Desta forma, a geração, transmissão e distribuição precisam estar sujeitas a algum
processo de planejamento. Outro aspecto é a constante necessidade de expansão da geração e
transmissão. Extensões na transmissão e geração são com freqüência realizadas em uma escala
bastante acima da demanda estimada no curto-prazo. Devem os investidores assumir os riscos
associados a essa circunstância ou esses custos devem ser socializados? Caso esta seja a
expectativa, alguma forma de planejamento transparente é necessária para justificar a
socialização de riscos. Outro aspecto do setor de energia é que os sinais de preço para
consumidores são quase sempre dispersos por uma variedade de motivos. Assim, é provável
que haja algum nível de falha no mercado. Por estas características e outros fatores como
considerações sociais, ambientais, de infra-estrutura, alocação e disponibilidade de recursos, a
confiança exclusiva em mercados parece muito arriscada. A questão não é que os mecanismos
de mercado não funcionam. Eles funcionam e com freqüência resultam em respostas mais
eficientes para a demanda, mas no setor de energia, por todos os motivos observados, é
extremamente arriscado confiar somente nas forças do mercado.
Uma vez determinado que o planejamento é necessário, a questão é sobre quem fará o
planejamento. Obviamente, se o investimento privado for a fonte de recursos para a expansão
de sistema, a entidade planejadora deve ser neutra em relação ao resultado de processos como
leilões, licitação competitiva e outros tipos de transações encontradas no mercado de energia.
O planejamento deve ser escrupulosamente neutro em termos dos critérios de concorrência. O
regulador deve certamente ficar na posição de neutralidade. Porém, não é a única parte neutra
que poderia conduzir o planejamento sem tendenciamento.
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Ashley Brown, March 2002
Embora sua neutralidade e competência permitam tornar o regulador aceitável para
conduzir o planejamento, há outros fatores a serem considerados. O primeiro é que o
regulador é fundamentalmente um árbitro econômico no sentido de definir e impor os
incentivos e as regras do mercado, seus padrões, estabelecer e administrar a metodologia para o
controle econômico do poder monopolista e proteger o consumidor contra vários tipos de
abuso. O regulador não é um participante do mercado ou o árbitro de quem deve prevalecer
em um contexto de competição. Ele decide questões com um olhar neutro na questão do
vencedor e perdedor. Planejadores, embora teoricamente não sejam participantes do mercado,
tomam decisões que determinam resultados de mercado, funções que o regulador não executa.
Se, por exemplo, houver uma escolha entre a geração e a transmissão ou até mesmo resposta
de carga, para uma restrição do sistema, os planejadores inevitavelmente terão que decidir qual
opção selecionar. Os reguladores não devem ter a sobrecarga de tomar tal decisão, pois terão que tomar
decisões sobre o desempenho do operador da opção selecionada. Neste sentido, os reguladores, no
planejamento, têm o mesmo conflito de interesses que têm na condução de leilões e na
licitação de concessões. Além disso, os empresários sempre podem apresentar uma alternativa
própria para expandir o sistema, não contemplada no processo de planejamento. Os
planejadores certamente terão que analisar os efeitos de tais propostas no sistema como um
todo. Caso haja disputas em relação a esses cálculos, a questão teria que ser resolvida pela
ANEEL. Não faz sentido sobrecarregar a ANEEL com a tomada da decisão de planejamento
e em seguida com o julgamento de seus próprios cálculos. Isso é injusto para os reguladores e
para as partes, tentando resolver uma disputa. O planejamento também é uma atividade
intensiva, especialmente se empreendida, como deve, de forma participativa e transparente.
Para uma agência reguladora já penalizada em termos de recursos financeiros e humanos, é
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Ashley Brown, March 2002
uma tarefa que não deve ser assumida. Assim, a agência reguladora não deve, com duas
exceções, ter uma função no planejamento.
A primeira exceção é aquela na qual os planejadores e/ou investidores desejam socializar
riscos como concentração, segurança ou o custo de efeitos no sistema como um todo.
Somente os reguladores deveriam ser autorizados a fazer tal distinção. Embora haja uma
questão legítima de política nesta tomada de decisão, eles deveriam antecipar providências de
tal forma a atender solicitações de pré-aprovação e repassar determinados riscos/custos aos
consumidores.
A segunda exceção é aquela na qual a entidade planejadora adota uma medida que a parte
acredita ser decididamente desvantajosa para ela, por motivos econômicos ou de
confiabilidade. Embora a própria ANEEL não deva iniciar investigações nesses assuntos, uma
parte injustiçada pode apelar da decisão da entidade planejadora a fim de obter assistência
contra seus efeitos adversos. Um exemplo seria uma empresa de distribuição que acredita que
sua segurança de fornecimento seria ameaçada se um plano específico fosse implementado. Ela
poderia apelar à ANEEL, diante da resolução de uma decisão de planejamento. A alternativa
para resolver essa questão é que a parte injustiçada vá aos tribunais. Seria mais apropriado que
a ANEEL, uma agência especializada em eletricidade, resolvesse essas questões.
Se a ANEEL não for responsável pelo planejamento do sistema, quem deve ser ? A lista de
agências potenciais para essa tarefa inclue MME, ONS, Eletrobrás, CNPE e outras. Não há
prós e contras associados a cada uma das entidades pretendendo assumir esta tarefa. Também
existe a possibilidade sugerida por alguns, de que um instituto independente deveria ser criado
para executar o planejamento do setor. Essa idéia certamente tem mérito. Também há uma
proposta no Congresso, sendo vigorosamente debatida enquanto este relatório foi escrito, para
atribuir a responsabilidade do planejamento. Está além do escopo deste relatório tomar alguma
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Ashley Brown, March 2002
providência além de restringir o papel da ANEEL no processo de planejamento. Portanto, é
recomendável que:
28. A ANEEL deve ter somente duas funções no processo de planejamento:
uma é determinar quais custos ou riscos devem ser socializados, através de
repasse ao consumidor e a outra é adjudicar disputas .
M. Regime de preços de distribuição
Embora a responsabilidade básica dos autores deste relatório seja considerar o
fortalecimento dos aspectos institucionais da regulação do setor de energia, as entrevistas e o
debate atual no Brasil suscitaram de maneira clara, várias questões básicas relacionadas ao
preço de serviços de distribuição. Os autores seriam negligentes se não as considerassem.
Pareceu lógico para o Brasil, adotar o sistema de preço-teto para empresas de distribuição, no
momento da privatização. Era e ainda é o regime mais comum em uso em todo o mundo. De
fato, fora dos Estados Unidos, do Panamá e da Noruega, é difícil pensar em jurisdições onde
este sistema não é usado para regular empresas de distribuição. Ele apresentava benefícios
teóricos de exigir menos supervisões regulatórias, ser menos complexo, tendia a internalizar a
maioria dos custos, parecia fornecer incentivos para ganhos de produtividade, parecia ter
menos custos de transação e processos e tinha limites claros entre o gerenciamento operacional
e as regulações. Ele parecia oferecer menos incertezas do que as alternativas, como os custos
do serviço ou receita máxima. Porém, as controvérsias continuam desde que a privatização
começou e suscitam questões muito sérias em relação à eficácia da continuidade do sistema de
preços-teto.
Há três controvérsias específicas que fornecem motivos suficientes para repensar a a
dotação da regulação pelo sistema de preço-teto, pelo menos no que concerne ao momento no
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Ashley Brown, March 2002
Brasil. As três controvérsias são referentes à qualidade do serviço, alocação de riscos e a
precipitação econômica oriunda da crise. Em relação à qualidade de serviço, as concessões
iniciais outorgadas antes da regulação deixaram pouco espaço de manobra para os reguladores
aplicarem pressão, através de outros mecanismos que não fossem a imposição de penalidades
ou crítica pública. Estas ferramentas, em geral, são de menor valor do que as intrínsecas ao
sistema de regulação. Embora as concessões pudessem ter impostas padrões de qualidade de
serviço para acompanhar os preços-teto, elas falharam e essa falha foi agravada pelo fato de
que as ferramentas que poderiam ser usadas no custo de regulação de serviço, por exemplo,
baixar a taxa de retorno permitida, ou condicionar o nível de receitas à qualidade de serviço,
não estavam disponíveis à ANEEL. Mais importante talvez, os incentivos, ao falharem em
distinguir entre ganhos de produtividade e mero corte de custos, foram a causa do
comprometimento da qualidade do serviço em algumas empresas de distribuição. Desta forma,
há motivos suficientes para os consumidores se sentirem prejudicados pelo regime de preço-
teto.
As próprias empresas de distribuição agora estão se sentindo injustiçadas pela alocação de
riscos no sistema de preço-teto. Elas acreditam que estão sendo requisitadas a assumir riscos
que não deveriam e não podem suportar. Estes incluem riscos incontroláveis como flutuações
da moeda. A dificuldade de debater essas questões durante o período de revisão tarifária é tão
frustrante para os distribuidores, quanto a de revisar os incentivos para os consumidores, no
caso da qualidade do serviço. O problema não é que um sistema seja mais adequado para lidar
com a desvalorização da moeda do que o outro, mas que os regimes de preço-teto e talvez os
de receita máxima também, por sua natureza, tendem a fornecer menos flexibilidade para
adaptação a perfis de risco alterados subitamente, do que são os sistemas menos focados em
evitar alterações de tarifas antes da conclusão de seu prazo contratual.
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Ashley Brown, March 2002
A terceira controvérsia está relacionada a um aspecto da precipitação econômica da crise
de energia. Como as receitas recebidas pelas empresas de distribuição estão amarradas às
vendas de energia, o racionamento tirou dinheiro diretamente dos distribuidores. Um sistema
diferente, como o de receita máxima poderia ter criado um equilíbrio melhor entre as vendas e
os serviços de energia, como conservação e eficiência do uso final, com incentivos oferecidos
aos distribuidores. Caso os distribuidores, por exemplo, tivessem a receita máxima, em vez de
preços-teto, determinada antes e durante a crise, eles teriam sido incentivados a vender o uso
eficiente de energia e não o mero consumo. Se esse tivesse sido o caso, obviamente, a escala da
crise e seu legado econômico teriam sido substancialmente reduzidos.
A questão apresentada não é para sugerir a substituição da regulação via preços-teto pelo
custo do serviço ou receitas máximas. Isso exige uma análise exaustiva e longa para ser
determinada. Essa investigação parece ser apropriada. Portanto, é recomendável que:
29. A ANEEL deve promover um debate público sobre a adoção de preços-teto na
regulação das empresas de distribuição, o qual deve focar os prós e contras do sistema
existente e os benefícios ou as falhas potenciais de se substituir preços-teto por um
sistema de receita máxima ou custo de serviço.
CONCLUSÃO
O objetivo deste relatório foi focar possíveis melhoras nos aspectos institucionais da
regulação do setor de energia no Brasil. Embora haja problemas enormes a confrontar, as
entrevistas deixaram evidente que há um grande número de pessoas dedicadas e inteligentes
empenhadas em melhorar o sistema. Espera-se que as recomendações feitas neste relatório
forneçam alguma assistência nesses esforços.