Supply chain e incompletude contratual - Systemas - Revista de ...

1 – INTRODUÇÃO
Supply chain e incompletude contratual
Rachel Sztjan ∗
A introdução da idéia de incompletude de contratos que, com o relaxamento de
premissas provindas da escola de economia clássica, não deve ser ignorada pelos juristas. É
que essa concepção, que torna a leitura do clausulado contratual menos rígida, constitui
importante ferramenta para compreender e interpretar acordos insertos em operações de
longo prazo ajustadas entre empresas.
Nas economias modernas que se caracterizam pela formação de cadeias
produtivas, com amplo predomínio da especialização, prática que gera ganhos de
produtividade, e aumenta a eficiência produtiva, a incompletude contratual é recorrente.
Essa estrutura industrial, típica das nações mais desenvolvidas, vem sendo
replicada em países em desenvolvimento sem que, contudo, venha acompanhada de
disciplina jurídica distinta do trato usual dos contratos bilaterais.
Uma dificuldade que não se costuma ter presente é que, para que a especialização
chegue aos desejados ganhos de produtividade e eficiência, os elos da cadeia produtiva
devem ser estáveis sem o que o processo de transformação de bens em produtos – final ou
intermediário –assentado que está em contratos de longo prazo e de execução continuada,
imporá elevados custos de transação, reduzindo o bem-estar da comunidade.
A garantia de estabilidade da oferta, que satisfaz necessidades individuais,
depende de que a organização da produção seja igualmente estável permitindo alguma
previsibilidade pelos agentes econômicos ao se programarem para atender à demanda.
Em boa medida pode-se compreender as noções de Adam Smith, que se referia a
agentes egoístas os quais, tratando de maximizar seu ganho, tornariam a produção cada vez
mais eficiente, especializar-se-iam e, dessa forma, o mercado funcionaria de maneira
satisfatória atendendo às necessidades e interesses das pessoas.
Doutora e Livre-Docente em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).
1

Os esforços exigidos para alcançar a especialização requerem investimentos
atuais mas, cujos resultados, aparecerão em momento futuro; a combinação - investimento
atual e resultado futuro - implica aceitar riscos de várias espécies, como, por exemplo,
mudanças nas preferências das pessoas, obsolescência dos produtos, ou alterações de
políticas econômicas, por exemplo.
A pergunta feita pelos economistas – como dispor a respeito da partilha de
direitos, deveres e obrigações no momento da celebração do contrato quando a execução se
der em data futura – dado que não há como garantir que as previsões relativas aos possíveis
ou prováveis eventos futuros estejam baseadas em informação perfeita e completa, não tem
resposta única e amplamente satisfatória.
É certo que o equilíbrio do contrato e a eficiência das alocações iniciais poderão
ser comprometidos em razão do que se denomina incompletude contratual, a falta de
previsão sobre esses tais eventos futuros, sobre a repartição dos efeitos deles derivados
entre partes contratantes.
Investigando práticas negociais correntes nas sociedades, é fácil notar que a
premissa sobre a qual se baseia a economia clássica – disponibilidade e amplitude da
divulgação de informações entre contratantes – não é real. Quando da análise de contratos
de longo prazo, a incompletude informacional é superada pelo argumento de que as partes,
racionalmente, tendem a promover, na celebração do contrato, uma primeira divisão de
riscos, ou que deixam de fazê-lo postergando a discussão sobre os efeitos de contingências
futuras para o momento em que estas, ocorrendo, afetarem as prestações ou a divisão
inicial de riscos.
Conforme a propensão ou aversão ao risco (ganhos ou perdas), as partes tentam
disciplinar os efeitos de eventos previsíveis ex ante, ou deixam para momento futuro a
adoção de medidas corretivas, dispondo ex post, se ou quando vierem a ocorrer. Certo é
que, ainda quando as partes possam prever alguns eventos, dificilmente todas as possíveis
contingências estarão disciplinadas ex ante. A ausência de disciplina torna os contratos
incompletos e, como se trata de eventos futuros, evidente que o tema esta relacionado com
a celebração de contratos de longo prazo – de execução continuada ou diferida – não
interessando àqueles negócios de execução instantânea.
2

Note-se que para os economistas a maximização de utilidades, a perseguição da
alocação eficiente de recursos, em face da dinâmica de mercados e da assimetria de
informações – afastado o modelo de racionalidade perfeita – é a base para a discussão dos
contratos incompletos.
O equilíbrio, no plano econômico, entre direitos, deveres e obrigações das partes,
também caro ao direito, está atrelado a uma complexa teia de eventos que podem
transformar ganhos em perdas. Mudanças das estruturas de mercados desequilibram ou
tornam menos eficientes operações de longo prazo já em curso. É que, se as partes
pudessem prever o fato, provavelmente formulariam regras para ajustar a operação ao
evento de forma a dar-lhe disciplina. Por exemplo, a redução da demanda de um bem
deveria ser acompanhada de redução da quantidade fornecida, ou de redução do preço a fim
de incentivar o consumo; de outro lado o aquecimento do consumo seria acompanhado de
aumento da quantidade fornecida e do preço, refletindo o equilíbrio entre partes, ajustando
a oferta à demanda (capacidade de produção e desejo pelo bem).
As dificuldades de ajuste instantâneo da produção em face das mudanças acima é
que leva economistas a afirmem que, dificilmente, contratos de longo prazo são completos;
que, à falta de informações completas, e em virtude da racionalidade viesada, as decisões
são tomadas com base no universo de informações de cada parte e naquilo que,
razoavelmente, seria possível prever em termos de mudanças futuras.
Logo não estranha a inexistência (falta de previsão e não imprevisão como
poderia parecer) de disposição contratual que reflita, de maneira completa e consertada,
ações destinadas a harmonizar, de forma eficiente e equilibrada, a relação negocial
abrangendo todos os diferentes “estados da natureza”. 1
Não convence a tentativa de pressupor que as pessoas agiram de forma
imprevidente, afirmar que a questão apresentada pelos economistas não interessa ao Direito
porque fundada em equilíbrio econômico. Esse argumento que não leva em conta que o
contrato é a vestimenta legal da operação econômica, igualmente toma as pessoas como
pouco ou nada inteligentes.
Também não se pode considerar – e a dificuldade já foi incorporada pelo sistema
jurídico – que as informações das partes são simétricas, sem, porém, levar em conta o fato
1 Economistas denominam “estados da natureza” às condições atuais ou futuras que as partes levem em
consideração ao negociar.
3

de que, dado o viés de conhecimento, as pessoas podem ser igualmente afetadas quando
não sejam especialistas na área. Também não se deve sempre considerar que a assimetria
informacional existe porque uma das partes é visivelmente vulnerável frente à outra, nem
ignorar que, muitas vezes, as circunstâncias favorecem ou estimulam o oportunismo,
permitindo que uma das partes tome a outra como refém.
Todos esses problemas aparecem no cotidiano das organizações empresariais nas
quais a busca de cooperação para manter a estabilidade da oferta é vital. Até mesmo a
distribuição de poderes (jus variandi) ou a governança atribuída a uma das partes tem
relevância no que diz respeito à cooperação.
Discussões sobre contratos incompletos não são estranhas do direito, estando
incorporadas, sob diferentes roupagens, nas normas como já observara Stefano Rodotá, 2 o
qual, reconhecendo que a realidade social importa e que, mesmo que não se leve em conta
todas as possíveis relações dos dados sociais no contrato, isso não exclui que tais realidades
e dados sociais venham incorporados nas estratégias negociais, aduzindo que estariam
melhor equacionadas em modelos de auto-integração.
Os remédios existentes nos sistemas jurídicos de direito codificado, em regra
pensados e desenvolvidos para resolver questões pontuais, nem sempre predispostos para
aplicações em face de operações seqüenciais, cujos efeitos da paralisação de um dos elos da
cadeia não se propaga, não se presta para o trato das dificuldades.
É preciso considerar que iniciativa econômica, atividade empresária e
regulamento contratual, quando os contratos definem ou estruturam uma cadeia produtiva,
formam um nexo único. Focar a atenção em estruturas segmentadas do processo produtivo
não atende às necessidades em período de economia globalizada.
Institutos jurídicos como a resolução do contrato por onerosidade excessiva
superveniente, impossibilidade de cumprimento da prestação, teoria da imprevisão,
contratação em estado de perigo ou necessidade, não se coadunam com a estabilidade
necessária para o bom resultado das relações no exercício da empresa.
2 Le fonti di Integrazione del Contratto. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1970, pp. 06-07: In altri termini,
non è soltanto nei casi di oggettiva inidoneità ad operatr del regolamento predisposto dalle parti Che può
aver luogo il ricorso agli strumenti integratvi .... ... l’interpretazione non veniva più limitata ad una
funzione circoscritta dell’ambitostrettamente colontaristico. ... si prendevano le mosse anche dalla
situazione ambientale in cui ol contratto s’era originato ed era destinato ad operare, ... .
4

A organização da atividade econômica, na qual a distribuição de riscos 3 e perdas
entre agentes influi na tomada de decisões econômica tanto quanto a confiança entre partes,
parceiros, é primordial para criar bem-estar. E, quando isto se dá no comércio
internacional, os efeitos atribuídos a tais fatores são potencializados, notadamente quando a
reparação de eventual dano passa pelo crivo das organizações multilaterais, casos em que
se impõe a intervenção do Estado, o que é fonte adicional de custos de transação que
podem contribuir para alguma incompletude dos contratos.
A complexidade de certas operações de comércio internacional em que há vazios,
ambigüidades ou lacunas no clausulado negocial, quando o idioma pode constituir barreira
para a exata compreensão do regramento, acomoda bem a idéia de contrato incompleto dos
economistas, sendo, talvez, mais evidente a importância de entender os argumentos em que
se baseiam ao discutir eficiência e incentivos das partes; em que o receio de que
complementos feitos por terceiros, cujas informações sobre o negócio serão sempre de pior
qualidade do que a das partes, inclusive a da menos informada, são vistos como fontes de
dificuldades; quando se referem a incentivos corretos para o sucesso das operações.
A lógica de cláusulas existentes em contratos de transporte ou de fornecimento
trans-fronteiras, a rigidez do instrumento de contrato ou, inversamente, sua fluidez,
destinam-se a manter a estabilidade das cadeias produtivas que não convive bem com
incertezas, particularmente as de natureza jurídica. Tudo isso, insiste-se, aumenta custos de
transação que, por vezes, levam à incompletude dos contratos internacionais de
fornecimento.
2 – CUSTOS DE TRANSAÇÃO
Transação é, para economistas, qualquer operação econômica que promova a
circulação de riqueza na sociedade. Custos de transação são aqueles incorridos na
realização de uma tal operação, representados, ou não, por dispêndios financeiros, mas que
3 O termo risco é empregado no sentido que lhe dão os estatísticos de probabilidade de desvio de ocorrência
de um evento em relação à média; risco, estatisticamente, é variância. Em direito vem associado à idéia de
noção de e não naquele usualmente utilizado em Direito como fator que provoca perdas. Riscos podem ser
positivos (gerar ganhos) ou negativos (impor perdas), muitos até previsíveis como são os seguráveis. A
palavra risco significa desvio de alguma média ou mudança de desvio padrão de um fenômeno. Eventos da
natureza, factum principis, são riscos exatamente porque fogem do padrão de normalidade, não porque
causam perdas.
5

decorrem do conjunto de ações e medidas adotadas por cada pessoa (ou parte) antes,
durante e depois de consumada a operação econômica.
Custos de transação são o esforço na procura de bens em mercados, a análise
comparativa de preço e qualidade antes de tomar a decisão, o desenho da garantia quanto
ao cumprimento das obrigações pela outra parte, a certeza do adimplemento, seguro e a
tempo, as garantias que se exija para fazer frente a eventual inadimplemento ou
adimplemento imperfeito pela contraparte, a redação de instrumentos contratuais que
reflitam as tratativas entre contratantes e disponham sobre direitos, deveres e obrigações.
Cuidados e tempo despendido desde o início da procura pelo bem, passando pela
decisão de realizar a operação ou transação, o cumprimento de todas as obrigações pelas
partes contratantes e as garantias para tanto, incluindo as relacionadas a eventual
inadimplemento – custo de demandar em juízo ou qualquer forma de solução de
controvérsias – são, pois, custos de transação.
Incertezas são custos de transação e, quanto maiores forem, mais expressivos
serão o custos de transação imputados àquela operação.
Deve-se a Ronald H. Coase o abandono da visão da economia clássica para
incorporar a noção de custo de transação às decisões dos agentes econômicos. Em 1937,
em The Nature of the Firm, atualmente em The Firm, The Market and The Law, 4 Coase
explica a constituição de empresas como mecanismo de redução de custos de transação
usualmente incorridos quando realizados em mercados concorrenciais. Afirma que
empresas são feixes de contratos que existem em coordenação com mercados. 5
A idéia de Coase é que contratos de longo prazo evitam a necessidade de, com
freqüência, recorrer a mercados facilitando a estabilidade da produção; e, de outro lado,
sabe-se que esses mesmos contratos nem sempre produzirão o resultado mais eficiente em
termos de alocação de riqueza, uma vez que não há como aproveitar as oscilações típicas
da dinâmica dos mercados.
Retomando o tema de custos de transação, em escrito de 1961, conhecido como
Teorema de Coase, o autor discute o problema da diferença entre ganho social líquido e
benefício particular explicando que o sistema de normas positivadas deveria ter levar em
4 Chicago / London: The University of Chicago Press, 1990.
5 Há economistas que consideram as empresas nexos de contratos.
6

conta as externalidades produzidas, isto é, custos não suportados direta e individualmente
pelo agente mas que oneram a coletividade em benefício daquele.
Sobre contratos Coase afirma que quando as partes podem exigir a execução dos
contratos em virtude da convergência de interesses, não há necessidade de normas
indutoras de resultado eficiente porque se não houver custos de transação, basta que as
regras especifiquem quem suporta quais custos de externalidades.
Normas supletivas para distribuição de responsabilidades seriam desnecessárias,
já que as partes determinarão, de forma eficiente, a repartição das vantagens e ônus entre
elas. A distinção entre produtos sociais e privados vem associada às alocações em sistema
que tende a se auto-alimentar, e cujas mudanças podem produzir danos maiores do que os
originais 6 .
Assemelhando, para fins de raciocínio, os fatores da produção a direitos,
considera-se que são passíveis de apropriação e transmissão, de sorte que alguns
inconvenientes na distribuição de direitos seriam aceitáveis se, na escolha entre diferentes
arranjos sociais, as decisões produzirem ganhos sociais.
Segundo Coase, sem considerar os custos envolvidos na operação desses vários
arranjos sociais, uma ou outra solução deve levar em conta o efeito total, o custo social em
comparação com o individual, de regra as análises, fruto de comparação entre o liberalismo
e algum mundo ideal, estão na base dos argumentos de alguns, mas, melhor seria começar a
análise por situações reais, concretas e examinar os efeitos da proposta de mudança antes
de decidir, vez que o resultado da decisão pode ser positivo, melhor do que a situação
anterior, ou não.
Em The Problem of Social Cost, Coase analisa as soluções do Direito quando uma
pessoa causa danos à outra e o dever de indenizar. A indenização pode compreender lucro
cessante e dano emergente que nem sempre são eficientes porque quando o valor que se
defere ao ganhador for inferior àquele a ser pago a título de indenização, o resultado é
indesejável. Sugere outra forma de analisar a re-alocação de direitos e deveres levando-se
em conta as várias e diferentes formas de aparecimento das dificuldades, porque, diz, um
6 Coase – The Problem of Social Cost. In: The Firm, The Market and The Law, op. cit., p. 153 –…diverts
attention from those other changes in the system which are inevitably associated with the corrective
measure, changes which may well produce more harmthab the original deficiency. …. As Frank H. Knight
has so often emphasized, problems of welfare economics must ultimately dissolve into a study of esthetics
and morals.
7

sistema jurídico em que todos os direitos fossem absolutos, ilimitados, implicaria em não
haver direitos a serem adquiridos. É a relatividade dos direitos, inclusive na esfera
constitucional dos direitos individuais.
O deferimento judicial de pedidos de indenização causa mudanças na alocação de
recursos, mudanças essas que não ocorreriam se as operações fossem realizadas em
mercados, desde que não houvesse custos de transação. Entretanto, diz Coase, a concessão
de indenizações gera como efeito o fato de que passam a integrar o custo do processo
produtivo sendo transferidas para a sociedade, criando externalidades negativas. Insta o
legislador para que colabore na redução de custos de transação visto que o Estado, atuando
como gigantesca empresa, pode realizar operações a custos menores do que os resultantes
de organização privada, o que é desejável na formulação de normas jurídicas indutoras de
comportamentos.
Quando o operador do direito percebe as implicações econômicas das leis e das
decisões que as aplicam, mais eficiente será o balanceamento entre o dano e o ganho, agora
não o individual, mas o da comunidade, mediante a diminuição de transferências do
causador do dano para esta.
2.1 – Função jurídico-econômica dos contratos:
Talvez a mais importante função do instituto contrato seja a de promover a
regular, voluntária e legítima circulação da riqueza. A circulação de bens na sociedade tem
base no fato de que quem tem a propriedade de uma coisa pode sempre transferi-la a
outrem, mediante acordo, se valoriza o bem menos do que aquele que o deseja. A
circulação aloca bens e direitos de forma eficiente se as partes diretamente envolvidas
ficam, ambas, melhor do que estavam antes. Nesse processo de circulação da riqueza diz-se
que a mudança é Pareto eficiente ou Pareto ótima quando, a par de as partes ficarem
melhor, ninguém ter sua posição piorada.
Porém, não menos importante, para quem analisa contratos, é verificar como foi
estipulada a distribuição de riscos entre partes contratantes.
Riscos são todos e quaisquer efeitos – positivos ou negativos – que sobrevenham
da mudança de titulação sobre o bem, da mudança de posição jurídica, acarretados por fato
8

posterior. A regra de que res perit dominus é expressão da imputação de riscos a uma
pessoa, o proprietário da coisa.
Em contratos de execução instantânea, a distribuição de riscos fica em segundo
plano, realçando-se o momento da execução do contrato. Já naqueles contratos de longo
prazo, sejam de execução continuada ou diferida, as duas funções atribuídas aos contratos –
circulação da riqueza e alocação de riscos – ficam no mesmo plano, estão mais claramente
associadas.
Eventos ou fatos que ocorram durante o prazo de execução do contrato – ou
daquele que vai da celebração até a execução – , que podem alterar a previsão inicial de
distribuição de riscos e vantagens que representavam as preferências individuais informam,
ou devem informar as estratégias de negociação. Aqui um custo de transação.
2.2 – Contratos de longa duração e custos de transação
Contratos de duração ou de duratta como são designados pela doutrina italiana,
segundo os economistas, serão sempre incompletos em virtude da dificuldade de distribuir
riscos e perdas entre partes antecipadamente, segundo mudanças dos estados da natureza.
Premissa é que, raramente, as circunstâncias ou o conjunto de fatos existentes e
analisados no momento da contratação permanecerão constantes durante o tempo de
execução do contrato; ainda que as pessoas prevejam ou intuam algumas possíveis
mudanças, a previsão de regras que mantenham o equilíbrio e garantam a eficiência das
alocações, para todas as situações é difícil.
Os efeitos que a passagem do tempo nas prestações de cada uma das partes difere,
em comparação com as hipóteses em que a prestação seja adimplida imediatamente após a
conclusão do contrato por uma das partes apenas, se ela for devida durante o prazo do
contrato de forma continuada ou periódica (a execução consistirá em série de atos
escalonados); também não será igual se o contrato for de execução diferida e as prestações
das partes forem simultâneas, em contraste com aquela em que as prestações de uma das
partes são continuadas e a da outra é única e diferida; e mesmo quando as prestações das
partes forem periódicas, se tal periodicidade for diferente.
Assim, cada uma das possibilidades é disciplinada de forma a respeitar as
características da operação.
9

Diante de tantas e significativas incertezas em relação às prestações futuras, curial
seria a limitação da celebração de contratos de longo prazo que, entretanto, são recorrentes
na organização de atividades econômicas. 7
Explorar e dispor a respeito de todas as eventualidades futuras seria tarefa árdua
até para o mais cuidadoso profissional do direito, bem assessorado por espertos nas áreas
que não domina, porque os cuidados envolveriam previsões a respeito de todas e quaisquer
mudanças sociais, econômicas, políticas, legislativas, tecnológicas; que, propor medidas
corretivas para cada uma delas neutralizando seus efeitos sobre a operação, demandaria
muita negociação além de minuciosa redação do instrumento contratual.
Veja-se, a propósito, texto de Hart e Moore 8 no qual se lê que contratos
configuram uma relação de resultados e as partes, ex ante, não listam todos os pontos da
operação; alguns ficam para negociação futura, ex post, se e quando problema se
apresentar. Explicam que se não estiverem especificadas formas ou mecanismos que
regerão a escolha futura fácil incluir entre as contingências qualquer fato ou evento; que, de
outra parte, se relacionados de forma extensa, bastante flexível, as contingências futuras
pode-se comprometer decisão de investimento ex ante. Que, conforme a importância e
magnitude do investimento a ser feito, as partes reduzirão a lista de eventos, mas esse fato,
por sua vez, pode comprometer a eficiência do acordo no futuro. 9
Se a relação de eventos constante do clausulado contratual for fruto de negociação
entre partes, uma lista longa e flexível lhes dá mais espaço para formular opções de
resultados desejados para circunstâncias futuras. A flexibilidade tem dois lados: deixa espaço
para a inclusão de eventos não expressamente previstos mas pode ser fonte de efeitos
indesejados pelas partes no processo de negociação futura, quando será ineficiente ou
desvantajosa.
7 Sobre a possibilidade de o clausulado de um contrato de longa duração contemplar todas e quaisquer
mudanças das circunstâncias iniciais ou originais que alterem cálculos econômicos das partes, economistas
dizem que, em alguns casos, isso pode ocorrer mas na maioria dos casos a redação do clausulado contratual é
incompleta.
8 Hart, Oliver e John Moore. Agreeing now to Agree Later: Contracts that Rule Out but do not Rule. In:
http://www.nber.org/papers/w10397 Baixado em 25/07/2005.
9 Exemplo desse tipo de operação é o fornecimento de papel para uma editora em que se fixa o preço para o
primeiro ano acordando-se que variará nos anos subseqüentes dentro de certos parâmetros. Supondo que as
partes elaboram o contrato relacionando todos os possíveis resultados, ou seja, os outcome, a descrição
completa do que pode ocorrer – um vetor que liga preço, qualidade e quantidade, acordam que, qualquer
evento não integrante da lista fica fora, enquanto os que a integram podem ser escolhidos.
10

Entendem Hart e Moore que, muitas vezes, as partes preferem se acautelar em
relação ao que não ocorrerá, (o que está previsto) e não em relação àquilo que poderá
acontecer. É uma forma complicada de dizer que a inclusão de eventos é restritiva e o que
não for mencionado fica fora. Daí insistirem em que contrato bom, bem negociado, preverá
incentivos para a cooperação ao longo de sua vigência.
A opção referida pelos economistas – rule in but nor rule out – pode ser encontrada
em serviços que envolvem tecnologias – telefonia e internet, por exemplo, em que a
sofisticação e inovação são diárias. Comuns nesses contratos a inserção de cláusulas relativas
à cessação de serviços a critério exclusivo do fornecedor ou provedor cuja razão se deve
exatamente à imprevisibilidade nos plano tecnológico e da concorrência, entre outros.
Manter o equilíbrio da distribuição de riscos, perdas e vantagens ou do surplus da
operação é quase impossível. Por isso empresários, habituados à dinâmica dos mercados, à
concorrência, aos efeitos de avanços tecnológicos, da mudança de preferências, que afetam
custos de produção e distribuição de bens, não se assustam com a incompletude de contratos
de longa duração, mas incorporam as incertezas aos custos de transação.
Luca Anderlini e Leonardo Felli 10 entendem haver relação direta entre a
incompletude dos contratos de longa duração e os custos relacionados à complexidade da
redação do instrumento e implementação da operação. Redigir contratos de forma incompleta
se explica pelos custos envolvidos e, em função da complexidade da redação extensiva e
completa, o instrumento contém menos informações do que seria ótimo.
Se a complexidade da operação, a redação do instrumento contratual, negócio
concebido com instrumento jurídico para a realização de novas relações, a disciplina que o
rege é fruto do momento em que seja celebrado, numa relação entre regra e regulado, pelo
que a incompletude do contrato se explica por considerações de eficiência, estratégia,
magnitude da operação, que levam à partilha e alocação dos ganhos entre partes, refletindo o
cálculo do custo de implementação dos resultados que o contrato prescreva para cada estado
da natureza 11 em particular.
10 Incomplete Contracts and Complexity Costs. Discussion Paper Series – Coll P DP 20/96. London:
London School of Economics / Centre for the Philosophy of the Natural and Social Sciences.
11 Por estado da natureza entenda-se qualquer mudança em relação à situação inicial.
11

Para Rodotà, o conteúdo do contrato identificará tutte le determinazione poste in
essere dalle parti per regolare i propri interessi, 12 porque o conteúdo do contrato deve
espelhar o acordo quanto aos efeitos desejados.
Contratos de longo prazo e execução continuada podem ser vistos como
procedimento ao qual estão associados custos, ex ante e ex post; aqueles presos à escolha do
procedimento, sua definição; estes associados aos resultados que o procedimento descrever
para cada estado da natureza. Se o contrato previr conjunto finito de hipóteses (cláusulas),
para cada estado da natureza haverá um valor determinado cuja repartição estará prevista no
respectivo instrumento o que permite calcular os efeitos da repartição entre as partes a cada
mudança do estado da natureza.
Compare-se ou relacione-se o custo da previsão de cada uma das possíveis e
antevisíveis mudanças do estado da natureza e o custo de redigir o instrumento, com o de
implementação das regras nele predispostas – é isso o que preocupa os economistas quando
se referem a custos de transação e utilidades: se as utilidades esperadas pelas partes forem
afetadas pelos estados da natureza, pessoas avessas a riscos preferirão incorrer custos ex
ante: as propensas a riscos preferirão equacioná-los e incorrer os custos ex post, dado que
relacionados à implementação das cláusulas ou regras contratuais. Demais disso, é preciso
considerar o oportunismo das partes, ambas ou uma delas, entre as estratégias possíveis.
Não estranha, pois, que Oliver Hart e John Moore 13 considerem difícil que contratos
de execução continuada ou diferida contemplem todas as hipóteses de adimplemento perfeito
e que, conquanto seja possível prever certo resultado (payoff) para cada uma das partes se a
execução for perfeita, não há como comprovar ou verificar, antecipadamente, se a previsão
será concretizada.
Os autores lembram que a expressão contrato incompleto é empregada em mais
de um sentido; pode indicar casos de incompletude das obrigações, ambigüidades
terminológicas ou falta de descrição de contingências. 14 Sabe-se que obrigação completa
12 RODOTÀ, Stefano. Le fonti di integrazione del contratto. Milano : A. Giuffrè, 1969, p. 79 (“todas as
determinações criadas pelas partes para reger seus interesses”).
13 Foundations of incomplete Contracts. Disponível em http://www.nber.org/papers/w6726.pdf?
new_window=1 (baixado em 23/07/2005)
14 Exemplo oferecido: o vendedor entregará um bem pelo preço de R$ 10,00; se as partes desejavam que o
preço do bem fosse fixado conforme os estados da natureza o contrato é incompleto porque as partes não
lograram descrever as contingências relevantes que podem impedir ou dificultar a entrega do bem ou até tornar
a quebra do contrato eficiente.
12

nem sempre significa contrato completo; pode haver disposições prevendo mecanismos
para hipóteses de inadimplemento por impossibilidade ou adimplemento imperfeito, ou por
dificuldades subseqüentes que com a obrigação incompleta e o contrato quase completo.
Intrigante o fato de empresários, agentes econômicos racionais e sofisticados,
conviverem com termos vagos, ambigüidades no clausulado contratual, imprecisão no
regramento negocial. Uma possível explicação, para quem teme o custo de litígios,
notadamente se o contrato é um programa em que há ambigüidades ou falta a descrição de
algum evento, é que a celebração de contratos incompletos reduz custos de transação.
Lacunas deliberadas e racionais, dizem alguns, servem para diminuí-los; outros afirmam que
é irrelevante, no que diz respeito à eficiência e equilíbrio, pensar em suprimir lacunas ou
conviver com elas.
A divisão de custos associada a eventos futuros, tanto previsíveis quanto
imprevisíveis, seja ela ex ante ou ex post, permite escolher os riscos que se deseja prevenir e
os custos de transação que se aceita suportar. É dessa avaliação ou comparação entre reduzir
custos de transação e aceitar algum, ou alguns riscos, em momento futuro, que resulta um
contrato com ou sem lacunas. O cálculo é baseado em probabilidades 15 de as circunstâncias
não se manterem ao longo do prazo de execução do contrato tal e qual no momento da
contratação. Investigar o que as partes desejavam, em que medida o futuro projetado foi
descrito de forma considerada completa, ou não, tem que ver com o custo de alocar riscos. Se
for menor do que o custo de alocar perdas, dada a probabilidade de sua materialização, a
opção lógica é não aceitar lacunas no clausulado contratual.
3 – TIPOS DE CONTRATOS INCOMPLETOS E SUA INTEGRAÇÃO
A literatura econômica distingue dois tipos de contratos em que pode haver falta de
previsão para todos os estados da natureza que designa contratos frouxos ou flexíveis e
contratos incompletos. O contrato será frouxo quando flexível e incompleto se, em razão da
complexidade da operação, contiver expressões ambíguas, faltar descrição de algum
elemento, houver previsão da inserção futura de cláusulas que, no momento da celebração,
por algum fato (estado da natureza), são impossíveis de conformar ou redigir de forma
satisfatória; estes são contratos manifestamente incompletos.
15 Probabilidade é medida estatística que mede o grau de segurança com que se pode esperar a realização de
um evento, determinado pela freqüência relativa dos eventos do mesmo tipo numa série de tentativas.
13

Um contrato é considerado incompleto relativamente a contingências quando gera
incentivos para, conforme o estado da natureza, levar à renegociação ou ao descumprimento
da obrigação por qualquer das partes, o que pode ser até pensado como incentivo para
descumprir o acordado.
São funcionalmente completos (ou tão completos quanto possível) aqueles contratos
que exploram todas as distinções verificáveis entre estados da natureza, 16 quando a execução
é boa tendo em vista dificuldades das partes em distinguir todos os estados da natureza e a
habilidade dos julgadores para verificar que estado ocorreu.
Contratos incompletos refletem a capacidade limitada de se descrever os infinitos
estados da natureza, predispor medidas para a execução da operação se ou quando sofrerem
alterações. Nesses casos boa-fé e correção são fundamentais para a preservação das relações
negociais.
Considerando a bounded rationality, racionalidade viesada, de Oliver Williamson,
para quem as pessoas são influenciadas pelo meio em que vivem, pelo conhecimento e
informações que detenham, fatores esses que aparecem nas suas decisões, portanto, não se
trata de dissimetria de informação, mas da individualidade de cada um dos contratantes na
tomada de decisões.
A confiança em que cada um dos contratantes agirá com correção, de boa-fé, o que
se comprova em negociações reiteradas entre mesmas partes, que por isso mesmo se
despreocupam em face de lacunas ou ambigüidades, agindo racionalmente, cabem na ótica da
bounded rationality.
No comércio internacional a confiança serve de fundamento para que muitos
empresários aceitem a estranha prática de empregar termos genéricos.
A maximização da eficiência permite que, agindo racionalmente, celebrem
contratos incompletos desde que conheçam as políticas econômico-sociais que poderão ser
invocadas em face de uma dada operação internacional. Não se despreza o fato de que a
diminuição da probabilidade de interpretações judiciais que imponham custos externos não
previstos se coadune melhor ao senso comum, nesse campo.
16 Segundo os economistas, são verificáveis as ações que cada uma das partes adota diante de um estado da
natureza.
14

Sendo custos de transação a bounded rationality, a especificidade de ativos, a
assimetria e a distribuição desigual da informação, assim como o moral hazard 17 e o
oportunismo, estarão compreendidos, serão imputados no cálculo que antecede as decisões
de agentes econômicos sofisticados, portanto lacunas, ambigüidades ou imprevisões não
atemorizam aqueles que compreendem que são quantificáveis.
A opção pela incompletude ou pela flexibilidade é parte da adoção de estratégias de
cooperação fundamentais para a execução de programas negociais desenhados nos contratos.
Decorre das observações acima entender-se não eficiente a intervenção de terceiros
relativamente ao cumprimento do contrato, notadamente ao fixar valor para a composição de
danos causados em face de inadimplemento porque, para tal terceiro, o estado da natureza
relevante não é observável. Fatores “ambientais”, sistema jurídico, idioma em que o contrato
tiver sido redigido, normas sociais observadas em certas comunidades, provocam impactos
na complexidade da redação do instrumento contratual que nem sempre são claras para o
terceiro estranho à relação.
A complexidade das operações comerciais, na visão de Jeffrey M. Lipshaw, 18 parte
da premissa de, em matéria de contratos, não se trata adequadamente a maneira com que
advogados lidam com incertezas em operações comerciais complexas. O autor atribui o
descasamento entre teoria e prática ao fato de se pensar sobre modelos legalmente
tipificados; que ao focar as análises na economia normativa fazem-no por pura intuição,
como se o homo economicus não figurasse nas relações econômicas e as incertezas
comerciais fossem um apêndice das individuais e sociais.
Critica a maneira pela qual os legisladores se propõem a dispor e regular o
comportamento das pessoas, modelando situações ideais e perfeitas esquecendo-se, diz, de
que perfeição pode ser pior do que o mito e que acreditar que a perfeição seja possível é
desastroso.
Há que reconhecer que as pessoas agem no seu próprio interesse e são,
primordialmente, seres racionais. Que o egoísmo individual não exclui o respeito aos demais,
ao sentimento de honra, responsabilidades e deveres.
17 Empregado no sentido de culpa, ação negligente, imprudente ou imperita.
18 Contingency and Contracts: A Philosophy of Complex Business Transactions. DePaul Law Review, vol.
54 (2005). Chicago: DePaul College of Law.
15

Por isso que negócios estruturados com base em comfort agreements, (por exemplo
gentlemen’s agreements, tratativas preliminares), não obrigatórios ou legalmente vinculantes,
são bastante comuns nas relações econômicas empresariais.
Muitas vezes, antes de celebrar um contrato, prefere-se avaliar aptidões, analisar
mercados, consolidar relações, enfim, estabelecer parceria e confiança antes de obrigar-se
formalmente.
Lipshaw entende haver quem dê pouca ou nenhuma importância a decisões judiciais
o que os leva a aceitar ou optar por instrumentos incompletos mesmo que legalmente não
vinculativos.
Empresários que convivem com contingências se habituam a nem sempre invocar
a lei para exercer algum controle sobre os resultados das operações acordadas porque
confiança, diálogo, e adesão a um programa são por elas sopesados antes do
estabelecimento do vínculo contratual; imaginam que serão, igualmente, elementos levados
em consideração na interpretação ou integração de qualquer contrato incompleto.
Para o sucesso da interpretação ou integração desses contratos o terceiro precisa
adivinhar ou imaginar o que fora negociado inicialmente, o que as partes queriam no
momento da conclusão do contrato, como previam a execução do programa ao longo do
tempo, e que evidências, por elas produzidas, existem e devem ser sopesadas.
O lapso temporal decorrido entre a conclusão do contrato e o momento em que as
divergências se manifestem é outro fator de complicação porque, quanto mais longo o
prazo para execução do contrato, mais problemático e menos fácil será a alocação de riscos
e perdas não previstos. A observação se aplica a contratos de execução continuada de longo
prazo quando se pretende desvendar, descobrir o que as partes quereriam ter disposto se
tivessem cogitado a respeito do evento. 19
Lipshaw parte de ponto de vista filosófico vendo contratos como uma das formas de
dispor sobre contingências, da mesma forma em que controvérsias são submetidas a
julgadores. Ao celebrar um contrato visa-se a reduzir as contingências que, muitas vezes,
estarão fora do controle das partes. 20 Explica que o direito dos contratos se volta para o
19 COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Law and Economics. 2. ed. Addison-Wesley-Longman, 1997, p
184, explicam que embora completar contratos dependa de investigação acurada dos costumes e das
informações detidas pelas partes, uma vez que o tomador de riscos eficiente prevê o risco ou deveria prevêlo,
e sobre esse pressuposto é que o contrato será interpretado.
20 Autorização de autoridades ou governos para uma determinada empreitada.
16

cumprimento das obrigações, as quais podem ser incompletas se, em todos os futuros estados
da natureza, faltar um termo ou elemento o que, para os economistas seria um contrato
completo no plano obrigacional, mas incompleto por não prever a distribuição de ganhos da
operação em face de contingências futuras.
Interpretação feita por terceiro do que as partes pretendiam ou teriam acordado se
tivessem disposto sobre o fato e riscos relevantes a ele atribuíveis, costuma tomar como
parâmetro a realidade fática.
Segundo Cooter e Ulen, 21 em hipóteses de complicada comprovação o
preenchimento de lacunas ou incompletudes contratuais por terceiros nem sempre alocará
direitos de modo eficiente, nem fixará os preços com razoabilidade.
Eficiência, bem-estar social ou o preenchimento de alguma outra função ou
finalidade interessam ainda mais, na integração ou interpretação de contratos
deliberadamente incompletos, porque a mera aplicação de normas supletivas nem sempre
resolve as dificuldades e, mais grave, pode gerar conseqüências socialmente inaceitáveis.
A aplicação de normas supletivas apenas se justifica quando representarem a
melhor opção na distribuição de direitos, deveres, riscos e perdas, hipótese em que poderiam
ser consideradas cogentes. Até porque a aplicação de normas supletivas a contratos
contingencialmente incompletos altera outras variáveis, entre as quais a assimetria de
informações ou o valor atribuído à operação pelas partes produzindo ineficiências, estratégica
ou informacionais.
Para Lipshaw, observações sociológicas a respeito do papel da lei em operações
complexas são menos relevantes do que a doutrina e os advogados imaginam; reconhece a
importância do poder de coerção do Estado para determinar a adjudicação judicial de
direitos, nada obstante, mas, prossegue, contratos estabelecem vínculos morais tanto quanto
relações jurídicas e as operações complexas não são modeladas apenas por normas jurídicas
ou econômicas. São inúmeras as contingências e há espectro muito largo de possibilidades.
21 Cooter e Ulen, op. cit., p. 183
17

Estudo de Lisa Bernstein 22 dá conta da importância das relações sociais no trato de
contingências imprevistas na indústria de diamantes nos Estados Unidos da América em que
a confiança prevalece sobre normas jurídicas.
Portanto, se não há como, no plano fático, impedir a concretização de
contingências, indaga-se se estará o sistema jurídico apto a incentivar a cooperação e o
equilíbrio na divisão de riscos e benefícios. Que modelo é mais compatível, está melhor
predisposto para diminuir contingências jurídicas, o contrato rígido, formal ou o flexível,
maleável?
No que tange ao comércio internacional as dúvidas são claras em relação aos
investimentos e financiamentos internacionais, assim como no fornecimento de bens e
serviços.
4 – CONTRATOS INCOMPLETOS NO COMÉRCIO INTERNACIONAL
Comércio internacional compreende enorme área disciplinada por acordos
bilaterais, regionais e multilaterais que determinam o espaço dentro do qual os agentes
econômicos, os particulares, atuam e contratam.
Relativamente aos investimentos feitos por empresas de um país em outro,
estrangeiro, na implantação de unidades industriais, para a distribuição de bens e serviços,
a preocupação com a possível expropriação que venha a ser decidida pelos governos dos
países investidos, é causa de incertezas que se conhece como risco país.
A perda do investimento sem correspondente e justa indenização não difere do
investimento idiossincrático, aquele que tem destinação específica e, portanto, é fonte de
incertezas e custos de transação.
Barreiras tarifárias, cotas ou barreiras comerciais de qualquer natureza, proteção
da indústria doméstica ou dos agentes econômicos nacionais são outros fatores importantes
no desenvolvimento, ou não, do comércio internacional. Comum que se tente garantir
fornecedores de bens e serviços nacionais quando há concorrência de estrangeiros mediante
restrições de acesso aos mercados internos.
22 Opting Out of the Legal System: Extra-Contractual Relations in the Diamond Industry. The Journal of
Legal Studies, Vol. XXI (1992). Chicago: Chicago University Press.
18

Tem-se tornado comum facultar-se às partes o exercício de ações privadas para a
cobrança de perdas nos investimentos internacionais em oposição às operações comerciais.
No caso de contratos internacionais de longo prazo, às dificuldades inerentes a
esse tipo de negócio acrescem os aspectos acima referidos que amplificam incertezas que
podem, até, deixar em segundo plano vantagens comparativas entre as quais mão de obra
qualificada, disponibilidade de matérias primas, acesso a mercados locais, por exemplo.
Operações transfronteiras são mais complicadas porque envolvem além de
transporte de bens ou pessoas, a transferência de fundos de um para outro país e, o câmbio,
a relação de paridade entre moeda nacional e moeda estrangeira, tem peso tanto no
estímulo à importação quanto à exportação de produtos nacionais.
Para o produtor que vai exportar, uma das formas de obter recursos para a
produção é a apresentação do contrato de fornecimento ou de venda que serve de garantia
para a instituição financeira que adiante recursos. No caso de importador, a garantia usual é
a carta de crédito e, nesse caso, as cláusulas relativas a preço, quantidade e qualidade dos
bens não podem variar muito em face do que nela seja especificado. Isto vale, igualmente,
para a contratação de seguro e na imposição fiscal quando se cuidar de bens sujeitos a
tarifas de importação/exportação, as quais, sabe-se, podem variar conforme o produto,
origem e qualidade.
As cadeias produtivas internacionais são fenômenos recentes, mas, nem por isso,
escapam da aplicação de princípios típicos de organização industrial, propriedade e
contratos. A existência de empresas não societárias, estruturas em feixes ou nexos de
contratos, criadas para reduzir custos de transação, não poderia ignorar a incompletude
contratual e os custos de transação envolvidos.
Contratos de fornecimento e investimentos específicos estão, na maior parte dos
casos, associados, sendo irrelevante qual das partes os faça, se a que produzirá o bem ou a
que, para produzir algum outro, necessite daquele. As atividades desenvolvidas por ambas
se entrelaçam e se complementam criando uma relação de interdependência entre elas.
Há situações em que a atividade de uma delas pode subsistir ainda que a
antecedente ou a posterior deixe de estar ligada, o que configura a independência dessa
parte da atividade em relação à(s) outra(s). O fato, entretanto, não remove as incertezas do
19

processo produtivo, na medida em que quantidades e preço do bem podem variar no tempo.
Essas incertezas são típicas dos contratos incompletos.
A encomenda de componentes (bens intermediários) depende da capacidade de
produção e do volume de vendas esperado. Novos investimentos poderão ser requeridos
para atender ao aumento de quantidade, alterando o equilíbrio contratual, exigindo, pois, a
adoção de políticas de produção distintas.
As instituições presentes em cada país são parte do quadro decisório empresarial;
investimentos em tecnologia ou transferência de conhecimento de ponta dependem da
proteção dos direitos de propriedade intelectual; contratos com agentes sediados em países
nos quais paralisações de trabalhadores são freqüentes, pela insegurança quanto ao
atendimento dos pedidos, são vistos como ligação com parceiros menos desejáveis. As
vantagens comparativas entre países deslocam investimentos específicos para aqueles mais
confiáveis, cujas instituições são mais sólidas.
A qualidade do judiciário, quando existem ou se manifestam vieses ideológicos, é
outro fator de desestabilização e desincentivo a investimentos estrangeiros.
Fornecimento internacional e incompletude do contrato são compatíveis?
Veja-se a aplicação das discussões relacionadas a contratos incompletos feita por
Pierpaolo Battigalli e Giovanni Maggi, 23 em Direito Internacional Público, ao tratarem da
padronização de produtos negociada entre Estados. Detecta-se nos acordos de padronização
de produtos semelhança com o que se discutia em relação a mudanças do estado da
natureza.
Como fixar padrões relativamente a bens inexistentes? O preço de novos produtos
que venham a substituir, com mais qualidade, tecnologia de melhor qualidade, ainda
quando previstos, porque as partes estão informadas a respeito das pesquisas, será igual ao
dos atuais? Ou, novas versões do mesmo produto? Ambos co-existirão no mercado? Como
prever, no clausulado contratual, salvo a negociação futura, a continuidade do
fornecimento? Que padrão doméstico será definido para o novo produto? Trata-se de riscos
cuja previsão ex ante pode ser ineficiente ex post, razão pela qual se prefere deixar lacunas
para preenchimento se e quando o novo produto vier ao mercado.
23 International Agreements on Product Standards: An Incomplete-contract Theory. In:
http://www.nber.org/papers/w9533 (consultado em 27/07/2005).
20

Alguns países, seja por disporem de mão de obra qualificada, seja por serem
menos restritivos em questões de saúde, meio-ambiente, ou ainda pela abundância de certas
matérias primas, tornam-se bases de desenvolvimento de produtos para exportação. (Assim
como muitos países são base de experimento de fármacos ou alimentos).
Se, em momento futuro, os estados da natureza que suportaram as políticas
industriais mudarem, talvez faltem disposições negociadas ex ante, quer no plano do direito
nacional quer no do internacional, para redistribuir benefícios, e ônus, o que dará razão aos
economistas quando questionam a previsibilidade de todos e quaisquer efeitos externos que
venham a incidir sobre o acordo entre Estados.
Como se antecipou, regras rígidas são remédios, ao menos tentam sê-lo, para
evitar problemas gerados pela incompletude dos acordos e contratos. A cláusula de nação
mais favorecida e a regra de tratamento nacional para produtos importados, de mesmo
padrão que os nacionais, são outro mecanismo de completamento de contratos.
Lacunas deliberadas e racionais e minimização de custos de transação estão
intrinsecamente correlacionadas. Por isso os institucionalistas voltam o olhar e analisam
usos e costumes de praças, aqueles criados e respeitados em alguns setores da atividade
econômica, a repetição de operações entre mesmos agentes, o que estabelece laços de
confiança, para oferecer explicação para os contratos incompletos nas relações negociais
inter-empresariais.
Talvez por isso o jurista, mais afeito à dogmática, às formas e estruturas e, por
vezes, avesso à função, relute em discutir contratos incompletos fora do quadro da
integração e da interpretação, sem levar em conta os efeitos que o recurso a regras
deduzidas para situações individuais geram no desenvolvimento da atividade econômica
organizada em cadeias produtivas. Há que encontrar respostas propositivas, incentivos para
a renegociação e cooperação que preservem as múltiplas atividades quando a integração
vertical seja menos eficiente do que a externa.
Se a complexidade de acordos e contratos internacionais for definida considerando
o número esperado de contingências e os resultados, que são especificados, a magnitude da
variância do fluxo dos resultados entre partes e a compreensão do contrato, pode-se concluir
que no comércio internacional todos os elementos estão presentes. Então, regras frouxas
requerem, para um acordo ótimo, seja ele estruturado sobre cláusulas específicas para
21

produtos existentes, norma rígida de não discriminação e procedimento de solução de
disputas definido.
Evidente a preocupação em separar produtos existentes, conhecidos, daqueles que
possam entrar no mercado futuramente, e esta é a contingência ou incompletude
fundamental presente nos acordos internacionais. A impossibilidade de prever que produtos
(ou serviços) serão criados e que necessidades ou utilidades aparecerão, é similar àquela
acima exposta que preside a discussão da incompletude de contratos.
A cláusula de hardship, cuja função é oferecer solução para problemas gerados
por eventos imprevisíveis ou fora de controle das partes, que costuma ser acompanhada da
previsão de renegociação do contrato ou de suspensão da execução de prestação devida
pela parte que a invoca, é outro indício da percepção de que as incertezas requerem
mecanismos especiais.
Em contrato de fornecimento com prestações continuadas de um lado e periódicas
de outro; a distribuição de riscos, perdas, custos, benefícios entre partes é complexa,
particularmente se uma delas fizer investimentos vultosos para atender às necessidades da
outra. Imagine-se que os investimentos sejam específicos ou idiossincráticos. 24 O cálculo
econômico recomendará se faça o investimento apenas quando houver mínima certeza de
amortização, recuperação do valor que representa durante ou, no máximo, até o termo final
do contrato.
Quanto menor a probabilidade de recuperação do investimento, maiores serão as
exigências de garantia (ou preço) em razão do perigo, dos riscos associados E, ainda que
sejam prestadas as garantias requeridas o investidor considerará o lapso temporal entre a
conclusão do contrato, início da produção e o termo final do contrato, tendo em vista a
mutabilidade dos estados da natureza.
Na esteira das incertezas que envolvem não apenas eventos externos, mas
abrangem questões derivadas da organização da cadeia produtiva, não se vê como escapar
da incompletude, ou no mínimo, de lacunas contratuais.
Qual a garantia para fazer investimentos se a relação preço/quantidade estimada
não for constante? Seria mais simples contratar com margem de flexibilidade e estabelecer-
24 Impede ou onera sua utilização para cumprir outra finalidade, se possível, ou produz grande perda de
eficiência
22

se que, futuramente, as partes renegociarão ou negociarão de forma a que os ganhos da
operação sejam repartidos de maneira eqüitativa?
Associar contratos e atividade econômica organizada em que a distribuição de
riscos e perdas, redução de custos de transação requer incentivos que preservem a
cooperação, implica aceitar e conviver com lacunas e ambigüidades ao redigir o
instrumento.
O operador do Direito, formado na tradição da dogmática civilista, de forte
influência alemã, partindo das grandes codificações do século XIX, não se compadece com
a noção econômica de contrato incompleto que é, para ele, inadmissível. Quando faltam
disposições positivadas para o contrato típico, recorre-se às normas supletivas; se evento
futuro, imprevisto ou imprevisível altera o sinalagma genético, o remédio é a aplicação da
cláusula da imprevisão (rebus sic stantibus 25 ). Poucos perguntam se a resolução do contrato
constitui mecanismo de completamento, aí incluída aquela por onerosidade excessiva se
falta de previsão de algum evento futuro.
Adaptar a operação a contingências não parece imperativo salvo, talvez, aos mais
pragmáticos. A percepção de que existe risco na operação deve ser acompanhada de
propostas de solução inovadoras, sobretudo porque em operações complexas as regras
predispostas ex ante nem sempre são suficientes. Simplicidade, equidade, confiança,
desincentivo a oportunismos, presentes nas negociações e espelhados nos instrumentos de
contrato permitem lacunas e negociação ex post eficientes.
A repetição de operações cujos resultados são positivos tende a formar padrões que
se tornam usos e costumes e auxiliam na interpretação ex post, daquela operação, por
terceiros estranhos ao negócio. Pragmatismo combina melhor com flexibilidade, com
racionalidade em negociar e respeito às instituições.
Se a preferência das partes é alocar riscos sobre distribuir perdas, racionalmente
escolherão celebrar contratos incompletos criando relações voluntárias, cabendo-lhes
25 Quem a invoca, à cláusula rebus sic stantibus, parte do pressuposto de que a modificação das
circunstâncias originais – não do motivo ou da operação econômica desejada – é genérica, aplica-se a
qualquer tipo de contrato em que a conclusão e a execução são separados por algum lapso temporal por isso
que não se pode invocá-la nos contratos de execução instantânea. Também há quem considere possível a
confusão entre resolução do contrato por onerosidade excessiva e a cláusula rebus sic stantibus, o que
parece incompatível com a função de cada uma delas no direito dos contratos.
23

esponder às mudanças na medida em que perseguem seus interesses, de forma a assegurar a
cooperação. 26
A eficiência na obtenção dos resultados visados combina cuidado e confiança;
quanto mais cuidado, maiores os custos de transação e, inversamente, quanto maior a
confiança, menores eles serão.
A internalização dos benefícios da cautela contra a quebra do contrato deve ser
comparada com a esperada composição de danos, daí que, sem incentivos corretos, as partes
não se sentirão vinculadas às promessas recíprocas.
Sendo contratos modelos de cooperação baseados na confiança, a existência de
lacunas ou ambigüidades no clausulado ou, como é comum nos contratos mercantis, o
emprego de expressões como “razoabilidade, boa-fé, melhores esforços”, que embora
vagas é freqüente, 27 facilita recorrer a muitos dos argumentos dos economistas
relativamente à incompletude de contratos.
O temor de que a quebra da confiança imporá sanções – por exemplo ficar fora do
mercado, aumentará custos de transação no futuro por exigência de garantias – incentiva as
pessoas a cumprirem o programa negocial, mesmo quando em face de ambigüidades.
Instituições sociais sólidas baseiam a adoção de estratégias que preservam as obrigações [e
deveres paralelos (nebenpflichten)].
Trabalhos recentes de Giuseppe Bellantuono 28 e Antonio Fici 29 trazem a discussão
sobre incompletude contratual para o plano do Direito. Fici diz que contratos incompletos,
lacunosos, não são fenômenos recentes, conhecidos que eram há muito; que, no codice civile
há disposições legais a respeito do completamento ou interpretação e integração de contratos.
Não explica se a referência é aos contratos funcionalmente incompletos.
Segundo o autor, o exercício da autonomia privada faculta às partes deferir a
terceiros o poder para preencher lacunas, voluntárias, deliberadas, ou não, existentes no
contrato, assim como lhes estaria facultado, pelo jus variandi, permitir que uma ou outra
26 Op. cit. p. 193
27 Quanto a imprecisões talvez a venda a contento seja exemplo simples. O adimplemento da obrigação pelo
vendedor depende de a qualidade do bem, que pode variar, ser a desejada pelo adquirente que aceita, ou não o
produto. Óleo e vinho são casos clássicos de contrato incompleto porque a variabilidade da qualidade do
produto não é descrita em todas as suas possibilidades, deferindo-se ao adquirente o poder de aceitar, ou não, o
produto. Impreciso é, também, o contrato que contenha previsão de diferentes preços para o bem (gênero) se
houver dele duas ou mais variedades (espécies).
28 I Contratti Incompleti nel Diritto e nell’Economia. Padova: Cedam, 2000.
29 Il Contratto “incompleto”. Torino: G. Giapichelli Editore, 2005.
24

delas preenchessem os vazios. Considera possível identificar situações intermédias entre
contratos completos e incompletos, entre as quais o que denomina contratos flexíveis, de que
seria exemplo o fornecimento em que o preço pactado será corrigido por um índice, ou pela
variação de valor de um bem, diante de mudanças do estado da natureza.
A cláusula de revisão na determinação do preço flexibiliza o contrato que seria, sob
a ótica jurídica, completo e, parece-me, da econômica, também. Talvez esse contrato não seja
flexível porque o índice de fixação do preço está determinado ex ante, logo, a divisão de
riscos e sua partilha entre fornecedor e fornecido igualmente definida.
Referindo-se ao que entende ser contrato econômica e juridicamente incompleto,
Fici exemplifica com a venda sem indicação de preço ou da quantidade do bem, ou seja, um
contrato de compra e venda que não contém os elementos essenciais em seu bojo.
Tratar-se-á de compra e venda ou de contrato quadro ou pré-contrato? A compra e
venda está perfeita e acabada quando as partes se põem de acordo sobre res et pretium. Ainda
que este possa ser determinável segundo critério estipulado no instrumento, o contrato
contempla os elementos essenciais. Entretanto, coisa não determinada, salvo se no quesito
quantidade – que variará dentro de limites máximo e mínimo – ou preço sem previsão de
critério de fixação, não se ajustam à previsão normativa e mesmo social, de um contrato de
compra e venda.
Consenso sobre coisa não definida, em quantidade, qualidade, espécie ou gênero,
não determinável seria, na melhor das hipóteses, um acordo preliminar. O autor explica: È
altrettanto evidente, in secondo luogo, come la completezza giuridica renda il contratto
definitivamente incompleto dal punto di vista econômico. ... il contratto incompleto può
costituire una peculiare risposta al problema dell’incompletezza econômica. 30
É possível comparar a incompletude jurídica com a econômica? A existência de
lacunas jurídicas não se confunde com a decisão, voluntária, de não dispor sobre
contingências econômicas.
A incompletude econômica pressupõe incapacidade fisiológica do contrato e dos
contratantes de lidar com todas as modificações de circunstâncias posteriores à sua
conclusão. A jurídica pressupõe que eventuais lacunas, mesmo as involuntárias, serão
30 Op. cit., p. 43
25

completadas por normas supletivas, princípios gerais de direito, interpretação, e integração,
razão pela qual o contrato incompleto o é enquanto não interpretado ou integrado.
Assim, se há instrumentos para completar o contrato, a discussão parece vazia ainda
que os estados da natureza mudem. Mas, quando as lacunas deliberadas se destinarem a
incentivar negociação futura, facilita-se que cada parte decida, de maneira ótima, em relação
a cada evento, tornando mais eficientes as alocações de recursos.
Por isso se insiste em que a integração ou interpretação desses contratos, quando
feitas por terceiros, dadas as assimetrias informacionais, possa redundar em alocações
perversas e desincentivar novas operações entre aquelas partes, deve ser adotada com cautela.
A decisão empresarial relativamente a contratar fornecedor estrangeiro, pode ser
compreendida da óptica da busca de benefícios maiores do que os propiciados pela
integração vertical da produção em território nacional, realizada dentro da mesma empresa,
ou não. Contratos celebrados por tempo indeterminado, ou open ended, devem considerar o
lapso necessário para a amortização dos investimentos, notadamente aqueles específicos ou
idiossincráticos que amplificam riscos nas operações internacionais.
Como o nível de empregos e a satisfação dos consumidores podem ser
comprometidos pela ruptura do contrato, multas por resilição unilateral destinam-se,
precipuamente, a estimular a renegociação pena de se aceitar comportamentos oportunistas
sempre que a decisão interesse a uma das partes ainda que venha a comprometer a cadeia
produtiva.
No que diz respeito à padronização de produtos, ressalta-se que a existência, ou
não, de diferenças entre nacionais e importados, quando produzem externalidades, que pode
ser causa de definição de padrões voltados para limitar ou reduzir importações. Tal risco é
previsível, não, porém, quanto ao tempo em que barreiras sejam impostas nem sua duração.
Padrões adotados pelo país exportador para os mesmos bens são, nesses casos,
irrelevantes, portanto, não será possível invocá-los em momento futuro. Decisões de política
industrial de cada país são baseadas na maximização do bem-estar nacional, assim regras que
onerem ou criem barreiras à importação não devem ser ignoradas, particularmente quando os
investimos são idiossincráticos ou de longo tempo para amortização, em especial porque nem
sempre a cooperação entre contratantes é suficiente para contornar normas internas ou
internacionais.
26

Se qualquer dos países envolvidos no processo de comércio internacional notar que
há perda de bem-estar ou que, ao revés, o bem-estar aumentará se houver maiores exigências
na padronização dos bens, dificilmente deixará de impor novos parâmetros que podem alterar
a divisão de riscos e benefícios inicialmente desejada pelas partes.
27