Gabinete do Procurador Silvestre Gomes dos Anjos ... - TCENET

Gabinete do Procurador Silvestre Gomes dos Anjos
processo n.º 200500036002554
PARECER N.º 0080 GPSG/11
Origem: Agência Goiana de Transportes e Obras Públicas - AGETOP
Interessada: Planex Engenharia Ltda.
Assunto: Contrato
Relator: Kennedy de Sousa Trindade
Auditor: Mário Roberto Dayrell
I - RELATÓRIO
CONTRATO. OBRAS DE TERRAPLANAGEM E
PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA. VÍCIOS NO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
DESCUMPRIMENTO DA LRF. INEXISTÊNCIA DO
VÍNCULO EFETIVO DA CPL. LIMITAÇÃO
INJUSTIFICADA DE CONSÓRCIOS DE
EMPRESAS. REQUISITOS DESARRAZOADOS DE
CAPACITAÇÃO TÉCNICA. FRUSTRAÇÃO DO
CARÁTER COMPETITIVO. GARANTIAS “CONTRA
LEGEM”. PRAZO DE DEVOLUÇÃO DA GARANTIA
INSUFICIENTE. JUROS DE MORA SEM
DEFINIÇÃO DA FORMA DE CAPITALIZAÇÃO.
AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DE "ITER"
PROCEDIMENTAL PRIVILEGIADO ÀS ME E EPP.
SUBCONTRATAÇÃO INJUSTIFICADA.
INEFICÁCIA DO REAJUSTE POR ÚNICO ÍNDICE
SETORIAL. BDI TABELADO E EXCESSIVO.
FALTA DE PESQUISAS DE PREÇOS DE
MERCADO. AQUISIÇÃO "CASADA" DE BENS E
DE SERVIÇOS. DIRECIONAMENTO DE
LICITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE NORMAS
COGENTES. ATOS INEPTOS. RECOMENDAÇÕES
AOS ÓRGÃOS ESTADUAIS.
1. Trata-se nos presentes autos da análise do Contrato n.º 037/2006-PR-GEAJU,
bem como dos 03 (três) Termos Aditivos e das duas Apostilas a este, proveniente do
Edital de Licitação n.º 184/05-GEGEL, na modalidade Concorrência, realizado pela
Missão primordial do Ministério Público: atuar como "custos legis".
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Agência Goiana de Transportes e Obras Públicas (AGETOP), para a contratação de
empresa especializada na execução dos serviços de terraplanagem e pavimentação
asfáltica da Rodovia GO-324, com extensão total de 26,24 km (vinte e seis quilômetros
e duzentos e quarenta metros), neste Estado.
2. Conforme as planilhas acostadas aos autos, o custo total estimado da obra foi de
R$ 15.998.593,75 (quinze milhões novecentos e noventa e oito mil quinhentos e
noventa e três reais e setenta e cinco centavos), com Benefícios e Despesas Indiretas
(BDI) fixado em 42,40% (quarenta e dois inteiros e quatro décimos por cento).
3. Após a realização do certame, a pessoa jurídica "Planex Engenharia" foi
declarada vencedora do certame, tendo oferecido o valor de R$ 15.995.421,61 (quinze
milhões novecentos e noventa e cinco mil quatrocentos e vinte e um reais e sessenta e
um centavos), conforme o Relatório Final de Julgamento, às fls. 227/228-TCE.
4. Encaminhados os presentes autos a esta Corte de Contas, após inúmeras
diligências e longo decurso temporal na tentativa de sanear o processo, a Primeira
Divisão de Fiscalização de Engenharia, às fls. 792/793-TCE, manifestou-se no sentido
de que "a documentação técnica encontra-se completa para apreciação da legalidade"
(sic).
5. É o Relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
6. A competência para a análise da legalidade do presente Edital é do Tribunal de
Contas do Estado de Goiás (TCE/GO), por se tratar de despesas contidas no orçamento
deste ente federado.
7. Por outro lado, o texto do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988
é claro ao exigir que o processo licitatório para a contratação de obras, serviços,
compras e para alienações pela Administração Pública direta e indireta, deve assegurar
a igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados em
lei.
8. Com a regulamentação constitucional do art. 37, XXI, em 21 de junho de 1993,
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foram estabelecidas pela Lei n.º 8.666/93 as modalidades de licitação pelas quais a
Administração poderá se utilizar para a contratação com os particulares.
9. Por seu turno, a Lei Orgânica desta Corte de Contas elenca, entre as
competências atribuídas a este Tribunal, a fiscalização de procedimentos licitatórios, de
contratos e de instrumentos congêneres (art. 2º, VII, da Lei Estadual n.º 16.168/07).
10. De forma mais pormenorizada, a Resolução n.º 22, de 04 de setembro de 2008
(Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Goiás), dispõe, em seu art.
266, o que se segue:
Art. 266. Estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas do Estado todos os
atos convocatórios referentes a procedimentos licitatórios instaurados pelos
órgãos e entidades sob sua jurisdição.
§ 1º Os processos contendo editais de licitação, cujo objeto referir-se a obras e
serviços de engenharia, e o valor estimado da contratação for superior ao
estabelecido no inciso I, alínea “c”, do artigo 23, da Lei nº 8.666/93, deverão ser
encaminhados ao Tribunal para análise e apreciação. (...)
11. Este Ministério Público, no uso de suas atribuições constitucionais, detectou
falhas expressivas na composição do procedimento licitatório originário, as quais foram
incorporadas ao Contrato derivado e aos Termos Aditivos ora analisados. Assim, passa-
se, em seguida, à enumeração destas diversas irregularidades.
PRINCIPAIS FALHAS NO EDITAL:
1) Descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)
12. No Edital de Concorrência, percebe-se, nitidamente, o desrespeito ao que
preceitua a Lei Complementar n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF),
especificamente ao que dispõe o art. 16, o qual determina o seguinte:
"Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que
acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva
entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
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II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação
orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com
o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação
específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma
que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar,
previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites
estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a
despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas
previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2 o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das
premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos
termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3 o do art. 182 da
Constituição." (destacamos)
13. Ressalta-se, ainda, que apesar de constar dos autos, vagamente, a declaração
exigida pelo inciso II do art. 16 da Lei Complementar n.º 101/00, esta não atendeu
completamente aos requisitos legais.
14. Com efeito, não há nos autos a estimativa do impacto orçamentário - financeiro
nos 2 (dois) exercícios subsequentes; inexistem premissas e até mesmo a metodologia
de cálculos utilizada pelo ordenador de despesas.
15. O descumprimento das exigências supracitadas infringe, também, o § 4º do art.
16 da LC n.º 101/2000, o que, por si, já seria, em tese, suficiente para invalidar todo o
procedimento administrativo licitatório, dado que o art. 15 da Lei de Responsabilidade
Fiscal sanciona tais condutas expressamente, qualificando-as de lesivas ao interesse
público:
"Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao
patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não
atendam o disposto nos arts. 16 e 17." (destacamos)
16. Ora, tal situação viola flagrantemente as normas aplicáveis à realização de
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licitações e à celebração de contratos públicos pela Administração, bem como para a
geração de despesas públicas, consoante o art. 7º, § 6º, da Lei n.º 8.666/93, o qual
dispõe o seguinte:
"Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços
obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e
aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas
anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido
concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também
autorizado pela Administração.
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível
para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de
todos os seus custos unitários;
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento
das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no
exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal,
quando for o
caso.
(...)
§ 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou
contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
(...)" (destacou-se)
17. Permitir a realização de despesas sem a observância às normas previstas na Lei
Complementar n.º 101/2000 e na Lei n.º 8.666/93 não se mostra adequado,
econômico nem tampouco atende aos princípios constitucionais da legalidade,
moralidade e impessoalidade, contidos no art. 37 da Carta Magna.
18. Assim, o evidente desrespeito à Lei Complementar n.º 101/00 pode invalidar "ex
nunc" todo o procedimento, desde a Licitação, fato originário, até o Contrato, com base
no princípio romano accessorium sequitur suum principale, devendo esta Corte de
Contas tomar as providências necessárias à apuração dos fatos, imputando-se a
responsabilidade do agente público.
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2) Capacidade Técnica e Jurídica da CPL
19. A Portaria que instituiu a Comissão Permanente de Licitação (CPL) não garante,
por si só, que os membros nomeados possuam formação técnica compatível, que lhes
autorize a executar os atos pertinentes, de acordo com o complexo mister envolvido.
20. A Portaria de instituição da Comissão de Licitação não aponta o cargo, a
qualificação, a escolaridade e nem o vínculo com o serviço público dos agentes
incumbidos das tarefas procedimentais. É de se esclarecer que a Lei n.º 8.666/93 exige
que pelo menos 02 (dois) membros desta Comissão sejam servidores efetivos
(concursados) do órgão responsável pelo procedimento, dispondo, em seu art. 51, o
seguinte:
"Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua
alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por
comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo
menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros
permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. (...)
§ 2º A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro
cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais
legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de
equipamentos.
§ 3º Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por
todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente
estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em
que tiver sido tomada a decisão. (...)" (destacamos)
21. Da análise do texto legal, acima transcrito, nota-se que no caso concreto deveria
ser formada uma CPL por profissionais ligados à área de Engenharia/Arquitetura e/ou
jurídica, devidamente habilitados por meio de cursos específicos na área técnica
envolvida e concursados, o que não se demonstrou no caso concreto.
22. Neste sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou a aplicação de
multa ao gestor que nomeou funcionários ocupantes de cargos comissionados para a
comissão de licitação. Assim, o Acórdão n.º 092-04/03-Plenário do TCU estabeleceu o
seguinte:
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7.4 Designação das Comissões de Licitação constantes das Ordens de
Serviço/INCRA/SR-21/AP/G/nº 012/98, de 03.02.98; nº 10/98, de 03.02.98;
nº 079/98, de 18.08.98 e nº 083/98, de 11.09.98, com participação de dois
ocupantes de cargos comissionados, sem vínculo efetivo, sem a observância do
preceito legal que regula a matéria. Norma Infringida: art. 51 da Lei nº
8.666/93, conforme relatado no tópico 3.3.2.8 e seus subitens do Relatório (fl.
13).3
7.4.2 Análise: a Lei nº 8.666/93, em seu art. 51, caput, dispõe que a habilitação
preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento,
e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou
especial de, no mínimo, 03 (três) membros, sendo pelo menos dois deles
servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da
Administração responsável pela licitação. No caso do INCRA/AP, as comissões
designadas por meio das Ordens de Serviço de nºs. 010/98, 012/98, 079/98 e
083/98 (vol. 1, fls. 75, 78/49 e 80) não atenderam o mandamento supra, uma
vez que foi observado que dos três membros efetivos daquelas comissões, dois
deles não pertenciam ao quadro efetivo do órgão (vol. 1, fl. 85). Isto posto,
rejeitamos as razões de justificativa apresentada, sem prejuízo de propor
determinação ao órgão.
VOTO
Considero pertinente a proposta da Unidade Técnica, no sentido de
aplicar multa ao Sr. [dirigente máximo] em função das diversas
irregularidades constatadas na Superintendência do Instituto de
Colonização e Reforma Agrária no estado do Amapá: (...);
designação de ocupantes de cargos comissionados, sem vínculo com
a administração pública, para comissões de licitação; (destacou-se)
(Acórdão TCU n.º 092-04/03. Plenário. Relator: Humberto Guimarães Souto.
Sessão de 12/02/2003.)
23. Com efeito, a falta de qualificação técnica e jurídica dos membros da CPL pode
invalidar "ex nunc" todo o procedimento administrativo licitatório e o Contrato
derivado do mesmo certame, tanto mais que a lei exige vínculo permanente de pelo
menos 02 (dois) membros da Comissão de Licitação, o que parece não ter havido no
caso concreto, pelo que consta dos autos.
3) Restrição do caráter competitivo do certame
3.1) Vedação a consórcios de empresas
24. O item 03.03.01 do Edital de Licitação restringiu o caráter competitivo do
certame, sem qualquer motivação razoável ou legal, vedando a associação de pessoas
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jurídicas, por meio de consórcios, sem razão de fato ou de direito.
25. A Constituição Federal de 1988 quando exige no art. 37, XXI, que seja
assegurada a igualdade de condições a todos os concorrentes, veda, a contrário senso,
qualquer restrição desarrazoada à participação nas licitações públicas para a
contratação de bens e de serviços pelo setor público.
26. Sobre a restrição do caráter competitivo, vale frisar o seguinte Acórdão do
Superior Tribunal de Justiça (STJ):
"Administrativo. Licitação. Concorrência pública. Permissão de consórcio.
Competitividade assegurada. Financiamento internacional. Possibilidade.
Observância do princípio da isonomia. Lei n.º 8.666, de 21/06/93, arts. 3,
parág. 1º, 7º, parág. 3º, 15, I e IV, 23, parág. 1º, 33 e 42, parág. 5º.
I - A exigência globalizada em uma única concorrência destinada a compra se
uma variedade heterogênea de bens destinados a equipar entidade hospitalar
não veda a competitividade entre as empresas concorrentes desde que o edital
permita a formação de consórcio que, ultima ratio, resulta no parcelamento das
contratações de modo a ampliar o acesso de pequenas empresas no certame, na
inteligência harmônica das disposições contidas nos artigos 23, parágrafo 1º e
15, IV, com a redação do art. 33, todos da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993.
II - A lei não veda o financiamento por organismo financeiro internacional
para aquisição de bens e equipamentos. Ao contrário, estatui, no art. 42,
parágrafo 5º, da Lei 8.666/93, regras para viabilizá-lo. Logo, a exigência
editalícia de caráter genérico no sentido de as proponentes apresentarem
proposta idônea de organismo financeiro internacional para financiamento dos
bens e equipamentos objeto da concorrência não constitui ilegalidade nem fere
o princípio da isonomia entre as empresas concorrentes.
III- a vedação contida na regra prevista no parágrafo 3º do art. 7º da Lei n.º
8.666/93 está na seção pertinente a obras e serviços e não se aplica às licitações
para compras, disciplinadas na seção V. Tratando (a hipótese dos autos) de
licitação pertinente a compras de materiais e equipamentos destinados a
entidade hospitalar, a previsão de financiamento e perfeitamente legal, desde
que haja recurso orçamentário para tanto.
IV - A padronização e a especificação a que se refere o art. 15, I, da Lei n.º
8.666/93 são relativas às características específicas de cada objeto a ser
adquirido. Logo, não contém o sentido dado pela impetrante, na peça
vestibular, de vedar a possibilidade de uma única concorrência para a
aquisição de uma variedade heterogênea de bens destinados a uma entidade
hospitalar.
V - Se do edital denota-se que não há especificação de marca dos bens a serem
comprados pelo Estado, deixando livre as empresas concorrentes à
apresentação de propostas de materiais e equipamentos independente de suas
marcas, mas dentro do padrão e especificações exigidos, não se pode falar em
qualquer direcionamento que possa viciar o ato ou levar a licitação a suspeição.
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VI - recurso ordinário conhecido, mas desprovido." (ROMS - Recurso Ordinário
em Mandado de Segurança n.º 6597. STJ - Segunda Turma. Ministro Relator:
Antônio De Pádua Ribeiro. DJ de 14/04/1997).
27. No caso concreto, existiram apenas 03 (três) empreiteiras com capacidade de
participar da licitação, fato que, demonstra claramente a frustração do caráter
competitivo do certame causado pela limitação de associação de empresas mediante
consórcios. Além disso, não cabe à Comissão de Licitação estabelecer o máximo de
participantes, haja vista que as disposições constitucionais e legais determinam a busca
pela mais ampla e possível concorrência.
28. Ademais, a discricionariedade conferida ao gestor de recursos públicos está
limitada por princípios constitucionais e normas ordinárias, não podendo este realizar
despesas livremente, atendendo à sua própria vontade ou interesses particulares.
29. Ora, vedar a participação de consórcios ou grupo de empresas não é razoável,
legal e nem apresentou qualquer justificativa de direito nos autos. Esse fato, por si,
pode macular todo o procedimento licitatório e o Contrato dele decorrente, caso o tema
seja tecnicamente debatido pelos Gabinetes dos Conselheiros com exposição clara dos
argumentos jurídicos aqui esposados.
3.2) Comprovação da capacidade técnico-profissional dos licitantes
30. No item 04.04.02, o Edital exigiu que os licitantes comprovassem possuir em
seu quadro permanente de empregados engenheiros rodoviários credenciados pelo
CREA (Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia) e que possuíssem
atestados/certidões de participação em obras dessa natureza, expedidos por órgão ou
entidade pública ou particular.
31. Tal situação configurou-se um ônus desnecessário aos licitantes, uma vez que
obrigou as empresas a contratarem profissionais e estabelecerem vínculo de
permanência, gerando despesas antes mesmo da celebração do contrato, o que
afugentou os participantes do restante do país.
32. O Tribunal de Contas da União vem determinando, sistematicamente, aos
órgãos e entidades federais sujeitos à sua fiscalização, que se abstenham de fixar tais
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exigências, a exemplo do seguinte Acórdão:
9.2 determinar a Furnas Centrais Elétricas S.A. que, em futuras licitações,
abstenha-se de:
9.2.1 exigir ou incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento as
empresas licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e
anteriores à própria celebração do contrato ou frustrem o caráter competitivo
do certame, a exemplo da existência de quadro de pessoal com técnicos
certificados, comprovados mediante vínculo empregatício prévio, de modo a
observar o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº. 8.666/1993, e ao item 9.4.1, do
Acórdão n.º 126/2007. TCU-Plenário;
[VOTO]
Os demais indícios de irregularidades apontados na representação que
constaram da oitiva promovida a Furnas, dizem respeito a:
a) pontuação ou exigência de profissionais certificados com a comprovação de
vínculo empregatício prévio (anexo 1, fl. 11-v), podendo exigir das licitantes
gastos anteriores à assinatura do contrato, em discordância com o disposto na
Lei n.º 8666/93, art. 3º, § 1º, inciso I, e com os Acórdãos n.º 126/2007 (item
9.4.1) e n.º 669/2008 (item 9.4.18), ambos do Plenário, e
[...]
No tocante à exigência de profissionais certificados, a Sefti assinalou que, nada
obstante a entidade tenha asseverado que a comprovação do vínculo
empregatício somente seria realizada pela empresa contratada, tal exigência
constava do edital, no seu item 8.1.2, observação 'b' (fl. 11 do anexo I), para
efeito de atribuição de pontos nos quesitos de qualidade das propostas técnicas
das licitantes.
Nesse ponto, perfilho o entendimento da unidade técnica de que tal exigência
não se mostra razoável, na esteira de julgados pretéritos deste Tribunal (v.g.
Acórdãos n.º 126/2007, item 9.4.1 e 669/2008, item 9.4.18), e coaduno-me com
a proposta de se expedir determinação corretiva à entidade.
[RELATÓRIO Instrução da Unidade Técnica]
40.1 Pelo exposto, conclui-se que de fato consta do edital a exigência de
comprovação de vínculo empregatício prévio com a licitante de profissionais
certificados, para efeito de atribuição de pontos em quesito da proposta técnica.
40.2 Tal exigência pode impor às empresas licitantes despesas desnecessárias e
anteriores à própria celebração do contrato, reduzindo ou frustrando a
competitividade do certame, o que afronta o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n.º
8.666/1993, e o item 9.4.1, do Acórdão n.º 126/2007. TCU-Plenário. (Acórdão
n.º 237/09 - Plenário. Ministro Relator Benjamim Zymler. Sessão de
18/02/2009.) (destacou-se)
33. Desta feita, na mesma esteira de entendimento, a AGETOP deverá expurgar de
seus Editais a exigência de empregados com vínculo permanente, nos quadros de
pessoal dos licitantes, haja vista que tal fato gera despesas prévias aos proponentes e
restringe claramente o caráter competitivo da licitação, segundo reiteradas decisões do
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Tribunal de Contas União (TCU), favorecendo aos seus habituais fornecedores. No caso
concreto, apenas 03 (três) pessoas jurídicas puderam participar do certame.
3.3) Considerações gerais acerca da restrição da competitividade
34. Conforme demonstrado nos tópicos acima, a existência de inúmeras
especificações e exigências de comprovação de capacidade técnica restringiu por
demais o número de participantes e frustou a competitividade do certame, implicando
na obtenção de um preço que não refletiu em vantagem ao interesse público.
35. O Superior Tribunal de Justiça, em recente Decisão, entendeu que a exigência
prévia de inúmeras qualificações técnicas restringe o caráter competitivo do certame e
acaba por estabelecer distinções ilegais entre os participantes, devendo ser exigidas
apenas quando da contratação. A mencionada Decisão foi proferida nos seguintes
termos:
LICITAÇÃO. REGISTRO. CRN. RESP. PRECLUSÃO.
Diante do disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/1993, torna-se demasia
exigir que a sociedade empresária participante da licitação para fornecimento
de merenda escolar obtenha visto do conselho regional de nutrição (CRN) do
local do certame na certidão comprobatória de seu registro expedida pelo
conselho do local onde situada sua sede (confirmação de registro). Essa
exigência restringe a competitividade do certame e acaba por estabelecer
preferências ou distinções em função da localização da sede ou domicílio dos
licitantes, o que é vedado pelo referido artigo. Anote-se que exigência desse
quilate somente pode dar-se quando da contratação, e não da qualificação
técnica do licitante, como no caso. Vê-se, por último, que não há preclusão
consumativa (Súm. n. 418-STJ) quando o recurso especial interposto na
pendência dos embargos de declaração, em vez de ratificado após o julgamento
dos aclaratórios, cede lugar a novo especial por força de desistência.
Precedentes citados do STJ: MS 5.779-DF, DJ 26/10/1998; do TCU: Decisão
1.224/2002, DOU 27/9/2002; do TRF da 2º Região: MS 94.02.07699-9-RJ, DJ
6/12/1994. REsp 1.155.781-ES, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em
1º/6/2010. (grifou-se)
36. Neste sentido, a Lei n.º 8.666/93, ao exigir a comprovação de qualificação
técnica dos licitantes, não estabelece quantitativos para tal. Ademais, cada licitante é
responsável por apresentar a sua devida qualificação para execução da obra, podendo,
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inclusive, serem desclassificadas as propostas daqueles que não possuam os requisitos
e a capacidade técnica para a consecução do objeto.
37. Assim, tais limitações mostraram-se claramente ilegais, podem macular todo o
procedimento licitatório, por tornar ilegítima a contratação de uma proposta que não
teve concorrentes no oferecimento dos serviços prestados, além de não poder ser
demonstrada a vantajosidade da contratação para a Administração Pública.
4) Garantias
4.1 - Da obrigatoriedade da modalidade de garantia e da retenção
de valores a título de reforço
38. Segundo a Lei n.º 8.666/93, cabe apenas ao contratado optar pela modalidade
de garantia, consoante o art. 56, o qual disciplina o seguinte:
"Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia
nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de
garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido
emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de
liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados
pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária. (...)" (destacamos)
39. Infere-se, da análise do permissivo legal, que a escolha por uma das formas de
prestar a garantia cabe exclusivamente ao contratado, que deve optar por uma das
formas previstas em lei, não podendo a Administração Pública criar novas
possibilidades, nem tampouco obrigar os participantes a aceitar forma específica,
criada pela vontade de quem "compilou" o Edital.
40. Entretanto, no Edital sob análise, a Contratante exigiu a prestação da garantia,
obrigatoriamente, na modalidade "caução", o que está em total descompasso com a Lei
Geral de Licitações. Na verdade, demonstra-se que a Comissão de Licitação não estava
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preparada para a redação de editais públicos, utilizando-se a palavra "caução" como
sinônimo de garantia, em descompasso com a Lei n.º 8.666/93, que diferencia o gênero
garantia de suas espécies.
41. Além disso, no item 07.02 do Edital há a previsão de reforço da garantia, o qual
foi realizado mediante a retenção de 3% (três por cento) dos valores a serem pagos pela
AGETOP à Contratada. Tal situação configura-se como mais uma impropriedade do
Edital, pelo fato de instituir forma de garantia não prevista em lei, além de incorrer,
novamente, na ilegalidade de impor a forma de prestação da mesma ao contratado.
42. Ademais, tal fracionamento da garantia não se mostra eficaz, dado que em caso
de inadimplemento contratual, a Administração Pública teria retido uma importância
pequena em face do valor total da obra, criando a possibilidade de ocorrerem sérios
prejuízos ao erário. Correto seria a exigência de garantia de 5% (cinco por cento) no
momento da formalização do contrato e não em prestações sucessivas, a posteriori,
segundo os interesses particulares do fiscal do contrato.
43. Deve-se, portanto, explicar à AGETOP a diferença legal existente entre "caução"
e "garantia", para que as suas fragilidades deixem de ser públicas e notórias e o
interesse público seja resguardado, não podendo essa heresia jurídica ser chancelada
pela omissão de quem quer que seja.
4.2) Do prazo de devolução da garantia
44. No item 07.04 do Edital, consta que a devolução da garantia deveria ocorrer
após o decurso de 30 (trinta) dias do recebimento definitivo da obra. Tal fato poderia
gerar prejuízos irreparáveis à Administração Pública, dado que podiam existir vícios
ocultos que só se tornassem visíveis com o decorrer do tempo, como ocorreu com a
famosa obra do arquiteto Oscar Niemeyer na GO-020.
45. Assim, a AGETOP deve adequar o prazo de devolução dos valores relativos à
garantia ao prazo legal de solidez e segurança da obra, que é de 5 (cinco) anos,
protegendo o erário de problemas constatados após o recebimento do objeto
contratado, não devendo licitar obras para reparar os serviços defeituosos, implicando
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em pagamentos em duplicidade acerca do mesmo objeto.
5) Dos juros moratórios
46. O item 09.05 do Edital, ao tratar do pagamento das parcelas relativas à
execução dos serviços, estabeleceu que, caso ocorressem atrasos, os valores devidos
sofreriam acréscimo de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, sem, contudo, definir
se a capitalização destes juros seria "simples" ou "composta" (anatocismo).
47. Pode-se definir "juros" como sendo a compensação financeira obtida pelo atraso
do pagamento de uma prestação ou quantia, sendo esta um direito da contratada e uma
obrigação da Administração Pública, desde que respeite os princípios que circundam a
contratação pública.
48. Não obstante isso, deveria o Edital especificar, expressamente, o regime de
juros utilizado, tendo em vista que o mais vantajoso para a Administração seria o
emprego dos "juros simples" considerando qualquer tipo de atraso no pagamento pelo
contratante. Assim, a utilização de juros compostos não pode se sujeitar ao talante do
gestor do contrato, constituindo-se cláusula ilícita, considerada lesiva aos interesses
públicos.
49. Neste sentido, o Decreto n.º 22.626/33, de 07 de abril de 1933, proíbe o
anatocismo, estabelecendo, em seu art. 4º, o seguinte:
Art. 4º. É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a
acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a
ano.
50. Por sua vez, a Lei n.º 1.521/51, ao tipificar os crimes e contravenções contra a
economia popular, estabelece pena para a prática de usura pecuniária ou real, nos
termos de seu art. 4º, dispondo o seguinte:
Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim
se considerando:
a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro
superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de
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câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar
sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente
necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que
exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte
mil cruzeiros.
§ 1º. Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou
mediadores que intervierem na operação usuária, bem como os cessionários de
crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o fizerem valer em
sucessiva transmissão ou execução judicial.
§ 2º. São circunstâncias agravantes do crime de usura:
I - ser cometido em época de grave crise econômica;
II - ocasionar grave dano individual;
III - dissimular-se a natureza usurária do contrato;
IV - quando cometido:
a) por militar, funcionário público, ministro de culto religioso; por pessoa cuja
condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;
b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor de 18 (dezoito) anos ou
de deficiente mental, interditado ou não. (...)
51. Veja-se que os dispositivos normativos mencionados têm por escopo a tentativa
de evitar a cobrança de juros abusivos, que gerem prejuízos aos cofres públicos,
definindo as condutas, tipificando-as e estabelecendo as penas cabíveis no caso de
transgressão.
52. No caso específico da capitalização composta de juros, o Supremo Tribunal
Federal (STF), entendendo a lesividade do instituto, repudiou a sua aplicação,
independentemente de pactuação prévia, por meio da Súmula n.º 121, a qual dispõe:
Súmula n.º 121:
É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
53. Assim, o anatocismo, além de ser lesivo aos interesses públicos e gerar o
descumprimento aos preceitos constitucionais e legais para a realização de despesas,
configura, em tese, o crime de usura previsto pela Lei n.º 1.521/51 e no Decreto
22.626/33, devendo a sua aplicação ser repelida por esta Corte de Contas.
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6) Da execução de serviços imprevistos e da alteração do projeto
54. Quanto ao item 14.04 do Edital, observa-se que não se pode contratar
diretamente serviços diversos daqueles licitados, ainda que estejam limitados a 25%
(vinte e cinco por cento) do preço contratado.
55. Nesta seara, tal previsão deveria ter sido retirada do Edital, por ser ilegal e dar
ensejo à contratação direta, sem licitação, de qualquer produto ou serviço. No entanto,
tal item incorporou-se ao Contrato e ensejou vários aditamentos ilegais.
56. De igual forma, temos que a mudança do "objeto" contratado implica, em tese,
na aplicação do art. 89 da Lei de Licitações e Contratos, como se transcreve:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa (grifamos).
57. Portanto, tal item do Edital mostrou-se contrário aos corolários impostos pela
Lei n.º 8.666/93, por autorizar a mudança de objeto do certame sem a prévia licitação,
o que deve ser repelido por este Tribunal de Contas, por ser danoso ao interesse
público.
7) Limitação à subcontratação
58. O item 16.01 do Edital limitou em até 30% (trinta por cento) a sub-contratação
de terceiros, inexistindo justificativas nos autos para tal discriminação.
59. Deve-se atentar para o que dispõe o art. 72 da Lei n.º 8.666/73:
"Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração."
60. Outrora, o Tribunal de Contas da União, acolhendo voto do Ministro Lincoln
Magalhães da Rocha, assentou o seguinte entendimento:
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O Ministro - Relator, LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, citando as lições
de HELY LOPES MEIRELLES, teve seu voto aprovado pelo Plenário, ao
assentar que a subcontratação somente é possível, se for prevista no edital e no
contrato, e desde que trate de partes da obra e referentes a certos serviços
técnicos realizados por empresas especializadas, sob a responsabilidade
integral do contratado (cf. Decisão sigilosa 207/96, Ata 15/96, Processo TC
014318-95-4 e TC 750014-96-2 ( Representação), in DOU de 29.4.96, p. 7321).
61. Assim, o correto seria delimitar o tipo de objeto que pode ser sub-contratado, a
fim de se evitar que terceiros, sem capacidade técnica, prestem os serviços à
Administração Pública, como interpostas pessoas, sem terem passado pelo crivo do
procedimento licitatório, não tendo sido examinados os requisitos técnicos, jurídicos e
econômicos pela Comissão de Licitação.
referência
8) Ausência de prévio estudo de mercado e da cotação do valor de
62. É cediço que, quando da realização de licitações do tipo menor preço, a
Administração Pública deverá fixar os valores máximos admitidos nas propostas, os
quais devem ser decorrentes de estudos prévios, não podendo a sua especificação ficar
à discricionariedade absoluta do Administrador, mas levar em consideração todas as
variáveis e condicionantes do mercado. Nestes casos, a Lei n.º 8.666/93 estabelece o
seguinte:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para
início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
(...)
§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos,
especificações e outros complementos;
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (...)
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63. Neste mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União tem firmado o seguinte
entendimento:
REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE DIVULGAÇÃO DE
ESTIMATIVA DE PREÇO. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACITAÇÃO
TÉCNICA INCOMPATÍVEL COM O OBJETO DA LICITAÇÃO. NÃO-
PARCELAMENTO DO OBJETO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA
NÃO PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIO. REVOGAÇÃO DA CAUTELAR.
1. A pesquisa de preços não constitui mera exigência formal
estabelecida pela Lei, mas sim etapa essencial ao processo
licitatório, servindo de baliza à Administração na avaliação da
razoabilidade dos preços dos licitantes.
2. No caso de pregão, a estimativa de preços deve constar do processo de
licitação, ficando a critério do gestor a decisão de também publicá-la no edital,
ante a ausência de previsão legal expressa nesse sentido.
3. As exigências previstas na fase de habilitação devem ser suficientes para
selecionar o licitante capacitado prestar o serviço, fazer a obra ou fornecer o
bem, sem impor restrições desnecessárias que venham a comprometer o caráter
competitivo do certame.
4. O parcelamento do objeto da licitação é obrigatório quando técnica e
economicamente viável, devendo a Administração, em qualquer caso,
fundamentar sua opção.
5. A decisão pela formação de consórcios está confiada pela lei ao talante do
administrador, que deve sempre decidir de forma fundamentada.
6. Revoga-se a cautelar quando o novo contrato representa significativa
economia para a Administração, sem prejuízo de que a sua renovação fique
condicionada à demonstração da economicidade da forma de licitação adotada.
(Acórdão n.º 1.405/2006-Plenário. Ministro-Relator: Marcos Vinicios Vilaça.
DOU de 11/08/2006). (destacou-se)
64. Da análise dos autos, nota-se que as planilhas de composição de preço, apesar
de devidamente discriminadas, evidenciam que não foi realizada uma prévia pesquisa
de mercado, não constando em qualquer outra parte do processo licitatório a
especificação do caminho percorrido para o estabelecimento do valor de referência, o
que se mostra ilegal.
65. Com efeito, os valores não podem ser escolhidos ao acaso, haja vista tratar-se de
matéria de enorme importância de ordem pública, com a realização de despesas
públicas, que possuem uma enormidade de requisitos legais, os quais vêm sendo
reiteradamente desrespeitados pelos órgãos deste ente federado, em clara afronta ao
texto da Carta Constitucional de 1988, esvaziando a competência Constitucional deste
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Tribunal.
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66. Assim, o Tribunal de Contas do Estado, no exercício de sua função
constitucional de guardião do erário, deve estabelecer um sistema de controle dos
preços praticados no mercado, tanto para a realização de obras e serviços de
engenharia quanto para a compra de bens, com vistas a assegurar a legalidade e a
economicidade dos valores praticados nas licitações submetidas ao seu controle, não
podendo confiar cegamente nas versões apresentadas pelos órgãos e demais entidades
sujeitos à sua fiscalização.
67. Ressalte-se, por fim, que o Tribunal de Contas da União faz uso de sistemas de
controle dos preços de mercado, submetendo todos os atos sujeitos à sua análise a um
comparativo com os valores presentes em tabelas oficiais, tais como o Sistema Nacional
de Pesquisa de Custos e Índice da Construção Civil (Sinapi) e Sistema de Custos de
Obras Rodoviários (Sicro), podendo ser acessados facilmente se o TCE/GO quiser fazer
uso do Convênio que assinou com o TCU.
9) Do reajustamento
68. O "reajuste" de preços é uma solução desenvolvida a partir de uma prática
contratual pátria que sempre conviveu em regime permanente de desvalorização
cambial e inflação, até o advento do "Plano Real" em 1994.
69. Com o passar do tempo, generalizou-se a prática de indexação de preços,
também encampada nas contratações administrativas, com o objetivo exclusivo de
compensar os efeitos da variação inflacionária.
70. Contudo, é importante observar que o reajustamento não pode ser feito
aleatoriamente, escolhendo-se um percentual ao acaso; deve ser produto de estudos
detalhados e de pesquisas de mercado, para que se assegure o melhor preço para a
Administração Pública.
71. Conforme apresentado no item 12.05 do Edital em análise, o reajustamento dos
preços unitários dos serviços mostra-se ilegal por estabelecer a possibilidade de
reajuste de preços por um único índice setorial. Além do mais, o Tribunal de Contas da
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União repele o reajustamento por índices setoriais sem a demonstração analítica de
cada um dos itens da planilha de custos. Transcreve-se, a propósito, o excerto a seguir:
Trata-se de Prestação de Contas Anual do Serviço Social da Indústria, que
gerou, no âmbito deste Tribunal, inspeção, com vistas a aprofundar a análise
das impropriedades ensejadoras de ressalva por parte do Controle Interno.
[VOTO] 19. [...], devem ser julgadas regulares com ressalva as contas dos Srs.
[...], e regulares com quitação plena as contas dos demais responsáveis, sem
prejuízo das determinações mencionadas neste Voto e daquelas sugeridas pela
Secex/ES, as quais acolho em sua maioria e com pequenos ajustes de forma.
[ACÓRDÃO] 9.3. determinar ao Serviço Social da Indústria - Departamento
Regional no Estado do Espírito Santo - Sesi/ES que: 9.3.1. estabeleça de forma
clara, a partir dos editais de licitação e em contratos que tenham por objeto a
prestação de serviços executados de forma contínua, a previsão de repactuação
visando à adequação aos novos preços de mercado, observados: a) o interregno
mínimo de um ano, contado a partir da data limite para apresentação da
proposta ou do orçamento a que esta se referir, considerando, nessa última
hipótese, como data do orçamento, a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da
apresentação da proposta, e; b) a necessidade da demonstração
analítica da variação dos componentes dos custos do contrato,
devidamente justificada, nos termos do art. 3º da Lei n. 10.192, de
14/02/2001, do art. 5º do Decreto n. 2.271, de 07/07/1997, e do item 7,
da IN/MARE n. 18, de 22/12/1997; 9.3.2. atente, por ocasião das
repactuações de contratos administrativos destinados à prestação de serviços
de natureza contínua, considerado o estabelecido na IN/MARE n. 18/1997, para
que os reajustes salariais concedidos às categorias de trabalhadores
diretamente relacionadas à prestação do serviço em questão, em decorrência de
acordo, convenção ou dissídio coletivo ou equivalente, incidam apenas sobre a
parcela dos custos ligados diretamente à mão-de-obra e não sobre todo o valor
contratual; 9.3.3. abstenha-se de incluir nos instrumentos contratuais
disposições que permitam a incidência de reajustes utilizando
índices gerais de preços, setoriais ou que reflitam a variação de
custos, ante a vedação expressa constante dos artigos 4º e 5º do Decreto n.
2.271/1997; 9.3.4. observe as orientações de caráter normativo expedidas por
este Tribunal, por ocasião da prolação do Acórdão 1.563/2004 - Plenário, com
relação à existência de problemas administrativos no processamento das
solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de prestação de
serviços de natureza contínua em decorrência do incremento dos custos de mãode-obra
ocasionados pela data-base de cada categoria, ante o disposto no
entendimento firmado pela Decisão 458/1995 - Plenário; (grifamos) (AC-2225-
24/08-1. Sessão: 15/07/08. Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa)
72. Desta feita, o item 12 do Edital não atende às disposições legais, devendo ser
alterado, a fim de que não mais seja permitido o reajustamento por qualquer índice
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setorial oficial vigente, tanto mais que alguns itens das planilhas sofrem deflação com o
passar do tempo. Destaque-se que há itens da planilha de custos que não sofrem os
efeitos dos índices da construção civil, como a locação de veículos e a convenção
coletiva de trabalho dos motoristas.
10) Tratamento legal das micro e pequenas empresas
73. A Constituição Federal de 1988 prevê, em seus arts. 146 e 179, que o
ordenamento jurídico brasileiro deverá favorecer as micro e pequenas empresas na
contratação de obras e serviços públicos. Neste sentido, os dispositivos constitucionais
dispõem o seguinte:
"Art. 146. Cabe à lei complementar (...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre: (...)
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e
para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou
simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições
previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
(...)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de
suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou
pela eliminação ou redução destas por meio de lei."
74. Assim, o Edital deveria contemplar a preferência legal e constitucional da
contratação das microempresas e empresas de pequeno porte (EPP), também prevista
na Lei Complementar (LC) n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, e no Decreto n.º
6.204/2007:
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das
microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito
de assinatura do contrato.
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência
de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais
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ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. (...)
75. Ressalta-se que o Edital deveria trazer expressamente as diretrizes
procedimentais a serem seguidas pelas empresas que queiram se valer de sua
preferência legal na contratação com a Administração Pública, durante o "iter"
procedimental até se chegar à adjudicação do objeto ao vencedor da licitação.
76. Essa falta de especificação no Edital torna ilegítima a contratação de pessoas
jurídicas que não sejam microempresas, em face da presente licitação, destoando dos
princípios constitucionais e legais que regem a matéria.
11) Aquisição "casada" de serviços distintos - Motoristas e veículos
para fiscalização da obra
77. No item 17.09, o Edital previu que a empresa contratada deveria colocar à
disposição da AGETOP veículos com condutores, para que fosse realizada a fiscalização
da obra.
78. Tal situação, também, não está em consonância com o objetivo basilar de toda
licitação, que é o de alcançar sempre a melhor proposta para o emprego de verbas
públicas, dado que as empresas do ramo de construção civil não são especializadas em
locação de veículos, não podendo concorrer em condições de igualdade com as
locadoras de automóveis, onerando indevidamente os cofres públicos.
79. A AGETOP deve fracionar licitamente o objeto da licitação dentro da mesma
modalidade licitatória, separando-se em itens ou lotes a contratação para execução dos
serviços de engenharia do fornecimento de veículos automotores com motoristas, nos
termos dos artigos 15 e 23 da Lei n.º 8.666/93, já transcritos acima.
80. Mostra-se claro que a melhor opção para o Estado de Goiás é realizar uma
licitação, exclusivamente, para a locação dos veículos necessários à fiscalização de suas
obras (atividades-fim do órgão), conseguindo-se uma proposta mais vantajosa dentre
os concorrentes especializados no oferecimento desse tipo de serviço (locadoras de
automóveis), tanto mais que a AGETOP intencionalmente adiciona tal contratação em
Missão primordial do Ministério Público: atuar como "custos legis".
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todas as obras que licita, em quantidade bem superior à necessária para cada obra, para
fins não descortinados nos autos.
81. A locação de veículos atrelada à execução dos serviços de engenharia mostra-se
danosa ao erário, haja vista que gera BDI (benefícios e despesas indiretas) da
empreiteira sobre BDI da locadora de automóveis ("bis in idem").
82. Demais disso, as despesas com locação de veículos com motorista são
consideradas despesas de "custeio e de pessoal", segundo a Lei de Responsabilidade
Fiscal, enquanto que as obras civis enquadram-se em despesas sob a rubrica
orçamentária de "investimentos", contrariando a Lei n.º 4.320/64 e a Lei
Complementar n.º 101/2000 (LRF).
12) Ausência de especificação de critérios para o tabelamento do
valor dos Benefícios e Despesas Indiretas (BDI)
83. A fixação de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) 42,40% (quarenta e dois
inteiros e quatro décimos por cento), além de não estar demonstrada
documentalmente, por meio de cotações e planilhas detalhadas, implicou em violação
ao art. 40, X, da Lei n.º 8.666/93. Isso torna inviável a aceitação de preços que são
destoantes das regras gerais de mercado, onerando, sem justo motivo, a Administração
Pública, de antemão, por ensejar um preço de referência superavaliado dando ensejo a
sobrepreço e superfaturamento. Neste sentido, transcreve-se, a propósito, o art. 40,
inciso X, da Lei n.º 8.666/93:
"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para
início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso,
permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos,
critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência,
ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (...)"
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84. Sobre o BDI, merece destaque o seguinte Acórdão do Tribunal de Contas da
União (TCU):
"Levantamento de Auditoria. Companhia de Saneamento de Sergipe. Obras da
adutora do Alto Sertão e Sertaneja. Embargos de declaração contra acórdão
que deu provimento parcial a pedido de reexame, com determinação, entre
outras, quanto à fixação de BDI sobre o fornecimento de tubulações, conexões,
válvulas, acessórios e equipamentos de, no máximo, 10%, caso ele seja feito sem
parcelamento. Ausência da alegada omissão. Conhecimento. Negado
provimento. Arquivamento." (Acórdão n.º 163/2004 - Plenário - TCU. Rel.
Lincoln Magalhães da Rocha. DOU 15/03/2004).
Sobre a impossibilidade de tabelamento do BDI
85. Segundo a Decisão n.º 225/1999 do Tribunal de Contas da União, o item da
planilha de custos denominado bonificação e despesas indiretas (BDI) é o “percentual
aplicado sobre o custo para chegar ao preço de venda a ser apresentado ao cliente”;
também, em conformidade com o Acórdão n.º 325/2007 do TCU, BDI é a “relação
matemática entre os custos indireto e direto para a formação do preço da obra”.
86. Matematicamente, a relação entre o preço final e o BDI é a seguinte: explicitada
pela fórmula PF = CD (1 + BDI) (sendo que PF é preço final e CD é o custo direto).
Dado o relevante papel do BDI no orçamento das obras, principalmente as civis, é
necessária a correta classificação dos componentes orçamentários em custos e despesas
diretos e indiretos, bem como a definição daqueles componentes que devem ou não
integrá-lo.
87. Os custos e despesas diretos são aqueles “associados aos aspectos físicos da
obra, detalhados no projeto de engenharia, bem como ao seu modo de execução,
determinados pela organização operacional e pela infra-estrutura necessária. Assim,
custos diretos são aqueles relacionados aos materiais e equipamentos que
comporão a obra, além dos custos operacionais e de infra-estrutura necessários para
sua formação no produto final, tais como mão-de-obra (salários, encargos sociais,
alimentação, alojamento e transporte), logística (canteiro, transporte e distribuição
de materiais e equipamentos) e outros dispêndios derivados, que devem ser
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discriminados e quantificados em planilhas”.
88. Os "custos e despesas diretos" são objetivos e vinculados à especificação do
projeto da obra e suas quantificações (representa o caráter intrínseco da obra).
89. Por "despesas indiretas", entendem-se aquelas “não alocáveis diretamente à
execução da obra”, são dispêndios decorrentes das necessidades e obrigações do
executor e não diretamente do projeto de engenharia.
90. Os "custos e despesas indiretos" são, em determinados aspectos, subjetivos e
associados ao executor, às suas necessidades operacionais ("administração central",
"seguros", "garantia", "caixa"), à rentabilidade e às obrigações tributárias (representam
o caráter extrínseco da obra).
91. São normalmente considerados custos indiretos: "as despesas financeiras", "a
administração central", os "tributos federais" (PIS/COFINS, CPMF), os "tributos
municipais" (ISS), os "seguros", os "riscos" e as "garantias".
92. Por sua vez, "despesas financeiras" são gastos relacionados ao custo do capital
decorrente da necessidade de financiamento exigida pelo fluxo de caixa da obra e
ocorrem sempre que os desembolsos acumulados forem superiores às receitas
acumuladas, desde que o executor da empreitada não possua capital próprio para a
gestão do negócio.
93. Desse modo, a Administração Pública deve resguardar-se da fixação de taxas de
juros abusivas, pois o preço da obra não pode ser onerado por ineficiência operacional
do executor. Dessa forma, a taxa de juros referencial para o mercado financeiro mais
adequada é a taxa SELIC, taxa oficial definida pelo Comitê de Política Monetária do
Banco Central, que envolve ao mesmo tempo a correção dos efeitos inflacionários sobre
a moeda e remunera o capital financeiro.
94. Com efeito, a competitividade nas licitações públicas estimula a vertiginosa
queda dos preços propostos pelas pessoas jurídicas e faz com que as pessoa jurídicas
que possuam capital próprio ou acesso a capital de baixo custo obtenham significativa
vantagem nas propostas para as obras públicas.
95. Por outro lado, toda pessoa jurídica possui uma estrutura administrativa com
custos e dimensões próprios. A representação do BDI no total de uma obra é definida
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estabelecendo em que proporção esse dispêndio é apropriado como despesa de uma
obra. Pode ser de forma integral ou de forma parcial.
96. Por sua vez, sobre os custos de "administração central", diversos fatores podem
influenciar as taxas praticadas pelas pessoa jurídicas, dentre elas podem ser citadas: a
estrutura da pessoa jurídica; o número de obras que a pessoa jurídica esteja executando
no período, a complexidade e o prazo total das obras.
97. Daí, depreende-se que uma pessoa jurídica com maior número de obras deve
praticar uma taxa de administração central inferior à pessoa jurídica do mesmo porte
com apenas um único canteiro.
98. De outra banda, acerca da não-cumulatividade das contribuições para o PIS e a
COFINS, consoante os arts. 10, inciso XX, e 15, inciso V, da Lei n.º 10.833/2003, só
será aplicável às receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou
subempreitada, de obras de construção civil a partir de 01 de janeiro de 2007, dado que
vigoravam as alíquotas de 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por
cento). Essa não-cumulatividade agora significa a possibilidade de se efetuar descontos
dos valores devidos em face de créditos obtidos pela pessoa jurídica, de acordo com o
art. 3º da referida norma, sobre os valores resultantes da aplicação das novas alíquotas.
99. Essa mudança na legislação trouxe novas premissas para o cálculo do BDI, já
que esses tributos deixaram de ser fixos para assumirem percentuais variáveis
conforme o perfil dos dispêndios da pessoa jurídica e a sua forma de escrituração.
100. As pessoas jurídicas que possuem maior participação das operações geradoras
de crédito nas suas atividades levam grande vantagem na redução das alíquotas efetivas
para fins de recolhimento do PIS e da COFINS.
101. Não há como enquadrar o PIS e a COFINS como custos de produção, pois não
são gastos obtidos no processo de obtenção dos serviços e/ou bens que estão sendo
executados ou entregues. Trata-se, pois, de despesas indiretas.
102. Acerca do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), o art. 88 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 37/2002, fixou a alíquota mínima do ISS em 2% (dois por cento), ao
passo que a alíquota máxima foi fixada em 5% (cinco por cento) pelo art. 8º, II, da Lei
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Complementar n.º 116/2003. Os municípios gozam de autonomia para fixar as
alíquotas do ISS, desde que respeitados esses limites. Seguindo a mesma linha de
raciocínio aplicada à classificação do PIS e da COFINS, o ISS é tributo que deve ser
considerado como integrantes das despesas indiretas.
103. Por outro prisma, sobre os "riscos", a taxa é determinada em percentual sobre o
custo direto da obra e depende de uma análise global do risco do empreendimento em
termos orçamentários.
104. Outrossim, questões que podem ser previamente convencionadas no contrato
ou ensejarem solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro, como a "variação
cambial" não podem ser enquadradas no BDI, dada a sua neutralização no preço final
contratado.
105. Por sua quadra, a "garantia contratual" está prevista ordinariamente no art. 56
da Lei n.º 8.666/1993, que estatui o poder de Administração Pública exigi-la. As
"garantias" e os "seguros" das obrigações contratuais são custos que resultam de
exigências contidas nos editais de licitação e só podem ser estimadas caso a caso,
mediante avaliação do ônus econômico-financeiro que poderá recair sobre o licitante.
106. "Margem de lucro", por sua vez, é a parcela que “complementa a formação do
Preço de Venda, sem que possa ser considerada como item de custo, ela é, na verdade,
uma parcela destinada a remunerar os fatores da produção do Executor que
intervêm na obra, tais como: custo de oportunidade do capital aplicado nos
equipamentos mobilizados na obra; capacidade administrativa e gerencial para a
administração do contrato e a condução da obra, representada pelas estruturas
organizacionais da pessoa jurídica e pelo conjunto de normas e procedimentos de que
se utiliza; conhecimento tecnológico adquirido através de experiências pregressas e
pelo investimento em formação, treinamento de pessoal e compra de ‘know how’ e,
finalmente, o risco do negócio. A margem é, assim, um excedente sobre o custo
orçado, através do qual o Executor buscará realizar seu Lucro, bem como prover
recursos para pagamento de impostos sobre o resultado”.
107. Mais importante que estabelecer a limitação de lucros é definir adequadamente
os itens que devem integrar o BDI, bem como assegurar que o procedimento licitatório
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permita a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, dentro dos
critérios de razoabilidade.
108. É importante evitar a inclusão de itens inadequados no BDI, cujas
características predominantes determinem a sua classificação como custos diretos ou
não se classifiquem como custos diretos ou indiretos, como os tributos sobre o lucro e a
renda, que não devem ser computados no preço da obra.
109. Como se depreende dos já lançados conceitos de custos diretos e indiretos, a
distinção entre eles é essencial nesse método de formação de preço de obra, pelo qual se
utiliza o BDI.
110. A "administração local", "a mobilização/desmobilização" e a "instalação do
canteiro", por exemplo, são itens que, embora não representem serviços unitários, são
custos mensuráveis e devem ser apropriados como tais no orçamento da obra, pois
decorrem diretamente da sua execução.
111. Há também elementos que, por sua natureza, não devem estar embutidos no
preço da obra e, portanto, não podem compor o BDI. Entre eles estão o Imposto de
Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
112. Nesta seara, a Receita Federal do Brasil (RFB), utiliza a repercussão econômica
em seus estudos e trabalhos, para a classificação dos tributos:
"A teoria econômica abriga a tradicional classificação dos tributos, segundo a
incidência efetiva da taxação, em diretos e indiretos. Na incidência direta o
gravame financeiro imposto pelo Estado é direta e integralmente assumido pelo
contribuinte, que tem sua renda reduzida pelo exato valor da exação. Na
incidência indireta, surge a figura de um intermediário (contribuinte de direito)
que, embora se encontre na obrigação de apurar e antecipar o pagamento do
tributo devido, não o suporta, pois tem a faculdade de reaver de outro agente
econômico (contribuinte de fato) o valor repassado aos cofres públicos.
O tributo paradigmático do primeiro caso (incidência direta) é o imposto de
renda das pessoas físicas."
113. Os tributos IRPJ e CSLL apresentam o fato gerador semelhante, bases de
cálculos parecidas e possuem a mesma natureza tributária, quando se trata da
repercussão econômica. Por serem tais tributos diretos, não permitem a transferência
do seu encargo financeiro para outra pessoa, ou seja, a pessoa legalmente obrigada ao
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seu pagamento suporta efetivamente o ônus. Dessa forma, considera-se inadequada a
inclusão do IRPJ e da CSLL na composição do BDI.
114. Também, cabe ressaltar que o TCU já se pronunciou sobre a inclusão indevida
desses dois tributos na composição do BDI, como, por exemplo, no Acórdão n.º
1.595/2006-Plenário transcrito abaixo:
"9.5. determinar à Petrobras que:
(...)
9.5.11. exclua dos seus orçamentos parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL, bem
como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser
incluídos no BDI, por se constituírem em tributos de natureza direta e
personalística, que onera pessoalmente o contrato, não devendo ser repassado
ao ofertado, conforme, inclusive, conclusões do setor jurídico da estatal,
mediante o DIP SEJUR/DITRIB 37216/97 e DIP/Jurídico/JFT 4391/03."
115. Por sua vez, a "administração local" consiste nas despesas incorridas para a
manutenção das equipes técnica e administrativa e da infra-estrutura necessárias para
a consecução da obra. Entre as despesas que normalmente são alocadas nesse item,
encontram-se: gastos relativos a pessoal (engenheiros, mestres, encarregados,
almoxarifes, vigias, pessoal de recursos humanos e demais não computados nas
planilhas de custos unitários dos serviços) e as despesas administrativas (contas de
telefone, luz e água, cópias, aluguéis), dentre outros.
116. De maneira restrita, pode-se considerar os custos e despesas diretos como
aqueles em que estão inseridos os serviços que integrarão o produto final. De forma
ampla, o custo direto, além dos custos anteriormente descritos, englobará aqueles que,
apesar de não especificamente associados ao produto final, estão diretamente ligados à
execução dos serviços de construção civil como um todo.
117. No mesmo sentido, em estudo apresentado pelo Sinduscon-SP (‘Nova
Conceituação do BDI’) foi proposto que o item "administração local" não mais
integrasse o BDI:
"1 – ADMINISTRAÇÃO LOCAL – Propõe-se passar a compor a planilha de
Custo Direto e não mais o BDI.
Todas as despesas havidas ou incorridas direta ou indiretamente em torno do
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ambiente da obra para a consecução do produto final serão considerados
CUSTOS DIRETOS.
A Administração Local compreende as seguintes atividades básicas: Chefia da
obra – engenheiro responsável; Administração do Contrato; Engenharia e
Planejamento; Segurança do Trabalho; Produção – mestre de obra e
encarregados; Manutenção dos equipamentos; Gestão de Materiais; Gestão de
Recursos Humanos; Administração da obra.
Assim, as despesas da Administração Local e a sua manutenção, Alimentação e
Transporte do pessoal administrativo e de produção da obra, EPI e uniformes,
controle tecnológico e ensaios, ferramentas e equipamentos não contemplados
na composição de custos unitários, deverão fazer parte da Planilha de
Orçamento e não mais na composição do BDI.
Essas despesas farão parte da Planilha de Orçamento em itens independentes
da composição de custos unitários, especificados como Administração Local,
podendo-se adotar as seguintes alternativas: Preços compostos analiticamente;
Custo mensal ou horário de mão-de-obra administrativa ou técnica; Custos
mensal reembolsável; Custo mensal ou total de manutenção do canteiro de
obras; Verba; Módulo de Verba."
118. Como se percebe, a inclusão da "administração local" ou de algum elemento que
a devesse integrar eleva artificialmente o percentual do BDI, o que, em casos de
repactuação de preços ou de mudanças de especificação de algum item da obra, eleva
sem justificativa o preço da obra de forma lesiva ao contratante e ao interesse público.
119. Como os itens de "instalação de canteiro e acampamento" e "mobilização e
desmobilização" são passíveis de serem orçados analiticamente e como, contabilmente,
são gastos incorridos no processo de obtenção de bens e serviços destinados à venda,
podem ser inseridos no custo direto, em um item independente da composição dos
custos unitários.
120. Valem as mesmas observações tecidas à "administração local" quanto ao
impacto de uma eventual repactuação de preços ou mudança na especificação de algum
material/equipamento valem para a "instalação de canteiro e acampamento" e a
"mobilização e desmobilização", casos esses itens sejam considerados no BDI.
121. Situação peculiar quanto à aplicação do BDI, surge na aquisição de bens
(equipamentos e materiais) que correspondam a um percentual significativo do preço
global da obra, na qual a incidência da mesma composição de BDI paga para serviços
gera distorções no preço final do insumo, razão pela qual se considera que a
composição de BDI aplicável, neste caso, deve ser mais restrita que aquela referente à
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prestação de serviços.
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122. É importante, primeiramente, durante os estudos de viabilidade e anteprojetos,
ou seja, antes mesmo de se realizar a licitação para contratação do empreendimento, o
gestor público deve estudar a possibilidade de adquirir os equipamentos em separado,
com o objetivo de proceder ao parcelamento lícito do objeto previsto no art. 23, § 1º, da
Lei n.º 8.666/1993. Esse dispositivo legal dispõe o seguinte:
"(...)
§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas
em tantas parcelas quantas se comprovem técnica e economicamente viáveis,
procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da
economia de escala. (...)"
123. Sobre esse tema, o Tribunal de Contas da União - TCU já se pronunciou diversas
vezes, como se pode notar nos Acórdãos n.º 159/2003-Plenário, n.º 446/2005-Plenário
e o n.º 1.601/2004-Plenário, in verbis:
"(...) constitui irregularidade grave a falta de licitação autônoma, sem o
parcelamento do objeto da licitação quanto à compra de equipamentos,
conforme preconizado no art. 23, § 1°, da Lei n.º 8.666/1993(...)."
124. Assim, quando existir parcela de natureza específica que possa ser executada
por pessoa jurídicas com especialidades próprias e diversas ou quando for viável
técnica e economicamente, o parcelamento em itens se impõe, desde que seja vantajoso
para a Administração. Uma das vantagens que se pode apontar é que a administração
estará evitando pagar BDI em "cascata", ou seja, as despesas indiretas da pessoa
jurídica fabricante de equipamentos/materiais e o da pessoa jurídica construtora que
incidirá sobre aquele (“bis in idem”); outro benefício é que, realizando uma licitação
autônoma para a aquisição de equipamentos/materiais, haverá ampliação da
competitividade e a Administração Pública terá a possibilidade de obter preços muito
mais vantajosos.
125. Caso tal parcelamento não se comprove técnica ou economicamente viável, com
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base em estudos devidamente fundamentados, a aquisição dos equipamentos e
materiais poderá ser realizada juntamente com a execução da obra. Neste caso, o
administrador público no seu orçamento deve adotar para compra dos
equipamentos/materiais uma taxa de BDI diferenciada em relação aos adotados para
os serviços de engenharia e deve exigir dos licitantes a composição das suas taxas para
a comparação com o que foi orçado previamente.
126. No que tange aos itens do BDI passíveis de serem cobrados, no caso da
aquisição de equipamentos/materiais por intermédio dos empreiteiros, inicialmente
cabe uma ressalva em relação aos tributos. Primeiramente porque pessoas jurídicas
construtoras não se enquadram como contribuintes do ICMS, conforme se depreende
dos artigos 3º, V, e 4º da Lei Complementar n.º 87/1996. Além disso, o valor deste
tributo já está embutido no custo dos equipamentos/materiais a serem adquiridos, ou
seja, a administração ao pagar à empreiteira pelo bem, o valor do ICMS já está inserido
no preço pago.
127. Quanto à "administração central" e ao "lucro", nesta situação, entende-se que
seus percentuais devem ser inferiores em relação aos estabelecidos para a execução da
obra, tendo em vista que a natureza desta operação tem complexidade menor, exigindo
menos esforço e tecnologia para sua realização do que os demais serviços prestados.
Assim sendo, o BDI resultante calculado para a aquisição de equipamentos será menor
que o calculado para a prestação de serviços.
128. Portanto, o gestor público deve avaliar a forma mais vantajosa de adquiri-los, se
diretamente, junto ao fabricante ou fornecedor, ou através da intermediação da
contratada, a fim de identificar qual alternativa revela-se técnica e economicamente
mais adequada. É importante esclarecer que a discricionariedade fica bastante reduzida
quando uma das alternativas apresentar-se-á mais onerosa para a Administração.
129. Por sua vez, o critério de aceitabilidade, observando pela ótica da contratação
pública, é um termo empregado pela Lei de Licitações para atuar como mais um
instrumento de controle da eficácia dos procedimentos de licitação e execução dos
contratos realizados pela administração pública. É um atributo de controle dos atos do
gestor público.
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130. Lembramos que a Lei n.º 8.666/1993 estabelece várias regras, em especial
quanto aos contratos de obras, para controle dos preços de contratação e
acompanhamento de sua execução. Desde a necessidade de projeto básico e orçamento
detalhado em custos unitários (artigo 7º) até a fixação de critérios de aceitabilidade dos
preços unitários e global (artigo 40, inciso X), as regras visam a que a Administração
estime bem os valores que serão contratados.
131. Quando se trata de critérios de aceitabilidade, o gestor orienta-se a partir de um
orçamento-base, onde o BDI responde por uma parte considerável da formação dos
preços. Portanto, não se pode tratar de orçamentação de obra e aceitabilidade de preços
sem calcular analiticamente o BDI assim como se faz com os custos diretos.
132. Esse controle se estende desde o início do processo licitatório até a prestação de
contas do objeto do contrato. Ao ter como objetivo acolher a proposta mais vantajosa
para a administração na licitação, é importante certificar, após essa etapa, que a
vantagem inicialmente obtida manter-se-á até o final da execução do contrato. A
aceitabilidade dos preços irá repercutir no acompanhamento contratual e em eventuais
alterações nos seus quantitativos. A cada variação dos quantitativos, é afetado o custo
direto do contrato, refletindo no preço final pela incidência do BDI. Daí a importância
de se avaliar o BDI da mesma forma que se examina os outros componentes do
orçamento da obra.
133. Estimar o BDI dos proponentes na formação de preços para apresentação das
proposta é tarefa complementar para avaliação do orçamento. Considera-se como parte
mais objetiva dessa avaliação: a cotação dos valores dos insumos, dos equipamentos e
da mão-de-obra (dados vinculados diretamente à parte de engenharia); a questão mais
subjetiva é a relativa à estimativa do BDI (valores atribuídos ao lucro, administração
financeira e operacional e encargos tributários da pessoa jurídica).
134. Se considerarmos que a parte de engenharia deve ser similar entre as
concorrentes, por se tratar de especificação técnica, relacionada ao projeto da obra, a
parte relativa ao BDI não segue, em regra, uma homogeneidade entre as pessoa
jurídicas proponentes.
135. Diferentemente dos custos e despesas diretos de engenharia, o BDI tem menos a
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ver com o projeto e mais com as características pessoais da empresa executora e com a
legislação tributária aplicada, considerando-se a opção de tributação escolhida pelo
empreendedor. O que vai preponderar para a formação do BDI, além dos encargos
tributários definidos por lei, são as características da pessoa jurídica, tais como a sua
estrutura gerencial, logística, tecnológica, financeira e a estratégia escolhida de
mercado, especificamente para a obra pretendida.
136. Dessa forma, pelas características de cada pessoa jurídica, apresentam-se seus
custos administrativos, capacidade financeira, estratégias e necessidades de
lucratividade em cada contrato.
137. Em razão da formação dos critérios de aceitabilidade ser uma atribuição do
contratante e ter influência direta e particular do projeto da obra, não se pode
estabelecer parâmetros para o BDI, de forma genérica, tabelada, para que estes
substituam os critérios de aceitabilidade das despesas indiretas em uma contratação. A
rigor, o que se pretende é encontrar uma variação de referência (intervalo de
magnitude) dos componentes do BDI para que sirva de parâmetro às análises de
adequabilidade dos critérios de aceitabilidade a serem praticados em cada contrato e
fiscalizados pelos órgãos de controle da Administração e pelos cidadãos, que são
aqueles que suportam o ônus de contratações desvantajosas.
138. Como se nota, o tabelamento do valor do BDI, como procedeu a Agência Goiana
de Transportes e Obras Públicas - AGETOP é lesivo aos cofres públicos e causa dano ao
erário, devendo ser repudiado pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás, com a
cominação de ineficácia, dando ensejo a sobrepreço e a superfaturamento das obras.
13) Do Contrato
139. Cumpre esclarecer que várias das irregularidades presentes no Contrato,
acostado às fls. 237/245-TCE, encontram-se registradas, também, no Edital e já foram
tratadas nos seguintes tópicos: "Das garantias"; "Dos juros moratórios"; "Da execução
de serviços imprevistos e da alteração do projeto"; "Limitação à subcontratação"; "Do
reajustamento"; "Veículos com motoristas para fiscalização da obra".
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140. As impropriedades elencadas acima foram exportadas do Edital para o Contrato
e, dado o seu caráter lesivo aos interesses públicos, acabaram por macular o
procedimento licitatório e o demais atos derivados. A seguir lista-se as demais
cláusulas contratuais que estão em desacordo com as normas aplicáveis ao caso
concreto.
chuvoso
13.1) Previsão de prorrogação contratual por incidência de período
141. A Cláusula 06.03.01.03 do Contrato, ao tratar da prorrogação do prazo de
execução dos serviços, criou a seguinte possibilidade: "Incidir em período chuvoso,
caso em que a prorrogação far-se-á mediante requerimento da CONTRATADA, e
parecer favorável da fiscalização da CONTRATANTE" (sic).
142. Ora, ao realizar o procedimento licitatório a Administração Pública deve
especificar, claramente, qual o objeto a ser executado e o prazo para a sua consecução.
E, para tanto, deve valer-se de estudos de todos os fatos previsíveis para a fixação de
termo de conclusão da obra, considerando desde o prazo normal de realização dos
serviços até mesmo a interferência de fatores naturais.
143. Neste sentido, a previsão de que o Contrato possa ser prorrogado em
decorrência de período chuvoso não se mostra adequada, haja vista que as chuvas
ocorrem, invariavelmente, nos mesmos meses todos os anos (situação sazonal e
previsível), não se configurando em situação extraordinária que enseje dilação de prazo
e acréscimo na obrigação contratual.
144. Assim, a AGETOP, ao criar tal previsão no Contrato, demonstra, claramente,
falta de zelo na fixação de prazos para a execução dos objetos licitados, o que não se
mostra adequado, haja vista que o prazo prorrogado será muito mais oneroso do que se
tivesse sido previamente contratado pela Administração, devendo aquela Agência
abster-se de tal prática danosa ao cofres públicos.
145. Convém registrar que a falta de planejamento do gestor acarreta a sua
responsabilidade pelos danos que venha a causar. Neste sentido, importante é a
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transcrição da Orientação Normativa da Advocacia - Geral da União (AGU) n.º
11/2009, com a seguinte redação:
A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei n.º 8.666, de
1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi
gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe
deu causa será responsabilizado na forma da lei. Referência: art. 24, IV, da Lei
n.º 8.666/93; Acórdão TCU 1.876/2007 - Plenário.
14) Direcionamento de Licitação
146. Na sessão de recebimento de propostas e documentação de habilitação
compareceram apenas 03 (três) interessadas, conforme o documento de fls. 227/228-
TCE, sendo que a pessoa jurídica "Planex Engenharia LTDA" apresentou cotação
ligeiramente inferior à das demais participantes e foi declarada vencedora do certame.
147. Ora, a AGETOP há muito tempo tem sido informada que as
exigências editalícias costumeiramente utilizadas restringem a
competitividade, ficando tal situação facilmente comprovada, haja vista
que apenas 03 (três) empresas manifestaram interesse em participar do
procedimento licitatório.
148. A participação de apenas 03 (três) interessadas frustrou completamente a
ampla concorrência do procedimento licitatório, o qual deveria ter sido repelido,
reabrindo-se prazo para a participação de novas proponentes, após a retirada das
exigências que dirigiram e restringiram a concorrência.
149. O caso concreto demonstrou que as exigências do Edital acabaram
por direcionar a licitação a um restrito grupo de empresas, além de
caracterizar o ajuste ilegal entre os concorrentes, os quais apresentaram
valores bem próximos do máximo permitido e com diferença mínima entre
si, com a intenção de frustrar o procedimento licitatório, o que é
totalmente repelido pela Lei n.º 8.666/93.
150. A Licitação tem por objetivo primordial buscar as melhores condições para que
a Administração Pública contrate com o particular, em observância ao princípio da
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supremacia do interesse público. Não bastasse isso, nos procedimentos licitatórios
deve-se observar os princípios da isonomia, da moralidade, da eficiência, da
economicidade, da igualdade e também da República.
151. Assim, na realização de licitações e na celebração de contratos públicos, não
pode o administrador estabelecer distinções entre os participantes nem especificar
atributos que só possam ser atendidos por um ou poucos proponentes, por não se
mostrar compatível com os princípios que regem a Administração Pública. Neste
sentido é a redação do art. 3º da Lei n.º 8.666/93, o qual dispõe o seguinte:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo
e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato;(...)
152. Da análise das exigências do Edital, infere-se que o Administrador restringiu
demasiadamente o rol de participantes da licitação, ao exigir especificações que não
puderam ser atendidas pelos vários concorrentes, mas por apenas 03 (três)
proponentes.
153. O direcionamento de licitação por meio de disfarces, com a exigência de
atributos que só podiam ser atendidas por pessoa jurídica específica, mostra-se como
ato irregular, violando profundamente os preceitos constitucionais e legais que regem a
matéria. Ora, tal situação, em tese, enquadra-se na tipificação penal estabelecida no art.
90 da Lei n.º 8.666/93, o qual dispõe o seguinte:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto
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da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
154. No que diz respeito ao direcionamento de licitação, o Tribunal de Contas da
União (TCU), ao evidenciar tal prática, decidiu, por meio do Acórdão n.º 225/2007-
Plenário, pela suspensão cautelar do pagamento das parcelas até que se chegasse a uma
decisão definitiva do caso. O mencionado Acórdão determinou o seguinte:
"(...) 4. Realmente, o edital, em seu item 10, não deixa dúvidas quanto à
intenção da unidade em adquirir determinado modelo de veículo. A
especificação, extremamente detalhada, das características que deveriam ser
apresentadas pelos automóveis, inclusive quanto ao valor da potência e torque
em determinada faixa de rotação, identificam um motor e um veículo em
particular, em clara afronta ao disposto no art. 7º, § 4º, da Lei de Licitações.
5. Apesar de a representante ter indicado a existência de direcionamento
apenas em relação ao item 10 do pregão, outros itens do edital padecem do
mesmo vício, como revela o exame de suas descrições, presentes no Anexo I (fls.
15/17). As especificações técnicas fornecidas pela SFA/RO extrapolam a mera
identificação das funcionalidades dos equipamentos, avançando na descrição
de inúmeros e variados detalhes técnicos, que acabam por replicar as
características de modelos comerciais, direcionando a licitação para a
aquisição de um determinado bem.
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do
Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos
artigos 43 da Lei n.º 8.443/92 e 237, inciso II, e 276 do Regimento Interno/TCU,
em:
9.1. conhecer desta representação, haja vista o preenchimento dos requisitos de
admissibilidade;
9.2. determinar cautelarmente à Superintendência Federal de Agricultura,
Pecuária e Abastecimento em Rondônia (SFA/RO) a imediata suspensão dos
pagamentos relativos aos itens 10 (Veículo de Transporte de Carga e
Passageiros) e 11 (Veículo de Transporte de Passageiros) do Pregão Eletrônico
n.º 13/2006, até posterior deliberação deste Tribunal, devendo os automóveis,
enquanto não subsistir decisão definitiva sobre a questão, permanecerem sem
utilização; (...)" (grifamos) (Acórdão n.º 225/2007-Plenário. Ministro Relator
Marcos Vinícios Vilaça. DOU 02/03/2007).
155. Desta feita, a participação de apenas 03 (três) pessoas jurídicas no
procedimento, bem como o valor ofertado por cada uma delas, evidencia o
direcionamento da licitação e, ainda, um ajuste ilícito entre as mesmas.
156. Diante de irregularidades tão evidentes, esta Corte de Contas não
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pode se esquivar de sua missão constitucional de "guardiã do erário"
devendo repudiar todo o procedimento licitatório, infligindo os preceitos
legais à Comissão de Licitação, a fim de se prevenirem novos prejuízos aos
cofres públicos estaduais.
15) Dos Termos Aditivos e dos Apostilamentos ao Contrato
157. Posteriormente à celebração do Contrato foram firmados 03 (três) Termos
Aditivos e dois Apostilamentos, os quais se prestaram a corrigir erros materiais
presentes no texto e na composição do ajuste, bem como efetuar os reajustes de
periodicidade do valor da contratação.
158. Analisando os expedientes, nota-se que, isoladamente, não apresentaram
irregularidades aparentes. Entretanto, os vícios presentes no Edital de Licitação e no
Contrato maculam não apenas estes instrumentos, mas todos os atos subsequentes, em
virtude do vetusto princípio romano "accessorium sequitur suum principale". Assim,
os Termos Aditivos ao Contrato e os Apostilamentos, por apresentarem vício de origem
insanável, devem ter o mesmo destino dos demais atos.
III - CONCLUSÕES
159. Diante de todo o exposto, o Parecer deste Ministério Público é no sentido de se
declarar a lesividade das cláusulas analisadas, respeitando-se os atos concebidos por
terceiro de boa-fé, dada a presença de inúmeros vícios. Além disso, pugnamos pela
aplicação das sanções previstas no art. 112, incisos II e III, da Lei Estadual n.º
16.168/07 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Goiás), para cada um dos
fatos ilícitos aos membros da Comissão de Licitação e ao Ordenador de despesas.
160. Ademais, este Parquet propõe o seguinte:
I) determinar à AGETOP que pelo menos 02 (dois) servidores concursados
façam parte das comissões permanentes de licitações;
II) aplicação de multa à Comissão de Licitação por frustrar o caráter
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competitivo do certame, por não desclassificar a proposta acima do preço de
referência;
III) exigir da Autarquia que toda e qualquer pessoa jurídica nacional, inclusive
consórcios ou grupo de empresas, possam participar de suas licitações, sem os
embaraços artificialmente causados pela Comissão de Licitação;
IV) recomendar, para os próximos procedimentos, a alteração dos itens do
Edital e do Contrato relacionados à garantia e ao prazo para a sua devolução;
V) determinar a estipulação expressa de que tipo de juros moratórios serão
aplicados no Contrato, evitando-se a adoção de cláusula potestativa ou o
anatocismo;
VI) recomendar que sejam separados em itens distintos: as obras civis da
locação de automóveis com motorista;
VII) recomendar o cumprimento expresso do procedimento favorecido às
ME/EPP nos procedimentos licitatórios;
VIII) determinar a utilização de planilhas analíticas para o reajustamento dos
preços unitários pelo gestor do Contrato;
IX) afastar a possibilidade de subcontratação de 30% (trinta por cento) sem
justificativas claras para tal discriminação e sem análise das condições técnicas,
jurídicas e econômicas do sub-contratado;
X) declarar a ilegalidade na fixação dos preços unitários sem estudo prévio de
mercado e sem a apresentação de planilhas analíticas;
XI) declarar a lesividade do "tabelamento" do BDI em 42,40% (quarenta e dois
inteiros e quatro décimos por cento), sem que tenham sido procedidos cálculos
analíticos, ocasionando sobrepreço e superfaturamento;
XIII) advertir ao Controle Interno sobre a sua responsabilidade solidária,
prevista na CF/88 (art. 74, §1º); Constituição Estadual (art. 29, § 1º); e na Lei
Orgânica do TCE/GO (art. 43), em face da existência de tantos vícios aparentes,
de fácil constatação;
XIV) expedir recomendações à AGETOP para que não se repitam os atos ilícitos
elencados, haja vista já terem sido alvo de análise deste Parquet por centenas de
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TOK
vezes;
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XV) deve-se encaminhar cópia das principais peças dos autos para o Ministério
Público Estadual, a fim de se apurar a configuração de improbidade
administrativa e de crimes licitatórios, a exemplo dos tipos previstos nos arts.
89 e 92 da Lei n.º 8.666/93.
É o Parecer.
Goiânia, de fevereiro de 2011.
Ao Serviço de Comunicações e Protocolo do MP: entranhe-se; registre-se;
numerem-se; e rubriquem-se.
Por fim, encaminhe-se ao Eminente Conselheiro-relator, com cordiais
saudações.
Silvestre Gomes dos Anjos
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