ESCOLA DE FORMAÇÃO 2007 ESTUDO DIRIGIDO Caso do ... - Sbdp

Leitura prévia:
HC 73662-9/MG
Relator: Marco Aurélio
Introdução
ESCOLA DE FORMAÇÃO 2007
ESTUDO DIRIGIDO
Caso do estupro presumido
Preparado por Guilherme Martins Pellegrini
|(Escola de Formação, 2007)
No caso em questão, foi impetrado Habeas Corpus no STF pedindo a soltura do
paciente, com base na alegação de que não estava consubstanciado o crime de
estupro pelo qual foi acusado. Tal crime é descrito no artigo 213, conjuntamente com
o 224 do Código Penal, os quais dispõem:
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave
ameaça:
Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de 14 (quatorze anos)
Boa parte da controvérsia do caso gira em torno da idade da vítima – ela tinha
12 anos, apesar de aparentar ser maior de 14 anos, e do seu consentimento acerca da
atividade sexual praticada com o maior de idade.

Atipicidade da norma e/ou princípio da liberdade
Transparece, na ementa do julgamento, que a ordem de soltura foi concedida
graças à ausência de configuração do tipo penal descrito nos artigos 213 e 224, alínea
“a”, do Código Penal. Primeiramente, parece ser esse o principal argumento utilizado
pelo relator Marco Aurélio para conceder a ordem do habeas corpus. Contudo, seu voto
não se baseia somente nesse argumento. Ele diz que “(...) forçoso é concluir que não
se verificou o tipo do artigo 213 do Código Penal”, mas, com relação à presunção de
violência, opta por não fazer uma interpretação sistemática do código e opõe outros
argumentos que não somente a atipicidade do tipo penal.
Os trechos em que ele cita o consentimento da vítima, como no excerto no qual
ela declara que “(...) manteve relação sexual com o réu na primeira vez que o
conheceu; que tal relação sexual não foi forçada em hipótese alguma; que assim agiu
porque pintou vontade (...)” ou posteriormente quando o Ministro diz que a vítima
manteve “(...) relações com o paciente por livre e espontânea vontade” parecem
indicar que o voto de Marco Aurélio é baseado no princípio constitucional da liberdade
(CF art. 3º, I e art. 5º, caput). Porém, Marco Aurélio não faz referência explícita a tal
argumento. Só cita o termo quando diz que “(...) o conceito de liberdade é tão
discrepante daquele de outrora que só seria comparável aos que norteavam
antigamente as noções de libertinagem, anarquia, cinismo e desfaçatez”.
Com essas observações, o relator conclui que o artigo 224 cede à realidade e
não deve ser aplicado, pois é anacrônico. Contudo, em outra passagem, admite que a
presunção de violência não é absoluta e não se caracteriza quando a vítima não
aparenta ter quatorze anos. Esse trecho do voto, embora fortaleça a tese da concessão
do habeas corpus, impõe uma dúvida sobre o fundamento principal do voto, o que leva
a indagar:
- Há contradição no voto do Marco Aurélio, visto que ele diz que “(...) não se
configurou o crime do art. 213 do Código Penal” ao mesmo tempo em que faz
considerações a respeito da livre vontade da vítima em praticar o ato sexual, o que
excluiria a presunção de violência do art. 224?
- Qual seria a razão de conceder o habeas corpus: (a) não aplicação do art. 224
por ser contrário aos costumes ou (b) não configuração do seu tipo penal?
- O que poderia ser concluído, a partir dos argumentos de Marco Aurélio, a
respeito de uma outra vítima que não aparentasse e não tivesse mais de quatorze
anos e quisesse mesmo assim ter relações sexuais com um homem maior de idade que
soubesse de sua precocidade?

Vinculação de direitos fundamentais entre particulares
Francisco Rezek e Maurício Corrêa, juntamente com o relator, também admitem
que o consentimento da vítima foi tomado como um argumento do voto, apesar de
Maurício Corrêa dar maior ênfase à atipicidade da norma. Diante desses três votos,
cabe verificar que se trata, implicitamente, de uma vinculação de direito fundamental
entre particulares. Isso porque princípios constitucionais modificaram o entendimento
da aplicação da norma infraconstitucional, que poderia estar em conflito com esses
princípios. Nesse entendimento, os direitos fundamentais não necessitam da
intermediação de uma norma infraconstitucional para produzir efeitos, ou seja, há
vinculação de direitos fundamentais porque os ministros aplicam esses direitos
diretamente da constituição, afastando o entendimento tradicional da norma
infraconstitucional. Tal vinculação ocorre no âmbito penal, que prima por uma
legalidade formal mais rígida e não costuma admitir vinculação de direitos
fundamentais diretamente pelo tribunal, sem a intermediação de uma lei. A principal
questão que surge dessa constatação é:
- o juiz poderia no caso, diretamente e contrariando a lei, vincular direitos
fundamentais entre particulares, seja baseado no princípio da liberdade ou da
autonomia privada?
Prevalência da realidade face à norma
Ao lado da referida utilização dos princípios para julgar contra legem, é
interessante notar no caso um problema de cunho sociológico, que é a ocasião em que
uma realidade fática deve prevalecer diante de uma lei. Já foi dito que o Ministro Marco
Aurélio havia considerado que “a presunção de violência do artigo 224 do Código Penal
cede à realidade”. Também escreveu no seu voto que “não há como deixar de
reconhecer a modificação de costumes” e que “já não socorre à sociedade os rigores
de um Código ultrapassado, anacrônico e (...) até descabido”. O que cabe debater
frente a essa constatação do acórdão é:
- Pode o juiz, ao constatar realidade social diversa da estipulada em lei, como
foi dito no caso, desconsiderá-la face à realidade?
- Quando ele faz essa desconsideração, quais são as conseqüências para o
ordenamento jurídico?

Atualização das leis através da interpretação
Marco Aurélio também sugere que a legislação, “ao invés de obnubilar a
evolução dos costumes, deveria acompanhá-la, dessa forma protegendo-a”, e, apesar
de não entrar em maiores detalhes, diz que “cabe ao intérprete da lei arrefecer tanta
austeridade, flexibilizando (...) o texto normativo”. Em uma sociedade marcada por
intensa e constante mudança social, a tarefa legislativa acaba se voltando mais à
atualização de leis do que à previsão de novos projetos e legislações.
Mesmo assim, fazer com que os costumes coincidam com o disposto das
normas jurídicas nem sempre é possível. Como indagou Maurício Corrêa no acórdão, o
juiz deverá emprestar a interpretação que sua consciência ditar, já que o processo
legislativo caminha a passos de tartaruga? Portanto, apesar de Corrêa discordar de tal
posicionamento, pergunta-se:
- a atividade jurisprudencial, por lidar mais freqüentemente com os casos que
chegam até ela, é uma via adequada à “atualização” ou “acompanhamento” das leis
pelos costumes?
- Nessas hipóteses, o que é um costume e quem o define?
- Caso admitida essa hipótese, até que ponto pode-se dizer que ela fica
comprometida nos países de “common law”, como o Brasil, nos quais a jurisprudência
não costuma ter força como precedente e vincular decisões?
Tratamento coletivo e conseqüências desta decisão
Mesmo com o uso de precedentes não sendo tão rigoroso no Brasil, ou, como
apontou Maurício Corrêa, considerando que a jurisprudência é construída no caso
concreto, não se podendo generalizar entendimentos, é importante observar quais
possíveis conseqüências poderiam advir da utilização do caso tratado como
precedente, que é o que fazem Carlos Velloso e Néri da Silveira em seus votos. Os
Ministros que não concederam o habeas corpus seguiram a argumentação da proteção
social do menor, contida no artigo 227, §4º, da CF, além de darem tratamento coletivo
à questão, visto que até agora ela tinha sido abordada unicamente de um ponto de
vista individual. Os argumentos vencedores não tiveram esse cuidado, trataram a
questão considerando somente as partes envolvidas. Visto o entendimento do tribunal
para o caso em questão e estendendo sua ratio decidendi para outros casos
semelhantes e para a realidade social brasileira, cumpre indagar:

- como a questão deveria ser tratada: individual ou coletivamente?
- por que há a preocupação, no caso, por via de Habeas Corpus, com outros
jovens que não unicamente os presentes no caso?
- pode-se dizer que os Ministros estão preocupados com a possível formação de
um precedente, que poderia ser aplicado não só no STF mas também nas outras
instâncias inferiores?
- em que medida o acórdão lido pode acabar propiciando um ambiente de
prostituição infantil num país marcado pela falta de educação de parte da sociedade e
no qual alguns adolescentes de menos de 14 anos não possuem total discernimento
dos seus atos?