RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO DE RECURSOS ... - Infraero

RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO DE RECURSOS
AO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO SUL
ASSUNTO: RECURSOS CONTRA DECISÃO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO
RECORRENTES: AIR SPECIAL SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA E
MP EXPRESS SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA
REF.: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 235/ADSU-4/SBPA/2011
OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DOS
SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO, NA
MODALIDADE DE PROTEÇÃO DA AVIAÇÃO CIVIL PARA O
AEROPORTO INTERNACIONAL SALGADO FILHO, EM PORTO
ALEGRE/RS.
Senhor,
Trata o presente relatório de instrução do recurso administrativo interposto
pelas empresas AIR SPECIAL SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO
LTDA, doravante AIR SPECIAL, e MP EXPRESS SERVIÇOS AUXILIARES DE
TRANSPORTE AEREO LTDA, doravante MP EXPRESS, contra decisão da Comissão de
licitação que declarou vencedora no pregão em referência, em 24/08/2011, a empresa
TREVO SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA, doravante
TREVO.
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1) DO RECURSO DA EMPRESA AIR SPECIAL SERVIÇOS AUXILIARES DE
TRANSPORTE AÉREO LTDA
1.1) TEMPESTIVIDADE
Registre-se que o recurso foi recebido no dia 30/08/2011. Considerando que a
declaração de vencedor ocorreu no dia 24/08/2011, e que a empresa AIR SPECIAL
manifestou sua intenção, via sistema eletrônico, na mesma data, decido pelo
CONHECIMENTO do recurso, vez que presentes os requisitos de admissibilidade e
tempestividade previstos no subitem 12.2 do edital da licitação.
1.2) RAZÕES
A Recorrente manifestou irresignação quanto a decisão da Pregoeira e Equipe
de Apoio que declarou habilitada a empresa TREVO no processo em referência.
Em suas razões, alega que a concorrente TREVO declarou ser Empresa de
Pequeno Porte (EPP) sem legalmente o ser para aproveitar da redução de carga tributária e
desta forma poder dar oferta de preço menor. A declaração da concorrente TREVO como
EPP estaria equivocada, assim como a decisão da Administração, que teria sido conduzida
ao erro pela omissão da real condição que a desvincularia da condição de EPP e, por
conseqüência, do Simples Nacional.
Cita documento apresentado pela empresa TREVO que data do ano de 2008,
onde passados 03 (três) anos, a condição econômica da referida concorrente teria sofrido
significativo implemento a ponto de lhe retirar a condição de EPP. Acredita que não basta
a empresa ter registro na Junta Comercial que conste a condição de EPP, devendo ter
também uma receita bruta de até R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
Alega que a receita bruta da concorrente TREVO, apenas nos meses correntes
até o momento, já teria ultrapassado o limite anual previsto em lei, o que não permitiria
que a empresa possa ser declarada EPP. Cita contratos com a INFRAERO e seus
respectivos valores, que estão em execução, que retirariam qualquer possibilidade da
TREVO ser considerada como EPP já neste momento do ano.
Solicita que seja feita deligência com vistas à comprovar o real faturamento da
concorrente TREVO, conforme faculta o subitem 19.5 do Edital. Cita diversos trechos do
Edital para demonstrar a necessidade das licitantes em comprovar sua condição de ME ou
EPP quando forem, e as penalidades que ocorrem quando são apresentadas declarações
falsas.
A recorrente alega que a partir do momento em que a concorrente Trevo,
mesmo não sendo EPP, se enquadra como tal para obter benefício legal idevidamente, isso
torna a sua proposta inexeqüível.
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Argumenta ainda a Recorrente que o exame do Atestado de Capacidade
Técnica da concorrente Trevo revela que não há referência à execução de serviços de 24
horas ininterruptas e nem mesmo que os serviços são executados nos termos da IAC 107-
1004-RES, desta forma, a Recorrida não teria cumprido a exigência do item 10.1.c do
edital.
Por fim, a Recorrente considera que a declaração de vencedora da concorrente
Trevo está maculada já que não se enquadra mais como EPP, o que faz a proposta ser
inexeqüível, e que ela não apresentou a documentação conforme exigido no edital,
omitindo informação relevante.
2) DO RECURSO DA EMPRESA MP EXPRESS SERVIÇOS AUXILIARES DE
TRANSPORTE AEREO LTDA
2.1) TEMPESTIVIDADE
Registre-se que a declaração de vencedor ocorreu no dia 24/08/2011, às
14h:31min, e que a empresa MP EXPRESS manifestou sua intenção, via mensagem, no
dia 25/08/2011, às 14h:34min em campo impróprio para tanto, já que o prazo para
manifestação já havia encerrado. Também as razões do recurso foram recebidas apenas por
e-mail no dia 30/08/2011, e não foram protocoladas conforme exigência do subitem 12.3
do edital. Desta forma, tal recurso é INTEMPESTIVO. Entretanto, em razão do poderdever
da administração de rever seus atos, decido pelo CONHECIMENTO do recurso,
para demonstrar que não há ilegalidade na medida adotada pela Pregoeira e Equipe de
Apoio.
2.2) RAZÕES
A Recorrente apresentou recurso contra o ato da Pregoeira e Equipe de Apoio
que declarou vencedora a empresa TREVO no processo em referência.
Em suas razões, a Recorrente alega que, revendo a documentação da empresa
declarada vencedora, constatara-se que os valores apontados na sua Proposta de Preços
desrespeitam (a menor) a legislação tributária nos termos do edital e do esclarecimento de
dúvidas nº 004/ADSE-3, e lembra que a jurisprudência nacional ratificou o entendimento
de que as respostas à pedidos de esclarecimentos possuem caráter vinculante e aderem às
demais cláusulas editalícias.
Argumenta a Recorrente que no “item II – Dos Encargos Sociais, Grupo A” da
citada planilha, a proposta vencedora indica o percentual de 8% referente exclusivamente
ao FGTS incidente sobre os pagamentos salariais a serem feitos. A empresa teria deixado
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de incluir na composição de preço as necessárias contribuições sociais previstas na Lei
8.212/91 que representam o percentual total de 28,80% incidentes sobre a folha de salário,
e para melhor elucidar, cita o esclarecimento de dúvidas 003/ADSE-3, onde se verifica que
o serviço licitado é de natureza de “vigilância e segurança” e tais serviços são prestados
mediante “cessão de mão-de-obra”.
Portanto, sendo a “proteção da aviação civil” de natureza de “vigilância”, e em
razão dos serviços serem prestados por meio de cessão ou locação de mão de obra, é
imperativo que as microempresas ou empresas de pequeno porte, ao aderirem ao regime do
SIMPLES NACIONAL, façam-no respeitando a regra do Art. 18, §5º-C da LC 123/2006.
A proposta da Recorrida teria se tornado inexeqüível, em decorrência de ter
excluído de forma ilegal, na composição de seus custos, valores representativos, os quais
deverão inexoravelmente ser arcados pela empresa contratada, nos termos do subitem 11
do edital. Por ser inexeqüível tal valor apresentado, a proposta da empresa TREVO merece
ser desclassificada.
3) DAS CONTRARAZÕES DA EMPRESA TREVO SERVIÇOS AUXILIARES DE
TRANSPORTE AÉREO LTDA
3.1) TEMPESTIVIDADE
Considerando que as contrarazões foram recebidas e protocoladas em
02/09/2011, dentro do prazo de 3 dias úteis, cujo termo inicial se deu em 31/08/11, esta
Comissão decide pelo seu CONHECIMENTO, vez que presentes os pressupostos para
tanto.
3.2) RAZÕES
A empresa TREVO afirma ser sem nenhuma razão a irresignação da
Recorrente, visto não haver qualquer fundamento fático, legal, doutrinário ou jurídico para
embasar seu pedido. Alega o desconhecimento da Recorrente em matéria tributária, não
podendo, portanto, efetuar julgamento.
Informa que, se a Recorrida está enquadrada, junto à Receita Federal, como
optante pelo Simples Nacional, é porque suas atividades, quais sejam, atividades auxiliares
de transporte aéreo, não estão elencadas nas vedações expressas legais previstas no Art. 17
da Lei Complementar 123/2006.
Afirma que, conforme consta no CNPJ da empresa, suas atividades são as de
código 52.40-1-99, “Atividades auxiliares dos transportes aéreos, exceto operação dos
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aeroportos e campos de aterrisagem”, código esse não relacionado no Anexo I da
Resolução CGSN nº 77, de 13 de setembro de 2010.
Acrescenta que a Recorrente, não satisfeita em conturbar o processo licitatório,
acusa a empresa TREVO de crime tributário, sem qualquer prova ou fundamento, o que,
por si só, caracteriza crime previsto no Código Penal Brasileiro. Cita que as alegações
inverídicas e infundadas da Recorrente se prestam apenas para tentar demonstrar uma
suposta inexequibilidade da proposta da Recorrida. Condena que, sem qualquer prova ou
indícios, a empresa AIR SPECIAL afirma que a empresa TREVO cometeu crime
tributário, ou usou de artifício para fraudar a licitação.
Transcreve o § 9º do Art. 3º da Lei Complementar 123/2006, para demonstrar
que a alteração do Regime Tributário deve ocorrer somente no ano-calendário seguinte,
nos casos em que a receita bruta anual exceder o limite previsto no inciso II do Art. 3º da
LC 123/2006. Reforça que, no presente caso, a perda de condição de EPP da empresa
TREVO deverá ocorrer a partir do ano-calendário de 2012, não havendo motivos para
entendimento diverso. Destaca, ainda, que é de competência da Junta Comercial, onde se
encontra cadastrada a empresa, a fiscalização e alteração da situação de seu associado no
momento adequado.
Alude que o Art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 mostra que deve ser exigido das
empresas declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a
qualificação como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, estando aptas a usufruir o
tratamento favorecido estabelecido nos Arts. 42 à 49 da Lei Complementar 123/2006. Cita
também argumentos do autor Marçal Justen Filho, onde esse diz que “[...] o ônus dos fatos
modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios
recairá sobre quem argüir a existência de tais fatos”. Diante do exposto, a empresa TREVO
destaca que a Recorrente não apresentou qualquer prova de suas alegações.
Diante do exposto, requer que seja negado provimento ao Recurso
Administrativo interposto, dada a falta de consistência legal, jurídica e probatória, assim
como confirmar a decisão de habilitação da empresa TREVO, visto estar embasada ao
amparo da lei e da prova de enquadramento como EPP, como forme de reconhecimento ao
direito e necessária justiça.
4) ANÁLISE DAS ARGUMENTAÇÕES
Considerando as razões das empresas Recorrentes e da empresa Recorrida,
bem como manifestações da área técnica desta Comissão de Licitações e da área Jurídica
da INFRAERO, passo a expor o entendimento desta Comissão quanto às condições de
habilitação da empresa TREVO.
Inicialmente, registra-se que, durante a fase de julgamento dos documentos de
habilitação entregues pela empresa TREVO, a Comissão de Licitação solicitou apoio à
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área de Jurídica da Superintendência Regional do Sul da INFRAERO no que tange ao
percentual do regime tributário planilhado pela empresa arrematante. Essa, por sua vez,
verificou que a empresa apresentou Declaração de Enquadramento de EPP, também
verificou que a arrematante é optante pelo Simples Nacional, conforme consulta realizada
ao sitio do simples nacional / Receita Federal e anexada ao processo.
Face essa situação, a área jurídica da INFRAERO entende que não é possível
deixar de considerar os cálculos apresentados pela empresa arrematante, tendo em vista
que a mesma está efetivamente enquadrada no simples nacional, cabendo a Receita Federal
fiscalizar a condição da empresa para optar e se manter vinculada a esse regime de
tributação. O parecer pode ser observado na folha nº 496 do processo. Diante do parecer
positivo, julgou-se a empresa TREVO habilitada para prosseguimento do certame.
Desta forma, em relação às argumantações da empresa AIR SPECIAL, quanto
ao não enquadramento da concorrente Trevo como EPP Transcreve-se o parágrafo 9º, do
Art. 3º da LC nº 123/2006:
§ 9º. A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário,
exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do
caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte,
do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei
Complementar para todos os efeitos legais.
As receitas oriundas dos contratos da referida empresa, e que venham a
exceder o limite de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) no anocalendário
de 2011, a desenquadrarão como EPP somente no ano-calendário de 2012.
Assim, não há nada que impeça a empresa TREVO de se utilizar dos benefícios conferidos
pela Lei Complementar nº 123/2006, enquanto enquadrada como Empresa de Pequeno
porte, durante todo o ano-calendário de 2011.
Em relação às alegações da empresa AIR SPECIAL questionando o Atestado
de Capacidade Técnica apresentado pela concorrente Trevo quanto à execução de serviços
em 24 horas ininterruptas e nos termos da IAC 107-1004-RES, a Equipe Técnica da
Comissão de Licitação se manifestou no sentido de que não há desconformidade, já que o
atestado apresentado é da própria INFRAERO (Aeroporto Internacional Pinto Martins, em
Fortaleza – CE), sendo que este Aeroporto opera em regime H24 e os serviços são
prestados de acordo com o contido no Anexo 1 e 2 da IAC 107-1004-RES.
Ainda, considerando as razões apresentadas pela empresa MP EXPRESS de
que no “item II – Dos Encargos Sociais, Grupo A” da citada planilha, a proposta vencedora
indica o percentual de 8% referente exclusivamente ao FGTS incidente sobre os
pagamentos salariais a serem feitos, deixando de incluir na composição de preço as
necessárias contribuições sociais previstas na Lei 8.212/91 que representam o percentual
total de 28,80% incidentes sobre a folha de salário, a Comissão de Licitação solicitou apoio
à área de Jurídica da Superintendência Regional do Sul da INFRAERO.
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Quanto a legação de que os serviços do presente certame seriam prestados por
meio de cessão ou locação de mão de obra, e que as microempresas ou empresas de
pequeno porte, ao aderirem ao regime do SIMPLES NACIONAL, devem fazê-lo
respeitando a regra do Art. 18, §5º-C da LC 123/2006, tem-se que a natureza do serviço
licitado não é cessão de mão de obra, o objeto da licitação trata de serviço auxiliar de
transporte aéreo, que possui regulamentação própria. Desta forma, em relação à IN RFB nº
971, entende-se que o disposto no art. 117 é inaplicável ao caso.
Desta forma, não existe qualquer desconformidade quanto a carga tributária
apresentada na Proposta da empresa vencedora do certame, quer em relação ao edital quer
em relação à legislação tributária, já que esta é optante do Simples Nacional.
Quanto aos esclarecimentos de dúvidas transcritos nas razões do recurso da
empresa MP EXPRESS, salientamos que as respostas à pedidos de esclarecimentos
possuem caráter vinculante e aderem às demais cláusulas editalícias do edital que originou
a dúvida e que os esclarecimentos citados não se referem ao presente certame.
5) CONCLUSÃO
Ante o exposto, esta Pregoeira submete o assunto à elevada consideração de
V.Sª, devidamente informado, conforme previsto no subitem 27.4.2.1 da NI – 6.01/D
(LCT) e no parágrafo 4º, art. 109 da Lei 8.666/93, opinando, desde já, pelo
IMPROVIMENTO do recurso interposto pelas empresas AIR SPECIAL SERVIÇOS
AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA e MP EXPRESS SERVIÇOS
AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA, por considerar improcedentes as
alegações apresentadas pela Recorrente e lhes faltar fundamentos legais e probatórios para
reformar o resultado já proferido, se outra não for sua decisão.
DÉBORA AYALA LÖW
Pregoeira
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Porto Alegre, 03 de Outubro de 2011.