3027980-A NOVA SEPARAÇÃO DE PODERES, segundo Bruce ...

1. Introdução
A NOVA SEPARAÇÃO DE PODERES
segundo Bruce Ackerman 1
Carlos Alexandre de Azevedo Campos
Segundo ACKERMAN, os EUA têm se tornado o maior exportador de Direito
Público do mundo: contribuições como constituições escritas, federalismo, “judicial
review”, declaração de direitos, separação de poderes, estão hoje presentes em quase
todas as democracias do mundo.
Mas isso não representa uma verdade total, haja vista a separação de poderes
no estilo estadunidense não ter sido tão “copiada” assim como os demais “produtos de
exportação”.
No presente trabalho, o professor de Yale critica o modelo de separação de
poderes no estilo estadunidense, julgando-o inadequado a servir como um “farol
inspirador para democracias liberais ao redor do mundo”, embora não questione o
quanto este modelo tem funcionado ou não no ambiente doméstico.
O professor constrói sua crítica analisando o modelo de separação de poderes
no estilo estadunidense sob as perspectivas das três bases lógicas da separação de
poderes:
(1) a democracia;
(2) a competência profissional;
(3) a proteção e ampliação dos direitos fundamentais.
E conclui pela inadequação do modelo:
(1) A democracia seria um dos “ideais” da separação de poderes, na medida
em que esta última poderia servir a ou impedir projetos populistas de autogoverno. O
professor leva em conta a atuação da separação de poderes no processo de criação das
leis, no sentido de que ela promove a divisão deste processo democrático entre
diferentes instâncias legiferantes, e acaba concluindo: (i) que o modelo de separação do
poder legiferante entre câmara, senado e presidente, que corresponde ao modelo de
separação de poderes no estilo estadunidense, não deve ser exportado para o mundo; (ii)
1 ACKERMAN, Bruce. The New Separation of Powers. Harvard Law Review Vol. 113 (3), 2000, p.
633-729.

e que, igualmente rejeitando o modelo parlamentarista do tipo “Westminster”, o
modelo mais adequado de governo e para o desenvolvimento moderno da separação de
poderes seria o do “Parlamentarismo Limitado”. O professor aponta que este modelo
se faz presente tanto, depois do segundo pósguerra, nos países que compunham o Eixo
da II Grande Guerra, como nas ex-colônias do Império Britânico, mas que ainda assim,
isso não significa que estes países adotaram a melhor fórmula de se limitar a ação do
Parlamento. O objetivo do trabalho, mais do que afirmar o Parlamentarismo Limitado
como fórmula mais adequada de separação de poderes em relação ao estilo
estadunidense, e também ao modelo puro de Westminster, é também o de apontar o que,
para o autor, seria o “melhor modo de limitar o governo parlamentar”. Não se trata,
portanto, de apenas atacar o modelo estadunidense de “competição” entre “câmara,
senado e pr esidência”, mas também de apontar a alternativa do Parlamentarismo
Limitado e de justificá-lo por meio do desenvolvimento do que seria a sua mais
adequada forma de atuação.
(2) Sob a perspectiva da competência profissional, o professor de Yale
também aponta as desvantagens para o “aperfeiçoamento funcional” das instituições e
órgãos democráticos promovidas pelo modelo estadunidense de separação de poderes,
bem como as vantagens oferecidas pela perspectiva do Parlamentarismo Limitado. O
professor afirma que o modelo de separação de poderes no estilo estadunidense foi bem
sucedido na tarefa de promover um Judiciário independente e técnico, mas o mesmo não
pode ser dito em relação à burocracia estatal. A competição entre câmara, senado e
presidente tem provocado uma acentuada politização da burocracia estatal, do governo
burocrático, com prejuízo para a eficiência e tecnicidade, transformando o Poder
Executivo em inimigo do Estado de Direito. Para o professor, o modelo do
Parlamentarismo Limitado ofereceria uma “interação contínua entre parlamentarismo e
administração pública”, da qual resultaria “uma relação mais construtiva entre
democracia e especialização funcional”. Mas, rejeitando uma vez mais a solução
oferecida pelo modelo Westminster, o professor rejeita que os termos desta relação
entre parlamentarismo e burocracia sejam deixados para uma constituição não-escrita, e
propõe a “construção constitucional explícita de duas instâncias distintas, para assegurar
que o governo burocrático resgate as suas pretensões fundamentais à integridade e
excelência no regulamento do interesse público”. Estas instâncias são: a) a Instância da
Integridade; e b) a Instância Regulatótia.

(3) No tocante à promoção e proteção dos direitos fundamentais, o
professor não nega as conquistas, embora as reconheça como perigosas, decorrentes da
interação dinâmica entre câmara, senado e presidente, porém, entende que esta conexão
– separação de poderes no estilo estadunidense e direitos fundamentais – deve ser
aperfeiçoada, devendo ser expandido o foco para além do Tribunal Constitucional,
alcançando também instâncias não-judiciais voltadas para a efetiva proteção dos direitos
fundamentais. Isto não significa negar a importância de uma Suprema Corte para a
proteção dos direitos fundamentais, devendo ser reconhecido que se trata de um
componente essencial para próprio modelo do Parlamentarismo Limitado, assim como o
é para o modelo de separação de poderes no estilo estadunidense, na verdade, isso
significa que o trabalho da Suprema Corte deve ser “suplementado por instituições não-
judiciais separadas, voltadas para uma efetiva proteção dos direitos de participação
democrática, por um lado, e pela realização de deveres fundamentais de justiça
distributiva, por outro”.
Com o desenvolvimento destes temas, o professor pretende construir um
modelo de Parlamentarismo Limitado que vai muito além da “atual receita padrão de
uma ‘casa e meia’, de uma declaração de direitos e de uma corte constitucional”. Para o
professor, a fórmula Parlamentarismo Limitado requer, para alcançar os objetivos
políticos complexos, uma variedade maior de formas de limitação do Parlamento.
Com efeito, a separação de poderes, no constitucionalismo moderno, envolve
relações não só entre presidentes, parlamentos e judiciários, mas também Cortes
Constitucionais, agências administrativas e outras instâncias que fogem ao padrão
tradicional de Madison e Montesquieu.
O modelo tradicional de Parlamentarismo Limitado, que se ergueu com a
reconstrução dos Estados do Eixo (Japão, Alemanha e Itália) no segundo pós-guerra, é
marcado pela presença de um Parlamento que não é totalmente soberano, mas que
encontra limites em uma “constituição escrita, uma declaração de direitos e uma
Suprema Corte”. Ademais, o Parlamento Limitado não consiste em um Legislativo
fortemente bicameral, mas sim em uma “solução de uma casa e meia”, que consiste em
Câmara Alta, dotada de maiores poderes em relação a uma Câmara Baixa. O modelo foi
construído, acima de tudo, como resultado de uma forte desconfiança e receio do

modelo presidencialista e de seus presidentes-ditadores, bem como da rejeição ao
modelo de Parlamento soberano do tipo puro de Westminster.
Nada obstante suas virtudes, não existem razões para afirmar o esgotamento
dos modos de atuação do modelo de Parlamentarismo Limitado. Como lembra o
professor ACKERMAN, “o constitucionalismo democrático liberal não é um conjunto
unitário, mas uma moldura que agrega diferentes perspectivas coexistindo em uma
profunda tensão”. Neste sentido, mantendo-se o vigor na concretização dos princípios
fundamentais do constitucionalismo democrático – limitação do poder político,
centralidade dos direitos fundamentais e democracia – a separação de poderes pode
variar de forma e conteúdo ainda dentro do modelo do Parlamentarismo Limitado.
Sempre orientado pelas idéias de que (1) a democracia é o modelo político
adequado para assegurar as liberdades fundamentais, (2) que sem a adequada
competência funcional, com a atuação eficiente e imparcial dos Tribunais e da
burocracia, as leis democráticas permaneceriam no plano puramente simbólico, e (3)
que sem proteção e promoção dos direitos fundamentais, o regramento democrático e a
administração técnica podem tornar-se instrumentos da tirania, o professor construiu
propostas para o modelo de Parlamentarismo Limitado que entende ser o mais
adequado. Na seqüência, exporemos as premissas e conclusões do autor com mais
detalhes.
2. A perspectiva da Legitimidade Democrática
A crítica ao modelo estadunidense de separação de poderes, sob a perspectiva
da legitimidade democrática, elaborada pelo professor ACKERMAN, é pautada
principalmente nas seguintes idéias:
(1) desvantagens do Presidencialismo
(1.1) com a separação do poder legiferante entre presidente e câmara,
potencializa-se o risco de “colapso constitucional” e de “crise de governabilidade”, i.e.,
não favorece à estabilidade política;
(1.2) o período de autoridade plena é repleto de perigos para a democracia;
(1.3) especialmente, perigo de entricheiramento dos programas legislativos, i.e.,
o legalismo de longo prazo em detrimento da eficiência de médio prazo;
(1.4) impede as virtudes do sistema proporcional de eleições para o Parlamento;

(1.5) potencializa a exaltação da figura, da personalidade, do líder (do presidente
carismático), em detrimento dos princípios do partido: é a vitória da imagem sobre a
substância.
(2) O Parlamentarismo Limitado
distintas:
(2.1) O processo democrático seria dividido em “duas ruas legislativas”
(2.1.1) A primeira destinada à formulação das decisões fundamentais,
relativas à instituição de princípios básicos de legitimidade política;
(2.1.2) A segunda destinada à prática da política ordinária, de tomada das
decisões rotineiras de gestão do Estado;
(2.2) A primeira “rua legislativa” deve ser utilizada diretamente pelo povo,
que, por meio de referendos populares sequenciais, devem tomar as decisões
fundamentais acerca dos princípios básicos de legitimidade política;
(2.3) A segunda “rua legislativa” deve ser utilizada por uma Assembléia do
tipo Westminster (mas sem sua soberania absoluta), que deverá tomar as decisões
ordinárias;
(2.4) As decisões ordinárias tomadas pelo Parlamento devem ser controladas
por uma Corte Constitucional forte e independente, como forma de assegurar a
concretização das decisões tomadas pelo povo (defesa da soberania popular).
(3) a solução de uma casa e meia
(3.1) o federalismo não impõe a separação do poder legiferante e muito menos
um sistema bicameral forte, em que os poderes das Casas distintas se equiparam;
(3.2) muito pelo contrário, para ACKERMAN, o federalismo é compatível
com um Parlamentarismo Limitado construído sobre as bases da chamada “solução de
uma casa e meia”, onde os poderes da Casa de representação popular (Casa Baixa) são
superiores aos da Casa de representação dos membros da Federação (Casa Alta);
(3.3) Na verdade, é mais fácil construir um sistema bicameral forte, com
poderes simétricos, em um sistema não-federativo do que no federativo.
(3.4) A criação de um Senado forte, com poderes simétricos distribuídos entre
as duas Casas (Alta e Baixa) tem como contrapartida a presença de uma presidência
forte e independente, o que, de resto, representa um contravalor federalista
(encruzilhada federalista) – solução: uma Câmara Baixa complementada por um Senado
fraco, em que os valores federativos são inseridos na ordem jurídica por meio dos

eferendos populares aprovados por uma supermaioria qualificada tanto dos Estados
quanto do povo em geral;
(3.5) Como meio de se evitar a “nacionalização das políticas locais”, o Senado
deve ser composto por membros eleitos diretamente pelas populações locais, que
poderão responsabilizar seus representantes e governos locais em eleições periódicas
sem vincular estas eleições a questões de política nacional;
A. Oposição ao Presidencialismo
O professor ACKERMAN pretende criticar o presidencialismo, sob a
perspectiva da legitimidade democrática, refletindo sobre as possíveis respostas à
seguinte pergunta:
“Quantas eleições um movimento político deve ganhar até obter a autoridade
legislativa?”
A.1. A resposta segundo Westminster
O sistema democrático de Westminster, construído sobre uma “teoria pura de
poderes não-separados”, responde: APENAS UMA!
No sistema de Westminster, o eleitor que deseja votar na manutenção do
Primeiro-Ministro, deverá votar, nas eleições para o Parlamento, no partido ao qual ele é
filiado e, consequentemente, nos membros de seu partido, não podendo votar em
membros de outros partidos (votação em cédula única); deste modo, a aprovação
popular do Primeiro-Ministro e de seu governo reflete diretamente na escolha
democrática dos membros do Parlamento, de modo que o destino de cada um destes
membros ficaria atado ao da liderança do Partido de uma maneira sem precedentes em
outros países. Dessa forma, o modelo de Westminster propicia a estabilidade do apoio
parlamentar ao “governo do dia”; a impopularidade da liderança provocaria retaliações
eleitorais contra os membros do partido, o que não seria bom para ninguém. Ademais,
considerando que o Primeiro-Ministro pode determinar o tempo da eleição seguinte,
temos então que neste sistema a maioria não apenas efetivamente governa, mas também
pode pôr em prática seus projetos antes de serem testados por novas eleições.
A.2. A resposta a partir da separação de poderes
Em sentido diametralmente oposto, a teoria da separação de poderes afirma
que um movimento político vitorioso, em um sistema de poderes legiferantes

concorrentes, precisará ganhar mais de uma eleição, às vezes várias, para poder obter a
autoridade legislativa plena.
Daí que se mostra como um traço marcante do sistema político baseado na
separação de poderes, a circunstância de que “os poderes legiferantes diferentes, muitas
vezes, funcionam em um tempo eleitoral surpreendente”: ainda que determinado partido
obtenha uma vitória eleitoral ampla, deverá ganhar várias vezes para obter a autoridade
legislativa plena.
Considerando este modelo de poderes legiferantes separados e diferentes –
v.g., entre câmara e presidente – alguns fenômenos inerentes ocorrem e que merecem
ser destacados:
a) Impasse
O primeiro destes fenômenos seria o do impasse, provocado pela circunstância
da câmara e da presidência pertencerem a partidos diferentes e rivais, ou pertencerem a
facções rivais de um mesmo partido (ah, PMDB!). Nestes casos, como governar?
O professor de Yale aponta três cenários possíveis:
(I) “A Esperança Madisoniana” – o primeiro cenário é denominado de “A
Esperança Madisoniana”, em que prevalece a acomodação do Parlamento em relação à
Presidência, quando são realizados acordos e barganhas que resultam em decisões que
até podem favorecer aos cidadãos de maneira mais atrativa do que as decisões
construídas sob o modo “o vencedor leva tudo” (the winner takes it all) do tipo
Westminster, ainda que seja muito débil a “oposição acomodada”. Isto significa que um
governo dividido não impede necessariamente a estabilidade e a produção de uma
legislação importante, mas trata-se de um cenário rarefeito.
(II) O “Colapso Constitucional” ou “Pesadelo de Linzian” – o segundo cenário
é denominado de “Pesadelo de Linzian” ou de “Colapso Constitucional”, em que, como
forma de destruir o poder concorrente, um dos poderes passa a agir como “único
legislador”, mesmo que não contando com a força legitimadora de plebicítos. Este
“pesadelo” se fez muito presente na América Latina quando dos golpes militares, com
fechamentos de Congressos e instalação de ditaduras militares ou apoiadas
(asseguradas) por militares. Com certeza, estas conseqüências danosas à democracia são
muito mais vinculadas ao sistema presidencialista do que à separação de poderes, o que

demonstra ainda mais o equívoco da exportação do modelo estadunidense de separação
de poderes.
(III) As “Crises de Governabilidade” – o último cenário é o das “Crises de
Governabilidade”, em que, ao invés de algum poder “declarar guerra” e instaurar o
colapso constitucional, os poderes “cedem á calúnia infinita, recriminações mútuas e
impasses partidários”, ou ainda pior, “podem usar os instrumentos constitucionais à sua
disposição para tornar miserável a vida de um ou de outro poder: a câmara atormentará
o executivo, e o presidente realizará ações unilateriais sempre que assim puder safar-
se”. A proliferação de medidas provisórias, trancamento de pautas e CPIs são exemplos
de medidas constitucionais abusivas; com efeito, as consequências são desastrosas e se
fazem sentir no Brasil: os “impasses legislativos” são contornados pelo Presidente por
meio de atos normativos unilaterais (medidas provisórias) que, muitas vezes, e embora
de eficácia imediata mas sujeita à aprovação legislativa posterior, extrapolam a
competência constitucional do Presidente, especialmente no que tange à restrição de
matérias urgentes e relevantes; e a Câmara, ao invés de protestar, acaba, ao final, se
sentindo aliviada por não correr riscos de impopularidade de tomar decisões importantes
(no Brasil, o Legislativo faz muito isso com o STF). Esta sistemática torna-se um
precedente perigoso a ser seguido pelos governos subsequentes, aumentando ainda mais
o poder do presidente, e cada vez mais tornando o Parlamento em um “fórum para
postura demagógica” (na atualidade, o “fórum de princípios” é o STF, o que denota a
mudança na titularidade do poder de tomar as decisões mais fundamentais da nação, o
que, de resto, representa uma debilidade de nosso sistema democrático, em razão menos
do ativismo judicial do STF e mais do comportamento omissivo e descomprometido do
Legislativo), de forma que os interesses e ideologias dos partidos políticos acabam não
influindo nas decisões políticas mais importantes, que são tomadas unilateralmente pelo
Presidente ou que contam com o apoio ideologicamente descompromissado dos partidos
oponentes.
Estes cenários demonstram que o sistema presidencialista, com rígida
separação do poder legiferante entre presidência e câmara, não favorece à estabilidade
político-legislativa; embora o regime democrático de Westminster não seja
absolutamente capaz de impedir governos ditatoriais ou crises de governabilidade,
certamente se mostra muito mais hábil para evitar estes eventos destrutivos da
democracia.

Na verdade, em países onde as condições para a democracia não são
significativamente favoráveis, como é o caso do Brasil com toda a amplitude de seus
problemas decorrentes da profunda exclusão social reinante, um sistema parlamentar,
ainda que não necessariamente do modelo Westminster, possivelmente contribuirá mais
que o presidencialismo para a estabilidade das instituições democráticas (ROBERT
DAHL).
b) Autoridade Plena
O segundo fenômeno possível, alternativo ao Impasse, é aquele que decorre
possivelmente de vitórias eleitorais sucessivas de um movimento político: a obtenção da
plenitude do poder legiferante, o “modo de autoridade plena”.
Por certo que é saudável para a democracia a estabilidade do poder legiferante,
porém, esta estabilidade não se requer a ponto de significar que não seja um perigo para
a democracia o “modo de autoridade plena”. Em ocorrendo este fenômeno, as
constituições democráticas, com seus sistemas de governo adotados, devem se mostrar
hábeis para impedir os efeitos negativos do fenômeno e seus perigos à democracia.
As constituições, inclusive as que elegem o sistema presidencialista ou mesmo
o semi-presidencialista (como é o caso da França), podem ser classificadas segundo o
critério do “grau de dificuldade que impõem à obtenção da autoridade plena” pelos
movimentos políticos; as constituições francesa e americana são exemplos de processos
democráticos eleitorais que podem ser diferentemente classificadas segundo este
critério:
(1) o modelo francês – na França, o presidente é leito pelo voto popular para
um mandato de sete anos, mas não é absolutamente livre para escolher o seu Primeiro-
Ministro, pois deve escolher um que tenha apoio da maioria do Parlamento (na França,
temos um sistema batizado de semipresidencialista, onde o Primeiro-Ministro é o Chefe
do Governo, tratando da política interna, ao passo que o Presidente é o Chefe de Estado,
que além de tratar da política externa, possui poderes muito mais amplos em
comparação aos Chefes de Estado no modelo parlamentarista). Por sua vez, o mandato
na Assembléia francesa dura cinco anos, de modo que se o partido do Presidente se sair
vitorioso nas eleições para a Assembléia, ou se vencer um partido de sua base de apoio,
ele agirá com autoridade plena durante período de tempo considerável; caso contrário,
teremos o fenômeno da “coabitação”, o que poderá provocar uma acomodação política,
uma crise de governabilidade ou até mesmo uma “paralisia administrativa”, tudo

dependendo do comportamento das facções rivais. Trata-se de um acentuado potencial
de crise de governabilidade, com a qual a constituição francesa parece não ter se
preocupado, haja vista na ter criado mecanismos hábeis para minimizar seus efeitos.
(2) o modelo norteamericano – as eleições nos EUA ocorrem em dois, quatro
e seis anos, respectivamente para deputado, presidente e senador, o que proporciona
uma possibilidade de alternância nos poderes capaz de dificultar muito mais, em
comparação ao modelo francês, a um movimento político alcançar a autoridade plena,
sendo necessário que este movimento político vença um número elevado de eleições
para tanto.
Considerando estas circunstâncias, o modelo francês pode ser classificado
como “fraco” segundo o critério proposto, ao passo que o modelo estadunidense pode
ser considerado um modelo “forte”.
A vitalicidade do mandato de um Justice da Suprema Corte norteamericana,
comparada ao curto prazo do mandato dos membros do Conselho Constitucional
francês, revela-se como mais um fator favorável à classificação do modelo
nortemaricano como sendo um modelo “forte” segundo o critério apontado.
Mas, é claro, não forte o suficiente. A verdade é que, embora o sistema
norteamericano torne mais oneroso para um movimento político obter a autoridade
plena, ele não se mostra capaz de evitá-lo ou até mesmo controlá-lo sob certas
circunstâncias. Daí deve-se responder à seguinte questão:
“Existe alguma razão para supor que um governo separado com autoridade
plena exercerá os seus poderes de forma diferente se o mesmo governo
estivesse operando sob um sistema de Westminster?”
Para ACKERMAN, a resposta é negativa.
Com efeito, sob o aspecto comportamental, existe uma semelhança substancial
entre um governo que opera sob o sistema de separação de poderes legiferantes, mas
dotado de autoridade plena, e um governo do estilo Westminster, em que, além de não
haver uma nítida separação entre Executivo e Legislativo, como é próprio de todos os
modelos parlamentaristas, o Parlamento é dotado de uma soberania quase absoluta.
Todavia, isso não significa uma identidade total. Existe uma diferença
importante em razão de um poder especial do sistema de separação de poderes quando
opera sob o regime de autoridade plena: “o poder [de um movimento político] de
entricheirar as suas decisões na estrutura jurídica por longo período de tempo”. E
isto não é algo positivo.

Se a obtenção da autoridade plena não é algo de todo inevitável, o risco para a
democracia reside, na verdade em sua perpetuação, e não em sua ocorrência eventual; e
o entricheiramento de decisões é uma forma de perpetuar a autoridade plena, no
sentido de manter a vinculação prospectiva, por meio de manobras político-legislativas,
às decisões que foram tomadas durante este período. A manutenção de uma determinada
decisão legislativa passada é desejável enquanto se mostre adequada, e não em razão
exclusivamente de manobras de entricheiramento.
O sistema de Westminster não possui este poder porque basta uma eleição
para que o poder legiferante mude de mãos, daí que o estímulo da política
westminsteriana não é para projetos de longo prazo, mas sim de projetos de eficácia de
médio prazo, de modo que a aprovação e implantação desses programas impressionem
os eleitores em tempo para a eleição seguinte. E este último ponto é algo bem positivo
em termos de eficiência de políticas públicas e ações administrativas.
Já o sistema de poderes legiferantes separados atua de forma diferente. Não
estando a chefia do governo atrelada ao Parlamento, a perda da Câmara não significa
que determinado movimento político, antes dotado de autoridade plena, perderá também
a Presidência e a possibilidade imediata de manutenção de suas iniciativas e programas
de governo; ademais, a mudança de poder na Câmara sequer significa que os novos
titulares das cadeiras parlamentares não continuarão a defender as leis anteriormente
aprovadas, pelo menos até que sejam revogadas. Deve-se ainda acrescentar que estas
leis, aprovadas sob o império do “modo de autoridade plena”, podem ter observado
processos legislativos que exigem para a modificação ou revogação destas leis – e isto
não deixa de ser um método muito usual de entricheiramento – um consenso legislativo
muito mais amplo que o ordinário, como são os casos de nossa lei complementar e de
emenda constitucional. Segundo o professor ACKERMAN, estas circunstâncias podem
“levar, na prática, a um entricheiramento dessas iniciativas por muito tempo após
empreendimentos semelhantes de um governo de Westminster terem saído de cena”.
Como dito, esta diferença, decorrente do poder de entricheiramento próprio do
regime de separação de poderes, resulta em uma distinção na própria forma de
funcionamento do governo nos períodos de autoridade plena sob os regimes de poderes
separados e não-separados:
(1º) Em primeiro lugar, haverá uma “corrida contra o relógio constitucional”.
Como o governo pode perder a “autoridade plena” em determinado período de tempo,
ele busca, dentro deste prazo, obter o máximo de vantagens. Esta maximização pode ser

considerada ainda mais intensa se levarmos em conta a proliferação de leis (incubadas)
que normalmente ocorre depois de períodos de impasse em que um determinado
movimento político, ora no poder, acabou sendo restringido em converter suas idéias e
ideologias em leis – quando a maioria sufoca a minoria. Por sua vez, enquanto no
sistema Westminster os programas são planejados para terem uma eficácia mediana,
haja vista ser sabido que basta uma eleição para a queda da autoridade plena, no sistema
de poderes separados, com a possibilidade da política de entricheiramento, o programa
é construído para resistir a futuras adversidades eleitorais, até mesmo porque, sendo
mais instável a concentração do poder legislativo, os programas podem não surtir os
efeitos desejáveis em curto e médio prazo, ou seja, antes do próximo círculo eleitoral.
Com certeza, o estímulo para atuar em médio prazo faz do sistema Westminster mais
atraente em termos de eficiência governamental.
(2º) Em segundo lugar, prevendo a possibilidade de futuros impasses, o
governo sob o sistema de poderes separados procura criar mecanismos, em especial,
intensificando os poderes de uma determinada instância, de modo que possa “proteger
políticas entricheiradas contra futuros esforços hostis para destruí-las”, e isto pode
custar caro para a eficácia de médio prazo.
(3º) Em terceiro lugar, pode haver um viés em direção ao legalismo, no
sentido de se ter o Estado de Direito, que requer o cumprimento das leis, como aliado.
Até que sejam revogadas, as leis promulgadas durante o período de autoridade plena,
independente da opinião que se tenha sobre elas, deverão ser respeitadas. Uma forma de
minimizar esta tendência ao uso do legalismo como modo de entricheiramento, que
normalmente se instala durante os períodos de impasse, seria o da “judicialização da
política”, ou seja, o uso dos Tribunais que poderiam controlar a legitimidade destas leis,
evitando assim o entricheiramento por meio do legalismo. Mesmo com esta
possibilidade, ter o Estado de Direito, e o corolário princípio da legalidade, como
aliados é uma grande vantagem. Aliás, não só o Estado de Direito, mas a própria
atuação complementar dos Tribunais, notadamente das Cortes Superiores
(Constitucionais), podem servir a movimentos políticos, em governos sob a separação
de poderes, em sua estratégia de entricheiramento de duas formas distintas: a) criam-se
leis que contenham muitos princípios jurídicos abstratos e indeterminados que
convidem à Corte, que logicamente, para tanto, deve concordar com as iniciativas do
movimento político entricheirador, a desenvolver normativamente as iniciativas do
governo ainda que na ausência de suporte da Câmara; ou, ao contrário, b) criam-se leis

que contenham regras muito específicas, precisas e determinadas, que permitem a Corte,
que também neste caso, para tanto, deve concordar com as iniciativas do movimento
político entricheirador, executar seus preceitos e determinar a consecução dos
programas políticos neles contidos, ainda que não seja essa a vontade do presidente
atual. Portanto, trata-se da estratégia de determinado movimento político, que perdeu a
autoridade plena no sistema de separação de poderes legiferantes, seja pela perda da
Câmara ou da Presidência, entricheirar seus programas, inclusive com o auxílio dos
Tribunais, por meio da manipulação das fórmulas legislativas no tocante à densidade
normativa de seus enunciados. Diferentemente, no modelo Westminster, como forma de
alcançar resultados de médio prazo, criam-se leis que ostentam uma densidade
normativa mediana, mais vinculada à realidade operacional: são leis que contêm normas
menos abstratas que os princípios jurídicos de conteúdo semântico muito vago e
indeterminado, e mais abstratas que as regras particularizadas. Como no sistema de
Westminster basta uma eleição para a perda ou obtenção da autoridade plena, será
inevitável a revogação ou modificação das leis promulgadas durante este período, daí
porque a preocupação do movimento político no governo deve ser o de criar leis de
eficácia operacional que permita que as iniciativas funcionem muito bem no médio
prazo, que de resto vem a ser a melhor forma de, ao final, fazer funcionar estas
iniciativas também no longo prazo, haja vista os governos subsequentes acabarem
vinculados a manterem-nas em razão de sua comprovada eficiência.
Decididamente, ainda que não seja muito evidente a diferença de atuação dos
governos sob a autoridade plena nos modelos separado e não-separado, a diferença que
existe e se nota demonstra a maior legitimidade democrática do sistema parlamentarista,
mesmo que no estilo Westminster.
Por sua vez, a legitimidade democrática se faz ainda mais presente se
examinarmos os modelos de parlamentarismo “além de Westminster”, em especial o
modelo de Parlamentarismo Limitado.
A.3. A resposta segundo o Parlamentarismo além de Westminster
Nem todo o sistema parlamentarista possui o mesmo poder de resistência do
Gabinete que ostenta o modelo Westminster, pois, como de início apontado, em
nenhum outro sistema os membros de determinado partido encontram-se com seus
destinos tão atados ao do Gabinete composto pela liderança de seu partido ou de partido
ao qual apóia. Esta vinculação cria uma estabilidade diferenciada, que faz com que

sejam analisadas em separado as particularidades dos sistemas parlamentaristas para
além de Westminster.
A fraqueza de certos sistemas parlamentaristas, como o italiano, em que há
uma frequente mudança de Gabinete, faz-nos cogitar de que o sistema estadunidense
seria melhor. Porém, deve-se observar que a razão da fraqueza deste sistema não
decorre da separação de poderes, mas sim em razão da forma pela qual são constituídas
as Assembléias destes países, ou seja, em razão do uso do sistema de representação
proporcional.
O sistema de representação proporcional, presente tanto no
Parlamentarismo como no Presidencialismo, provoca que o Parlamento seja composto
por uma grande variedade de pequenos partidos, o que dificulta os arranjos políticos, de
modo que as necessárias manobras de coalizão possam resultar, no Parlamentarismo,
em uma frequente dança das cadeiras nos Gabinetes.
Existem aspectos positivos no sistema de representação proporcional: além de
permitir a participação de partidos menores no funcionamento parlamentar, o que
equivale a garantir significância política também às minorias, o sistema proporcional
estimula que estes vários pequenos partidos permaneçam por longo tempo coabitando o
Parlamento, o que cria uma perspectiva de longo prazo na política. Na verdade, a
representação proporcional deve ser vista como algo bom, virtuoso, tendente a
fortalecer a democracia ao permitir que “variados pontos de vista” componham as
deliberações parlamentares, e não apenas dois ou no máximo três pontos de vista; mas
será virtuoso desde que se possa criar mecanismos que controlem os efeitos danosos que
a “balcanização do poder congressional” possa surtir sobre o funcionamento da política.
Então, como minimizar o problema da instabilidade causada por este sistema
de representação política?
O professor ACKERMAN aponta duas ações comumente utilizadas para
minimizar estes efeitos:
(1ª medida) A primeira medida seria introduzir, dentro da estrutura de
representação proporcional, regras que restringissem a entrada no Parlamento de
partidos muito pequenos, i.e., que não obtivessem um determinado quociente de votos
nas eleições, de modo então que se passasse a exigir, por meio de uma espécie de
“cláusula de desempenho”, a condição do partido possuir, para funcionar no Parlamento
ou ter seus membros eleitos, de um substancial apoio popular; com esta medida,
assegura-se mais estabilidade às coalizões. Deve-se observar que estas restrições não

podem conduzir ao aniquilamento dos partidos menores, retirando-lhes todas as chances
de um dia alcançar a possibilidade de atuar no Parlamento, sob pena de se violar o
princípio da igualdade de chances dos partidos políticos, o que de resto, representa uma
afronta à própria democracia. Estas medidas restritivas devem ser proporcionais, sendo
assegura sempre a possibilidade dos partidos contornarem estas restrições. (No Brasil,
cf. ADI 1.351, o chamado julgamento da “cláusula de barreira”).
(2ª medida) Outra medida seria a instituição apenas do “voto construtivo de
não confiança”, ou seja, ao invés de simplesmente retirar o “voto de confiança” e
desestabilizar o Gabinete, os pequenos partidos deveriam se unir, o que vale para a
oposição como um todo, e “constituir” um novo Gabinete que fosse capaz de substituir
o anterior antes mesmo que este fosse destituído, o que, não resta dúvida, é muito
difícil, haja vista a problemática que envolve a união e o consenso entre estes pequenos
partidos, e a oposição como um todo, voltados para a escolha de um Gabinete sucessor;
se fosse possível estabelecer tal medida, restariam inibidas as iniciativas de “votos de
não confiança” apenas em razão destes partidos não estarem “gostando” do que o
Gabinete está fazendo.
A mistura destas duas técnicas tem surtido alguns bons resultados, como o é o
caso da Alemanha, demonstrando que a “engenharia constitucional” pode criar
Gabinetes estáveis mesmo em regimes que adotam o sistema de representação
proporcional.
Estas medidas podem realmente resolver os problemas surgidos em razão da
adoção do sistema proporcional de representação na relação entre Gabinete e
Parlamento no sistema parlamentarista, mas não se pode garantir que também servem
para resolver os problemas causados pelos reflexos deste método de eleição sobre o
regime de separação de poderes legiferantes, especialmente pelo fato de os eleitores
poderem votar separadamente para a Câmara e para a Presidência, permitindo que
partidos diversos, muitas vezes antagônicos, dominem cada uma das instâncias de
poder. Com certeza, a possibilidade dos poderes legiferantes serem dominados, cada
um, por movimentos políticos diversos, é uma decorrência natural do sistema de
separação dos poderes legiferantes, independente da adoção ou não do método
proporcional de representação; porém, os períodos de impasse e de crise de
governabilidade são consideravelmente potencializados se o Parlamento é composto por
representantes eleitos segundo o método da proporcionalidade, haja vista a presença
multipartidária, sendo muitos destes partidos pequenos e de baixa representatividade

(No Brasil, dezenove partidos possuem representação na Câmara baixa, alguns com 5,
outros com três, e dois partidos com até um deputado federal).
Pensamos que o sistema eleitoral proporcional, se pode ter seus efeitos
negativos minimizados no sistema parlamentarista, ao contrário, não combina muito
bem com o sistema de separação de poderes entre Presidente e Câmara.
Pois bem, pensemos agora no modelo de separação do poder legiferante entre
um Presidente e uma Câmara. Imagine-se a situação de colapso constitucional,
decorrente da problemática relação de um presidente carismático eleito pelo voto
popular e um Parlamento composto por representantes eleitos também pelo povo e cuja
maioria não apóia o presidente citado; acresça-se que este Parlamento é ainda
acentuadamente fragmentado, habitado por diversos partidos pequenos, graças ao uso
do sistema proporcional de representação, o que dificulta em muito a construção de um
novo consenso parlamentar, que reverteria esta situação de falta de apoio ao presidente.
Portanto, o sistema proporcional agravaria o ambiente negativo entre os poderes, seja
porque efetivamente potencializa os períodos de impasse e de crise de governabilidade,
seja porque dificulta a reversão deste quadro. Ademais, como a falta de coalização de
maioria, possibilidade inerente a todo Parlamento excessivamente fragmentado, é um
fator dificultador de sua estabilidade política, isso proporcionaria o seu enfraquecimento
perante o Executivo, tornando-se incapaz de limitar eficazmente as ações do Executivo.
Todo este cenário de crise de governabilidade e de enfraquecimento do Parlamento
perante a Presidência torna provável a ocorrência do que o professor ACKERMAN
denominou de “colapso constitucional”, com o presidente, normalmente apoiado pelas
forças militares, fechando o Congresso e se autodeclarando “legislador absoluto”, o que
em definitivo representa o fim da democracia. Exemplos na América latina não faltam.
Este cenário serve para demonstrar o quanto pode ser explosiva a mistura de um sistema
de governo com separação de poderes entre uma Câmara, um Senado e uma
Presidência, e o uso do método proporcional de eleição dos membros da Câmara,
exatamente como ocorre no Brasil.
É certo que, por outro lado, a adoção do sistema eleitoral simples, no âmbito
de um governo sob a separação do poder legiferante entre Presidente e Câmara, se
mostraria muito mais hábil e virtuoso para evitar o fenômeno do colapso constitucional,
haja vista a insignificância de “terceiros partidos” em decorrência do método the winner
takes it all, o que ajudaria a manter a coerência política e a participação construtiva do

Parlamento junto ao presidente, o que faz com que este último se sinta inibido de tomar
medidas extravagantemente autoritárias diante de um Parlamento mais estável e coeso.
Como demonstrado anteriormente, a situação é muito diferente no sistema
parlamentarista, principalmente se adotado o sistema eleitoral simples. Mas, mesmo
adotando-se o sistema proporcional, no Parlamentarismo os partidos de oposição teriam
estímulos fortes para buscar a coalizão necessária para manter a governabilidade, ou até
mesmo, por meio do voto construtivo de não-confiança, assumir o Gabinete por período
substancial. Tomemos como exemplo o sistema eleitoral britânico. Nele o vencedor leva
tudo (the winner takes it all), ou seja, tem-se um sistema eleitoral de maioria simples
(sistema majoritário), e não proporcional. Neste sistema, há uma tendência esmagadora
de reduzir “terceiros partidos” à insignificância política, haja vista a inexistência de
proporcionalidade do sistema eleitoral. Como consequência, no Parlamento torna-se
facilitado o consenso e a coerência políticas, havendo, com certeza, maior estabilidade
do Gabinete. Mas isso ainda não significa que o modelo de Westminster seja o exemplo
a ser copiado. A Alemanha é um bom exemplo que combina bem o sistema
parlamentarista, sem que se possa cogitar de um Parlamento dotado de soberania
absoluta, e o regime proporcional de eleição dos representantes da Câmara baixa. O uso
de mecanismos que restringem os efeitos negativos do sistema proporcional, somado à
vinculação do Gabinete ao Parlamento, conferem a devida estabilidade política ao
modelo de Parlamentarismo Limitado adotado naquele país. A Alemanha é um bom
exemplo de que a estabilidade política e legislativa não precisa pagar o preço caro de
um Parlamento absoluto ao estilo Westminster.
Todas estas variações servem certamente para demonstrar que “a forma mais
tóxica” da separação de poderes está na combinação constitucional de (i) um presidente
popularmente eleito em conjunto com (ii) um Congresso eleito por um sistema
parlamentarista a partir do método proporcional de representação; as típicas patologias
da política latino-americana, com todo o seu histórico de instabilidade e golpes de
estado dados por ditaduras militares, servem de exemplo para provar o quanto é
perigoso para a democracia a combinação do sistema proporcional de eleição com o
sistema presidencialista e sua inerente separação de poderes legiferantes.
As conclusões acima demonstram que, se um sistema eleitoral do tipo
proporcional parlamentarista for desejado, certamente não o será em combinação com o
sistema presidencialista, porque o custo potencial deste sistema eleitoral é muito maior
no sistema presidencialista do que no parlamentarista.

Daí o professor BRUCE ACKERMAN concluir que a legitimidade
democrática superior do Parlamentarismo, tal como amplamente demonstrado acima, é
uma forte razão para se rejeitar o modelo de separação de poderes de estilo
estadunidense, i.e., separação de poderes legiferantes entre câmara, senado e presidente.
A.4. O fator do “culto da personalidade”
Outro grande fator negativo do Presidencialismo é o “culto da personalidade”
de um presidente carismático eleito pelo voto popular, uma das fortes razões dos
colapsos constitucionais.
Ainda que se considere períodos de governabilidade, é algo que se mostra
indesejável a predisposição do sistema à personalidade do presidente eleito.
No sistema parlamentar, as individualidades do Primeiro-Ministro estão muito
mais sob controle se comparado ao que ocorre no Presidencialismo com a imagem do
presidente. Quando o lado negativo da personalidade do Primeiro-Ministro se evidencia,
o sistema parlamentarista se mostra implacável, haja vista as maiorias, cuja
continuidade no Parlamento depende da popularidade do Primeiro-Ministro, não
hesitarem em retirar o voto de confiança e determinar a substituição do Gabinete,
principalmente se o apoio da maioria foi obtida por meio de uma coalizão.
Situação bem diferente, e na verdade mais dramática, tem-se no sistema
presidencialista. Neste, o presidente é eleito pelo voto popular para exercer um mandato
de prazo fixo, sendo seu impedimento legal (impeachment) ou remoção algo bem
dificultado pelos textos constitucionais.
Com efeito, muitos escândalos que envolveram Chefes de Governo e/ou
Estado no regime presidencialista, e que os deixaram intactos no posto (Lula e os 40
ladrões, Clintom e sua estagiária Mônika), teriam derrubado rapidamente estes mesmos
políticos no sistema parlamentarista.
Mas o culto da personalidade deixa aparecer todos os seus efeitos indesejáveis
no modelo presidencialista não apenas em momentos patológicos, mas também em
momentos de normalidade (ainda mais de temos no presidente uma “figura cômica”).
O culto da personalidade faz com que a figura do presidente se destaque em
relação aos demais líderes, e passa a “entender seu mandato em termos personalistas”,
sendo o partido relegado a mero “veículo da projeção da sua própria personalidade e
ideais”. É a própria personalização do poder. A relação do presidente com o seu
Gabinete (e seus Ministérios) é outra demonstração do caráter personalista do mandato,

pois nenhum outro membro do Gabinete ou dos Ministérios possui a mesma
legitimidade democrática do presidente eleito pelo povo.
A figura do presidente também é exaltada para efeito de persuadir os
parlamentares para realizar coalizões com o objetivo de aprovar as leis de iniciativa
presidencial. E isso pode significar que a figura do Presidente supere a do próprio
partido (Lula x PT).
No Parlamentarismo, a situação é totalmente diversa. O Primeiro-Ministro é
totalmente dependente do apoio de seu partido, não sendo prudente que ele procure
aprovar programas contrários à vontade do partido.
A diferença é relevante. O presidente tende a enxergar seu partido em termos
puramente instrumentais, ao passo que o Primeiro-Ministro “é obrigado a tratar o seu
partido como uma organização durável de ativistas políticos, dedicados a um jogo
distinto de princípios”, o que pode ser designado de um “partido de princípios”.
No tocante à relação do Primeiro-Ministro com os demais membros do
Gabinete, não acontece a situação de preeminência do líder como acontece com o
Presidencialismo. Deve-se lembrar que o Primeiro-Ministro, antes de alcançar este
posto, era apenas mais um membro do partido no Parlamento, atuando em posição de
igualdade com os outros membros e líderes de partidos de coalizão e/ou oposição, e
ademais, o Gabinete é composto por outros membros igualmente apoiados pelos
partidos que compõem a base do governo do dia. Estas circunstâncias conduzem
inexoravelmente ao comportamento do Primeiro-Ministro tratar os demais membros do
Gabinete com muito maior deferência se comparado ao modelo presidencialista.
Por outro lado, estas relações entre o Primeiro-Ministro e seu partido
desempenham um papel importante em outra questão: o do prazo do mandato, seus
limites ou a própria inexistência de limites temporais. No caso do presidencialismo, as
constituições costumam limitar o número possível de mandatos sequenciais do
presidente (No Brasil, como nos EUA, dois) ou até mesmo proibir a seqüência, quando
veda a reeleição. Diferentemente, no sistema parlamentarista, não há previsão de limites
temporais para o exercício do mandato do Primeiro-Ministro, o que pode parecer um
paradoxo, haja vista tamanha concentração de poder ser algo muito perigoso para a
democracia. Acontece que, enquanto o sistema presidencialista não oferece mecanismos
eficazes, inerentes ao próprio sistema, para evitar este risco, sendo então necessário
recorrer a mecanismos constitucionais de limitação temporal do mandato, o sistema

parlamentarista oferece, como resposta ao risco deste paradoxo, a própria relação,
inerente ao sistema, entre o Primeiro-Ministro e o seu partido ou coalizão de apoio.
Com efeito, enquanto no Presidencialismo a perda da confiança entre
presidente e Parlamento, decorrente de ações impopulares do primeiro, resulta em crise
de governabilidade, no Parlamentarismo resulta em troca de Gabinete, sendo então esta
relação um antídoto natural, inerente ao modelo, que mitiga o paradoxo entre
democracia e falta de limitação temporal do mandato do líder.
As restrições do partido sobre o Primeiro-Ministro são extremamente
vigorosas, estando o último constantemente sobre o juízo de seus pares, podendo perder
o apoio de seu partido e dos partidos da coalizão caso se torne um líder impopular, até
mesmo porque, como já destacado, a sobrevivência dos partidos da base governista no
Parlamento depende diretamente do desempenho do Primeiro-Ministro como Chefe de
Governo. Isto faz com que a preeminência do Primeiro-Ministro derivada do apoio do
partido seja muito mais palatável do que a preeminência da figura do “presidente”, que
é assegurada por normas constitucionais.
Na verdade, estas limitações constitucionais ao número de mandatos
sucessivos dos presidentes “parece uma provocação”, ou ao menos um desafio à
exigência de eficiência na Administração Pública: da mesma forma que os cidadãos são
obrigados a conviver com presidentes que logo se mostram impopulares até o término
do prazo prefixado de mandato, também se veem impedidos de escolher pela
manutenção do presidente popular e de administração eficiente acima de determinado
período de tempo.
Para o professor ACKERMAN, uma presidência personalista “mina a base de
ideais democráticos”, “vai contra a semente do governo autônomo republicano”, sendo
“embaraçoso para uma constituição requerer de cidadãos livres e iguais o depósito de
tamanha confiança na integridade pessoal e nos ideais de um único ser humano”, melhor
seria o estímulo constitucional à população se engajar em uma “política de princípio,
discutindo qual dentre os partidos políticos existentes melhor expressa seus ideais
coletivos, trabalhando para revisar estes ideais para modificá-los com o tempo e
formando coalizões sensatas quando nenhum partido ganha o apoio da maioria”. Em
sentido oposto, no Presidencialismo, o governo pode degenerar na política de um grupo
fechado.
De outro canto, enquanto o Presidencialismo estimula os esforços populares de
renovação a concentrarem-se “no carisma putativo de um candidato presidencial”, o

Parlamentarismo estimula a “tarefa de construir um partido de princípios capaz de
colocar o governo em melhor curso”.
Ainda que não absolutamente, o sistema parlamentarista age contra esta
tendência de exaltação da figura do líder e em favor do foco sobre os princípios do
partido, ao passo que o Presidencialismo potencializa esta tendência e desvia a atenção
sobre os princípios de governo.
B. O Parlamentarismo Limitado
Os argumentos acima expostos revelam a extensão do quanto é inadequado o
governo que se ergue baseado na separação dos poderes ao estilo estadunidense.
Por outro lado, o professor ACKERMAN também rejeita Westminster. É um
engano acreditar, e isso representa rejeitar as ilusões da democracia representativa, que
uma vitótia eleitoral significa a outorga pelo povo de um mandato amplo aos seus
“representantes”, no sentido de aprovação profunda das idéias e princípios do partido
vitorioso. E o sistema Westminster agrava e solidifica este engano, na medida em que,
ao adotar o método “o vencedor leva tudo”, confere ao vencedor a autoridade legislativa
plena independente da qualidade da maioria eleitoral alcançada. É um verdadeiro
desafio à democracia representativa.
Para corrigir este defeito, o professor ACKERMAN constrói uma proposta
sofisticada que objetiva, em última análise, “trazer o povo” para dentro do campo das
decisões fundamentais.
Para o professor, as constituições modernas deveriam delinear “duas ruas
legislativas” distintas (estrutura dualística) para o exercício da democracia:
(I) uma rua (mais alta) destinada para as matérias políticas centrais, a
ser utilizada naquelas ocasiões (raras) em que um determinado
movimento político obtém o direito de falar por uma maioria
mobilizada e decidida;
(II) a segunda rua (normal) destina-se a política ordinária, a ser
utilizada mais frequentemente, naquelas ocasiões em que não é
outorgado um mandato popular tão profundo.
A distinção requerida pode ser identificada no sistema de separação dos
poderes do estilo estadunidense, porém, o professor ACKERMAN defende que o
processo democrático funcionaria muito melhor com o uso desta distinção no modelo de
Parlamentarismo Limitado que ele propõe.

Em sua proposta, (i) a “rua legislativa normal”, onde são tomadas as decisões
políticas ordinárias, a autoridade legislativa seria conferida a uma Assembléia do estilo
Westminster (ressalvada a questão da soberania basoluta), que, por sua vez, atuaria
limitada pelos princípios políticos substantivos formulados na “rua legislativa mais
alta”; ao passo que, (ii) nesta “rua legislativa mais alta”, seriam formulados os
princípios substantivos, princípios básicos de legitimidade política, por meio de um
processo legiferante superior, constituído pelo instrumento constitucional dos
referendos populares seqüenciais.
Portanto, para o professor ACKERMAN, o Parlamento, tirular da autoridade
legislativa para cuidar da política ordinária, seria LIMITADO pelas decisões
fundamentais, formuladoras dos princípios básicos de legitimidade política, tomadas
diretamente pelo povo, em momentos de especial mobilização cívica, por meio do uso
dos referendos populares sequenciais.
Sobre a técnica dos referendos populares, o professor defende, primeiramente,
a exigência de múltiplas e seriadas votações. “Não deve ser o bastante ir até o povo e
obter o seu consentimento para uma alteração constitucional por meio de um único
plebiscito. Deve ser dada aos eleitores a oportunidade de discutirem uma proposta
fundamental, durante um período de anos, antes que eles façam seu julgamento final. O
referendo seqüencial é, em resumo, um esforço para aplicar o princípio deliberativo à
estrutura das instituições legislativas mais altas.”
Em primeiro lugar, porque isso pode evitar que as coalizões do “governo do
dia” usem os referendos como forma de exploração da fraqueza momentânea da
oposição. Impedem também a exploração da ignorância popular pelos parlamentares,
haja vista questões que passem desapercebidas em uma primeira deliberação,
certamente serão destacadas nas deliberações seguintes pelos oponentes. Todas estas
virtudes das múltiplas votações inibirão os parlamentares de proporem questões de
interesse pessoal e procurarão propor princípios de política duradouros, e de resto
melhoraria muito a qualidade da deliberação pública e a legitimidade final do referendo.
Outra forma de melhorar a qualidade da deliberação é a constituição
proporcionar igualdade de chances aos movimentos políticos oponentes para que estes
possam, em igualdade de condições, defender suas propostas concorrentes em torno das
respostas requeridas nos referendos. Um meio de assegurar esta igualdade de chances é
a disponibilidade equilibrada de fundos substanciais para ambos os lados.

Se uma determinada proposição, passando por todas estas pesquisas de opinião
pública, for ao final aprovada, sua implantação não se deverá a qualquer estratégia
política, mas sim à sua aceitação popular, o que a dota de substancial legitimidade
democrática.
Para o professor ACKERMAN, o objetivo constitucional a ser alcançado é
“encontrar os melhores meios práticos de distinguir os poucos princípios básicos que
são o produto do suporte popular genuinamente amplo e mobilizado de ouras inúmeras
decisões tomadas por parlamentares modernos no curso normal do governo”.
Pautado neste objetivo, que o professor defende que antes de separar o poder
legiferante entre câmara, senado e presidência, deve-se separa-lo entre parlamento e
povo: o parlamento tomando estas inúmeras decisões rotineiras de gestão, enquanto o
povo, por meio do instrumento de referendos sequenciais, tomaria as decisões
fundamentais que constituem os princípios básicos de legitimidade política.
Se o primeiro limite imposto à ação do Parlamento, que deveria tomar as
decisões ordinárias do país, é a previsão de referendos sequenciais por meio dos quais o
povo tomaria as decisões fundamentais que guiariam estas decisões ordinárias do
Parlamento, o segundo limite seria, segundo a formulação do professor, a atuação de
uma Corte Constitucional que asseguraria que os princípios básicos formulados pelo
povo se tornassem realidades operacionais. As Cortes Constitucionais seriam os
guardiões da soberania popular, que, por meio do judicial review, controlaria as ações
do Parlamento, assegurando que as decisões fundamentais tomadas pelo povo sejam
observadas.
As Cortes Constitucionais funcionam assim como instrumentos de afirmação
da democracia, fazendo prevalecer as decisões tomadas diretamente pelo povo, em
referendos sequenciais, sobre as decisões tomadas ordinariamente pela Assembléia
parlamentar.
A forma de nomeação e a duração do mandato dos juízes são instrumentos de
fortalecimento da posição das Cortes e contribui para sua independência e
imparcialidade, enfim, para a sua legitimidade.
Com estas considerações, o professor constrói sua fórmula tríade inicial de seu
modelo de Parlamentarismo Limitado:

Parlamento + Povo + Corte Constitucional
decisões ordinárias decisões fundamentais controle das decisões ordinárias
sob o parâmetro das decisões
fundamentais
Falta ainda discutir a melhor fórmula de composição do Parlamento, da
relação de seus membros com o todo e a sua forma de atuação. Se pensarmos no melhor
Parlamento, vemos que na Grã-Bretanha e na Alemanha encontramos versões melhores
de Parlamentos do que nos EUA. Na Alemanha, há ainda a vantagem de ter-se uma
importante versão do Parlamentarismo Limitado, com as decisões do Parlamento
sofrendo forte restrição das decisões da Corte Constitucional Alemã. Mas faltaria à
Alemanha a prática dos referendos populares, o que não é, na verdade, muito bem visto
por lá após os acontecimentos do período nazista.
Importa então discutir a melhor forma de composição do Parlamento.
C. A Solução de Uma Casa e Meia
Até o presente momento, a formulação do Parlamentarismo Limitado
desenvolvido pelo professor ACKERMAN não levou em conta o Federalismo e suas
implicações no campo da representação político-legislativa no Parlamento, ou seja, a
necessidade ou não do Parlamento contar com uma Casa (Alta) de representantes dos
Estados-Membros, com poderes para participar do processo de criação das leis ao lado
da Casa (Baixa) de representantes do povo e, principalmente, o quão forte deve ser esta
Casa Alta em relação à Casa Baixa.
O desenvolvimento do tema demonstra que o professor entende que o
federalismo não impõe a separação do poder legiferante e muito menos um sistema
bicameral forte, em que os poderes das Casas distintas se equiparam. Muito pelo
contrário, para ACKERMAN, o federalismo é compatível com um Parlamentarismo
Limitado construído sobre as bases da chamada “solução de uma casa e meia”, onde os
poderes da Casa de representação popular (Casa Baixa) são superiores aos da Casa de
representação dos membros da Federação (Casa Alta).

Na verdade, o processo de formação da Federação, especialmente aquele que
se denomina federalismo centrípeto, onde o poder dos Estados soberanos converge para
o centro, fortalecendo a União Federal, induz a uma idéia de que seria “natural”
estruturar o poder legiferante de modo a dividi-lo com a inclusão de uma Casa de
representação destes Estados-membros ao lado dos representantes do povo, isto porque
assim manter-se-ia uma instância de poder em favor exclusivamente daqueles Estados
que renunciaram a parcelas substanciais de sua soberania em favor da Federação.
E a repetição deste modelo solidifica a idéia de que o federalismo requer esta
separação de poderes em que a vitalidade dos Estados-membros seja sua marca.
Mas esta relação não existe naturalmente e nem obrigatoriamente, mas apenas
contingencialmente, e exemplos de Federações bem sucedidas sem a presença de um
Senado forte são a maior prova disso.
Na verdade, a presença de um Senado forte, um sistema bicameral forte,
representa um grande perigo às virtudes do Parlamentarismo em um sistema federativo.
questões:
Diante destas circunstâncias, o professor ACKERMAN levantou as seguintes
a) terá sido o “espírito federalista” que impôs a separação de poderes
com a inclusão de um senado federalista forte?
b) os membros deste senado devem ser eleitos diretamente pelo povo
ou devem ser designados pelos Governadores estaduais?
O professor ACKERMAN responde a estas perguntas e chega à conclusão, de
certo modo surpreendente,que é mais fácil construir um bicameralismo forte, com um
Senado forte no centro, em países que não adotam o federalismo.
C.1. Câmaras Federalistas eleitas
Para o professor ACKERMAN, a contrapartida de um Senado federal
realmente forte deve ser uma presidência forte e independente, e a existência de uma
presidência assim representa uma ameaça aos próprios valores federativos que
nortearam a criação do Senado.
Diante desta “encruzilhada federalista” – um senado forte e um presidente
independente ou um senado fraco sem a exigência de um presidente independente (?) –
o professor ACKERMAN propõe os seguintes pontos:

(I) uma versão modificada de um Parlamentarismo Limitado;
(II) em que uma Câmara Baixa forte é complementada por um Senado
federalista fraco;
(III) os valores federalistas seriam incorporados ao ordenamento jurídico
por meio de referendos populares sequenciais sujeitos a aprovação de
uma supermaioria especificada tanto dos Estados constitutivos da
Federação quanto da Federação como um todo;
(IV) e estes valores, introduzidos na Constituição por meio dos referendos
populares, seriam garantidos por uma Corte Constitucional.
Estes argumentos da proposta merecem ser analisados individualmente.
Por que uma presidência forte e independente é o preço a ser pago por um
Senado Federalista forte? Porque uma presidência forte é a única forma de superar os
“nós de legitimidade” que potencialmente são gerados pela distribuição de poderes
simétricos entre as duas Casas.
Imaginemos o seguinte cenário: um sistema bicameral perfeitamente simétrico,
ou seja, composto por duas Câmaras igualmente poderosas, e ainda sem um presidente
forte e independente como Chefe de Governo; considerando este quadro, fica a
pergunta: o que aconteceria se as Casas fossem dominadas por movimentos políticos
rivais? Ora, ao invés de termos um governo coerente, com um Parlamento funcionando,
teríamos uma crise de legitimidade proporcionada pela competição entre duas Casas
legislativas, igualmente poderosas, dominadas por partidos rivais, de modo que a
constituição simétrica seria a maior ameaça à própria funcionalidade do sistema
parlamentar. A crise de legitimidade deste tipo seria especial, na medida em que seria
constituída pelo embate de duas “maiorias” igualmente poderosas – um verdadeiro nó
de legitimidade, e este nó de legitimidade só poderia ser resolvido por um terceiro poder
forte e independente das duas Câmaras concorrentes: uma presidência forte e
independente. Daí que um sistema bicameral perfeitamente simétrico é propenso a gerar
nós de legitimidade que só podem ser resolvidos por uma instância presidencial forte e
independente. Desta forma, se um sistema federalista requer um Senado forte, e a
democracia uma Câmara de representação popular igualmente forte, então a
funcionalidade do Parlamento e do próprio governo requer a presença de um presidente
forte e independentemente eleito, como instrumento indispensável para a própria
harmonia e eficiência do sistema.

Nos sistemas parlamentaristas, as constituições normalmente não conferem
estes poderes simétricos às Casas legislativas, mas ao contrário, dota a Casa Alta de
certos poderes, que inclusive podem até retardar algumas votações, mas não lhes dão o
poder de derrubar o Gabinete ou sabotar os programas de governo. Na verdade, a
Câmara Alta é subordinada aos poderes da Câmara Baixa (No Brasil e nos EU, a
situação é inversa, embora não haja acentuada superioridade de poderes do Senado
sobre a Câmara Baixa; cf. CF/88, art. 86).
Esta solução que aponta para um Senado importante, mas fraco, em relação à
Casa Baixa, é denominado de “solução de uma casa e meia”.
Mas, se os federalistas não aceitarem esta solução, em razão da “fraqueza” do
Senado Federalista, deverão então concordar com uma presidência forte e independente,
pois apenas a presença de uma terceira instância de poder, cuja constituição e
manutenção independem da interferência das duas Casas, se mostraria capaz de resolver
as questões de crises de legitimidade.
O perigo do Senado poderoso, que pode interferir na escolha ou manutenção
do governo em um embate com a Casa Baixa, ficaria resolvido com a presidência
independente.
Mas, aceitar uma presidência forte e independente é um verdadeiro contravalor
para qualquer federalista convicto. Trata-se de uma verdadeira “encruzilhada
federalista”.
O federalista deve se preocupar, e muito, com a figura do presidente que, no
sistema presidencialista, é o modelo do “vencedor que leva tudo”, assim como o partido
vitorioso nas eleições do Parlamento de Westminster, pois este presidente,
normalmente, emerge de um cenário político regional, o que representa um perigo
naqueles países com diversidade de regiões. Mas também por outro lado, muitos
presidentes chegam a valorizar apenas a Federação, ignorando a importância das
unidades federativas. Portanto, seja um presidente que emerge de uma região específica,
e por isso tende a criar um desequilíbrio regional decorrente de uma política
discriminatória, seja um presidente do tipo cosmopolita, desvinculado de qualquer
região específica, de caráter supraregional, mas que valoriza mais a Federação, a
grandeza nacional, do que seus membros, teremos sempre uma ameaça aos valores
federalistas.
Daí a resignação do professor ACKERMAN:

“Salvo por algum exercício futuro de criatividade constitucional, somos deixados com a
nossa difícil escolha: presidente independentemente eleito ou uma “casa e meia”. Como
deve ser óbvio, inclino-me na direção do último: até mesmo um federalista convicto faria
bem em aceitar algumas limitações estritas aos poderes do Senado federalista, a fim de
evitar os perigos de uma presidência independente”.
Mas como o professor ACKERMAN já advertiu, isso não significa abandonar
os valores federalistas, pois, estes podem ser inseridos na constituição por meio dos
referendos populares e protegidos por meio do judicial review. Para tanto, é importante
criar como requisito para votação em referendos populares, a aprovação substancial das
propostas na maioria dos Estados, e não apenas em uma supermaioria nacional. Deve
ser criado um sistema de referendos sequenciais, especificamente para tratar de matérias
vinculadas ao pacto federalista, que levaria em conta tanto a aprovação popular quanto a
aprovação pela maioria dos Estados.
C.2. Câmaras Consultivas
Respondida a primeira questão no sentido de que o federalismo não impõe a
separação do poder legiferante entre duas Casas com poderes simétricos, muito pelo
contrário, o espírito federalista, para impedir a necessidade de um presidente forte e
independente, deve concordar com um Senado mais fraco em relação à Assembléia
popular como forma de se evitar os nós de legitimidade passíveis de solução apenas por
meio de uma presidência forte e independente, permanece ainda em aberto a segunda
pergunta:
Os membros do Senado devem ser eleitos diretamente pelo povo ou devem ser
indicados pelos governadores dos Estados que representam?
O professor ACKERMAN denomina a opção de formação do Senado por
meio da indicação dos Governadores de “opção diplomática”: as coisas sendo assim, os
senadores terão grandes estímulos para dialogar com os Governadores antes de tomarem
as decisões, o que seria de grande proveito para a região representada.
Com efeito, o Senado poderia ser composto por “funcionários-chave” dos
Governos. Ademais, com a eleição indireta, evitar-se-ia que o Senado fosse composto
de representantes que pertencem a partidos políticos diferentes dos partidos dos
governadores dos Estados representados. Parece-nos que este modelo reforça, em tese, a
eficácia da representação, assegurando a harmonia entre representante e representado.

Mas existe o sério obstáculo democrático a este modelo; sem embargo, a
votação popular é uma exigência do constitucionalismo democrático contemporâneo, o
que põe em cheque a legitimidade democrática destas verdadeiras “câmaras
consultivas”. Ademais, a falta de “políticos” no Senado pode ter conseqüências
desastrosas perante um governo central dotado de “forte sentido de identidade política”.
Por outro lado, a absorção dos representantes não-eleitos do Senado pela forte
identidade política do governo central faz com que, com a perda da autonomia política
dos Estados, ocorra o fenômeno da “nacionalização da política estadual”.
Quando ocorrerem as eleições estaduais, os eleitores podem dirigir seus votos
em função do governo federal, como que estivessem aplaudindo ou elogiando o governo
central, ao passo que, na verdade, deveriam estar com o foco direcionado à política
local. Isto é um contravalor ao federalismo, que pugna por um Estado fragmentado “em
unidades mais manejáveis de governo autônomo”, o que se mostra inalcançável quando
os eleitores passam a enxergar as eleições locais como “meios de expressão da política
nacional”.
Por estas razões, o federalismo funciona melhor afastando-se os funcionários
públicos dos postos de representantes dos Estados no Senado, e compondo o Senado
com representantes diretamente eleitos pelo povo de cada Estado, de forma que os
eleitores possam responsabilizá-los diretamente através do voto, sem que esta
responsabilização se vincule a qualquer questão de política nacional.
De qualquer forma, estas questões confirmam mais uma vez a inadequação de
se ter um Senado forte em um sistema bicameral de poderes simétricos.
C.3. Bicameralismo sem federalismo
O federalismo serviu de justificativa para o bicameralismo no mundo tudo,
haja vista requerer a presença de um Senado composto por Estados-membros da
Federação.
Por sua vez, os Estados unitários funcionam bem com assembléias
unicamenrais, de modo que se faz interessante perguntar: porque muitas vezes estes
Estados unitários apelam para uma assembléia bicameral? A resposta tradicional era
“proteger as classes dominantes”, o que, em hipótese alguma, se admite mais.
Modernamente, algumas explicações, pouco convincentes, têm sido
formuladas, como a que afirma que o bicamenralismo serve como modo de se obter
uma supermaioria na aprovação de medidas legislativas. Mas esse argumento não

convence, porque supermaiorias podem ser obtidas em sistemas unicamerais, basta, para
tanto, a Constituição assim dispor em relação a determinada matéria legislativa.
Mas isso não significa também que o bicameralismo seja algo inútil, pois, ele
serve bem às exigências do princípio deliberativo, na medida em que proporcional uma
dupla votação, ou seja, uma revisão por uma segunda câmara, mesmo que mais fraca, de
iniciativas aprovadas pela primeira, o que pode aperfeiçoar a deliberação do tema.
Como ensina ACKERMAN, “discutir uma medida duas vezes pode vir a expor
dificuldades sérias e gerar reformulações úteis de iniciativas mal consideradas. O
processo de passo duplo fornece um espaço de arejamento, no qual podemos considerar
a natureza de nossas obrigações cívicas para com o outro.” E isso atende a princípios de
democracia deliberativa.
Portanto, embora em Estados unitários não tenhamos o federalismo como
justificativa para uma segunda Câmara (Senado) de representantes dos Estados-
membros, a virtuosidade do “passo duplo de votação” pode servir de justificativa para o
bicameralismo.
Mas e os riscos dos “nós de legitimidade”? Como prevenir? Enfraquecendo o
senado (solução de uma casa e meia), como se faz no federalismo?
Para o professor ACKERMAN, de forma surpreendente, nos sistemas
nacionais unitários, a resposta à última pergunta é negativa, podendo cogitar-se de ter-se
um senado forte, portanto, um Parlamento com duas casas com poderes simétricos, sem
que se ocorra crises de legitimidade. Um exemplo desse modelo é o italiano.
Na Itália, o Parlamento é composto por duas casas de poderes simétricos, em
que o Primeiro-Ministro precisa do apoio simultâneo destas casas. O risco de crises de
legitimidade é de todo evidente. Porém, para evitar estas crises e permitir que o
Primeiro-Ministro governe com apoio de ambas as casas, a Itália adota um sistema
eleitoral simétrico, onde a proporção da vitória de um determinado partido ou coalizão
nas eleições para a Casa baixa será necessariamente observada para a Casa alta, de
forma que não se mostra possível que cada casa seja dominada por partidos diferentes,
mas muito pelo contrário, o que se têm é uma simetria na composição das Casas que
permite que ambas sejam dominadas pelos mesmos partidos ou coalizões e,
consequentemente, que o Gabinete obtenha apoio simultâneo de ambas as Casas. “Em
resumo, a simetria no sistema eleitoral elimina o nó de legitimidade ameaçado por um
bicameralismo totalmente simétrico.”

E esta simetria no sistema eleitoral só é possível em um sistema unitário, sem
federalismo. No federalismo, deve-se manter o equilíbrio no sistema de representações
dos Estados no Senado, o que faz com que movimentos políticos distintos possam
dominar as duas Câmaras, daí a necessidade de introduzir-se medidas que evitem os nós
de legitimidade, tais como o da solução de uma Casa e Meia, com o enfraquecimento do
Senado. Nos Estados unitários, por sua vez, com este sistema eleitoral simétrico, não há
necessidade de enfraquecimento do Senado para evitarem-se nós de legitimidade. Daí o
paradoxo de que em Estados sem federalismo, é mais adequado um Senado forte do que
em Estados federalistas, como o Brasil e os EUA.
Nos Estados unitários, como a única unidade política relevante é a nação, não
é a representatividade dos Estados-membros que justificará a presença do Senado, mas
sim o ganho em nível de deliberação. Mas, seria esta uma justificativa suficiente para a
complexidade própria de um sistema bicameral?
Não existe uma resposta exata. Pode realmente acontecer da rodada dupla de
votação acrescentar vantagens à deliberação das matérias votadas. Porém, pode o
Senado representar também uma “rodada extra inútil”, que servirá apenas para tornar o
sistema mais complexo.
De qualquer forma, em Estados unitários, ao contrário do que ocorre com
Estados federalistas, um Senado federal forte pode existir mesmo sem a contrapartida de
uma presidência forte e independente.
3. A perspectiva da Especialização Funcional
Como o professor ACKERMAN brilhantemente sintetizou, “o primeiro grande
tema do constitucionalismo moderno é a democracia; o segundo é a sua limitação”. E
duas ordens de limitação podem ser oferecidas ao poder político majoritário
democrático: um é a especialização funcional, o outro são os direitos fundamentais.
Com base nestas perspectivas é que se pode afirmar que a separação de
poderes é construída sobre estas três “bases lógicas”: democracia, especialização
funcional e direitos fundamentais.
A exigência técnica (tecnicidade) é um dos limites ao exercício do poder
político democrático, de modo que espaços da burocracia devem ser deixados livres da
intervenção política, assim como os campos de atuação dos juízes.

Uma teoria da separação de poderes, sob a perspectiva da especialização
funcional, deve oferecer propostas que sirvam à construção de um Estado justo e
eficiente. Mas como encaixar esta análise de racionalidade técnica no âmbito do dilema
entre presidencialismo e parlamentarismo?
O professor ACKERMAN desenvolveu seu pensamento em direção clara e
objetiva à conclusão de que o modelo presidencialista promove “conseqüências
deletérias sobre a administração pública imparcial e técnica”, ao passo que o modelo do
Parlamentarismo Limitado apresenta-se como um fator positivo para a separação de
poderes sob esta perspectiva.
Com efeito, a temática da separação de poderes não se esgota na discussão
sobre a melhor forma de se dividir o poder legiferante, mas também alcança a fase de
“implementação das leis”, e em especial na relação entre os políticos e os burocratas
técnicos, entre a política e a expertise (especialização funcional); nesta relação, a
separação de poderes cumpre papel fundamental.
A intervenção política irrestrita nos processos de aplicação das leis se
apresenta como um perigo ao Estado de Direito. E este risco de intervenção é algo
inerente à própria democracia e à forma de agir dos políticos democratas. Um político
democrata, porque precisa vencer as eleições, tem a tendência de fazer com que as leis
sejam aplicadas do modo mais favorável possível aos que compõem a sua base de
apoio; de outro lado, o político democrata não possui tempo e nem especialização
técnica para promover estudos mais profundos sobre as questões envolvidas na
aplicação das leis. E estas circunstâncias propiciam uma odiosa inclinação à aplicação
parcial e ineficiente das leis.
A separação de poderes deve atuar no sentido de evitar que os políticos que
criam as leis influam nos resultados da aplicação destas mesmas leis, sob pena de se
imperar a tirania, e independente das discussões acerca da perspectiva da legitimidade
democrática, esta exigência se justifica em um sistema de separação de poderes baseado
na perspectiva da especialização funcional.
ACKERMAN chama a isso de “teoria da especialização funcional”.
Esta teoria da especialização funcional, como base para a construção de um
específico modelo de separação de poderes, e que serve de ponto de apoio para as
críticas ao modelo estadunidense, é subdividida em três partes distintas de análise:
(1) acentua a fraqueza congênita de políticos diretamente eleitos;

(1.1) quanto mais os políticos intervêm na aplicação das leis, mais
parcial e imperfeita, destoada da realidade, será esta aplicação;
(1.2) quanto mais tempo eles gastam procurando interferir na burocracia
(política burocrática), menos tempo sobra para exercerem sua
função típica: legislar;
(1.3) quanto mais envolvidos com disputas concretas, mais criarão suas
“próprias mini-burocracias hiperpolitizadas”.
Em suma, a teoria da especialização funcional requer o afastamento dos
políticos dos processos de execução das leis, arguindo por uma separação nítida, em
favor da especialização técnica, e contra a politização da burocracia, entre o processo de
criação de normas gerais e abstratas que requerem a participação ativa dos políticos, e o
processo de execução e concreção destas normas, que requerem uma máquina
administrativa despolitizada e um judiciário independente. Esta separação deve ser feita
de modo que fique bem clara a distinção entre as áreas de atuação típica e necessária do
corpo político do Estado, e as áreas que devem permanecer imunes à influência deste
mesmo corpo político e entregues aos burocratas técnicos para o fim destes aplicarem
imparcial e eficientemente as leis.
(2) Avaliação franca dos recursos culturais e humanos de uma nação;
Há a necessidade de pessoas talentosas, tecnicamente especializadas,
prestarem serviços ao Estado, sob pena de se imperar o clientelismo e a corrupção.
(3) Criatividade institucional.
De nada adiantará uma burocracia composta por técnicos especializados, se
não houver uma certa dose de criatividade na engenharia constitucional.
A. O Desafio Intelectual
A perspectiva teórica da especialização funcional enfrenta desafios diferentes
nos cenários norte-americano e europeu, em razão da disparidade dogmática do direito
público entre estas duas dimensões.

Mas isso permitiria um intercâmbio de conhecimentos e considerações que
pudessem auxiliar o avanço neste campo de análise da separação de poderes?
Nada obstante as diferenças teóricas, o professor ACKERMAN responde
afirmativamente a pergunta.
A.1. Os Estados Unidos da América
Nos EUA, a independência política e a imparcialidade técnica na aplicação das
leis só têm importância quando os aplicadores são os Tribunais. Tentar influenciar
juízes a aplicarem as leis em favor da vontade política seria uma grave violação ao
princípio da separação de poderes.
Mas o mesmo pensamento não se faz presente quando se trata da
independência política e da imparcialidade técnica dos burocratas. Embora a influência
política sobre estes atores institucionais seja tão lesiva ao Estado de Direito como o é
quando se trata de tentar influenciar juízes, os norteamericanos têm dificuldades em
enxergar isso, haja vista sua dogmática constitucional não separar muito bem os poderes
políticos do Presidente e o Poder Executivo como um todo, de modo que não se têm
tido sucesso em evitar que o Presidente, em sua relação com a burocracia, acabe
representando uma ameaça à separação de poderes sob a perspectiva da especialização
funcional.
Falta à dogmática constitucional norteamericana enxergar que o Presidente,
embora seja realmente o político mais influente da nação, não possui o monopólio do
Poder Executivo de forma que sua discricionariedade lhe permitisse gerir a máquina
burocrática conforme sua vontade exclusiva e pessoal.
O pensamento originalista, capitaneado pelo juiz ultraconservador ANTONIN
SCALIA, tem contribuído muito para este equívoco. Para os originalistas, o silêncio dos
pais fundadores sobre a separação de poderes sob a perspectiva da especialização
funcional significa que a disciplina constitucional deste assunto resumiu-se na separação
de poderes apenas entre Legislativo, Executivo e Judiciário, de modo que todo o poder
sobre a burocracia competiria ao Executivo. Sem embargo, este pensamento não merece
prosperar. Este silêncio dos founders fathers não pode significar que eles, tendo
depositado considerável credibilidade no modelo de separação de poderes como uma
teoria da co-responsabilidade democrática, teriam ignorado a perspectiva da
especialização funcional se tivessem em mente a dinâmica da burocracia moderna.

Os constituintes não levaram, e talvez não podiam mesmo à época levar, a
sério o Estado burocrático, mas tal omissão não pode servir de fundamento normativo
ou puramente dogmático para que se afirme que os problemas vinculados à burocracia
foram resolvidos na constituição com a simples forma de divisão de poderes entre
Legislativo, Executivo e Judiciário.
A burocracia seria uma quarta instância de poder do Estado, e como tal, requer
soluções criativas, de engenharia constitucional, distintas das que foram imaginadas
pelos constituintes tendo como cenário o Estado norteamericano e sua máquina
burocrática do séc. XVIII. Os problemas estruturais da burocracia moderna não podem
considerar-se resolvidos a partir de decisões tomadas há mais de dois séculos, mas ao
contrário, requerem desenvolvimentos político-normativos modernos.
Estas circunstâncias sempre pareceram óbvias para os administrativistas
norteamericanos, que, ao contrário dos constitucionalistas, não permanecem presos a
1787, mas sim, se preocupam com os “problemas fundamentais postos pela organização
do poder no Estado moderno”.
Porém, os administrativistas são considerados, em comparação com os
constitucionalistas, “cidadãos de segunda classe”, não sendo então o pensamento típico
da dogmática administrativista acerca da burocracia como um quarto centro de poder
levado a sério a ponto de se considerar que uma constituição moderna “deveria ser
projetada para isolar certas estruturas burocráticas fundamentais de intervenções ‘ad
hoc’ de políticos e forçar os políticos a enfocar suas energias nas atribuições que
somente eles podem desempenhar legitimamente em uma democracia moderna: aprovar
leis e tomar (algumas poucas) determinadas decisões de grande visibilidade, que
genuinamente necessitem de diplomacia e sabedoria prática”.
Em suma, a dogmática constitucional norteamericana não contribui muito para
tirar os políticos da arena burocrática e fixá-los no local em que foram eleitos para
atuar: na arena legislativa.
A.2. A Europa
Os europeus não sofrem da mesma cegueira teórica. Os exemplos bem
sucedidos do Tribunal Administrativo alemão e do Conselho de Estado francês
demonstram a preocupação européia com o controle do poder burocrático e com os
ilícitos que são praticados contra os cidadãos pelo Estado em razão principalmente da
politização da burocracia.

Contudo, em razão principalmente do modelo de constituição ausente de
normatividade que vigorou na Europa até o fim da segunda grande guerra, os temas
relacionados à burocracia não foram totalmente insurgidos no pensamento
constitucional, não obstante este quadro estar se modificando, ainda que lentamente,
desde que passo a vigorar o novo modelo constitucional europeu, ou seja, cartas
constitucionais dotadas de normatividade e que limitam substancialmente o exercício do
poder político, em última análise, em razão dos direitos fundamentais. Antes desta
virada da normatividade constitucional, inversamente do que ocorreu nos EUA, na
Europa eram os constitucionalistas que eram considerados juristas de segunda classe, se
comparados aos administrativistas.
Mas tudo isso vem sendo modificado, e tanto na Europa como nos EUA, os
juristas têm se preocupado cada vez mais em construir um novo modelo de separação de
poderes que alcance também a solução de problemas estruturais ligados aos poder
burocrático moderno.
B. Duas Modestas Propostas
O professor ACKERMAN aponta duas direções em que o direito
constitucional poderia contribuir para o aperfeiçoamento da separação de poderes no
Estado burocrático contemporâneo.
B.1. A “Instância da Integridade”
Uma burocracia não pode funcionar legitimamente se as decisões burocráticas
estiverem à venda, por outro lado, não se pode esperar muito dos políticos no combate à
corrupção.
Mas a corrupção é uma grande ameaça ao Estado Democrático de Direito, de
modo que, ainda que a constituição não possa invadir todas as esferas de ação
legislativa ordinária, ela também não pode ser indiferente a esta ameaça, pois a ausência
de qualquer controle sobre a corrupção retira os estímulos da sociedade em adotar o
Estado Democrático de Direito como modelo de organização política e social a ser
seguido.
Como proposta para o controle da legitimidade da gestão burocrática e o
combate à corrupção, o professor oferece a chamada “Instância da Integridade”, dotada
de atribuições específicas em relação aos demais poderes do Estado.

Esta instância, para exercer com eficiência e imparcialidade o controle sobre a
burocracia, deve ser blindada, dotada de autonomia e independência; algumas medidas
podem proporcionar esta autonomia e independência: remuneração alta dos membros da
instância e irredutibilidade destes vencimentos, inserção destes membros em planos de
carreiras que evitem que se subordinem no futuro a administradores cuja probidade
devem controlar no presente, e ainda a previsão constitucional de um orçamento fixo e
pré-estabelecido para a agência, de modo que seu sustendo independa das decisões
políticas majoritárias de cada tempo.
Portanto, mostra-se fundamental que se atribua dignidade constitucional à
estrutura da Instância de Integridade, de forma que a isole das influências políticas e
torne possível o exercício eficaz e independente de sua função.
Este isolamento, na moderna separação de poderes, deve ser o reflexo da
ausência de vinculação da nova instância com os três poderes tradicionais.
Uma função peculiar poderia ser a de investigar as reclamações dos partidos
políticos e a responsabilização dos criminosos. No Brasil, esta iniciativa poderia servir
para esvaziar as CPIs, retirando os políticos da arena quase-judicial e devolvendo-os
para a arena legislativa, de onde nunca deveriam ter saído.
Por outro lado, deve-se advertir que, como é natural do próprio espírito da
separação de poderes, não deve ser atribuído um poder absoluto à Instância, sendo
prudente, por exemplo, que esta não possa fiscalizar administradores que ocupem
cargos eletivos do alto escalão.
B.2. A “Instância Reguladora”
Um outro grande desafio constitucional é a expansão da atividade
regulamentadora no Estado moderno; trata-se de uma exigência dos novos tempos, de
uma atividade mais criativa do corpo técnico regulador, voltada para suplementar a
legislação ordinária, com o uso de capacidades institucionais próprias dos agentes
reguladores, tornando a lei mais apta a realizar os anseios por um Estado mais justo e
eficiente.
Segundo ACKERMAN:
“Entendo que há muito já ultrapassamos uma compreensão da regulação burocrática
baseada na teoria da ‘correia de transmissão’ da legitimidade democrática, segundo a qual
‘os peritos’ simplesmente especificam as determinações contidas na lei. Reguladores fazem
a lei e não almejaríamos que fosse de outra forma”.

O caso do meio-ambiente é paradigmático. Embora a formulação de princípios
diretivos e standards para a proteção do meio-ambiente deva ficar a cargo do
Legislador, este não possui tempo e nem perícia, em suma, capacidade institucional para
analisar os dados científicos sempre em evolução e apresentar as soluções mais
adequadas para as exigências sempre em evolução.
Portanto, o Estado moderno requer um modelo de separação de poderes que,
sem se descuidar das preocupações com a legitimidade democrática das decisões
políticas, permita o desenvolvimento, no âmbito regulamentar, de uma normatividade
suplementar que promova a regulamentação contínua e a execução eficiente das leis
promulgadas.
A separação de poderes, sob o viés da especialização funcional, “valoriza o
conhecimento científico e a experiência profissional no âmbito regulatório moderno”. E
as constituições modernas devem assegurar que a exigência de uma burocracia técnica
seja considerada uma conquista verdadeira e duradoura de nossa sociedade, e que este
espaço regulatório técnico contenha autêntico caráter normativo.
Por sua vez, a constituição também deve prever formas eficazes de controle
sobre esta burocracia técnica, seja por meio da participação popular, seja por meio do
controle judicial. A participação popular, especialmente através de audiências públicas,
adiciona legitimidade às decisões normativas regulatórias tomadas por agentes técnicos
não-eleitos.
Em suma, o professor propõe que, na moderna forma de separação de poderes,
haja o engajamento na discussão acerca do papel e da estrutura da atividade regulatória
do Estado, especialmente no sentido de se procurar conciliar a legitimidade democrática
dos políticos com a técnica dos burocratas no processo de concreção da ordem
normativa, observando-se ainda a necessária convivência com os controles pela
participação popular e pelo judicial review.
C. Antagonismos nos Modelos de Separação de Poderes
Para o professor ACKERMAN, o estilo estadunidense de separação de
poderes não representa, definitivamente, um modelo adequado sob o viés da
especialização funcional, e, por esta razão, não proporciona o “futuro aperfeiçoamento
da boa espécie de separação de poderes”.
Em sua opinião, também sob a perspectiva da especialização funcional, o
Parlamentarismo Limitado se mostra um modelo mais adequado.

No Parlamentarismo, o Gabinete, sabedor que pode perder a autoridade plena
nas eleições seguintes, procura realizar seus projetos em curto espaço de tempo. Por
outro lado, os burocratas profissionais atuam em um tempo diferente, pois possuem
carreiras longas, vitalícias, e assim servirão a muitos Gabinetes distintos, liderados por
movimentos políticos distintos, de forma que o engajamento diferenciado em favor de
um determinado Gabinete poderá prejudicá-lo no futuro. Por outro lado, sabe que não
deverá atuar com uma espécie de “obstrucionismo burocrático”, pois isso significaria
um alto custo no curto prazo junto ao Gabinete “do dia”.
Daí que, para evitar estes custos de desgaste com os Gabinetes do presente e
do futuro, os burocratas cultivam uma “reputação de competência neutra”, de forma
que, independente da constituição e dos projetos do Gabinete, eles agirão sempre com a
mesma presteza.
Portanto, na relação entre políticos e burocratas, estes últimos pautam suas
condutas na “ética webermariana da neutralidade burocrática” (zelo pelo caráter
legal das normas, o caráter formal das comunicações, a impessoalidade no
relacionamento, a divisão do trabalho, a hierarquização de autoridade, o respeito às
rotinas e aos procedimentos, a relevância superior da competência técnica e do mérito, a
exigênca de especialização da administração, a profissionalização e a previsibilidade do
funcionamento da máquina burocrática), e este deve ser o ponto de equilíbrio entre a
política e a técnica e, em última análise, entre os políticos do Parlamentarismo e a
máquina burocrática: os políticos devem se contentar com a atuação técnica e eficiente
dos burocratas sem se preocupar com as inclinações políticas dos mesmos.
E a ética da neutralidade burocrática é também uma garantia, em favor dos
burocratas que a seguem, de que os Gabinetes de cada tempo não questionarão sua
eficiência junto aos movimentos políticos rivais que formaram os Gabinetes anteriores,
mas, muito pelo contrário, que estes Gabinetes acreditarão que os burocratas manterão a
mesma dedicação sempre e independente de quem forma o governo atual.
Com a ética da neutralidade burocrática pautando as condutas dos funcionários
do Estado no modelo parlamentarista, serão a competência técnica, a especialização da
administração e o profissionalismo os elementos marcantes da relação entre política e
burocracia.
De modo contrário, no Presidencialismo, com a nítida separação do poder
político entre Governo e Parlamento, a ética da neutralidade não se mostra suficiente
para regular a relação entre estas esferas do poder político e a burocracia.

Como ensina ACKERMAN, “com a presidência separada do Congresso, os
burocratas do alto escalão devem aprender a conviver em um campo de força dominado
por líderes políticos opostos.”
Estando o poder dividido entre dois movimentos políticos distintos, a atuação
técnica eficaz não será mais suficiente para assegurar a continuidade do burocrata no
cargo que ocupa, ou seja, o uso da ética da neutralidade burocrática consistirá, na
verdade, em estratégia ingênua de sobrevivência, porque, de fato, determinante será
apenas a posição partidária assumida pelo burocrata. Sem embargo, restará ao burocrata,
no sistema de poderes separados ao estilo estadunidense, ingressar na “seara da
mobilização de interesses de grupos em grande escala”, ou seja, ocorrerá o fenômeno
indesejado da politização da burocracia.
Portanto, no Parlamentarismo, havendo harmonia entre o Gabinete e o
Parlamento, sobressai-se o aspecto técnico da burocracia; no Presidencialismo, no
âmbito de oposição entre a Presidência e o Parlamento, ao contrário, sobressai-se o
aspecto político.
Neste mesmo sentido, foi a conclusão de ACKERMAN:
“O Parlamentarismo produz a competência neutra e a separação dos poderes dá margem ao
surgimento do que denomino profissionalismo politizado. Por conseguinte, o mandato
presidencial é difundido e minado por uma infinita guerra entre diversificadas frentes de
atuação burocrática. (...)
Os funcionários do estado que agem sob um sistema parlamentar têm estímulos vigorosos
para se manterem atentos aos comandos do novo ministro quando ele descreve seus
objetivos programáticos. Da mesma forma, são encorajados a adaptar a sabedoria
profissional preexistente aos imperativos políticos que ascenderam junto com o novo
ministro. Quando o poder legislativo é dividido entre presidente e congresso o
funcionalismo público torna-se um campo de batalha entre os burocratas ideológicos
entricheirados e os correligionários do Presidente que lutam infinitamente pelo suporte
político”.
D. Da Teoria à Prática
Para o professor ACKERMAN, a vinculação entre a separação de poderes do
estilo estadunidense e formas inadequadas de governança burocrática não é apenas uma
sugestão teórica, mas sim, algo que se confirma na prática.

D.1. Os Ônus da Técnica Politizada
Os burocratas do alto escalão no modelo presidencialista têm uma visão de seu
papel institucional muito diferente do que têm seus equivalentes no modelo
parlamentarista, de modo que a política burocrática nos EUA é ininterrupta, ao passo
que na Europa é episódica. Nos EUA, os burocratas, ao invés de valorizarem o aspecto
técnico e científico de suas funções, confundem seu papel com o dos políticos, do que
deriva a indesejada politização da governança burocrática no modelo de separação de
poderes entre presidente, câmara e senado. Esta confusão agrava a parcialidade e a
pessoalidade das ações burocráticas.
Outra consequência indesejada é o risco do Presidente deter menor controle
sobre a burocracia se comparado a um Primeiro-Ministro, nada obstante o primeiro
contratar um número em média quarenta vezes maior de agentes que o último.
O Presidente realiza uma contratação maciça de pessoas para ocupar cargos de
confiança, retirando-as do campo privado, por desconfiar que os burocratas mais antigos
possam, em tese, servir ao movimento político oposto. Daí porque se adota a solução de
contratação em larga escala de correligionários “leais” para ocupar cargos estratégicos.
Porém, este excessivo quadro de politização da contratação dos servidores torna ainda
mais distante o ideal de burocracia técnica. Isso não significa que o Presidente não deva
ter o poder de politizar a burocracia como forma de lidar com as ameaças de seus
opositores, que certamente farão o mesmo, mas sim, e apenas, que isso não é
decididamente uma coisa boa.
Acontece também que o Presidente corre o sério risco da deslealdade destes
correligionários contratados, que, descompromissados com a coisa pública e ocupando
cargos transitórios, costumam vender programas de governo para o setor privado em
troca de vantagens pessoais imediatas e também de assegurarem suas carreiras neste
setor no futuro.
Mas a verdade é que, apesar deste risco real, a contratação maciça de
correligionários é mais vantajosa para a viabilidade governamental do Presidente do que
ter que confiar em burocratas que possam estar, na verdade, mais próximos de seus
opositores do Congresso.
Estas circunstâncias fazem com que o modelo estadunidense promova um
verdadeiro sistema burocrático de “porta giratória”, onde a lealdade política prevalece
sobre a excelência técnica. E isso é mais um bom motivo para aconselhar-se não
exportar para o mundo o modelo estadunidense de separação de poderes.

D.2. Do Macro ao Micro
Não se pode negar, a partir de tudo que foi dito acima, o potencial destrutivo
da separação de poderes no estilo estadunidense para a gestão governamental técnica, o
que não significa que este modelo inviabilize por completo a especialização funcional,
“mas, de vez em quando, a politização da administração pública pode tornar-se tão má,
por tanto tempo, que pode incitar uma contra-reação enérgica e angariar esforços quase-
constitucionais para isolar um centro decisório das pressões políticas cotidianas”. No
Brasil as agências reguladoras são exemplos.
Não se têm dúvidas de que, mesmo no sistema estadunidense de divisão de
poderes, alguns centros decisórios podem se libertar de “patologias hiperpolitizadas” e
se pautar na lógica da especialização funcional, ou seja, é possível, em momentos
específicos, que a expertise se sobreponha à política no campo burocrático. Mas
infelizemente, isso ocorre poucas vezes.
E nos EUA, ainda há uma questão cultural de rejeição ao burocrata, e de
aceitação do fenômeno da politização da burocracia. No Brasil, culturalmente, o
burocrata é estereotipado como exemplo de desserviço: “o desserviço público”.
E. A Separação de Podres e o Estado de Direito
A separação de poderes ao estilo estadunidense, além de não servir ao ideal de
especialização técnica do funcionamento da máquina burocrática, também representa
uma ameaça ao Estado de Direito.
Neste modelo de separação de poderes, o Presidente, para implementar seus
projetos, pode precisar de modificações legislativas que, para ocorrerem com maior ou
menor custo, dependerão muito do governo estar funcionando no “modo de impasse” ou
no “modo de autoridade plena”.
Se estiver sob o modo de autoridade plena, os custos destas modificações
legislativas são relativamente baixos; por outro lado, sob o modo de impasse, com
oposição entre presidência e congresso, os custos são elevados.
Sob o modo de impasse, restaria ao Presidente buscar meios para implementar
seus projetos sem precisar do apoio do Congresso, ou seja, sem que o seja por meio da
modificação legislativa. Neste caso, o Presidente atua politizando a burocracia, ou seja,
influenciando a administração na aplicação parcial e viciada das leis em benefício da
realização de suas iniciativas.

Como afirma ACKERMAN, “quanto mais o Congresso frustra o desejo do
Presidente em transformar o seu programa político em lei, mais ele será tentado a
realizar os seus objetivos politizando a administração ‘sobre quaisquer projetos de
leis’”.
No sistema parlamentarista, como o governo não atua sob o modo de impasse,
mas sim sob o modo da autoridade plena, o Primeiro-Ministro não terá dificuldade de
aprovar seus projetos no Parlamento, cuja maioria o apóia e lhe dá sustentação, não
sendo necessário apelar para a politização da máquina administrativa.
E é melhor que seja assim, haja vista o alto custo para influenciar a máquina
burocrática no modelo parlamentarista, em comparação ao modelo estadunidense.
Como já dito, estes modelos possuem espécies diferentes de burocratas. No
Parlamentarismo, encontramos os burocratas de longa carreira, que atuam pautados na
ética webermariana da neutralidade burocrática; por outro lado, no Presidencialismo,
encontramos os burocratas de carreira de curto prazo, correligionários politizados do
governo de cada dia. Considerando estas diferenças, é muito mais custoso para um
Primeiro-Ministro tentar influenciar sua burocracia do que para um Presidente.
Considerando estas circunstâncias, ACKERMAN conclui que a relação entre
Governo e burocracia, no modelo parlamentarista, se apresenta mais segura para o
Estado de Direito:
“Em resumo, a estrutura de incentivos parlamentares parece melhor nos dois lados da
‘equação do Estado de Direito’: os custos para modificar a lei são mais baixos e os custos de
supressão pela sanção burocrática são mais altos. Portanto, a pressão sobre o Estado de
Direito será maior em um sistema de estilo estadunidense.”
Com efeito, o ambiente de lealdade à figura do Presidente é propício à
exorbitação da legalidade, sendo muito comum os burocratas correligionários do
Presidente ultrapassarem os limites do Estado de Direito e “tomarem a lei nas suas
próprias mãos”. A exacerbação destes desvios de legalidade encontra na atuação do
controle judicial um grande limite, o qual deverá atuar orientado por um procedimento
do tipo engendrado pela lei de procedimentos administrativos norte-americana.
Acontece, que mesmo uma atividade permanente e eficaz do controle judicial sobre os
desvios de comportamento da burocracia não impede que se considere, também sob a
perspectiva da especialidade funcional, que uma presidência eleita seja uma inimiga
poderosa do Estado de Direito.

Para o professor ACKERMAN, o modelo adequado de separação de poderes,
sob a perspectiva da especialidade funcional, conjugaria os elementos positivos dos dois
sistemas: um Parlamentarismo e um judicial review baseado em uma lei de
procedimentos administrativos do estilo estadunidense:
“De um lado, o sistema parlamentar reduz o número de ataques burocráticos ao Estado de
Direito; por outro, o mecanismo estadunidense do judicial review funciona como um
segundo filtro aos mesmos riscos. Essa é, de qualquer fora, a lógica fundamental que me
levou anteriormente a sugerir a aplicação do judicial review ao regulador burocrático no
meu modelo de parlamentarismo limitado.”
F. As Ordens de Objeções
Duas são as principais ordens de objeções teóricas à formulação de
ACKERMAN, que poderiam ser assim resumidas:
1. O mito do Estado de Direito
A interpretação absolutamente imparcial da lei seria um mito, seja por força da
natural indeterminação semântica dos enunciados normativos, que convida ao
intérprete/aplicador a um desenvolvimento normativo criativo, seja por força da
inevitável carga de pré-compreensões dos intérpretes que influi no resultado da
interpretação. Diante de tal flexibilidade interpretativa, não poderia haver tensão entre a
separação de poderes no modelo estadunidense e o Estado de Direito, justamente por ser
este último um mito.
2. O mito da expertise
Trata-se de um reducionismo que não enxerga qualquer necessidade de
tecnicidade na administração pública, pois tudo se resumiria a uma questão de política,
de modo que não haveria “nada de errado com a ‘porta giratória’, cabendo aos políticos
fazer bom uso da sua intuição presidencialmente aprovada durante o período em que
ocuparam a cúpula burocrática”.
Para ACKERMAN, estas visões são extremadas, e por isso incomodam menos
do que a percepção de que cada vez mais se torna lugar comum a aceitação da
politização da burocracia como regra, e não como exceção. É o “efeito irradiante” da
hipertrofia da politização do modelo estadunidense de separação dos poderes.

4. A perspectiva dos Direitos Fundamentais
Avaliar a separação dos poderes sob a perspectiva dos direitos fundamentais é
procurar, sob um viés mais individualista, solucionar a seguinte questão: “Como a
separação de poderes protege os direitos fundamentais?”.
A construção dessa resposta deve passar necessariamente pela noção de que
os direitos fundamentais representam uma limitação derradeira ao exercício do poder
legiferante.
A. A Instância Democrática
A extensão da proteção dos direitos fundamentais está ligada intimamente ao
próprio conceito de democracia.
É pacífico que certos direitos, considerados verdadeiras condições
procedimentais da democracia, como a liberdade de votar e de ser votado, a liberdade de
expressão, etc., devem ser protegidos judicialmente, notadamente por Cortes
Constitucionais, contra iniciativas de políticos eleitos que procuram evitar novos testes
eleitorais e assim se manterem no poder.
O professor ACKERMAN levanta a dúvida se esta função de controle, que o
professor ELY (Democracy and Distrust) denomina de “reforço de representação”, deve
ser confiada apenas a uma Corte Constitucional ou se pode ser também confiada a
algum órgão não-judicial.
O professor entende que “agências independentes” seriam um bom
instrumento para controlar, como órgão não-judicial, a higidez dos processos eleitorais.
Seria uma espécie de “Instância Democrática”, que poderia, no exercício de suas
funções, (i) redesenhar distritos eleitorais de acordo com as novas dinâmicas
populacionais, (ii) interpretar e fazer cumprir leis de financiamento de campanhas, ou
ainda (iii) simplesmente assegurar a contagem correta dos votos.
Esta Instância Democrática encontraria nos políticos mal-intencionados seus
principais opositores, daí que, seu sucesso depende da outorga de uma estrutura que lhe
assegure independência, especialmente em relação à Presidência.
Acontece, que a maior dificuldade para que uma agência deste tipo realmente
funcione é convencer políticos e juízes a abandonarem o dogma de que a separação dos
poderes deve resumir-se apenas à tríade tradicional Legislativo-Executivo-Judiciário, e
assim vislumbrarem que uma Instância Democrática possa atuar como um órgão ou
instituição dotada de autonomia em relação a qualquer um destes poderes tradicionais.

Uma revisão desta visão ortodoxa da separação dos poderes se faz necessária
para que uma função desse tipo possa ser exercida por um centro de decisão
independente de quaisquer dos poderes tradicionais.
É evidente então a necessidade de se conferir dignidade constitucional à
instância para assegurar sua autonomia; por outro lado, a extensão de sua competência
dependerá do desenho constitucional conferido à democracia.
Se para a constituição, democracia é um conceito que exige tão somente a
correção na contagem de cédulas eleitorais, a competência da agência resumir-se-á em
controlar o processo de contagem de votos; por outro lado, se a constituição configura a
democracia como exigência de um processo justo que inclui a “imparcialidade na
definição dos distritos legislativos e justiça na distribuição dos recursos financeiros
durante as campanhas políticas”, a competência da agência será muito mais ampla.
De qualquer forma, seja qual for o ideal de democracia assumido pela
constituição, ela deverá criar mecanismos que assegurem a sua efetivação.
A Instância da Democracia pode ser este instrumento, mas, para ter sucesso na
manutenção do processo eleitoral justo, ela deverá ser estruturada constitucionalmente
de forma que seja isolada dos interesses político-partidários.
Mas além de sua imparcialidade perante os movimentos partidários, a
instância deverá também ser inteiramente independente do governo do dia.
Orçamento próprio, privilégios de imunidade e vencimentos próprios de Juiz
de Cortes Supremas, estabilidade no cargo, etc., são elementos que podem assegurar a
independência necessária.
Não se têm dúvidas de que a configuração desta instância representaria uma
reconfiguração da separação dos poderes, uma atualização, em que Inglaterra e Índia
são exemplos de países que estão na vanguarda.
B. A Tutela dos Direitos Fundamentais
Não obstante a garantia de um processo eleitoral justo ser realmente uma
exigência democrática e de afirmação de direitos fundamentais, não se deve admitir que
a proteção dos direitos fundamentais se resuma à garantia de eleições livres e justas.
Sem embargo, ainda que legitimamente eleitos, e ainda que observado o devido
processo legal legislativo, as maiorias de cada tempo não podem adotar medidas
normativas que violem direitos e liberdades fundamentais, ainda que reiteradamente
deliberadas e aprovadas.

Na verdade, esta visão corresponde ao escopo originário da separação dos
poderes segundo a tradição liberal revolucionária.
Neste sentido, os direitos fundamentais seriam uma limitação ao exercício do
poder político-legislativo pela maioria, o que, em última análise, equivale a uma tensão,
que é uma grande marca dos diálogos constitucionais modernos, entre a liberdade de
autogoverno popular e as limitações constitucionais em favor dos direitos fundamentais,
em suma, entre democracia e constituição.
E para os democratas convictos, mais vale assegurar a liberdade de
autogoverno popular, ainda que em detrimento dos direitos individuais.
Porém, no pensamento constitucional moderno, não tem mais cabimento
aceitar que o legislador democrático possua um campo de liberdade absoluta de
conformação, sendo certo que toda constituição deve impor certos limites aos poder
político em favor da proteção dos direitos fundamentais.
Mas a questão principal é a de saber como se comporta a separação dos
poderes no âmbito de proteção dos direitos fundamentais por meio da limitação
constitucional ao exercício democrático do autogoverno popular.
Para ACKERMAN, tudo depende do que se entenderia por “fundamental”, ou
seja, de qual seria a extensão dos direitos fundamentais.
Duas são as concepções possíveis.
B.1. Liberalismo Laissez-Faire
O partidário do liberalismo laissez-faire defende o mínimo de intervenção
estatal e chega a afirmar que o Estado é a única ameaça ao desenvolvimento das
liberdades fundamentais.
Sob esta base filosófica, o liberal desta espécie é a favor da teoria da
especialização funcional para a burocracia e os Tribunais.
Por sua vez, a separação dos poderes no modelo estadunidense oferece certa
vantagem ao liberal puro, mas não se mostra capaz de superar suas maiores
desvantagens.
Como se sabe, para os liberais puros, o status quo fornece uma base
apropriada para o desenvolvimento dos direitos individuais, e o modelo estadunidense
de separação dos poderes, a maior parte das vezes atuando sob o modo de impasse,
fornece condições suficientes para a manutenção deste estado de coisas.

É que, no modo de impasse, os movimentos políticos concorrentes estão tão
preocupados com as acusações recíprocas, que não sobra tempo para intervenções na
ordem econômica e social, o que favorece a manutenção do status quo.
Mas, como já dito, esta vantagem é pequena em relação às desvantagens.
Em primeiro lugar, quando o modelo estadunidense de separação dos poderes
funciona sob o modo de autoridade plena, o governo costuma extrapolar em suas
medidas legislativas, muitas vezes lesivas aos direitos fundamentais, e o que é pior, com
pretensão de serem entricheiradas, de modo que se torne difícil revogá-las ou modificá-
las posteriormente, ainda que o comando do governo tenha mudado de mãos.
Em segundo lugar, a separação dos poderes no modelo estadunidense, como
dito, debilita a separação sob o viés da especialização funcional, o que representa uma
grande ameaça ao Estado de Direito e aos direitos fundamentais, seja porque interfere
na aplicação das leis pelos Tribunais, retirando-lhes a imparcialidade, seja porque
provoca a hiperpolitização da burocracia.
Em terceiro lugar, ainda existe o risco do colapso constitucional ou “pesadelo
de Linz”, que significaria transformar democracia em tirania, o que não pode ser aceito
por qualquer liberal, independente de sua linha filosófica.
Diante destas constatações, parece que o Parlamentarismo Limitado oferece
maiores garantias aos direitos fundamentais dos liberais puros, seja porque permite o
judicial review, seja porque evita colapsos constitucionais, a corrosão do Estado de
Direito e a hiperpolitização da burocracia.
B.2. Liberalismo Ativista: a Justiça Distributiva
Diferentemente dos liberais laissez faire, os liberais ativistas (liberais-
igualitaristas) não vêem o Estado como único agente capaz de violar os diretos
fundamentais, mas que estes podem ser violados por ignorância, pobreza e preconceito.
Daí que o liberal ativista não requer a abstenção do Estado, muito pelo contrário, requer
sua intervenção com o objetivo de minimizar o desequilíbrio de forças entre fortes e
fracos, ricos e pobres, patrões e empregados, brancos e negros, etc.
Por entender o intervencionismo estatal como algo necessário para a proteção
das liberdades fundamentais, os partidários do liberalismo ativista enxergam os
momentos de impasse governamental como um mal, e por isso não podem aceitar o
modelo estadunidense de separação de poderes como adequado.

Por outro lado, o liberal ativista também não achará o Parlamentarismo
Limitado totalmente satisfatório, haja vista sua preocupação com a “capacidade
excêntrica de parlamentos eleitos de tolerar as injustiças entricheiradas no status quo e
considerará alguns novos usos da separação de poderes como um remédio potencial”.
O ativista liberal luta contra o ciclo vicioso em que a injustiça gera a fraqueza
política, e a fraqueza política contínua serve para a manutenção da injustiça. Como as
vítimas da injustiça social, da ignorância, da pobreza e do preconceito “têm dificuldades
de mobilizar-se para a ação política eficaz”, os políticos, interessados em sempre ganhar
as próximas eleições, investirão seus esforços nos ricos e educados, mantendo-se o
status quo com o quadro de injustiça social e vitória nas urnas.
O professor ACKERMAN oferece a alternativa da criação de uma “Instância
da Justiça Distributiva”, a ser criada naqueles momentos de grande mobilização
nacional. Mais uma vez, a sua criação dependerá de uma revisão do axioma da
separação tradicional de poderes apenas entre as três esferas de decisão conhecidas; para
o professor de Yale, os direitos sociais e econômicos, de caráter positivo, que exigem
comportamentos positivos do Estado, dependem desta instância para que não se
transformem em algo absolutamente inútil.
O efeito deste modelo de indiferença política democrática em face dos pobres
e ignorantes é o surgimento da denominada “judicialização das questões políticas e
sociais”. Como o político democrático não se sente ameaçado por movimentos políticos
levantados pela classe de desafortunados e injustiçados, seja pela debilidade destes
movimentos, seja pela sua própria inexistência na maior parte das vezes, ele não
responderá aos anseios desta classe e, portanto, dará pouca importância aos preceitos
constitucionais programáticos sobre a justiça distributiva, restando então à classe
desprivilegiada postular junto ao Judiciário as medidas necessárias para assegurar a
execução destes direitos positivos de desenvolvimento social e econômico.
desejável.
Mas o fenômeno da judicialização das políticas públicas não é algo de todo
Como bem anota o professor ACKERMAN, falta ao Judiciário capacidade
institucional para definir e determinar, no âmbito da macrojustiça, as alocações
orçamentárias necessárias para a consecução das políticas públicas sociais e econômicas
adequadas, além desta tarefa acabar por desviar o foco do Judiciário a ponto de
enfraquecer a efetividade das tradicionais liberdades fundamentais negativas:

“Mesmo que uma corte constitucional estivesse disposta a levar a tais garantias textuais a
sério, aos juízes faltaria a capacidade terapêutica de ordenar as grandes apropriações
orçamentárias necessárias para transformar ‘direitos positivos’ em realidades sociais. No
final do dia, ‘as garantias’ constitucionais de estado social não mereceriam o papel no qual
elas foram escritas”
Mas tudo isso não significa que os liberais ativistas devem se contentar, como
fazem os liberais puros, com a proteção das liberdades negativas, mas sim que, antes de
confiarem aos Tribunais a realização dos direitos positivos, deverão lutar pela revisão
constitucional da separação tríade de poderes e pela implantação de uma “Instância de
Justiça Distributiva.”
A primeira medida constitucional adequada para a criação desta Instância de
Justiça Distributiva seria a da reserva de um determinado percentual do orçamento para
que a mesma possa cumprir diretamente as suas funções; seria algo parecido com o que
é feito pela CF/88 no que tange à vinculação de receitas de impostos à saúde e à
educação. Esta reserva deveria ser cumprida antes de quaisquer outras transferências ou
dotações orçamentárias. Esta medida, estando formalmente assegurada na constituição,
estaria fora do jogo político democrático e das pressões dos lobbies dos poderosos e
ricos no momento da elaboração do orçamento. O não cumprimento desta dotação
orçamentária, expressamente prevista na constituição, representaria violação frontal e
direta de regra constitucional, ensejando assim a intervenção das Cortes
Constitucionais.
Mas também deve existir a preocupação com o controle dos atos dos membros
que compõem esta Instância, de forma a não permitir que os mesmos utilizem estes
recursos em proveito próprio.
Uma primeira forma de permitir este controle é não estabelecer projetos
complexos, mas sim tarefas mais simples a serem cumpridas pela Instância, tais como a
distribuição de tenda mínima às camadas pobres e miseráveis da população.
Os serviços mais complexos, e não menos importantes, como saúde ou
educação, devem continuar entregues às decisões políticas cotidianas, ao passo que a
entrega de subvenções econômicas, que certamente não resolverá por completo o
problema da desigualdade social, mas que já representa um bom começo, deve ser
confiada à Instancia de Justiça Distributiva independente e autônoma, especialmente em
relação à Presidência.

Todo este arranjo institucional se justificaria em nome desta terceira base
lógica da separação dos poderes, ou seja, em nome da proteção dos direitos
fundamentais; mas é certo que mais deve ser feito:
“Mesmo com a instância funcionando de uma maneira confiável, muito mais será exigido
para atingir uma sociedade razoavelmente justa. Mas esta brecha larga revela só que a teoria
liberal da separação, como toda técnica jurídica, tem limitações sérias. Ao incitar a criação
de instâncias separadas dedicadas a direitos democráticos e justiça distributiva, o liberal
ativista não deseja negar a importância central da política democrática (teoria um) e a
especialização funcional (teoria dois). Ele simplesmente sugere que, considerando as
ambições complexas do governo democrático liberal, talvez possamos construir uma melhor
estrutura com três teorias, em vez de duas.”
5. Conclusão: O Formato da Nova Separação de Poderes
“A separação de poderes é uma boa idéia, mas não há nenhuma razão para
supor que os escritores esgotaram sua excelência”. Com esta afirmação, o professor
ACKERMAN pretende desenvolver uma teoria da separação de poderes que vai além
das idéias iniciais lançadas por Montesquieu e por Madison, ou seja, (i) que vai além do
modelo tradicional, de inspiração liberal revolucionária, de separação dos poderes em
apenas três centros de decisão – Legislativo, Executivo e Judiciário – vindo a propor a
criação de outros centros de decisão autônomos e independentes com funções
específicas e, portanto, muito menos abrangentes em relação aos tradicionais poderes,
(ii) e que também vai além, no caso específico do modelo madisoniano, da separação do
poder legiferante entre um presidente independente, uma câmara de representação
popular e um senado federalista forte, com poderes simétricos ao da câmara.
Como alternativa, o professor propõe um modelo de Parlamentarismo
Limitado, ou seja, um modelo sem a presença de um Presidente forte e independente,
mas formado por um Primeiro-Ministro, apontado por um Parlamento composto por
uma Câmara baixa forte e um Senado federalista fraco, e que não é [o Parlamento]
soberano como o modelo Westminster, mas que sofre limitações tanto pelas decisões
fundamentais que devem ser tomadas diretamente pelo povo em referendos populares
sequenciais, quanto pelas Cortes Constitucionais que asseguram a vigência destas
decisões populares fundamentais. O poder político ainda seria limitado por novos
centros de decisão, autônomos em relação aos poderes tradicionais, tais como a
Instância da Integridade burocrática, a Instância da Democracia e a Instância da Justiça
Distributiva.

O professor constrói seu modelo a partir da exploração do que ele denominou
de “três bases lógicas da separação de poderes”: (I) a legitimidade democrática; (II) a
especialidade funcional; e (III) os direitos fundamentais.
(I) sob a perspectiva da legitimidade democrática, o professor propõe:
(I.1) uma Câmara de representação popular democraticamente eleita;
(I.2) o governo seria indicado por esta Câmara;
(I.3) esta Câmara seria responsável pela aprovação da legislação
ordinária;
(I.4) a presença, em Estados federativos, de um Senado federalista fraco;
(I.5) a presença, em Estados unitários, de um Senado nacional forte, uma
segunda câmara com poderes simétricos à primeira câmara;
(I.6) a política do Parlamento seria limitada por decisões fundamentais
tomadas pelo povo por meio de referendos populares sequenciais;
(I.7) estas decisões populares fundamentais seriam asseguradas por
Cortes Constitucionais, cuja atuação também consistiria em uma
limitação ao exercício do poder político pelo Parlamento.
A este modelo, que rejeita tanto a separação dos poderes de estilo
estadunidense entre presidente independente, câmara e senado de poderes simétricos,
quanto o modelo de Parlamentarismo soberano de Westminster, o professor
ACKERMAN deu a denominação de Parlamentarismo Limitado.
Mas, o Parlamentarismo Limitado, construído pelo professor ACKERMAN,
não se resume à solução de uma casa e meia mais uma corte constitucional mais o povo,
mas sim que outros limites são impostos ao centro de poder de decisões, e que são
formulados tanto sob o viés da exigência de especialização funcional da burocracia e
dos Tribunais, quanto da emergência de proteção dos direitos fundamentais.
(II) sob a perspectiva da especialização funcional, o professor propõe:
(II.1) o centro de poder seria limitado por Tribunais independentes e
imparciais;

(II.2) a burocracia seria pautada na ética webemariana da neutralidade
burocrática e isolada ao máximo das pressões político-partidárias;
(II.3) o centro de poder também seria limitado por uma “Instância da
Integridade”, formada por uma agência independente que teria a função
de julgar o governo sob o parâmetro da integridade político-
administrativa, investigando hipóteses de corrupção e abusos de poder
similares;
(II.4) a presença de uma “Instância Regulatória”, por meio da qual a
burocracia regulamentar desenvolve criativamente as leis aprovadas pelo
Parlamento, como que um legislador suplementar, com o objetivo de
construir um Estado justo e eficiente.
(III) sob a perspectiva dos direitos fundamentais, o professor propõe:
(III.1) o poder político seria limitado por uma Instância Democrática,
como que uma instância não-judicial, que asseguraria, ao lado do judicial
review, os direitos básicos de participação política dos cidadãos,
garantindo assim um processo eleitoral justo;
(III.2) o poder político seria também limitado por uma Instância de
Justiça Distributiva que asseguraria aos pobres e miseráveis um patamar
mínimo de renda de forma a lhes assegurar as condições mínimas de
sobrevivência e iniciais de liberdade (o mínimo existencial), e com isso
reequilibrar o jogo político-democrático por meio da capacitação mínima
desta classe excluída para que possam defender seus direitos políticos; a
exigência desta instância também fundamenta-se na falta de capacidade
institucional do Judiciário e de sua visão deficiente dos efeitos sistêmicos
de suas decisões, especialmente no que tange à redefinição das políticas
públicas voltadas para os direitos socais e econômicos e à alocação de
recursos orçamentários em um ambiente de escassez de recursos e de
“escolhas dramáticas” a serem tomadas;
(III.3) por fim, o poder político seria limitado por Cortes Constitucionais
encarregadas de proteger, em favor de todos, os direitos fundamentais.

Toda a construção do professor ACKERMAN parte de sua incômoda
desconfiança de que um Estado moderno não deve se limitar a dividir o poder em
apenas três ou quatro instâncias; e não é o número de instâncias para o professor, que
torna o sistema mais ou menos complexo, mas sim os riscos de patologias legislativas e
a interrupção da coerência da administração pública técnica que são provocadas pelos
equívocos na separação de poderes do estilo estadunidense, como as crises de
governabilidade e a hiperpolitização da burocracia.
Daí que, como bem defende ACKERMAN, independente do número de
instâncias que ele proponha, o seu modelo é mais vantajoso por destacar “um número de
funções especiais do controle parlamentar direto, sem gerar as difundidas rupturas
burocráticas.”
Mas o professor reconhece que o modelo madisoniano tradicional está tão
enraizada na cultura norteamericana que seria muito difícil reverter este quadro e adotar
novas formulações. Porém, ao menos os estudos servem para demonstrar que o modelo
estadunidense de separação de poderes não deve servir como paradigma a ser seguido
pelas novas democracias que emergem na América Latina e na Europa Oriental.
Por sua vez, o professor também reconhece que a só engenharia constitucional
da “nova separação de poderes” não é suficiente diante de muitas sociedades que são
marcadas por profunda exclusão social, e por isso pensa que o modelo deva ser
“combinado com sensibilidade cultural e realismo econômico”.
De qualquer forma, as dificuldades teóricas ou práticas, abstratas ou concretas,
que podem sofrer o modelo proposto, não servem para desmerecê-lo, mas muito pelo
contrário, elas impõem o constante diálogo em busca da formulação contínua, criativa, e
até audaciosa de novos modos de separação dos poderes, como o professor
ACKERMAN defende, em tom conclusivo:
“Estamos apenas na primeira etapa de enfrentamento dos três grandes desafios da idade
moderna: tornar o ideal da soberania popular uma realidade possível no governo moderno,
remir o ideal de perícia burocrática e integridade em uma base contínua e tutelar direitos
liberais fundamentais garantindo recursos básicos de autodesenvolvimento a todo e cada
cidadão. Honraremos Montesquieu e Madison melhor ao buscar novas formas
constitucionais para lidar com esses desafios, mesmo ao custo de transcender formulações
tríades familiares.”