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Temanòa Maria Ziclyia Escoíw<br />

Maria Vatricia Vanzoíini<br />

Como se preparar para a 2.a FASE<br />

<strong>m\\\mu</strong><br />

PENAL<br />

I ei,.' j [* IA e PRATIC,<br />

volume único<br />

PRÁTICA FORENSE PENAL<br />

• Teoria e prática - passo a passo<br />

• Modelos de peças comentados<br />

• Questões oficiais comentadas<br />

Coordenação<br />

Vauledir Ribeiro Santos<br />

revista, atualizada e ampliada<br />

ED.ITORA<br />

MÉTODO


FERNANDA MARIA ZICHIA ESCOBAR<br />

É advogada criminalista no escritório<br />

"Zichia Escobar Advogados Associados".<br />

Pós-graduada em Direito Penal, Proces<br />

so Penal e EAD. Mestranda em Direitos<br />

Difusos e Coletivos. Assessora da Comis<br />

são de Prerrogativas e Direitos da OAB/<br />

SP. Autora de vários livros sobre Direito<br />

Penal e Processo Penal. Professora uni<br />

versitária e de cursos preparatórios para<br />

concursos e para OAB.<br />

MARIA PATRÍCIA VANZOLINI<br />

Éadvogada criminalista, junto ao es<br />

critório "Brito e Vanzolini Advogados<br />

Associados". Graduada, Mestre e Dou<br />

toranda em Direito Penal pela PUC/SP.<br />

Professora de Direito Penal na Universi<br />

dade Presbiteriana Mackenzie. Profes<br />

sora de Direito Penal e Processo Penal<br />

em cursos preparatórios para concur<br />

sos públicos e para o Exame de Ordem<br />

no Complexo Educacional Damásio de<br />

Jesus.<br />

EDITORA<br />

MÉTODO<br />

www.editorametodo.com.br<br />

metodo@grupogen.com.br


Como se preparar para a 2.a FASE<br />

exume de ordcíti<br />

PENAL<br />

abdr '4


O GEN | Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan, Santos, Roca,<br />

AC Farmacêutica, Forense, Método, LTC, E.P.U. e Forense Universitária, que publicam nas<br />

áreas científica, técnica e profissional.<br />

Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis,<br />

com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de<br />

várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enferma<br />

gem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educação Física e muitas outras<br />

ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito.<br />

Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e<br />

conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livrei<br />

ros, funcionários, colaboradores e acionistas.<br />

Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental<br />

são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cres<br />

cimento contínuo e a rentabilidade do grupo.


Ttemcmòa Maria Ziclyia Bscobar<br />

Maria Patricia Vanzolini<br />

Como se preparar para a 2.a FASE<br />

GXH(HG de ORDEÍD<br />

PENAL<br />

11.a edição<br />

revista, atualizada e ampliada<br />

*%<br />

EDITORA<br />

MÉTODO<br />

SAO PAULO


A EDITORA MÉTODO se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua<br />

edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e<br />

lê-lo). Os vícios relacionados à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções<br />

ideológicas e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atualizador.<br />

Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é<br />

proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico<br />

ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem per<br />

missão por escrito do autor e do editor.<br />

Impresso no Brasil -<br />

Printed in Brazil<br />

Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa<br />

Copyright © 2013 by<br />

EDITORA MÉTODO LTDA.<br />

Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional<br />

Rua Dona Brígida, 701, Vila Mariana - 04111-081 - São Paulo - SP<br />

Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 - Fax: (11) 5080-0714<br />

metodo@grupogen.com.br | www.editorametodo.com.br<br />

Capa: Marcelo S. Brandão<br />

CIP - Brasil. Catalogação-na-fonte.<br />

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.<br />

Escobar, Fernanda Maria Zichia<br />

Exame da Ordem, 2a fase : penal : parte prática, modelos de peças e exercícios / Fernanda Maria<br />

Zichia Escobar, Maria Patrícia Vanzolini. - 11. ed. rev., atual, e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São<br />

Paulo: MÉTODO, 2013.<br />

ISBN 978-85-309-4484-1<br />

1. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames - Guias de estudo. 2. Processo penal - Brasil. I.<br />

Vanzolini, Maria Patrícia. II. Título.<br />

09-1886 CDU: 343.1(81)<br />

11.a ed., 1.a tir.: dez./2012; 2.a tir.: abr./2013.


Fernanda Maria Zichia Escobar<br />

A minha maravilhosa mãe Josette, por tudo<br />

o que me ensinou, por tudo o que vivemos juntas<br />

e pelo enorme amor e carinho que sempre me doou<br />

e que perdura até hoje...<br />

Ao meu querido Júnior Salomé, pela compreensão<br />

e pelo nosso amor, que doa beleza e sentido à arte<br />

de existir e de acreditar que tudo na vida vale a pena.<br />

Ao meu filho Fernando, por trazer mais<br />

alegria e sentido à minha vida.<br />

Maria Patrícia Vanzolini<br />

A Luis Cláudio e Maria Eugênia,<br />

pelo amor, força, confiança e exemplo.<br />

A você, Alexis, por tudo.


AGRADECIMENTOS<br />

Fernanda Maria Zichia Escobar<br />

Aos meus ex-alunos e atuais, em especial aos da UNAR e das Claretianas,<br />

pela motivação e carinho transmitidos diariamente.<br />

Ao meu insigne irmão Ricardo, pela inspiração na escolha da minha<br />

profissão.<br />

e<br />

amor.<br />

A minha mais nova família, na qual recentemente fui acolhida com afeto<br />

Ao meu mestre Rizzatto Nunes, pela sua exemplar contribuição à Ciência<br />

do Direito.<br />

Ao Vauledir Ribeiro Santos, cujo apoio possibilitou a presente obra.<br />

A todos os amigos que fizeram e fazem parte da minha trajetória.<br />

E a Deus, por tudo.<br />

Maria Patrícia Vanzolini<br />

Esta obra não teria sido possível sem a colaboração de muitas pessoas. A<br />

todas elas sinceramente agradeço. E em especial:<br />

A cada um dos meus alunos, aos quais devo tudo o que aprendi e que<br />

certamente me ensinaram muito mais do que eu a eles.<br />

Ao Marcos Fernandes, cuja generosidade e confiança me permitiram<br />

ingressar no mais fascinante dos mundos.<br />

caminho.<br />

Ao Vauledir Ribeiro Santos, pela oportunidade de realizar este sonho.<br />

À Fernanda Escobar, mais do que colega, amiga e exemplo.<br />

À Professora Lílian Barçalobre, minha guia nos primeiros passos deste<br />

A Simone Feliciano, pela competência e amizade sempre presentes.<br />

Ao Maurício Lencasttre, pelas portas que generosamente me abriu.<br />

A John, Oliver (in memoriam) e Kim, pela sua inestimável companhia.


NOTA DO COORDENADOR<br />

Na esteira de nosso compromisso, de sempre oferecer trabalhos que<br />

possibilitem a melhor preparação do candidato ao Exame de Ordem, apresen<br />

tamos este livro que aborda, de forma aprofundada e detalhada, a preparação<br />

à 2.a fase, opção penal, que teve pronta acolhida por parte dos estudantes<br />

e dos professores, tanto de cursos preparatórios quanto de graduação, na<br />

disciplina de prática forense penal.<br />

Em razão do grande sucesso de nosso Como se preparar para o Exame<br />

de Ordem, l.a e 2."fases, em sua 13.a edição, com mais de 100.000 exem<br />

plares vendidos, entendemos que podemos contribuir mais no direcionamento<br />

dos estudos para a prova prática, com uma nova abordagem, com um novo<br />

método de estudo. Sendo assim, este livro vem, também, cumprir esse papel,<br />

pois se trata de uma obra específica sobre uma única área (penal).<br />

A idéia deste trabalho é abordar por completo a preparação para a<br />

prova, na opção penal. O candidato, diante de uma situação-problema,<br />

será levado a reunir todas as informações importantes, necessárias para o<br />

desenvolvimento do raciocínio apto a solucionar a questão.<br />

Nesse sentido, procuramos a colaboração das professoras Fernanda Maria<br />

Zichia Escobar e Maria Patrícia Vanzolini, ambas com larga experiência na<br />

preparação de candidatos ao Exame de Ordem. Como esperado, as autoras,<br />

com maestria, conseguiram atingir a proposta idealizada, expondo a maté<br />

ria com a metodologia e objetividade próprias de quem domina o assunto,<br />

apresentando, inclusive, um método seguro, prático e completo de estudo.<br />

A obra foi estruturada em duas partes, Teoria e Prática. A Parte I -<br />

Teoria apresenta uma exposição prática e didática dos quatro passos essenciais<br />

para a resolução da questão proposta, possibilitando a segura identificação<br />

da tese e peça a serem apresentadas na prova prático-profissional; a seguir<br />

reúne as peças em espécie, com análise das principais petições penais.


VIII<br />

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

A Parte II - Prática traz modelos de peças e exercícios. Inicia-se com<br />

o tópico Redigindo uma petição, cuidando da estrutura da peça prática, e<br />

a seguir apresenta 80 modelos de peças, enfocando as mais variadas situa<br />

ções existentes na prática forense penal. As questões são apresentadas de<br />

dois modos, no formato situação-problema (tal qual o candidato encontrará<br />

no Exame da OAB), para que o estudante se exercite elaborando a peça<br />

e checando a resposta da questão no respectivo gabarito, e no formato de<br />

questões práticas (dissertativas).<br />

Ao final, a obra apresenta os seguintes anexos: Ação penal (quando<br />

necessária a iniciativa ou autorização do ofendido - relação de crimes);<br />

Prazos; Gráfico, que apresenta um resumo contendo as informações mais<br />

importantes sobre as principais peças; Sinônimos; Jargões; Expressões de<br />

transição; Sugestões para epígrafes e vocativos em petições e recursos;<br />

Erros mais comuns; Vocabulário e Principais expressões latinas.<br />

O resultado em muito nos agradou, pois certamente o estudo por meio<br />

deste trabalho será fundamental àqueles que terão pela frente, na 2.a fase<br />

do Exame da OAB, a matéria penal e buscam a aprovação.<br />

Podemos afirmar, com segurança, que esta obra reúne todos os elementos<br />

para uma ótima e perfeita preparação para a 2.a fase (opção penal).<br />

I<br />

Vauledir Ribeiro Santos<br />

(vauledir@grupogen.com.br)


NOTA DAS AUTORAS<br />

Este livro é fruto da experiência de anos de ensino de Direito Penal<br />

e Processual Penal para candidatos à inscrição nos quadros da Ordem dos<br />

Advogados do Brasil.<br />

Durante esse período, pudemos perceber as dúvidas e dificuldades<br />

comuns à grande maioria dos alunos e, sobre esses dados, desenvolver<br />

um método realmente eficaz para, num curto espaço de tempo, municiar o<br />

estudante com instrumental necessário à aprovação no exame.<br />

Este livro não é um mero manual de direito penal ou processual. Ele<br />

é também um roteiro, um mapa que irá guiá-lo durante os seus estudos.<br />

Como você logo perceberá, a própria seqüência de apresentação da matéria<br />

teórica e das peças processuais é diferente da dos outros manuais que você<br />

conhece. Esta obra é resultado de anos de experiência docente, durante os<br />

quais elaboramos e testamos a melhor forma de desenvolver no bacharel<br />

em Direito um raciocínio jurídico voltado a uma finalidade específica. Você<br />

não tem que "saber por saber". Você tem que saber o que é importante<br />

para resolver um problema penal. E mais, você tem que saber como racio<br />

cinar sobre um problema penal. É esta a metodologia que aqui reunimos.<br />

Quer você esteja estudando sozinho, quer esteja freqüentando algum curso<br />

preparatório, certamente poderá beneficiar-se dela.<br />

É possível que você, por já se julgar suficientemente preparado, ou<br />

mesmo por falta de tempo ou dinheiro, tenha se decidido por estudar so<br />

zinho. Não há nada de errado com isso, muitos conseguem obter a apro<br />

vação desta forma, desde que, evidentemente, de um modo ou de outro,<br />

dediquem-se e estudem. Mas estudar apenas não é suficiente, é preciso<br />

estudar corretamente. Lembre-se de que você terá que enfrentar uma prova<br />

prático-profissional. Então, não adianta ficar estudando a esmo, teorias sobre<br />

teorias. O conhecimento teórico é importante, sim, é fundamental, mas ele<br />

não lhe servirá rigorosamente para nada se você não souber aplicá-lo na<br />

prática, se não puder fazer dele um instrumento para resolver a questão.


Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Assim, este livro servirá de guia, mostrando a você exatamente o que é<br />

importante estudar e, principalmente, como este conhecimento será exigido<br />

de você na hora da prova.<br />

Também se você se decidiu por freqüentar um curso preparatório para<br />

o Exame de Ordem, ele será um poderoso aliado. Isto porque, mesmo<br />

assistindo às aulas, grande parte do estudo necessário você deverá desen<br />

volver sozinho. Lembre-se mais uma vez de que esta é uma prova prática<br />

e ninguém aprende a fazer nada apenas vendo os outros fazerem. Nós só<br />

aprendemos a fazer fazendo! Você terá que exercitar o que aprendeu, resol<br />

vendo questões simuladas, raciocinando de forma lógica e ordenada sobre<br />

o maior número de situações possível. Quanto mais você treinar, sempre<br />

utilizando o método correto, mais preparado estará para enfrentar qualquer<br />

problema que a prova possa lhe apresentar.<br />

Esta obra é estruturada em duas partes. A Parte I - Teoria, na qual<br />

constam a teoria, passo a passo, e a análise das peças em espécie, e a Parte<br />

II - Prática, na qual constam os modelos de peças e exercícios, com os<br />

respectivos gabaritos, de extrema utilidade durante o estudo.<br />

Pode ser que você já tenha prestado este Exame outras vezes e, não<br />

tendo obtido sucesso, esteja agora desanimado e inseguro. Entretanto, muitas<br />

vezes o que falta ao candidato é simplesmente a capacidade de reconhecer<br />

e organizar tudo o que já aprendeu, de desenvolver um método lógico de<br />

raciocínio, de forma a conseguir interpretar corretamente o problema e<br />

redigir a peça dentro dos parâmetros exigidos. Um pequeno ajuste que faz<br />

toda a diferença!<br />

Além disso, esteja ou não freqüentando um curso preparatório, a verdade<br />

é que, na hora de treinar a resolução de problemas, você estará sozinho.<br />

Nesse momento, este livro poderá ser um ponto de apoio, remetendo você<br />

à atitude correta frente à questão e ao raciocínio que terá que desenvolver<br />

para resolvê-la, permitindo a você encontrar as informações importantes<br />

reunidas num só lugar, de forma simples, lógica e organizada.<br />

Por tudo isso é que o livro que você tem nas mãos é um poderoso<br />

aliado nessa batalha que você está prestes a enfrentar. Mas a melhor das<br />

armas não dispensa a força e, sobretudo, a coragem do guerreiro. Então,<br />

e acima de tudo, confie em si mesmo. Lembre-se: você é um vencedor. E<br />

isto não é uma mera suposição, é uma certeza. Se você chegou até aqui, é<br />

porque ultrapassou todos os obstáculos que a vida lhe apresentou até agora.<br />

Tenha sempre em mente esta sua trajetória, lembre-se de como venceu um<br />

a um todos os desafios e de como se sentiu bem ao fazê-lo. E siga sempre<br />

em frente, em direção ao seu objetivo.<br />

Nós nos orgulhamos de fazer parte da sua história.<br />

As Autoras


SUMARIO<br />

PARTE I-TEORIA<br />

CAPÍTULO 1-TEORIA-PASSO A PASSO 3<br />

1.° PASSO - COMPREENDENDO O PROBLEMA 3<br />

1.Qualo crimetratado peloproblema 4<br />

2. Qual é a açãopenal 5<br />

2.1 Quais os tipos de ação penal 6<br />

2.1.1 Ação penal pública 7<br />

2.1.2 Ação penal privada 11<br />

2.2 Gráfico da ação penal 13<br />

2.3 Como saber qual o tipo de ação para cada crime 14<br />

2.4 Teses de defesa relacionadas à ação penal 16<br />

3. Qual o rito processual 16<br />

3.1 Quais os ritos processuais 16<br />

3.1.1 Rito ordinário 16<br />

3.1.2 Rito sumário 30<br />

3.1.3 Rito sumaríssimo 30<br />

3.1.4 Ritos especiais 36<br />

3.2 Como saber qual o rito processual para cada crime 51<br />

4. Qual o momento processual 51<br />

5. Quem é o seu cliente 52<br />

5.1 Quem são as partes na ação penal 53<br />

5.2 Quem pode ser o meu cliente em cada tipo de ação 53<br />

5.2.1 Se o crime em questão for de ação penal pública 53<br />

5.2.2 Se o crime for de ação penal privada 53


XII Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

6. Qual a situação prisional 54<br />

7. Síntese do 1.°passo 54<br />

2.° PASSO - IDENTIFICANDO A TESE 57<br />

I - NULIDADE PROCESSUAL (Preliminar) 57<br />

1. Conceito 5g<br />

2. Preceitos norteadores 58<br />

2.1 Prejuízo(pasde mãlitè sansgrief) 58<br />

2.2 Não participação na ocorrência da nulidade 58<br />

2.3 Interesse pessoal do reconhecimento da nulidade 58<br />

2.4 Prejuízo na apuração da verdade 59<br />

2.5 Finalidade do ato não alcançada 59<br />

2.6 Contaminação dos atos decorrentes 59<br />

3. Espécies de atos viciados 59<br />

3.1 Inexistentes 59<br />

3.2 Irregulares 60<br />

3.3 Nulidades (nulos em sentido amplo) 60<br />

3.3.1 Nulidades absolutas 60<br />

3.3.2 Nulidades relativas 61<br />

4. Classificação prática 61<br />

5. Renovação e retificação dos atos 61<br />

6. Jurisprudência sobre nulidades 62<br />

II - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Preliminar de Mérito) 62<br />

1. Prescrição 63<br />

1.1 Prescrição da pretensão punitiva 65<br />

1.1.1 Efeitos jurídicos 65<br />

1.1.2 Momento 65<br />

1.1.3 Termo inicial 65<br />

1.1.4 Suspensão 66<br />

1.1.5 Interrupção 67<br />

1.1.6 Cálculo das diversas espécies de prescrição 68<br />

1.2 Prescrição da pretensão executória 71<br />

1.2.1 Efeitos jurídicos 71<br />

1.2.2 Momento 72<br />

1.2.3 Termo inicial 72<br />

1.2.4 Suspensão 72


SUMÁRIO<br />

XIII<br />

1.2.5 Interrupção 72<br />

1.2.6 Cálculo 73<br />

2. Demais causas de extinção previstas no art. 107 do Código Penal 73<br />

2.1 Morte do agente 74<br />

2.2 Anistia, graça ou indulto 74<br />

2.3 Abolitio criminis 75<br />

2.4 Decadência e perempção 76<br />

2.4.1 Decadência 76<br />

2.4.2 Perempção 77<br />

2.5 Renúncia e perdão 78<br />

2.6 Retratação do agente 79<br />

2.7 Perdão judicial 79<br />

3. Causas especiais de extinção da punibilidade 81<br />

3.1 Morte do ofendido nos casos de ação penal privada personalíssima ... 81<br />

3.2 Reparação do dano no peculato culposo 81<br />

3.3 Pagamento do débito nos crimes tributários e previdenciários 81<br />

III - TESE PRINCIPAL DE MÉRITO 82<br />

1. Inexistência de fato típico 83<br />

1.1 Ausência de conduta 83<br />

1.1.1 Comportamento humano 83<br />

1.1.2 Consciente e voluntário 84<br />

1.1.3 Comissivo ou omissivo 85<br />

1.2 Ausência de resultado 87<br />

1.2.1 Crimes materiais 87<br />

1.2.2 Crimes formais 87<br />

1.2.3 Crimes de mera conduta 88<br />

1.2.4 Ausência de resultado 88<br />

1.3 Ausência de nexo causai 89<br />

1.3.1 Causa superveniente 89<br />

1.4 Ausência de tipicidade 91<br />

1.4.1 Tipicidade formal 91<br />

1.4.2 Tipicidade material 97<br />

1.5 Ausência de autoria 100<br />

1.5.1 Teoria quanto à natureza do concurso de pessoas 100<br />

1.5.2 Requisitos 101<br />

1.5.3 Autoria 101


XIV<br />

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

1.5.4 Participação 102<br />

1.5.5 Punição no concurso de pessoas 102<br />

1.5.6 Circunstâncias incomunicáveis 103<br />

2. Excludente de ilicitude 104<br />

2.1 Legítima defesa 105<br />

2.2 Estado de necessidade 106<br />

2.3 Exercício regular de direito 106<br />

2.4 Estrito cumprimento do dever legal 107<br />

2.5 Descriminantes putativas 107<br />

3. Excludentes de culpabilidade 107<br />

3.1 Ausência de imputabilidade 108<br />

3.1.1 Menoridade 108<br />

3.1.2 Doençamental, desenvolvimento mentalincompleto ou retardado .. 109<br />

3.1.3 Embriaguez completa e acidental 110<br />

3.2 Ausência de potencial conhecimento da ilicitude 110<br />

3.2.1 Erro de proibição 111<br />

3.3 Ausência de exigibilidade de conduta diversa 111<br />

3.3.1 Coação moral irresistível 111<br />

3.3.2 Obediência hierárquica 112<br />

4. Escusas absolutórias 113<br />

4.1 Imunidades penais absolutas 113<br />

4.2 Exceções às imunidades penais 113<br />

4.3 Quadro (situações que configuram tese de mérito) 114<br />

IV - TESE SUBSIDIÁRIA DE MÉRITO 115<br />

3.° PASSO - IDENTIFICANDO A PEÇA 117<br />

1. Peças cabíveis em qualquer momento processual 118<br />

1.1 Habeas corpus 118<br />

1.2 Mandado de segurança 118<br />

2. Fase pré-processual/inquérito policial 118<br />

2.1 Requerimento ao delegado de polícia 118<br />

2.2 Pedido de explicações em juízo 119<br />

2.3 Pedido de relaxamento da prisão em flagrante 119<br />

2.4 Pedido de liberdade provisória 119<br />

2.5 Pedido de relaxamento da prisão temporária 119<br />

2.6 Pedido de revogação da prisão temporária 120


SUMÁRIO<br />

XV<br />

2.7 Pedido de relaxamento da prisão preventiva 120<br />

2.8 Pedido de revogação da prisão preventiva 120<br />

2.9 Representação 120<br />

2.10 Queixa-crime 120<br />

3. Fase processual 121<br />

3.1 Defesa preliminar ou prévia 121<br />

3.2 Resposta à acusação - rito ordinário e sumário (e especiais que tomam<br />

como base o rito ordinário) 121<br />

3.3 Resposta à acusação - rito do júri 121<br />

3.4 Exceções 121<br />

3.5 Juntada do rol de testemunhas para oitiva no plenário do júri 122<br />

3.6 Pedido de desaforamento 122<br />

3.7 Memoriais 122<br />

3.8 Requerimento de habilitação como assistente de acusação 123<br />

3.9 Processos incidentes 123<br />

4. Recursos 123<br />

4.1 Apelação 123<br />

4.2 Recurso em sentido estrito 124<br />

4.3 Agravo em execução 125<br />

4.4 Embargos infringentes e de nulidade 125<br />

4.5 Embargos de declaração 125<br />

4.6 Carta testemunhável 125<br />

4.7 Correição parcial 126<br />

4.8 Recurso ordinário constitucional 126<br />

4.9 Recurso extraordinário 126<br />

4.10 Recurso especial 127<br />

4.11 Agravo nos próprios autos 127<br />

4.12 Agravo regimental 128<br />

5. Processo findo 128<br />

5.1 Revisão criminal 128<br />

6. Execução penal 128<br />

6.1 Requerimentos ao juiz da Vara de Execuções Penais 128<br />

7. Dicas 128<br />

4.° PASSO - IDENTIFICANDO A COMPETÊNCIA 131<br />

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA 131<br />

1. Organização da Justiça Estadual 132


XVI<br />

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

2. Organização da Justiça Federal 132<br />

2.1 Tribunal Regional Federal - l.a Região 133<br />

2.2 Tribunal Regional Federal -2.a Região 133<br />

2.3 Tribunal Regional Federal - 3.a Região 133<br />

2.4 Tribunal Regional Federal - 4.a Região 133<br />

2.5 Tribunal Regional Federal - 5.a Região 133<br />

3. Superior Tribunal de Justiça - STJ 133<br />

4. Supremo Tribunal Federal - STF 134<br />

5. Juizados Especiais Criminais 135<br />

6. Jurisprudência relativa à competência 135<br />

6.1 Súmulas do STF 136<br />

6.2 Súmulas do STJ 136<br />

Quadros ilustrativos 137<br />

Escala de competência estadual 137<br />

Escala de competência federal 138<br />

I<br />

CAPÍTULO 2 - PEÇAS EM ESPÉCIE 139<br />

1. Habeas corpus 139<br />

2. Mandado de segurança 144<br />

3. Requerimentos ao delegado 146<br />

4. Pedido de explicações em juízo 148<br />

5. Pedido de relaxamento da prisão em flagrante 149<br />

6. Pedido de liberdade provisória 150<br />

7. Pedido de relaxamento da prisão preventiva 151<br />

8. Pedido de revogação da prisão preventiva 152<br />

9. Pedido de relaxamento da prisão temporária 153<br />

10. Pedido de revogação da prisão temporária 154<br />

11. Representação 155<br />

12. Queixa-crime 156<br />

13. Defesa preliminar (rito de funcionário público) 158<br />

14. Defesa prévia (rito da Lei 11.343/2006) 160<br />

15. Resposta à acusação - rito ordinário e sumário 161<br />

16. Resposta à acusação-rito do júri 163<br />

17. Exceção de suspeição e arguição de impedimento 164<br />

18. Exceção de incompetência 167


SUMÁRIO<br />

XVII<br />

19. Exceção de litispendência 168<br />

20. Exceção de ilegitimidade de parte 169<br />

21. Exceção de coisa julgada 170<br />

22. Memoriais 171<br />

23. Habilitação como assistente da acusação 173<br />

24. Pedido de restituição de coisas apreendidas 175<br />

25. Conflito de jurisdição 176<br />

26. Pedido de medidas assecuratórias (cautelares reais) 178<br />

27. Pedido de instauração de incidente de falsidade 180<br />

28. Pedido de instauração de incidente de insanidade mental 181<br />

29. Pedido de suspensão do processo por questão prejudicial 182<br />

30. Apelação 183<br />

31. Recurso em sentido estrito 186<br />

32. Agravo em execução 189<br />

33. Embargos infringentes e de nulidade 192<br />

34. Embargos de declaração 193<br />

35. Carta testemunhável 194<br />

36. Correição parcial 195<br />

37. Recurso ordinário constitucional 197<br />

38. Recurso extraordinário 199<br />

39. Recurso especial 200<br />

40. Agravo de instrumento 201<br />

41. Agravo regimental 204<br />

42. Revisão criminal 205<br />

43. Pedido de livramento condicional 209<br />

44. Pedido de unificação de penas 210<br />

45. Pedido de progressão de regime 211<br />

46. Pedido de indulto 213<br />

47. Pedido de detração 216<br />

48. Pedido de remição 217<br />

49. Pedido de aplicação de lei posterior mais benéfica 218<br />

50. Pedido ao juiz das execuções de extinção da punibilidade 219<br />

51. Pedido de exame de verificação de cessação da periculosidade 220<br />

52. Pedido de reabilitação 221


XVIII<br />

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

PARTE II - PRÁTICA<br />

I<br />

CAPÍTULO 1- REDIGINDO UMA PETIÇÃO 225<br />

1. Endereçamento 225<br />

2. Introdução 227<br />

3. Narração dos fatos 228<br />

4. Exposição do direito - argumentação 229<br />

5. Pedido 230<br />

6. Dicas e cuidados para redigir uma boa petição 230<br />

CAPÍTULO 2 - MODELOS DE PEÇAS 233<br />

1. Modelo de habeas corpus sem pedido de liminar 233<br />

2. Modelo de habeas corpus com pedido de liminar 238<br />

3. Modelo de habeas corpus contra ato de particular 240<br />

4. Modelo de mandado de segurança 242<br />

5. Modelo de requerimento ao delegado de polícia: instauração de inquérito<br />

policial 244<br />

6. Modelo de requerimento ao delegado de polícia: exame de corpo de delito ... 246<br />

7. Modelo de requerimento ao delegado de polícia solicitando acareação de<br />

testemunhas 247<br />

8. Modelo de requerimento ao delegado de polícia solicitando oitiva de teste<br />

munhas 248<br />

9. Modelo de pedido de explicação em juízo 249<br />

10. Modelo de pedido de relaxamento de prisão em flagrante 250<br />

11. Modelo de pedido de revogação da prisão preventiva 251<br />

12. Modelo de representação 252<br />

13. Modelo de queixa-crime 254<br />

14. Modelo de defesa preliminar - rito de funcionário público 255<br />

15. Modelo de defesa prévia - Lei 11.343/2006 256<br />

16. Modelo de resposta do acusado: rito comum 257<br />

17. Modelo de resposta do acusado: Tribunal do Júri 259<br />

18. Modelo de petição arguindo exceção de suspeição 261<br />

19. Modelo de petição arguindo exceção de incompetência 262


SUMÁRIO<br />

XIX<br />

20. Modelo de petição arguindo exceção de litispendência 263<br />

21. Modelo de petição arguindo exceção de ilegitimidade de parte 264<br />

22. Modelo de petição arguindo exceção de coisa julgada 265<br />

23. Modelo de petição para arrolar testemunhas, requerer diligências e juntar<br />

documentos no Tribunal do Júri 266<br />

24. Modelo de pedido de desaforamento 267<br />

25. Modelo de memoriais: rito ordinário e sumário 269<br />

26. Modelo de memoriais: Tribunal do Júri 271<br />

27. Modelo de memoriais do querelante 272<br />

28. Modelo de petição requerendo habilitação como assistente de acusação .. 273<br />

29. Modelo de instauração de conflito de jurisdição 275<br />

30. Medidas assecuratórias: modelo de pedido de seqüestro 276<br />

31. Modelo de pedido de especialização de hipoteca legal 277<br />

32. Modelo de pedido de instauração de incidente de falsidade 278<br />

33. Modelo de pedido de instauração de incidente de insanidade mental 280<br />

34. Modelo de pedido de suspensão do processo em virtude de questão preju<br />

dicial 281<br />

35. Apelação: modelo de interposição 282<br />

36. Apelação: modelo de razões 284<br />

37. Apelação contra a sentença de absolvição sumária da 1.afase do Tribunal do<br />

Júri: modelo de interposição 285<br />

38. Apelação contra a sentença de absolvição sumária da l.a fase do Tribunal<br />

do Júri: modelo de razões 286<br />

39. Quadro esquemático dos pedidos de apelação 287<br />

40. Apelação: modelo de razões contra sentença do Tribunal do Júri 289<br />

41. Apelação: modelo de petição de juntada 290<br />

42. Apelação: modelo de contrarrazões 291<br />

43. Recurso em sentido estrito: modelo de interposição 293<br />

44. Recurso em sentido estrito: modelo de razões 294<br />

45. Recurso em sentido estrito da decisão que encerra a 1.afase do Júri: modelo<br />

de razões 295<br />

46. Recurso em sentido estrito: modelo de petição de juntada para contrarra<br />

zões 296<br />

47. Recurso em sentido estrito: modelo de contrarrazões 297


XX<br />

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

48. Agravo: modelo de interposição 298<br />

49. Agravo: modelo de razões 299<br />

50. Agravo: modelo de petição de juntada para contrarrazões 300<br />

51. Agravo: modelo de contrarrazões 301<br />

52. Embargos infringentes e de nulidade: modelo de interposição 302<br />

53. Embargos infringentes e de nulidade: modelo de razões 303<br />

54. Modelo de embargos de declaração 304<br />

55. Modelo de pedido de carta testemunhável 305<br />

56. Carta testemunhável: modelo de razões 306<br />

57. Correição parcial: modelo de petição 307<br />

58. Correição parcial: modelo de razões 308<br />

59. Recurso ordinário constitucional: modelo de interposição 310<br />

60. Recurso ordinário constitucional: modelo de razões 311<br />

61. Modelo de petição para interpor o recurso extraordinário 312<br />

62. Modelo de razões do recurso extraordinário 313<br />

63. Modelo de petição para interpor o recurso especial 314<br />

64. Modelo de razões do recurso especial 315<br />

65. Agravo nos próprios autos: modelo de interposição 316<br />

66. Agravo nos próprios autos: modelo de razões 317<br />

67. Modelo de agravo regimental 318<br />

68. Modelo de revisão criminal 320<br />

69. Modelo de pedido de livramento condicional 322<br />

70. Modelo de pedido de unificaçãode penas 323<br />

71. Modelo de pedido de progressão de regimes 325<br />

72. Modelo de requerimentode indulto 326<br />

73. Modelo de pedido de detração penal 327<br />

74. Modelo de pedido de remição 328<br />

75. Modelo de pedido de aplicação de lei mais benéfica 329<br />

76. Modelo de pedido de extinçãoda punibilidade 330<br />

77. Modelo de exame de verificação de cessação da periculosidade 331<br />

78. Modelo de procuração 332<br />

79. Modelode pedido de reabilitação criminal 333<br />

80. Modelo de reclamação ao STF 334<br />

I


SUMÁRIO<br />

XXI<br />

CAPITULO 3 - EXERCÍCIOS 337<br />

Problemas para elaboração de peças 337<br />

CAPÍTULO4 - EXERCÍCIOS 417<br />

Questões práticas (dissertativas) 417<br />

ANEXOS<br />

1.Ação penal (quando necessáriaa iniciativaou autorizaçãodo ofendidorelação<br />

de crimes) 479<br />

2. Prazos 481<br />

3. Gráfico das principais peças 482<br />

4. Sinônimos 487<br />

5. Jargões 488<br />

6. Expressões de transição 489<br />

7. Sugestões para epígrafes e vocativos em petições e recursos 491<br />

8. Erros mais comuns 493<br />

9. Vocabulário 495<br />

10. Principais expressões latinas 505<br />

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.


PARTE I<br />

TEORIA


TEORIA - PASSO A PASSO<br />

1.° PASSO<br />

COMPREENDENDO O<br />

PROBLEMA<br />

Como já mencionamos, nessa segunda fase do Exame de Ordem ser-lhe-á<br />

apresentada uma situação-problema, perante a qual você deverá elaborar a<br />

peça judicial cabível à defesa dos direitos de seu cliente.<br />

O primeiro passo,<br />

portanto, consiste na compreensão do problema<br />

apresentado. É a partir dos dados nele contidos que você irá descobrir a<br />

tese a ser defendida e a peça a ser redigida.<br />

Para assegurar a obtenção de uma exata compreensão do problema,<br />

você deverá identificar, na situação apresentada, os dados indispensáveis à<br />

sua solução.<br />

ATENÇÃO: Ao ler o problema, vá grifando as informações mais importantes (tome o<br />

cuidado apenas de observar se na folha de rosto da prova não há qualquer de<br />

terminação proibindo esse procedimento). Pode acontecer de o enunciado fornecer<br />

uma situação com muitos dados, dos quais alguns, na realidade, não importam<br />

e poderão confundi-lo.<br />

A maneira mais segura e eficaz de obter uma exata compreensão dos<br />

dados relevantes trazidos pelo problema é seguir um roteiro, respondendo<br />

de forma tranqüila e atenta às seguintes questões: qual o crime tratado pelo<br />

problema, qual o tipo de ação penal, qual o rito processual, qual o momento<br />

processual proposto, quem é o seu cliente e qual a sua situação prisional.


Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

ATENÇÃO: Não invente dados. Você só poderá considerar as informações que estiverem<br />

contidas na situação. Tenha sempre em mente que o próprio problema traz a<br />

solução.<br />

Veremos a seguir cada uma destas questões e o que você precisa saber<br />

para respondê-las:<br />

DICA: Na folha de rascunhos, faça um roteiro com as questões a seguir apresentadas.<br />

Depois, com base nos dados do problema, responda uma a uma, com calma<br />

e atenção. Esse procedimento simples impede que você, em decorrência do<br />

nervosismo natural do momento, compreenda erradamente a questão ou deixe<br />

de considerar um dado relevante.<br />

1. QUAL O CRIME TRATADO PELO PROBLEMA<br />

A persecução penal é a atividade do Estado voltada ao esclarecimento<br />

e punição de infrações penais (crimes ou contravenções penais).<br />

Ao ler a situação, identifique o crime que está sendo imputado ao<br />

indiciado, réu ou condenado, bem como a pena que lhe é cominada. O<br />

delito supostamente cometido e sua respectiva pena irão determinar vários<br />

outros fatores, como: qual é a ação penal, qual é o rito processual e qual<br />

a tese de defesa (caso, por exemplo, você perceba que a situação descrita<br />

não corresponde ao tipo penal indicado).<br />

Portanto, assim que você tiver lido a questão, anote na sua folha de<br />

rascunho qual o crime de que se trata. Depois, procure no Código Penal<br />

ou na Lei Especial pertinente qual a quantidade de pena cominada àquele<br />

delito (pena mínima e máxima) e qual a sua espécie (detenção ou reclusão)<br />

e anote também estes dados.<br />

A prova poderá lhe fornecer dois tipos de informação. Ora irá citar<br />

expressamente o artigo no qual o réu está incurso, ora irá apenas descrever<br />

uma conduta, deixando para você a tarefa de tipificá-la. Neste segundo caso,<br />

você deverá prestar mais atenção para que os fatos narrados correspondam<br />

exatamente ao tipo penal escolhido.<br />

Atenção: ainda que a sua tese de defesa seja exatamente a inexistência<br />

de crime, ou a existência de um tipo penal diverso, você deve levar em con<br />

sideração, para responder a esta questão, a conduta que está sendo imputada<br />

ao réu pela acusação (mesmo que injusta ou descabida a imputação).<br />

Muito cuidado também com as situações em que o réu é denunciado por<br />

um determinado crime. Contudo, você, como advogado de defesa, defende<br />

a tese de desclassificação para outro delito. Nesse caso, você deverá anotar<br />

tanto o delito primitivamente tipificado pelo Ministério Público quanto o<br />

outro, que você defende existir. Isso porque a tipificação da conduta de-


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA<br />

termina diretamente vários aspectos processuais relevantes: a legitimidade<br />

(se o crime é de ação penal privada ou pública); a exigência ou não de<br />

condição específica de procedibilidade (se o crime é de ação penal pública<br />

condicionada ou incondicionada), a competência (se o processo deve tramitar<br />

perante uma vara criminal comum, uma vara do júri ou perante o juizado<br />

especial criminal), o rito (se o processo deve seguir o rito sumaríssimo,<br />

algum rito especial, o rito sumário ou o rito ordinário), a admissibilidade<br />

ou não do sursis processual (apenas crimes cuja pena mínima seja menor ou<br />

igual a um ano é que o admitem). Dessa forma, aquele aspecto processual<br />

que estava perfeito, de acordo com a tipificação inicial, pode não ser mais<br />

compatível de acordo com a tipificação que se defende como a correta,<br />

originando-se daí uma nulidade processual. Um exemplo: determinada pessoa<br />

é processada pelo crime de dano qualificado por violência contra a pessoa,<br />

cuja ação penal é pública incondicionada. A defesa, no entanto, argumenta<br />

que houve, na verdade, dano qualificado por motivo egoístico. Nesse caso,<br />

em sendo acolhida a tese desclassificatória, o processo é absolutamente nulo<br />

por ilegitimidade de parte, uma vez que a parte legítima à propositura da<br />

ação, considerando-se o crime efetivamente praticado, é apenas a vítima ou<br />

seu representante legal, e jamais o Ministério Público. Portanto, lembre-se:<br />

se o crime constante da denúncia for diverso daquele que a defesa entende<br />

como efetivamente praticado, você deve analisar os aspectos processuais<br />

referentes a<br />

cada um deles.<br />

Por fim, há casos em que a pessoa pode estar sofrendo um constran<br />

gimento ilegal em virtude de conduta absolutamente atípica, sem qualquer<br />

correspondência no direito positivo. É o caso, por exemplo, de prostitutas<br />

ameaçadas de prisão pela prática da prostituição. Neste caso, o constrangi<br />

mento consiste justamente na flagrante impossibilidade de tipificação legal<br />

da conduta.<br />

2. QUAL E A AÇÃO PENAL1<br />

Identificado o crime, é possível então constatar se a ação penal corres<br />

pondente é pública ou privada, condicionada ou incondicionada.<br />

É fundamental verificar corretamente o tipo de ação penal, pois disso<br />

dependerá: a identificação da parte que você está representando e, por vezes,<br />

da própria tese de defesa. Para responder corretamente a esta questão, você<br />

precisa saber, em primeiro lugar, quais os tipos de ação penal existentes no<br />

O elenco dos principais crimes do Código Penal e legislação extravagante, com os res<br />

pectivos tipos de ação penal, encontra-se na tabela constante do Anexo deste Livro.


6 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

nosso ordenamento jurídico e, depois, como descobrir, no caso concreto, o<br />

tipo de ação penal própria para cada delito.<br />

2.1 Quais os tipos de ação penal<br />

A tradicional classificação das ações penais adota o critério da titulari<br />

dade da ação (classificação subjetiva). Desta forma, são previstas no nosso<br />

ordenamento jurídico duas espécies básicas de ações: as públicas, cuja<br />

titularidade pertence ao Estado, e as privadas, cuja titularidade pertence ao<br />

particular.<br />

Observe no quadro abaixo a divisão das ações penais no tocante à<br />

legitimidade:<br />

Incondicionada TITULAR - Ministério Público<br />

Ação penal pública<br />

Condicionada<br />

à representação<br />

TITULAR - Ministério Público<br />

com a representação do:<br />

- ofendido<br />

- representante legal<br />

- cônjuge, ascendente, descen<br />

dente, irmão<br />

Condicionada à requisição<br />

TITULAR - Ministério Público com<br />

a requisição do Ministro da Justiça<br />

Propriamente dita<br />

TITULAR:<br />

- ofendido<br />

- representante legal<br />

- cônjuge, ascendente, descenden<br />

te, irmão<br />

Ação penal privada<br />

Personalíssima<br />

TITULAR - apenas<br />

o próprio ofendido<br />

Subsidiária da pública<br />

(se o MP não oferecer a<br />

denúncia no prazo legal)<br />

TITULAR:<br />

- ofendido<br />

- representante legal<br />

- cônjuge, ascendente, descen<br />

dente, irmão<br />

Passaremos a um breve comentário sobre cada uma destas espécies e<br />

suas respectivas subdivisões:


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA<br />

2.1.1 Ação penal pública<br />

A ação pública tem como traço distintivo a titularidade do Estado. Isto<br />

quer dizer que a parte legítima para propor a ação penal pública é o Estado,<br />

que o faz por meio de órgão oficial de acusação denominado Ministério<br />

Público. A razão é que o direito material objeto da ação penal, ou seja,<br />

o direito de punir (jus puniendi), pertence ao Estado e, ordinariamente, o<br />

legitimado para defender um direito em juízo é o próprio titular do direito.<br />

Se o direito de punir é do Estado, é ele o legitimado para promover a ação<br />

penal. Existem, entretanto, duas espécies de ação penal pública: aquela na<br />

qual a atuação do Estado é automática e independe de qualquer condição<br />

{ação penal pública incondicionada), e outra, em que a propositura da<br />

ação depende da representação do ofendido ou de requisição do Ministro<br />

da Justiça {ação penal pública condicionada).<br />

Ressalte-se, por último, que a peça inaugural da ação penal pública,<br />

seja ela incondicionada ou condicionada, denomina-se "denúncia".<br />

2.1.1.1 Ação penal pública incondicionada<br />

Trata-se da regra geral. Como já vimos, uma vez que o jus puniendi<br />

pertence ao Estado, de ordinário é ele que pode, independentemente de<br />

qualquer condição especial, figurar no polo ativo da relação processual. Em<br />

razão da própria natureza do interesse em questão, a ação penal pública<br />

rege-se pelos princípios da oficialidade (a titularidade é de órgão oficial),<br />

obrigatoriedade (havendo infração penal de ação pública, o Ministério Público<br />

está obrigado a oferecer denúncia) e indisponibilidade (uma vez proposta a<br />

ação, não pode o Ministério Público dela desistir, bem como dos recursos<br />

que houver interposto).<br />

Destaque-se que, sendo esse tipo de ação a regra geral, quando não hou<br />

ver na lei qualquer alusão à espécie de ação à qual se submete determinado<br />

delito, você pode seguramente entender que ela é pública incondicionada.<br />

2.1.1.2 Ação penal pública condicionada<br />

Casos há, entretanto, em que a lei excepciona a supracitada regra<br />

geral, exigindo, para o exercício do direito de ação, além das tradicionais<br />

condições genéricas da ação (legitimidade da parte, interesse de agir e<br />

possibilidade jurídica do pedido), o implemento de condições específicas de<br />

procedibilidade. Dentre elas, estão a representação do ofendido e a requi<br />

sição do Ministro da Justiça. Tais condições, na verdade, quando exigidas,<br />

vinculam a própria legitimidade do órgão de acusação estatal: em todas as<br />

ações penais públicas o Ministério Público possui legitimidade ad causam,


8 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

mas naquelas condicionadas à representação do ofendido ou à requisição<br />

do Ministro da Justiça a legitimidade ad processum fica a depender do<br />

implemento dessas condições.<br />

I<br />

a) Ação penal pública condicionada à representação2<br />

Nestes casos, a lei exige uma representação (autorização) do par<br />

ticular para que o órgão do Ministério Público possa promover a ação<br />

penal. Constitui, assim, a representação, nos casos em que a lei a exige,<br />

condição suspensiva de procedibilidade, sem a qual falta legitimidade à<br />

atuação ministerial. Observe no quadro abaixo as principais características<br />

da representação:<br />

Natureza jurídica<br />

- Condição suspensiva de procedibilidade<br />

Previsão legal<br />

- Arts. 5.°, § 4.°; 25; 38; 39, todos do CPP<br />

Titular do direito à representação<br />

- Ofendido<br />

- Representante legal do ofendido<br />

- Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do ofendido<br />

Destinatário<br />

-Autoridade policial<br />

- Ministério Público<br />

-Juiz<br />

Prazo<br />

- 6 meses, a contar da data do conhecimento da autoria<br />

do fato<br />

Retratação • até o oferecimento da denúncia - art. 25 do CPP<br />

Ausência de representação<br />

- nulidade absoluta<br />

A legitimidade para a representação, por via de regra, é do próprio<br />

ofendido (art. 24 do CPP). Se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz,<br />

seu representante legal (pai, tutor ou curador) é quem deverá oferecê-la. Caso<br />

o ofendido não possua representante legal ou na hipótese de colisão entre<br />

Vide modelo de representação, Parte II.


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA<br />

os interesses do ofendido e o de seu representante o juiz deverá nomear um<br />

curador a quem incumbirá então, se for o caso, oferecer a representação,<br />

conforme dispõe o art. 33 do CPP (que embora diga respeito ao direito de<br />

queixa pode perfeitamente ser empregado, por analogia, também ao direito de<br />

representação). Já na hipótese de ausência ou morte do ofendido, adquirem<br />

a possibilidade de representar, nesta ordem, seu cônjuge, ascendente, descen<br />

dente ou irmão (art. 24, § 1.°, CPP). Quem quer que seja o legitimidado, a<br />

representação pode ser oferecida pessoalmente ou por intermédio de procu<br />

rador, desde que munido de procuração do titular que lhe confira poderes<br />

específicos para o ato (art. 39, caput, CPP) Por fim, embora o Código de<br />

Processo Penal não traga disciplina específica a respeito da representação<br />

na hipótese de o ofendido ser pessoa jurídica, vale, por analogia, a regra<br />

contida no art. 37 da lei adjetiva: deve oferecer a representação quem os<br />

respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, seus<br />

diretores ou sócios-gerentes (art. 37 do CPP).<br />

A representação pode ser dirigida tanto à autoridade policial quanto<br />

ao representante do Ministério Público ou ao próprio juiz (art. 39 do CPP).<br />

Entretanto, o mais comum é que seja oferecida à autoridade policial, posto<br />

que, sem a representação, não se pode nem instaurar inquérito policial para<br />

a apuração do fato (art. 5.°, § 4.°, do CPP).<br />

Regra geral, o prazo para o oferecimento da representação é de seis<br />

meses, a partir da data do conhecimento da autoria do fato (art. 38 do<br />

CPP). Trata-se de prazo penal, ou seja, na sua contagem inclui-se o dia do<br />

começo e exclui-se o do final (conforme o art. 10 do Código Penal). Após<br />

o transcurso do lapso temporal, perde o particular o direito de representar,<br />

em virtude de decadência, causa extintiva da punibilidade (art. 109, IV, do<br />

CP). Se o ofendido é incapaz (por menoridade ou outra causa) o direito<br />

de representação, como já vimos, transfere-se ao representante legal, que<br />

tem seis meses, a partir do conhecimento da autoria, para fazê-lo. Com<br />

o decurso do prazo, extingue-se o direito do representante, mas não o do<br />

ofendido, cujo prazo de seis meses se inicia apenas após o atingimento da<br />

capacidade. Ex.: adolescente de 16 anos sofre ameaça e, no mesmo dia,<br />

conta para o pai o fato, revelando também a identidade do ameaçador. O<br />

pai, no entanto, não toma qualquer providência. Após seis meses, a partir<br />

do momento em que tomou conhecimento da autoria do fato, o pai já não<br />

mais poderá agir. A moça, no entanto, ao completar 18 anos, terá, a partir<br />

dessa data, seis meses para oferecer a representação.<br />

Uma vez oferecida a representação, será ela retratável apenas até o<br />

oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Após, mesmo enquanto<br />

não recebida a ação proposta, já não haverá a possibilidade de retratação.<br />

No entanto, o art. 16 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) conta com<br />

disposição distinta, segundo a qual, em se tratando de crime cometido


10 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

com violência doméstica ou familiar contra a mulher, se a ação penal for<br />

condicionada à representação da ofendida, só será admitida a renúncia à<br />

representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal<br />

finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.<br />

Cumpre notar que, embora o artigo em questão se refira apenas à renúncia ao<br />

direito de representar, grande parte da doutrina entende que o mesmo proce<br />

dimento deve ser exigido no caso de retratação da representação já oferecida.<br />

Vale ressaltar que, em 2012, o STF, por maioria de votos (vencido o presi<br />

dente, ministro Cezar Peluso), por meio do seu Plenário, julgou procedente a<br />

ADI 4.424 ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) para atribuir<br />

interpretação conforme a Constituição aos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei Maria da<br />

Penha (Lei 11.340/2006) e assentar a natureza incondicionada da ação penal<br />

em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica<br />

e familiar contra a mulher. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade<br />

de representação para crimes dispostos em leis diversas da Lei 9.099/1995,<br />

como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual.<br />

Desse modo, a ausência de representação, nos casos em que a lei a<br />

exige, é causa de rejeição da denúncia. Caso, não obstante, seja a mesma<br />

recebida, ocorre nulidade absoluta do processo, por falta de condição espe<br />

cífica de procedibilidade, cuja conseqüência é a ilegitimidade ad processum<br />

do Ministério Público.<br />

Por fim, cumpre observar que a representação não depende de forma<br />

sacramentai. Como já se viu, pode ser apresentada pessoalmente pelo legi<br />

timado ou por intermédio de seu procurador, desde que este tenha poderes<br />

especiais para tanto. Pode ainda ser apresentada por escrito ou oralmente e,<br />

neste caso, reduzida a termo. Entretanto, para efeitos da prova de Exame<br />

de Ordem, caso seja pedida ao candidato a elaboração de uma representa<br />

ção, você deverá fazê-lo segundo os parâmetros constantes no "modelo de<br />

representação" inserto na Parte II desta obra.<br />

b) Ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça<br />

São raros os crimes para os quais o Código Penal prevê, como condição<br />

suspensiva de procedibilidade, a requisição do Ministro da Justiça. Destacam-se<br />

os crimes contra a honra de Presidente da República ou Chefe de Governo<br />

Estrangeiro (art. 145, parágrafo único, primeira parte, do Código Penal), entre<br />

outros.3 Também ela, como a representação, tem como possíveis destinatários<br />

a autoridade policial, o Ministério Público ou o juiz. A titularidade, entretanto,<br />

é única e exclusivamente do Ministro da Justiça. A lei não assinala qualquer<br />

prazo para o oferecimento, motivo pelo qual se admite seja oferecida a qual-<br />

O elenco completo dos crimes de ação penal privada condicionada à requisição do<br />

Ministro da Justiça pode ser encontrado na tabela constante do Anexo deste Livro.


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 11<br />

quer tempo enquanto não ocorrida a prescrição ou por outra causa operada<br />

a extinção da punibilidade dos fatos imputados ao agente.<br />

2.1.2 Ação penal privada4<br />

Na ação penal privada, a titularidade da ação é transferida ao particular.<br />

O direito material (jus puniendi) continua a pertencer ao Estado, mas cabe<br />

ao ofendido (ou demais legitimados, como adiante veremos), na qualidade de<br />

substituto processual, defendê-lo em juízo (jus accusationis). Trata-se, portanto,<br />

de legitimação extraordinária, situação na qual alguém passa a defender em<br />

nome próprio direito alheio. A petição inicial, oferecida pelo particular em<br />

todos os casos de ação penal privada, chama-se "queixa-crime".<br />

2.1.2.1 Ação penal privada propriamente dita<br />

Há alguns crimes, já previamente definidos na lei penal, para os quais a<br />

ação penal é sempre de legitimidade do ofendido. Isto porque, nestes casos,<br />

ponderou o legislador que o interesse do particular sobrepõe-se ao interesse<br />

público, cabendo àquele, segundo sua conveniência, decidir pela propositura<br />

ou não da ação penal. Aqui, portanto, o princípio da obrigatoriedade, que<br />

informa a ação pública, é substituído pelo da oportunidade, uma vez que<br />

o particular não pode ser compelido a oferecer a queixa-crime.<br />

Desejando fazê-lo, entretanto, deverá respeitar determinados critérios.<br />

Quanto à titularidade, podem intentar a ação penal privada:<br />

- o próprio ofendido (art. 30 do CPP);<br />

- sendo o ofendido menor ou incapaz, é titular seu representante legal (pais, tutores<br />

ou curadores) (art. 30 do CPP);<br />

- no caso anterior, se não tiver representante legal ou seus interesses colidirem<br />

com os daquele, é titular curador especial nomeado pelo juiz (art. 33 do CPP);<br />

- nos casos de morte ou ausência do ofendido, é titular seu cônjuge, ascendente,<br />

descendente ou irmão, nesta ordem (art. 31 do CPP); e<br />

- sendo o ofendido pessoa jurídica, é titular a pessoa designada pelo contrato ou<br />

estatuto ou por seus diretores ou sócios-gerentes (art. 37 do CPP).<br />

Atenção: o Código de Processo Penal prevê, no seu art. 34, que, se o ofendido for<br />

maior de 18, mas menor de 21 anos, o direito de queixa poderia ser exercido<br />

por ele ou por seu representante legal. Entretanto, com a entrada em vigor do<br />

novo Código Civil, restou estabelecida a idade de 18 anos para a aquisição de<br />

plena capacidade. Certo é que os dispositivos relativos à capacidade, constantes<br />

do Código de Processo Penal, não foram expressamente revogados pela nova<br />

disciplina trazida no âmbito civil. No entanto, consagrou-se a posição segundo a<br />

qual a nova regra tem impacto imediato sobre os dispositivos processuais penais<br />

que envolvem o tema, entre eles o supracitado art. 34 do CPP, quanto mais por<br />

Vide modelo de queixa-crime na Parte II desta obra.


12 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

não se tratar de norma de garantia relativa à ampla defesa do acusado. Des<br />

tarte, segundo este entendimento que se afigura como dominante, está excluída<br />

a hipótese de dupla legitimação insculpida no referido dispositivo. Nesta esteira,<br />

tendo o ofendido completado 18 anos de idade, ausente qualquer outra causa<br />

de incapacidade, torna-se o único legitimado à propositura da ação penal priva<br />

da. Também o art. 35 do Código de Processo Penal, segundo o qual a mulher<br />

casada não pode exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido,<br />

encontra-se hoje expressamente revogado.<br />

Ressalve-se ainda a hipótese de ação penal privada personalíssima,<br />

que só pode ser intentada pelo próprio ofendido, excluída a possibilidade<br />

de fazê-lo o representante legal ou qualquer outra pessoa. O Código Penal<br />

previa apenas dois delitos desta espécie: o adultério (art. 240 do CP - só<br />

podia promover a ação o cônjuge ofendido) e o induzimento a erro es<br />

sencial ou ocultação de impedimento para o casamento (art. 236 do CP -<br />

apenas o contraente enganado pode ajuizar a ação). Com o advento da Lei<br />

11.106/2005, que revogou o art. 240 do CP, não há mais, no ordenamento<br />

jurídico pátrio, a tipificação do crime de adultério, motivo pelo qual resta<br />

apenas uma única hipótese de ação penal personalíssima.<br />

Quanto ao momento de oferecimento, deve o proponente observar, em regra,<br />

o prazo decadencial de seis meses (art. 38 do CPP), a ser contado a partir da<br />

data do conhecimento da autoria, segundo a forma prevista no art. 10 do Código<br />

Penal (incluído o dia do começo e excluído o do final). Há, entretanto, exceções.<br />

Na ação penal privada subsidiária da pública (que será tratada mais adiante), o<br />

prazo de seis meses se inicia após o término do prazo para o Ministério Público<br />

oferecer a ação, ou tomar outra providência. No caso de ofendido incapaz, o<br />

prazo para o representante legal conta-se do conhecimento da autoria, e o do<br />

próprio ofendido conta-se da aquisição da capacidade. Por fim, no crime de "in<br />

duzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento para o casamento" (art.<br />

236 do CP), o prazo de seis meses começa a contar da data em que transitar<br />

em julgado a decisão que, no âmbito civil, anulou o casamento.<br />

Atenção, pois, sendo decadencial o prazo, não se suspende ou se interrompe por qualquer<br />

razão. Assim, não interrompem ou suspendem o prazo decadencial o pedido de ins<br />

tauração do inquérito policial, a remessa dele a juízo, a autuação, a abertura de vista<br />

ao Ministério Público, ou qualquer outro fato. Também não há a prorrogação do prazo<br />

no caso de cair o último dia em feriado. Portanto, muito cuidado, pois o único evento<br />

capaz de impedir a decadência é o próprio exercício do direito, ou seja, é o oferecimento<br />

da queixa (ou representação, nas ações que dela dependam). Não importa, destarte,<br />

tenha ou não sido recebida a inicial, desde que tenha sido oferecida até o último dia<br />

do prazo decadencial. O que se exige é que o particular exerça tempestivamente seu<br />

direito, e ele deverá fazê-lo oferecendo a ação no prazo legal. Já quanto ao recebimento<br />

da queixa pelo juiz, não tem o querelante qualquer responsabilidade, motivo pelo qual<br />

não tem este fato qualquer influência sobre o prazo decadencial.<br />

Anote-se, por fim, que na ação penal privada podem ocorrer diversas causas<br />

de extinção da punibilidade, incluída a própria decadência, além da perempção,


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 13<br />

da renúncia e do perdão do ofendido, que não atingem a ação penal pública<br />

incondicionada (embora, em alguns casos, atinjam a ação penal pública condi<br />

cionada à representação) e que serão abordadas no momento oportuno.<br />

2.1.2.2 Ação penal privada subsidiária da pública<br />

Na hipótese de crimes de açãopenal pública, a Constituição Federal confere<br />

legitimação exclusiva ao Ministério Público. Entretanto, a própria Constituição<br />

faz uma única ressalva e prevê que, no caso de inércia do órgão ministerial,<br />

nasce para o particular o direito à ação penal privada subsidiária da pública<br />

(art. 5.°, LIX, da CF). Observe-se que a ação privada subsidiária só tem lugar<br />

quando o Ministério Público, no prazo legal, não tenha tomado qualquer pro<br />

vidência. Assim, caso tenha requerido o arquivamento do inquérito, não pode<br />

o particular valer-se da queixa supletiva. Também não será possível quando<br />

tenha requerido a remessa dos autos à Autoridade Policial para novas diligên<br />

cias indispensáveis à propositura da ação e, por óbvio, quando tenha oferecido<br />

denúncia. É apenas o silêncio, a demonstrar a desídia do órgão ministerial, que<br />

enseja o oferecimento da ação penal privada subsidiária da pública.<br />

Quanto ao prazo para oferecimento da ação, ele também é de seis<br />

meses. Entretanto, o termo inicial, neste caso, será o dia em que se esgotar<br />

o prazo do Ministério Público para oferecimento da denúncia.<br />

2.2 Gráfico da ação penal<br />

I -<br />

PÚBLICA:seu titularé sempre o Ministério Público e a sua petição inicialé<br />

sempre a Denúncia.<br />

AÇÃO PENAL, quanto à sua<br />

natureza, depende de quem |—<br />

a promove.<br />

Partes: autor e réu<br />

II - PRIVADA: seu titular é sempre o ofendido, a vítima, a qual recebe o nome<br />

de querelante, e a sua petição inicial é a Queixa-Crime, dirigida sempre ao<br />

juiz criminal.<br />

Partes: querelante (ofendido) e querelado (ofensor)<br />

a) PÚBLICA INCONDICIONADA: É aquela que não exige a manifestação da vontade<br />

da vítima (ou de qualquer outra pessoa) como condição para a sua propositura pelo<br />

representante do Ministério Público (art. 24, CPP).<br />

I - AÇÃO PENAL<br />

PÚBLICA-pode ser:<br />

b) PUBLICA CONDICIONADA: é aquela que exige a manifestação da vontade da vítima ou de<br />

algum órgão como condição para a sua propositura pelo representante do Ministério Público,<br />

titular exclusivo desta ação. Essa condição de procedibilidade pode ser de dois tipos:<br />

• Requisição do Ministro da Justiça;<br />

• Representação do ofendido ou seu representante legal (art. 39, CPP). Esta representação<br />

é uma declaração, que deverá conter todas as informações que possam servir à apuração<br />

do fato e da autoria, dirigida na maioria das vezes ao Delegado de Polícia Titular do<br />

Distrito Policial pela qual o ofendido pleiteia e autoriza a instauração de inquérito policial<br />

bem como a sua posterior remessa ao Ministério Público para que este ofereça a denúncia<br />

dando, assim, continuidade à persecução penal. Também pode ser dirigida diretamente<br />

ao juiz criminal ou ao órgão do Ministério Público sendo, em ambos os casos, remetida à<br />

autoridade policial para a instauração do inquérito (§ 4.°), caso haja necessidade (§ 5.°). O<br />

direito de representação pode ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes<br />

especiais e pode ser apresentada na forma escrita ou oral (esta será reduzida a termo).<br />

É importante destacar que a sua apresentação não promove a ação penal pública<br />

condicionada, apenas autoriza o Ministério Público a promovê-la quando a lei assim previr.<br />

Resumindo: em casos de ação penal pública condicionada a representação o Ministério<br />

Público só pode oferecer a Denúncia (petição inicial), se a vítima ou seu representante<br />

legal anteriormente ofereceu uma representação.


14 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Observações:<br />

a) Prazo para representação. Oprazo para a vítima ouseu representante legaloferecer<br />

a representação é de 6 meses, a contar do conhecimento do autor do fato. Trata-se<br />

de prazo decadencial que não se interrompe.<br />

b) Denúncia. É a petição inicial da ação penal pública, que é sempre oferecida pelo<br />

órgão do Ministério Público, que por sua vez, além de narrar os fatos e pleitear a<br />

condenação, arrola as testemunhas da acusação e requer a produção de outros<br />

tipos de provas.<br />

a) AÇÃO PENAL PRIVADA PROPRIAMENTE DITA: é aquelacujatitularida<br />

de foi atribuída à própria vítima ou às pessoas elencadas no art. 31, CPP:<br />

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.<br />

Exemplo: crimes contra a honra (em regra).<br />

II-AÇÃO PENAL<br />

PRIVADA pode ser:<br />

b) AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIARIA DA PUBLICA: ("subsídio" =<br />

"ajuda") é a ação penal promovida pela vítima ou seu representante legal,<br />

quando o Ministério Público não oferece a denúncia (ação penal pública)<br />

no prazo fixadoem leisuprindo, assim, a sua inércia. É importante destacar<br />

que a natureza de ação pública não se altera em virtude da propositura da<br />

ação privada subsidiária (art. 29, CPP).<br />

c) AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA: é aquela que só pode ser<br />

intentada pela própria vítima. Se esta vier a falecer no decurso do processo,<br />

ninguém poderádar continuidade a talação. É o únicocaso em que a morte<br />

da vitima acarreta a extinção da punibilidade do agente. No Direito Penal bra<br />

sileiro temos apenas uma hipótese de ação penal privada personalíssima:<br />

- Induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento quanto à<br />

pessoa, art. 236 CP.<br />

2.3 Como saber qual o tipo de ação para cada crime<br />

A regra geral é a ação ser pública. Portanto, sempre que o Código ou<br />

lei extravagante silenciar a respeito, você pode com certeza deduzir que a<br />

ação é pública.5<br />

Quando a lei quiser excepcionar a regra deverá fazê-lo expressamen<br />

te. Estas exceções constam da Parte Especial do Código Penal ou em leis<br />

esparsas e podem vir junto ao artigo que prevê o crime, bem como em<br />

artigo autônomo dedicado às disposições comuns a vários crimes. Veja, nos<br />

exemplos trazidos abaixo, como você deverá proceder a fim de descobrir<br />

com toda a segurança qual é a ação penal para o processo e julgamento<br />

de determinado delito:<br />

Exemplo 1: Ao descrever o crime de violação do segredo profissio<br />

nal, o art. 154, em seu parágrafo único, acrescenta que "somente<br />

se procede mediante representação". Portanto, a ação neste caso<br />

é pública condicionada à representação.<br />

O art. 100 do Código Penal dispõe: "A ação penal é pública, salvo quando a lei ex<br />

pressamente a declara privativa do ofendido".


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 15<br />

Exemplo 2: No Capítulo V do Título I da Parte Especial, o Código<br />

descreve os crimes contra a honra. São eles: calúnia, difamação<br />

e injúria, respectivamente arts. 138, 139 e 140. Logo adiante, o<br />

art. 145 dispõe que "nos crimes previstos neste capítulo somente<br />

se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140,<br />

§ 2.°, da violência resulta lesão corporal". O parágrafo único do<br />

mesmo dispositivo prossegue: "Procede-se mediante requisição<br />

do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141<br />

deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do<br />

inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3.° do art.<br />

140 deste Código". Como devemos interpretar este dispositivo?<br />

O Código está dizendo expressamente que os crimes de calúnia,<br />

difamação e injúria são, por via de regra, de ação privada. Ou<br />

seja, cabe ao particular, se quiser, mover a ação penal. No entanto,<br />

no caso de injúria real, realizada com emprego de violência da<br />

qual resulte lesão corporal (art. 140, § 2.°), a ação é pública. No<br />

caso de o crime ter sido cometido contra a honra do Presidente<br />

da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 141, I), a ação<br />

é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. E, no<br />

caso de ter sido cometido crime contra honra de funcionário público<br />

em razão de suas funções, ou se a injúria consiste na utilização<br />

de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a<br />

condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, a ação é<br />

pública condicionada à representação do ofendido (podendo, no<br />

entanto, ser também privada, no caso da injúria contra funcionário<br />

público, por força do entendimento jurisprudencial consolidado na<br />

Súmula 714 do STF).<br />

Exemplo 3: O Capítulo IV do Título II (Crimes contra o patrimônio)<br />

trata do crime de dano. O art. 163 descreve no caput o dano simples<br />

e no parágrafo único a forma qualificada. Os subsequentes arts.<br />

164, 165 e 166 tratam de outras modalidades criminosas envolvendo<br />

o dano e, por fim, o art. 167 cuida da ação penal, dispondo que,<br />

nos casos de dano simples, dano qualificado por motivo egoístico<br />

e do crime do art. 164 somente se procede mediante queixa. Ou<br />

seja, nestes casos expressamente assinalados, a ação é privada;<br />

nos demais, que não foram destacados, continua valendo a regra<br />

geral, ou seja, a ação é pública incondicionada.<br />

Merece destaque, por fim, a já citada Súmula 714 editada em 2003 pelo<br />

STF, que dispõe que: "é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante<br />

queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido,<br />

para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do<br />

exercício das suas funções ". Com isso, estabeleceu-se, jurisprudencialmente,<br />

um caso de ação penal privada facultativa, podendo o ofendido funcionário<br />

público optar entre agir diretamente, oferecendo a queixa, ou simplesmente<br />

representar, autorizando o Ministério Público a apresentar denúncia.


16 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Atenção: A Lei 12.015, de 2009, modificou de forma importante a disciplina da ação<br />

penal nos crimes contra a dignidade sexual (estupro, violação mediante fraude,<br />

assédio sexual, estupro de vulnerável etc). A regra agora é que a ação penal seja<br />

pública condicionada à representação, sendo, no entanto, pública incondicionada<br />

quando a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.<br />

2.4 Teses de defesa relacionadas à ação penal<br />

Identificar a ação penal como sendo privada acrescenta hipóteses antes<br />

inexistentes ao leque das teses que podem ser arguidas pela defesa.<br />

Impende checar, se privada a ação:<br />

a) eventual nulidade, por ilegitimidade de parte.<br />

b) eventual extinção da punibilidade, pela decadência, perempção,<br />

renúncia ou perdão.<br />

3. QUAL O RITO PROCESSUAL<br />

A próxima questão a ser respondida diz respeito ao rito processual.<br />

Você poderá obter esta informação a partir da resposta que tiver dado à<br />

primeira pergunta, ou seja, a partir do crime e de sua respectiva pena.<br />

Identificar corretamente o rito processual é de fundamental importância,<br />

pois é ele que irá determinar o momento processual, o endereçamento da<br />

sua peça, a própria peça e, em determinados casos, a tese a ser aduzida.<br />

Para tanto, você precisará, primeiro, conhecer quais ritos processuais<br />

existem no nosso ordenamento jurídico e depois deverá saber como desco<br />

brir, para cada tipo de crime, qual o rito adequado.<br />

3.1 Quais os ritos processuais<br />

Existem, no nosso ordenamento jurídico, duas espécies de ritos proces<br />

suais: a) comum e b) especial. O Rito comum está dividido em: ordinário,<br />

sumário, sumaríssimo. Os ritos especiais englobam uma série de procedimen<br />

tos, previstos em leis especiais para determinados crimes. A seguir, faremos<br />

uma breve análise dos aspectos mais relevantes de cada um deles.<br />

3.1.1 Rito ordinário<br />

O rito ordinário terá lugar sempre que ao crime em questão for cominada<br />

pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 anos de pena privativa de<br />

liberdade, salvo para as infrações que se sujeitem a procedimento especial<br />

(art. 394 do CPP).


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 17<br />

O rito ordinário, já com as modificações que lhe foram conferidas pela<br />

Lei 11.719/2008, apresenta a seguinte seqüência de atos:<br />

3.1.1.1 Distribuição do inquérito policial e vista para o Ministério<br />

Público<br />

Ao receber os autos do inquérito policial, o promotor deve, no prazo<br />

de 5 (se o réu estiver preso) ou 15 dias (se o réu estiver solto), tomar<br />

uma entre as seguintes atitudes: requerer o arquivamento, requerer novas<br />

diligências, oferecer a denúncia.<br />

Caso o órgão do Ministério Público deixe transcorrer o prazo supramencionado<br />

sem qualquer manifestação, nasce para o particular o direito à<br />

propositura de ação penal privada subsidiária da pública. Mas, atenção, o<br />

particular não terá direito à ação penal subsidiária caso o Ministério Público<br />

se manifeste, requerendo o arquivamento.<br />

Na hipótese de o crime ser de ação penal privada, findo o inquérito<br />

policial, será o mesmo relatado e remetido a juízo, onde aguardará a ini<br />

ciativa do ofendido, que, se assim o desejar, deverá oferecer queixa-crime<br />

no prazo legal.<br />

Vejamos a seguir as alternativas apontadas:<br />

- Requerer o arquivamento. Caso o juiz concorde, arquiva-se o inquérito. Não há<br />

recurso da decisão, salvo: a) em se tratando de crime contra a economia popular<br />

ou a saúde pública, tipificado na Lei 1.521/1951, que prevê recurso de ofício da<br />

decisão de arquivamento; b) em se tratando da contravenção de jogo do bicho ou<br />

da corrida de cavalos fora de hipódromos, tipificadas na Lei 1.508/1951 que prevê<br />

recurso em sentido estrito contra a decisão de arquivamento, interponível pelo<br />

autor do pedido de instauração do inquérito. Se o juiz discordar, deverá remeter<br />

os autos ao Procurador-Geral de Justiça a quem caberá a decisão definitiva (a<br />

exceção é a ação de competência originária do Tribunal de Justiça, de atribuição<br />

do próprio Procurador-Geral de Justiça, em que restará ao Tribunal tão somente<br />

acatar o pedido de arquivamento, mesmo que discordando dele). Caso entenda<br />

que deva ser arquivado o inquérito, o juiz é obrigado a fazê-lo. Entendendo,<br />

contrariamente, indevido o arquivamento, poderá ele mesmo oferecer a denúncia<br />

ou designar outro órgão do Ministério Público para tal (inteligência do art. 28 do<br />

Código de Processo Penal).<br />

- Requerer a devolução do inquérito à polícia para a realização de novas diligên<br />

cias imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 do Código de Processo<br />

Penal).<br />

- Oferecer a denúncia.<br />

3.1.1.2 Oferecimento da denúncia ou queixa<br />

Se a ação for pública, o Ministério Público deve oferecer a denúncia<br />

em 15 dias, se o réu estiver solto, ou em 5 dias, se estiver preso. Trata-se


18 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

de prazo impróprio, uma vez que, mesmo desrespeitado, não perde o órgão<br />

ministerial o direito de oferecer a ação, enquanto não prescrito o crime ou<br />

extinta a punibilidade por outra razão.<br />

Também dentro deste prazo o Ministério Público pode requerer o<br />

arquivamento do inquérito policial ou ainda pedir a realização de novas<br />

diligências.<br />

Entretanto, caso deixe escoar o prazo sem tomar qualquer atitude, surge<br />

para o particular o direito de oferecer a ação penal privada subsidiária da<br />

pública, ou seja, de oferecer a queixa supletiva.<br />

Outra conseqüência da inobservância do lapso temporal sem manifes<br />

tação, apenas quando o indiciado estiver preso, é a possibilidade de impetração<br />

de ordem de habeas corpus por excesso de prazo, para que aquele<br />

seja colocado em liberdade.<br />

Já se a ação for privada, cabe ao particular oferecer queixa-crime, no<br />

prazo decadencial de seis meses contados, em regra, da data em que veio<br />

a saber quem é o autor do crime (vide tópico anterior referente à ação<br />

penal). Boa parte da doutrina entende aplicar-se também ao querelante o<br />

prazo de cinco dias para oferecer a queixa, quando o querelado estiver preso,<br />

não sob pena de decadência, mas de o constrangimento experimentado por<br />

aquele tornar-se ilegal.<br />

A denúncia e a queixa deverão conter a exposição do fato criminoso,<br />

com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclareci<br />

mentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando<br />

necessário, o rol de testemunhas (art. 41 do Código de Processo Penal).<br />

3.1.1.3 Recebimento da denúncia ou queixa-crime<br />

Oferecida a denúncia ou queixa-crime caberá ao juiz recebê-la ou<br />

rejeitá-la.<br />

Rejeitá-la-á quando estiverem presentes as situações do art. 395 do<br />

CPP. São causas comuns de rejeição da ação: ilegitimidade ativa ad causam<br />

(ex.: ação pública oferecida pelo próprio ofendido, fora dos casos de queixa<br />

subsidiária, ou vice-versa); ilegitimidade ativa ad processum (ex.: queixa<br />

oferecida por procurador sem poderes especiais, denúncia oferecida sem<br />

a necessária representação ou requisição do Ministro da Justiça); ilegiti<br />

midade passiva ad causam (ex.: ação proposta contra menor de 18 anos);<br />

incompetência do juízo (ex.: processo por crime de competência da justiça<br />

federal ajuizado perante a justiça estadual); inépcia da inicial (ex.: falta de<br />

descrição do fato criminoso, denúncia genérica à qual falta a individualização<br />

das condutas dos vários imputados); falta de justa causa (ex.: falta de<br />

prova mínima da materialidade delitiva exigida, como, por exemplo, a falta<br />

da perícia prévia nos crimes contra a propriedade imaterial).


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 19<br />

Da decisão que rejeita a denúncia ou a queixa, no procedimento<br />

ordinário ou no sumário, cabe recurso em sentido estrito. Mas, atenção:<br />

no procedimento sumaríssimo, que estudaremos adiante, da rejeição da<br />

denúncia ou queixa, o recurso cabível é a apelação, no prazo de dez<br />

dias, devendo a interposição ser acompanhada das razões (art. 82 da Lei<br />

9.099/1995).<br />

Recebida a denúncia ou a queixa pelo juiz, não cabe recurso, sendo<br />

possível a impetração de ordem de habeas corpus.<br />

Temos assim o seguinte quadro:<br />

Rito ordinário/sumário<br />

Rito sumaríssimo<br />

Recebimento<br />

m<br />

Não cabe recurso<br />

Pode ser impetrado HC<br />

Não tem prazo<br />

X<br />

Não cabe recurso<br />

Pode ser impetrado HC<br />

Não tem prazo<br />

Não Recebimento<br />

_L<br />

Recurso em sentido estrito<br />

Art. 581, I, do CPP<br />

Prazo de 5 dias<br />

ZE<br />

Apelação<br />

Art. 82 da Lei 9.099/95<br />

Prazo de 10 dias<br />

3.1.1.4 Citação<br />

Citação é o chamamento do réu a juízo para se defender no processo.<br />

Não se confunde com outros meios de cientificação das partes, como a no<br />

tificação e a intimação (a primeira consiste em determinação para a prática<br />

de ato futuro, enquanto a segunda é a ciência de ato passado, embora em<br />

inúmeras ocasiões o próprio Código de Processo Penal use imprecisamente<br />

estas expressões).<br />

Embora todos os atos de comunicação processual tenham por objetivo<br />

último assegurar a regular participação das partes no processo, a citação<br />

é, dentre eles, o mais importante; requisito verdadeiramente indispensável<br />

ao exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contradi<br />

tório. Portanto, a falta ou defeito na citação macula de nulidade todo o<br />

processo.<br />

No processo penal, tem preferência absoluta a citação pessoal, sendo<br />

admitida a citação editalícia apenas quando o réu encontra-se em lugar<br />

incerto e não sabido. Com o advento da Lei 11.719/2008 passou a ser<br />

admitida no processo penal uma terceira modalidade de citação, qual seja,<br />

a citação por hora certa, quando o réu oculta-se para não ser citado, nos<br />

exatos moldes já existentes no processo civil.<br />

Sendo pessoal a citação, dever-se-á realizar dos seguintes modos:


20 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Se o réu está na mesma comarca de<br />

jurisdição do juízo processante ou preso<br />

Mandado de citação<br />

Se o réu está fora da comarca<br />

de jurisdição do juízo processante<br />

Carta precatória<br />

Se o réu está em outro país<br />

em lugar certo e sabido<br />

Carta rogatória<br />

Se o réu se oculta para não ser citado<br />

(vide arts. 227 a 229 do CPC)<br />

Citação por hora certa<br />

No caso de militar, a citação far-se-á por intermédio do chefe do<br />

respectivo serviço (art. 358 do Código de Processo Penal). Com o advento<br />

da Lei 10.792/2003, se o réu estiver preso, não será mais requisitado, e<br />

sim citado pessoalmente, conforme o novo art. 360 do Código de Processo<br />

Penal. E o funcionário público será notificado do dia em que deverá com<br />

parecer a juízo, bem como o chefe de sua repartição (art. 359 do Código<br />

de Processo Penal).<br />

Caso o réu se encontre numa das situações suprarreferidas, é obriga<br />

tório que seja citado pessoalmente, na forma da lei. A citação por edital,<br />

nestes casos, é nula.<br />

Reitere-se que a citação é verdadeira garantia individual. Sem ela,<br />

torna-se impossível o exercício da ampla defesa e do contraditório, princí<br />

pios insculpidos no art. 5.°, LV, da Constituição Federal. Assim, a citação<br />

editalícia só poderá ser realizada na hipótese de encontrar-se o réu em<br />

lugar incerto e não sabido (única possibilidade admitida expressamente<br />

pelo Código de Processo Penal, após as modificações promovidas pela Lei<br />

11.719/2008) e depois de exauridas todas as possibilidades de localização,<br />

sob pena de nulidade contida no art. 564, III, e, l.a parte, do Código de<br />

Processo Penal.<br />

Segundo a regra do art. 366 (com a redação que lhe foi dada pela<br />

Lei 9.271, de 1996), quando o réu, citado por edital, não comparece nem<br />

constitui advogado não é possível o prosseguimento do feito, à sua revelia.<br />

Nessa hipótese deve ser suspenso o processo, sob pena de serem nulos de<br />

pleno direito os atos processuais realizados. Durante a suspensão do pro<br />

cesso fica também suspenso o prazo prescricional. Muito já se discutiu a<br />

respeito do tempo de suspensão da prescrição, já que a omissão legislativa<br />

a respeito estaria a criar hipótese inconstitucional de imprescritibilidade. Em<br />

2009, a Súmula 415 do STJ veio clarificar a questão nos seguintes termos:<br />

"O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo<br />

da pena cominada". Exemplificando. O crime de furto simples tem pena de<br />

um a quatro anos. A pena de quatro anos, segundo a regra do art. 109 do<br />

CP, prescreve em oito anos. De forma que, tratando-se de crime de furto,


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 21<br />

se o réu, citado por edital, não comparecer e nem constituir advogado o<br />

processo deve ser suspenso (indefinidamente, até que o réu seja localizado),<br />

mas o curso da contagem da prescrição ficará suspenso apenas por oito<br />

anos. Após esse período, embora o processo possa continuar paralisado, a<br />

prescrição recomeça a correr. Outro tema controvertido, que cerca o art. 366,<br />

é o da produção antecipada de provas. Segundo o dispositivo legal, uma<br />

vez determinada a suspensão do processo o juiz pode ordenar, no entanto,<br />

a produção antecipada de provas consideradas urgentes. Em 08.09.2010, foi<br />

publicada a Súmula 455 do STJ segundo a qual "a decisão que determina<br />

a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser<br />

concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso<br />

do tempo". De forma que se deve ter por ilícita a prova antecipadamente<br />

produzida sem a devida fundamentação.<br />

3.1.1.5 Resposta à acusação em dez dias<br />

Uma vez citado, o réu deverá apresentar por escrito sua resposta à<br />

acusação. O prazo, em caso de citação pessoal ou por hora certa, conta-<br />

-se da data do seu recebimento. Mas se a citação for editalícia, o prazo<br />

para resposta só se iniciará a partir do comparecimento ao processo do<br />

acusado ou de seu defensor constituído. Deve constar da resposta à acu<br />

sação, necessariamente, o rol de testemunhas (sob pena de preclusão) e,<br />

além dele, todas as possíveis teses defensivas, notadamente aquelas que<br />

podem ser acolhidas pelo juiz em julgamento antecipado da lide, quais<br />

sejam:<br />

a) que o fato evidentemente não constitui crime;<br />

b) a existência manifesta de excludente de ilicitude;<br />

c) a existência manifesta de excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade;<br />

d) extinção da punibilidade.<br />

É também a oportunidade para a apresentação, em apartado, de even<br />

tuais exceções. Agora, uma observação importante para o estudante que se<br />

prepara para prestar a prova da OAB: Segundo o próprio Código de Processo<br />

Penal (396-A, § 1.°), as eventuais exceções (incompetência, ilegitimidade,<br />

coisa julgada, litispendência, suspeição) serão autuadas em apartado, embora<br />

devam ser apresentadas no mesmo momento que a resposta à acusação. Em<br />

outras palavras: a regra do Código exige que o advogado apresente, no<br />

mesmo momento, duas petições distintas: a resposta à acusação, que será<br />

encartada ao processo, e a exceção, que será autuada em apenso. Ocorre que,<br />

na prova da OAB a tradição é que o candidato faça uma única peça. E já<br />

houve, em pelo menos um exame recente (2008.3), situação em que, logo<br />

após a citação, o candidato deveria fomiular a peça pertinente, sendo que


22 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

uma das teses era justamente a ilegitimidade de parte. Já que o candidato<br />

só podia fazer uma única peça, a solução, nesse caso, era optar pela mais<br />

abrangente (pela resposta à acusação), deduzindo a tese de ilegitimidade<br />

como preliminar.<br />

Se o réu, citado pessoalmente ou por hora certa, deixar escoar o prazo<br />

sem oferecer sua resposta à acusação, o magistrado deverá nomear defensor<br />

dativo para apresentá-la.<br />

E se a citação tiver sido editalícia? Se, depois de vencido o prazo<br />

do edital, o réu, nos dez dias seguintes, não comparecer ao processo e<br />

nem apresentar a resposta, será suspenso o processo e o curso do prazo<br />

prescricional (art. 366 do CPP). Se, nesse ínterim ou posteriormente, vier a<br />

ser encontrado, o acusado terá, a partir de então, o prazo de dez dias para<br />

oferecer sua defesa escrita. De qualquer forma, tendo sido o réu citado por<br />

edital, não será nomeado defensor dativo para apresentar resposta à acusação<br />

e não poderá haver processo à revelia.<br />

3.1.1.6 Julgamento antecipado da lide pro reo<br />

Tendo em vista a matéria alegada na resposta à acusação, deverá<br />

o juiz, se for o caso, absolver sumariamente o réu, antes mesmo da<br />

realização da instrução criminal. As hipóteses que ensejam a absolvição<br />

sumária são:<br />

a) inexistência de fato típico;<br />

b) a existência manifesta de excludente de ilicitude;<br />

c) a existência manifesta de excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade;<br />

d) extinção da punibilidade.<br />

Se não for esse o caso, deverá receber a ação, designando o dia<br />

e a hora para a realização da audiência e determinando a intimação do<br />

acusado, defensor, Ministério Público, querelante e assistente da acusação<br />

para comparecerem. Há atualmente intenso debate, ainda sem posição<br />

consolidada, sobre o momento do recebimento da ação, coexistindo três<br />

posições:<br />

1.a) o momento do recebimento é anterior à citação, quando o juiz afasta a pos<br />

sibilidade de rejeição liminar;<br />

2.a) o momento do recebimento é após a citação, quando o juiz afasta a possi<br />

bilidade de absolvição sumária;<br />

3.a) existem dois recebimentos, ou melhor, um recebimento "gradual" que se divide<br />

em dois momentos: uma análise da admissibilidade processual da demanda e<br />

depois uma análise da admissibilidade material da mesma.


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 23<br />

3.1.1.7 Audiência de instrução, debates e julgamento<br />

Deve ser realizada no prazo de 60 dias e será composta da seguinte<br />

seqüência de atos:<br />

a) declarações do ofendido;<br />

b) oitiva das testemunhas da acusação;<br />

c) oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;<br />

d) esclarecimentos dos peritos (mediante requerimento das partes);<br />

e) acareações;<br />

f) reconhecimentos;<br />

g) interrogatório;<br />

h) requerimento de diligências (se houver necessidade);<br />

i) não havendo requerimento de diligências, ou tendo sido o mesmo indeferido,<br />

alegações finais orais por 20 minutos para cada parte, prorrogáveis por mais<br />

dez a critério do juiz (se houver mais de um réu o tempo de cada um será<br />

individual; se houver assistente da acusação terá dez minutos para falar depois<br />

da manifestação do Ministério Público, prorrogando-se por igual período o tempo<br />

da defesa); e<br />

j) sentença.<br />

Se houver requerimento de diligências, deferido pelo juiz, encerra-se<br />

a audiência, realiza-se a diligência e, após, intimam-se as partes para apre<br />

sentarem, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, na forma<br />

de memoriais. Após dez dias, o magistrado deverá proferir sentença.<br />

Ainda que não haja a determinação de diligências, o juiz poderá,<br />

considerando a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder<br />

às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de<br />

memoriais escritos, tendo depois dez dias para proferir sentença.<br />

Algumas observações são ainda pertinentes:<br />

Interrogatório<br />

Segundo o novo procedimento, o interrogatório passou a ser o último<br />

ato da instrução. As regras para a realização do ato, no entanto, continuam<br />

as mesmas.<br />

Desde o advento da Lei 10.792/2003, o interrogatório não é mais ato<br />

personalíssimo do réu e privativo do juiz do processo.<br />

Com a atual redação do caput do art. 185 do CPP, "o acusado que<br />

comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal,<br />

será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou<br />

nomeado".


24 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Percebe-se que persiste a necessidade do interrogatório do acusado até<br />

o trânsito em julgado da sentença final, porém a nova regra assegura maior<br />

amplitude de defesa na medida em que passa a exigir que o interrogatório se<br />

verifique na presença do advogado. E não é só: garante-se também o direito<br />

do acusado de entrevistar-se reservadamente com seu defensor antes de ser<br />

interrogado. Atualmente, com a entrada em vigor da Lei 11.719/2008, o ato<br />

do interrogatório passa a integrar a audiência una de instrução, debates e<br />

julgamento, sendo realizado após a oitiva das testemunhas e peritos. Então<br />

é nesse momento que o defensor ou o réu podem requerer uma pausa na<br />

audiência para a entrevista reservada (art. 185, § 2.°, do CPP), e se o pleito<br />

for negado haverá evidente cerceamento de defesa.<br />

A regra do art. 186 do CPP dispõe que o acusado será informado pelo<br />

juiz do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que<br />

lhe forem formuladas, sem que o silêncio possa ser interpretado em seu<br />

prejuízo, nem importe em confissão (art. 186, parágrafo único, do CPP).<br />

Vale, inclusive, lembrar que a confissão feita no interrogatório tem<br />

sempre valor relativo, devendo ser cotejada com o restante do conjunto<br />

probatório e, nas infrações que deixam vestígios, a confissão não supre a<br />

falta do exame de corpo de delito.<br />

Cuidava o art. 187 do CPP de não permitir o contraditório no interroga<br />

tório, porém, a atual redação do art. 188 do CPP, dada pela Lei 10.792/2003,<br />

passou a ser a seguinte: "após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das<br />

partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas<br />

correspondentes se o entender pertinente e relevante".<br />

Observação: Uma vez indeferido qualquer esclarecimento sobre os fatos indicados, deve-<br />

-se cuidar para que constem do termo os fatos como foram apresentados pelas<br />

partes e as razões do indeferimento, como garantia da ampla defesa, possibilitando<br />

discussão em eventual ataque recursal, ou impetração de habeas corpus.<br />

Dispõe o art. 189 do CPP: "se o interrogando negar a acusação, no todo<br />

ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas". Havendo mais<br />

de um acusado, conforme o art. 191, serão interrogados separadamente.<br />

O interrogatório será constituído de duas partes: primeira sobre a pessoa<br />

do acusado; segunda sobre os fatos (art. 187, §§ 1.° e 2.°, do CPP).<br />

A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de<br />

ofício ou a pedido fundamentado de qualquer uma das partes (art. 196<br />

do CPP).<br />

Com o advento da Lei 10.792/2003, não subsiste a necessidade de<br />

nomeação de curador ao réu menor de 21 anos, pois com o novo Código<br />

Civil a maioridade civil foi rebaixada para 18 anos de idade.


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 25<br />

O interrogatório do réu preso deve ser realizado no estabelecimento<br />

em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz,<br />

do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença<br />

do defensor e a publicidade do ato. Caso contrário será requisitada a apre<br />

sentação do réu em juízo (art. 185, § 7.°).<br />

Em 2009, a Lei 11.900/2009 regulamentou o uso do sistema de video<br />

conferência para o interrogatório do réu.<br />

Segundo o texto do artigo 185, § 2.°, com a redação dada pela novel<br />

legislação, apenas excepcionalmente e por decisão fundamentada o juiz,<br />

de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do<br />

réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de<br />

transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja<br />

necessária para atender a uma das seguintes finalidades:<br />

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que<br />

o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir<br />

durante o deslocamento;<br />

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja rele<br />

vante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra<br />

circunstância pessoal;<br />

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que<br />

não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos<br />

do art. 217 deste Código;<br />

IV -<br />

responder à gravíssima questão de ordem pública.<br />

Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconfe<br />

rência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência, momento<br />

em que poderão insurgir-se contra os motivos alegados pelo juiz.<br />

Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acom<br />

panhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da<br />

audiência única de instrução e julgamento.<br />

Testemunhas<br />

O número de testemunhas também continua o mesmo (no máximo<br />

de oito), no entanto, algumas regras sobre a colheita da prova testemunhai<br />

foram alteradas pela Lei 11.690/2008.<br />

Em primeiro lugar e conforme o novo procedimento, a prova testemunhai<br />

será colhida em uma única audiência (ressalvada a oitiva das testemunhas que<br />

residirem fora da comarca, que será realizada por carta precatória), devendo,<br />

no entanto, as da acusação serem ouvidas antes das da defesa, sob pena de<br />

nulidade. Em virtude disso, passou-se também a prever que antes do início da<br />

audiência e durante a sua realização serão reservados espaços separados para


26 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

garantir a incomunicabilidade das testemunhas, evitando-se que se encontrem<br />

as da acusação e as da defesa, de modo que umas não saibam nem ouçam<br />

os depoimentos das outras (art. 210, parágrafo único, do CPP).<br />

O art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, consa<br />

grou a fórmula da inquirição direta, que já vigorava no rito do júri, como<br />

regra geral para todos os procedimentos. Desta forma, as perguntas serão<br />

formuladas pelas partes diretamente à testemunha, podendo o juiz inadmiti-las<br />

apenas quando puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa<br />

ou importarem na repetição de outra já respondida, sendo certo que, sobre<br />

os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.<br />

A outra novidade foi a previsão, no art. 217 do CPP, de inquirição<br />

por videoconferência, quando o juiz verificar que a presença do réu poderá<br />

causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao<br />

ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento. Somente na<br />

impossibilidade da videoconferência é que poderá determinar a retirada do<br />

réu, prosseguindo-se na inquirição, com a presença do seu defensor.<br />

Outra hipótese em que se permite a oitiva por meio do sistema de<br />

videoconferência passou a ser prevista para a testemunha que morar fora<br />

da jurisdição do juiz, ocasião em que será permitida a presença do defen<br />

sor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência<br />

de instrução e julgamento, conforme o § 3.° do art. 222 do CPP, inserido<br />

pela Lei 11.900/2009.<br />

De resto, permanecem válidas as regras referentes à prova testemunhai:<br />

Conforme dicção do art. 202 do CPP, qualquer pessoa poderá ser tes<br />

temunha, tendo, na verdade, obrigação de depor. Se, após regular intimação,<br />

a testemunha deixar de comparecer, comete o crime de desobediência, além<br />

de poder ser conduzida coercitivamente com uso de força policial.<br />

Entretanto, há certas pessoas que podem se recusar a depor (art. 206<br />

do CPP), salvo quando não se puder, de outra forma, obter ou integrar a<br />

prova do fato ou de suas circunstâncias. Caso alguma destas pessoas decida<br />

depor, não prestará compromisso de dizer a verdade.<br />

Há também determinadas pessoas que, em função de ministério, ofício<br />

ou profissão, têm a obrigação de guardar segredo, tais como o ministro de<br />

confissão religiosa, o médico e o advogado. São elas proibidas de depor,<br />

sob pena de cometerem o crime do art. 154 do CP (violação do segredo<br />

profissional). No entanto, caso o titular do segredo as desobrigue, poderão<br />

prestar o depoimento, devendo, neste caso, fazê-lo sob compromisso.<br />

Há ainda aquelas que, embora possam ser ouvidas, não prestam com<br />

promisso de dizer a verdade. Incluem-se, na hipótese, os doentes e defi<br />

cientes mentais e os menores de 14 anos. As testemunhas que não prestam<br />

compromisso são chamadas de informantes. Observe o quadro a seguir:


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA<br />

27<br />

Podem se recusar<br />

O cônjuge, ascendente, descendente,<br />

irmão e afim em linha reta<br />

São proibidas<br />

Pessoas que devem guardar segredo<br />

em virtude de ofício, ministério<br />

ou profissão, salvo se liberadas<br />

pelo titular do segredo<br />

Não prestam compromisso<br />

As que podem se recusar<br />

(caso resolvam depor), deficientes<br />

mentais e menores de 14 anos<br />

O depoimento deverá ser prestado oralmente, sendo vedado à testemu<br />

nha trazê-lo por escrito (pode, no entanto, consultar breves apontamentos,<br />

conforme o art. 204, parágrafo único, do CPP).<br />

Sentença<br />

A sentença pode ser de três tipos:<br />

a) Condenatória: é a sentença que acolhe, total ou parcialmente, o<br />

pedido de condenação, impondo pena ao acusado.<br />

b) Absolutória: é a que julga improcedente a ação. A ação penal visa<br />

à imposição de pena e esta só será possível se houver, por um lado, fato<br />

criminoso (típico e antijurídico) e, por outro, agente culpável. Logo, na<br />

falta de um destes requisitos, o pedido de condenação será indeferido e a<br />

sentença será absolutória.<br />

A sentença absolutória poderá ser própria ou imprópria.<br />

Absolutória própria - quando simplesmente afastar a pretensão punitiva<br />

e garantir plena liberdade ao réu.<br />

Absolutória imprópria - quando, tendo absolvido o réu por inimputável,<br />

em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incom<br />

pleto ou retardado, impõe-se-lhe medida de segurança. Portanto, atenção:<br />

a sentença que impõe medida de segurança ao réu é absolutória, e não<br />

condenatória.<br />

Os fundamentos da absolvição encontram-se nos incisos do art. 386<br />

do CPP. Quando você formular o pedido absolutório, deve explicitar, se<br />

possível, o dispositivo legal que fundamenta o seu pedido.<br />

c) Decisões terminativas de mérito: são aquelas que resolvem definiti<br />

vamente a lide, sem, entretanto, condenar ou absolver o acusado. É o caso<br />

da decisão que decreta a extinção da punibilidade.


^5<br />

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

A sentença deve conter relatório, fundamentação (motivação) e conclu<br />

são (parte dispositiva). Deve obrigatoriamente ser motivada e, além disso,<br />

clara e precisa, ou seja, deve conter-se dentro dos limites do pedido. Esse<br />

último requisito consagra o conhecido princípio da correlação entre acu<br />

sação e sentença. Existem, no entanto, duas possibilidades de condenação<br />

em desacordo com o pedido da inicial, são elas: o erro na capitulação<br />

{emendatio libelli) e a descoberta superveniente de fatos que alteram a<br />

imputação {mutatio libellí).<br />

Observe-se que a Lei 11.719/2008 instituiu importantes modificações<br />

nos institutos da emendatio libellí e da mutatio libellí, como segue:<br />

Emendatio libellí. o juiz, sem modificar a descrição do fato contido<br />

na denúncia ou na queixa, pode dar ao fato definição jurídica diversa. Tal<br />

como antes, a oportunidade para a emendatio libellí é o momento da sen<br />

tença e independe de contraditório, vale dizer, as partes não são chamadas<br />

a se manifestarem a respeito da nova capitulação, atribuída pelo juízo. A<br />

modificação é que, a partir da nova redação do art. 383 do CPP, ficou<br />

claro que, se com a nova capitulação houver alteração na competência<br />

para o processo e julgamento do crime, o juiz, após transitar em julgado a<br />

emendatio, deve remeter o processo ao juízo competente. Também passou a<br />

constar da letra da lei que, se o novo crime admitir sursis processual, deve<br />

ele ser oferecido, em consonância com o que já dispunha a Súmula 337<br />

do STJ: "é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação<br />

do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva".<br />

Mutatio libelli: haverá mutatio libellí quando for possível nova definição<br />

jurídica do fato pelo surgimento de elementar ou circunstância não contida<br />

implícita ou explicitamente na denúncia ou queixa (no caso de ação penal<br />

privada subsidiária). A grande alteração no art. 384 do CPP foi que a mu<br />

tatio libelli passou a depender, sempre, de aditamento da denúncia. De fato,<br />

encerrada a instrução probatória, se o órgão do Ministério Público entender<br />

cabível nova definição jurídica ao fato, deverá requerer a paralisação da<br />

audiência para proceder ao aditamento da denúncia ou da queixa (no caso<br />

de ação penal privada subsidiária), no prazo de cinco dias, podendo, inclu<br />

sive, realizá-lo oralmente na própria audiência, quando então será reduzido<br />

a termo. Após o aditamento, abre-se vista à defesa para, em cinco dias,<br />

manifestar-se e o juiz decidir sobre o recebimento ou rejeição do aditamento.<br />

Recebido, as partes poderão, no prazo de cinco dias, arrolar até três tes<br />

temunhas. A seguir, deverá ser designada data para nova audiência, com a<br />

inquirição das novas testemunhas, novo interrogatório do réu, debates orais<br />

e sentença. Caso o Ministério Público não promova o aditamento, aplica-se<br />

o art. 28 do CPP, ou seja, se o Juiz, divergindo da avaliação do parquet,<br />

entender ser caso de aditamento, deverá remeter os autos ao Procurador-<br />

-Geral de Justiça para que este decida em caráter definitivo a questão. Se,<br />

I


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 29<br />

no entanto, o órgão do Ministério Público entender ser caso de aditamento<br />

e o juiz discordar, rejeitá-lo-á, cabendo dessa decisão recurso em sentido<br />

estrito. Preceitua o § 3.° do art. 384 do CPP que se aplica à mutatio libelli<br />

o mesmo procedimento relativo à emendatio, quanto à incompetência do<br />

juízo e ao sursis processual.<br />

Depois de prolatada, será a sentença publicada e, da publicação, inti<br />

madas as partes. Quando a prolação ocorre em audiência (o que, segundo<br />

o novo procedimento ordinário, é a regra), aí mesmo é feita a publicação e<br />

as partes já saem dela intimadas. Publicada a sentença, não pode mais ser<br />

alterada pelo juízo sentenciante, salvo por meio de embargos de declaração<br />

para sanar eventual contradição, ambigüidade, obscuridade ou omissão. O<br />

mérito da decisão, no entanto, só poderá ser modificado por meio de recurso<br />

dirigido ao tribunal competente.<br />

A intimação da sentença é ato de fundamental importância, pois é a<br />

partir dela que começa a fluir o prazo recursal. Caso não seja realizada nos<br />

exatos termos da lei, configura-se nulidade, prevista no art. 564, III, o, do<br />

CPP. Estas as formas de intimação da sentença condenatória, previstas no<br />

art. 392 do CPP:<br />

Réu preso<br />

intimação pessoal do réu<br />

Réu solto<br />

intimação pessoal<br />

ou do seu defensor<br />

Réu não encontrado<br />

intimação do defensor<br />

Defensor e réu não encontrados<br />

intimação por edital<br />

Note-se, no entanto, que o entendimento atualmente prevalente na<br />

jurisprudência é no sentido de que, mesmo quando o réu esteja solto, é<br />

fundamental a intimação tanto dele quanto de seu advogado, devendo o prazo<br />

recursal ser contado sempre a partir da efetivação da última intimação.<br />

Não havendo recurso, a sentença transitará em julgado. A partir daí<br />

só poderá ser modificada pro reo, jamais pro societate, por via de habeas<br />

corpus ou revisão criminal. O princípio da coisa julgada impede que a<br />

pessoa seja processada duas vezes pelo mesmo fato.<br />

Observação importante: o art. 394, § 4.°, estabelece que "as dispo<br />

sições dos arts. 395 a 398 aplicam-se a todos os procedimentos penais de<br />

primeiro grau, ainda que não regulados neste Código". Os dispositivos<br />

mencionados referem-se às possibilidades de rejeição liminar da inicial<br />

(art. 395), apresentação de defesa preliminar escrita no prazo de 10 dias


30 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

(art. 396) e à absolvição sumária (art. 397). O art. 398, por sua vez, foi<br />

revogado. Dessa forma remanesce a seguinte indagação: seriam aplicáveis<br />

ao procedimento sumaríssimo e aos procedimentos especiais os institutos<br />

previstos nos artigos mencionados? Emboraa literalidade da lei pareça indicar<br />

resposta positiva, nem sempre será fácil ou mesmo lógico enxertá-los em<br />

procedimentos que já possuem um regramento particular, dotado de coesão<br />

e coerência interna. Como, ainda hoje, não há consenso acerca do tema, o<br />

procedimento sumaríssimo e os procedimentos especiais serão apresentados<br />

como foram concebidos, fazendo-se ao final breve observação sobre como<br />

seria possível a adaptação à fase comum obrigatória do rito ordinário.<br />

3.1.2 Rito sumário<br />

O rito sumário terá lugar sempre que ao crime em questão for comina<br />

da pena máxima em abstrato superior a dois anos e inferior a quatro anos<br />

de pena privativa de liberdade, salvo para as infrações que se sujeitem a<br />

procedimento especial (art. 394 do CPP).<br />

Apresenta idêntica seqüência de atos do procedimento ordinário, com<br />

as seguintes modificações:<br />

O<br />

número de testemunhas é de cinco e não de oito.<br />

A audiência de instrução, debates e julgamento deve ser marcada no<br />

prazo de 30 dias e não de 60.<br />

Não há previsão do requerimento de diligências, ao fim da instrução,<br />

nem da substituição de debates orais por memoriais escritos, embora a maio<br />

ria da doutrina entenda serem esses dois dispositivos plenamente aplicáveis,<br />

por analogia, ao rito sumário (art. 394, § 5.°, do CPP).<br />

3.1.3 Rito sumaríssimo<br />

O rito sumaríssimo foi instituído pela Lei 9.099/1995, que determinou<br />

também a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, competentes<br />

para a conciliação e julgamento das contravenções penais e dos crimes de<br />

menor potencial ofensivo, assim considerados aqueles cuja pena máxima<br />

não excedia um ano, salvo os submetidos a procedimento especial.<br />

A Lei 11.313/2006 alterou o texto do art. 61 da Lei 9.099/1995, que<br />

agora conta com a seguinte redação: "Consideram-se infrações penais de<br />

menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções pe<br />

nais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)<br />

anos, cumulada ou não com multa". Dessa forma, o conceito de infração<br />

de menor potencial ofensivo alargou-se para incluir os crimes cuja pena<br />

máxima não exceda a dois anos. Ademais, não mais se ressalvam, como


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 31<br />

antes ocorria, os delitos para os quais houvesse previsão de procedimento<br />

especial. Vale dizer: pela nova disciplina, todos os crimes cuja pena máxima<br />

seja menor ou igual a dois anos, incluídos aqueles que deveriam, em tese,<br />

obedecer a rito específico, vão agora seguir o rito sumaríssimo. Portanto,<br />

muitos dos crimes em que havia previsão de rito especial, como os crimes<br />

contra a honra e os crimes praticados por funcionários públicos, deverão<br />

se submeter ao procedimento da Lei 9.099/1995 e ser julgados perante os<br />

Juizados Especiais Criminais.<br />

Agora, muita atenção para duas exceções:<br />

a) Foi criada, também no ano de 2006, uma importante exceção à competência<br />

dos Juizados para julgamento das infrações de menor potencial ofensivo. A Lei<br />

11.340/2006 (chamada de Lei Maria da Penha) dispõe expressamente em seu<br />

art. 41 que "aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a<br />

mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26<br />

de setembro de 1995". Isso quer dizer que todos os crimes cometidos no con<br />

texto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, mesmo aqueles cuja<br />

pena máxima não ultrapasse dois anos (como no caso da ameaça ou da injúria),<br />

ficam excluídos da competência dos Juizados e não seguem o rito sumaríssimo<br />

(seguirão o rito especial, sumário ou ordinário, conforme o caso). É importante<br />

ressaltar que em tais situações haverá instauração de inquérito policial (e não<br />

termo circunstanciado), não serão possíveis a composição civil e a transação<br />

penal, e o processo tramitará perante uma Vara Criminal Comum.<br />

b) A lesão corporal culposa cometida na direção de veículo automotor está prevista<br />

no art. 303 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), com pena de 6<br />

meses a 2 anos de reclusão, sendo, portanto, infração de menor potencial ofensivo<br />

e que se processa mediante ação penal pública condicionada à representação<br />

da vítima. O art. 291 do mesmo diploma, alterado pela Lei 11.705/2008, passou<br />

a estabelecer que, em determinados casos, a ação penal passará a ser pública<br />

incondicionada, ficando afastada a possibilidade de composição civil e transação<br />

penal. Além disso, a ação será precedida de inquérito policial e não de termo<br />

circunstanciado. Esses casos são: a) se o agente estiver sob a influência de<br />

álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; b) estar<br />

participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística,<br />

de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não<br />

autorizada pela autoridade competente; c) estar transitando em velocidade superior<br />

à permitida para a via em 50 km/h. Por outro lado, em virtude da mesma altera<br />

ção legislativa, o crime de racha (art. 308 do CTB), que embora seja infração de<br />

menor potencial ofensivo (pena de 6 meses a dois anos) e fazia jus à transação<br />

penal, passou a não mais comportar o benefício, por disposição expressa da atual<br />

redação contida no art. 291, § 1.°, II, do CTB.<br />

No cálculo da pena máxima em abstrato devem necessariamente ser<br />

consideradas as eventuais causas de aumento ou diminuição de penas re<br />

lativas ao fato concretamente praticado. Assim, exemplificativamente, o<br />

crime de calúnia simples, cuja pena máxima é de dois anos, é infração de<br />

menor potencial ofensivo, submetendo-se ao rito sumaríssimo, enquanto a<br />

mesma calúnia, quando proferida na presença de várias pessoas, não o é,


32 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

pois, nesse caso, a pena, com o aumento de 1/3 previsto no art. 141, III,<br />

atingirá dois anos e oito meses. Se o aumento de pena for variável (por<br />

exemplo, de 1/3 a 2/3), deve-se considerar sempre o aumento máximo, visto<br />

que o raciocínio é que se possa estimar qual a pena máxima que poderia<br />

ser atingida. Por outro lado, as causas de diminuição de pena também de<br />

vem ser consideradas, aplicando-se, nesse caso, a diminuição mínima. E se<br />

o agente é processado por mais de um crime? Embora não seja pacífico,<br />

havendo concurso material de infrações, prevalece que as penas máximas<br />

dos delitos cometidos devem ser somadas para efeito da verificação da<br />

aplicabilidade do rito sumaríssimo. Da mesma forma, havendo vários cri<br />

mes em continuação delitiva ou concurso formal, deverá ser considerado<br />

o respectivo aumento de pena sempre na fração máxima. Por seu turno,<br />

agravantes e atenuantes, por não interferirem nas balizas legais da pena,<br />

não devem ser consideradas.<br />

E quando a infração de menor potencial ofensivo for cometida em<br />

concurso com outra, que não seja de competência do Juizado Especial?<br />

A Lei 11.313/2006 resolve a questão determinando que sejam reunidos<br />

os processos, no juízo comum ou no júri, conforme impõem as regras da<br />

conexão e da continência. Mas muita atenção, porque, se for esse o caso,<br />

o mesmo dispositivo da lei obriga o juiz, comum ou do júri, a aplicar à<br />

infração de menor potencial ofensivo os institutos da transação penal e da<br />

composição civil. Isso quer dizer que, se por um lado serão respeitadas<br />

as regras da conexão e continência, que levam à reunião dos processos<br />

perante o juízo competente para julgar a infração mais grave, por outro<br />

lado respeita-se disposto no art. 98 da Constituição Federal que confere às<br />

infrações de menor potencial ofensivo aqueles benefícios.<br />

Quanto ao procedimento, a Lei 9.099/1995, admitindo a aplicação<br />

subsidiária do Código de Processo Penal, trouxe inúmeras e importantes<br />

inovações, que exporemos, brevemente, a seguir.<br />

A primeira novidade consiste na drástica redução da fase policial da<br />

persecução penal. A rigor, não existe, nesse procedimento, inquérito policial.<br />

Ao tomar conhecimento da infração, a autoridade policial lavrará termo<br />

circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado com o autor<br />

do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais<br />

necessários. Também não se imporá prisão em flagrante ou se exigirá<br />

fiança ao envolvido que for imediatamente encaminhado ao Juizado ou<br />

assumir o compromisso de a ele comparecer (art. 69, parágrafo único, da<br />

Lei 9.099/1995). Contrariamente, se o envolvido não assumir o referido<br />

compromisso, deverá lavrar-se o flagrante.<br />

O cerne das profundas modificações trazidas pela Lei 9.099/1995<br />

consiste na previsão de uma importante fase preliminar ou conciliatória.<br />

Encaminhados o autor e a vítima do fato ao Juizado Especial Criminal,<br />

I


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 33<br />

realizar-se-á audiência preliminar. Aberta a audiência, o juiz fará a proposta<br />

de composição dos danos (composição civil). Aceita, a composição civil é<br />

homologada por sentença irrecorrível e passa a valer como título executivo.<br />

Caso a ação seja privada ou pública condicionada à representação, a homo<br />

logação da composição civil acarretará a renúncia tácita (causa de extinção<br />

da punibilidade) ao direito de queixa ou representação.<br />

Caso não ocorra a supracitada extinção da punibilidade, o juiz indagará<br />

se o autor do fato aceita a proposta do Ministério Público de aplicação<br />

imediata de pena não privativa de liberdade (transação penal). Embora a lei<br />

mencione a possibilidade da proposta apenas nas ações públicas, tem sido<br />

admitida mesmo nas privadas. A proposta poderá ser formulada desde que<br />

não ocorram as situações previstas no art. 76, § 2.°, da Lei 9.099/1995, a<br />

saber: concessão do mesmo benefício há menos de cinco anos; condenação<br />

anterior à pena privativa de liberdade pela prática de crime, transitada em<br />

julgado; contraindicação da medida em razão de antecedentes, conduta,<br />

personalidade do agente, motivos e circunstâncias da infração. Aceita a<br />

proposta, deverá o juiz aplicá-la por sentença, recorrível por meio de apela<br />

ção. A pena aplicada, entretanto, não importará o reconhecimento de culpa,<br />

motivo pelo qual não implicará reincidência e não poderá ser executada no<br />

juízo cível. Note-se ainda que o Ministério Público só deverá formular a<br />

proposta de transação penal quando entender pela existência de elementos<br />

suficientes para o oferecimento de denúncia. Caso faltem estes elementos,<br />

a atitude correta será o pedido de arquivamento.<br />

Inexistindo arquivamento ou sentença na fase preliminar, passa-se<br />

efetivamente à fase processual, segundo o estabelecido rito sumarís<br />

simo.<br />

Inicia-se esta com o oferecimento da denúncia oral, elaborada com base<br />

no termo circunstanciado, dispensado o inquérito policial. Também não será<br />

necessária, neste momento, a juntada de exame de corpo de delito, caso<br />

a materialidade da infração encontre-se comprovada por boletim médico<br />

ou prova equivalente. Ressalte-se, entretanto, que para o julgamento, em<br />

se tratando de crime que deixa vestígios, continua sendo indispensável<br />

a apresentação do exame, não podendo supri-lo sequer a confissão do<br />

acusado. Caso a questão seja complexa, pode o Ministério Público deixar<br />

de oferecer a denúncia e requerer ao juiz o encaminhamento das peças<br />

existentes ao juízo comum.<br />

Se a ação for de iniciativa privada, iniciar-se-á com o oferecimento de<br />

queixa, também oral, via de regra (embora não haja nenhum impedimento<br />

em apresentá-la por escrito e de fato já tenha sido essa peça prático-<br />

-profissional exigida do candidato no exame da OAB). Nesta hipótese,<br />

se o juiz entender ser a questão complexa, poderá remeter as peças ao<br />

juízo comum.


34 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Ao oferecer a denúncia, o Ministério Público poderá propor a suspensão<br />

condicional do processo, por dois a quatro anos, nos termos do art. 89, §<br />

1.°, I a IV, da Lei 9.099/1995. É o denominado "sursis processual" que, em<br />

vez de suspender a execução da pena, suspende todo o processo, a partir<br />

do recebimento da denúncia. Mas muita atenção: conforme a própria dic<br />

ção do dispositivo supracitado, a suspensão condicional do processo não se<br />

limita às infrações de alçada do Juizado Especial Criminal. Ela é possível<br />

em todas as infrações penais com pena mínima menor ou igual a um ano,<br />

abrangidas ou não pela Lei 9.099/1995, inclusive os delitos previstos em<br />

legislação especial.Assim, no tocante ao crime de furto simples, por exemplo,<br />

não cabe o procedimento sumaríssimo (já que a pena máxima cominada à<br />

infração é de quatro anos), mas cabe a proposta de suspensão condicional<br />

do processo (dado que a pena mínima prevista é de um ano).<br />

Deve-se considerar, para a verificação do cabimento do sursis proces<br />

sual, a ocorrência de eventuais causas de aumento e de diminuição de pena?<br />

Prevalece que sim, devendo sempre ser aplicado sobre a pena mínima o<br />

aumento mínimo ou a diminuição máxima (lembre-se de que aqui a idéia<br />

é estimarmos qual o mínimo da pena que se pode atingir). A esse respeito,<br />

foi editada em 2003 a Súmula 723 do STF, segundo a qual "não se admite<br />

a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da<br />

pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto<br />

for superior a um ano". Aliás, no mesmo sentido, já havia sido expedida a<br />

Súmula 243 do STJ: "o beneficio da suspensão doprocesso não é aplicável<br />

às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou<br />

continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, sejapelo somatório,<br />

seja pela incidência da majorante, ultrapasse o limite de um ano".<br />

A proposta deve ser feita pelo Promotor e aceita pelo acusado e seu<br />

defensor. Havendo divergência, prevalece a vontade do acusado. Observe-se<br />

que, de acordo com a Súmula 696 do STF, recusando-se o promotor de<br />

justiça a propor a suspensão condicional doprocesso (quando reunidos todos<br />

os seus pressupostos legais), o juiz, dissentindo, deverá remeter a questão<br />

ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de<br />

Processo Penal.<br />

Uma vez aceita, poderá o juiz, recebendo a denúncia, determinar a<br />

suspensão condicional do processo, no prazo e sob as condições da lei.<br />

Expirado o prazo da suspensão sem revogação, fica extinta a punibilidade.<br />

Caso haja revogação, retoma-se o curso do processo, a partir do momento<br />

em que houve a suspensão. Importa notar que a aceitação da suspensão<br />

condicional do processo não implica reconhecimento de culpa ou confissão.<br />

Continua valendo em relação ao acusado a presunção de inocência e, caso<br />

o benefício seja revogado, prosseguindo-se o processo, ele pode ao final<br />

ser absolvido. Ainda, vale lembrar que durante a suspensão do processo<br />

I


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 35<br />

não correrá prescrição. Caso não haja a proposta ou tendo sido esta recu<br />

sada, a denúncia só será recebida mais adiante, na audiência de instrução<br />

e julgamento.<br />

Oferecidas, oralmente, denúncia ou queixa, serão reduzidas a termo,<br />

entregando-se cópia ao acusado, se estiver presente. Com isto, fica este<br />

automaticamente citado e intimado da audiência de instrução. Caso não<br />

esteja presente, será expedido mandado de citação. Se, nesta hipótese, não<br />

for encontrado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao<br />

juízo comum para a adoção do procedimento previsto em lei. Observe que<br />

não é possível a citação por edital no rito sumaríssimo.<br />

No dia designado para a audiência, e antes de aberta, repetir-se-ão os<br />

passos da fase conciliatória (composição civil e transação penal) caso nesta<br />

não tenha havido a possibilidade de tentativa de conciliação e de ofereci<br />

mento da proposta do Ministério Público.<br />

Malogradas as tentativas, será aberta a audiência, seguindo-se esta se<br />

qüência de atos: palavra ao defensor para responder à acusação; recebimento<br />

ou rejeição da denúncia ou queixa (da qual cabe apelação); oitiva da vítima;<br />

oitiva das testemunhas de acusação e de defesa (até cinco testemunhas -<br />

aplicação analógica do procedimento sumário); interrogatório do acusado;<br />

debates orais; e sentença.<br />

Por fim, cumpre observar que estão previstos, na Lei 9.099/1995,<br />

apenas dois recursos: apelação e embargos de declaração.<br />

A apelação deve ser interposta no prazo de dez dias, a contar da sen<br />

tença (inclusive a que aplica à transação penal), bem como da decisão que<br />

rejeitar a denúncia ou a queixa. A Lei 9.099/1995 dispõe, em seu art. 82,<br />

que o recurso de apelação poderá ser julgado por uma turma composta por<br />

três juizes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede<br />

do Juizado, chamada de Turma Recursal ou Colégio Recursal.<br />

Os embargos de declaração devem ser opostos perante o próprio juiz,<br />

no prazo de cinco dias, e sua interposição suspende o prazo para outros<br />

recursos (art. 83 da Lei 9.099/1995).<br />

Quanto ao habeas corpus, garantia de assento constitucional, é hoje<br />

francamente majoritária a sua admissibilidade no âmbito dos Juizados Es<br />

peciais Criminais. Caso a autoridade coatora seja o juiz do Juizado, o writ<br />

será dirigido à respectiva Turma Recursal. E quando se quiser impetrar<br />

habeas corpus contra ato da própria Turma? A Súmula 690 do STF esta<br />

belece que compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento do habeas<br />

corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.<br />

Mas atenção: embora a Súmula 690, editada em 2003, não tenha sido<br />

formalmente cancelada, a posição hoje pacífica no STF é de que o referi<br />

do entendimento ficou superado a partir do julgamento do HC 86.834, em


36 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

: !<br />

23.08.2006, no qual a Suprema Corte firmou posição no sentido de que a<br />

competência para conhecer o habeas corpus contra ato de Turma Recursal<br />

é do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, conforme o caso,<br />

e não do próprio STF.<br />

É importante destacar que, com advento do Estatuto do Idoso - Lei<br />

10.741/2003, de acordo com seu art. 94, aos crimes previstos naquele diploma<br />

cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse quatro anos, aplica-<br />

-se o procedimento previsto na Lei 9.099/1995. A interpretação mais aceita<br />

e que acreditamos mais correta é que para esses crimes aplica-se somente<br />

o procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995, não sendo estas<br />

infrações de menor potencial ofensivo, inadmitindo, portanto, a lavratura do<br />

termo circunstanciado na delegacia, bem como os institutos do art. 74 da<br />

Lei 9.099/1995 (composição cível) e do art. 76 (transação penal).<br />

Por fim, a vigorar a posição no sentido da aplicação da fase comum<br />

obrigatória dos arts. 395 a 397 do CPP ao rito sumaríssimo, o melhor en<br />

tendimento é de que, após a manifestação oral da defesa, pode o juiz tanto<br />

rejeitar a inicial (pelas razões processuais previstas no art. 395) quanto recebe<br />

ra para, ato contínuo, absolver sumariamente o réu (pelos motivos de mérito<br />

elencados no art. 397). Não o fazendo, prosseguirá com a audiência.<br />

3.1.4 Ritos especiais<br />

3.1.4.1 Júri<br />

São de competência do Júri os crimes dolosos contra a vida, consumados<br />

ou tentados, qualquer que seja a pena cominada, bem como aqueles que<br />

lhes sejam conexos. Trata-se dos delitos de homicídio doloso, induzimento,<br />

instigação e auxílio ao suicídio, infanticídio e aborto, delineados nos arts. 121<br />

a 126 do Código Penal. Quanto a eles não importa a espécie ou quantidade<br />

de pena: a competência será sempre do júri (salvo nos casos de agente<br />

possuidor de foro por prerrogativa de função, como veremos adiante).<br />

Atenção, pois o homicídio culposo (art. 121, §3.°) não é da com<br />

petência do Júri. Este pode julgar, atualmente, apenas os crimes dolosos<br />

contra a vida, e o homicídio culposo, por óbvio, não é crime doloso. E,<br />

uma vez que para este crime não é previsto qualquer procedimento especial,<br />

o rito a ser observado vincula-se à pena cominada, que é detenção de um<br />

a três anos. Como já mencionado, os crimes apenados com pena máxima<br />

menor do que quatro anos e maior do que dois, para os quais não haja<br />

procedimento especial, sujeitam-se ao rito sumário. É exatamente este o<br />

caso do homicídio culposo.<br />

Na hipótese em que determinado agente, beneficiário de foro por prer<br />

rogativa de função (por exemplo, membro do Ministério Público, magistra-


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 37<br />

do, deputado federal, senador, governador, prefeito municipal etc), comete<br />

crime doloso contra a vida, resolve-se a questão pela Súmula 721 do STF,<br />

segundo a qual "a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece<br />

sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela<br />

Constituição estadual". Vale dizer, quando o foro por prerrogativa de função<br />

está previsto na própria Constituição Federal, é ele que deve prevalecer,<br />

e não a competência do Júri. Por outro lado, se o foro por prerrogativa<br />

de função está previsto apenas na Constituição Estadual, deve prevalecer<br />

a competência do Júri. Exemplificando: se determinado Juiz Estadual em<br />

São Paulo comete crime doloso contra a vida na Bahia, qual o órgão<br />

competente para julgá-lo? Segundo o art. 96, III, da Constituição Federal,<br />

"compete aos tribunais de justiça julgar os juizes estaduais e do Distrito<br />

Federal, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns<br />

e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral".<br />

Portanto, o foro por prerrogativa de função dos magistrados (e membros<br />

do Ministério Público) está previsto na própria Constituição Federal e deve<br />

prevalecer sobre a competência do Júri. A conclusão é que o magistrado<br />

deverá sempre ser julgado pelo Tribunal de Justiça ao qual ele é ligado (ou<br />

seja, do Estado de São Paulo, no caso exemplificado), pouco importando a<br />

natureza do crime ou ainda o lugar em que ocorreu a infração. Quanto aos<br />

Deputados Estaduais, embora não possuam o foro por prerrogativa assen<br />

tado diretamente sobre a Constituição Federal, mas sim nas Constituições<br />

Estaduais, prevalece hoje na jurisprudência do STJ que não se aplica a<br />

Súmula 721 do STF, como se extrai da seguinte ementa:<br />

Processo penal. Habeas corpus. Homicídio qualificado. Deputado Estadual. Foro por<br />

prerrogativa de função. Tribunal de Justiça. Tribunal do Júri. Simetria constitucional.<br />

Abrangência da prerrogativa de foro na expressão inviolabilidade e imunidade.<br />

Inaplicabilidade da Súmula 721/STF aos deputados estaduais. Extensão da ga<br />

rantia do art. 27, § 1.°, da Constituição Federal. Ordem concedida. I. Em matéria<br />

de competência penal, o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores<br />

é no sentido de que o foro por prerrogativa de função, quando estabelecido na<br />

Constituição Federal, prevalece mesmo em face da competência do Tribunal do<br />

Júri, pois ambos encontram-se disciplinados no mesmo diploma legislativo. II.<br />

De outro lado, estabelecida a imunidade processual na Constituição do Estado,<br />

esta competência não poderá prevalecer sobre a Carta Magna, norma de grau<br />

hierárquico superior. Inteligência da Súmula 721/STF. III. A garantia do cidadão de<br />

ser julgado pelos seus pares perante o Tribunal do Júri prevalece sobre o foro<br />

especial por prerrogativa de função estabelecido em Constituição estadual, pois<br />

os direitos fundamentais inseridos no art. 5.° da Constituição Federal, inalienáveis<br />

e indisponíveis, não podem ser suprimidos nem mesmo pelo poder constituinte<br />

derivado, pois alçado à condição de "cláusula pétrea". IV. O verbete sumular n.°<br />

721/STF não conflita com a possibilidade de simetria que a Constituição Federal<br />

admite para a Organização da Justiça Estadual (artigos 25 e 125, § 1.°) e nem<br />

com a aplicação extensiva do art. 27, § 1.° aos Deputados Estaduais em determi<br />

nados temas, particularmente no da inviolabilidade e da imunidade dos Deputados<br />

Federais. V. Abrangência da prerrogativa de cargo ou função na expressão inviola-


38 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

bilidade e imunidade (art. 27, § 1o, da CF), autorizando às Constituições Estaduais<br />

a estender aos Deputados Estaduais as mesmas imunidades e inviolabilidades, aí<br />

compreendida a prerrogativa de foro. VI. Inaplicabilidade da Súmula 721/STF aos<br />

Deputados Estaduais, por extensão da garantia do art. 27, § 1.° da Constituição<br />

Federal. VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (HC 109.941/RJ,<br />

Rei. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 02.12.2010, DJe 04.04.2011).<br />

O rito especial do Júri é um procedimento denominado bifásico ou<br />

escalonado, posto que se desenvolve em duas fases distintas. Portanto, é<br />

muito importante observar em que fase se encontra o problema proposto<br />

para solucioná-lo corretamente.<br />

Como já se disse, embora conste determinação expressa na lei (art.<br />

394, § 4.°), é altamente controvertida a aplicação da fase inicial do proce<br />

dimento ordinário (arts. 395 a 397) aos ritos especiais. Portanto, tal qual<br />

fizemos com o procedimento sumaríssimo, apresentaremos o rito do júri<br />

da forma como a lei o concebe, para, ao final, comentarmos sobre uma<br />

possível conjugação.<br />

A primeira fase, denominada "sumário de culpa", é bastante similar ao<br />

procedimento ordinário, embora não preveja a possibilidade da absolvição<br />

sumária logo após a apresentação da resposta e antes da audiência de ins<br />

trução e julgamento, com fulcro no art. 397 do CPP. É, portanto, composto<br />

pelas seguintes etapas:<br />

I) Distribuição do inquérito policial e vista para o Ministério Público;<br />

II) Oferecimento da denúncia ou queixa-crime;<br />

III) Recebimento da denúncia ou queixa-crime;<br />

IV) Citação;<br />

V) Resposta à acusação em 10 dias;<br />

VI) Manifestação da acusação sobre a defesa escrita: no prazo de 5 dias;<br />

VII) Decisão do juiz sobre as diligências requeridas pelas partes: 10 dias;<br />

VIII) Audiência de instrução, debates e julgamento:<br />

a) declarações do ofendido;<br />

b) oitiva das testemunhas da acusação;<br />

c) oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;<br />

d) esclarecimentos dos peritos (mediante requerimento das partes);<br />

e) acareações;<br />

f) reconhecimentos;<br />

g) interrogatório;<br />

h) alegações finais orais por 20 minutos para cada parte, prorrogáveis por mais<br />

10 a critério do juiz (embora não haja previsão expressa é pacífico - e,<br />

inclusive, já foi objeto de exame da OAB, a possibilidade de as alegações<br />

orais serem convertidas em memoriais escritos, por aplicação subsidiária do<br />

procedimento ordinário, art. 394, § 5.°, CPP);<br />

i) sentença.


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 39<br />

Nesse momento, dispõe o juiz sentenciante de quatro alternativas:<br />

pronúncia (art. 413), impronúncia (art. 414), absolvição sumária (art. 415)<br />

ou desclassificação (art. 419).<br />

• Pronúncia: quando presentes os indícios da autoria e prova da materialidade do<br />

crime. A Lei passou a prever expressamente a proibição do excesso na pronúncia,<br />

dispondo que a fundamentação limitar-se-á à indicação da materialidade do fato<br />

e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o<br />

juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar<br />

as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Foi também<br />

extinta a criticada prisão automática em decorrência da sentença de pronúncia,<br />

devendo agora o juiz decidir, motivadamente, no caso de manutenção, revogação<br />

ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada.<br />

A sentença de pronúncia desafia recurso em sentido estrito.<br />

Impronúncia: quando ausentes os indícios de autoria ou prova da materialidade<br />

do crime. Desafia apelação.<br />

Desclassificação: quando o juiz se convence da existência de crime, porém não<br />

doloso contra a<br />

vida. Desafia recurso em sentido estrito.<br />

Absolvição sumária: Quando o juiz se convencer da inexistência do fato, negativa<br />

de autoria, de que o fato não constitui crime, de excludente de ilicitude ou de<br />

excludente de culpabilidade. Desafia apelação.<br />

A intimação da decisão de pronúncia será feita pessoalmente ao acu<br />

sado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público. Ao contrário do que<br />

antes acontecia, no entanto, caso o acusado solto não seja encontrado, será<br />

intimado por edital.<br />

A segunda fase denomina-se plenário (judicium causae). Inicia-se pela<br />

intimação do Ministério Público, ou do querelante, e do defensor para, no<br />

prazo de cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em<br />

plenário, no número máximo de cinco. A seguir, o juiz ordenará as diligên<br />

cias necessárias para sanar eventual nulidade ou esclarecer fato de interesse<br />

para o julgamento da causa, fará um breve relatório do caso e determinará<br />

sua inclusão na pauta. Pode ocorrer o desaforamento do processo (art. 427<br />

do CPP) a requerimento das partes ou por representação do juiz, cabendo<br />

ao Tribunal decidir sobre o pedido, ouvindo-se o Procurador-Geral e o<br />

juiz, se este não tiver solicitado a providência. A respeito, a Súmula 712<br />

do STF dispõe que "é nula a decisão que determina o desaforamento de<br />

processo da competência do Júri sem audiência da defesa". Ressalte-se<br />

que não há desaforamento do processo antes da pronúncia, mas apenas do<br />

julgamento.<br />

O Tribunal do Júri compõe-se de um juiz presidente e 25 jurados,<br />

que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o<br />

Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. O julgamento segue<br />

as seguintes etapas: I) chamada dos jurados; II) instalação dos trabalhos;<br />

III) pregão; IV) recolhimento das testemunhas; V) formação do conselho


40 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

1<br />

de sentença (as partes poderão recusar até três jurados sem justificativa);<br />

VI) exortação; VII) distribuição aos jurados de cópias da pronúncia; VIII)<br />

declarações do ofendido; IX) inquirição das testemunhas da acusação; X)<br />

inquirição das testemunhas da defesa; XI) interrogatório; XII) manifestação<br />

da acusação (uma hora e meia); XIII) manifestação da acusação (uma hora e<br />

meia); XIV) réplica (uma hora); XV) tréplica (uma hora) ; XVI) quesitação;<br />

XVII) sentença. Da sentença caberá apelação ou embargos de declaração,<br />

conforme o caso. Destaque-se, no entanto, que, conforme a Súmula 713<br />

do STF, o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito<br />

aos fundamentos da sua interposição. Com o advento da Lei 11.689/2008<br />

foi extinto o recurso denominado Protesto por Novo Júri, que era privativo<br />

da defesa e somente poderia ser interposto caso o réu fosse condenado à<br />

pena de reclusão superior a 20 anos.<br />

Quanto à aplicação da fase inicial do procedimento ordinário (arts. 395<br />

a 397 do CPP), vejamos:<br />

O art. 395 versa sobre a possibilidade de rejeição da ação, em caso<br />

de falta de pressuposto processual, condição da ação, inépcia da inicial ou<br />

falta de justa causa. Ele evidentemente se aplica a todos os ritos, inclusive<br />

ao júri, posto que contém situações impeditivas da instauração de qualquer<br />

processo penal válido.<br />

O art. 396 trata da resposta à acusação no rito ordinário. Ele não se<br />

aplica ao júri, já que, nesse procedimento, há previsão particular de peça<br />

específica (resposta à acusação no júri) em outro dispositivo legal (art. 406<br />

do CPP). Ou seja, embora no rito do júri também exista uma resposta à<br />

acusação, ela terá fundamento diferente do rito ordinário.<br />

O art. 397 trata da possibilidade de absolvição sumária, que não tem<br />

previsão expressa no procedimento do júri. Em torno dele, portanto, é<br />

que rondam as maiores controvérsias, tendo a doutrina e a jurisprudência<br />

dividido-se em duas posições:<br />

l.a posição: Com fundamento no texto do art. 394, § 3.°, sustenta que<br />

a fase inicial do procedimento ordinário não se aplica ao júri, regulado<br />

inteiramente por dispositivos específicos. Ademais, seria desnecessária a<br />

absolvição sumária do art. 397, já que no procedimento do júri há previsão<br />

de outra absolvição sumária, a do art. 415.<br />

2.a posição: Com fundamento no texto do art. 394, § 4.°, sustenta que a<br />

fase inicial do procedimento ordinário aplica-se a todos os ritos, inclusive o<br />

do júri. Além disso, a existência de uma absolvição sumária no rito do júri<br />

(art. 415) não conflita com a absolvição sumária do art. 397, já que essas<br />

decisões acontecem em momentos diferentes e exigem graus de cognição<br />

diversos. A absolvição sumária do art. 397 é anterior à própria instrução e<br />

só se concede nas situações em que a inexistência de crime (por atipicidade,


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 41<br />

excludente de ilicitude ou culpabilidade) é tão evidente que não necessita de<br />

nenhuma prova adicional. Já a absolvição sumária do art. 415 é posterior<br />

à instrução e, portanto, exige um conhecimento mais profundo da causa.<br />

Por fim, argumenta-se que seria absolutamente inadequado obrigar o juiz a<br />

desenvolver toda a atividade instrutória quando a inexistência de crime é<br />

visível de plano (imaginemos uma mulher acusada de aborto em processo<br />

no qual há laudo atestando que o feto não tinha vida).<br />

Embora, como já se disse, a doutrina esteja dividida, começam a apa<br />

recer na jurisprudência decisões acolhendo a segunda posição. A associação<br />

dos magistrados do Paraná publicou o enunciado n.° 04, com o seguinte<br />

teor: "O dispositivo no art. 397 do Código de Processo Penal aplica-se<br />

ao procedimento de Júri, com fundamento no parágrafo 4. ° do art. 394 do<br />

mesmo diploma legal. FUNDAMENTAÇÃO: Nada justificaria manter-se o<br />

trâmite processual, o qual por si só já representa um constrangimento ao<br />

acusado, quando se mostrar manifesta alguma das hipóteses de absolvi<br />

ção sumária". Em Rondônia, o Juiz Paulo José do Nascimento Fabrício<br />

da l.a Vara Criminal, ao receber a denúncia na ação penal n.° 0042709-<br />

02.2007.822.0007, em 08.01.2010, afirmou: "Há quem entenda, à luz dos<br />

arts. 409 e 410, CPP (Lei 11.689/2008), que não se aplica a fase de ab<br />

solvição sumária (art. 397, CPP, Lei 11.719/2008) no procedimento do júri,<br />

uma vez que não há tal previsão na Lei 11.689/08. Mesmo reconhecendo a<br />

modéstia deste julgado, penso diferente. Registre-se que as disposições dos<br />

arts. 395 a 397 do CPP aplicam-se a todos os procedimentos penais de<br />

primeiro grau, ainda que não regulados neste Código, conforme dispõe o<br />

art. 394, § 4.° c.c. os §§ 5.° e 2.°, CPP (Lei 11.719/2008). Não bastasse,<br />

se há lacuna na Lei 11.689/08, aplica-se subsidiariamente a Lei 11.719/08,<br />

conforme dispõe o art. 394, § 5. °.<br />

Suprimir esta etapa sob o argumento de<br />

se tratar de procedimento especial que traz no seu bojo o art. 415, CPP,<br />

que disciplina, em tese, a mesma matéria, não me parece coerente e fere<br />

a amplitude da defesa (art. 5.°, XXXVIII, a, CF)."<br />

E no Exame de Ordem? É importante que o candidato conheça as<br />

duas posições e seus respectivos argumentos, para que possa responder de<br />

forma completa e atualizada ao que lhe for perguntado.<br />

3.1.4.2 Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos<br />

O rito especial previsto para o processamento dos crimes de responsa<br />

bilidade de funcionários públicos tem como base o rito ordinário.<br />

A única diferença consiste na oportunidade para a apresentação da<br />

defesa antes mesmo do recebimento da denúncia.


42 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Prevê o art. 514 do CPP que, em se tratando de crime de responsa<br />

bilidade de funcionário público (arts. 312 a 327 do CP), o juiz autuará a<br />

denúncia ou a queixa e notificará o acusado para responder por escrito no<br />

prazo de 15 dias.<br />

A defesa preliminar tem lugar após o oferecimento da denúncia ou<br />

queixa, porém antes do seu recebimento. Note que "autuar" não eqüivale a<br />

"receber", que é verdadeiro juízo de admissibilidade da demanda e inaugura<br />

a ação penal. A razão de ser da defesa preliminar é justamente impedir que<br />

o funcionário seja injustamente submetido ao processo-crime, motivo pelo<br />

qual, convencendo-se o juiz das razões arguidas na peça, deverá rejeitar a<br />

denúncia ou a queixa.<br />

A necessidade da notificação para defesa preliminar aplica-se apenas<br />

aos crimes funcionais afiançáveis. Atualmente, com as alterações realizadas<br />

pela Lei 12.403/2011, todos os crimes cometidos por funcionários públicos<br />

são afiançáveis. E, ainda, aplica-se este rito somente aos chamados crimes<br />

funcionais, ou seja, aqueles reunidos no Capítulo I do Título XI da Parte<br />

Especial do Código Penal sob a denominação "Dos crimes praticados por<br />

funcionário público contra a administração em geral" (arts. 312 a 326 do<br />

Código Penal). Assim, se, por exemplo, um funcionário público cometer<br />

crime de estupro, o processo seguirá o rito ordinário, e não especial. Ou,<br />

ainda, se um funcionário público cometer homicídio, o processo seguirá<br />

o rito do Júri e não o previsto nos arts. 513 e seguintes do Código de<br />

Processo Penal. Atenção: a Súmula 330 do STJ, de 20.09.2006, passou<br />

a prever que é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art.<br />

514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquéri<br />

to policial. Não obstante, a posição atual do Supremo Tribunal Federal<br />

contraria o entendimento sumulado e permanece considerando sempre<br />

indispensável a providência.<br />

Cumpre ainda salientar que, caso o autor do delito seja funcionário<br />

público na esfera federal, o processo será de competência da Justiça Federal.<br />

Quanto ao rito, entretanto, não há nenhuma modificação.<br />

Há controvérsia sobre a aplicação da fase comum do procedimento<br />

ordinário (defesa preliminar do art. 396 e absolvição sumária do art. 397,<br />

ambos do CPP) ao rito em questão, sobretudo porque nele já há previ<br />

são de uma defesa preliminar que, se acolhida, pode levar à rejeição da<br />

denúncia, inclusive por fundamento material ("Art. 516. O juiz rejeitará<br />

a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela<br />

resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da<br />

improcedência da ação"). Ora, como já se viu, a inexistência de crime<br />

dá origem, no rito ordinário, à sentença de absolvição sumária e não à<br />

rejeição da denúncia. Como compatibilizar dois regramentos contrários (e


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 43<br />

afastados no tempo em mais de 50 anos). Duas alternativas são possíveis,<br />

cabendo a solução ser dada pela jurisprudência a se consolidar:<br />

A) Aplica-se integralmente a fase comum aos procedimentos de l.a<br />

instância ao rito aqui previsto, uniformizando-se o tratamento jurídico de<br />

situações idênticas:<br />

I) oferecimento da denúncia ou queixa-crime,<br />

II) intimação para apresentar defesa preliminar,<br />

III) defesa preliminar no prazo de 15 dias,<br />

IV) recebimento da denúncia ou queixa-crime (presentes as situações do art. 395 -<br />

inépcia da inicial, falta de condição da ação ou pressuposto recursal ou falta de<br />

justa causa -, o juiz deverá rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa),<br />

V) citação do réu para a apresentação de defesa escrita,<br />

VI) defesa escrita: no prazo de 10 dias, com rol de testemunhas,<br />

VII) julgamento antecipado da lide pro reo (possibilidade de absolvição sumária),<br />

VIII) audiência de instrução, debates e julgamento:<br />

a) declarações do ofendido;<br />

b) à inquirição das testemunhas da acusação (tanto as arroladas na denúncia<br />

ou queixa quanto aquelas constantes da contestação à exceção da verdade,<br />

se houve);<br />

c) inquirição das testemunhas arroladas pela defesa;<br />

d) esclarecimentos dos peritos (se houver prévio requerimento das partes);<br />

e) acareações;<br />

f) reconhecimentos;<br />

g) interrogatório;<br />

h) alegações finais orais por 20 minutos para cada parte, prorrogáveis por<br />

mais 10 a critério do juiz (se houver mais de um réu, o tempo de cada<br />

um será individual; se houver assistente da acusação, terá 10 minutos para<br />

falar depois da manifestação do Ministério Público, prorrogando-se por igual<br />

período o tempo da defesa);<br />

i) sentença.<br />

B) Não se aplica integralmente, em virtude da especialidade do rito<br />

que já prevê a possibilidade tanto de defesa preliminar quanto de avaliação<br />

antecipada de mérito da demanda, incorporando-se, no entanto, a possibi<br />

lidade de absolvição sumária (que faz coisa julgada material, ao contrário<br />

da mera rejeição):<br />

I) oferecimento da denúncia ou queixa-crime,<br />

II) intimação para apresentar defesa preliminar,<br />

III) defesa preliminar no prazo de 15 dias,<br />

IV) recebimento da denúncia ou queixa-crime (presentes as situações do art. 395 -<br />

inépcia da inicial, falta de condição da ação ou pressuposto recursal ou falta de


44 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

justa causa -, o juiz deverá rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa, se estiverem<br />

presentes as situações do art. 397 caberá absolver sumariamente o réu),<br />

V) citação do réu para a audiência,<br />

VI) audiência de instrução, debates e julgamento:<br />

a) declarações do ofendido;<br />

b) à inquirição das testemunhas da acusação (tanto as arroladas na denúncia<br />

ou queixa quanto aquelas constantes da contestação à exceção da verdade,<br />

se houve);<br />

c) inquirição das testemunhas arroladas pela defesa;<br />

d) esclarecimentos dos peritos (se houver prévio requerimento das partes);<br />

e) acareações;<br />

f) reconhecimentos;<br />

g) interrogatório;<br />

h) alegações finais orais por 20 minutos para cada parte, prorrogáveis por<br />

mais 10 a critério do juiz (se houver mais de um réu, o tempo de cada<br />

um será individual; se houver assistente da acusação, terá 10 minutos para<br />

falar depois da manifestação do Ministério Público, prorrogando-se por igual<br />

período o tempo da defesa);<br />

i) sentença.<br />

Como o próprio art. 513 indica que o procedimento base para os crimes<br />

funcionais é o do rito ordinário, introduzindo-se apenas, em complemento,<br />

a defesa preliminar, prevalece a primeira posição. Ou seja, após o recebi<br />

mento da denúncia, o procedimento segue como se ordinário fosse: resposta<br />

à acusação (art. 396 do CPP), possibilidade de absolvição sumária (art. 397<br />

do CPP), audiência de instrução, debates e julgamento.<br />

I<br />

3.1.4.3 Crimes contra a honra<br />

O rito para processo e julgamento dos crimes contra a honra (arts.<br />

138, 139 e 140 do CP) encontra-se previsto nos arts. 519 a 523 do CPP.<br />

Cumpre observar que, embora o art. 519 mencione apenas os crimes de<br />

calúnia e injúria, o procedimento aplica-se também à difamação.<br />

Muita atenção: Hodiemamente, com a ampliação do âmbito de competência dos Juizados<br />

Especiais Criminais, que passaram a processar e julgar as contravenções penais<br />

e os crimes cuja pena máxima não exceda dois anos, incluídos aqueles para os<br />

quais está previsto rito especial, os crimes contra a honra passaram, em sua<br />

grande maioria, a obedecer ao procedimento sumaríssimo, já estudado. Vale dizer,<br />

nos dias que correm, os crimes de calúnia, injúria e difamação serão julgados<br />

perante o Juizado Especial Criminal e, repita-se, segundo o rito sumaríssimo.<br />

Portanto, só será aplicável o procedimento especial a seguir analisado<br />

quando estiver presente uma causa de aumento de pena que eleve a sanção


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 45<br />

acima do limite permitido pela Lei 11.313/2006, que alterou a Lei 9.099/1995,<br />

ou de concurso de crimes cujas penas, considerado o cúmulo material ou a<br />

exasperação, ultrapassem dois anos. Assim, por exemplo, quando o crime<br />

de calúnia (pena de seis meses a dois anos) for cometido contra Presidente<br />

da República ou chefe de governo estrangeiro (circunstância que aumenta<br />

a pena em 1/3). Neste caso, o processo não poderá obedecer ao rito suma<br />

ríssimo, por estar a pena acima do máximo legal de dois anos, devendo,<br />

destarte, seguir o rito especial.<br />

O procedimento inicia-se com:<br />

I) o oferecimento da denúncia ou da queixa. Antes, entretanto, do recebimento<br />

destas, tem lugar (salvo nos casos em que a ação for pública) uma audiência<br />

de conciliação, sendo as partes notificadas para comparecerem a juízo, sem a<br />

presença de advogado, onde serão ouvidas separadamente (art. 520 do CPP).<br />

Caso o querelante não compareça à audiência, deverá ser declarada perempta<br />

a ação penal. Havendo conciliação, o querelante assinará termo de desistência<br />

e a queixa será arquivada. Malograda a tentativa, prosseguirá o processo, nos<br />

termos do rito ordinário, já com as devidas alterações (aqui é mais tranqüila a<br />

aceitação do rito ordinário na sua integralidade, incluída a possibilidade de defesa<br />

preliminar e absolvição sumária),<br />

II) citação do querelado para oferecer resposta à acusação em 10 dias (momento<br />

no qual já deve também ser apresentada a exceção da verdade, se cabível e,<br />

logo em seguida, a contestação à exceção da verdade),<br />

III) julgamento antecipado da lide pro reo (possibilidade de absolvição sumária),<br />

IV) audiência de instrução, debates e julgamento.<br />

A exceção da verdade é cabível, em regra, no crime de calúnia, salvo as<br />

seguintes situações: se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o<br />

ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; se do crime imputado,<br />

embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível; se<br />

o fato imputado a Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro.<br />

No tocante ao crime de difamação, a regra é o não cabimento da exceção da<br />

verdade, salvo quando o ofendido for funcionário público e a ofensa relativa<br />

ao exercício de suas funções. Quando o crime for de injúria, jamais será<br />

admitida a exceção da verdade. O momento oportuno para a apresentação da<br />

exceção é justamente o da resposta à acusação (art. 396).<br />

Cumpre ainda salientar que, por via de regra, a ação penal para processo<br />

e julgamento dos crimes contra a honra é de natureza privada, salvo nos<br />

seguintes casos: crime cometido contra Presidente da República ou chefe<br />

de governo estrangeiro (ação penal pública condicionada à requisição do<br />

Ministro da Justiça); crime cometido contra funcionário público em razão de<br />

suas funções e injúria praticada com a utilização de elementos referentes a<br />

raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora<br />

de deficiência (ação penal pública condicionada à representação do ofendido<br />

ou, alternativamente, segundo a expressa dicção da Súmula 714 do STF,


46 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

ação penal privada, no caso de crime contra funcionário público) e injúria<br />

real quando da violência resulta lesão corporal (ação pública incondicionada,<br />

se a lesão for grave, e condicionada à representação, se for leve - segundo<br />

entendimento hoje majoritário, embora não conste expressamente da Lei).<br />

3.1.4.4 Crimes contra a propriedade imaterial<br />

O rito estabelecido para o processo e julgamento dos crimes contra a<br />

propriedade imaterial (art. 184 do CP e arts. 183 a 195 da Lei 9.279/1996)<br />

tem, em relação ao ordinário, o diferencial tratado a seguir.<br />

Conforme determina o art. 525 do CPP, se o crime houver deixado<br />

vestígio, como é a regra em crimes dessa natureza, a queixa ou a denún<br />

cia (a maioria dos crimes submetidos a este procedimento é de ação penal<br />

privada) não serão recebidas se não forem instruídas com exame pericial<br />

dos objetos que constituam o corpo de delito. Significa que sem o referido<br />

exame falta justa causa para o recebimento da ação penal (art. 395, III,<br />

do CPP).<br />

De acordo com o art. 530-B do CPP, incluído pela Lei 10.695/2003,<br />

nos casos das infrações previstas nos §§ 1.° a 3.° do art. 184 do CP (vale<br />

dizer quando o crime for de ação pública), a autoridade policial procederá<br />

à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua tota<br />

lidade, juntamente dos equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram<br />

a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do<br />

ilícito. Na ocasião da apreensão, será lavrado termo, assinado por duas ou<br />

mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e infor<br />

mações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o<br />

processo (art. 530-C do CPP). Subsequente à apreensão, será realizada, por<br />

perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia<br />

sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o<br />

inquérito policial ou o processo (art. 530-D do CPP). Em decorrência do<br />

disposto no art. 530-E do CPP, incluído pela Lei 10.695/2003, os titulares<br />

de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de<br />

todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando<br />

do ajuizamento da ação. Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo<br />

de delito, o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da<br />

produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto<br />

à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de<br />

determinação de quem seja o autor do ilícito (art. 530-F do CPP).<br />

O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a des<br />

truição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos<br />

equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e<br />

reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 47<br />

ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas<br />

de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por<br />

economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão<br />

retorná-los aos canais de comércio (art. 530-G do CPP).<br />

O art. 530-H do CPP possibilita que as associações de titulares<br />

de direitos de autor e os que lhes são conexos, agindo em seu próprio<br />

nome, funcionem como assistente da acusação nos crimes previstos no<br />

art. 184 do CP, quando praticado em detrimento de qualquer de seus<br />

associados.<br />

Já caso o crime seja de ação privada, o procedimento a ser seguido<br />

é ligeiramente diverso, e vem previsto nos arts. 524 a 530 do CPP: o<br />

interessado, antes de intentar a ação penal, deverá fazer prova de seu<br />

direito à ação e requerer em juízo a busca e apreensão da coisa, bem<br />

como a nomeação de dois peritos para a realização do exame. Os peritos<br />

apresentarão o laudo em três dias após o encerramento das diligências,<br />

podendo responder a quesitos formulados pelo interessado, pelo Minis<br />

tério Público e pelo juiz. Após, os autos serão conclusos ao juiz para a<br />

homologação e aguardarão em cartório a iniciativa da parte. Deve-se, no<br />

entanto, observar o prazo decadencial de 30 dias, contados da homolo<br />

gação do laudo, para o oferecimento da queixa, após os quais perde o<br />

particular o direito de ação (caso ocorra a prisão em flagrante e o réu<br />

não seja posto em liberdade, o prazo para oferecimento da queixa será<br />

de apenas oito dias).<br />

Quanto ao procedimento penal propriamente dito, é o mesmo em am<br />

bos os casos (ação pública e ação privada) e segue o rito ordinário (aqui<br />

também não há qualquer dificuldade de adaptação):<br />

I) oferecimento da denúncia ou queixa-crime,<br />

II) recebimento da denúncia ou queixa-crime (presentes as situações do art. 395 -<br />

inépcia da inicial, falta de condição da ação ou pressuposto recursal ou falta de<br />

justa causa -, o juiz deverá rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa),<br />

III) citação do réu para a apresentação de defesa escrita,<br />

IV) defesa escrita: no prazo de 10 dias, com rol de testemunhas,<br />

V) julgamento antecipado da lide pro reo (possibilidade de absolvição sumária),<br />

VI) audiência de instrução, debates e julgamento:<br />

a) declarações do ofendido;<br />

b) à inquirição das testemunhas da acusação (tanto as arroladas na denúncia<br />

ou queixa quanto aquelas constantes da contestação à exceção da verdade,<br />

se houve);<br />

c) inquirição das testemunhas arroladas pela defesa;<br />

d) esclarecimentos dos peritos (se houver prévio requerimento das partes);<br />

e) acareações;


48 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

f) reconhecimentos;<br />

g) interrogatório;<br />

h) alegações finais orais por 20 minutos para cada parte, prorrogáveis por mais<br />

10 a critério do juiz (se houver mais de um réu o tempo de cada um será<br />

individual; se houver assistente da acusação terá 10 minutos para falar depois<br />

da manifestação do Ministério Público, prorrogando-se por igual período o<br />

tempo da defesa);<br />

i) sentença.<br />

3.1.4.5 Lei de Drogas<br />

A Lei 11.343, de 23.08.2006, revogou expressamente as duas leis<br />

anteriores que disciplinavam a matéria, quais sejam, a 6.368/1976 e a<br />

10.409/2002. Portanto, todo o regramento das condutas criminosas envolvendo<br />

drogas (a própria Lei modificou a nomenclatura) está condensado na novel<br />

legislação. No tocante ao procedimento processual, podemos distinguir no<br />

novo diploma duas espécies de crimes:<br />

Espécies de crimes Procedimento a ser observado<br />

Infrações de menor potencial ofensivo:<br />

- artigo 28<br />

- artigo 33, § 3.°<br />

- artigo 38<br />

Infrações comuns<br />

- artigo 33, § 1.° e § 2.°<br />

- artigo 34<br />

- artigo 35<br />

- artigo 36<br />

- artigo 37<br />

- artigo 39<br />

Lei 9.099/95<br />

Procedimento especial da lei<br />

O rito especial previsto na lei compõe-se dos seguintes passos:<br />

Inquérito policial (como em todos os demais procedimentos, não é imprescindível):<br />

havendo flagrante, ele deverá ser comunicado imediatamente ao juiz competente,<br />

ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Em<br />

decorrência da nova redação do art. 306 do Código de Processo Penal, promo<br />

vida pela Lei 12.403/2011, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização<br />

da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante<br />

e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a<br />

Defensoria Pública. Para a lavratura do flagrante é suficiente o laudo de consta-


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 49<br />

tação, firmado por um perito ou, na falta deste, por pessoa idônea. O prazo de<br />

conclusão do inquérito é de 30 dias se o réu estiver preso e 90 dias, se estiver<br />

solto, ambos duplicáveis pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido<br />

justificado da autoridade policial. São previstos na Lei, como meios específicos de<br />

investigação, desde que autorizados pelo Juiz e após oitiva do Ministério Público,<br />

a infiltração de agentes policiais e o flagrante retardado;<br />

II) Recebimento dos autos de inquérito ou das peças de informação em juízo e vista<br />

ao Ministério Público]<br />

III) Oferecimento da denúncia: no prazo de dez dias o Ministério Público deverá<br />

se manifestar, podendo requerer arquivamento, novas diligências ou oferecer a<br />

denúncia, arrolando cinco testemunhas. Não há previsão de prazo diferenciado<br />

para réu preso ou solto;<br />

IV) Defesa prévia: o acusado deverá ser notificado para que em dez dias ofereça<br />

defesa prévia por escrito. É o momento para a defesa arguir todas as teses com<br />

o escopo de impedir o recebimento da denúncia. Também é o momento adequado<br />

para arrolar testemunhas, no número de cinco. Se a resposta não for apresentada<br />

no prazo, o juiz nomeará um defensor para fazê-lo, dentro do prazo de dez dias,<br />

ou seja, não pode haver recebimento sem a apresentação da referida peça de<br />

defesa;<br />

V) Recebimento da denúncia: no prazo de cinco dias o juiz deverá decidir pelo<br />

recebimento ou rejeição da denúncia. Se entender imprescindível, o juiz poderá<br />

determinar a apresentação do preso, a realização de diligências, exames ou<br />

perícias, não devendo, no entanto, tais providências exceder o prazo máximo<br />

de dez dias. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência<br />

de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação<br />

do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos pe<br />

riciais;<br />

VI) Citação do acusado: deverá ser pessoal;<br />

VII)Audiência de instrução e julgamento: deverá realizar-se dentro dos 30 dias seguin<br />

tes ao recebimento da denúncia, salvo se for determinada pelo juiz a realização<br />

de avaliação para atestar a dependência de drogas, caso em que a audiência<br />

se realizará em 90 dias. A audiência será composta de interrogatório, oitiva de<br />

testemunhas, debates orais (pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10,<br />

a critério do juiz) e sentença (que pode ser proferida imediatamente ou dentro<br />

do prazo de dez dias).<br />

Aqui também é extremamente polêmica a aplicação da fase comum<br />

do rito ordinário, posto que no procedimento da Lei 11.343/2006 já<br />

há previsão de defesa prévia, antes mesmo do recebimento da denún<br />

cia. Entendemos que a melhor forma de compatibilizar os dispositivos,<br />

mantendo-se o tratamento isonômico dos réus (possibilidade de absol<br />

vição sumária - decisão de mérito que faz coisa julgada material, ao<br />

contrário da mera rejeição da inicial) e ao mesmo tempo respeitando o<br />

procedimento específico previsto na lei extravagante é, tal como ocorre<br />

no rito sumaríssimo, após a defesa, o magistrado avaliar se é caso de<br />

rejeição (com fulcro no art. 395 do CPP) ou de absolvição sumária (art.<br />

397 do CPP) e, em caso negativo, prosseguir o trâmite processual com a<br />

realização da audiência.


50 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Também se discute a respeito da ordem dos atos durante a audiên<br />

cia de instrução, em face da mudança introduzida no CPP segundo a<br />

qual o interrogatório passou a ser realizado apenas ao final da instrução.<br />

Embora se trate de lei especial, é defensável advogar-se o entendimento<br />

mais garantista, no sentido de que para que se mantenha a uniformidade<br />

de tratamento aos acusados houve a derrogação tácita do dispositivo da<br />

Lei 11.343/2006, em favor do novo procedimento previsto no art. 400<br />

do CPP.<br />

I<br />

3.1.4.6 Lei de Falência<br />

O procedimento relativo aos crimes falimentares sofreu profunda al<br />

teração com a edição, no ano de 2005, da Lei 11.101, que regula a recu<br />

peração judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade<br />

empresária.<br />

A primeira mudança significativa refere-se ao prazo prescricional dos<br />

crimes falimentares. Segundo a antiga lei, tais delitos prescreviam sempre<br />

em dois anos, contados a partir da data do trânsito em julgado da sentença<br />

que encerrava a falência ou que julgava cumprida a concordata. Hoje, a<br />

lei nova em seu art. 182 determina que a prescrição de tais delitos deve<br />

seguir a regra geral prevista no Código Penal (arts. 109 e 110), esclarecendo<br />

ainda que o prazo começa a correr no dia da decretação da falência, da<br />

concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recupe<br />

ração extrajudicial.<br />

Dispõe ainda a nova legislação, de forma expressa, que a competência<br />

para o processo e julgamento dos crimes em questão é, necessariamen<br />

te, do juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência,<br />

concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação<br />

extrajudicial. Todos os crimes previstos pela lei são de ação penal pública<br />

incondicionada.<br />

Quanto ao procedimento propriamente dito, as diretrizes são as seguintes:<br />

intimado da sentença que decreta a falência ou que concede a reparação<br />

judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime<br />

falimentar, requisitará a abertura de inquérito policial (e não mais judicial,<br />

como anteriormente) para apurá-lo ou, caso não seja necessário, oferecer<br />

desde logo a denúncia, no prazo de cinco dias, se o réu estiver preso, ou 15<br />

dias, se estiver solto. Caso não tome qualquer providência, caberá a qualquer<br />

credor habilitado ou ao administrador judicial oferecer ação penal privada<br />

subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de seis meses.


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 51_<br />

I<br />

A partir daí, deverá ser seguido, para processo e julgamento de tais<br />

crimes, o rito sumário - já devidamente alterado - previsto nos arts. 531<br />

e seguintes do Código de Processo Penal.<br />

3.2 Como saber qual o rito processual para cada crime<br />

Como vimos, o rito processual será condicionado pelo tipo de crime<br />

ou pela quantidade de pena. Para não errar, você deverá formular o seguinte<br />

raciocínio, na ordem apresentada:<br />

- Primeiro, verificar se a pena cominada ao crime em questão é menor o igual<br />

a dois anos. Os delitos cuja pena for menor ou igual a dois anos deverão<br />

seguir o rito sumaríssimo, independentemente de estar previsto procedimento<br />

especial para aquele tipo de crime (não se esqueça de verificar as questões<br />

já comentadas sobre causas de aumento e diminuição de pena e concurso de<br />

crimes).<br />

- Caso o crime tenha pena superior a dois anos, verificar se está previsto algum<br />

procedimento especial. Atenção, o fato de o delito constar de Lei Especial e<br />

não do Código Penal não implica automaticamente que obedeça a algum rito<br />

especial. O Código de Trânsito Brasileiro, por exemplo, traz uma série de figuras<br />

típicas, mas não prevê qualquer rito especial, motivo pela qual se aplicam a elas<br />

as regras do Código de Processo Penal. Por outro lado, crimes constantes do<br />

Código Penal podem seguir ritos especiais, como é o caso dos crimes dolosos<br />

contra a vida ou dos crimes cometidos por funcionário público.<br />

- Por último, tendo o crime pena superior a dois anos e não havendo previsão de<br />

rito especial, você deverá então verificar novamente a pena máxima: se inferior<br />

a quatro anos o rito é sumário, se igual ou superior o rito é ordinário.<br />

4. QUAL O MOMENTO PROCESSUAL<br />

Descoberto qual o rito processual, a seguir é necessário saber em<br />

que momento se encontra situado o problema proposto. Esta informação<br />

é de suma importância, pois ela é que irá determinar a peça processual<br />

a ser feita. De fato, o procedimento (rito) é uma seqüência predeter<br />

minada de atos. Ou seja, o ato só poderá ser praticado no momento<br />

próprio para tal. O próprio problema irá lhe informar em que momento<br />

processual você se encontra, mas poderá fazê-lo de forma indireta, o<br />

que irá requerer de você alguma interpretação. Por isso, todo o cuidado<br />

é pouco nesse momento!<br />

Podemos esquematicamente dividir os momentos processuais da se<br />

guinte forma:<br />

Momento 1 -» Antes da ação penal<br />

Momento 2 •* Durante a ação penal (1.a instância)


52 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Momento 3 -* Durante a ação penal (sentença recorrível)<br />

Momento 4 •* Durante a ação penal (2.a instância)<br />

Momento 5 •*• Processo findo<br />

Momento 6 -* Processo findo (ação de execução).6<br />

Após determinar em qual desses momentos se encontra o problema<br />

proposto, você deve observar qual foi o último acontecimento processual<br />

indicado, em face do qual você deverá manifestar-se. Você poderá con<br />

cluir, por exemplo, que a questão descreve uma ação penal em trâmite<br />

em primeira instância (momento 2). Resta saber ainda qual o momento<br />

específico do processo. Você poderá descobri-lo analisando qual o último<br />

ato processual praticado. Se o réu acaba de ser citado, o próximo passo<br />

é apresentar resposta à acusação. Outro exemplo: o enunciado informa<br />

que o juiz acaba de rejeitar a queixa-crime. O momento processual é,<br />

portanto, prazo para recurso desta decisão, que no caso é o recurso em<br />

sentido estrito.<br />

Portanto, é de vital importância, repita-se, que você avalie corretamente<br />

o momento processual em que se encontra, observando o último ato pro<br />

cessual praticado.<br />

5. QUEM E O SEU CLIENTE<br />

Descobertos o crime, a ação penal, o rito e o momento processual<br />

trazidos pelo problema, resta a você identificar qual polo da relação pro<br />

cessual deverá representar. Esta parece uma pergunta dispensável, mas não<br />

o é. Muito cuidado, pois um erro comum dos estudantes é não prestar<br />

suficiente atenção ao lado que devem defender, o que os leva fatalmente a<br />

errar a tese e a própria peça. Assim, para saber o direito que irá defender,<br />

você deve ter conhecimento, em primeiro lugar, de quem você está repre<br />

sentando, ou seja, deverá verificar, nos dados fornecidos pelo problema,<br />

quem é o seu cliente.<br />

Caso o seu cliente seja a pessoa a quem é imputada a prática da infração<br />

penal (seja o réu da ação penal, ou o indiciado no inquérito penal, ou o<br />

condenado em processo findo), isto quer dizer que você estará atuando pela<br />

defesa. Portanto, o direito que você irá pleitear será certamente aquilo que<br />

iremos chamar de "tese de defesa". Se, por outro lado, o seu cliente for a<br />

vítima da infração (funcionando então como autor da ação penal, nos casos<br />

6 Findo o processo de conhecimento, a relação jurídica formada entre o Estado e o<br />

acusado continua na fase da execução. Esta nova etapa conta com uma série repleta<br />

de direitos e deveres mútuos (Estado e acusado), traçados sobretudo na Lei de Exe<br />

cução Penal.


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 53<br />

de ação privada, ou ainda como assistente da acusação), isto significa que<br />

você está atuando pela acusação. Aqui, o direito a ser pleiteado, portanto,<br />

é uma tese de acusação.<br />

Para descobrir quem é o seu cliente, você terá de conhecer os seguin<br />

tes dados:<br />

5.1 Quem são as partes na ação penal<br />

São partes na relação processual autor e réu. No processo penal, na<br />

grande maioria dos casos, a acusação é promovida por um órgão oficial do<br />

Estado, denominado Ministério Público. Assim, caberá, por via de regra,<br />

ao advogado, atuar pela defesa do réu. Na fase pré-processual (quando<br />

ainda não há ação penal), o Estado exercita seu direito à persecução penal<br />

por meio da Polícia Judiciária. Neste caso, também, no mais das vezes, o<br />

advogado irá atuar em favor do autor da infração, chamado, na fase de<br />

inquérito policial, de indiciado. Entretanto, há exceções, ou seja, há casos<br />

em que o advogado pode atuar em favor da acusação. Para identificá-los é<br />

preciso então conhecer os tipos de ação penal.<br />

5.2 Quem pode ser o meu cliente em cada tipo de ação<br />

5.2.1 Se o crime em questão for de ação penal pública<br />

Nesse caso, o Estado exercerá o seu direito à ação penal por meio<br />

de uma instituição chamada Ministério Público. Esta, por sua vez, atua<br />

por meio de seus órgãos: promotores de Justiça (em primeiro grau), pro<br />

curadores de Justiça (em segundo grau) e procuradores da República (no<br />

âmbito federal).<br />

O importante é que, no Exame de Ordem, nunca será solicitado que<br />

você atue no papel de órgão do Ministério Público. Você está pleiteando uma<br />

inscrição no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, não se esqueça.<br />

Portanto, se você se deparar com um crime de ação pública incondicionada,<br />

podem ocorrer três situações:<br />

1.a) você deverá atuar em nome do réu (grande maioria dos casos);<br />

2.a) você deverá atuar em nome do assistente da acusação;<br />

3.a) você deverá atuar em nome do ofendido, se o Ministério Público não tiver<br />

oferecido a denúncia no prazo legal e, portanto, o caso for de ação penal privada<br />

subsidiária da pública.<br />

5.2.2 Se o crime for de ação penal privada<br />

Nesse caso, o autor da ação é a vítima do crime ou seu representante<br />

legal (pais, tutores ou curadores), ou, ainda, caso a vítima tenha morrido


54 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

ou sido declarada ausente judicialmente, seu cônjuge, ascendente, descen<br />

dente ou irmão. Portanto, você deve ficar atento porque podem ocorrer as<br />

seguintes situações:<br />

1.a) você deverá atuar em nome do réu/querelado;<br />

2.a) você deverá atuar em nome do autor/querelante da ação.<br />

Portanto, mais uma vez, muita atenção, pois, nos casos de ação priva<br />

da, um erro bastante comum é o candidato confundir-se a respeito da parte<br />

que está representando.<br />

6. QUAL A SITUAÇÃO PRISIONAL<br />

Em determinados casos, o problema fornecido pela Ordem dos Advo<br />

gados do Brasil incluirá informação sobre a situação do suposto autor da<br />

infração, ou seja, se está preso ou solto.<br />

A prisão, no âmbito penal, poderá ser das seguintes espécies: prisão<br />

penal (cumprimento de sentença condenatória já transitada em julgado);<br />

prisão processual penal ou cautelar (flagrante, preventiva, temporária). Pode<br />

ainda ocorrer de o réu ou indiciado estar solto, mas ter contra si expedido<br />

mandado de prisão.<br />

Essa espécie de informação pode ou não ser importante, dependendo<br />

do caso concreto. Será, sobretudo, relevante se a peça a ser feita for um<br />

habeas corpus, e ainda a liberdade provisória, relaxamento da prisão em<br />

flagrante ou livramento condicional. Portanto, caso o enunciado forneça este<br />

dado, você deverá anotá-lo para depois decidir se irá utilizá-lo ou não.<br />

7. SÍNTESE DO 1.° PASSO<br />

Como foi visto, o primeiro passo consiste em entender o problema. Para<br />

tanto, você deverá responder com muita calma e atenção (e sem inventar<br />

qualquer dado que não conste do enunciado!) às seguintes indagações:<br />

- Qual o crime tratado pelo problema<br />

- Qual a ação penal<br />

- Qual o rito processual<br />

- Quem é o meu cliente<br />

- Qual a sua situação prisional<br />

São indagações simples, porém muito importantes, por isso você deve<br />

respondê-las com consciência e atenção, pois uma resposta equivocada pode<br />

comprometer inteiramente a sua prova. É um erro comum os estudantes


1.° PASSO: COMPREENDENDO O PROBLEMA 55<br />

deixarem-se levar pela ansiedade natural do momento e desprezarem estas<br />

considerações iniciais, ávidos por identificarem imediatamente a tese e a<br />

peça a serem feitas. Os resultados são desastrosos. Sendo assim, ao receber<br />

e ler a sua prova, siga à risca este roteiro, e, desse modo, você poderá<br />

passar para o próximo passo com absoluta segurança.


2.° PASSO<br />

IDENTIFICANDO A<br />

TESE<br />

A tese é o núcleo da sua petição, constitui o próprio direito que você<br />

irá defender. A sua tese, evidentemente, vai depender da sua posição no<br />

processo.<br />

Atuando pela acusação, você irá defender o direito do Estado de punir<br />

0 infrator da lei penal (o direito de punir é sempre do Estado; nos casos<br />

de ação penal privada, o que há é uma substituição processual, ou seja,<br />

a vítima ou um dos legitimados defende em nome próprio direito alheio),<br />

arguindo, para tanto, a existência do crime.<br />

Mas, caso esteja defendendo o suposto infrator, deve então identificar<br />

qual o direito a que o seu cliente faz jus. Assim, se o fato cometido é<br />

atípico, o réu, por via de regra, tem direito à absolvição; se o crime está<br />

prescrito, tem direito à extinção da punibilidade; se o processo está viciado,<br />

tem direito à anulação do feito, e assim por diante. A estas grandes linhas<br />

argumentativas desenvolvidas pela defesa chamamos "teses de defesa", que<br />

passamos agora a analisar. Já o faremos seguindo exatamente a ordem em<br />

que essas teses deverão aparecer na sua petição:<br />

1 - NULIDADE PROCESSUAL (PRELIMINAR)<br />

A defesa pode, em primeiro lugar, atacar o processo. Com efeito, não<br />

basta, para a concretização do direito de punir do Estado, a mera alegação<br />

da existência de crime, culpabilidade e punibilidade. É preciso, antes de<br />

mais nada, que todos estes elementos sejam verificados e comprovados


58 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

no âmbito do processo; mais do que isso, sob o crivo do devido processo<br />

legal. Viciado este, incabível a condenação. Assim, a formalidade dos atos<br />

processuais confere garantia e segurança às partes que compõem a relação<br />

jurídica, bem como à administração da Justiça. Não se trata de umformalismo<br />

exagerado,^ mas um mínimo que garanta o normal e regular andamento<br />

do processo. E o que se convencionou chamar de sistema formalista. As<br />

irregularidades que surgem se mostram no desvio destas imposições e, neste<br />

caso, a tese de defesa será a nulidade processual.<br />

I<br />

1. CONCEITO<br />

Nulidade é a conseqüência jurídica que impossibilita:<br />

1.°) o ato processual de manter os efeitos que lhe são próprios - isto porque os atos<br />

praticados mantêm seus efeitos até que sua nulidade e ineficácia sejam decla<br />

radas. Exemplo: sentenças condenatórias, proferidas em processos eivados de<br />

vício, e que somente perderão sua força após o uso do instrumento processual<br />

adequado como o habeas corpus ou a revisão criminal;<br />

2.°) ao processo de adquirir ou manter sua validade.<br />

2. PRECEITOS NORTEADORES<br />

2.1 Prejuízo (pas de nullitè sans grief)<br />

Sempre deverá haver prejuízo para que um ato ou processo seja de<br />

clarado nulo, seja este prejuízo presumido (no caso das nulidades absolutas<br />

- ex.: falta de citação), seja ele demonstrado pela parte (nulidades relativas<br />

- ex.: falta de intimação da expedição da carta precatória - Súmula 273<br />

do STJ).<br />

2.2 Não participação na ocorrência da nulidade<br />

A ninguém é lícito aproveitar-se da própria torpeza. Quem deu causa<br />

à nulidade não pode posteriormente prevalecer-se desta situação. Exemplo:<br />

o réu que propositadamente forneceu endereço errado e não foi intimado.<br />

Exceção: nos casos de nulidade absoluta, por estar em jogo o interesse<br />

público, este preceito não se aplica.<br />

2.3 Interesse pessoal do reconhecimento da nulidade<br />

Somente poderá alegar a nulidade quem puder se beneficiar do seu<br />

reconhecimento. A parte contrária não pode apontar nulidade perpetrada pelo


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 59<br />

outro polo da relação. Exemplo: se o órgão do Ministério Público não foi<br />

intimado da audiência em que o réu foi condenado, este não poderá alegar<br />

o fato em preliminar de eventual recurso. Exceção: nos casos de nulidade<br />

absoluta, por estar em jogo o interesse público, este preceito não se aplica.<br />

2.4 Prejuízo na apuração da verdade<br />

Não será possível a arguição de nulidade caso o ato não prejudique a apuração<br />

dos fatos e permita a regular conclusão do processo. Exemplo: erro quanto ao nome<br />

colocado na denúncia, ou troca de nomes, na denúncia, entre autor e testemunha,<br />

o que não terá prejudicado a apuração dos fatos e formação da culpa.<br />

2.5 Finalidade do ato não alcançada<br />

De acordo com o princípio da instrumentalidade das formas ou sistema<br />

teleológico, os atos serão considerados válidos se a sua finalidade (objetivo<br />

para o qual foi criado) foi alcançada, ainda que realizado sem a forma<br />

legal. Esse princípio se aplica somente às nulidades relativas (sanáveis). A<br />

forma não é um fim em si mesma e, tendo o ato atingido sua finalidade,<br />

prescindir-se-á da forma adotada. Exemplo: não é nulo o processo penal<br />

por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de<br />

defensor dativo (Súmula 352 do STF).<br />

2.6 Contaminação dos atos decorrentes<br />

Segundo esse princípio, todos os atos derivados do ato viciado também<br />

deverão ser anulados, ou perder sua eficácia, sempre que dentro de uma<br />

relação de causalidade, ou seja, a nulidade de ura ato, uma vez declara<br />

da, causará a nulidade dos atos que dele diretamente dependam ou sejam<br />

conseqüência (art. 573, § 1.°, do CPP). Esse princípio se aplica tanto às<br />

nulidades relativas quanto às absolutas. Esta relação ou derivação deverá<br />

ser lógica (clara dependência entre os atos), e não simplesmente cronológica<br />

(por serem atos posteriores).<br />

3. ESPÉCIES DE ATOS VICIADOS<br />

Quanto à magnitude do vício, os atos podem ser qualificados como:<br />

3.1 Inexistentes<br />

É o ato que possui um vício tão grave, tão desconforme com a previsão<br />

legal, que deve ser simplesmente ignorado. Este ato não existe no mundo


60 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

jurídico e por isto não pode gerar efeitos. Possui somente a aparência de<br />

um ato. Portanto, basta simplesmente que se pratique aquilo que ainda não<br />

foi praticado, ignorando-se a sua existência. Exemplo: sentença elaborada e<br />

assinada pelo vigilante do Fórum.<br />

3.2 Irregulares<br />

É o ato minimamente viciado, que contém apenas um erro de forma,<br />

incapaz de causar qualquer prejuízo às partes. Como já dito, a forma do ato<br />

não é um fim em si mesma e por isto a mera ausência de uma formalidade<br />

não essencial não acarreta conseqüências processuais, mas em alguns casos<br />

poderá a sanção ser transferida ao responsável pela irregularidade. Exemplo:<br />

denúncia ofertada sem assinatura do Promotor de Justiça.<br />

3.3 Nulidades (nulos em sentido amplo)<br />

São os atos possuidores de vícios, que podem ser considerados:<br />

3.3.1 Nulidades absolutas<br />

1. atingem o interesse público;<br />

2. violam diretamente os princípios processuais, constitucionais ou normas infraconstitucionais<br />

garantidoras de interesse público;<br />

3. jamais precluem (podem ser alegados a qualquer momento);<br />

4. podem ser reconhecidos de ofício (pelo juiz);<br />

5. o prejuízo será presumido (não precisará ser demonstrado).<br />

do CPP.<br />

Relembrando: a estas nulidades não se aplica o disposto no art. 565<br />

Pela dicção taxativa do Código de Processo Penal, serão absolutas:<br />

"Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:<br />

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;<br />

II - por ilegitimidade de parte;<br />

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:<br />

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções<br />

penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;<br />

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o<br />

disposto no Art. 167;<br />

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e<br />

de curador ao menor de 21 anos;<br />

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele in<br />

tentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de<br />

ação pública;<br />

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 61<br />

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol<br />

de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;<br />

(...)<br />

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;<br />

k) os quesitos e as respectivas respostas;<br />

I) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;<br />

m) a sentença;<br />

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;<br />

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças<br />

e despachos de que caiba recurso;<br />

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal<br />

para o julgamento;"<br />

3.3.2 Nulidades relativas<br />

1. atingem predominantemente o interesse privado das partes;<br />

2. violam dispositivos legais infraconstitucionais;<br />

3. são passíveis de preclusão (deverão ser alegadas em momento oportuno);<br />

4. devem ser suscitadas pelas partes (embora, no âmbito penal, possam também<br />

ser reconhecidas de ofício);<br />

5. o prejuízo deverá ser demonstrado.<br />

Se não forem alegadas no momento oportuno, as nulidades relativas<br />

serão consideradas sanadas, seja pelo silêncio das partes ou pela sua acei<br />

tação, expressa ou tácita, pois, diante do princípio da instrumentalidade,<br />

terão alcançado seus fins.<br />

4. CLASSIFICAÇÃO PRÁTICA<br />

Podem ainda ser alocados, para aplicação e memorização prática, em<br />

cinco distintos grupos de nulidades, tendo em vista referirem-se à relação<br />

processual, ou a seus integrantes, ou seja, juiz, acusação e réu:<br />

1. quanto ao processo: arts. 564, III, letras a (3.a parte), 6, f (1.a parte e fine), h,<br />

k, e 564, IV;<br />

2. quanto ao juiz: art. 564, I e III, letras /', j, m, n, p;<br />

3. quanto às partes: art. 564, II e III, letra o;<br />

4. quanto à acusação: art. 564, III, letras a (1.a parte), d, f (2.a parte), / (1.a parte);<br />

5. quanto ao réu: art. 564, III, c, e, g, I (2.a parte).<br />

5. RENOVAÇÃO E RETIFICAÇÃO DOS ATOS<br />

Caso as nulidades não tenham sido sanadas no momento oportuno,<br />

o juiz deverá determinar a renovação do ato (em casos de nulidades), ou<br />

a sua retificação (em caso de irregularidades). Todas as omissões que se<br />

mostrarem simples irregularidades poderão ser sanadas a qualquer tempo


62 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

(art. 569), e as referentes a atos de comunicação (citação, notificação e<br />

intimação) estarão sanadas caso o interessado compareça ao ato para o<br />

qual deveria ter sido cientificado. Neste último caso, permite-se que o juiz,<br />

verificando a possibilidade de prejuízo à parte, determine o adiamento ou<br />

a suspensão do ato a ser praticado.<br />

6. JURISPRUDÊNCIA SOBRE NULIDADES<br />

É impossível, como se vê, estabelecer um rol taxativo de todas as<br />

nulidades que podem acometer o processo penal. Por isso é interessante<br />

verificar, no tocante ao tema de nulidades, o posicionamento da jurispru<br />

dência, em especial dos Tribunais Superiores. Vejamos as principais súmulas<br />

sobre a<br />

matéria:<br />

Súmula 155 do STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação<br />

da expedição de precatória para inquirição de testemunha.<br />

Súmula 156 do STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de<br />

quesito obrigatório.<br />

Súmula 160 do STF: É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nu<br />

lidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso<br />

de ofício.<br />

Súmula 162 do STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri, quando os<br />

quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.<br />

Súmula 523 do STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta,<br />

mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.<br />

Súmula 706 do STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da compe<br />

tência penal por prevenção.<br />

Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para<br />

oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a su<br />

prindo a nomeação de defensor dativo.<br />

Súmula 708 do STF: É nulo o julgamento da apelação se, após manifestação nos<br />

autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para<br />

constituir outro.<br />

Súmula 712 do STF: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo<br />

da competência do Júri sem audiência da defesa.<br />

II - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (PRELIMINAR DE MÉRITO)<br />

Outra defesa possível é a alegação de extinção da punibilidade.<br />

Quando alguém, dotado de culpabilidade, pratica fato típico e antijurídico,<br />

o jus puniendi do Estado, até então abstrato, toma-se concreto, ou seja,<br />

aparece para o Estado o direito de julgar e de impor a sanção penal. A<br />

esta possibilidade chama-se punibilidade. A punibilidade é a possibilidade<br />

de o Estado apurar a existência de crime e culpabilidade e, se for o caso,<br />

impor a sanção penal.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 63<br />

Pode, entretanto, ocorrer uma situação que extermine o jus puniendi<br />

do Estado, não obstante tenha o sujeito praticado a infração penal. São as<br />

chamadas causas de extinção da punibilidade, arroladas, em sua maioria,<br />

no art. 107 do Código Penal (este rol, entretanto, não é taxativo, como a<br />

seguir veremos).<br />

É de fundamental importância diferenciar as causas de extinção da pu<br />

nibilidade das causas de exclusão de antijuridicidade e de culpabilidade. Se<br />

a sua tese for uma excludente, via de regra, o réu terá direito à absolvição.<br />

Mas, se a sua tese for a extinção da punibilidade, você pedirá simplesmente<br />

que seja decretada a extinção da punibilidade dos fatos imputados (salvo na<br />

resposta à acusação, como veremos adiante). Note-se que tanto as excludentes<br />

de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do<br />

dever legal e exercício regular de direito) quanto as excludentes de culpa<br />

bilidade (menoridade, doença mental, embriaguez completa e acidental, erro<br />

de proibição, coação moral irresistível e obediência hierárquica) e, ainda, as<br />

escusas absolutórias (relação de parentesco nos crimes contra o patrimônio<br />

e no favorecimento pessoal) devem estar presentes no momento do crime.<br />

Já as causas de extinção da punibilidade são todas posteriores ao crime<br />

(morte do agente, anistia, abolitio criminis, prescrição, bem como todas as<br />

demais). Daí se empregar o termo "extinção" da punibilidade (que transmite<br />

a idéia de algo que existiu e posteriormente se extinguiu), e não "exclusão"<br />

da punibilidade. Além disso, quando houver alguma excludente ou escusa<br />

absolutória, o Estado poderá pronunciar-se sobre a demanda, julgando-a<br />

improcedente e absolvendo o acusado. Já quando houver uma causa de<br />

extinção da punibilidade, como um crime prescrito, o Estado estará proibido<br />

de julgar, seja procedente (condenar), seja improcedente (absolver) a lide. A<br />

extinção da punibilidade é justamente a perda desse direito de se manifestar<br />

sobre o caso. Por isso, nessa situação não se pode pedir absolvição, mas<br />

tão somente que o juiz declare extinta a punibilidade dos fatos imputados<br />

ao réu (salvo no recém-criado caso de julgamento antecipado da lide pro<br />

reo, em que o juiz, reconhecendo a extinção da punibilidade, deverá proferir<br />

sentença absolutória - art. 397 do CPP).<br />

Passaremos a seguir ao estudo das causas de extinção da punibilidade<br />

previstas no art. 107 do CP, dedicando especial atenção à prescrição, em<br />

virtude de sua importância e complexidade.<br />

1. PRESCRIÇÃO<br />

Com a prática da infração penal, surge para o Estado o direito abstrato de<br />

punir. Nasce então o jus puniendi concreto, que se traduz no direito à prestação<br />

jurisdicional requerida pela acusação, vale dizer, no direito à obtenção da con<br />

denação do criminoso. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o


64 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

jus puniendi transforma-se Qmjus punitionis, considerado o direito do Estado de<br />

executar a pena imposta. Entretanto, esses direitos, tanto o de obter a sentença<br />

condenatória quanto o de executar a pena imposta, devem ser exercidos dentro<br />

de limitestemporais previamente fixados, sob pena de prescrição. Assim, pode-se<br />

conceituar prescrição como a perda do direito de punir do Estado (abrangidos<br />

o direito de condenar e o de executar a pena), pelo decurso do tempo, em<br />

razão do seu não exercício dentro do prazo previamente fixado. Embora a<br />

regra seja a prescritibilidade, entendida inclusive como direito fundamental, o<br />

ordenamento jurídico comporta exceções, já que a própria Constituição prevê<br />

dois delitos imprescritíveis: a prática do racismo (art. 5.°, XLII, da CF) e a<br />

ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o<br />

Estado Democrático de Direito (art. 5.°, XLIV, da CF).<br />

Sendo a prescrição instituto de direito penal, muito embora com reflexos<br />

sobre aspectos processuais, o prazo prescricional deve contar-se conforme a<br />

regra insculpida no art. 10 do Código Penal. Assim, o prazo será contado<br />

em dias, segundo o calendário comum, incluindo-se em seu cômputo o dies<br />

a quo (dia do início).<br />

Exemplo: O prazo prescricional de dois anos, iniciado às duas horas<br />

da tarde do dia 10 de fevereiro de 2003, irá terminar à meia noite<br />

do dia 9 de fevereiro de 2005. Isto porque o prazo é contado em<br />

dias, não em horas, segundo o calendário comum e incluindo-se o<br />

dia do começo, com a conseqüente exclusão do dia do final.<br />

O cálculo da prescrição, seja qual for a espécie, obedece sempre à<br />

tabela constante do art. 109 do Código Penal, que ora reproduzimos de<br />

forma simplificada:<br />

PENA<br />

menor do que 1<br />

maior ou igual a 1<br />

menor ou igual a 2<br />

maior do que 2<br />

menor ou igual a 4<br />

maior do que 4<br />

menor ou igual a 8<br />

maior do que 8<br />

menor ou igual a 12<br />

maior do que 12<br />

PRESCRIÇÃO<br />

3 anos<br />

(alteração promovida<br />

pela Lei 12.234/2010)<br />

4 anos<br />

8 anos<br />

12 anos<br />

16 anos<br />

20 anos


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 65<br />

Existem, portanto, duas espécies de prescrição: a prescrição da pretensão<br />

punitiva (também chamada prescrição da ação) e a prescrição da preten<br />

são executória (prescrição da condenação ou prescrição da pena). Consiste<br />

a primeira na perda do direito do Estado de condenar definitivamente o<br />

infrator e, portanto, verifica-se antes do trânsito em julgado da sentença<br />

penal condenatória. A prescrição executória corresponde à perda do direito<br />

do Estado de executar a condenação e desta forma opera-se somente após<br />

o trânsito em julgado desta.<br />

1.1 Prescrição da pretensão punitiva<br />

1.1.1 Efeitos jurídicos<br />

A prescrição da pretensão punitiva tem como efeito a eliminação de<br />

todas as conseqüências jurídicas do crime.<br />

1.1.2 Momento<br />

A prescrição da pretensão punitiva atinge o próprio processo de conhe<br />

cimento. Por via de regra, pode ocorrer nos seguintes lapsos temporais:<br />

- entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia ou queixa;<br />

- entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da<br />

sentença condenatória recorrível;<br />

- entre a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis e o trânsito<br />

em julgado definitivo.<br />

Sendo o crime submetido ao Tribunal do Júri, inserem-se ainda duas<br />

causas interruptivas da prescrição. Neste caso, os lapsos serão os seguintes:<br />

- entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia ou queixa;<br />

- entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação da<br />

sentença de pronúncia;<br />

- entre a data de publicação da sentença de pronúncia e a data da publicação do<br />

acórdão confirmatório da pronúncia;<br />

- entre a pronúncia ou sua confirmação e a data da publicação da sentença con<br />

denatória recorrível;<br />

- entre a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis e o trânsito<br />

em julgado definitivo.<br />

1.1.3 Termo inicial<br />

O termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão punitiva é,<br />

por via de regra, a data em que o delito se consumou. Atenção, pois, embora


66 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

em relação ao tempo do crime vigore a teoria da atividade, que considera<br />

ocorrido o delito no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja<br />

o momento do resultado, para efeito da contagem de prescrição o critério é<br />

diverso. Aqui se considera o momento da consumação do delito.<br />

E nos casos de tentativa, nos quais o crime não chega a consumar-<br />

-se? Considera-se o início do prazo prescricional o dia em que cessou a<br />

atividade criminosa.<br />

Na hipótese de crime permanente o momento consumativo se protrai no<br />

tempo, estendendo-se do inícioao fim da atividade criminosa. Assim, só começará<br />

a ser contado o prazo prescricional no dia em que cessar a permanência.<br />

Nos crimes de bigamia e falsificação ou alteração de assentamento de<br />

registro civil (arts. 235, 241 e 242), a prescrição da pretensão punitiva só<br />

correrá a partir da data em que o fato se tornou conhecido.<br />

Por fim, a Lei 12.650/2012 introduziu um quinto inciso no art. 111 do<br />

CP, do qual consta que nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e<br />

adolescentes, previstos do Código Penal ou em legislação especial, a pres<br />

crição começa a correr da data em que a vítima completar 18 anos, salvo<br />

se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.<br />

1.1.4 Suspensão<br />

Ocorrendo causa suspensiva do prazo prescricional, o lapso temporal<br />

anterior à suspensão será computado quando da continuação do prazo.<br />

Não corre a prescrição nos seguintes casos:<br />

- enquanto não resolvida, no juízo cível, questão da qual dependa o reconhecimento<br />

da existência do crime (art. 116, I, do Código Penal). São as chamadas questões<br />

prejudiciais, previstas nos arts. 92 a 94 do Código de Processo Penal;<br />

Exemplo: A está sendo processado pelo crime de bigamia do art.<br />

235. Entretanto, perante o juízo civil é discutida a validade de seu<br />

primeiro casamento, sendo certo que, caso seja considerado inválido,<br />

restará desconfigurado o delito de bigamia. O prazo prescricional<br />

ficará suspenso até a final decisão da questão civil. Após resolvida<br />

esta, reinicia-se, computando-se o período anterior.<br />

enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. A justificativa para essa causa<br />

suspensiva é que, durante o cumprimento da pena no estrangeiro, não será possível<br />

a extradição do criminoso. Ressalte-se que o cumprimento de pena no Brasil não<br />

tem o condão de suspender o prazo prescricional (art. 116, II, do Código Penal);<br />

enquanto não comparecer ao processo ou constituir advogado o acusado citado<br />

por edital. Segundo regra insculpida no art. 366 do Código de Processo Penal,<br />

se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, será


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 67<br />

suspenso o processo, bem como o prazo prescricional (pelo prazo referente à<br />

pena máxima em abstrato cominada ao crime [Súmula 415 do STJ]);<br />

- enquanto não for cumprida a carta rogatória expedida para a citação do réu no<br />

estrangeiro (art. 368 do Código de Processo Penal);<br />

- enquanto operar a suspensão condicional do processo (sursis processual) deter<br />

minada no art. 89 da Lei 9.099/1995 (art. 89, § 6.°, da Lei 9.099/1995);<br />

- pela sustação do processo, pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal. Com<br />

o advento da EC 35/2001, a instauração de processo contra deputado ou senador<br />

não depende mais de prévia licença da respectiva casa. Oferecida a denúncia, deve<br />

o STF recebê-la (se for o caso) e apenas depois cientificar a Câmara dos Deputados<br />

ou o Senado Federal, os quais, por decisão da maioria absoluta de seus membros,<br />

em votação aberta, poderão determinar a sustação do processo, que perdurará en<br />

quanto durar o mandato, suspendendo-se também o prazo prescricional.<br />

1.1.5 Interrupção<br />

Havendo a interrupção do curso prescricional, cessada a causa interruptiva,<br />

reinicia-se o prazo por inteiro. Ressalte-se que a interrupção da prescrição<br />

da pretensão punitiva produz efeitos contra todos os autores do crime.<br />

Exemplo: A e B cometem, em concurso, crime de homicídio e são<br />

denunciados. Finda a primeira fase do processo (sumário de culpa),<br />

apenas A é pronunciado, e o magistrado entende que em relação a<br />

B não há indícios suficientes de autoria, vindo a impronunciá-lo. A<br />

sentença de pronúncia de A (causa interruptiva) interrompe também<br />

a prescrição em relação a B, que foi impronunciado.<br />

São as seguintes as causas de interrupção da prescrição da pretensão<br />

punitiva:<br />

- o recebimento da denúncia ou da queixa: atenção: o mero oferecimento da<br />

denúncia ou da queixa não obsta o prazo prescricional, senão o seu efetivo rece<br />

bimento. A rejeição da denúncia ou da queixa não interrompe a prescrição, mas,<br />

havendo recurso em sentido estrito que modifique a decisão, é causa interruptiva o<br />

recebimento pelo Tribunal. Também o recebimento da inicial por juiz incompetente<br />

não interrompe o curso prescricional, o que vale para qualquer hipótese em que<br />

o recebimento é posteriormente anulado;<br />

- a sentença de pronúncia, nos crimes de competência do Tribunal do Júri:<br />

a sentença de desclassificação imprópria (o juiz reconhece a existência de cri<br />

me diverso do descrito na denúncia, mas ainda assim de competência do júri,<br />

pronunciado-o por este) também opera a interrupção da prescrição. Já a sentença<br />

que desclassifica a infração para outra, de competência do juiz singular, não<br />

tem este efeito, bem como a que impronúncia ou absolve sumariamente o réu.<br />

A Súmula 191 do STJ, todavia, dispõe que a pronúncia é causa interruptiva da<br />

prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime;<br />

- a decisão confirmatória da pronúncia: da decisão que pronuncia o réu pode<br />

interpor, a defesa, recurso em sentido estrito. Caso o Tribunal decida por negar<br />

provimento ao recurso, mantendo a pronúncia, o acórdão confirmatório também


68 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

interrompe o prazo prescricional. Também a pronúncia do réu pelo Tribunal, em razão<br />

de apelação (art. 593, II, do CPC, com a redação dada pela Lei 11.689/2008);<br />

- a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis: caso a sentença<br />

seja absolutória, não interromperá a prescrição, como também a sentença que<br />

concede perdão judicial. Contudo, havendo recurso da acusação, se reformada pelo<br />

Tribunal, é causa interruptiva a publicação do acórdão condenatório. A sentença<br />

anulada não gera efeitos e assim não interrompe o curso prescricional. Intensa<br />

discussão se trava quanto ao acórdão meramente confirmatório da condenação de<br />

primeira instância, sendo sustentáveis duas posições: a) não interrompe o prazo<br />

prescricional, por falta de previsão expressa na lei e proibição da analogia em<br />

normas desfavoráveis ao réu. Se a lei pretendesse conferir força interruptiva à<br />

decisão confirmatória da condenação, deveria tê-lo dito expressamente, como fez<br />

quanto à decisão confirmatória da pronúncia; b) interrompe a prescrição já que a<br />

expressão "confirmatório" não existe do ponto de vista jurídico. O acórdão, derivado<br />

de recurso da parte, julga procedente a ação penal substituir a sentença de primeiro<br />

grau e é, para todos os efeitos, uma decisão de natureza condenatória.<br />

1.1.6 Cálculo das diversas espécies de prescrição<br />

Existem três espécies de prescrição da pretensão punitiva e, não obstante as<br />

diferenças entre elas, a seguir contempladas, todas geram a mesma conseqüência<br />

já mencionada, qual seja eliminar todos os efeitos do crime. São elas: prescrição<br />

da pretensão punitiva abstrata, prescrição da pretensão punitiva concreta, que se<br />

divide em retroativa e intercorrente, também chamada superveniente.<br />

1.1.6.1 Prescrição da pretensão punitiva abstrata<br />

Ocorre antes de haver sentença condenatória transitada em julgado para<br />

a acusação e, por isso, usa como parâmetro para a aferição do lapso pres<br />

cricional o máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada<br />

ao crime, segundo a tabela do art. 109 do CP.<br />

Para encontrar o prazo prescricional, devem-se realizar as seguintes<br />

operações:<br />

1.° PASSO: Verificar a pena máxima em abstrato cominada ao crime.<br />

Deve-se observar se incidem sobre a pena causas obrigatórias de aumento ou<br />

diminuição de pena (gerais ou especiais). Se as majorantes ou minorantes tiverem<br />

limites variáveis, devem-se computar o maior aumento e a menor diminuição.<br />

Cuidado: O concurso de crime - seja material, formal ou crime continuado - não<br />

deve ser levado em conta. A prescrição deve ser calculada com base em cada<br />

crime isoladamente considerado.<br />

Também são desprezadas as agravantes e atenuantes, que não podem alterar<br />

os limites máximo e mínimo da pena.<br />

2° PASSO: Checar na tabela do art. 109 do CP o prazo prescricional correspondente<br />

à pena obtida.<br />

3.° PASSO: Verificar o art. 115 do CP. Se o agente era menor de 21 anos na data do crime<br />

ou maior de 70 na data da sentença, o prazo prescricional será reduzido à metade.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE<br />

69<br />

4.° PASSO: Checar os seguintes intervalos:<br />

Consumação<br />

Recebimento<br />

Sentença ou<br />

acórdão<br />

condenatório<br />

y_<br />

Intervalo 1<br />

y<br />

Intervalo 2<br />

\<br />

j<br />

y<br />

i Intervalo 3 I<br />

i<br />

Sendo o caso de crime de júri, os intervalos serão:<br />

Consumação<br />

Recebimento<br />

Confirmação<br />

da pronúncia<br />

Sentença ou<br />

acórdão<br />

condenatório<br />

Trânsito em<br />

julgado<br />

y<br />

Intervalo 3<br />

LI<br />

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Se qualquer dos marcos interruptivos da prescrição<br />

forem anulados, eles perdem a força de causa interruptiva. Isso significa que o<br />

prazo que começou a correr no marco anterior NÃO SE INTERROMPEU.<br />

1.1.6.2 Prescrição da pretensão punitiva concreta<br />

Verifica-se a prescrição da pretensão punitiva retroativa depois de<br />

proferida a sentença condenatória, desde que desta já não caiba recurso da<br />

acusação. De fato, se a sentença já transitou em julgado para a acusação<br />

ou sendo improvido o seu recurso, a pena imposta na sentença não pode,<br />

em nenhuma hipótese, ser elevada em eventual recurso da defesa. Portanto,<br />

toma-se em conta a pena em concreto fixada na sentença e não mais o<br />

máximo da pena em abstrato.<br />

Para se encontrar o prazo prescricional, devem ser realizadas as se<br />

guintes operações:<br />

1.° PASSO: Verificar a pena em concreto aplicada ao crime.<br />

A única preocupação aqui é quanto ao concurso de crimes - seja material, seja<br />

formal, seja crime continuado, não deve ser levado em conta. Se o concurso é<br />

material você precisa separar as penas e calcular a prescrição sobre cada uma.<br />

Se o concurso é formal ou o crime é continuado você precisa descontar a parte<br />

da pena relativa ao aumento de 1/6 a 1/2 (no caso de concurso formal) ou de<br />

1/6 a 2/3 (no caso de crime continuado).


70 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

2.° PASSO: Checar na tabela do art. 109 do CP o prazo prescricional correspondente<br />

à pena obtida.<br />

3.° PASSO: Verificar o art. 115 do CP. Se o agente era menor de 21 anos na<br />

data do crime, ou maior de 70 na data da sentença, o prazo prescricional será<br />

reduzido à metade.<br />

4.° PASSO: Checar os seguintes intervalos:<br />

Consumação<br />

Recebimento<br />

•<br />

•<br />

Sentença ou<br />

acórdão<br />

condenatório<br />

•<br />

•<br />

Trânsito em<br />

julgado<br />

y<br />

•<br />

y<br />

Intervalo 1 j j Intervalo 2 Intervalo 3 j<br />

•<br />

y<br />

Quando, depois de calcular a prescrição pela pena em concreto (o que só será pos<br />

sível após haver sentença transitada em julgado para a acusação), você verificar<br />

que houve prescrição nos intervalos 1 e 2 (anteriores à sentença), irá chamá-la<br />

de PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA.<br />

Se após calcular a prescrição pela pena em concreto você verificar que houve pres<br />

crição no intervalo 3 (posterior à sentença), você irá chamá-la de PRESCRIÇÃO<br />

DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE.<br />

Sendo o caso de crime de júri, os intervalos serão:<br />

Consumação<br />

Confirmação<br />

da pronúncia<br />

Sentença ou<br />

acórdão<br />

condenatório<br />

Trânsito em<br />

julgado<br />

*<br />

Intervalo 4<br />

Quando, depois de calcular a prescrição pela pena, você verificar que houve pres<br />

crição nos intervalos 1, 2, 3 ou 4 (anteriores à sentença), você irá chamá-la de<br />

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA.<br />

Se após calcular a prescrição pela pena em concreto você verificar que houve pres<br />

crição no intervalo 5 (posterior à sentença), você irá chamá-la de PRESCRIÇÃO<br />

DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE.<br />

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Repetimos, o quadro acima apresentado vale para<br />

todos os crimes praticados até o dia 5 de maio de 2010. Após esta data pas<br />

sou a vigorar a Lei 12.234/2010 que ELIMINOU a prescrição RETROATIVA no<br />

intervalo 1, ou seja, da data do fato até o do recebimento da denúncia. MUITO<br />

CUIDADO porque a prescrição EM ABSTRATO continua sendo contada nesse<br />

intervalo. Foi apenas quanto à RETROATIVA que houve modificação. MUITO<br />

CUIDADO também porque a prescrição retroativa não acabou por completo. Ela<br />

continua existindo no intervalo 2, ou seja, da data do recebimento da denúncia<br />

até a da publicação da sentença recorrível. Portanto, após a entrada em vigor<br />

da lei, o quadro é o seguinte:


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE<br />

71<br />

Recebimento<br />

Sentença ou<br />

acórdão<br />

condenatório<br />

Trânsito em<br />

julgado<br />

y<br />

Intervalo 2<br />

y<br />

Intervalo 3<br />

Recebimento<br />

Confirmação<br />

da pronúncia L • ,<br />

Sentença ou<br />

acórdão<br />

condenatório<br />

Trânsito em<br />

julgado<br />

y<br />

Intervalo 2<br />

y<br />

Intervalo 3<br />

y<br />

Intervalo 4<br />

Finalmente, cumpre ressaltar que, embora a prescrição da pretensão retro<br />

ativa e a da intercorrente tomem como base para o cálculo do prazo a pena<br />

em concreto imposta na sentença, são ambas as modalidades de prescrição<br />

da pretensão punitiva, e não de prescrição da pretensão executória. Portanto,<br />

uma vez verificadas, eliminam todos os efeitos (penais) do crime.<br />

1.1.6.3 Prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva<br />

Trata-se de uma antecipação, ainda na fase de inquérito ou de processo,<br />

de uma provável prescrição em concreto. Percebe-se que, embora pela pena<br />

máxima em abstrato o crime não esteja prescrito, quando na sentença for<br />

aplicada a pena em concreto, que deverá (pelas circunstâncias do caso con<br />

creto) ser reduzida, já terá havido a prescrição. Embora não tenha guarida no<br />

ordenamento jurídico positivo e nem acolhida nos tribunais superiores, boa<br />

parte da doutrina admite a possibilidade do reconhecimento da prescrição<br />

virtual sob o argumento da falta de interesse de agir.<br />

Em 2010, no entanto, foi editada pelo STJ a Súmula 438, com o seguinte<br />

texto: "É inadmissível a extinção da punibilidade pelaprescrição dapretensão<br />

punitiva comfundamento empena hipotética, independentemente da existência<br />

ou sorte do processo penal". A referida prescrição com "fundamento em pena<br />

hipotética" é justamente a chamada "prescrição virtuar e com a Súmula o<br />

Tribunal deixa clara a sua posição no sentido da inadmissibilidade.<br />

1.2 Prescrição da pretensão executória<br />

1.2.1 Efeitos jurídicos<br />

Operada a prescrição da pretensão executória não se podem executar<br />

a pena nem a medida de segurança. Seus efeitos, portanto, restringem-se à


72 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

extinção da pena, embora subsistam todos os efeitos penais secundários da<br />

condenação, além dos efeitos extrapenais.<br />

1.2.2 Momento<br />

A prescrição da pretensão executória verifica-se depois de transitada em<br />

julgado a sentença penal condenatória e pode ocorrer, no mais das vezes,<br />

nos seguintes lapsos temporais:<br />

- data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação até o<br />

início de cumprimento da pena;<br />

- data da fuga do condenado até o reinicio de cumprimento da pena.<br />

1.2.3 Termo inicial<br />

Os marcos iniciais para a contagem do prazo de prescrição da pretensão<br />

executória são os seguintes:<br />

- data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação;<br />

- data em que se interrompe a execução da pena (fuga do condenado), salvo<br />

quando referido tempo deva ser computado na pena (internação por doença<br />

mental);<br />

- data do trânsito em julgado da decisão que revoga o sursis ou o livramento<br />

condicional.<br />

1.2.4 Suspensão<br />

Ficará suspenso o curso da prescrição da pretensão executória enquanto<br />

o condenado estiver preso por outro motivo.<br />

1.2.5 Interrupção<br />

Interrompe-se o prazo de prescrição da pretensão executória pelas<br />

seguintes causas:<br />

- início do cumprimento da pena: com a prisão do condenado, interrompe-se o<br />

prazo prescricional, que havia sido iniciado na data do trânsito em julgado da<br />

sentença para a acusação;<br />

- continuação do cumprimento da pena: caso o condenado fuja da prisão,<br />

inicia-se um novo prazo prescricional, que só será interrompido com a sua<br />

recaptura, para continuação do cumprimento da pena. Também com a re<br />

vogação do sursis ou do livramento condicional (formas de cumprimento da<br />

pena em liberdade), inicia-se prazo prescricional, que só será obstado com<br />

a continuação do cumprimento da pena. Mas muita atenção, pois em todas<br />

estas hipóteses a pena a ser considerada para o cálculo do prazo prescricional<br />

não será mais a pena dada na sentença, mas apenas a pena que resta a<br />

ser cumprida;<br />

- reincidência: interrompe ainda a prescrição em curso o trânsito em julgado de<br />

sentença condenatória prolatada em virtude da prática de novo crime.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 73<br />

1.2.6 Cálculo<br />

A prescrição da pretensão executória deve ser calculada com base na<br />

pena em concreto imposta na sentença. Ressalte-se que o prazo prescricional<br />

será aumentado em 1/3 se o condenado for reincidente (o aumento derivado<br />

de reincidência só se aplica à prescrição da pretensão executória, e não à<br />

punitiva - Súmula 220 do STJ).<br />

Para se encontrar o prazo prescricional, devem ser realizadas as se<br />

guintes operações:<br />

1.° PASSO: Verificar a pena em concreto aplicada ao crime ou, caso a pena já tenha<br />

sido parcialmente cumprida, considerar somente o que resta a cumprir.<br />

Aqui também o concurso de crimes - seja material, seja formal, seja crime conti<br />

nuado - não deve ser levado em conta. Se o concurso é material você precisa<br />

separar as penas e calcular a prescrição sobre cada uma. Se o concurso de<br />

crimes é formal ou se o crime é continuado, você precisa descontar a parte da<br />

pena relativa ao aumento de 1/6 a 1/2 (no caso de concurso formal) ou de 1/6<br />

a 2/3 (no caso de crime continuado).<br />

2.° PASSO: Checar na tabela do art. 109 do CP o prazo prescricional correspondente<br />

à pena obtida.<br />

3.° PASSO: Verificar o art. 115 do CP. Se o agente era menor de 21 anos na<br />

data do crime, ou maior de 70 na data da sentença, o prazo prescricional será<br />

reduzido à metade.<br />

4.° PASSO: Verificar se a sentença reconheceu o condenado como reincidente e,<br />

nesse caso, aumentar o prazo prescricional em 1/3.<br />

5.° PASSO: Verificar os seguintes intervalos:<br />

Trânsito em<br />

julgado para a<br />

acusação<br />

Reincidência<br />

Início de<br />

cumprimento<br />

da pena<br />

Revogação do<br />

sursis<br />

Reincidência<br />

Início de<br />

cumprimento<br />

da pena<br />

Interrupção do<br />

cumprimento<br />

da pena (fuga)<br />

Reincidência<br />

Continuação de<br />

cumprimento<br />

da pena<br />

Revogação do<br />

livramento<br />

condicional<br />

Reincidência<br />

Continuação de<br />

cumprimento<br />

da pena<br />

2. DEMAIS CAUSAS DE EXTINÇÃO PREVISTAS NO ART. 107 DO<br />

CÓDIGO PENAL<br />

Veremos a seguir as demais causas de extinção da punibilidade, pre<br />

vistas no art. 107 do Código Penal. Atenção: os incisos VII e VIII do re-


74 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

ferido dispositivo, que previam a extinção da punibilidade pelo casamento<br />

do agente com a vítima ou da vítima com terceiros nos crimes contra os<br />

costumes, foram revogados pela Lei 11.106/2005, que passou a vigorar em<br />

29.03.2005. Portanto, não existem mais no ordenamento jurídico tais causas<br />

extintivas da punibilidade.<br />

2.1 Morte do agente<br />

Extingue-se a punibilidade pela morte do agente. Isto porque, sendo<br />

personalíssima a responsabilidade penal, o Estado não pode punir outro<br />

senão aquele que praticou a conduta. A Constituição Federal, agasalhando<br />

o princípio da pessoalidade da pena, determina, no inciso XLV do art. 5.°,<br />

que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Portanto, não se executa<br />

a sanção penal contra os herdeiros, nem a de multa. Entretanto, o mesmo<br />

dispositivo legal contempla uma única exceção: a decretação de perdimento<br />

de bens pode ser estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o<br />

limite do patrimônio transferido.<br />

Prova-se a morte pela certidão de óbito.<br />

E se, após a sentença que decretou a extinção da punibilidade,<br />

descobrirem-se provas da falsidade da certidão? Há duas posições defen<br />

didas pela doutrina: a) ainda assim não poderá ser revista a decisão. A<br />

revisão criminal, meio próprio à desconstituição da sentença transitada em<br />

julgado, é peça privativa da defesa e não pode jamais prejudicar o réu.<br />

Restará, portanto, a possibilidade de ação penal pelos crimes de falsidade<br />

ou de uso de documento falso, caso ainda não estejam prescritos; b) a<br />

sentença proferida com arrimo no documento falso não surte qualquer<br />

efeito e nem impõe coisa julgada e, portanto, pode ser reformada.<br />

2.2 Anistia, graça ou indulto<br />

Embora sejam todas causas de extinção da punibilidade, diferem entre<br />

si os três institutos e têm também conseqüências jurídicas diversas.<br />

A anistia refere-se a fatos e não a pessoas e liga-se, em regra, aos<br />

crimes políticos. Pode, entretanto, impor condições, como a situação de<br />

primariedade do agente.<br />

E verdadeiro "esquecimento do crime" e opera ex tunc (ou seja, retroage)<br />

apagando a conduta e todos os efeitos penais da sentença condenatória,<br />

deixando intactos os efeitos civis. Portanto, rescinde até a sentença conde<br />

natória irrecorrível. Ou seja, se o agente vier a cometer nova infração, não<br />

será considerado reincidente.<br />

É atribuição do Congresso Federal, que a concede por meio de lei.<br />

Concedida a anistia, de ofício ou a requerimento do interessado ou<br />

do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 75<br />

Conselho Penitenciário, por meio de lei de competência do Congresso<br />

Nacional, o juiz declarará a extinção da punibilidade (art. 187 da LEP).<br />

A graça, também chamada de indulto individual, destina-se a uma<br />

pessoa específica e pode ser total ou parcial (redução ou substituição da<br />

sanção). De regra, deve ser solicitada pelo condenado, pelo Ministério Pú<br />

blico, Conselho Penitenciário ou autoridade administrativa.<br />

Já o indulto propriamente dito é coletivo, abrange sempre um grupo<br />

de sentenciados. Como a graça, pode ser também total ou parcial (nesse<br />

caso chama-se comutação de penas) e, ao contrário dela, pode ser conce<br />

dido de ofício.<br />

São crimes insuscetíveis de anistia, graça ou indulto os hediondos e<br />

equiparados (tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo).<br />

tos:<br />

Observe no quadro a seguir as principais distinções entre os institu<br />

ANISTIA GRAÇA INDULTO<br />

Destina-se a fatos<br />

Destina-se a pessoas<br />

é individual<br />

Destina-se a pessoas<br />

é coletivo<br />

Crimes políticos Crimes comuns Crimes comuns<br />

Competência do Congresso<br />

Nacional<br />

Pode ser concedida antes<br />

ou depois da condenação<br />

Pode ser concedida<br />

espontaneamente<br />

Extingue a punibilidade e<br />

todos os efeitos penais da<br />

condenação (apaga<br />

o crime), permanecendo<br />

apenas os efeitos civis<br />

Competência do Presidente<br />

da República<br />

Pressupõe do trânsito em<br />

julgado da condenação<br />

Deve ser solicitada<br />

Extingue-se somente a<br />

punibilidade, permanecendo<br />

os efeitos secundários da<br />

condenação, penais ou civis<br />

Competência do Presidente<br />

da República<br />

Pressupõe o trânsito em<br />

julgado da condenação<br />

Pode ser concedido<br />

espontaneamente<br />

Extingue-se somente a<br />

punibilidade, permanecendo<br />

os efeitos secundários da<br />

condenação, penais ou civis<br />

2.3 Abolitio criminis<br />

Chama-se abolitio criminis a lei posterior que não considera mais o fato<br />

como criminoso, prevista no art. 2.°, caput, do Código Penal. Extingue-se,<br />

então, o próprio crime, e nenhum efeito penal subsiste (inclusive os secun<br />

dários, como a reincidência, entre outros), preservados os efeitos civis.<br />

Exemplo de abolitio criminis é o ocorrido em relação aos crimes de<br />

adultério e de sedução. A partir de 29.03.2005, com a entrada em vigor<br />

da Lei 11.106/2005, tais condutas deixaram de ser criminalmente típicas.<br />

Também foi abolido o crime de corrupção de menores, por força da Lei<br />

12.015/2009.


76 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

A conseqüência jurídica da abolitio criminis, portanto, é idêntica à<br />

da anistia, embora não se confundam os institutos. Na abolitio criminis,<br />

extingue-se o próprio tipo penal; na anistia, apaga-se o fato, subsistindo a<br />

norma incriminadora.<br />

Importa destacar que, segundo entendimento amplamente majoritário e<br />

esposado pela jurisprudência, em relação ao porte de drogas para consumo<br />

pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) houve mera desprisionalização (não<br />

há mais pena privativa de liberdade) e não descriminalização.<br />

2.4 Decadência e perempção<br />

2.4.1 Decadência<br />

Consiste a decadência na perda do direito de oferecer a ação penal<br />

privada, ou a representação, nos casos que dela dependam, em decorrência<br />

do seu não exercício no prazo legalmente previsto.<br />

O prazo decadencial é peremptório, ou seja, fatal e improrrogável, não<br />

se interrompendo ou suspendendo por qualquer razão. A única circunstância<br />

capaz de evitar a decadência é o próprio exercício do direito, em suma,<br />

o efetivo oferecimento da queixa ou da representação. Portanto, não há<br />

interrupção na contagem do prazo com o oferecimento da notitia criminis<br />

na polícia (popularmente conhecida como "queixa"), com o requerimento<br />

de abertura do inquérito policial, com a remessa deste a juízo ou mesmo<br />

com o pedido de explicações em juízo. Repita-se: nada interrompe o prazo<br />

decadencial. A única forma de conservar o jus persequendi é o seu efetivo<br />

exercício, mediante o oferecimento da queixa-crime (petição inicial da ação<br />

penal privada) em juízo ou da representação.<br />

Tal como a prescrição, a decadência é instituto de natureza penal, destarte<br />

o prazo decadencial é contado de acordo com a regra contida no art. 10 do<br />

Código Penal, ou seja, conta-se o dia do início e exclui-se o do final.<br />

Exemplo: A é caluniada e injuriada por B, em 20 de abril de 2004,<br />

vindo na mesma data a conhecer a identidade do autor do delito.<br />

Dia 27 do mesmo mês, dirige-se à autoridade policial, requerendo a<br />

instauração de inquérito policial. Este é instaurado em 2 de maio de<br />

2004 e, concluído o relatório, é remetido a juízo em 15 de outubro<br />

de 2004. A então ingressa com queixa-crime em 20 de outubro de<br />

2004. Sabendo que o prazo decadencial é de seis meses, houve<br />

decadência? Sim, já que nada interrompe o curso do prazo deca<br />

dencial, A deveria protocolizar a queixa em juízo dentro de seis<br />

meses, incluído o dia do começo e excluído o do final. Portanto, o<br />

último dia de prazo foi 19 de outubro.


I<br />

2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 77<br />

Por via de regra, o prazo decadencial é de seis meses, sendo certo que<br />

o termo inicial da contagem é a data em que o legitimado para a propositura<br />

da ação ou oferecimento da representação veio a saber quem foi o autor do<br />

crime. Mas há exceções. No caso de ação penal privada subsidiária da pública,<br />

o prazo decadencial é de seis meses, mas o termo inicial da contagem é o<br />

dia em que se esgotou o prazo para oferecimento da denúncia.<br />

Nos casos de crimes praticados por mais de um agente (concurso de pessoas),<br />

o prazo decadencial tem início a partir do conhecimento do primeiro autor.<br />

Se a vítima for menor de 18 anos, a legitimidade para o oferecimento<br />

da queixa-crime ou da representação será de seu representante legal. Quando<br />

maior de 18 anos, caberá apenas à vítima fazê-lo. Segundo entendimento con<br />

solidado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 594, o direito de queixa<br />

ou representação pode ser exercido de forma independente pelo ofendido ou<br />

por seu representante legal. Assim, correm dois prazos separadamente, podendo<br />

haver decadência em relação a um e não em relação ao outro.<br />

Exemplo: A é vítima de calúnia, aos dezessete anos e seis meses<br />

de idade, e na mesma data revela a autoria do crime a seu represen<br />

tante legal, B. O prazo para B começa nesta data e finda após seis<br />

meses. O prazo para A só começa a correr do dia em que completar<br />

18 anos, e terminará seis meses depois. Portanto, mesmo após ter<br />

B decaído do direito de ação, poderá A oferecer a queixa-crime.<br />

2.4.2 Perempção<br />

Se a decadência é a perda da possibilidade de ingressar com a ação,<br />

consiste a perempção na perda do direito de prosseguir na ação, em virtu<br />

de da inércia do querelante. Somente é possível nos casos de ação penal<br />

exclusivamente privada.<br />

O Código de Processo Penal, em seu art. 60, estabelece as hipóteses<br />

que ensejam a perempção, quais sejam:<br />

a) quando o querelante deixar de promover o andamento da ação por<br />

mais de 30 dias;<br />

b) quando, tendo falecido o querelante ou se tornado incapaz, não<br />

comparecerem a juízo, por mais de 60 dias, as pessoas às quais caiba fazê-<br />

-lo (cônjuge, ascendente, descendente, irmão);<br />

c) quando o querelante deixar de pedir condenação em alegações finais<br />

(hoje debates orais ou memoriais) ou deixar de comparecer, injustificadamente,<br />

a qualquer ato do processo ao qual deva estar presente;<br />

d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem<br />

deixar sucessor.


78 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

2.5 Renúncia e perdão<br />

Considerando-se que a ação penal privada obedece ao princípio da opor<br />

tunidade, nada obsta que o legitimado ou seu representante legal abdiquem do<br />

direito de ingressar com a ação. Renúncia, portanto, corresponde à manifestação<br />

de desinteresse do particular em exercer o seu direito de queixa e opera a<br />

extinção da punibilidade. Deve ser oferecida antes do início da ação, já que<br />

o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado.<br />

Quanto à forma, a renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa<br />

quando constar de declaração clara e inequívoca, assinada pelo ofendido,<br />

seu representante legal, ou procurador com poderes especiais. Importa re<br />

núncia tácita do direito de queixa a prática de qualquer ato incompatível<br />

com a vontade de exercê-lo, não configurando a hipótese a mera aceitação<br />

de indenização. Trata-se de ato unilateral, vale dizer, independe de acei<br />

tação. Em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, a<br />

renúncia feita em favor de um dos ofensores a todos aproveita. Portanto,<br />

caso o crime tenha sido cometido em concurso de pessoas, a exclusão de<br />

um dos agentes importa renúncia tácita, estendendo-se a todos os demais.<br />

Se, por outro lado, vários forem os ofendidos pela conduta, a renúncia de<br />

um não impede os demais de ingressarem com a ação.<br />

A Lei 9.099/1995 criou uma nova hipótese de renúncia, decorrente<br />

da homologação da composição civil. Inova ainda, o referido diploma, ao<br />

prever a renúncia ao direito de queixa e ao de representação, quando o<br />

Código Penal admite o instituto apenas nas ações privadas. Portanto, quando<br />

a infração praticada for de menor potencial ofensivo, submetida, portanto,<br />

ao rito sumaríssimo, sendo a ação privada ou pública condicionada à re<br />

presentação, a homologação da composição civil acarretará a renúncia ao<br />

direito de queixa ou representação.<br />

Além de poder renunciar ao direito de oferecer a queixa-crime, conserva<br />

o querelante a faculdade de, iniciada a ação, desistir do seu prosseguimento,<br />

perdoando o ofensor. Só será possível o perdão nas ações exclusivamente<br />

privadas, já que nas ações privadas subsidiárias da pública caberá ao Minis<br />

tério Público retomar a ação. Tal como a renúncia, também o perdão pode<br />

ser expresso ou tácito, podendo ainda ser concedido em juízo (processual)<br />

ou fora dos autos do processo (extraprocessual). E ainda, como acontece<br />

com a renúncia, o perdão concedido a um dos ofensores a todos se esten<br />

de, mas, se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos<br />

outros. Distinguem-se, entretanto, os dois institutos, nos seguintes aspectos:<br />

a renúncia pode ocorrer apenas na fase pré-processual, enquanto o perdão<br />

só é possível após iniciada a ação, até o trânsito em julgado da sentença<br />

penal condenatória. Ainda: a renúncia, como já assinalado, é ato unilateral,<br />

ou seja, independe de aceitação; o perdão, ao contrário, é ato bilateral, de<br />

realização complexa, vale dizer, só se completa com a aceitação do querelado.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 79<br />

A aceitação também pode ser processual ou extraprocessual, expressa ou<br />

tácita. O Código Penal disciplina os casos de aceitação processual: oferecido<br />

o perdão nos autos do processo, o querelado é notificado para dizer se o<br />

aceita, no prazo de três dias. Em caso de manifestação positiva, há perdão<br />

processual expresso. Em caso de silêncio, há perdão processual tácito. Caso<br />

sejam vários os réus, o perdão concedido não opera efeitos relativos àquele<br />

que o recusar, prosseguindo, no tocante a este, a ação penal.<br />

RENÚNCIA<br />

Só pode ocorrer antes do<br />

oferecimento da queixa<br />

PERDÃO DO OFENDIDO<br />

Só pode ocorrer após o<br />

oferecimento da queixa,<br />

até o trânsito em julgado<br />

da sentença condenatória<br />

É ato unilateral<br />

É ato bilateral<br />

Por último, ressalte-se que não se pode confundir o perdão do ofendi<br />

do, do qual trata este inciso V do art. 107 do Código Penal, com o perdão<br />

judicial, constante do inciso IX do mesmo artigo. As diferenças entre os<br />

institutos estão elencadas no tópico referente ao perdão judicial.<br />

2.6 Retratação do agente<br />

Retratar-se significa desdizer o que foi dito. Em certos casos, expressamente<br />

previstos na lei, a retratação opera a extinção da punibilidade, contanto que seja<br />

cabal, ou seja, irrestrita e incondicional. Vejamos a seguir quais são eles.<br />

CABIMENTO<br />

OCASIÃO<br />

Calúnia, difamação - arts. 138 e 139, CP (não<br />

cabe na injúria, art. 140, CP)<br />

Antes de proferida a sentença, independente da<br />

aceitação do querelante - art. 143, CP<br />

Falso testemunho e falsa perícia - art. 342,<br />

§2.°, CP<br />

Antes de proferida a sentença no processo em<br />

que foi prestado - art. 342, § 2.°, CP<br />

2.7 Perdão judicial<br />

Perdão judicial é o instituto por meio do qual o juiz, reconhecendo a<br />

prática de infração penal por agente culpável, deixa de aplicar a pena, em<br />

face da ocorrência de determinadas circunstâncias predeterminadas em lei.<br />

É concedido pelo juiz, no momento da sentença, e aplica-se somente<br />

aos casos em que a lei expressamente o prevê. São casos de cabimento do<br />

perdão judicial, entre outros:


80 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Art. 121, § 5.° -* Homicídio culposo.<br />

Art. 129, § 8.° -•• Lesão corporal culposa.<br />

Art. 140, § 1.°, I e II -* Injúria - quando o ofendido a tenha provocado ou em<br />

caso de retorsão imediata.<br />

Art. 176, parágrafo único •* Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou<br />

utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.<br />

Art. 180, §§ 3.° e 5.° -» Receptação culposa - se o criminoso é primário.<br />

Art. 242, parágrafo único -* Parto suposto - se o crime é cometido por motivo<br />

de reconhecida nobreza.<br />

Art. 249, § 2.° •* Subtração de incapazes - se este foi restituído sem haver<br />

sofrido maus-tratos ou privações.<br />

Atenção: embora não haja menção expressa, o perdão judicial também é cabível nos<br />

casos de homicídio culposo e lesões corporais culposas na direção de veículo<br />

automotor (arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro).<br />

De acordo com a Súmula 18 do STJ: "A sentença concessiva de<br />

perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo<br />

qualquer efeito condenatório". Sendo assim, prevalece que contra ela não<br />

cabe recurso do réu para obter a absolvição.<br />

Como podemos ver, o perdão judicial, embora seja também causa de<br />

extinção da punibilidade, é instituto inteiramente diverso do perdão do<br />

ofendido, estudado anteriormente. Estas são as principais diferenças:<br />

PERDÃO JUDICIAL<br />

PERDÃO DO OFENDIDO<br />

Quem concede Juiz Ofendido<br />

Momento da concessão<br />

Sentença<br />

Depois de iniciada a ação e<br />

antes de transitada em julgado a<br />

sentença condenatória<br />

Cabimento<br />

Qualquer que seja a ação,<br />

mas somente nos casos<br />

previstos em lei<br />

Apenas na ação penal<br />

exclusivamente privada<br />

Aceitação do réu<br />

Não c*jcfjtíiiut; uc dOCIld^dU UL icu<br />

Depende da aceitação<br />

do réu (q uerelado)


I<br />

2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 81^<br />

3. CAUSAS ESPECIAIS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE<br />

Além das causas arroladas no art. 107, outras há, previstas na lei penal,<br />

que excluem a punibilidade. Entre elas, podemos citar como exemplos:<br />

3.1 Morte do ofendido nos casos de ação penal privada personalíssima<br />

Na ação penal privada personalíssima, como é o caso da ação no<br />

crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento para<br />

o casamento, é legitimado para a propositura apenas o próprio ofendido.<br />

Portanto, com a morte daquele, extingue-se a punibilidade do delito, uma<br />

vez que ninguém mais poderá ir a juízo pleitear a prestação jurisdicional.<br />

3.2 Reparação do dano no peculato culposo<br />

Prevê o art. 312 que nos casos de peculato culposo (e apenas no cul<br />

poso) a reparação do dano até a sentença irrecorrível extingue a punibilidade<br />

do agente. Se for posterior, reduz a pena pela metade.<br />

3.3 Pagamento do débito nos crimes tributários e previdenciários<br />

Atualmente, a regulamentação da extinção da punibilidade nos crimes<br />

previstos nos arts. l.° e 2.° da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e<br />

nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, está contida no artigo 83 da<br />

Lei 9.430/1996, com a redação que lhe foi dada pelas Leis 12.350/2010 e<br />

12.382/2011:<br />

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem<br />

tributária previstos nos arts. 1.o e 2.o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990,<br />

e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do<br />

Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada<br />

ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa,<br />

sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.<br />

§ 1.° Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação<br />

fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a<br />

exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.<br />

§ 2.° É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no<br />

caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacio<br />

nada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde<br />

que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da<br />

denúncia criminal.<br />

§ 3.° A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão<br />

punitiva.<br />

§ 4.° Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa físi<br />

ca ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral


82 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de<br />

concessão de parcelamento.<br />

§ 5.° O disposto nos §§ 1.° a 4.° não se aplica nas hipóteses de vedação legal de<br />

parcelamento.<br />

§ 6.° As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei 9.249, de 26 de dezembro<br />

de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos<br />

em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.<br />

I<br />

III - TESE PRINCIPAL DE MÉRITO<br />

Como vimos, só será possível aplicação de pena caso a conduta seja<br />

criminosa e o agente, culpável. A causa que justifica a persecução penal<br />

(inquérito policial ou processo-crime) ou a condenação é o cometimento de<br />

crime. Por óbvio, não é justo que alguém que não tenha cometido crime,<br />

ou que o fez agindo, porém, sem culpabilidade, seja condenado.<br />

Assim, você deverá arguir uma tese de mérito quando, dos dados<br />

constantes do problema proposto no Exame, perceber que:<br />

a) o fato imputado não ocorreu (inexistência do fato);<br />

b) o fato ocorrido não constitui infração penal (o fato é atípico);<br />

c) embora típica a conduta, existe circunstância que exclui o crime (excludente de<br />

antijuridicidade);<br />

d) embora criminosa a conduta, existe circunstância que isenta de pena o réu (ex<br />

cludente de culpabilidade ou escusa absolutória);<br />

e) embora ocorrido o crime, não foi o réu seu autor e para ele não concorreu (ne<br />

gativa de autoria);<br />

f) não há provas suficientes para sustentar a condenação.<br />

O conceito analítico de crime inclui, na definição de delito, três com<br />

ponentes, quais sejam: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. De modo<br />

que são esses os três requisitos indispensáveis para o surgimento e exercício,<br />

por parte do Estado, do jus puniendi. Há no Brasil corrente doutrinária<br />

segundo a qual o crime é tão somente o fato típico e antijurídico, e nesse<br />

contexto a culpabilidade não integra a estrutura do crime, sendo, no entanto,<br />

pressuposto da pena. Mas, ainda que se adote esse posicionamento, caso<br />

não seja culpável o agente, não poderá ser condenado. A sentença nesse<br />

caso será, como já vimos, absolutória por falta de justa causa.<br />

Para saber se houve ou não crime, se é ou não culpável o agente,<br />

deve-se, antes de qualquer coisa, saber o que é o crime e o que é a culpa<br />

bilidade. Conhecendo os requisitos do crime, será possível verificar a falta<br />

deles. Sabendo em que consiste a culpabilidade, será possível descobrir<br />

quando ela estiver ausente.<br />

Em suma, as situações de falta de justa causa são basicamente as<br />

seguintes: a) o fato imputado na denúncia não aconteceu; b) o fato im-


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 83<br />

putado na denúncia aconteceu, mas a pessoa acusada não contribuiu de<br />

forma alguma para a sua ocorrência (ausência de nexo causai); c) o fato<br />

imputado ocorreu e a pessoa acusada realmente o causou, mas tal fato<br />

não encontra enquadramento típico (fato atípico); a pessoa acusada prati<br />

cou o fato típico, no entanto estava amparada por situação que tornava a<br />

sua ação legítima (excludente de ilicitude); d) a pessoa acusada praticou<br />

o fato típico e antijurídico, mas era inculpável quando o fez (excludente<br />

de culpabilidade); e) a pessoa acusada praticou o fato típico, antijurídico<br />

e culpável, mas por sua relação de parentesco em relação ao autor ou<br />

à vítima o legislador isenta sua conduta de pena (escusas absolutórias);<br />

f) não há prova suficiente de que a pessoa acusada praticou fato típico<br />

antijurídico e culpável.<br />

Por fim, incumbe ressaltar que é perfeitamente possível que, num<br />

determinado processo, não haja justa causa para a condenação por um<br />

determinado crime, mas ainda assim seja possível a condenação por outro.<br />

Nesse caso, há uma "falta de justa causa relativa" e não se deve pedir a<br />

absolvição, mas tão somente a desclassificação da infração ou o abranda<br />

mento da pena.<br />

1. INEXISTÊNCIA DE FATO TÍPICO<br />

Inexistindo crime, não há justa causa para a ação penal ou para a<br />

condenação. Dessa forma, se o fato imputado não for típico, não haverá<br />

crime a ser punido. Por isso, se do problema apresentado você concluir<br />

que o fato em questão não é típico, a tese de defesa será a falta de justa<br />

causa.<br />

O fato típico compõe-se de quatro elementos e, faltante qualquer um<br />

deles, não há falar em infração penal. São elementos do fato típico: a con<br />

duta, o resultado, o nexo causai e a tipicidade.<br />

1.1 Ausência de conduta<br />

O primeiro elemento do fato típico é a conduta. Conduta é todo com<br />

portamento humano, consciente e voluntário, comissivo ou omissivo, doloso<br />

ou culposo, tendente a um fim. Assim, devem ser analisados os seguintes<br />

requisitos:<br />

1.1.1 Comportamento humano<br />

Conduta é uma ação humana. Situações oriundas de fatos naturais não<br />

constituem conduta.


84 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Exemplo: A, caminhando numa praia, é atingido por um raio e vem<br />

a falecer. Embora tenha havido o resultado morte, não existe aí um<br />

homicídio, eis que a morte não foi causada por conduta humana.<br />

O fato é atípico.<br />

Cabe aqui um breve comentário acerca da responsabilidade penal da<br />

pessoa jurídica. Como se acabou de mencionar, é posição amplamente majo<br />

ritária na doutrina que o delito é resultante de ação ou omissão humana. De<br />

fato, segundo o entendimento tradicional, consagrando o princípio societas<br />

delinquere non potest, é apenas o ser humano que possui os requisitos bá<br />

sicos à responsabilização criminal: a capacidade de ação, no sentido penal<br />

estrito (ou seja, consciência e vontade), a capacidade de culpabilidade e a<br />

capacidade de receber pena.<br />

Não obstante, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, a Cons<br />

tituição de 1988 prevê expressamente a responsabilidade penal da pessoa<br />

jurídica (art. 225, § 3.°), pelo cometimento de eventuais crimes ambientais,<br />

sistema a seguir adotado pela Lei 9.605/1998.<br />

O tema é, portanto, extremamente controvertido. De um lado, as pre<br />

visões constitucional e legal expressas, estabelecendo a responsabilização.<br />

De outro, as imensas dificuldades de compatibilização dessa sistemática com<br />

toda a principiologia penal e a ampla resistência da doutrina, que cresce<br />

ainda mais na jurisprudência. De tal sorte que, ainda hoje, há aqueles<br />

que, com fortes argumentos, rechaçam a possibilidade de responsabilização<br />

penal da pessoa jurídica, em face dos princípios constitucionais penais da<br />

culpabilidade e da personalidade da pena, considerando-a ainda verdadeira<br />

forma de responsabilidade objetiva. Para os que admitem a penalização da<br />

pessoa jurídica, por outro lado, esta tem fundamento não na responsabilidade<br />

objetiva, mas na responsabilidade social, para a qual o juízo de reprovação<br />

recai sobre uma ação institucional. Entretanto, mesmo para estes, é neces<br />

sária a observância de dois requisitos rígidos, estabelecidos no art. 3.° da<br />

Lei 9.605/1998: que o ato decisório tenha partido de sujeito qualificado<br />

(representante legal/contratual ou órgão colegiado) e que a infração traga<br />

vantagem ou proveito econômico à pessoa jurídica. Ausente um destes<br />

requisitos, deverá ser trancada a ação penal ajuizada contra a empresa.<br />

Ademais, segundo o entendimento dos tribunais superiores, é inadmissível<br />

a responsabilidade penal da pessoa jurídica dissociada da física, que age<br />

com elemento subjetivo próprio.<br />

1.1.2 Consciente e voluntário<br />

A conduta deve ser necessariamente uma ação ou omissão voluntá<br />

ria. Não precisa ser espontânea (fruto de vontade livre), mas deve ser, no


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 85<br />

nível do comportamento físico, uma ação voluntária, ou seja, comandada<br />

fisicamente pelo agente.<br />

Exemplo: A, dirigindo seu veículo em via pública, sofre ataque<br />

cardíaco e, em decorrência deste, perde o controle do carro, que<br />

se choca contra um transeunte, matando-o. Embora tenha havido<br />

uma ação humana (que levou o veículo a mover-se desgovernadamente)<br />

e um resultado (a morte), não houve voluntariedade na<br />

conduta. O fato é atípico.<br />

Da mesma forma, no caso de haver coação física irresistível, não<br />

existirá crime por falta de conduta voluntária.<br />

Exemplo: A, depois de sedar B, pressiona o dedo deste sobre o<br />

gatilho de uma arma, vindo o disparo a matar C. Ocorreu, por parte<br />

de A, coação (constrangimento) física (porque agindo diretamente<br />

sobre o corpo de B) irresistível (porque B não tinha meios de evitá-<br />

-la). Neste caso, B não cometeu crime algum, por falta do primeiro<br />

elemento do fato típico, ou seja, a conduta voluntária.<br />

1.1.3 Comissivo ou omissivo<br />

Quanto à forma de realização, a conduta pode ser comissiva ou omissiva.<br />

Ou seja, os crimes podem ser cometidos por meio de ações (crimes<br />

comissivos) ou de omissões (crimes omissivos).<br />

A maioria dos crimes previstos na legislação penal é comissivo, ou<br />

seja, é perpetrado, via de regra, por meio de ações como, por exemplo, o<br />

homicídio. Na maioria dos casos, matar alguém consiste num comportamento<br />

positivo consistente, por exemplo, em disparar uma arma de fogo, desferir<br />

uma facada, administrar veneno etc.<br />

Entretanto, nos casos em que determinado sujeito tinha o dever<br />

específico de agir para impedir certo resultado, o não agir eqüivale, ju<br />

ridicamente, a causá-lo. Vale dizer, embora não tenha naturalisticamente<br />

causado o resultado (deixar alguém morrer não é o mesmo que matar),<br />

responde, pela omissão, como se tivesse. Quando um crime normalmente<br />

comissivo é cometido dessa forma, é chamado de omissivo impróprio<br />

ou comissivo por omissão. Mas atenção: apenas determinadas pessoas<br />

podem cometer os crimes omissivos impróprios, ou seja, só pode ser<br />

responsabilizado quem tinha o dever de impedir o resultado. Em suma,<br />

para quem tinha o dever de agir (posição de garante), não agir para evitar<br />

o resultado eqüivale normativamente a causá-lo. Este dever de agir pode<br />

derivar de três situações:


86 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

a) Dever legal de agir<br />

I<br />

Existe um dever, previsto na legislação vigente, penal ou extrapenal,<br />

que obriga a pessoa a agir no sentido de tentar evitar o resultado.<br />

Exemplo: A, mãe, desejando matar seu filho, deixa propositalmente de<br />

alimentá-lo. Responderá pelo crime de homicídio doloso por omissão.<br />

Entretanto, caso a mãe deixe de alimentar em quantidade e qualidade<br />

suficiente o filho por lhe faltar absolutamente os meios para tanto, ou mesmo<br />

por desconhecer a alimentação adequada, vindo a provocar-lhe a desnutrição<br />

e subseqüentemente a morte, não responde por crime nenhum, por faltar o<br />

elemento subjetivo do tipo, ou seja, dolo ou culpa.<br />

b) Dever contratual<br />

A obrigação de agir para evitar o resultado deriva de acordo, ainda<br />

que tácito, mediante o qual o sujeito se coloca na posição de garantidor<br />

do risco. Exemplos: o salva-vidas em relação aos banhistas, a enfermeira<br />

em relação ao paciente, a babá em relação à criança.<br />

Exemplo: A, babá, descuida-se negligentemente da criança da qual<br />

deveria tomar conta, vindo esta a cair do berço e, em decorrência,<br />

a morrer. Responde por homicídio culposo na forma omissiva.<br />

c) Produção do risco (ingerência)<br />

Aquele que provoca uma situação de perigo, ainda que culposamente<br />

(sem intenção), tem o dever de tentar impedir a concretização do dano.<br />

Exemplo: A, exímio nadador, convence B, pessoa que pouco sabe<br />

nadar, a entrar no mar, garantindo-lhe a segurança. B começa a<br />

afogar-se e A, podendo fazê-lo sem qualquer risco pessoal, não<br />

tenta evitar-lhe a morte. Responderá por homicídio doloso ou cul<br />

poso, conforme o caso, na forma omissiva.<br />

Portanto, conclui-se que só podem cometer o crime omissivo impróprio<br />

as pessoas que tinham o dever de impedir o resultado. Sujeitos estranhos<br />

à relação não respondem por estes crimes, podendo ser responsabilizados<br />

por outro tipo penal, como veremos a seguir.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 87<br />

Há crimes cuja conduta típica é exatamente uma abstenção. Por exem<br />

plo, comete o crime de omissão de socorro quem deixa de prestar assis<br />

tência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou<br />

extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e<br />

iminente perigo, ou não pede, nesses casos, socorro da autoridade pública.<br />

São os chamados crimes omissivos próprios. Qualquer pessoa que tenha o<br />

comportamento negativo descrito no tipo responde pelo crime, independen<br />

temente da ocorrência de resultado.<br />

Dica: Se você está defendendo alguém acusado de praticar um crime por omissão<br />

imprópria verifique se essa pessoa realmente figurava na posição de garante.<br />

Caso contrário, não se poderá imputar a ela o crime por ausência de nexo causai<br />

normativo (dever de agir) entre a conduta omissiva e o resultado.<br />

1.2 Ausência de resultado<br />

Para que exista o crime e, portanto, possa haver imposição de pena,<br />

é preciso que haja resultado.<br />

Todos os crimes têm resultado normativo, ou seja, todos os crimes<br />

provocam uma modificação no mundo do direito, dado que ferem a ordem<br />

jurídica e fazem nascer para o Estado o jus puniendi em concreto.<br />

Entretanto, no tocante à existência de resultado naturalístico (modifi<br />

cação no mundo fático), os delitos dividem-se em três categorias: crimes<br />

materiais, crimes formais e crimes de mera conduta. Via de regra, a ausência<br />

de resultado naturalístico não importa uma completa atipicidade da conduta,<br />

mas apenas uma atipicidade relativa, impondo-se a desclassificação para a<br />

forma tentada do delito.<br />

1.2.1 Crimes materiais<br />

Crimes materiais são aqueles para os quais a lei prevê um resultado<br />

naturalístico e exige que este se verifique para que o crime se consume. E<br />

material, por exemplo, o homicídio, uma vez que apenas com a ocorrência<br />

do resultado morte considera-se consumado o crime. Também o roubo e o<br />

estelionato são exemplos de crimes materiais.<br />

1.2.2 Crimes formais<br />

Formais são os delitos para os quais a lei prevê um resultado naturalís<br />

tico, mas não exige que o mesmo se verifique para que o crime se consume.<br />

Por essa razão são também chamados crimes de consumação antecipada ou<br />

cortada. A consumação se dá antes e independentemente da ocorrência do<br />

resultado naturalístico previsto (basta a ocorrência do resultado normativo,<br />

ou seja, a violação da lei penal).


88 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

É formal, por exemplo, o crime de corrupção passiva, que se consuma<br />

no momento da solicitação, por parte do funcionário público, da vantagem<br />

indevida e não no da obtenção da referida vantagem. Também assim ocorre<br />

no delito de ameaça, que se consuma no momento em que a promessa do<br />

mal injusto e grave chega ao conhecimento da vítima, mesmo que esta<br />

não se sinta efetivamente amedrontada. Podem ainda ser apontados como<br />

exemplo de crimes formais a corrupção ativa (que se consuma com o ofe<br />

recimento da vantagem), os crimes contra a honra (que se consumam com<br />

a ofensa ou a imputação do fato, independentemente de ter causado prejuízo<br />

efetivo à honra da vítima), o crime de extorsão (que se consuma com o<br />

constrangimento da vítima, mesmo que não obtenha o agente a vantagem<br />

que pretendia) e o de extorsão mediante seqüestro (que se consuma com o<br />

arrebatamento da vítima realizado com intenção de obter vantagem indevida,<br />

mesmo que sequer chegue a ser feito o pedido de resgate).<br />

1.2.3 Crimes de mera conduta<br />

Nos crimes formais, como acabamos de ver, a lei prevê um resultado,<br />

ou seja, descreve a situação que o agente pretende criar com a sua conduta,<br />

embora não exija que ela se verifique para que o crime se consume. Nos<br />

chamados crimes de mera conduta (ou de simples atividade), não há qual<br />

quer previsão de resultado naturalístico; a lei descreve apenas a ação (ou<br />

omissão) que, uma vez cometida, realiza a consumação do crime.<br />

São exemplos a violação de domicílio, o ato obsceno, a omissão de<br />

notificação de doença, entre outros.<br />

1.2.4 Ausência de resultado<br />

Nos crimes materiais, sem resultado naturalístico, não há que se falar<br />

em crime consumado. Os crimes formais e de mera conduta não exigem<br />

resultado, consumando-se com a simples atividade delitiva, mas nada impede<br />

que a própria atividade não chegue a se completar.<br />

Dica: Se você verificar que o crime não se consumou (ex.: num estelionato em que<br />

não houve nem prejuízo para a vítima nem obtenção de vantagem indevida pelo<br />

agente), abrem-se três possibilidades de defesa: ou a consumação não ocorreu por<br />

motivos alheios à vontade do agente, que então responde apenas pela tentativa<br />

(pena correspondente ao crime consumado diminuída de um a dois terços); ou<br />

a consumação não ocorreu, pois o próprio agente o impediu, constatando-se na<br />

espécie desistência voluntária ou arrependimento eficaz (nesse caso, o agente<br />

responde apenas pelos atos já praticados, se houver algum punível); ou, ainda,<br />

que a consumação não ocorreu porque era impossível que tivesse ocorrido dada<br />

a absoluta impropriedade do objeto ou a absoluta ineficácia do meio empregado<br />

(e então o agente não será punido por nada, já que a conduta sem qualquer<br />

potencialidade lesiva é considerada atípica - crime impossível).


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 89<br />

Exemplo: A, pretendendo matar B, dispara contra este cinco tiros,<br />

deixando ainda uma bala no tambor de sua arma. B fica ferido, mas<br />

não morre. A responderá apenas pelo crime de lesões corporais,<br />

já que em relação ao homicídio houve uma desistência voluntária<br />

(A desistiu de prosseguir na execução).<br />

Repita-se que, caso o crime não tenha nenhuma possibilidade de con<br />

sumar-se, por ser absolutamente ineficaz o meio utilizado ou absolutamente<br />

impróprio o meio escolhido, não se pune nem a tentativa.<br />

Exemplo: A, pretendendo matar B, atira contra este. Entretanto,<br />

sem que tivesse conhecimento, a arma estava sem munição, tendo<br />

sido previamente descarregada por C, que conhecia sua intenção<br />

criminosa. A não sofrerá qualquer punição, já que sua conduta<br />

configura crime impossível.<br />

1.3 Ausência de nexo causai<br />

O terceiro elemento do fato típico é o nexo de causalidade que liga a<br />

conduta ao resultado. Adota o Código Penal a teoria da equivalência dos antece<br />

dentes causais (ou teoria da conditio sine qua non), segundo a qual se considera<br />

causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Aplica-se,<br />

para que se revele a causa de determinado evento, o procedimento hipotético<br />

de eliminação, pelo qual se suprimem mentalmente, uma a uma, as situações,<br />

sendo então possível verificar aquela sem a qual não eclodiria o evento.<br />

Assim, por exemplo, em um caso de homicídio, poderiam ser consi<br />

deradas causas o agente que desfechou o tiro, o comerciante que vendeu a<br />

arma, o fabricante que a produziu, e assim indefinidamente. Entretanto, a<br />

relação de causalidade encontra limite do elemento subjetivo do tipo. Como<br />

vimos, não se admite na nossa legislação a responsabilidade objetiva, para a<br />

qual é suficiente o nexo causai. Para a responsabilização criminal é preciso<br />

haver dolo ou culpa na conduta. Ou seja, só pode ser punido quem deu<br />

causa ao resultado agindo com dolo de produzir determinado resultado ou<br />

furtando-se aos deveres normais de cuidado, dando assim ensejo à lesão<br />

que era previsível objetivamente. Percebe-se que, na hipótese aventada,<br />

nem o comerciante nem o fabricante agiram com dolo ou culpa, motivo<br />

pelo qual não poderá ser-lhes imputado o homicídio cometido.<br />

1.3.1 Causa superveniente<br />

Quando o resultado foi causado por outro fator, estranho à conduta do<br />

agente, não pode ser imputado a este, embora ele responda pela conduta,<br />

desde que seja típica, sob a forma de crime tentado.


90 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Embora haja conduta típica, o resultado não poderá ser imputado ao<br />

agente quando tiver sido causado por:<br />

a) Causa (preexistente, concomitante ou superveniente) absolutamente<br />

independente<br />

Se o resultado foi causado por fator completamente diverso e in<br />

dependente da conduta do sujeito, ele certamente não responderá pelo<br />

resultado.<br />

Exemplo: A, pretendendo matar B, atira contra este, ferindo-o de<br />

forma não fatal. B, no entanto, morre exclusivamente em conse<br />

qüência de uma dose de veneno letal que havia ingerido momentos<br />

antes do tiro (causa preexistente absolutamente independente). A<br />

não poderá ser responsabilizado pela morte de B, respondendo tão<br />

somente por tentativa de homicídio.<br />

b) Causa superveniente relativamente independente<br />

O conceito de nexo de causalidade assume especial importância no<br />

caso em que várias causas concorrem ou parecem concorrer para o resul<br />

tado lesivo. Cuidando do tema, o Código trata expressamente da hipótese,<br />

aludindo que a superveniência de causa relativamente independente exclui<br />

a imputação, quando por si só produziu o resultado.<br />

Causa superveniente é a que ocorre posteriormente a uma primeira,<br />

em relação à qual se quer verificar o nexo causai.<br />

Relativamente independente significa que esta segunda causa só exis<br />

tiu em face da primeira (por isso relativamente), mas conduziu sozinha ao<br />

resultado (por isso independente).<br />

Exemplo: A, pretendendo matar B, atira contra este, ferindo-o. B é<br />

então socorrido e eis que, a caminho do hospital, a ambulância na<br />

qual é conduzido envolve-se em acidente automobilístico e B vem<br />

a falecer em virtude de traumatismo craniano. A não poderá ser<br />

responsabilizado pela morte de B, respondendo tão somente por<br />

tentativa de homicídio.<br />

Note que a causa preexistente e concomitante, se for apenas relativa<br />

mente independente, não rompe a imputação causai.<br />

Dica: Ao defender alguém acusado de crime material confira se o resultado foi realmente<br />

provocado pela conduta ou se houve um desvio imprevisível no desdobramento<br />

do curso causai. Se assim for, o agente deverá ser punido apenas pelos atos<br />

praticados e não pelo resultado.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE SM<br />

1.4 Ausência de tipicidade<br />

1.4.1 Tipicidade formal<br />

Tipicidade formal é a adequação entre o fato concreto e lei penal. Só<br />

será responsabilizado criminalmente aquele que praticar fato descrito em<br />

lei penal incriminadora.<br />

Assim, ninguém pode ser punido, por exemplo, pela prática da<br />

prostituição, visto que não há nenhuma norma penal incriminando esta<br />

conduta.<br />

A tipicidade pode ser direta ou indireta. Será direta quando o fato<br />

praticado encontrar sua descrição perfeita na lei penal. Tipicidade por su<br />

bordinação indireta ocorre nos casos em que é necessária outra norma para<br />

produzir a adequação típica. E o que acontece nas hipóteses de concurso<br />

de pessoas (art. 29 do Código Penal) e de tentativa (art. 14, II, do Código<br />

Penal).<br />

Dica: Ao analisar o quesito da tipicidade, tenha sempre em mente que o fato típico<br />

tem que preencher: a) tipicidade formal e b) tipicidade material. E dentro da<br />

tipicidade formal é preciso que preencha: a.1) tipo objetivo e a.2) tipo subjetivo.<br />

Caso contrário, o fato será atípico.<br />

A tipicidade formal compõe-se de elementos objetivos (descritivos e<br />

normativos) e elementos subjetivos (dolo e culpa).<br />

Segundo a estrutura proposta pelo modelo finalista, ambas as dimensões<br />

do tipo devem estar preenchidas para que o fato seja típico.<br />

1.4.1.1 Objetiva<br />

Compõe-se de elementos descritivos e normativos.<br />

a) Elementos descritivos<br />

Podem ser apreendidos pelos sentidos e, portanto, ensejam menores<br />

problemas sob o ângulo da interpretação. Ser "menor de 14 anos", por<br />

exemplo, elemento do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), é um<br />

elemento objetivo meramente descritivo.<br />

b) Elementos normativos<br />

São aqueles que só podem ser compreendidos por meio de uma atividade<br />

valorativa. "Sem justa causa", por exemplo, elemento inerente ao crime de<br />

abandono material (art. 244 do CP), configura elemento normativo, sem o<br />

qual a conduta é atípica.


92 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Dica: Comece sempre pelo mais simples, analisando cuidadosamente a descrição legal<br />

e checando se os fatos imputados ao agente enquadram-se de forma precisa<br />

naquela descrição. Lembre-se de que o direito penal não comporta analogia in<br />

malam partem, ou seja, analogia de norma incriminadora.<br />

1.4.1.2 Subjetiva<br />

Compõe-se, segundo entendimento dominante, pelo dolo (ou, eventual<br />

mente, outros elementos subjetivos especiais) e pela culpa.<br />

Para que alguém possa ser responsabilizado criminalmente por um<br />

evento é preciso que tenha agido ou se omitido com dolo ou, no mínimo,<br />

com culpa. É absolutamente vedada no nosso direito penal a responsabili<br />

dade objetiva.<br />

a) Dolo<br />

Dolo significa a intenção (vontade) de realizar as características do<br />

tipo penal. Para que haja dolo, portanto, é preciso, em primeiro lugar, que<br />

haja consciência da conduta, do resultado e do nexo causai que os liga<br />

(momento intelectivo). Ou seja, o agente sabe o que está fazendo e sabe<br />

que ao fazê-lo irá provocar determinado resultado. Em segundo lugar, é<br />

preciso que o agente queira realizar a conduta e produzir o resultado (mo<br />

mento volitivo).<br />

Dica: Se você está defendendo alguém acusado de crime doloso, verifique se a pessoa<br />

realmente tinha conhecimento de estar praticando os elementos do tipo - ex.:<br />

sabia que estava transportando droga, sabia que estava mantendo atos libidinosos<br />

com menor de 14 anos etc. Caso contrário haverá erro de tipo (art. 20 do CP)<br />

que exclui sempre o dolo, permitindo apenas a punição a título de culpa, se<br />

houver previsão na lei.<br />

O dolo pode ser direto ou eventual. No dolo direto, o agente visa à<br />

produção de determinado resultado. Assim, se A desfere tiros na direção<br />

de B com o objetivo de matá-lo, age com dolo direto.<br />

Exemplo: No curso de uma briga, A saca seu punhal e, desejando<br />

matar B, desfere-lhe golpe no coração. A responderá por homicídio<br />

doloso, por dolo direto.<br />

No dolo eventual, ao contrário, o agente não visa ao resultado, e sim<br />

à conduta. Ocorre o dolo eventual quando o sujeito prevê o resultado e<br />

assume o risco de produzi-lo. A sua vontade dirige-se, em primeiro lugar,<br />

à conduta, mas ele prevê que aquela pode provocar determinado resultado


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 93<br />

e mesmo assim realiza o comportamento, consentindo na ocorrência do<br />

resultado. Imagem nítida do dolo eventual é a prática da "roleta-russa",<br />

em que o sujeito aciona revólver carregado de um só cartucho, apontandoo<br />

sucessivamente aos outros participantes, para "testar-lhes a sorte". Caso<br />

advenha a morte de alguém, o sujeito responderá por homicídio doloso, na<br />

modalidade dolo eventual.<br />

Exemplo: A, carcereiro de determinada cadeia, com o objetivo de<br />

punir a indisciplina dos presos, coloca-os, à força, em um cubículo<br />

minúsculo e sem ventilação. Ouvindo a reclamação destes, que se<br />

queixam de falta de ar, não toma qualquer atitude. Um dos presos<br />

vem a morrer asfixiado. A responde por homicídio doloso, por dolo<br />

eventual.<br />

Dica: Se você está defendendo alguém acusado de crime praticado como dolo eventual,<br />

verifique se o agente realmente assumiu o risco da ocorrência do resultado, ou<br />

se, apesar de prever o resultado, acreditou que ele não se produziria. Se for esse<br />

o caso, o que houve foi culpa consciente e não dolo eventual.<br />

b) Culpa<br />

A culpa stricto sensu pode ser definida como a falta de observância<br />

do dever de cuidado objetivo. Apresenta-se sob as modalidades: negligên<br />

cia, imprudência e imperícia e depende da ocorrência de resultado que,<br />

embora fosse previsível, não foi efetivamente previsto, ou, ao menos, não<br />

foi consentido.<br />

Assim, se o motorista dirige em alta velocidade, com a finalidade de<br />

chegar pontualmente ao trabalho e, no caminho, acaba por atropelar um<br />

transeunte, vindo a matá-lo, responderá por homicídio culposo. Embora<br />

a finalidade de sua conduta não seja ilícita (dolo), a forma de praticá-la<br />

(imprudente) foi, causando um resultado que era previsível.<br />

Consiste a imprudência em uma ação perigosa. Assim, age com im<br />

prudência o motorista em excesso de velocidade, aquele que caça em local<br />

de trânsito de pessoas etc.<br />

A negligência, ao contrário, é uma abstenção, resultado de displicência.<br />

É negligente o motorista que deixa de frear o automóvel e a mãe que deixa<br />

de tomar conta da criança pequena, por exemplo.<br />

A imperícia, por sua vez, consiste na falta de conhecimentos técnicos,<br />

no exercício de arte ou profissão. É o caso, por exemplo, do médico que<br />

realiza uma cirurgia sem os conhecimentos necessários para tanto, vindo a<br />

provocar a morte do paciente. No entanto, se o resultado lesivo advier de<br />

inabilidade no desempenho de atividade que não corresponda à profissão do


94 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

agente, não pode ser imputado a título de imperícia, mas sim de negligência<br />

ou imprudência, conforme o caso. Assim, caso alguém que não seja médico<br />

realize em outrem uma cirurgia, vindo a ocasionar sua morte, responde por<br />

imprudência e não por imperícia.<br />

É relevante destacar que, embora sejam parte de uma mesma tipificação,<br />

a negligência, a imprudência e a imperícia referem-se a situações distintas.<br />

Assim, caso determinada pessoa seja denunciada por homicídio culposo na<br />

modalidade da imprudência (dirigir em excesso de velocidade) e, durante a<br />

instrução criminal, apurar-se, na verdade, a ocorrência de negligência (falta<br />

de manutenção dos freios), o caso é de mutatio libelli, devendo ser aditada<br />

a denúncia e concedida oportunidade para manifestação da defesa.<br />

Quanto à espécie, a culpa pode ser inconsciente e consciente.<br />

Na culpa inconsciente, o agente efetivamente não previu o resultado<br />

que, entretanto, era previsível objetivamente ao homem de discernimento<br />

médio submetido às mesmas condições.<br />

I<br />

Exemplo: A, exibindo-se com seu jet ski em área proibida para<br />

esta prática, acaba atropelando um banhista, que vem a morrer.<br />

Responde por homicídio culposo (culpa inconsciente).<br />

A culpa consciente, por sua vez, ocorre quando o agente tem a previsão<br />

do resultado, mas não assume o risco de produzi-lo, ao contrário, ele espera<br />

sinceramente que o resultado não se realize, pois julga que a sua habilidade<br />

é capaz de impedi-lo. Como se pode ver, a culpa consciente aproxima-se do<br />

dolo eventual, mas com ele não se confunde, pois neste o agente consente<br />

com o resultado e naquela, não. O fato é que o Código não distingue entre<br />

as espécies de culpa e as de dolo. Quem age com culpa consciente responde<br />

do mesmo jeito que aquele que age com culpa inconsciente: crime culposo.<br />

Da mesma forma, tanto o que age com dolo direto quanto o que age com<br />

dolo eventual responde por crime doloso.<br />

Exemplo: A, dirigindo seu luxuoso carro importado por uma movi<br />

mentada rodovia, realiza várias ultrapassagens arriscadas, confiando<br />

na sua destreza. Acaba colidindo com outro automóvel, causando a<br />

morte de B. A responde por homicídio culposo (culpa consciente).<br />

Ressalte-se, ainda, que, ao contrário do que acontece no âmbito civil,<br />

não há, na esfera penal possibilidade de compensação de culpas. Ou seja,<br />

a culpa da vítima não afasta a culpa do autor. Entretanto, caso haja culpa<br />

exclusiva da vítima, não recairá sobre o autor nenhuma responsabilidade.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 95<br />

Por fim, é também inadmissível no direito penal atual a presunção de<br />

culpa. Vale dizer, não existindo negligência, imprudência ou imperícia, não<br />

há falar em culpa.<br />

Dica: Se você está defendendo alguém acusado de crime culposo verifique se houve<br />

mesmo a violação de um dever de cuidado normal ou se foi caso de culpa<br />

exclusiva da vítima ou de terceiro, configurando-se situação que o agente não<br />

podia prever (princípio da confiança). Se for o caso, não houve por parte do<br />

agente qualquer comportamento típico.<br />

Por via de regra, as condutas são punidas a título de dolo. Isto por<br />

que a finalidade da legislação penal é, em primeiro lugar, coibir a própria<br />

intenção criminosa. Só existirá o crime culposo quando for expressamente<br />

prevista na legislação a modalidade culposa. Assim, por exemplo, dos cri<br />

mes contra a vida, apenas o homicídio admite a modalidade culposa. Dos<br />

crimes contra o patrimônio, somente a receptação admite a forma culposa.<br />

Entre os crimes praticados por funcionário público contra a administração,<br />

apenas o peculato admite a forma culposa.<br />

Assim, não há crime se, tendo o agente agido com inobservância do<br />

dever de cuidado, praticar fato não punível a título de culpa.<br />

Exemplo: A, dirigindo em velocidade incompatível, choca-se contra<br />

o carro de B, provocando apenas danos a seu patrimônio. Não res<br />

ponderá por qualquer crime, visto que o delito de dano não prevê<br />

modalidade culposa.<br />

c) Preterdolo<br />

Diz-se crime preterdoloso aquele no qual o dolo (intenção) cobriu apenas<br />

a primeira porção do fato, mas não o resultado posteriormente atingido. Ou<br />

seja, o resultado foi mais grave do que era pretendido pelo agente. São,<br />

portanto, crimes que mesclam dolo e culpa: dolo no antecedente, na con<br />

duta, e culpa no resultado. Note que, se o resultado adveio de caso fortuito<br />

ou força maior, não poderá ser imputado ao agente, como expressamente<br />

determina o art. 19 do Código Penal. Afasta-se, assim, a responsabilidade<br />

objetiva. O agente só será punido pelo resultado mais grave do que o pre<br />

tendido se este foi causado ao menos por culpa.<br />

Exemplo: A e B desentendem-se numa fila de ônibus. A agride B<br />

com tapas. Em conseqüência das agressões, B, que estava grávida<br />

de dois meses, sofre aborto. A responde apenas por lesões corporais<br />

leves (e não por lesões gravíssimas, em virtude do aborto), uma vez<br />

que não sabia nem podia saber que a vítima estava grávida.


96 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

d) Ausência de dolo ou culpa - caso fortuito ou força maior<br />

Não havendo dolo ou culpa, não existirá conduta e, portanto, você<br />

deverá argumentar que o fato é atípico. É absolutamente inadmissível o<br />

reconhecimento da responsabilidade objetiva no direito penal.<br />

Exemplo: A prepara uma festa surpresa para seu colega B. Este,<br />

ao deparar-se com o evento inesperado, sofre um infarto e vem a<br />

falecer. Embora tenha havido uma conduta voluntária da parte de<br />

A, este não será responsabilizado pela morte de B, eis que não<br />

agiu com dolo ou sequer com culpa (o resultado era imprevisível).<br />

O fato é atípico.<br />

e) Exclusão de dolo e culpa - erro de tipo<br />

Nos casos de erro de tipo, quando o erro for inevitável (também cha<br />

mado de escusável), exclui-se o dolo e a culpa. O erro de tipo essencial,<br />

previsto no art. 20 do Código Penal, é aquele que incide sobre os elementos<br />

do tipo. Pode ser inevitável, também chamado invencível ou ainda escusável<br />

e, sendo assim, exclui a punição por dolo ou por culpa.<br />

Exemplo: A, caçador submarino extremamente cuidadoso, dispa<br />

ra seu arpão contra um vulto, pensando tratar-se de um peixe.<br />

Tratava-se, entretanto, de outro mergulhador. A não será punido<br />

pela morte do mergulhador, uma vez que agiu em erro de tipo ine<br />

vitável, excluindo-se, assim, dolo e culpa de sua conduta. O fato,<br />

portanto, é atípico.<br />

Por outro lado, quando evitável o erro (também chamado de inescusá<br />

vel), ou seja, quando o agente o podia superar empregando maior diligên<br />

cia (denominado vencível ou inescusável), exclui-se apenas a punição por<br />

dolo, subsistindo a possibilidade de punição por culpa, se houver previsão<br />

legal.<br />

Exemplo: A, supondo ser sua determinada valise, descuidadamente<br />

leva-a consigo, vindo depois a descobrir pertencer a outra pessoa.<br />

A agiu em erro de tipo evitável (houve de sua parte negligência)<br />

e, portanto, deveria ser punido pela culpa. Entretanto, o crime de<br />

furto não admite forma culposa. Portanto, A não será punido, pois<br />

o fato é atípico.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 97<br />

1.4.2 Tipicidade material<br />

Uma vez checada a tipicidade formal, você deve conferir se a conduta<br />

imputada também é típica do ponto de vista material. A tipicidade material<br />

está alicerçada sobre a noção de lesividade social. Mesmo sendo formalmente<br />

típica uma conduta que não porte um grau relevante de nocividade para a<br />

vida em sociedade será materialmente atípica. São princípios que excluem<br />

a tipicidade material:<br />

a) Princípio da ofensividade<br />

O princípio da ofensividade, também chamado por alguns de princípio<br />

da lesividade (nullum crimen sine injuria), significa que não há crime sem<br />

que haja lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado. É em<br />

virtude de tal princípio que ataques desprovidos de qualquer idoneidade<br />

lesiva, mesmo que dirigidos a importantes bens jurídicos, quedam subtraídos<br />

da esfera de tutela penal (v.g., o crime impossível).<br />

O princípio da lesividade impede a incriminação de atitudes exteriorizadas,<br />

mas que não ponham sequer em risco qualquer bem jurídico relevante.<br />

E o caso, por exemplo, segundo entendimento de parte da doutrina e da<br />

jurisprudência, do porte de arma desmuniciada:<br />

Ação Penal. Crime. Arma de fogo. Porte ilegal. Arma desmuniciada, sem dispo<br />

nibilidade imediata de munição. Fato atípico. Falta de ofensividade. Atipicidade<br />

reconhecida. Absolvição. HC concedido para esse fim. Inteligência do art. 10<br />

da Lei 9.437/1997. Voto vencido. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada,<br />

sem que o portador tenha disponibilidade imediata de munição, não configura o<br />

tipo previsto no art. 10 da Lei 9.437/1997 (HC 99.449, Rei. Min. Ellen Gracie,<br />

Rei. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso, 2.a Turma, j. 25.08.2009, DJe-027 Divulg.<br />

11.02.2010, Public. 12.02.2010 Ement. vol-02389-03, p. 454).<br />

Habeas corpus. Porte ilegal de arma de fogo. Abolitio criminis temporária.<br />

Inexistência. Circunstância que se circunscreve ao delito de posse ilegal de<br />

arma. Acessibilidade à munição. Tipicidade. 1. Consoante iterativa jurisprudên<br />

cia desta Corte, as disposições trazidas tanto na redação original dos arts.<br />

30 e 32 da Lei de Armas quanto nas sucessivas prorrogações que se segui<br />

ram dizem respeito somente ao delito de posse ilegal de arma, não sendo<br />

aplicáveis ao crime de porte ilegal de arma de fogo e munições. 2. Na linha<br />

da orientação prevalente na Sexta Turma desta Corte, o fato de a arma de<br />

fogo estar desmuniciada afasta a tipicidade do delito de porte ilegal de arma<br />

de fogo. 3. Embora a arma não estivesse carregada, havia munição de fácil<br />

acesso ao paciente na mesma pasta onde se encontrava acondicionada a<br />

pistola. Inviável, com efeito, o trancamento por falta de justa causa. 4. Ordem<br />

denegada (HC 210.007/SP, Rei. Min. Og Fernandes, 6.a Turma, j. 04.08.2011,<br />

DJe 17.08.2011).


98 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

b) Princípio da insignificância<br />

Ainda que se concretize, em algum grau, lesão a um bem jurídico penal,<br />

tal circunstância não basta para que seja legítima a incriminação da conduta.<br />

Corolário do princípio de intervenção mínima e fragmentariedade, nem<br />

toda agressão merece reprimenda penal, mas apenas aquela que afetar os bens<br />

jurídicos de forma suficiente a justificar a intervenção penal. E a ideia que<br />

decorre do brocardo minimus non curat praetor.<br />

A partir de 2004, com o julgamento do HC 84.412 de relatoria do Mi<br />

nistro Celso de Mello, firmou-se no Supremo Tribunal Federal o entendimento<br />

de que para sua aplicação é necessária a presença de determinados vetores,<br />

quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta do paciente; b) ausência<br />

de periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade<br />

do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada:<br />

Princípio da insignificância. Identificação dos vetores cuja presença legitima o reco<br />

nhecimento desse postulado de política criminal. Conseqüente descaracterização da<br />

tipicidade penal em seu aspecto material. Delito de furto. Condenação imposta a jovem<br />

desempregado, com apenas 19 anos de idade. "Res furtiva" no valor de R$ 25,00<br />

(equivalente a 9,61% do salário mínimo atualmente em vigor). Doutrina. Considerações<br />

em torno da jurisprudência do STF. Pedido deferido. O princípio da insignificância<br />

qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal. O princípio<br />

da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da frag<br />

mentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido<br />

de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu<br />

caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do<br />

relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima<br />

ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c)<br />

o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade<br />

da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no<br />

reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em<br />

função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.<br />

O postulado da insignificância e a função do direito penal: "de minimis, non curat<br />

praetor". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que<br />

a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam<br />

quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de<br />

outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que<br />

os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impreg<br />

nado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que<br />

produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens<br />

jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao<br />

titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social (HC 84.412,<br />

Rei. Min. Celso de Mello, 2.a Turma, j. 19.10.2004, DJ 19.11.2004, p. 37, Ement. vol.-<br />

02173-02, p. 229, RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481, RTJ vol-00192-03, p. 963).<br />

A título de exemplo de aplicação prática do referido princípio, a 2.a<br />

Turma do STF, no HC 112.563, absolveu um pescador de Santa Catarina que<br />

havia sido condenado por crime contra o meio ambiente (contra a fauna) por


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 99<br />

pescar durante o período de defeso, utilizando-se de rede de pesca fora das<br />

especificações do Ibama e que foi flagrado com 12 camarões. O pescador<br />

havia sido condenado a um ano e dois meses de detenção com base no art.<br />

34, parágrafo único, inciso II, da Lei 9.605/1998. O relator Min. Ricardo<br />

Lewandowski negou a concessão do habeas corpus, aduzindo que, embora o<br />

valor do bem (12 camarões) seja insignificante, o objetivo da Lei 9.605/1998<br />

é a proteção ao meio ambiente e a preservação das espécies. Contudo, ele<br />

restou vencido após a divergência aberta pelo ministro Cezar Peluso, que<br />

aplicou o princípio da insignificância ao caso. Foi seguido pelo ministro<br />

Gilmar Mendes, que afirmou a necessidade de encontrar outros meios de<br />

reprimir condutas como a dos autos, em que entende não parecer razoável<br />

a imposição da sanção penal de detenção.<br />

c) Princípio da alteridade<br />

E o princípio segundo o qual apenas será objeto de tutela penal a<br />

conduta que extrapolar do âmbito interno do agente. Por outras palavras:<br />

para que tenha relevância penal o ato deve transcender a esfera individual<br />

do autor, atingindo interesse de outro (alter). Destarte, a ação ou omissão<br />

que não lesa interesse juridicamente protegido de outro, mas tão somente<br />

de seu causador, não tem importância para o Direito Penal, por esta razão<br />

(não apenas) não são punidos a autolesão, o suicídio, ou qualquer conduta<br />

que apenas lese o sujeito que a pratica.<br />

Referido princípio já foi invocado para sustentar a inconstitucionalidade<br />

do art. 28 da Lei de Drogas, que criminaliza o porte de droga para uso<br />

próprio. É o que já reconheceu, embora em decisões isoladas, o Tribunal<br />

de Justiça do Estado de São Paulo:<br />

1 - A traficância exige prova concreta, não sendo suficiente, para a comprovação da<br />

mercancia, um depoimento isolado colhido exclusivamente na fase policial e retrata<br />

do em juízo, máxime quando a ré é usuária de drogas e nega a mercancia 2-0<br />

artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte<br />

de entorpecentes para uso próprio é de disfarçável sustentabilidade jurídico-penal,<br />

porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da<br />

alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da<br />

vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados<br />

pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados<br />

pelo Brasil 3 - A reformatio in pejus é inadmissível apenas e tão somente quando se<br />

trata de recurso da defesa, como aliás dispõe expressamente o artigo 617 do Código<br />

de Processo Penal. O princípio da personalidade dos recursos vale com relação aos<br />

recursos dos réus, pois não pode ser agravada a sua situação no julgamento de<br />

recurso por ele interposto com exclusividade. Contudo, esse mesmo princípio não<br />

se aplica quando se trata de recurso exclusivo da acusação, como têm afirmado<br />

os Tribunais pátrios, inclusive este Tribunal de Justiça de São Paulo (RT 514/357,<br />

568/272, 528/326 e 490/327). Com efeito, o recurso interposto pelo Ministério Público<br />

devolve ao Tribunal ad quem integralmente o exame da causa e permite, portanto, a<br />

reforma da decisão em benefício do condenado que nem sequer recorreu (Rei. José


100 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Henrique Rodrigues Torres Processo, TJ 01115850.3/5-0000-000, Natureza: apelação<br />

criminal com revisor comarca Franca - Fórum Franca Vara: 3.a Vara Criminal Processo<br />

518/2006 (controle), Juiz "A Ql/O": Paulo Sérgio Jorge Filho, Autor: Ministério Público<br />

(recorrente), Réu: Nelma Aparecida do Nascimento (recorrido), sentença recorrida<br />

condenatória, Lei 11 343/2006, artigo 28, I pena advertência regime aberto, situação<br />

prisional solto, j. 15.06.2009).<br />

1.5 Ausência de autoria<br />

Fala-se em concurso de agentes quando para o fato punível concorreu<br />

mais de uma pessoa. De fato, existem alguns tipos penais que só podem ser<br />

realizados por várias pessoas em conjunto, os chamados delitos de concurso<br />

necessário (plurissubjetivos), tais como a bigamia, a rixa e a quadrilha ou<br />

bando. Outros, entretanto, referem-se a fatos realizáveis por uma só pessoa<br />

(unissubjetivos), podendo, eventualmente, ser cometidos por vários agentes,<br />

ensejando assim o concurso eventual.<br />

O entendimento majoritário é de que é possível o concurso de pessoas em<br />

crime culposo, mas apenas sob a forma de coautoria e não de participação.<br />

Exemplo: A, passageiro, induz B, motorista de táxi, a dirigir em ve<br />

locidade excessiva. Em virtude da alta velocidade, B vem a atropelar<br />

C, que morre. A e B são coautores no crime de homicídio culposo.<br />

É também possível a participação em crimes omissivos, sejam próprios<br />

ou impróprios. Não será, entretanto, segundo entende a maioria da doutrina,<br />

possível a coautoria.<br />

Exemplo: A, paciente, instiga B, médico, a deixar de comunicar às<br />

autoridades sanitárias doença contagiosa de notificação obrigatória.<br />

A responderá como partícipe de um crime omissivo próprio.<br />

Exemplo: A instiga B, salva-vidas, a deixar de socorrer o nadador<br />

C, que vem a falecer. A responderá como partícipe de um crime<br />

omissivo impróprio, pois o salva-vidas tinha o dever de agir em<br />

virtude de sua posição de garante.<br />

1.5.1 Teoria quanto à natureza do concurso de pessoas<br />

Adota o Código Penal brasileiro a teoria monista, ao prescrever que<br />

"quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este<br />

cominadas, na medida de sua culpabilidade". Corolário lógico da equiva<br />

lência dos antecedentes causais, referida teoria, também chamada unitária


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 101<br />

ou igualitária, não faz nenhuma diferença entre autor, coautor e partícipe:<br />

todo aquele que concorrer para um crime causa-o em sua totalidade e por<br />

ele responde integralmente. O direito pátrio, entretanto, atenua os rigores<br />

da teoria monista, estabelecendo que a pena deve obedecer ao grau de<br />

participação do agente (na medida de sua culpabilidade).<br />

1.5.2 Requisitos<br />

Requisitos básicos para a existência de concurso de pessoas são:<br />

- Pluralidade de pessoas e condutas. É o requisito essencial ao concurso de<br />

pessoas a existência de mais de um agente. Se, no entanto, havendo dois par<br />

ticipantes, um deles é inculpável, não há falar em concurso de pessoas, mas sim<br />

em autoria mediata, como adiante será visto.<br />

- Relevância causai de cada conduta. Para que seja apenado determinado com<br />

portamento, é imprescindível que possua eficácia causai, que efetivamente tenha<br />

contribuído para a causação do resultado. Assim, não é punível a simples coni<br />

vência, ou seja, o mero conhecimento da realização do delito, ou ainda o fato de,<br />

tendo-se ciência da ocorrência de infração penal, não comunicá-la à autoridade.<br />

- Liame subjetivo entre os concorrentes. Para a ocorrência do concurso de pes<br />

soas não basta a causalidade física, representada pelos dois requisitos anteriores.<br />

Mister se faz, também, a causalidade psíquica, vale dizer, o vínculo psicológico<br />

que liga os vários agentes. Ausente este elemento, não há falar em concurso,<br />

mas em várias condutas autônomas e isoladas. Não é necessária, entretanto, a<br />

existência de acordo prévio entre os concorrentes, bastando a manifesta adesão<br />

voluntária e consciente de uma conduta à outra.<br />

- Identidade de fato (ou identidade de crime). Como regra geral, todos os agentes<br />

deverão responder pelo mesmo crime, ressalvadas as exceções pluralísticas (ex.:<br />

art. 29, § 2.°, do CP - participação em crime menos grave, em que o agente<br />

receberá somente a pena deste).<br />

1.5.3 Autoria<br />

Abraça a legislação brasileira o conceito restritivo de autor sob o cri<br />

tério objetivo-formal, que considera autor todo aquele que realiza, total ou<br />

parcialmente, a ação típica, ou seja, executa o verbo núcleo do tipo. Todavia,<br />

a este conceito soma-se outro, que o complementa, derivado da chamada<br />

teoria do domínio do fato, segundo o qual autor é quem tem o controle<br />

final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide quanto<br />

à sua prática, interrupção e circunstâncias. Portanto, pode-se afirmar que é<br />

autor do delito tanto o executor quanto quem, sem executá-lo diretamente,<br />

possui o controle sobre o fato típico.<br />

Denomina-se autor mediato aquele que se vale de uma terceira pessoa,<br />

que age sem culpabilidade ou induzida a erro, para cometer o crime. Aqui,<br />

em verdade, inexiste concurso entre o autor e o executor do delito, posto<br />

que este é mero instrumento daquele. O primeiro responde pelo crime, o<br />

segundo é isento de pena.


102 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Também a chamada autoria colateral não integra o concurso de agentes,<br />

por faltar o requisito do liame subjetivo. Ocorre quando duas ou mais pessoas<br />

produzem um evento típico sem atuarem concertadamente. No caso, cada<br />

um dos agentes responderá isoladamente por sua conduta e pelo resultado<br />

que efetivamente vier a produzir.<br />

I<br />

1.5.4 Participação<br />

Consiste a participação em contribuir, cooperar para a conduta do autor,<br />

sem, entretanto, praticar a conduta descrita pelo preceito primário da norma<br />

penal, ou possuir o domínio do fato.<br />

Vigora, em relação à participação, a teoria da acessoriedade limitada<br />

segundo a qual a participação é acessória da ação principal, devendo esta ser<br />

típica e antijurídica. Não é, entretanto, necessário que o autor seja culpável.<br />

A conseqüência da aplicação da referida teoria é que, caso a conduta do<br />

autor principal esteja acobertada por uma excludente de ilicitude, a conduta<br />

do partícipe não poderá ser punida.<br />

Duas são as espécies de participação:<br />

- Moral = instigação ou induzimento. Consiste em fazer nascer a decisão de<br />

praticar o delito (persuadir) ou estimular alguém a levar adiante decisão já toma<br />

da (incitar). Nesta modalidade, atua o partícipe sobre a vontade do autor, numa<br />

espécie de participação moral.<br />

- Material = cumplicidade. Trata-se de auxiliar por meio de um comportamento<br />

exterior, configurando-se como participação material.<br />

Reitere-se que, qualquer que seja a espécie de participação, é impres<br />

cindível a existência de dois requisitos: a eficácia causai e a consciência<br />

de participar. Na ausência destes elementos não será punível a participação.<br />

Ainda, como a participação é considerada acessória em relação à conduta<br />

principal, é preciso, para que ganhe relevância jurídica, que o autor ao<br />

menos inicie a execução do delito.<br />

Por fim, a participação omissiva (chamada de conivência) não é punível,<br />

salvo quando quem se omite tem o dever de agir para impedir o resultado.<br />

7.5.5 Punição no concurso de pessoas<br />

Havendo concurso de pessoas, duas situações devem ser consideradas<br />

no tocante à punição dos concorrentes:<br />

- Participação de menor importância. Se for constatado que a participação foi de<br />

menor importância, a pena será diminuída de 1/6 a 1/3. O preceito diz respeito<br />

tão somente ao partícipe, sendo inaplicável ao coautor.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 103<br />

Cooperação dolosamente distinta. Ocorre quando a conduta efetivamente rea<br />

lizada acaba por ser mais grave do que aquela que havia sido idealizada. Neste<br />

caso, ao concorrente que quis participar de crime menos grave será aplicada a<br />

pena deste. Se o resultado mais grave era previsível, essa pena será aumentada<br />

até a<br />

metade.<br />

Exemplo: A determina a B que dê uma surra em C. B acaba por<br />

matar C. A responderá pelo crime que quis praticar, ou seja, lesões<br />

corporais. Caso o resultado morte fosse previsível, A responderia<br />

por lesões corporais com a pena aumentada até a metade.<br />

1.5.6 Circunstâncias incomunicáveis<br />

O art. 30 do Código Penal determina que as circunstâncias e condições<br />

de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do crime.<br />

Destarte, podem ser destacadas três regras que disciplinam o tema:<br />

- as circunstâncias pessoais (subjetivas) não se comunicam;<br />

- as circunstâncias objetivas comunicam-se, desde que tenham entrado na esfera<br />

de conhecimento dos agentes;<br />

- as elementares (sejam objetivas, sejam subjetivas ou pessoais) comunicam-se,<br />

desde que tenham entrado na esfera de conhecimento dos agentes.<br />

Imaginemos que A e B cometam um homicídio, sendo A menor de<br />

21 anos na data do fato. A menoridade relativa é uma circunstância (ate<br />

nua a pena - art. 65, I) pessoal (só se refere à própria pessoa menor e,<br />

portanto, não se comunica ao coautor B). Resultado: A responderá pelo<br />

homicídio com a pena atenuada e B responderá pelo mesmo homicídio<br />

sem a<br />

atenuante.<br />

Na situação seguinte, A induz B a matar a vítima C, de 62 anos de<br />

idade. A idade da vítima, superior a 60 anos é uma circunstância objetiva<br />

que aumenta a pena do homicídio (art. 121, § 4.° - objetiva porque esta<br />

não diz respeito à pessoa de nenhum dos agentes, mas a uma situação<br />

externa). Portanto, ambos responderão pelo homicídio com o respectivo<br />

aumento de pena.<br />

Por fim, imaginemos que A, mãe sob influência do estado puerperal,<br />

resolva matar seu próprio filho, logo após o parto. Para isso, recebe a ajuda<br />

de B, seu marido. A condição de "mãe em estado puerperal" é pessoal (só<br />

se refere à própria pessoa da mãe), mas, em vez de ser uma mera circuns<br />

tância (que apenas aumenta ou diminui a pena), é verdadeira elementar do<br />

crime de infanticídio (posto que sem ela não haverá o infanticídio). Por<br />

isso, segundo a regra da parte final do art. 30 do CP, ela se comunica


104 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

aos coautores e partícipes. Resultado, A e B deverão ambos responder por<br />

infanticídio.<br />

2. EXCLUDENTE DE ILICITUDE<br />

Além de típico, para ser considerado crime, o fato deve também<br />

ser antijurídico. Certo é que a própria tipicidade já é indício de ilicitude;<br />

constatada a primeira, pode-se presumir a segunda. Não obstante, pode<br />

essa presunção ser afastada pelo implemento de uma causa que exclua a<br />

antijuridicidade. O critério é, portanto, negativo: o fato típico será também<br />

antijurídico, salvo se ocorrer uma causa de exclusão da antijuridicidade.<br />

Em regra, caberá à acusação tão somente a prova da tipicidade e da<br />

autoria, competindo à defesa demonstrar a existência de causa que exclua<br />

o crime. São as chamadas excludentes de antijuridicidade, excludentes de<br />

ilicitude, descriminantes ou ainda causas de justificação (são todas expressões<br />

sinônimas). Afastar a antijuridicidade da conduta significa afastar o próprio<br />

delito, motivo pelo qual deverá ser pleiteada a absolvição do réu. É impor<br />

tante lembrar que a análise da antijuridicidade precede a da culpabilidade.<br />

Vale dizer, um determinado fato pode ser antijurídico e, mesmo assim, não<br />

ser culpável. O inverso, entretanto, não ocorre. Se o fato for culpável, é<br />

porque, necessariamente, é também antijurídico. Não se poderia conceber a<br />

hipótese de fato não antijurídico (ou seja, lícito) que fosse culpável.<br />

As principais excludentes de ilicitude estão previstas na Parte Geral<br />

do Código Penal, nos arts. 23, 24 e 25. São elas: legítima defesa, estado<br />

de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de<br />

direito. Entretanto, há também descriminantes na Parte Especial do Código.<br />

É o caso das hipóteses de aborto legal1 (art. 128) e de injúria e difamação<br />

impuníveis (art. 142).<br />

Ressalte-se, por fim, a possibilidade de excesso nas causas de justificação.<br />

Ocorre quando, agindo, num primeiro momento, sob o manto da excludente,<br />

vem a exceder-se o agente, ultrapassando os limites permitidos. O excesso<br />

na justificativa pode ser doloso, culposo ou exculpante (nesse último caso,<br />

quando se comprovar que qualquer sujeito na situação do agente teria agido<br />

da mesma forma, ou seja, que era inexigível uma conduta diversa).<br />

Por maioria de votos, o Plenário do STF julgou procedente o pedido contido na<br />

ADPF 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS),<br />

para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da<br />

gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, todos<br />

do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso,<br />

que julgaram a ADPF improcedente.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 105<br />

Quando o Código Penal ou o Código de Processo Penal referem-se<br />

às excludentes de ilicitude, geralmente utilizam-se das expressões "não há<br />

crime" ou "circunstâncias que excluem o crime". Dizem respeito, portanto,<br />

as justificativas, ao próprio fato, enquanto as excludentes de culpabilidade,<br />

como adiante se verá, concernem ao autor.<br />

2.1 Legítima defesa<br />

Consiste a legítima defesa no uso moderado dos meios necessários a<br />

repelirem uma agressão injusta, atual ou iminente.<br />

São, portanto, requisitos para o seu reconhecimento:<br />

- a existência de uma agressão: considerada esta a conduta humana que coloca<br />

em perigo um bem jurídico. Assim, não configura legítima defesa a reação contra<br />

ataque de animal irracional, salvo se incitado por ser humano;<br />

- o caráter injusto da referida agressão: não é admitida a legítima defesa contra<br />

agressão justa, ou seja, autorizada pelo direito, como é o caso do cumprimento<br />

de um mandado de prisão (justa agressão ao direito à liberdade) ou a penhora de<br />

bens (justa agressão ao direito ao patrimônio). Também por isso não é admissível a<br />

legítima defesa real contra a legítima defesa real, posto que neste caso a agressão<br />

é justa. Por outro lado, é permitida a legítima defesa ainda quando o agressor aja<br />

sem culpabilidade, vale dizer, pode-se agir em legítima defesa contra agressão de<br />

inimputável (em virtude de menoridade, doença mental ou embriaguez acidental<br />

completa), de quem age em erro de proibição, sob coação moral irresistível ou<br />

obediência hierárquica. É ainda admitida a excludente mesmo que o agressor não<br />

tenha consciência da injustiça de sua conduta. Cabe, portanto, alegar legítima defesa<br />

real de legítima defesa putativa, pois neste caso a agressão é injusta, mesmo que<br />

assim não o perceba o agressor. Pode também ocorrer legítima defesa real contra<br />

o excesso de outra legítima defesa real (legítima defesa sucessiva);<br />

- o caráter atual ou iminente da agressão: a legítima defesa tem como objetivo<br />

impedir o início ou o prosseguimento da agressão. Assim, não se reconhecerá<br />

legítima defesa quando a agressão já tiver ocorrido, o que constituiria mera<br />

vingança. Também não será admitida quando a agressão for futura, pois, sendo<br />

este o caso, é possível ao ameaçado acionar os mecanismos públicos regulares<br />

de segurança e proteção;<br />

- a existência de direito próprio ou de terceiro ameaçado pela agressão: não<br />

apenas a vida, mas de resto qualquer direito (bem jurídico) pode ser legitimamente<br />

defendido. Assim, por exemplo, o patrimônio, a liberdade, a integridade física, entre<br />

outros. Os ofendículos (cacos de vidro em cima do muro, cerca eletrificada, portão<br />

dotado de pontas de lança) constituem dispositivos de proteção do patrimônio e,<br />

caso venham a ferir eventual invasor, configura-se a legítima defesa preordenada.2 O<br />

direito pode ser do próprio sujeito que o defende ou de qualquer outra pessoa;<br />

- o emprego moderado dos meios necessários à repulsa: deve haver ne<br />

cessária relação de proporcionalidade entre a intensidade da agressão e a da<br />

resposta. O meio escolhido somente considerar-se-á necessário caso não haja,<br />

à disposição do ofendido no momento da agressão, qualquer outro menos<br />

lesivo. O eventual uso imoderado dos recursos, ou ainda a escolha de meios<br />

Há, no entanto, autores que preferem considerá-los exercício regular de direito.


106 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

desnecessariamente lesivos, irá configurar excesso de legítima defesa. Por via<br />

de regra, a legítima defesa é dirigida ao agressor. No caso, entretanto, de o<br />

agredido, agindo em legítima defesa, vir a lesar bem de terceiro, aplicar-se-á a<br />

regra do art. 73 (aberratio ictus), ou seja, responderá como se houvesse atingido<br />

a vítima pretendida, portanto acobertado pela justificativa.<br />

2.2 Estado de necessidade<br />

Configura-se o estado de necessidade quando o agente, em face de<br />

perigo atual, acaba por lesar um bem jurídico para salvar outro cujo sacri<br />

fício não seria razoável exigir-se na situação.<br />

São requisitos do estado de necessidade:<br />

- a existência de um perigo: considerado como situação de risco causado tanto<br />

pela atuação humana quanto por fato natural. Observe-se que a nota característica<br />

do estado de necessidade é o conflito entre dois bens juridicamente protegidos.<br />

Portanto, no caso de perigo provocado por ação humana, aquele que produziu<br />

o risco não agiu injustamente. É por esta razão que, ao contrário do que ocorre<br />

no tocante à legítima defesa, aqui se admite o estado de necessidade contra<br />

estado de necessidade;<br />

- o fato de o perigo não ter sido causado voluntariamente pelo sujeito: vale<br />

dizer, aquele que voluntariamente provocou a situação de perigo não pode, a<br />

seguir, alegar estado de necessidade;<br />

- o fato de o perigo não poder de outra forma ser evitado: ou seja, o meio empre<br />

gado deve se afigurar, na situação, como o único disponível apto a afastar o perigo;<br />

- o caráter atual do perigo: tal como nos casos de legítima defesa, não se admite<br />

que a situação de risco seja passada ou futura. Quanto ao estado de necessi<br />

dade, o âmbito é ainda mais limitado, afastando-se a excludente em situações<br />

de perigo iminente, admitindo-a apenas nos de perigo atual;<br />

- inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: caso o agente tenha a obri<br />

gação de arrostar a situação de risco, não pode proteger bem próprio, mediante<br />

sacrifício de bem alheio, sob a alegação de estado de necessidade. Assim, o<br />

policial, o bombeiro, o militar, entre outros;<br />

- a existência de direito próprio ou alheio, ameaçado pelo perigo: o requisito<br />

exige que, tanto o bem sacrificado quanto o bem a ser salvaguardado sejam<br />

juridicamente protegidos, ou seja, o que caracteriza a descriminante é o conflito<br />

entre dois bens lícitos;<br />

- impossibilidade de exigir-se o sacrifício do bem ameaçado: É preciso, por<br />

tanto, cotejar os bens em conflito e averiguar se é razoável o sacrifício de um<br />

em benefício do outro. Caso o sacrifício do bem protegido pelo agente for, nas<br />

circunstâncias, razoável, responderá aquele pelo crime que houver cometido, com<br />

pena diminuída de um a dois terços.<br />

2.3 Exercício regular de direito<br />

Ocorre o exercício regular de direito quando o agente atua dentro<br />

dos limites autorizados pelo ordenamento jurídico. Exemplos são a lesão<br />

corporal decorrente de violência esportiva e as intervenções médicas e<br />

cirúrgicas praticadas com o consentimento do paciente ou de seu represen-


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 107<br />

tante legal. Neste último caso, entretanto, se a conduta for realizada com<br />

o fim de livrar o paciente de perigo atual, a excludente será o estado de<br />

necessidade, prescindindo, inclusive, do consentimento do ofendido ou de<br />

seus representantes legais.<br />

2.4 Estrito cumprimento do dever legal<br />

Consiste a excludente na existência de dever, proveniente de lei, que<br />

obriga o agente a praticar determinada conduta típica. Enquadram-se a<br />

atividade do policial, ao executar mandado de prisão, e a do carrasco, ao<br />

executar pena de morte (caso, evidentemente, ela fosse permitida).<br />

2.5 Descriminantes putativas<br />

E possível que o agente, por uma falsa percepção da realidade, atue<br />

acreditando estar presente uma das descriminantes. Neste caso, será isento<br />

de pena, salvo se o erro derivar de culpa, quando então poderá ser punido<br />

por crime culposo.<br />

3. EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE<br />

Conforme a teoria finalista da ação a culpabilidade é puramente nor<br />

mativa e consiste num juízo de valor que recai sobre a conduta, vale dizer,<br />

a reprovabilidade desta. Como já referido, há forte corrente doutrinária,<br />

no Brasil, que defende o entendimento de que a culpabilidade não integra<br />

o crime, mas é tão somente pressuposto da pena, enquanto facção mais<br />

tradicional continua postulando que o crime é necessariamente fato típico,<br />

antijurídico e culpável. Mas o certo é que, qualquer linha que se adote,<br />

sem culpabilidade não é possível a aplicação de pena estatal, impondo-se<br />

a absolvição do agente.<br />

Integram a culpabilidade a imputabilidade, a potencial consciência<br />

da ilicitude e, por fim, a exigibilidade de conduta diversa. Na falta de<br />

qualquer destes elementos, não deixa de ser típico e antijurídico o fato,<br />

mas passa a ser inculpável o agente, merecendo sentença absolutória. As<br />

excludentes de culpabilidade, também chamadas dirimentes, são: menoridade;<br />

doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado;<br />

embriaguez completa acidental; erro de proibição escusável (ou inevitável);<br />

coação moral irresistível e obediência hierárquica. Quando o Código Penal<br />

ou o Código de Processo Penal se refere a excludentes de culpabilidade,<br />

geralmente se utiliza das expressões: "é isento de pena"; "não é punível<br />

o autor do fato"; "só é punível o autor da ordem". Como já menciona<br />

do, as dirimentes concernem ao autor do fato, enquanto as excludentes


108 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

de ilicitude dizem respeito ao fato propriamente dito. A doutrina aceita<br />

ainda a "inexigibilidade de conduta diversa" como causa supralegal de<br />

exclusão da culpabilidade.<br />

3.1 Ausência de imputabilidade<br />

Imputabilidade é a capacidade para a responsabilização criminal, ou<br />

seja, é a condição pessoal do agente de compreender o caráter ilícito do fato<br />

ou agir segundo esse entendimento, de modo que lhe possa ser atribuída<br />

a responsabilidade por uma infração. Diz respeito, portanto, ao estado de<br />

maturidade ou sanidade mental que permite ao agente entender o caráter<br />

ilícito do ato e<br />

de determinar-se de acordo com esse entendimento. Des<br />

tarte, os que carecem de tais condições são chamados inimputáveis, logo<br />

inculpáveis. São causas excludentes da imputabilidade:<br />

3.1.1 Menoridade<br />

Segundo a legislação penal vigente (art. 27 do CP), ancorada em<br />

texto expresso da Constituição Federal (art. 228), o menor de 18 anos<br />

goza de presunção absoluta de inimputabilidade. Consagra-se aqui o crité<br />

rio puramente biológico, ou seja, não cabe interrogar do desenvolvimento<br />

psicológico do agente, de sua capacidade de entender o caráter ilícito do<br />

fato ou determinar-se de acordo com este entendimento. Basta que tenha<br />

idade inferior a 18 anos para que seja afastada sua responsabilidade penal.<br />

Também não se leva em consideração, para a atribuição de responsabili<br />

dade penal, a capacidade civil do agente. Vale dizer, o menor de 18 anos,<br />

mesmo que dotado de plena capacidade civil (emancipado, por exemplo),<br />

continua sendo considerado inimputável em face do direito penal. Ficam,<br />

entretanto, os menores sujeitos às normas previstas no Estatuto da Criança<br />

e<br />

do Adolescente.<br />

Consoante a teoria da atividade, relativa ao tempo do crime, a idade<br />

deve ser aferida no momento em que se realiza a ação ou omissão, e não<br />

no momento do resultado.<br />

Exemplo: A, aos 17 anos e onze meses de idade, desfecha ti<br />

ros em direção a B. Este é atingido, mas sobrevive e é levado<br />

ao hospital, vindo a falecer apenas dois meses depois, data em<br />

que A já havia completado dezoito anos. A não responde pelo<br />

homicídio de B.<br />

A maioridade penal é atingida no primeiro minuto do dia em que o<br />

agente completa 18 anos de idade, independentemente da hora concreta de<br />

seu nascimento.


I<br />

2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 109<br />

A inimputabilidade por menoridade, no entanto, é a única hipótese em que a<br />

exclusão da culpabilidade não conduz à absolvição do agente, porquanto o juízo<br />

criminal é absolutamente incompetente para proferir qualquer decisão de mérito<br />

envolvendo agente menor, devendo assim ser anulado o processo (por absoluta<br />

ilegitimidade passiva ad causam) e remetido o caso à jurisdição própria.<br />

3.1.2 Doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado<br />

A expressão doença mental refere a estados de alteração mórbida da<br />

saúde mental, tais como esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, para<br />

nóia, demência senil, entre outros. O conceito de desenvolvimento mental<br />

retardado corresponde ao que atualmente se considera deficiência mental,<br />

ou seja, situação congênita ou adquirida, de anormalidade mental que não<br />

configura processo patológico. É o caso da oligofrenia, déficit de inteligên<br />

cia que se manifesta como idiotia, imbecilidade e debilidade mental. Já o<br />

desenvolvimento mental incompleto é aquele que ainda não se concluiu,<br />

abrangendo (segundo a doutrina ainda hoje majoritária) os surdos-mudos<br />

sem capacidade de entendimento e silvícolas inadaptados.<br />

O critério de verificação da inimputabilidade, nas hipóteses suprarreferidas,<br />

é o biopsicológico. Ou seja, não basta que o agente seja portador<br />

de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado para<br />

que seja considerado inimputável. É preciso que, em virtude dessa condição<br />

especial, ele seja, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz<br />

de entender o caráter ilícito de sua conduta ou de se determinar de acordo<br />

com esse entendimento. Caso, entretanto, o agente seja apenas relativamente<br />

incapaz, será considerado semi-imputável.<br />

Provada a inimputabilidade, impõe-se a absolvição do agente, aplicando-<br />

-se-lhe medida de segurança. Isto, no entanto, desde que a doença mental, o<br />

desenvolvimento mental incompleto ou o retardo tenha sido o motivo determi<br />

nante, o fundamento da absolvição. Se o fundamento foi outro, mesmo estando<br />

comprovada a inimputabilidade, não será imposta medida de segurança.<br />

Exemplo: A, portador de esquizofrenia, é violentamente agredido<br />

por B. Apanhando um pedaço de madeira que se encontra no local,<br />

A atinge B, com o intuito de fazer cessar a injusta agressão, vindo<br />

este a morrer. A deverá receber sentença absolutória própria, sem<br />

aplicação de medida de segurança, mesmo sendo comprovadamente<br />

inimputável, pois o fundamento da absolvição será a legítima defesa,<br />

e não a doença mental.<br />

Configurando-se hipótese de semi-imputabilidade, ou seja, de culpabili<br />

dade diminuída, o juiz deverá aplicar a pena reduzida de um a dois terços,<br />

podendo, se for o caso, substituí-la por medida de segurança. Vigora, nos dias


110 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

que correm, o sistema vicariante, segundo o qual é vedado ao juiz aplicar ao<br />

semi-imputável pena somada à medida de segurança, devendo antes optar por<br />

uma das duas soluções. Em todo caso, a sentença aqui será condenatória e a<br />

medida de segurança imposta tem caráter substitutivo da pena reduzida.<br />

3.1.3 Embriaguez completa e acidental<br />

Consiste a embriaguez em distúrbio físico e mental causado pela into<br />

xicação aguda e transitória por ingestão de álcool ou substância de efeitos<br />

análogos. Pode ser voluntária, culposa ou acidental, e apenas neste último<br />

caso tem o condão de excluir a imputabilidade. Ao contrário, quando voluntária<br />

ou culposa a embriaguez, não afasta a responsabilidade, denotando a aceitação,<br />

pelo legislador pátrio, da teoria da actio libera in causa. Nesses casos, embora<br />

no momento da ação ou da omissão o agente, voluntária ou culposamente<br />

embriagado, não possuísse nenhuma capacidade de entender o caráter ilícito<br />

da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, houve uma<br />

liberdade originária, presente no primeiro elo da série causai.<br />

Destarte, o estado de embriaguez referido pelo Código, apto a afastar a<br />

imputabilidade, é apenas e tão somente aquele causado por caso fortuito ou<br />

força maior. Configura-se o caso fortuito quando o agente desconhece ingerir<br />

substância tóxica ou que possa, naquelas circunstâncias, provocar embriaguez.<br />

Força maior é aquela irresistível, que independe da vontade do agente. Ele<br />

sabe que está ingerindo substância tóxica, mas não pode impedi-lo, por estar,<br />

por exemplo, sendo coagido a fazê-lo. Nessas hipóteses, e apenas nestas,<br />

sendo completa a embriaguez, não responderá o agente por eventual crime<br />

que venha a cometer, por se encontrar em estado de inimputabilidade.<br />

A embriaguez patológica (ligada à dependência) é tratada pela doutrina<br />

como doença mental, acarretando a inimputabilidade do agente por força<br />

do disposto no art. 26 do Código Penal.<br />

A situação relativa ao crime cometido sob influência de drogas é dis<br />

ciplinada por Lei especifica, notadamente o art. 45 da Lei 11.343/2006.<br />

3.2 Ausência de potencial conhecimento da ilicitude<br />

Trata-se do elemento intelectual da culpabilidade, ou seja, da possibilidade<br />

de o agente conhecer o caráter ilícito da conduta. Segundo a teoria limitada<br />

da culpabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude não integra o dolo<br />

(que é natural), mas a própria culpabilidade (que é normativa). Destarte, a<br />

consciência da ilicitude é também normativa e não natural, vale dizer, não<br />

importa se o agente de fato tinha ou não conhecimento da ilicitude (conhe<br />

cimento real), mas apenas que ele pudesse tê-lo (conhecimento potencial).<br />

Não se pode confundir, entretanto, a ausência de potencial conhecimen<br />

to sobre a ilicitude da conduta com o desconhecimento da lei penal. Esta é


I<br />

2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 111_<br />

inescusável, podendo servir apenas como atenuante genérica prevista no art.<br />

65, II, do Código Penal. Para que se opere a exclusão da culpabilidade, não<br />

basta que o agente ignore formalmente a lei, é preciso sim que não saiba e<br />

nem possa saber que seu comportamento contraria o ordenamento jurídico.<br />

A afastar o potencial conhecimento da ilicitude está o erro de proibição,<br />

que se passa a estudar.<br />

3.2.1 Erro de proibição<br />

Trata-se do erro quanto ao caráter ilícito da conduta, ou seja, da im<br />

possibilidade de o sujeito saber que a conduta é proibida. Se inevitável<br />

(escusável), exclui a culpabilidade, isentando de pena o réu. Será evitável<br />

(inescusável) o erro quando se verificar ser possível, ao agente, diante das<br />

circunstâncias, atingir a consciência da ilicitude do fato. Nesse caso, haverá<br />

responsabilização penal, mas a pena será diminuída de 1/6 a 1/3.<br />

3.3 Ausência de exigibilidade de conduta diversa<br />

Além dos dois primeiros requisitos, já citados, integra a culpabilidade a<br />

exigibilidade de conduta diversa. Ou seja, não são suficientes a capacidade<br />

psicológica (imputabilidade) e a intelectual (potencial conhecimento da ilici<br />

tude) de compreender o caráter ilícito da conduta e determinar-se conforme<br />

esse entendimento para que o ordenamento jurídico possa fazer incidir sobre<br />

a conduta o juízo de reprovação da culpabilidade. É preciso também que o<br />

agente tenha tido a possibilidade concreta de agir de forma diversa, sendo-<br />

-lhe possível evitar a conduta criminosa. E, em verdade, a pedra de toque da<br />

culpabilidade, a autorizar a reprovabilidade jurídica da conduta, que o agente<br />

tenha a possibilidade de tomar a decisão conforme o direito, em detrimento da<br />

decisão antijurídica. Só há falar em culpabilidade quando o sujeito, podendo<br />

agir em consonância com o ordenamento jurídico, escolhe realizar conduta<br />

diversa, consistente em um ilícito penal. Destarte, quando inexistente esta<br />

possibilidade de escolha, tem-se que lhe é inexigível praticar uma conduta<br />

diversa, restando afastado o terceiro elemento da culpabilidade.<br />

A impedir a exigibilidade de conduta diversa estão a coação moral<br />

irresistível e a obediência hierárquica, que passaremos a examinar.<br />

3.3.1 Coação moral irresistível<br />

A coação pode ser moral ou física. Pode também ser irresistível ou<br />

resistível. Vejamos as conseqüências de cada uma destas espécies:<br />

Quando a coação é de natureza física e de intensidade irresistível, não<br />

há falar sequer de conduta, por evidente falta de voluntariedade. Daí que a<br />

coação física irresistível exclui, em relação ao coato, a própria conduta.


112 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Exemplo: A, mediante emprego de força, impede que 8, enfermeira,<br />

ministre medicamento a um paciente, vindo este a morrer. Em rela<br />

ção a B, a conduta é atípica, por falta de voluntariedade. Apenas A<br />

responderá pelo homicídio, na qualidade de autor mediato.<br />

Por outro lado, por meio da coação moral e de intensidade irresistível,<br />

o coator constrange o coato a praticar conduta ilícita contra a vítima. Nesse<br />

caso, opera, em favor do coato, a exclusão da culpabilidade, já que nestas<br />

circunstâncias não se pode dele exigir conduta diversa; não há liberdade na<br />

escolha. A culpabilidade recai então apenas sobre a figura do coator. A caracte<br />

rística que distingue a coação física da moral é justamente que na primeira o<br />

coator age sobre o corpo do coagido como se este fosse um objeto inanimado,<br />

suprimindo qualquer manifestação de vontade, enquanto na segunda o coator<br />

vicia, por qualquer meio, a vontade do coagido, compelindo-o a agir.<br />

Exemplo: A, tendo seu filho seqüestrado por B, é por este coagido a<br />

ir até uma agência bancária e efetuar um assalto. A não será punido<br />

pelo crime de roubo, uma vez que agiu sob coação moral irresistível,<br />

portanto sem culpabilidade. B responderá pelo crime de roubo, com<br />

a pena agravada em virtude da coação que perpetrou.<br />

Como se pode observar do exemplo acima, a coação pode dirigir-se<br />

tanto ao próprio coato quanto a terceiros. O que importa é que a conduta<br />

do coato seja ditada pelo temor de ver realizada a ameaça do coator.<br />

Sendo resistível a coação, tanto moral quanto física, não há exclusão<br />

da culpabilidade ou da tipicidade, havendo concurso de pessoas entre o<br />

coator e o coato. Entretanto, beneficia-se o coato da circunstância atenuante<br />

prevista no art. 65, III, c, do Código Penal.<br />

Quanto à responsabilidade do coator, responde, sempre, pelo crime<br />

praticado pelo coato, com pena majorada em virtude da agravante prevista<br />

no art. 62, II, do Código Penal.<br />

3.3.2 Obediência hierárquica<br />

A única obediência idônea para provocar a exclusão da culpabilidade<br />

é a de cunho hierárquico, ou seja, a conduta de um funcionário público ao<br />

acatar uma ordem não manifestamente ilegal de seu superior hierárquico.<br />

Para que se configure a exculpante, são necessárias as seguintes circuns<br />

tâncias: relação de subordinação hierárquica fundada no direito público, ordem<br />

não manifestamente ilegal e obediência dentro dos limites estritos da ordem.<br />

A relação entre o superior e o subordinado deve revestir-se de caráter<br />

público, vale dizer, deve estar inserida dentro da organização do serviço público.


2.° PASSO: IDENTIFICANDO ATESE 113<br />

Não há, para efeitos de exclusão da culpabilidade, hierarquia em relações de<br />

cunho doméstico (pais e filhos) ou privado (patrão e empregado).<br />

A ordem superior pode ser legal ou ilegal. Quando legal a ordem,<br />

agem ambos, subordinado e superior, em estrito cumprimento do dever<br />

legal e, destarte, crime nenhum cometem. A antijuridicidade do fato resi<br />

de, justamente, na ilegalidade do comando. Entretanto, para que possa o<br />

subordinado invocar a dirimente em questão, a ilegalidade da ordem não<br />

pode ser manifesta. Caso o mandado seja flagrantemente ilegal, incumbe<br />

ao funcionário não cumpri-lo e, fazendo-o, responderá, em concurso com<br />

o autor da ordem, pelo delito que tenha praticado.<br />

Por último, o cumprimento da ordem deve ser estrito. Do contrário, con<br />

figurado estará o excesso, dele sobrevindo a culpabilidade do subordinado.<br />

Excluída a culpabilidade do funcionário, responde pelo crime apenas<br />

o autor da ordem, a título de autoria mediata.<br />

4. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS<br />

Ainda que exista fato típico, antijurídico e agente culpável, é possível<br />

ser obstada a imposição da pena abstratamente cominada, por razões de<br />

política criminal, mediante a verificação de determinadas circunstâncias<br />

pessoais. Chamam-se tais circunstâncias de "escusas absolutórias" e encon<br />

tram-se expressamente previstas na legislação penal. Devem estar presentes<br />

no momento do delito e são inerentes ao agente, não se comunicando a<br />

eventuais coautores e partícipes.<br />

4.1 Imunidades penais absolutas<br />

Prevê o art. 181 do CP que é isento de pena quem comete crime contra<br />

o patrimônio, sem emprego de violência ou grave ameaça, em prejuízo do<br />

cônjuge, na constância da sociedade conjugai, de ascendente ou de descen<br />

dente. Haverá também imunidade penal absoluta no crime de favorecimento<br />

pessoal (art. 348, § 2.°, do CP), se quem presta o auxílio é ascendente,<br />

descendente, cônjuge ou irmão do criminoso.<br />

4.2 Exceções às imunidades penais<br />

De acordo com o art. 183, não se aplicam as imunidades absolutas<br />

(previstas no art. 181) ou relativas (previstas no art. 182): I - se o crime<br />

é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave<br />

ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime; e<br />

III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a<br />

60 anos (inciso incluído pela Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso).


114 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

4.3 Quadro (situações que configuram tese de mérito)<br />

Ausência de conduta<br />

- o agente agiu sem dolo ou culpa<br />

I - o agente agiuculposamente nos crimesque não admitem punição porculpa<br />

- o agente agiu em erro de tipo inevitável<br />

- o agente que não tinha dever de agir nos crimes comissivos por omissão<br />

Excludentes<br />

de tipicidade<br />

(o fato é atípico)<br />

Ausência de resultado<br />

- o resultado não se realizou por motivos alheios à vontade do agente = tentativa<br />

- o resultado não se realizou porque o agente interrompeu a execução =<br />

desistência voluntária<br />

- o resultado não se realizou porque o agente, depois da execução, impediu a<br />

consumação = arrependimento eficaz<br />

Ausência de nexo causai<br />

- o resultado não decorreu diretamente da ação do agente<br />

- existe uma causa superveniente que causou o resultado<br />

Ausência de adequação típica<br />

- a conduta não é descrita em nenhuma norma incriminadora<br />

- crime impossível<br />

Legítima defesa<br />

Estado de necessidade<br />

Excludentes<br />

de antijuridicidade<br />

(excluem o crime)<br />

Exercício regular de direito<br />

— Estrito cumprimento do dever legal<br />

Excludentes previstas na parte especial:<br />

- aborto legal<br />

- excludentes de ilicitude na difamação e injúria<br />

Ausência de imputabilidade<br />

- o agente era o tempo da ação, portador de doença mental, desenvolvimento<br />

mental incompleto ou retardado<br />

- o agente estava, ao tempo da ação, completamente embriagado, em<br />

decorrência de caso fortuito ou força maior<br />

Excludentes<br />

de culpabilidade<br />

(isentam o réu de pena)<br />

Ausência de potencial conhecimento da ilicitude<br />

- o agente agiu em erro de proibição inevitável<br />

Ausência de exigibilidade de conduta diversa<br />

- o agente agiu em coação moral irresistível<br />

- o agente agiu em obediência hierárquica<br />

Escusas absolutórias<br />

(isentam o réu de pena)<br />

Crimes contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça<br />

- quando o agente é cônjuge na constância do casamento ou ascendente ou<br />

descendente da vítima<br />

Crime de favorecimento pessoal<br />

- quando quem presta o auxílio é cônjuge, ascendente, descendente ou irmão


2.° PASSO: IDENTIFICANDO A TESE 115<br />

IV - TESE SUBSIDIÁRIA DE MÉRITO<br />

Chamamos aqui de tese subsidiária de mérito aquela na qual se requer,<br />

em homenagem ao princípio da eventualidade, que, em caso de condenação<br />

a situação do réu seja a mais favorável possível.<br />

Há quatro itens que podem ser incluídos nessa categoria e você deve<br />

obedecer exatamente a essa ordem ao desenvolver as teses para postular<br />

os pedidos relacionados:<br />

a) Desclassificação: verifique se não é possível defender-se a existência de crime<br />

mais brando do que aquele constante na denúncia ou queixa;<br />

b) Dosimetria: verifique se é possível pedir que a pena base seja fixada no mí<br />

nimo, além da exclusão de eventuais circunstâncias desfavoráveis (ex.: maus<br />

antecedentes), agravantes, majorantes ou qualificadoras e do reconhecimento<br />

de eventuais atenuantes, minorantes ou privilégios;<br />

c) Regime de cumprimento da pena: veja se, em face da pena estimada acima, é<br />

possível defender-se o cabimento de regime inicial semiaberto ou aberto;<br />

d) Benefícios penais: verifique se é pertinente defender-se a substituição da pena<br />

privativa de liberdade por restritiva de direitos3 (art. 44 do CP) ou a concessão<br />

do sursis (art. 77 do CP).<br />

Quanto ao regime inicial para crimes hediondos ou equiparados, calha<br />

destacar que, embora o § 1.° do art. 2.° da Lei 8.072/1990 preveja que o<br />

regime inicial deve ser obrigatoriamente o fechado, tal previsão foi conside<br />

rada inconstitucional pelo Plenário do STF, no HC 111.840/ES, de relatoria<br />

do Min. Dias Toffoli. Confira-se, a seguir, julgado que apresenta referida<br />

decisão como um de seus fundamentos:<br />

Habeas corpus. Tráfico ilícito de drogas. Causa especial de diminuição prevista<br />

no art. 33, § 4.°, da Lei 11.343/2006. Fundamentação. Natureza e quantidade<br />

da droga apreendida. Impossibilidade. Bis in idem. Precedentes. Pena. Regime<br />

inicial de cumprimento. Imposição de regime mais gravoso do que a pena permitir.<br />

Possibilidade. Ordem parcialmente concedida. I - Esta Turma já sedimentou o<br />

entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreen<br />

dida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da<br />

pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator<br />

de redução previsto no art. 33, § 4.°, da Lei de Drogas, sob pena de bis in<br />

idem. Precedentes. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa<br />

de diminuição prevista no § 4.° do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes<br />

os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade<br />

para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para<br />

reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso<br />

concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua<br />

a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O Plenário desta<br />

Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rei. Min. Dias Toffoli, declarou a<br />

Súmula 493 do STJ: "É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP)<br />

como condição especial ao regime aberto".


116 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

inconstitucionalidade do § 1.° do art. 2.° da Lei 8.072/1990 (redação dada<br />

pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes<br />

hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no<br />

regime inicial fechado. IV - Ordem parcialmente concedida para determinar ao<br />

juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâ<br />

metros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade<br />

da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino<br />

que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma<br />

fundamentada, afastada a regra do art. 2.°, § 1.°, da Lei 8.072/1990 (HC 113210,<br />

Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 2.a Turma, j. 02.10.2012, Processo Eletrônico'<br />

DJe-207 Divulg. 19.10.2012, Public. 22.10.2012).<br />

Por fim, vale destacar que nem toda peça comporta a tese subsidiária<br />

de mérito. Na análise das peças em espécie você aprenderá quando pode<br />

argui-la.


3.° PASSO<br />

IDENTIFICANDO A PEÇA<br />

Seguramente, a principal preocupação do candidato à segunda fase do<br />

exame da Ordem dos Advogados do Brasil relaciona-se à identificação da<br />

peça a ser feita. Ele tem consciência de que, ainda que acerte a tese de<br />

defesa e desenvolva a argumentação adequada, um equívoco no tocante à<br />

escolha da peça reduz drasticamente suas chances de aprovação. Mas o que<br />

geralmente desconhece é que, usando um método bastante objetivo, a iden<br />

tificação da peça processual é uma operação simples e com poucas chances<br />

de erro. Analisaremos agora qual o raciocínio que conduzirá fatalmente ao<br />

acerto na escolha da peça processual.<br />

Em primeiro lugar, o estudante precisa ter em mente o conceito de pro<br />

cedimento como encadeamento preordenado de atos, tendentes a um fim, que<br />

é a prestação da tutela jurisdicional. A seqüência de atos no processo é preestabelecida<br />

pelas regras constantes do Código de Processo Penal ou legislação<br />

extravagante. A cada momento do processo, em regra, é cabível apenas uma<br />

medida específica. Por exemplo: no prazo para oferecimento da resposta à acu<br />

sação não pode o advogado elaborar uma revisão criminal. Ele só pode elaborar<br />

resposta à acusação. Havendo sentença recorrível, não pode o advogado atacá-la<br />

por meio de agravo em execução ou embargos infringentes. Ele só pode fazê-lo<br />

mediante recurso de apelação. Importa, portanto, conhecer o procedimento para<br />

o julgamento do delito em questão e, a seguir, dentro daquele procedimento,<br />

o exato momento ao qual se refere o problema proposto.<br />

No entanto, em determinados momentos da persecução penal é possível<br />

que caiba mais de uma medida judicial. É preciso então saber escolher,<br />

entre as medidas possíveis, aquela apropriada para veicular cada pretensão<br />

específica (tese de defesa).


1^8<br />

Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Passaremos, a seguir, à análise das peças cabíveis em cada instante<br />

da persecução penal.<br />

1. PEÇAS CABÍVEIS EM QUALQUER MOMENTO PROCESSUAL<br />

1.1 Habeas corpus<br />

Cabível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer<br />

violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, por ilegalidade ou<br />

abuso de poder. Pode ser impetrado em qualquer fase, ou seja, durante o<br />

inquérito policial, durante a instrução criminal e, ainda, após o trânsito em<br />

julgado da sentença final. É importante destacar, a respeito, as seguintes<br />

súmulas, expedidas em 2003 pelo STF:<br />

Súmula 693 do STF: "Não cabe habeas corpus contra decisão con<br />

denatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração<br />

penal a que a pena pecuniária seja a única cominada".<br />

Súmula 695 do STF: "Não cabe habeas corpus quando já extinta a<br />

pena privativa de liberdade".<br />

Justamente pela amplitude da sua hipótese de cabimento é que, na prova,<br />

o habeas corpus torna-se uma peça perigosa. Por isso, a regra é clara: nunca<br />

se deve afastar a peça específica para a situação apresentada emprol do habeas<br />

corpus, nem mesmo sob o argumento de que, por ter julgamento célere, é a<br />

melhor opção para o réu. Na prova, a escolha do habeas corpus deve ter por<br />

premissa a ausência de qualquer outra peça ou recurso específico.<br />

1.2 Mandado de segurança<br />

Cabível nos casos de ofensa a direito líquido e certo não amparado<br />

por habeas corpus ou habeas data, desde que haja ilegalidade ou abuso<br />

de poder.<br />

Valem aqui os mesmos comentários feitos no tocante ao HC.<br />

2. FASE PRÉ-PROCESSUAL/INQUÉRITO POLICIAL<br />

2.1 Requerimento ao delegado de polícia<br />

Cabível sempre nas hipóteses em que se pretende postular providências<br />

ao delegado de polícia, tais como oitivade testemunhas, restituição de coisas,<br />

exame de corpo de delito, arbitramento de fiança, acareação, instauração<br />

de inquérito, entre outros.


3.° PASSO: IDENTIFICANDO A PEÇA 119<br />

2.2 Pedido de explicações em juízo<br />

Nos casos de crime contra a honra, havendo dúvida nas referências,<br />

frases ou alusões proferidas, pode a parte que se julgar ofendida, antes<br />

mesmo de ingressar com a ação penal, requerer explicações em juízo.<br />

2.3 Pedido de relaxamento da prisão em flagrante<br />

Havendo prisão em flagrante deve-se, antes de mais nada, analisar se<br />

a prisão é legal ou ilegal. Caso a prisão seja ilegal, a peça será o pedido<br />

de relaxamento da prisão em flagrante, com fundamento no art. 310, I, do<br />

CPP, além do art. 5.°, LXV, da CF. O pedido de relaxamento, portanto, tem<br />

como pressuposto uma prisão em flagrante ilegal, seja por vício material<br />

(não havia situação de flagrância), seja por vício formal (irregularidades<br />

na confecção do auto de prisão em flagrante, falta da entrega da nota de<br />

culpa e da comunicação à Defensoria Pública). Se, no entanto, após a<br />

comunicação ao juiz o indiciado é mantido preso em virtude de eventual<br />

prisão preventiva na qual aquela foi convertida, o que se deve combater é<br />

a prisão preventiva, como se verá mais adiante.<br />

2.4 Pedido de liberdade provisória<br />

Caso haja prisão em flagrante, ainda não convertida em preventiva, mas<br />

sem qualquer ilegalidade, vale dizer, sem nenhum dos vícios apontados, o<br />

pedido a ser feito é do de liberdade provisória, nos termos do art. 310, III,<br />

bem como no art. 5.°, LXVI, da CF. A Lei 11.464/2007 revogou a parte<br />

final do inciso II do art. 2.° da Lei 8.072/1990, que vedava a concessão<br />

da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. Portanto, de<br />

acordo com a nova disciplina, é possível a concessão de liberdade provisó<br />

ria sem fiança aos crimes hediondos (embora a questão seja ainda bastante<br />

controversa nas Cortes Superiores).<br />

2.5 Pedido de relaxamento da prisão temporária<br />

Tem como pressuposto uma prisão temporária ilegal, ou seja, absoluta<br />

mente proibida por lei. Trata-se da hipótese de prisão temporária decretada<br />

em inquérito policial no qual se investiga crime diverso daqueles estabe<br />

lecidos no art. 1.° da Lei 7.960/1989, prisão temporária decretada em fase<br />

de processo já tendo sido encerrado o inquérito ou prisão temporária que<br />

extrapole o prazo estabelecido no art. 2.° da Lei 7.960/1989. Nesses casos,<br />

deve-se pedir ao juiz o relaxamento da prisão temporária, com fulcro no<br />

art. 5.°, LXV, da CF.


12° Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

2.6 Pedido de revogação da prisão temporária<br />

Tem como pressuposto uma prisão temporária desnecessária, ou seja,<br />

uma situação em que, em tese, seria admissível a sua decretação, mas em<br />

concreto não há necessidade cautelar {periculum libertatis) que a justifique.<br />

E o caso de temporária decretada sem que haja necessidade para as inves<br />

tigações, uma vez que o investigado sempre se prontificou a colaborar, tem<br />

residência fixa e identidade conhecida. Nesse caso, deve-se pedir ao juiz a<br />

revogação da temporária, com fundamento no art. Io da Lei 7.960/1989.<br />

2.7 Pedido de relaxamento da prisão preventiva<br />

Tem comopressuposto umaprisão preventiva ilegal, ou seja,absolutamente<br />

proibida por lei. Trata-se de prisão preventiva decretada fora das hipóteses do<br />

art. 313 do CPP, por exemplo, em crime culposo ou em crime doloso cuja pena<br />

máxima seja menor ou igual a 4 anos. Nesses casos, deve-se pedir ao juiz o<br />

relaxamento da prisão preventiva, com fulcro no art. 5.°, LXV, da CF.<br />

2.8 Pedido de revogação da prisão preventiva<br />

Tem como pressuposto uma prisão preventiva desnecessária, ou seja, de<br />

situação em que, em tese, seria admissível a sua decretação, mas em concreto<br />

não há necessidade cautelar (periculum libertatis) que a justifique. É o caso<br />

de preventiva decretada sem que esteja presente qualquer das hipóteses do art.<br />

312 do CPP. Assim, deve-se pedir ao juiz a revogação da prisão preventiva,<br />

com fulcro no art. 316 do CPP. Deve-se argumentar que, não estando pre<br />

sente qualquer razão que justifique a restrição cautelar da liberdade, deve ser<br />

a preventiva revogada (nos termos do art. 316 do CPP) ou caso se entenda<br />

estar presente alguma necessidade de restrição cautelar, que seja substituída<br />

por outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP. Quanto aos crimes<br />

hediondos ou equiparados, embora sejam inafiançáveis, não há qualquer im<br />

pedimento para a substituição da preventiva por outra cautelar pessoal.<br />

2.9 Representação<br />

Cabível quando o problema tratar de crime de ação penal pública con<br />

dicionada à representação e você estiver atuando em defesa dos interesses<br />

da vítima do delito.<br />

2.10 Queixa-crime<br />

Nesse caso, você também deverá defender os interesses da vítima do delito,<br />

desde que a ação penal seja privada ou, sendo pública, já tiver se esgotado o<br />

prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (ação penal privada subsi-


3.° PASSO: IDENTIFICANDO A PEÇA 121<br />

diária da pública). Note-se a admissão, pelajurisprudência, de uma ação penal<br />

privada "facultativa", na qual cabe ao ofendido optar entre a queixa-crime e a<br />

representação. É a situação criada pela Súmula 714 do STF: "É concorrente<br />

a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condi<br />

cionada a representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a<br />

honra de servidor público em razão do exercício de suasfunções".<br />

3. FASE PROCESSUAL<br />

3.1 Defesa preliminar ou prévia<br />

Trata-se de uma defesa antecipada, ou seja, apresentada após o ofe<br />

recimento da peça exordial, porém antes de o juiz recebê-la. Cabível nos<br />

crimes próprios de funcionários públicos, no rito previsto pela nova Lei de<br />

Drogas (Lei 11.343/2006) e, também, no rito sumaríssimo da Lei 9.099/1995<br />

(porém neste é feita oralmente).<br />

Sobre o assunto, é importante conhecer o teor da Súmula 330 do STJ,<br />

pela qual "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do<br />

Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policiar.<br />

3.2 Resposta à acusação - rito ordinário e sumário (e especiais que<br />

tomam como base o rito ordinário)<br />

Com a modificação dos ritos ordinário e sumário operada pela Lei<br />

11.719/2008, passou a ser prevista, no art. 396 do CPP, logo após o recebi<br />

mento da ação e a citação do réu, uma oportunidade de resposta à acusação,<br />

na qual, além da juntada do rol de testemunhas, deve-se alegar toda matéria<br />

defensiva que possa, em sendo acolhida pelo juiz, conduzir a um julgamento<br />

antecipado da lide em benefício do acusado, vale dizer, a uma sentença de<br />

absolvição sumária, nos termos do art. 397 do CPP. Caso não seja apresentada<br />

a resposta, deverá o juiz nomear advogado dativo para fazê-lo.<br />

3.3 Resposta à acusação - rito do júri<br />

O rito do júri, modificado pela Lei 11.698/2008, também passou a<br />

prever resposta por escrito à acusação, logo após a citação (art. 406 do<br />

CPP). Da mesma maneira que na peça anterior, nesta também deve ser<br />

juntado o rol de testemunhas.<br />

3.4 Exceções<br />

Exceção é a alegação de ausência de uma das condições da ação ou de<br />

pressupostos processuais. É a defesa contra a ação e o processo. Existem cinco


122 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

espécies de exceções: suspeição, incompetência de juízo, litispendência, coisa<br />

julgada e ilegitimidade de parte. Tanto nos ritos ordinário e sumário quanto<br />

no rito do júri o momento oportuno para ofertá-las é o da resposta à acusação.<br />

Repetimos aqui, no entanto, o comentário já deduzido anteriormente: Segundo o<br />

próprio Código de Processo Penal (396-A, § 1.°), as eventuais exceções (incom<br />

petência, ilegitimidade, coisa julgada, litispendência, suspeição) serão autuadas<br />

em apartado, embora devam ser apresentadas no mesmo momento que a resposta<br />

à acusação. Em outras palavras, a regra do código exige que o advogado apre<br />

sente, no mesmo momento, duas petições distintas: a resposta à acusação, que<br />

será encartada ao processo, e a exceção, que será autuada em apenso. Ocorre<br />

que, na prova da OAB, a tradição é que o candidato faça uma única peça. E já<br />

houve em pelo menos um exame recente (2008.3), situação em que, logo após<br />

a citação o candidato deveria formular a peça pertinente, sendo que uma das<br />

teses era justamente ilegitimidade de parte. Já que o candidato só podia fazer<br />

uma única peça, a solução, nesse caso, era optar pela mais abrangente (pela<br />

resposta à acusação), deduzindo a tese de ilegitimidade como preliminar.<br />

3.5 Juntada do rol de testemunhas para oitiva no plenário do júri<br />

A Lei 11.689/2008 extinguiu do rito do júri as figuras do libelo e da<br />

contrariedade ao libelo. Agora, depois de passada em julgado a sentença<br />

de pronúncia, em conformidade com o que dispõe o art. 422 do CPP, o<br />

presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Minis<br />

tério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no<br />

prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor<br />

em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que poderão juntar<br />

documentos e requerer diligência.<br />

3.6 Pedido de desaforamento<br />

E a transferência do julgamento do Júri de uma comarca para outra,<br />

quando houver necessidade. Ocorre na 2.a fase do procedimento do Tri<br />

bunal do Júri, podendo ser requerido pelas partes ou de ofício pelo juiz,<br />

ao Tribunal de Justiça. Trata-se de uma causa de derrogação da regra de<br />

competência territorial e pode ser requerida após a preclusão da decisão de<br />

pronúncia até antes do início do julgamento no foro de origem. Segundo<br />

a Súmula 712 do STF, "é nula a decisão que determina o desaforamento<br />

de processo da competência do Júri sem audiência da defesa".<br />

3.7 Memoriais<br />

Consagrando o princípio da concentração da instrução criminal, as<br />

Leis 11.719/2008 (rito ordinário e sumário) e 11.689/2008 (rito do júri)


3.° PASSO: IDENTIFICANDO A PEÇA 123<br />

estabeleceram uma audiência una na qual devem ser ouvidas vítimas e<br />

testemunhas, interrogado o réu, realizados debates orais e proferida a<br />

sentença. Logo, a rigor, não há mais espaço para alegações finais no rito<br />

ordinário, no sumário, no rito do júri e em todos os ritos especiais que<br />

adotam os ritos ordinário ou sumário como base (ex.: rito para processo<br />

de crimes praticados por funcionário público contra a administração; rito<br />

de crimes contra a honra, rito para crimes falimentares etc). Ocorre que<br />

especificamente no rito ordinário (que pode ser aplicado, subsidiariamente,<br />

a todos os outros), a lei prevê a possibilidade de substituição dos debates<br />

orais por memoriais escritos:<br />

a) quando for conveniente em razão da complexidade do feito ou do número ex<br />

cessivo de réus;<br />

b) quando as partes, ao término da instrução, requerem diligência que tiver sido<br />

deferida pelo juiz.<br />

Em ambos os casos, as partes deverão apresentar, no prazo de cinco<br />

dias, por escrito a defesa final sob a forma de memoriais.<br />

3.8 Requerimento de habilitação como assistente de acusação<br />

O requerimento de habilitação como assistente de acusação é possível<br />

nos crimes de ação penal pública quando você é contratado pela vítima<br />

para atuar ao lado do promotor. Pode o juiz admitir o assistente a qualquer<br />

momento no curso do processo, antes que ocorra o trânsito em julgado da<br />

sentença. Referindo-se a lei a "processo" e, diante da figura do assistente,<br />

que é um auxiliar do Ministério Público, é evidente que não pode ser ad<br />

mitido durante o inquérito policial.<br />

3.9 Processos incidentes<br />

São cabíveis diversos processos incidentes, quais sejam: incidente de<br />

insanidademental, incidentedefalsidade, medidas assecuratórias, restituição<br />

de coisas apreendidas e conflito de jurisdição. São, todos, iniciados por<br />

meio de simples petição ao juiz.<br />

4. RECURSOS<br />

4.1 Apelação<br />

E o recurso cabível, por via de regra, das sentenças definitivas de<br />

absolvição (inclusive absolvição sumária no rito ordinário e sumário - art.<br />

397 do CPP - e absolvição sumária no rito do júri - art. 415 do CPP) ou


124 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

condenação proferidas pelo juiz singular ou pelo Tribunal do Júri. Entretan<br />

to, cabe também das decisões definitivas ou com força de definitivas, para<br />

as quais não seja previsto recurso em sentido estrito como, por exemplo,<br />

da sentença de impronúncia (conforme a Lei 11.689/2008). É, portanto,<br />

apelável a decisão do juiz que indefere o pedido de restituição de coisas<br />

apreendidas e a que inacolhe pedido de seqüestro de bens ou indefere o<br />

pedido de levantamento do seqüestro.<br />

No rito sumaríssimo admite-se também apelação contra a decisão que<br />

rejeitar a denúncia ou queixa e a que aplicar a pena quando aceita a pro<br />

posta de transação penal.<br />

A apelação deve ser intentada no prazo de cinco dias, contados da<br />

publicação da sentença. No procedimento sumaríssimo, entretanto, o prazo<br />

para a apelação é de dez dias (art. 82, § 1.°, da Lei 9.099/1995).<br />

Denegada ou julgada deserta a apelação, cabe recurso em sentido estrito.<br />

Se julgada improcedente, cabem embargos infringentes e de nulidade, exclu<br />

sivamente pela defesa, contanto que a votação não tenha sido unânime.<br />

A respeito dos requisitos para conhecimento da apelação, foi aprovada,<br />

em 2008, a Súmula 347 do STJ, com o seguinte teor: "O conhecimento<br />

de recurso de apelação do réu independe de sua prisão". No mesmo ano,<br />

foi revogado o art. 594 do CPP, que exigia o recolhimento à prisão para<br />

apelar, salvo se o réu fosse primário e de bons antecedentes.<br />

4.2 Recurso em sentido estrito<br />

É o recurso cabível contra as decisões do juiz de primeira instância,<br />

no curso do processo de conhecimento. Ocorre que o recurso em sentido<br />

estrito é oponível apenas nos casos taxativamente estabelecidos no art.<br />

581 do CPP. Cumpre observar, entretanto, que, com o advento da Lei de<br />

Execuções Penais, que prevê o recurso de agravo em execução contra as<br />

decisões proferidas pelo juiz da execução, algumas das hipóteses previstas<br />

no supracitado dispositivo legal não comportam mais recurso em sentido<br />

estrito. É o caso dos incisos XI, XII, XVII, XIX a XXIII do art. 581. O<br />

inciso XXIV foi tacitamente revogado pela Lei 9.268/1996, que proíbe a<br />

conversão da multa em prisão. E o inciso VI, que previa a possibilidade<br />

de recurso em sentido estrito contra sentença de absolvição sumária, foi<br />

expressamente revogado pela Lei 11.689/2008.<br />

O prazo para a interposição do recurso em sentido estrito é de cinco<br />

dias, contados da intimação das partes, salvo quando se trata de exclusão<br />

ou inclusão de jurado na lista geral, quando será de 20 dias.<br />

Indeferido ou negado seguimento ao recurso, cabe carta testemunhável.<br />

Se julgado improcedente, cabem embargos infringentes ou de nulidade,<br />

contanto que a decisão não tenha sido unânime.


3.° PASSO: IDENTIFICANDO A PEÇA 125<br />

4.3 Agravo em execução<br />

É o recurso cabível contra toda e qualquer decisão proferida pelo juiz<br />

das execuções, no exercício de sua competência. Como já assinalado, mui<br />

tas das hipóteses nas quais anteriormente era cabível o recurso em sentido<br />

estrito são hoje casos de interposição de agravo em execução.<br />

O processamento do agravo em execução é idêntico ao do recurso em<br />

sentido estrito. Portanto, o prazo para a interposição é também de cinco<br />

dias (Súmula 700 do STF).<br />

Sendo indeferido o agravo, cabe carta testemunhável. Sendo julgado<br />

improcedente, cabem embargos infringentes e de nulidade, caso haja voto<br />

divergente.<br />

4.4 Embargos infringentes e de nulidade<br />

São oponíveis contra a decisão que julgar a apelação, o recurso em<br />

sentido estrito ou o agravo em execução em desfavor do réu ou condenado.<br />

Mas, atenção, é preciso que o acórdão seja não unânime, isto é, que haja<br />

voto vencido. Caso contrário, não são cabíveis os embargos. Trata-se também<br />

de recurso privativo da defesa. São considerados infringentes os embargos<br />

que versarem sobre matéria substantiva (penal); embargos de nulidade são<br />

os que tratam de matéria processual.<br />

O prazo para a interposição dos embargos é de dez dias a contar da<br />

publicação do acórdão.<br />

4.5 Embargos de declaração<br />

Os embargos de declaração são oponíveis contra acórdãos ou sentenças<br />

que contenham obscuridade, omissão, contradição ou ambigüidade.<br />

O prazo é de dois dias, contados da publicação do acórdão ou da in<br />

timação da sentença. A sua interposição determina a interrupção dos prazos<br />

para os outros recursos. No procedimento sumaríssimo o prazo é de cinco<br />

dias e a sua interposição suspende o prazo para os outros recursos (art. 83<br />

da Lei 9.099/1995).<br />

4.6 Carta testemunhável<br />

E o recurso cabível da decisão que indefere ou nega seguimento a re<br />

curso em sentido estrito ou agravo em execução. Se for denegada a apelação,<br />

a peça cabível é o recurso em sentido estrito, como já visto, e não a carta<br />

testemunhável. Se forem indeferidos os recursos extraordinário ou especial,<br />

a peça é o agravo nos próprios autos, e não a carta testemunhável. Note-se,


126 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

ainda, que indeferir e negar seguimento não significa o mesmo que negar<br />

provimento. Haverá o indeferimento do recurso quando for negativo o juízo<br />

de admissibilidade. Será aquele improvido, quando negativo o juízo de mérito.<br />

Assim, quando o recurso em sentido estrito e o agravo em execução forem<br />

indeferidos, caberá carta testemunhável. Mas, quando forem improvidos, serão<br />

cabíveis embargos infringentes e de nulidade, desde que, evidentemente, haja<br />

voto divergente e favorável ao réu. Caso a votação tenha sido unânime, caberá<br />

apenas, conforme o caso, recurso extraordinário ou recurso especial.<br />

O prazo para requerimento da carta testemunhável é de 48 horas<br />

a partir da ciência do despacho que indeferiu o recurso ou negou-lhe<br />

seguimento.<br />

4.7 Correição parcial<br />

É o recurso cabível contra os despachos dos juizes que, por erro ou<br />

abuso, implicarem inversão tumultuaria do processo, desde que não haja<br />

outro recurso previsto em lei. A correição não está prevista no Código de<br />

Processo Penal, mas sim na Lei de Organização Judiciária ou ainda no<br />

Código Judiciário da maioria dos Estados, algumas vezes com o nome de<br />

reclamação. No tocante ao Estado de São Paulo, por exemplo, a previsão<br />

encontra-se nos arts. 93 e 94 do respectivo Código Judiciário.<br />

Entre os Estados que a admitem, há profundas diferenças quanto ao<br />

seu processamento. Em algumas localidades, por exemplo, é adotado o rito<br />

do agravo de instrumento, com prazo, portanto, de dez dias para a sua in<br />

terposição. Em outras, é adotado o rito do recurso em sentido estrito, com<br />

prazo de cinco dias e possibilidade de juízo de retratação.<br />

4.8 Recurso ordinário constitucional<br />

É cabível contra a decisão que denegar habeas corpus ou mandado de<br />

segurança, proferida pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou pelos Tribunais<br />

Regionais Federais, devendo ser julgado, nestes casos, pelo Superior Tribunal de<br />

Justiça. Cabe, também, da decisão denegatória de habeas corpus, mandado de<br />

segurança, habeas data ou mandado de injunção proferidos pelos Tribunais Su<br />

periores, sendo, nas hipóteses, de competência do Supremo Tribunal Federal.<br />

Deve ser interposto no prazo de cinco dias (denegação de habeas<br />

corpus) ou 15 dias (denegação de mandado de segurança).<br />

4.9 Recurso extraordinário<br />

É o recurso previsto no art. 102, III, a, b, c e d, da CF, que tem por<br />

finalidade levar ao STF o conhecimento de causa da qual não caiba mais


3.° PASSO: IDENTIFICANDO A PEÇA 127<br />

qualquer recurso ordinário, pouco importando o tribunal que proferiu a de<br />

cisão. E preciso ainda que a decisão recorrida tenha contrariado dispositivo<br />

da Constituição Federal.<br />

A EC 45/2004 incluiu um novo requisito de admissibilidade do recurso<br />

extraordinário. De acordo com o novo § 3.° do art. 102 da Constituição<br />

Federal, no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a reper<br />

cussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos<br />

da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente<br />

podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. A<br />

regulamentação da repercussão geral da questão foi realizada pela Lei<br />

11.418, de 19.12.2006, que acrescentou os arts. 543-A e 543-B ao Código<br />

de Processo Civil.<br />

A interposição é dirigida ao presidente do tribunal recorrido, no prazo<br />

de 15 dias a contar da intimação da decisão recorrida, segundo o procedi<br />

mento previsto no seu regimento interno e na Lei 8.038/1990.<br />

4.10 Recurso especial<br />

É o recurso previsto no art. 105, III, a, b e c, da Constituição Federal,<br />

que tem por finalidade levar ao conhecimento do STJ uma questão federal<br />

de natureza infraconstitucional decidida pelos tribunais estaduais, do Distrito<br />

Federal e Territórios, e tribunais regionais (excluem-se as decisões da Justiça<br />

Eleitoral, Militar e do Trabalho).<br />

O prazo de interposição também é de 15 dias.<br />

4.11 Agravo nos próprios autos<br />

Em matéria criminal, o agravo de instrumento só era cabível da<br />

decisão que denegasse o recurso extraordinário ou o recurso especial.<br />

O prazo era de 5 dias, nos termos da Súmula 699 do STF. Ocorre que<br />

a disciplina do agravo interposto em face da denegação de recurso foi<br />

alterada pela Lei 12.322 de 2010, publicada em 09 de setembro de 2010,<br />

com entrada em vigor após 90 dias, que, modificando o Código de Pro<br />

cesso Civil, passou a prever o recurso de agravo nos próprios autos (sem<br />

a necessidade de formação do "instrumento") mantendo-se o prazo que já<br />

constava do CPC, de 10 dias. Conforme a Resolução 451/2010 do STF, a<br />

nova sistemática processual também se aplica aos feitos que versem sobre<br />

matéria penal e processual penal, embora a doutrina ainda não tenha se<br />

manifestado a respeito.


128 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

4.12 Agravo regimental<br />

O agravo regimental está previsto nos regimentos internos dos Tribunais.<br />

É cabível contra despacho do respectivo presidente ou de turma ou,<br />

ainda, de relator.<br />

O prazo é, geralmente, de cinco dias.<br />

5. PROCESSO FINDO<br />

5.1 Revisão criminal<br />

A decisão condenatória transitada em julgado só poderá ser modificada<br />

pela via da revisão criminal, nas hipóteses expressamente previstas.<br />

Ressalte-se que a revisão é meio privativo da defesa, sendo inadmis<br />

sível em nosso direito a revisãopro societate. Vale dizer, seu resultado, seja<br />

qual for, não pode piorar a situação do recorrente (proibição da reformatio<br />

in pejus).<br />

6. EXECUÇÃO PENAL<br />

6.1 Requerimentos ao juiz da Vara de Execuções Penais<br />

Cabível sempre que se visa a postular qualquer alteração na Execução,<br />

tal como livramento condicional, unificação de penas, progressão de regimes,<br />

detração penal, remição, entre outros.<br />

7. DICAS<br />

1) No Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, quando a peça a<br />

ser feita for um recurso, composto por interposição e razões, você deverá<br />

elaborar tanto uma como a outra. Ou seja, embora na vida prática as razões<br />

não precisem ser oferecidas com a interposição, no Exame de Ordem você<br />

deve oferecer as duas no mesmo momento;<br />

2) Há situações em que o enunciado fornecido pelo Exame relata que<br />

o recurso já foi interposto, ou que o recurso já foi peticionado. Nesse caso,<br />

você deverá elaborar apenas as razões, dispensando a interposição, mas<br />

lembrando da petição de juntada; e<br />

3) É possível que o problema apresentado informe que a outra parte<br />

interpôs recurso de determinada decisão. Nesse caso, caberá a você oferecer


I<br />

3.° PASSO: IDENTIFICANDO A PEÇA 129<br />

as contrarrazões do recurso juntamente da petição de juntada. O endereça<br />

mento será o mesmo constante das razões, e o pedido, genericamente, será<br />

a manutenção da decisão reconida.


4.° PASSO<br />

IDENTIFICANDO A COMPETÊNCIA<br />

Nos passos anteriores, você aprendeu como identificar a peça que<br />

deverá elaborar, bem como o conteúdo desta, ou seja, o direito que, por<br />

meio daquela medida, irá defender. Agora resta apenas verificar qual o<br />

destinatário da sua petição, ou seja, a quem ela deve ser dirigida. Assim,<br />

o último passo, antes de iniciar a redação da peça, consiste na identificação<br />

da competência.<br />

Para tanto, é necessário que você conheça a estrutura da organização<br />

judiciária do nosso país.<br />

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA<br />

Pode-se dividir a Justiça em ordinária e especial. Compõe-se a<br />

Justiça especial de Justiça Militar, Justiça Eleitoral e Justiça do Traba<br />

lho, e cada uma destas possui um direito processual próprio. Para fins<br />

deste trabalho, o que de fato interessa conhecer é a Justiça ordinária,<br />

esta sim regida pelo Código de Processo Penal. Divide-se a Justiça or<br />

dinária em Justiça Estadual (composta por juizes estaduais e Tribunais<br />

de Justiça) e Justiça Federal (composta por juizes federais e Tribunais<br />

Regionais Federais). Vale notar, portanto, que a Justiça Federal não<br />

constitui Justiça especial, mas Justiça ordinária, e todos os processos<br />

que perante ela corram obedecem às mesmas regras previstas no Código<br />

de Processo Penal.


132 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

1. ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL<br />

A Justiça ordinária estadual compõe-se de juizes estaduais e Tribunais<br />

de Justiça estaduais. Os juizes têm jurisdição em determinada comarca. Já<br />

os Tribunais têm jurisdição em todo o território do Estado. Atualmente, em<br />

face da Emenda Constitucional 45/2004, não existem mais os Tribunais<br />

de Alçada.<br />

2. ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL<br />

Antes de qualquer coisa, importa conhecer a competência da Justiça<br />

Federal, estabelecida no art. 109 do Constituição Federal, que trata da<br />

competência dos juizes federais de maneira geral.<br />

Depurando apenas a parte relativa à matéria penal, temos, resumida<br />

mente, o seguinte rol:<br />

a) crimes políticos;<br />

b) crimes cometidos em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, autar<br />

quia federal (INSS, Banco Central, Agências Reguladoras - ANATEL -, CADI),<br />

fundação pública federal (CNPq, Fundação Universidade de Brasília) ou empresas<br />

públicas federais (Correios, Radiobrás). Entram nessa categoria os crimes come<br />

tidos contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da<br />

função (Súmula 147 do STJ), e os praticados por funcionário público federal no<br />

exercício das funções ou com essas relacionadas (Súmula 254 do TFR). Não<br />

estão incluídos: crimes praticados contra sociedade de economia mista federal<br />

(Súmula 42 do STJ) e as contravenções penais (Súmula 38 do STJ - a Súmula<br />

22 do extinto TFR não se encontra mais em vigor);<br />

c) crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a execução<br />

no país, o resultado tenha ou devesse ocorrer no estrangeiro ou reciprocamente.<br />

É exemplo o tráfico internacional de drogas. O tráfico interno de entorpecentes,<br />

no entanto, é de competência da justiça estadual (Súmula 522 do STF);<br />

d) as causas relativas a direitos humanos. Conforme o § 5.° do dispositivo em estudo,<br />

com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 45/2004, "nas hipóteses<br />

de grave violação de direitos humanos, o procurador-geral da República, com a<br />

finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados<br />

internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar,<br />

perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo,<br />

incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federai'',<br />

e) crimes contra a organização do trabalho. A jurisprudência restringe a aplicação<br />

dos dispositivos, entendendo que só serão de competência da justiça federal<br />

os crimes que atinjam os direitos dos trabalhadores considerados coletivamente<br />

(Súmula 115 do extinto TFR);<br />

f) crimes contra o sistema financeiro ou contra a ordem econômica ou financeira,<br />

nos casos determinados por lei. Ex.: Lei 7.492/1986. Não estão incluídos os<br />

crimes contra a ordem econômica previstos na Lei 8.137/1990 (salvo quanto<br />

à sonegação de tributo federal) e os crimes contra a economia popular da Lei<br />

1.521/1951 (Súmula 498 do STF);


4.° PASSO: IDENTIFICANDO A COMPETÊNCIA 133<br />

g) crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves (mesmo que em solo). Estão<br />

excluídas as contravenções penais;<br />

h) crime de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (arts. 309 e 338 do<br />

Código Penal e 125 do Estatuto do Estrangeiro - Lei 6.815/1980);<br />

i) disputa sobre direitos indígenas. Excluídos os crimes em que o indígena isolada<br />

mente figure como autor ou vítima.<br />

A Justiça Federal é composta por juizes federais, que atuam em deter<br />

minadas seções judiciárias e dos Tribunais Regionais Federais. Existem, no<br />

Brasil, apenas cinco Tribunais Regionais Federais, cada um com jurisdição<br />

sobre um determinado número de Estados da Federação. São eles:<br />

2.1 Tribunal Regional Federal - l.a Região<br />

Acre/Amazonas/Rondônia/Roraima/Pará/Amapá/Mato Grosso/Tocantins/<br />

Maranhão/Piauí/Goiás/Bahia/Minas Gerais.<br />

2.2 Tribunal Regional Federal - 2.a Região<br />

Rio de Janeiro/Espírito Santo<br />

2.3 Tribunal Regional Federal - 3.a Região<br />

São Paulo/Mato Grosso do Sul<br />

2.4 Tribunal Regional Federal - 4.a Região<br />

Rio Grande do Sul/Santa Catarina/Paraná<br />

2.5 Tribunal Regional Federal - 5.a Região<br />

Alagoas/Ceará/Paraíba/Pernambuco/Rio Grande do Norte/Sergipe<br />

3. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ<br />

A competência do Superior Tribunal de Justiça está estabelecida no<br />

art. 105 da Constituição Federal. Em matéria criminal, compete ao Superior<br />

Tribunal de Justiça julgar as seguintes causas:<br />

Originalmente:<br />

a) os crimes comuns, cometidos por governadores dos Estados e do Distrito Federal,<br />

e, estes e os de responsabilidade, cometidos por desembargadores dos Tribu-


134 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

nais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de<br />

Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais,<br />

dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos<br />

ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que<br />

oficiem perante Tribunais;<br />

b) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas men<br />

cionadas na alínea a, ou quando o coator for Tribunal sujeito à sua jurisdição,<br />

Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica,<br />

ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;<br />

c) as revisões criminais de seus julgados.<br />

Em recurso ordinário:<br />

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais<br />

Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando<br />

a decisão for denegatória;<br />

b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais<br />

Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando<br />

denegatória a decisão.<br />

Em recurso especial:<br />

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;<br />

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (dispositivo<br />

modificado pela Emenda Constitucional 45/2004.)<br />

c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribu<br />

nal.<br />

4. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF<br />

A competência do Supremo Tribunal Federal está estabelecida no art.<br />

102 da Constituição Federal. Em matéria criminal, compete ao Supremo<br />

Tribunal Federal julgar as seguintes causas:<br />

Originariamente:<br />

a) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os<br />

membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral<br />

da República;<br />

b) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de<br />

Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado<br />

o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal<br />

de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;<br />

c) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas<br />

anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente


4.° PASSO: IDENTIFICANDO A COMPETÊNCIA 135<br />

da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do<br />

Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio<br />

Supremo Tribunal Federal;<br />

d) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou<br />

o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente<br />

à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma<br />

jurisdição em uma única instância;<br />

e) a revisão criminal de seus julgados.<br />

Em recurso ordinário:<br />

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de<br />

injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória<br />

a decisão;<br />

b) o crime político.<br />

Em recurso extraordinário:<br />

a) contrariar dispositivo da Constituição;<br />

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;<br />

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição;<br />

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal, (dispositivo acrescentado<br />

pela Emenda Constitucional 45/2004.)<br />

5. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS<br />

Tanto no âmbito Estadual quanto no Federal, os crimes de menor<br />

potencial ofensivo (cuja definição já foi comentada no capítulo referente<br />

ao rito sumaríssimo) devem ser processados perante os Juizados Especiais<br />

Criminais, com apelação dirigida às Turmas Recursais respectivas. Cabe sa<br />

lientar que contra a decisão proferida pela Turma não cabe recurso especial,<br />

mas apenas recurso extraordinário ao STF. Quanto ao habeas corpus, não<br />

obstante a edição da Súmula 690 do STF, essa mesma Corte hoje entende<br />

pacificamente que a competência para apreciar o writ impetrado contra ato<br />

de turma recursal é do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal<br />

(dependendo se o juizado é estadual ou federal).<br />

6. JURISPRUDÊNCIA RELATIVA À COMPETÊNCIA<br />

A fixação da competência para processo e julgamento de determinado<br />

crime deve seguir as regras constantes dos arts. 69 e seguintes do Código<br />

Penal. Ocorre que, complementando a legislação, há farta jurisprudência


136 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

sobre o assunto que deve ser conhecida pelo candidato. Selecionamos a<br />

seguir algumas importantes súmulas a respeito do assunto, expedidas pelos<br />

Tribunais Superiores:<br />

6.1 Súmulas do STF<br />

Súmula 451: A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao<br />

crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.<br />

Súmula 522: Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência<br />

será da justiça federal, compete à justiça dos Estados o processo e julgamento<br />

de crimes relativos a entorpecentes.<br />

Súmula 603: A competência para processo e julgamento de latrocínio é do juiz<br />

singular e não do Tribunal do Júri.<br />

Súmula 702: A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se<br />

aos crimes de competência da justiça estadual comum; nos demais casos, a<br />

competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau.<br />

Súmula 706: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência por<br />

prevenção.<br />

Súmula 721: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o<br />

foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição<br />

Estadual.<br />

6.2 Súmulas do STJ<br />

Súmula 38: Compete à justiça estadual comum, na vigência da Constituição de 1988,<br />

o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens,<br />

serviços ou interesses da União ou de suas entidades.<br />

Súmula 48: Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e<br />

julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.<br />

Súmula 73: A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em<br />

tese, o crime de estelionato, de competência da justiça estadual.<br />

Súmula 90: Compete à justiça estadual militar processar e julgar o policial militar<br />

pela prática do crime militar, e à comum pela prática do crime comum simultâneo<br />

àquele.<br />

Súmula 122: Compete à justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes<br />

conexos de competência Federal e Estadual, não se aplicando a regra do art.<br />

78, II, a, do Código de Processo Penal.<br />

Súmula 140: Compete à justiça comum estadual processar e julgar crime em que<br />

o indígena figure como autor ou vítima.<br />

Súmula 147: Compete à justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra<br />

funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.


4.° PASSO: IDENTIFICANDO A COMPETÊNCIA 137<br />

Súmula 151: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando<br />

ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão<br />

dos bens.<br />

Súmula 172: Compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso<br />

de autoridade, ainda que praticado em serviço.<br />

Súmula 192: Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das<br />

penas impostas aos sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando<br />

recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual.<br />

Súmula 235: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já<br />

foi julgado.<br />

Súmula 244: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de<br />

estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.<br />

Súmula 348: Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de com<br />

petência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma<br />

seção judiciária.<br />

QUADROS ILUSTRATIVOS<br />

Escala de competência estadual


138 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Escala de competência federal


PEÇAS EM ESPÉCIE<br />

1. HABEAS CORPUS<br />

Previsão legal<br />

O habeas corpus é uma ação impugnativa autônoma, processada em rito<br />

de máxima celeridade, configurando garantia constitucional para resguardar<br />

a liberdade de locomoção. Encontra previsão na Constituição Federal, no<br />

seu art. 5.°, LXVIII. Está também previsto no Código de Processo Penal,<br />

em seus arts. 647 e seguintes.<br />

Quando é cabível<br />

O habeas corpus é um remédio constitucional, destinado a tutelar, de<br />

maneira eficaz e imediata, a liberdade de locomoção (direito de ir, vir e de<br />

permanecer). E o remédio jurídico cabível sempre que alguém sofrer ou se<br />

achar na iminência de sofrer coação ou violência à liberdade de locomoção,<br />

em virtude de ilegalidade ou abuso de poder.<br />

O art. 648 do Código de Processo Penal explicita os casos em que a<br />

coação será considerada ilegal:<br />

a) quando não houver justa causa. Podem-se apontar, exemplificativamente, as se<br />

guintes situações:<br />

- indeferimento do pedido de relaxamento da prisão em flagrante - indeferimento<br />

do pedido de revogação de prisão preventiva sem a devida fundamentação ou<br />

com fundamento insuficiente;<br />

b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei. Trata-se do<br />

caso de excesso de prazo na prisão provisória.


140 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

- por exemplo, quando, estando o réu preso, o inquérito policial se estender<br />

por mais tempo do que o determinado pela lei (por via de regra, dez dias). É<br />

importante ressaltar que o excesso de prazo pode ser alegado mesmo em se<br />

tratando de crime hediondo ou equiparado (Súmula 697 do STF).<br />

c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo:<br />

- é o caso da prisão preventiva ou temporária decretada por juiz incompetente<br />

(incompetência material ou territorial);<br />

d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coação:<br />

- quando, após o cumprimento da pena, o réu não é colocado em liberdade;<br />

- quando, tendo obtido o benefício do livramento condicional, o condenado con<br />

tinuar preso;<br />

e) quando não se admitir fiança, nos casos em que a lei a prevê.<br />

- o Código de Processo Penal, com a atual redação dada pela Lei 12.403/2011,<br />

autoriza a fiança em todos os delitos, salvo para os crimes de racismo, tortura,<br />

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, os definidos como crimes<br />

hediondos e os cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem<br />

constitucional e o Estado Democrático. Nos demais casos, não estando presen<br />

tes as situações do artigo 324 do CPP, a fiança deve ser concedida e, caso não<br />

seja, é possível a impetração de habeas corpus. (observe que quando a fiança é<br />

indeferida pelo Juiz cabe também recurso em sentido estrito - art. 581, V);<br />

f) quando o processo for manifestamente nulo. O habeas corpus poderá ser impe<br />

trado em virtude de nulidade processual, mesmo após o trânsito em julgado da<br />

sentença condenatória. Exemplos:<br />

- incompetência do juízo ou ilegitimidade de parte;<br />

- qualquer situação que configure cerceamento de defesa.<br />

g) quando extinta a punibilidade:<br />

- por exemplo, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva ou executória.<br />

Observe que é cabível a impetração de habeas corpus contra a prisão<br />

civil.<br />

Por outro lado, não é cabível a impetração de ordem de habeas corpus<br />

das seguintes situações:<br />

- durante o estado de sítio (CF/1988, art. 138);<br />

- de prisão disciplinar militar (CF/1988, art. 142, § 2.°);<br />

- contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,<br />

indefere a liminar (Súmula 691 do STF);<br />

- contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro<br />

cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito (Súmula<br />

692 do STF);<br />

- contra decisão condenatória à pena de multa, ou relativo a processo em curso<br />

por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada (Súmula 693<br />

do STF);<br />

- contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou<br />

de função pública (Súmula 694 do STF);<br />

- quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695 do STF).<br />

Qual o prazo<br />

Não há qualquer limitação de prazo.


PEÇAS EM ESPÉCIE 141<br />

A quem é dirigido<br />

Deve ser dirigido à autoridade imediatamente superior à coatora. Assim,<br />

têm-se as seguintes hipóteses:<br />

a) Se a autoridade coatora for o delegado de polícia (instauração ou condução de<br />

inquérito policial) - o habeas corpus deve ser dirigido ao juiz de primeira instân<br />

cia.<br />

b) Se a autoridade coatora for delegado de polícia federal - será competente para<br />

apreciar o habeas corpus o juiz federal.<br />

c) Se a autoridade coatora for o Ministério Público (requisição de instauração de<br />

inquérito policial) - a doutrina majoritária entende que, nesse caso, será competente<br />

para apreciar o pedido o Tribunal do Estado ou o Tribunal Regional Federal.<br />

d) Se a autoridade coatora for particular - será competente para julgar o habeas<br />

corpus o juiz de primeira instância. São exemplos de ato particular atacável por<br />

meio de habeas corpus: o filho que interna os pais, contra a vontade destes em<br />

clínica geriátrica; o diretor de hospital que impede a saída de paciente até que<br />

este pague as despesas hospitalares.<br />

e) Se a autoridade coatora for o juiz estadual - o habeas corpus será dirigido ao<br />

Tribunal Estadual.<br />

f) Se a autoridade coatora for o juiz federal - julgará o habeas corpus o Tribunal<br />

Regional Federal.<br />

g) Se a autoridade coatora for juiz do juizado especial criminal - o habeas corpus<br />

será de competência da respectiva Turma Recursal.<br />

h) Se a autoridade coatora for o Tribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal -<br />

o habeas corpus deverá ser impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça.<br />

Também será este competente caso o paciente seja Governador do Estado ou<br />

Distrito Federal, ou membro do Tribunal de Justiça do Estado, do Tribunal Regional<br />

Federal, do Tribunal Regional Eleitoral e do Trabalho ou membro do Ministério<br />

Público da União.<br />

i) Se a autoridade coatora for Tribunal Superior (STJ) - o habeas corpus será<br />

dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Também quando o paciente for membro<br />

destes mesmos tribunais.<br />

j) Se a autoridade coatora for a turma recursal de juizados especiais criminais - o<br />

habeas corpus será dirigido ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Federal<br />

(embora não tenha havido revogação expressa, com a mudança de posicionamento<br />

do Supremo Tribunal Federal foi tornada sem efeito sua Súmula 690 do STF).<br />

Quem é legitimado<br />

Qualquer pessoa é legitimada para ajuizar ação de habeas corpus, in<br />

clusive o próprio beneficiário (paciente), mesmo sem capacidade postulatória,<br />

independentemente da representação de advogado.<br />

Portanto, pode ser impetrado por analfabeto, por estrangeiro, por<br />

pessoa jurídica em favor de pessoa física e ainda pelo Ministério Público.<br />

Cumpre ressaltar que, em virtude do princípio da inércia da jurisdição, o<br />

juiz não pode impetrá-lo, no exercício da atividade jurisdicional, embora<br />

possa fazê-lo na qualidade de cidadão comum. Pode, isto sim, expedi-lo


142 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

de ofício, quando no curso do processo verificar que alguém está sofrendo<br />

ou ameaçado de sofrer coação ilegal.<br />

Na ação de habeas corpus, são os seguintes os envolvidos:<br />

a) paciente - é a pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer uma coação ile<br />

gal;<br />

b) impetrante - é a pessoa que pede a ordem de habeas corpus;<br />

c) impetrada - é a autoridade a quem é dirigido o pedido;<br />

d) coator - é a pessoa que exerce ou ameaça exercer a coação ilegal.<br />

O que se deve pedir<br />

O impetrante deve requerer, genericamente, que sejam prestadas in<br />

formações pela autoridade apontada como coatora e a concessão da ordem<br />

impetrada.<br />

Existem, entretanto, pedidos específicos relacionados diretamente com<br />

a tese de defesa sustentada, com o momento processual, com a situação<br />

prisional do paciente e, principalmente, com a espécie de habeas corpus<br />

utilizada.<br />

Será liberatório o habeas corpus quando o paciente já estiver sofrendo<br />

a coação ilegal em sua liberdade de locomoção ou se encontrar na iminên<br />

cia de vir a sofrer um constrangimento ilegal. Neste caso, o pedido será<br />

relacionado diretamente ao fundamento jurídico da peça.<br />

Assim, pode-se, esquematicamente, vislumbrar o seguinte quadro:<br />

a) HC impetrado com fundamento no art. 648, I - Falta de justa causa.<br />

Se a tese for falta de justa causa por inexistência de crime ou de culpabilidade<br />

ou ainda escusa absolutória (falta de justa causa para o inquérito ou para a<br />

ação penal), o pedido será o trancamento do inquérito ou da ação, conforme o<br />

caso. Além deste, podem somar-se os pedidos pertinentes à solução da situação<br />

prisional do paciente, ou seja, a revogação da prisão e expedição de alvará de<br />

soltura (quando estiver preso) ou expedição de contramandado de prisão (se<br />

estiver livre, mas houver sido expedido mandado de prisão).<br />

Entretanto, se a tese for falta de justa causa para a prisão (como no caso de<br />

prisão preventiva decretada sem fundamentação), o pedido deverá ser relativo<br />

apenas à solução da situação prisional do paciente, ou seja, a revogação da<br />

prisão com a conseqüente expedição de alvará de soltura ou a expedição de<br />

contramandado de prisão.<br />

b) HC impetrado com fundamento no art. 648, II - Paciente preso por mais tempo<br />

do que determina a lei.<br />

O pedido será sempre a colocação do paciente em liberdade (revogação da pre<br />

ventiva ou temporária; ou relaxamento da prisão em flagrante) com a expedição<br />

do alvará de soltura em seu favor.<br />

c) HC impetrado com fundamento no art. 648, III - Coação ordenada por autoridade<br />

incompetente.


PEÇAS EM ESPÉCIE 143<br />

O pedido será a colocação ou manutenção do paciente em liberdade (revogação<br />

da prisão preventiva ou temporária; ou relaxamento da prisão em flagrante) com<br />

a expedição do alvará de soltura ou contramandado de prisão em seu favor.<br />

d) HC impetrado com fundamento no art. 648, IV - Houver cessado o motivo que<br />

autorizou a coação.<br />

O pedido será a colocação do paciente em liberdade, com a expedição de alvará<br />

de soltura.<br />

e) HC impetrado com fundamento no art. 648, V - Se alguém não for admitido a<br />

prestar fiança.<br />

O pedido será o arbitramento da fiança, bem como a expedição de alvará de<br />

soltura ou contramandado de prisão, conforme o caso.<br />

f) HC fundamentado no art. 648, VI - Processo manifestamente nulo.<br />

O pedido será de anulação da ação, conforme o momento em que se configurar<br />

a nulidade. Tratando-se de nulidade que inviabilize a própria admissibilidade da<br />

demanda (incompetência de juízo, ilegitimidade de parte, inépcia da inicial), pede-se<br />

a anulação ab initio da ação penal. Sendo posterior, o pedido é de anulação, a<br />

partir do ato viciado. Caso a nulidade encontre-se na sentença, pode-se pedir a<br />

anulação desta. Insta ressaltar que não há falar em nulidade na fase de inquérito<br />

policial. Além deste, podem somar-se os pedidos referentes à situação prisional<br />

do paciente, ou seja, a revogação ou relaxamento da prisão, com a conseqüen<br />

te expedição do alvará de soltura ou ainda a expedição de contramandado de<br />

prisão.<br />

g) HC fundamentado no art. 648, Vil - Extinção da punibilidade.<br />

O pedido será a decretação de extinção da punibilidade. Além deste, se for o<br />

caso, podem ser formulados os pedidos relativos à situação prisional do paciente,<br />

ou seja, a revogação ou relaxamento da prisão, com expedição do alvará de<br />

soltura ou ainda a expedição de contramandado de prisão.<br />

Será preventivo o habeas corpus quando impetrado contra uma<br />

ameaça à liberdade de locomoção, ou seja, quando visar prevenir uma<br />

futura coação que não se sabe se irá ou não ocorrer. É impetrada a<br />

ordem, portanto, como forma de precaução. Neste caso, além do pe<br />

dido genérico, o requerimento específico será sempre a expedição de<br />

salvo-conduto.<br />

Cabe enfim frisar que, em qualquer espécie de habeas corpus, é possí<br />

vel o pedido de liminar sempre que a cessação da coação ilegal exigir pronta<br />

intervenção do Judiciário (por exemplo, quando o réu está preso ou na iminência<br />

de ser preso, situação que configura plenamente o periculum in mora).<br />

Processamento<br />

a) Tramitação em primeira instância<br />

Recebida a petição, o juiz requisitará informações da autoridade coatora,<br />

após o que decidirá, concedendo ou não a ordem. Se o habeas corpus for<br />

negado em l.a instância, caberá recurso em sentido estrito.


144 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

b) Tramitação em segunda instância<br />

A petição será sempre dirigida ao presidente do Tribunal que tenha<br />

competência para conhecer o pedido. Este requisitará imediatamente da<br />

autoridade indicada como coatora informações por escrito. Recebidas as<br />

informações, os autos seguirão com vistas à Procuradoria-Geral da Justiça<br />

que, mediante sorteio, designará um dos seus procuradores para oferecer<br />

parecer. Voltando os autos ao Tribunal, o presidente, mediante sorteio, de<br />

signará um relator, que tem que devolver os autos para que seja julgado o<br />

pedido na primeira sessão. Durante a sessão de julgamento, poderão fazer<br />

sustentação oral o representante do Ministério Público e o impetrante, desde<br />

que possua capacidade postulatória. Se a ordem for concedida, será expedido<br />

ofício assinado pela autoridadecompetente (presidente do tribunal, presidente<br />

de turma, de câmara ou da seção criminal).<br />

Tal ofício normalmente é encaminhado à autoridade coatora, mas pode<br />

ser dirigido ao detentor ou até mesmo ao carcereiro. Dependendo da hipó<br />

tese, a ordem poderá ser transmitida até mesmo por telegrama.<br />

Se o habeas corpus for negado em 2.a instância, o recurso cabível é<br />

o ordinário-constitucional.<br />

2. MANDADO DE SEGURANÇA<br />

Previsão legal<br />

O mandado de segurança está previsto no art. 5.°, LXIX, da Constituição<br />

Federal e encontra-se regulamentado pela Lei 12.016/2009.<br />

Quando é cabível<br />

Segundo a Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança<br />

para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou<br />

habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder<br />

for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atri<br />

buições do poder público. Segundo a nova Lei que regulamenta a matéria<br />

(12.016/2009), fica agora claro que o Mandado de Segurança se presta à<br />

proteção de pessoas físicas e jurídicas.<br />

Em matéria penal, o mandado de segurança é mais freqüentemente<br />

utilizado para proteger, entre outros, os seguintes direitos:<br />

- de o advogado acompanhar seu cliente durante o inquérito;<br />

- de o advogado entrevistar-se com seu cliente preso, mesmo em caso de incomunicabilidade;


PEÇAS EM ESPÉCIE 145<br />

- de juntar documentos durante a ação penal;<br />

- de obter certidões;<br />

- à realização de novas diligências;<br />

- à realização de exame pericial ou sua renovação;<br />

- à produção antecipada de prova;<br />

- à restituição de coisas apreendidas (quando o pedido tiver sido inferido pelo<br />

Delegado);<br />

- a habilitar-se como assistente da acusação;<br />

- de ser transferido o condenado de uma cidade para a outra;<br />

- de obter efeito suspensivo de recurso;<br />

- quando for negado o requerimento de instauração do inquérito policial.<br />

Observação: era bastante comum o manejo do MS para assegurar o direito do<br />

advogado consultar os autos de inquérito policial sigiloso. Ocorre que em 2009 o<br />

STF aprovou a Súmula Vinculante 14 do STF, com o seguinte teor: "É direito<br />

do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de<br />

prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão<br />

com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de<br />

defesa". A partir de então a decisão que nega acesso aos autos ao advogado,<br />

violando a respectiva Súmula, passou a desafiar também "Reclamação" diretamente<br />

ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 7.° da Lei 11.417/2006.<br />

Qual o prazo<br />

O prazo para a impetração é de 120 dias, contados a partir da ciência<br />

do ato impugnado.<br />

A quem é dirigido<br />

Deve ser dirigido à autoridade imediatamente superior à autoridade<br />

que está violando o direito líquido e certo do impetrante. Assim, têm-se<br />

as seguintes hipóteses:<br />

a) Se a autoridade que violar o direito líquido e certo for o delegado de polícia es<br />

tadual (instauração ou condução de inquérito policial) - o mandado de segurança<br />

deve ser dirigido ao juiz de primeira instância.<br />

b) Se a autoridade que violar o direito líquido e certo for delegado de polícia<br />

federal - será competente para apreciar o mandado de segurança o juiz fe<br />

deral.<br />

c) Se a autoridade que violar o direito líquido e certo for o juiz de primeira instância<br />

- o mandado de segurança será dirigido ao Tribunal de Justiça Estadual.<br />

d) Se a autoridade que violar o direito líquido e certo for o juiz federal - julgará o<br />

mandado de segurança o Tribunal Regional Federal.<br />

e) Se a autoridade que violar o direito líquido e certo for o juiz do juizado especial<br />

criminal - julgará o mandado de segurança a respectiva Turma Recursal (conforme<br />

a Súmula 376 do STJ: "Compete à turma recursal processar e julgar o mandado<br />

de segurança contra ato de juizado especial."


146 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

f) Se a autoridade que violar o direito líquido e certo for a Turma Recursal - julgará<br />

o mandado de segurança a própria Turma Recursal (conforme o texto da Súmula<br />

376 do STJ);<br />

g) Se a autoridade que violar o direito líquido e certo for o Tribunal de Justiça, Tri<br />

bunal Regional Federal, Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal<br />

- julgará o mandado de segurança o próprio Tribunal (arts. 108, I, c, 105, I, b,<br />

102, I, d, todos da Constituição Federal).<br />

Quem é legitimado<br />

E parte legítima para a impetração de mandado de segurança o titular<br />

do direito violado, pessoa física, jurídica ou mesmo entidade sem perso<br />

nalidade jurídica. Deve ser impetrado, entretanto, por meio de advogado,<br />

sendo certo que o Ministério Público é também legitimado.<br />

Quanto à legitimidade passiva, só pode ser impetrada a segurança<br />

contra a autoridade que tenha poder para desfazer o abuso.<br />

Sobre a questão, merece destaque a Súmula 701 do STF, que dispõe<br />

que "no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra<br />

decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como<br />

litisconsorte passivo".<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se pedir, genericamente, a notificação da autoridade coatora, para<br />

que, querendo, preste informações, e, ainda, a concessão da segurança.<br />

Em regra, o impetrante deve formular, também, pedido de liminar, que<br />

será concedida caso estejam presentes os requisitos do fumus boni iuris e<br />

do periculum in mora.<br />

Processamento<br />

Recebida a petição, o juiz decidirá sobre o pedido de liminar. Con<br />

cedida ou não, determinará a notificação da autoridade coatora para que<br />

preste informações no prazo de dez dias. A autoridade judiciária, após as<br />

informações prestadas, proferirá a decisão, que é desde logo exeqüível.<br />

3. REQUERIMENTOS AO DELEGADO<br />

Durante o curso do inquérito policial, uma série de requerimentos pode<br />

ser formulada ao delegado de polícia. Arrolamos a seguir os mais comuns,<br />

ressalvando que, de acordo com a situação concreta fornecida pelo enunciado<br />

do problema, outros pedidos podem também ser elaborados.


PEÇAS EM ESPÉCIE 147<br />

Previsão legal<br />

a) Pedido de arbitramento de fiança - art. 322 do CPP<br />

b) Pedido de instauração de inquérito policial - art. 5.°, II, do CPP<br />

c) Pedido de realização de exame de corpo de delito - arts. 14 e 158 do CPP<br />

d) Pedido de acareação - arts. 14 e 229 do CPP<br />

e) Pedido de oitiva de testemunhas - arts. 14 e 202 do CPP<br />

A restituição de coisas apreendidas, prevista no art. 120 do CPP, também<br />

pode, em determinadas circunstâncias, ser requerida ao delegado de polícia.<br />

Quando é cabível<br />

Nas situações estabelecidas pelos artigos supramencionados.<br />

Importa observar, no tocante ao pedido de arbitramento de fiança, que<br />

este só deverá ser dirigido à autoridade policial no caso de infração cuja<br />

pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.<br />

Nos demais casos, o arbitramento da fiança deverá ser requerido ao juiz.<br />

Qual o prazo<br />

Não há prazo previsto.<br />

A quem é dirigido<br />

Ao delegado de polícia que presidir o inquérito policial.<br />

Quem é legitimado<br />

O interessado na medida, conforme o caso.<br />

O que se deve pedir<br />

O arbitramento da fiança, a instauração do inquérito, a restituição do<br />

bem ou a confecção da prova, de acordo com a situação que ensejou o<br />

pedido. Reitere-se, estes são os requerimentos mais comuns, mas, depen<br />

dendo do caso concreto, outros podem ser formulados. A estrutura da peça,<br />

entretanto, permanece a mesma.<br />

Processamento<br />

O pedido deve ser dirigido, mediante simples petição, ao delegado de<br />

polícia.


148 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO<br />

Previsão legal<br />

O pedido de explicações em juízo está previsto no art. 144 do Código<br />

Penal.<br />

Quando é cabível<br />

Será cabível, em se tratando de supostaprática de crime contra a honra,<br />

quando as referências, alusões ou frases proferidas forem de caráter dúbio<br />

ou ambíguo. Nesse caso, aquele que se julgar ofendido deverá formular o<br />

pedido de explicações, pleiteando esclarecimentos que possam eventualmente<br />

embasar uma futura ação penal.<br />

Qual o prazo<br />

Não há prazo estabelecido. Deve-se, entretanto, observar o prazo deca<br />

dencial de seis meses (art. 38 do CPP), após o qual a ação penal privada<br />

por crime contra a honra não poderá mais ser oferecida, restando inútil,<br />

portanto, o pedido de explicações.<br />

A quem é dirigido<br />

É endereçado ao juiz de primeira instância.<br />

Quem é legitimado<br />

A pessoa que se julgar ofendida.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer que o ofensor preste esclarecimentos sobre as pala<br />

vras proferidas.<br />

Processamento<br />

O pedido de explicações é uma verdadeira interpelação judicial, proce<br />

dimento de natureza cautelar cuja finalidade é embasar a futura ação penal.<br />

Assim sendo, uma vez prestadas as explicações, caberá à parte ofendida<br />

avaliar se estas foram ou não satisfatórias e, então, caso assim o deseje,<br />

ingressar com a queixa-crime.


PEÇAS EM ESPÉCIE 149<br />

5. PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE<br />

Previsão legal<br />

A possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante está estabele<br />

cida pelo art. 5.°, LXV, da Constituição Federal, bem como o art. 310, I,<br />

do CPP.<br />

Quando é cabível<br />

O pedido de relaxamento da prisão em flagrante tem lugar sempre que o<br />

flagrante for realizado de forma irregular, vale dizer, em desconformidade com a<br />

lei. São casos, portanto, de vício material ou formal na lavratura doflagrante. Entre<br />

as situações ensejadoras do pedido, podem ser apontadas, a título de exemplo:<br />

a) Vícios materiais: descaracterização da situação de flagrância (art. 302 do CPP)<br />

pelo lapso temporal entre o crime e a prisão, apresentação espontânea do suposto<br />

autor do crime à polícia, flagrante preparado ou provocado, flagrante forjado.<br />

b) Vícios formais: defeitos na lavratura do auto (arts. 304 e 306 do CPP - inversão<br />

da ordem dos depoimentos, falta de assinatura do auto), ausência ou excesso no<br />

prazo de emissão da nota de culpa, ausência do encaminhamento da cópia do<br />

auto de prisão em flagrante ao juiz e à Defensoria Pública, nos termos do art.<br />

306 do Código de Processo Penal.<br />

Qual o prazo<br />

O pedido pode ser formulado a qualquer momento enquanto o flagrante<br />

ilegal estiver sendo mantido.<br />

Importa destacar que no contexto atual houve uma relativa perda de<br />

importância da peça em questão. Isso porque o flagrante deve ser, em 24<br />

horas, encaminhado ao Juiz, que decidirá pela sua conversão, ou não, em<br />

prisão preventiva. Portanto, só é pertinente o pedido de relaxamento antes<br />

que o juiz tenha deliberado a respeito da conversão. Após, o que haverá,<br />

se for o caso, é um pedido de revogação da prisão preventiva.<br />

A quem é dirigido<br />

É endereçado ao juiz de primeira instância, competente para conhecer<br />

a<br />

causa.<br />

Quem é legitimado<br />

A própria pessoa submetida à prisão ilegal.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer o relaxamento da prisão em flagrante, com a expe<br />

dição do alvará de soltura.


150 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Processamento<br />

Recebido o pedido pelo juiz, este decidirá sobre o relaxamento ou não<br />

do flagrante. Caso decida-se pelo relaxamento, cabe à acusação a interposi<br />

ção de recurso em sentido estrito. Caso indefira o pedido, não há recurso<br />

previsto, cabe à defesa a impetração de habeas corpus.<br />

6. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA<br />

Previsão legal<br />

A possibilidade de liberdade provisória está estabelecida pelo art. 5.°,<br />

LXVI, da Constituição Federal, bem como art. 310, III, do CPP.<br />

Quando é cabível<br />

O pedido de liberdade provisória tem lugar sempre que o flagrante for<br />

realizado de forma regular, mas for desnecessária a manutenção da prisão<br />

por estarem ausentes os requisitos que autorizam a sua conversão em pre<br />

ventiva (art. 321 do CPP).<br />

Qual o prazo<br />

O pedido pode ser formulado a qualquer momento, enquanto perdurar<br />

a prisão em flagrante.<br />

A quem é dirigido<br />

E endereçado ao juiz de primeira instância, competente para conhecer<br />

a<br />

causa.<br />

Quem é legitimado<br />

A própria pessoa submetida à prisão em flagrante.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer a concessão da liberdade provisória com imposição,<br />

se for o caso, de medida cautelar diversa da prisão.<br />

Processamento<br />

Recebido o pedido pelo juiz, este decidirá sobre a concessão ou não da<br />

liberdade. Caso decida-se pela concessão, cabe à acusação a interposição de<br />

recurso em sentido estrito. Caso indefira o pedido, não há recurso previsto,<br />

cabe à defesa a impetração de habeas corpus.


PEÇAS EM ESPÉCIE 151<br />

7. PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA<br />

Previsão legal<br />

A possibilidade de revogação da prisão preventiva está estabelecida<br />

pelo art. 5.°, LXV, da Constituição Federal.<br />

Quando é cabível<br />

É cabível quando a prisão preventiva for ilegal. A prisão preventiva pode<br />

ser oriunda de uma prisão em flagrante convertida ou pode ser diretamente<br />

decretada pelo juiz. Em qualquer caso devem ser respeitados os estritos li<br />

mites do art. 313 do CPP. De forma que só poderá ser decretada nos crimes<br />

dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)<br />

anos; se o réu for reincidente em crime doloso; se o crime envolver violência<br />

doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo<br />

ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas<br />

de urgência; ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou<br />

quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o<br />

preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo<br />

se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.<br />

Qual o prazo<br />

O pedido pode ser realizado a qualquer momento do processo, até o<br />

trânsito em julgado da sentença.<br />

A quem é dirigido<br />

Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de<br />

polícia não pode relaxar a prisão preventiva.<br />

Quem é legitimado<br />

A própria pessoa submetida à prisão.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se pedir o relaxamento da prisão preventiva e expedição do<br />

alvará de soltura.<br />

Processamento<br />

O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Relaxada a<br />

preventiva o réu deve ser colocado em liberdade. Da decisão que indefere<br />

o pedido de relaxamento da preventiva cabe a impetração de ordem de<br />

habeas corpus. Da que relaxa, o remédio cabível é o recurso em sentido<br />

estrito por parte da acusação.


152 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

8. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA<br />

Previsão legal<br />

A possibilidade de revogação da prisão preventiva está estabelecida<br />

pelo art. 316 do CPP.<br />

Quando é cabível<br />

A prisão preventiva é a medida cautelar que só se justifica quando<br />

houver situação de necessidade processual consignada no artigo 312 do<br />

CPP. Em suma: não se trata de antecipação de cumprimento da pena e<br />

só tem razão de ser em caso de premência para garantir a efetividade do<br />

processo. Mas não é só. Na atual sistemática do CPP a prisão preventiva<br />

não é a única medida cautelar e sim a medida extrema, que só se justifica<br />

nas ocasiões em que todas as demais medidas não privativas de liberdade<br />

se demonstrarem insuficientes.<br />

Dessa forma, deve obrigatoriamente estar presente uma das situações do<br />

art. 312 para que se admita a prisão preventiva: necessidade de garantia da<br />

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal,<br />

para assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento de<br />

qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares<br />

(art. 282, § 4.°).<br />

Qual o prazo<br />

O pedido pode ser realizado a qualquer momento do processo, até o<br />

trânsito em julgado da sentença.<br />

A quem é dirigido<br />

Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de<br />

polícia não pode revogar a prisão preventiva.<br />

Quem é legitimado<br />

A própria pessoa submetida à prisão.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se pedir a revogação da prisão preventiva, com fulcro no arti<br />

go 316 do CPP ou, caso assim não se entenda, a concessão da liberdade<br />

provisória, impondo-se, se for o caso, as medidas cautelares previstas no<br />

artigo 319 do CPP.


PEÇAS EM ESPÉCIE 153<br />

Processamento<br />

O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Revogada<br />

a preventiva o réu deve ser colocado em liberdade. Se for concedida a<br />

liberdade provisória, o réu obrigar-se-á a comparecer a todos os atos do<br />

processo, sob pena de revogação.<br />

Da decisão que indefere o pedido de revogação da preventiva cabe a<br />

impetração de ordem de habeas corpus. Da que revoga, o remédio cabível<br />

é o recurso em sentido estrito por parte da acusação.<br />

9. PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA<br />

Previsão legal<br />

A possibilidade de revogação da prisão temporária está estabelecida<br />

pelo art. 5.°, LXV, da Constituição Federal.<br />

Quando é cabível<br />

É cabível quando a prisão temporária for ilegal. Por exemplo, quando<br />

for decretada em inquérito no qual se investiga crime não pertencente ao<br />

rol do art. l.°, III, da Lei 7.960/1989.<br />

Qual o prazo<br />

O pedido pode ser realizado a qualquer momento enquanto perdurar<br />

a prisão temporária.<br />

A quem é dirigido<br />

Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de<br />

polícia não pode relaxar a prisão temporária.<br />

Quem é legitimado<br />

A própria pessoa submetida à prisão.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se pedir o relaxamento da prisão temporária e expedição do<br />

alvará de soltura.<br />

Processamento<br />

O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Relaxada<br />

a temporária o réu deve ser colocado em liberdade. Da decisão que in-


154 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

defere o pedido de relaxamento cabe a impetração de ordem de habeas<br />

corpus.<br />

10. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA<br />

Previsão legal<br />

A possibilidade de revogação da prisão temporária está estabelecida<br />

pelo art. 1.° da Lei 7.960/1989.<br />

Quando é cabível<br />

A prisão temporária é a medida cautelar que só se justifica quan<br />

do houver situação de necessidade prevista no art. 1.°, I e II, da Lei<br />

7.960/1989. De forma que, mesmo que abstratamente possível, a tem<br />

porária só tem razão de ser quando houver comprovada necessidade para<br />

as investigações, na fase de inquérito policial. Caso contrário, deverá ser<br />

revogada.<br />

Qual o prazo<br />

O pedido pode ser realizado a qualquer momento enquanto perdurar<br />

a prisão temporária.<br />

A quem é dirigido<br />

Em regra, é endereçado ao juiz de primeira instância. O delegado de<br />

polícia não pode revogar a prisão temporária.<br />

Quem é legitimado<br />

A própria pessoa submetida à prisão.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se pedir a revogação da prisão temporária com a expedição do<br />

alvará de soltura.<br />

Processamento<br />

O pedido deve ser dirigido ao juiz de primeira instância. Revogada a<br />

temporária o réu deve ser colocado em liberdade.<br />

Da decisão que indefere o pedido de revogação da prisão temporária<br />

cabe a impetração de ordem de habeas corpus.


PEÇAS EM ESPÉCIE 155<br />

11. REPRESENTAÇÃO<br />

Previsão legal<br />

A representação está prevista no art. 39 do Código de Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

Será cabível e indispensável o oferecimento da representação nos crimes<br />

de ação penal pública a ela condicionada.<br />

Qual o prazo<br />

O prazo para o oferecimento de representação é, em regra, de seis meses,<br />

a contarem-se da data em que o legitimado tomou conhecimento da autoria<br />

do crime (art. 38 do CPP). Destaque-se que este é um prazo decadencial e,<br />

portanto, não se interrompe nem se suspende, podendo apenas ser evitado<br />

com o efetivo oferecimento da representação. O referido prazo tem natureza<br />

penal, ou seja, computa-se o dia do começo e exclui-se o do final.<br />

A quem é dirigido<br />

A representação pode ser dirigida tanto ao delegado de polícia quanto<br />

ao promotor de justiça ou mesmo ao juiz (art. 39, § 1.°, do CPP).<br />

Entretanto, uma vez que, nos crimes de ação pública condicionada à<br />

representação, sem esta não pode ser iniciado o inquérito (art. 5.°, § 4.°,<br />

do CPP), o mais comum é que seja oferecida diretamente ao delegado de<br />

polícia, para que a investigação possa ser realizada de modo a servir de<br />

base para a futura denúncia.<br />

Quem é legitimado<br />

É legitimado a oferecer a representação o próprio ofendido (art. 24<br />

do CPP).<br />

Caso este seja menor de 18 anos, a representação deverá ser oferecida<br />

por seu representante legal (pais, tutores ou curadores) (art. 24 do CPP).<br />

No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por<br />

decisão judicial, o direito de representação poderá ser exercido por seu<br />

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1.°, do CPP).<br />

O que se deve pedir<br />

Em regra, sendo oferecida perante a autoridade policial, dever-se-á<br />

requerer a instauração de inquérito policial para que posteriormente possa<br />

ser oferecida a respectiva denúncia.


156 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Processamento<br />

A representação tem forma livre, ou seja, prescinde de rigor formal,<br />

podendo ser oferecida inclusive oral e diretamente pelo próprio ofendido.<br />

Entretanto, nada impede que seja formulada por escrito. Nesse caso, a<br />

representação deverá ser oferecida, por procurador com poderes especiais<br />

(deve-se mencionar, no corpo da peça, "conforme procuração com poderes<br />

especiais anexa..."), e deve conter o nome do representante (ofendido), do<br />

representado (ofensor) e a menção do fato criminoso.<br />

Ao final, deverá ainda ser anexado um rol de testemunhas a serem<br />

inquiridas.<br />

12. QUEIXA-CRIME<br />

Previsão legal<br />

A queixa-crime está prevista nos arts. 30 e 41 do Código de Processo<br />

Penal e no art. 100, § 2.°, do CP. No caso de ação penal privada subsidiária<br />

da pública, a previsão encontra-se nos arts. 29 e 41 do CPP, 100, § 3.°, do<br />

CP e 5.°, LIX, da CF.<br />

Quando é cabível<br />

A peça inicial da ação penal privada denomina-se queixa-crime. E<br />

cabível, portanto, em duas hipóteses:<br />

a) crimes de ação penal privada (somente se procede mediante queixa);<br />

b) crimes de ação pública, havendo inércia do Ministério Público (ação penal privada<br />

subsidiária da pública).<br />

Qual o prazo<br />

O prazo para o oferecimento da queixa-crime é, em regra, de seis meses,<br />

a contar da data em que o legitimado tomou conhecimento da autoria do crime.<br />

Destaque-se que este é um prazo decadencial e, portanto, não se interrompe<br />

nem se suspende, podendo apenas ser evitado com o efetivo oferecimento da<br />

queixa em juízo. Observe-se ainda que o referido prazo tem natureza penal,<br />

ou seja, computa-se o dia do começo e exclui-se o do final.<br />

Se o ofendido é incapaz o prazo corre, para seu representante legal,<br />

a partir do conhecimento da autoria. Mas para o próprio ofendido inicia-se<br />

apenas a partir da aquisição da capacidade.<br />

No crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento<br />

para o casamento (art. 236 do CP) o prazo de seis meses só se inicia a


PEÇAS EM ESPÉCIE 157<br />

partir do trânsito em julgado da decisão que tiver anulado o casamento,<br />

no âmbito civil.<br />

Na ação penal privada subsidiária da pública o prazo é de seis meses,<br />

contados do momento em que terminar o prazo do Ministério Público (art.<br />

38, parte final, do CPP).<br />

A quem é dirigido<br />

Sendo a petição inicial de ação privada, a queixa-crime só pode ser<br />

oferecida em juízo, ou seja, perante o juiz. Assim, nunca se pode oferecer<br />

queixa-crime ao delegado de polícia ou ao promotor de justiça.<br />

Quem é legitimado<br />

E legitimado a oferecer a queixa-crime o próprio ofendido (art. 30 do<br />

CPP).<br />

Caso este seja menor de 18 anos, a queixa-crime deverá ser ofere<br />

cida por seu representante legal (pais, tutores ou curadores) (art. 30 do<br />

CPP).<br />

No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por<br />

decisão judicial, o direito de queixa poderá ser exercido por seu cônjuge,<br />

ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP).<br />

Se o ofendido for incapaz e não tiver representante legal ou colidirem<br />

seus interesses com o de seu representante, o direito de queixa poderá ser<br />

exercido por curador especial, nomeado pelo juiz (art. 33 do CPP).<br />

Se o ofendido for pessoa jurídica, o direito de queixa poderá ser<br />

exercido por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no<br />

silêncio, por seus diretores ou sócios-gerentes (art. 37).<br />

Segundo a posição dominante, foi tacitamente revogado pelo Código<br />

Civil de 2002 o art. 34 do CPP, que previa legitimidade concorrente entre<br />

o ofendido com idade entre 18 e 21 anos e seu representante legal. Já o<br />

art. 35, que dispunha que a mulher casada não poderia exercer o direito<br />

de queixa sem o consentimento do marido foi expressamente revogado pela<br />

Lei 9.520/1997.<br />

O que se deve pedir<br />

Sendo uma petição inicial, deverá o querelante requerer:<br />

a) recebimento da ação;<br />

b) a citação do querelado para ver-se processado;<br />

c) ao final, a condenação do querelado nas penas de um artigo determinado;<br />

d) a notificação das testemunhas a serem inquiridas.


158 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

I<br />

Processamento<br />

A queixa-crime deverá ser oferecida pelo querelante (ofendido) por<br />

intermédio de procurador com poderes especiais (deve-se mencionar a exis<br />

tência de procuração anexa), devendo conter a exposição do fato criminoso<br />

com todas as suas circunstâncias, a qualificação do querelado (ofensor), a<br />

classificação do crime e o rol de testemunhas. Poderá ser requerida também<br />

a oitiva da vítima que, contudo, não presta compromisso de dizer a verdade<br />

e, portanto, não integra o número legal de testemunhas.<br />

13. DEFESA PRELIMINAR (RITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO)<br />

Previsão legal<br />

A defesa preliminar escrita está prevista no art. 514 do Código de<br />

Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

A defesa preliminar é cabível no caso de processo por crimes de res<br />

ponsabilidade de funcionário público (arts. 312 a 326 do Código Penal).<br />

Segundo a Súmula 330 do STJ, de 20.09.2006, é desnecessária a resposta<br />

preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal na ação<br />

penal instruída por inquérito policial.<br />

Segundo a Súmula 330 do STJ, de 20.09.2006, é desnecessária a<br />

respostapreliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal<br />

na ação penal instruída por inquérito policial.<br />

Merece destaque, no entanto, a posição divergente da Suprema Corte,<br />

no sentido de que a defesa preliminar é sempre necessária, conforme se<br />

extrai da ementa seguinte:<br />

Ementa: Habeas corpus. Processual Penal. Necessidade de defesa prévia. Art. 514<br />

do CPP. Denúncia que imputa ao paciente, além de crimes funcionais, crimes de qua<br />

drilha e de usurpação de função pública. Procedimento restrito aos crimes funcionais<br />

típicos. Ordem denegada. I - A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a<br />

entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art.<br />

514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito<br />

policial (Informativo 457/STF). II - O procedimento previsto no referido dispositivo da<br />

lei adjetiva penal cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais<br />

típicos, o que não ocorre na espécie. Precedentes. III - Habeas corpus denegado<br />

(HC 95.969, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, 1.a Turma, j. 12.05.2009, DJe-108 Divulg.<br />

10.06.2009, Public. 12.06.2009, Ement. Vol-02364-01, PP. 143).<br />

Qual o prazo<br />

O prazo para o oferecimento da defesa preliminar no rito para pro<br />

cessamento de crimes de responsabilidade de funcionário público é de 15<br />

dias, contados a partir da notificação do acusado.


PEÇAS EM ESPÉCIE 159<br />

A quem é dirigido<br />

A defesa preliminar será dirigida ao juiz de primeira instância que<br />

houver autuado a denúncia ou queixa.<br />

Quem é legitimado<br />

O legitimado para oferecer defesa preliminar é o próprio acusado.<br />

O que se deve pedir<br />

A defesa preliminar tem o objetivo de convencer o magistrado a re<br />

jeitar a ação proposta, motivo pelo qual devem nela ser deduzidos todos<br />

os argumentos da defesa.<br />

Deve-se, portanto, requerer a rejeição da denúncia ou da queixa.<br />

Processamento<br />

Oferecida a denúncia, o juiz, antes de recebê-la, mandará autuá-la e<br />

determinará a notificação do funcionário público para que em 15 dias ofe<br />

reça por escrito defesa preliminar. Apenas depois de oferecida a resposta é<br />

que o juiz poderá decidir pelo recebimento ou rejeição da denúncia. Cabe<br />

ressaltar que a falta da notificação ou do prazo para a defesa preliminar<br />

acarreta nulidade, por afronta ao princípio da ampla defesa:<br />

Ementa: Habeas corpus. Delito de concussão (art. 316 do Código Penal). Fun<br />

cionário público. Oferecimento de denúncia. Falta de notificação do acusado<br />

para resposta escrita. Art. 514 do Código de Processo Penal. Prejuízo. Nuli<br />

dade. Ocorrência. Ordem concedida. 1. A defesa técnica suscitou, em sede de<br />

alegações finais, a falta de notificação prévia dos acusados para os fins do art.<br />

514 do CPP. É dizer: verificada a inobservância do art. 514 do CPP na fase do<br />

art. 499 do CPP (redação originária), não se dá a preclusão da matéria. 2. O<br />

prejuízo pela supressão da chance de oferecimento de resposta preliminar ao<br />

recebimento da denúncia é indissociável da abertura em si do processo penal.<br />

Processo que, no caso, resultou em condenação, já confirmada pelo Tribunal<br />

de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no patamar de 3 (três) anos de re<br />

clusão. 3. Na concreta situação dos autos, a ausência de oportunidade para o<br />

oferecimento da resposta preliminar na ocasião legalmente assinalada revela-se<br />

incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa e<br />

do contraditório, mormente em matéria penal. Noutros termos, a falta da defesa<br />

preliminar à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo<br />

tão vincado pela garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, como<br />

efetivamente é o processo penal, caracteriza vício insanável. A ampla defesa é<br />

transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como<br />

desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada, pois o fato<br />

é que a garantia da prévia defesa é instituída como possibilidade concreta de<br />

a pessoa levar o julgador a não receber a denúncia ministerial pública. Logo,<br />

sem a oportunidade de se contrapor ao ministério público quanto à necessidade


160 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

de instauração do processo penal - objetivo da denúncia do Ministério Público<br />

-, a pessoa acusada deixa de usufruir da garantia da plenitude de defesa para<br />

escapar à pecha de réu em processo penal. O que traduz, por modo automático,<br />

prejuízo processual irreparável, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na<br />

subjetividade do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juízo<br />

do recebimento da denúncia. 4. Ordem concedida (HC 95.712, Rei. Min. Ayres<br />

Britto, 1.a Turma, j. 20.04.2010, DJe-091 Divulg. 20.05.2010, Public. 21.05.2010,<br />

Ement. Vol-02402-04, p. 721).<br />

14. DEFESA PRÉVIA (RITO DA LEI 11.343/2006)<br />

Previsão legal<br />

Está prevista no art. 55 da Lei 11.343/2006.<br />

Quando é cabível<br />

É cabível a defesa prévia em todos os crimes previstos na Lei<br />

11.343/2006, salvo aqueles considerados de menor potencial ofensivo (arts.<br />

28, 33, § 3.°, e 38).<br />

Qual o prazo<br />

O prazo é de 10 dias, contados da notificação.<br />

A quem é dirigido<br />

A defesa prévia será dirigida ao juiz de primeira instância que houver<br />

autuado a denúncia ou queixa (esta para o caso de ação penal privada<br />

subsidiária da pública - art. 5.°, LIX, da CF).<br />

Quem é legitimado<br />

O legitimado para oferecer defesa prévia é o próprio acusado.<br />

O que se deve pedir<br />

A defesa prévia tem o objetivo de convencer o magistrado a rejeitar<br />

a ação proposta, motivo pelo qual devem nela ser deduzidos todos os ar<br />

gumentos da defesa.<br />

Deve-se, portanto, requerer a rejeição da denúncia ou da queixa. Perfilhando-se<br />

a posição que entende que a absolvição sumária antes da instrução<br />

aplica-se a todos os ritos processuais, inclusive os especiais (art. 394, § 4.°,


PEÇAS EM ESPÉCIE 161<br />

CPP), deve-se pedir, subsidiariamente, a absolvição sumária do réu. Ou seja,<br />

havendo defesas contra o processo (incompetência, ilegitimidade, inépcia)<br />

pede-se a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, CPP. Havendo teses<br />

de mérito (atipicidade, excludente de ilicitude) pede-se a absolvição sumária,<br />

com fulcro no art. 397 combinado com o art. 394, § 4.°, do CPP.<br />

Esta é também a oportunidade para a defesa arrolar as testemunhas<br />

que pretende sejam inquiridas.<br />

Processamento<br />

Oferecida a denúncia, deverá o acusado ser notificado para que em dez<br />

dias ofereça defesa preliminar por escrito. A resposta é tão imprescindível que,<br />

se não for apresentada no prazo determinado, o juiz nomeará um defensor<br />

para fazê-lo, no prazo de dez dias. Portanto, é nula a instauração da ação<br />

sem a apresentação da referida peça de defesa. Após a apresentação, o juiz<br />

decidirá, em cinco dias, pelo recebimento ou rejeição da peça acusatória.<br />

15. RESPOSTA À ACUSAÇÃO - RITO ORDINÁRIO E SUMÁRIO<br />

Previsão legal<br />

A resposta à acusação está prevista no art. 396 do Código de Processo<br />

Penal, com redação alterada pela Lei 11.719/2008.<br />

Quando é cabível<br />

O momento oportuno para a resposta à acusação é logo após a citação<br />

do acusado.<br />

Qual o prazo<br />

O prazo para oferecimento da resposta à acusação é de 10 dias, a<br />

contar da citação pessoal, por hora certa, ou, no caso de citação por edital,<br />

do comparecimento do réu ou seu defensor ao processo.<br />

A quem é dirigido<br />

A resposta à acusação será oferecida ao juiz que tiver recebido a de<br />

núncia ou a queixa.<br />

Quem é legitimado<br />

E legitimado a oferecer resposta à acusação o próprio acusado, por<br />

intermédio do seu defensor.


162 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

O que se deve pedir<br />

I<br />

Diversamente do que acontece nos casos anteriores, a resposta à acu<br />

sação tem lugar depois do recebimento da denúncia.<br />

Tendo havido recebimento do processo nas situações em que o art. 395<br />

impunha a rejeição, tal recebimento será nulo. Portanto, havendo nulidade,<br />

nesse momento deve ser arguida, em caráter preliminar (ex.: ilegitimidade<br />

de parte, incompetência do juízo, inépcia da inicial).<br />

Atenção: Calha aqui repetir o comentário que já fizemos no Capítulo 1 deste livro, para<br />

que você tenha bastante clareza da matéria: segundo o próprio Código de Processo<br />

Penal (396-A, § 1.°) as eventuais exceções (incompetência, ilegitimidade, coisa julgada,<br />

litispendência, suspeição) serão autuadas em apartada, embora devam ser apresen<br />

tadas no mesmo momento que a resposta à acusação. Em outras palavras: a regra<br />

do Código exige que o advogado apresente, no mesmo momento: duas petições<br />

distintas: a resposta à acusação, que será encartada ao processo, e a exceção, que<br />

será autuada em apenso. Ocorre que na prova da OAB a tradição é que o candidato<br />

faça uma única peça. E já houve em pelo menos um exame (2008.3) situação em<br />

que, logo após a citação, o candidato deveria formular a peça pertinente, sendo que<br />

uma das teses era justamente sobre ilegitimidade de parte. Como o candidato só<br />

podia fazer uma única peça, a solução, nesse caso, era optar pela mais abrangente<br />

(pela resposta à acusação), deduzindo a tese de ilegitimidade como preliminar.<br />

Como tese preliminar de mérito, pode o acusado arguir uma das causas<br />

de extinção da punibilidade. Nesse caso, o pedido deverá ser a absolvição<br />

sumária, com fulcro no artigo 397, IV, CPP. Note que este é o único momento<br />

processual no qual a tese de extinção de punibilidade resulta em um pedido<br />

de absolvição, e não meramente de declaração da extinção da punibilidade.<br />

Por fim, pode o acusado deduzir as teses principais de mérito, quais<br />

sejam: atipicidade, excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade (salvo<br />

por inimputabilidade) ou escusa absolutória, todas elas conduzindo, também,<br />

a um pedido de absolvição sumária, com fundamento no art. 397 do CPP.<br />

Atenção: não se pode usar, jamais, como fundamento para o pedido de absolvição na<br />

resposta à acusação, o art. 386 do CPP. Só é possível, nessa fase, a absolvição<br />

sumária prevista no artigo 397 do CPP.<br />

Por fim, também não é pertinente formular, nessa peça, qualquer pe<br />

dido subsidiário relacionado à aplicação da pena (p. ex., aplicação da pena<br />

mínima, regime inicial aberto ou semiaberto, substituição da pena privativa<br />

de liberdade por pena restritiva de direitos, suspensão condicional da pena).<br />

Tais pedidos presumem uma sentença condenatória que não tem lugar nesse<br />

momento: é que, mesmo que o magistrado não acolha os argumentos da<br />

defesa, jamais poderá condenar antecipadamente o réu, cabendo-lhe tão so<br />

mente designar data para a audiência de instrução, debates e julgamento.


PEÇAS EM ESPÉCIE 163<br />

Processamento<br />

A resposta à acusação é peça obrigatória, tanto assim que, se não<br />

oferecida, deve o juiz nomear defensor (defensor público ou advogado da<br />

tivo) para fazê-lo. Deve ser encaminhada ao juiz da causa que irá julgá-la<br />

imediatamente, antes mesmo da instrução criminal.<br />

16. RESPOSTA A ACUSAÇÃO - RITO DO JÚRI<br />

Previsão legal<br />

A resposta à acusação no rito do júri está prevista no art. 406 do<br />

Código de Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

O momento oportuno para a resposta à acusação é logo após a citação<br />

do acusado.<br />

Qual o prazo<br />

O prazo para oferecimento da resposta à acusação é de dez dias, a<br />

contar da citação pessoal, por hora certa, ou, no caso de citação por edital,<br />

do comparecimento do réu ou seu defensor ao processo.<br />

A quem é dirigido<br />

A resposta à acusação será oferecida ao juiz que tiver recebido a<br />

denúncia ou a queixa, vale dizer, ao juiz que preside a primeira fase do<br />

rito do júri.<br />

Quem é legitimado<br />

É legitimado a oferecer resposta à acusação o próprio acusado.<br />

O que se deve pedir<br />

Conforme o texto do art. 406, § 3.°, do CPP, "na resposta, o acusado<br />

poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, ofere<br />

cer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar<br />

testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua<br />

intimação, quando necessário". Ocorre que, neste rito, ao contrário do que


164 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

acontece no procedimento ordinário e sumário, não há previsão de julga<br />

mento antecipado da lide, vale dizer, não há previsão de que o juiz possa<br />

absolver sumariamente o acusado antes da instrução criminal.<br />

Surgiram na doutrina e na jurisprudência a respeito duas posições:<br />

1.a Posição: Alicerçada no art. 394 § 3.°, que prevê um rito específico para os<br />

crimes dolosos contra a vida, entende não ser aplicável a absolvição sumária<br />

do art. 397 ao rito do júri. Ao se adotar tal posicionamento, a conseqüência é a<br />

seguinte: a) tese de nulidade (preliminar) - é matéria sobre a qual o juiz pode<br />

decidir a qualquer momento, portanto pode ser arguida e o pedido correspondente<br />

será de anulação do processo; b) tese de extinção da punibilidade (preliminar de<br />

mérito) - é matéria sobre a qual o juiz pode decidir a qualquer tempo, portanto<br />

pode ser arguida e o pedido correspondente será o de declaração da extinção<br />

da punibilidade; c) tese principal de mérito (atipicidade, excludente de ilicitude,<br />

excludente de culpabilidade, escusas absolutórias) - é matéria sobre a qual o<br />

juiz não poderá decidir nesse momento, uma vez que não há possibilidade pro<br />

cessual de julgamento antecipado da lide, ou seja, o prosseguimento do processo<br />

é obrigatório, mesmo que o magistrado fosse convencido dos argumentos da<br />

defesa. Sendo assim, não há nenhuma vantagem em deduzir qualquer tese de<br />

mérito nesse momento (como ocorrida com a antiga defesa prévia).<br />

2.a Posição: Alicerçada no art. 394, § 4.°, segundo o qual a fase inicial do procedi<br />

mento ordinário (arts. 395 a 397) aplica-se a todos os procedimentos, mesmos<br />

os especiais. Entende que se aplica ao rito do júri a absolvição sumária do art.<br />

397 (que não se confunde com a absolvição sumária do art. 415, que acontece<br />

depois da audiência de instrução de julgamento). Nesse caso, a resposta à acu<br />

sação do júri fica similar à resposta à acusação do rito ordinário (observando-se<br />

apenas a mudança no fundamento da própria peça): a) tese de nulidade (pre<br />

liminar) - pede-se a anulação do processo; b) tese de extinção da punibilidade<br />

(preliminar de mérito) - pede-se a absolvição sumária com fulcro no art. 397, IV;<br />

c) tese principal de mérito (atipicidade, excludente de culpabilidade, excludente<br />

de ilicitude, escusa absolutória) - pede-se a absolvição com fulcro no art. 397<br />

do CPP. É a posição que vem se tornando majoritária e que recomendamos seja<br />

adotada para a prova.<br />

I<br />

Processamento<br />

A resposta à acusação é peça obrigatória, tanto assim que, se não ofe<br />

recida, deve o juiz nomear defensor (defensor público ou advogado dativo)<br />

para fazê-lo. Uma vez apresentada, será submetida ao contraditório por<br />

parte do órgão da acusação, prosseguindo-se o processo com a audiência<br />

de instrução, debates e julgamento.<br />

17. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO E ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO<br />

Previsão legal<br />

A exceção de suspeição encontra previsão no art. 95, I, do Código de<br />

Processo Penal.


PEÇAS EM ESPÉCIE 165<br />

Segue o mesmo procedimento da exceção de suspeição a arguição<br />

de impedimento ou incompatibilidade, prevista no art. 112 do Código de<br />

Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

A exceção de suspeição é cabível contra juizes, qualquer que seja a<br />

instância, contra membros do Ministério Público, intérpretes, peritos, fun<br />

cionários da justiça e ainda contra jurados. Não é, no entanto, cabível a<br />

exceção de suspeição contra autoridades policiais.<br />

Haverá suspeição se o juiz ou alguma das pessoas suprarreferidas:<br />

a) for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;<br />

b) se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo a processo<br />

por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;<br />

c) se ele, seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, até terceiro grau inclusive,<br />

sustentar demanda ou responder processo que deva ser julgado por qualquer das<br />

partes;<br />

d) se tiver aconselhado qualquer das partes;<br />

e) se for credor, devedor, tutor ou curador de qualquer das partes;<br />

f) se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.<br />

Observe-se que a suspeição não será reconhecida quando a parte injuriar<br />

o juiz ou quando, de propósito, der motivo para criá-la.<br />

A arguição de impedimento e incompatibilidade também pode referir-<br />

-se ao juiz, ao órgão do Ministério Público, serventuários e funcionários da<br />

Justiça, peritos e intérpretes. Os casos de impedimento não se confundem<br />

com os de suspeição e estão estabelecidos no art. 252 do Código de Processo<br />

Penal. Assim, será considerada impedida a pessoa supracitada:<br />

a) seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, inclusive, tiver<br />

funcionado no processo, como defensor, advogado, órgão do Ministério Público,<br />

autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;<br />

b) tiver desempenhado alguma destas funções ou servido de testemunha;<br />

c) tiver funcionado como juiz de outra instância, tendo se pronunciado sobre a<br />

questão;<br />

d) ela própria, seu cônjuge ou parente forem parte ou diretamente interessados no<br />

feito.<br />

Já as causas de incompatibilidade decorrem de razões íntimas que não<br />

precisam ser declaradas no processo.<br />

Qual o prazo<br />

Norme Normalmente, as exceções devem ser arguidas no prazo da resposta<br />

à acusação<br />

(vide observação no tópico referente à resposta à acusação),


166 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

mas no caso da suspeição pode ser arguida a qualquer momento, na pri<br />

meira intervenção da parte no processo e deve preceder a qualquer outra,<br />

salvo se fundada em motivo superveniente. Também assim ocorre com<br />

a arguição de impedimento. Mas cuidado, se, no exame da OAB, você<br />

estiver em prazo para peça específica (como memoriais ou apelação),<br />

deverá arguir a suspeição ou o impedimento, como preliminar, dentro<br />

da própria peça.<br />

I<br />

A quem é dirigido<br />

Por via de regra, a exceção de suspeição e a arguição de impedimento<br />

devem ser dirigidas ao juiz da causa. A suspeição de jurado deverá ser<br />

arguida oralmente perante o juiz presidente do Tribunal do Júri.<br />

Quem é legitimado<br />

A exceção de suspeição pode ser levantada por qualquer das partes,<br />

assim como a arguição de impedimento.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer o reconhecimento da suspeição ou do impedimento,<br />

anulando-se o processo ab initio e remetendo-se os autos ao substituto legal<br />

(caso seja suspeito o juiz) ou impondo-se o afastamento da pessoa suspeita<br />

do processo.<br />

Processamento<br />

A exceção contra o juiz deverá conter os motivos da medida acompa<br />

nhada, se for o caso, de prova documental e o rol de testemunhas. Deve<br />

ser mencionado como exceto o juiz (pessoa física) e não o juízo.<br />

Caso acolha a suspeição, o juiz deverá remeter os autos do processo<br />

ao seu substituto legal. A decisão é irrecorrível.<br />

Não aceitando a exceção, o juiz autuará em apartado o pedido, dará<br />

resposta e determinará a remessa dos autos ao tribunal competente em<br />

vinte e quatro horas. Acolhendo o Tribunal a exceção de suspeição, ficam<br />

nulos os atos processuais do processo principal. Da decisão também não<br />

caberá recurso.<br />

A exceção de suspeição contra membro do Ministério Público, perito,<br />

intérprete ou funcionário da Justiça será decidida pelo próprio juiz.<br />

Igual processamento segue a arguição de impedimento.


PEÇAS EM ESPÉCIE 167<br />

18. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA<br />

Previsão legal<br />

A exceção de incompetência encontra previsão no art. 95, II, do Código<br />

de Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

É cabível sempre que a ação tiver sido proposta perante juízo incom<br />

petente.<br />

As regras de competência estão estabelecidas pelo Código de Processo<br />

Penal, a partir do art. 69.<br />

Qual o prazo<br />

Tratando-se de incompetência relativa (territorial), deverá ser arguida no<br />

prazo da resposta à acusação (vide observação no tópico referente à resposta<br />

à acusação), sob pena de preclusão. Se o caso for de incompetência absoluta,<br />

não haverá preclusão, podendo, portanto, ser arguida a qualquer momento e<br />

inclusive ser declarada de ofício pelo juiz. Mas cuidado, se, no exame da OAB,<br />

você estiver em prazo para peça específica (como memoriais ou apelação),<br />

deverá arguir a incompetência, como preliminar, dentro da própria peça.<br />

A quem é dirigida<br />

A exceção deve ser oposta perante o próprio juiz da causa.<br />

Quem é legitimado<br />

Por via de regra, é legitimado para opor a exceção de incompetência o<br />

réu da ação pública ou privada. O autor não pode opô-la. O Ministério Público<br />

pode, apenas na qualidade de fiscal da lei, ou seja, na ação privada.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer, após a oitiva do Ministério Público, a declaração de<br />

incompetência do juízo, anulando-se o processo ab initio e remetendo-se<br />

os autos ao juízo competente.<br />

Processamento<br />

Ouvido o Ministério Público, se não tiver proposto a demanda, o juiz<br />

decidirá. Julgando-a procedente, declarar-se-á incompetente, remetendo os


168 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

autos ao juiz que entender competente. Desta decisão cabe recurso em<br />

sentido estrito. Ficarão, no caso, anulados todos os atos decisórios, rema<br />

nescendo os instrutórios que poderão ser ratificados pelo juízo que receber o<br />

processo. Se julgá-la improcedente, não caberá da decisão qualquer recurso,<br />

restando à parte interessada a impetração de ordem de habeas corpus.<br />

I<br />

19. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA<br />

Previsão legal<br />

A exceção de litispendência está prevista no art. 95, III, do Código<br />

de Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

E cabível sempre que houver em curso dois processos, pelo mesmo<br />

delito, contra o mesmo réu. Não importa que o polo ativo das demandas<br />

seja diverso ou que a capitulação dada aos fatos seja outra. Tratando-se da<br />

mesma infração e do mesmo acusado, haverá litispendência.<br />

Qual o prazo<br />

Em regra, a exceção de litispendência deve ser alegada, como as de<br />

mais, no prazo da resposta à acusação (vide observação no tópico referente<br />

à resposta à acusação). No entanto, como nesse caso não ocorre a preclu<br />

são, a litispendência poderá ser alegada a qualquer tempo. Mas cuidado,<br />

se, no exame da OAB, você estiver em prazo para peça específica (como<br />

memoriais ou apelação), deverá arguir a litispendência, como preliminar,<br />

dentro da própria peça.<br />

A quem é dirigido<br />

A exceção é dirigida ao próprio juiz da causa (do processo que foi<br />

instaurado em segundo lugar).<br />

Quem é legitimado<br />

Podem oferecer a exceção o réu da ação e o Ministério Público, na<br />

qualidade de custos legis.<br />

O que se deve pedir<br />

Deverão ser requeridas a declaração da litispendência anulando-se o<br />

processo ab initio.


PEÇAS EM ESPÉCIE 169<br />

Processamento<br />

Ouvido o Ministério Público, o juiz decidirá. Julgando procedente a<br />

exceção, declarará a litispendência e anulará o feito, arquivando o processo.<br />

Desta decisão cabe recurso em sentido estrito. Se julgá-la improcedente, não<br />

cabe da decisão qualquer recurso, restando à parte interessada a impetração<br />

de ordem de habeas corpus.<br />

20. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE<br />

Previsão legal<br />

A exceção de ilegitimidade de parte está prevista no art. 95, IV, do<br />

Código de Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

É cabível sempre que a demanda for proposta porparte ilegítima, abran<br />

gidas aí as ilegitimidades ad causam (titularidade da ação) e ad processum<br />

(capacidade processual).<br />

Qual o prazo<br />

Em regra, a exceção de ilegitimidade de parte deve ser alegada no<br />

prazo da resposta à acusação (vide observação no tópico referente à res<br />

posta à acusação). Tal qual no caso anterior, aqui também não se opera a<br />

preclusão, podendo, portanto, ser arguida a qualquer tempo. Mas cuidado,<br />

se, no exame da OAB, você estiver em prazo para peça específica (como<br />

memoriais ou apelação), deverá arguir a ilegitimidade, como preliminar,<br />

dentro da própria peça.<br />

A quem é dirigido<br />

É dirigida ao próprio juiz da causa.<br />

Quem é legitimado<br />

Podem oferecer a exceção o réu da ação ou o Ministério Público na<br />

qualidade de custos legis.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer, após a oitiva do Ministério Público, a declaração da<br />

ilegitimidade da parte e a anulação do processo, ab initio.


170 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Processamento<br />

Ouvido o Ministério Público, o juiz decidirá. Julgando procedente a<br />

exceção, declarará a ilegitimidade de parte e anulará o processo. Desta de<br />

cisão cabe recurso em sentido estrito. Se julgá-la improcedente, não cabe<br />

da decisão qualquer recurso, restando à parte interessada a impetração de<br />

ordem de habeas corpus.<br />

21. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA<br />

Previsão legal<br />

A exceção de coisa julgada está prevista no art. 95, V, do Código de<br />

Processo Penal.<br />

Quando é cabível<br />

É cabível sempre que uma demanda idêntica àquela proposta já tiver<br />

sido decidida por sentença transitada em julgado. Por exemplo: se o ofen<br />

dido propuser ação privada subsidiária da pública, caso já tenha transitado<br />

em julgado a ação proposta pelo Ministério Público.<br />

Qual o prazo<br />

Em regra, a exceção de coisa julgada deve ser alegada no prazo<br />

da resposta a acusação (vide observação no tópico referente à respos<br />

ta à acusação). Entretanto, como no caso não se opera a preclusão,<br />

poderá ser arguida a qualquer tempo. Mas cuidado, se, no exame da<br />

OAB, você estiver em prazo para peça específica (como memoriais ou<br />

apelação), deverá arguir a coisa julgada, como preliminar, dentro da<br />

própria peça.<br />

A quem é dirigido<br />

É dirigida ao próprio juiz da causa.<br />

Quem é legitimado<br />

Podem oferecer a exceção o réu da ação ou o Ministério Público na<br />

qualidade de custos legis.


PEÇAS EM ESPÉCIE 171<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer, após a oitiva do Ministério Público, a declaração da<br />

coisa julgada, anulando-se o processo ab initio.<br />

Processamento<br />

Ouvido o Ministério Público, o juiz decidirá. Julgando procedente a<br />

exceção, declarará a coisa julgada e extinguira o feito, encaminhando os<br />

autos para apensamento àqueles nos quais a sentença foi proferida. Desta<br />

decisão caberá recurso em sentido estrito. Se julgá-la improcedente, não<br />

caberá da decisão qualquer recurso, restando à parte interessada a impetração<br />

de ordem de habeas corpus.<br />

22. MEMORIAIS<br />

Previsão legal<br />

Os memoriais estão previstos expressamente nos arts. 403, § 3.°, do<br />

CPP ("O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de<br />

acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para<br />

a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias<br />

para proferir a sentença") e 404, parágrafo único ("Realizada, em seguida,<br />

a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5<br />

(cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez)<br />

dias, o juiz proferirá a sentença"), ambos do Código de Processo Penal.<br />

Não são, portanto, a regra, mas excepcionalmente podem substituir os debates<br />

orais, nessas duas situações: quando for conveniente em virtude da complexidade<br />

do feito e do número de réus; quando, ao final da instrução, houver necessidade<br />

da realização de diligência, determinada a requerimento da parte ou de ofício<br />

pelo juiz. Não há previsão da substituição dos debates por memoriais nem no<br />

rito sumário e nem no rito do júri. A doutrina, no entanto, tem se posicionado<br />

tranqüilamente no sentido dessa possibilidade, até porque as disposições do rito<br />

ordinário devem ser aplicadas subsidiariamente aos demais procedimentos, salvo<br />

quando expressamente conflitantes (art. 394, § 5.°, do CPP).<br />

Quando é cabível<br />

O momento oportuno para o oferecimento dos memoriais é após<br />

o encerramento da instrução. Se tiver havido a determinação da rea<br />

lização de diligências, os memoriais só terão lugar após a realização<br />

daquelas.


172 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Qual o prazo<br />

I<br />

O prazo para oferecimento dos memoriais é de 5 dias.<br />

A quem é dirigido<br />

Os memoriais são dirigidos ao juiz da causa.<br />

Atenção, pois no rito especial do júri os memoriais são dirigidos ao<br />

juiz que conduz o procedimento na fase do sumário de culpa e não ao juiz<br />

presidente do Tribunal do Júri.<br />

Quem é legitimado<br />

São legitimados ao oferecimento de memoriais:<br />

a) o Ministério Público ou o querelante (no caso de ação privada);<br />

b) o assistente da acusação, quando houver;<br />

c) o defensor do réu.<br />

Portanto, é importante observar, no enunciado fornecido, se o candidato<br />

está patrocinando a acusação ou a defesa. Ele poderá, conforme o caso,<br />

redigir memoriais do querelante (acusação, se a ação penal for privada), do<br />

assistente (acusação, se a ação for pública) ou ainda do réu ou querelado<br />

(defesa, na ação pública e privada, respectivamente).<br />

O que se deve pedir<br />

Nos memoriais da acusação, o pedido deve ser sempre a condenação<br />

do acusado.<br />

Nos memoriais da defesa, o pedido será condicionado pela tese de defesa<br />

deduzida. Vejamos quais são, seguindo a ordem em que devem ser arguidas:<br />

a) caso a defesa alegue nulidade processual (preliminar), o pedido deverá ser a<br />

anulação do processo, ab initio ou a partir do ato viciado;<br />

b) se a defesa alegar a extinção da punibilidade (preliminar de mérito), o pedido<br />

deverá ser a decretação desta;<br />

c) caso a defesa alegue tese de mérito (atipicidade, excludente de ilicitude, excluden<br />

te de culpabilidade, escusas absolutórias, falta de prova), o pedido deverá ser a<br />

absolvição do acusado, fundamentada em um dos incisos do art. 386 do CPP;<br />

d) se a defesa alegar tese subsidiária de mérito (em caso de condenação): desclas<br />

sificação para crime mais leve, exclusão de eventuais qualificadoras, majorantes<br />

ou agravantes constante na denúncia, reconhecimento de eventuais privilegiadoras,<br />

minorantes ou atenuantes presentes no enunciado; fixação de regime inicial aberto<br />

ou semiaberto - se for possível de acordo com o art. 33 do CP; substituição<br />

da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - se estiverem presentes<br />

os requisitos do art. 44 do CP; suspensão condicional da pena - se estiverem<br />

presentes os requisitos do art. 77 do CP.


PEÇAS EM ESPÉCIE 173<br />

e) Por fim, dois pedidos são ainda pertinentes nos memoriais (sempre a título<br />

subsidiário, ou seja, em caso de condenação), embora não digam respeito ao<br />

mérito da causa: a) que seja arbitrado no patamar mínimo o valor referente à<br />

indenização por eventuais prejuízos causados pelo crime; b) que seja garantido<br />

ao réu o direito de recorrer em liberdade.<br />

Atenção, no procedimento especial do júri os pedidos são diversos.<br />

Isto porque, sendo este um rito bifásico, os memoriais situam-se no sumá<br />

rio de culpa, em momento imediatamente anterior à sentença que encerra<br />

essa fase do procedimento. Portanto, nesse momento jamais se pode pedir<br />

a condenação ou a absolvição do acusado. Deve ser observado, aqui, o<br />

seguinte raciocínio:<br />

- Nos memoriais da acusação, o pedido será sempre a pronúncia do réu.<br />

- Nos memoriais da defesa:<br />

a) quando a defesa alegar nulidade deverá requerer a anulação do processo.<br />

b) quando a defesa alegar extinção da punibilidade deverá requerer sua decretação.<br />

c) quando a defesa alegar como tese de mérito a atipicidade, excludente de ilicitude,<br />

excludente de culpabilidade ou negativa de autoria deverá requerer a absolvição<br />

sumária, com fundamento no art. 415 do CPP.<br />

d) quando a defesa alegar como mérito a falta de prova de autoria ou materialidade<br />

deverá requerer impronúncia, com fundamento no art. 414 do CPP.<br />

e) quando a defesa alegar, como tese subsidiária de mérito a existência, de crime<br />

excluído da competência do júri deverá requerer a desclassificação, com funda<br />

mento no art. 419 do CPP.<br />

f) quando a defesa alegar como tese subsidiária de mérito a existência de crime<br />

incluído na competência do júri, porém mais leve do que o descrito na denúncia,<br />

deverá requerer a desclassificação imprópria, com fundamento no art. 413 do<br />

CPP (de homicídio para infanticídio ou induzimento ao suicídio ou de homicídio<br />

qualificado para homicídio simples, por exemplo). Poderá também nessa fase<br />

requerer a exclusão de causa de aumento de pena. Não se pode deduzir, no<br />

entanto, nenhum pedido referente à: causas de diminuição de pena, atenuantes<br />

e agravantes, pena base, fixação de regime inicial, substituição ou suspensão da<br />

pena ou valor de eventual indenização.<br />

Processamento<br />

Os memoriais são a última oportunidade de manifestação das partes<br />

antes de a sentença ser proferida. Portanto, nela tanto a defesa quanto a<br />

acusação devem deduzir da forma mais completa possível a sua argumen<br />

tação, de modo a persuadir o magistrado.<br />

23. HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO<br />

Previsão legal<br />

A possibilidade de intervenção do assistente da acusação está estabe<br />

lecida no art. 268 do Código de Processo Penal.


174 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

Quando é cabível<br />

É admitido o assistente da acusação nas ações penais públicas, condi<br />

cionadas ou incondicionadas.<br />

Qual o prazo<br />

É cabível o pedido de habilitação a qualquer momento, a partir do<br />

recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da sentença. Vale dizer,<br />

não existe a figura do assistente da acusação na fase de inquérito policial<br />

ou durante a execução da pena.<br />

A quem é dirigido<br />

O pedido de habilitação é dirigido ao juiz da causa.<br />

Quem é legitimado<br />

Pode ser assistente da acusação o ofendido, seu representante legal ou,<br />

na falta, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Não será admitido<br />

como assistente o correu no mesmo processo, salvo se já tiver sido absol<br />

vido. Observe-se que o assistente da acusação deverá atuar no processo por<br />

meio de advogado. Dessa forma, o advogado não é ele mesmo o assistente<br />

da acusação, mas simplesmente o procurador deste.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer, após a oitiva do Ministério Público, a admissão do<br />

requerente como assistente da acusação.<br />

Processamento<br />

O pedido deverá ser instruído com procuração. Apresentado o pedido<br />

ao juiz, este decidirá, depois de ouvido o Ministério Público (art. 272 do<br />

CPP). Contra a decisão que admitir ou não o assistente não cabe recurso,<br />

podendo haver, conforme o caso, impetração de mandado de segurança.<br />

Uma vez admitido, poderá o assistente propor meios de prova, inter<br />

vir nas audiências, requerer perguntas às testemunhas, oferecer memoriais,<br />

participar dos debates orais, interpor recurso ou arrazoar o interposto pelo<br />

Ministério Público (art. 271 do CPP). O assistente pode também recorrer,<br />

mas sempre subsidiariamente, ou seja, apenas se o Ministério Público não<br />

o tiver feito.


PEÇAS EM ESPÉCIE 175<br />

A decisão que indefere a habilitação do assistente da acusação é<br />

irrecorrível (art. 273 do CPP), sendo, no entanto, possível a impetração de<br />

Mandado de Segurança.<br />

24. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS<br />

Previsão legal<br />

A restituição de coisas apreendidas está estabelecida nos arts.<br />

seguintes do Código de Processo Penal.<br />

118 e<br />

Quando é cabível<br />

É cabível o pedido sempre que, durante o inquérito policial ou a ação<br />

penal, forem apreendidas coisas que não mais interessem ao processo.<br />

Podem ser apreendidos os seguintes objetos:<br />

a) coisas obtidas por meios criminosos;<br />

b) instrumentos de falsificação e objetos falsificados;<br />

c) armas, munições, instrumentos utilizados na prática do crime;<br />

d) objetos necessários à prática da infração;<br />

e) cartas destinadas ao acusado, úteis na elucidação do fato;<br />

f) qualquer elemento de convicção.<br />

Caso seja apreendido um objeto que em nada possa auxiliar a in<br />

vestigação ou na prova do crime e de sua autoria, deve ele ser restituído<br />

ao interessado. Do contrário, não poderá ser restituído até o trânsito em<br />

julgado da sentença. Os instrumentos do crime ou produtos deste, cujo<br />

porte, detenção, uso ou fabrico sejam ilícitos, não poderão ser restituí<br />

dos, mesmo depois da sentença absolutória. Entretanto, os instrumentos<br />

do crime que não sejam ilícitos devem ser restituídos depois do trânsito<br />

em julgado da sentença, mesmo se esta for condenatória. Também os<br />

produtos do crime que não forem ilícitos devem, em tese, ser restituídos<br />

ao lesado.<br />

Qual o prazo<br />

As coisas apreendidas podem ser reclamadas a qualquer momento,<br />

durante a fase de inquérito ou de processo, até 90 dias após o trânsito<br />

em julgado da sentença condenatória ou absolutória. Se dentro de 90 dias<br />

os objetos não forem reclamados, serão vendidos em leilão.


176 Como se preparar para a 2.a fase do Exame de Ordem - PENAL<br />

A quem é dirigido<br />

Não havendo dúvida sobre o direito do reclamante, o pedido pode ser<br />

dirigido tanto à autoridade policial quanto ao juiz.<br />

Caso seja duvidoso o direito, o pedido será necessariamente dirigido<br />

ao juiz.<br />

Também será dirigido ao juiz o pedido quando a coisa for encontrada<br />

em poder de terceiro de boa-fé.<br />

Quem é legitimado<br />

Podem formular o pedido o legítimo proprietário do bem (tanto o<br />

acusado quanto a vítima) e o terceiro de boa-fé.<br />

O que se deve pedir<br />

Deve-se requerer, após a oitiva do Ministério Público, a restituição da<br />

coisa apreendida.<br />

Processamento<br />

Sendo líquido e certo o direito do reclamante, o pedido será formula<br />

do ao juiz (se já houver processo) ou ao delegado de polícia (na fase de<br />

inquérito) que, ouvido o Ministério Público, decidirá.<br />

Sendo duvidoso o direito ou tendo a coisa sido encontrada em poder<br />

de terceiro de boa-fé, será o pedido dirigido necessariamente ao juiz de<br />

direito que deverá autuá-la em apartado, formando o incidente. Neste caso,<br />

terá o reclamante cinco dias para provar o seu direito e, após a oitiva do<br />

Ministério Público, o juiz decidirá. Se a coisa foi apreendida em poder de<br />

terceiro tem ele também prazo de cinco dias para que faça prova do seu<br />

direito, em seguida ao que será aberto o prazo de dois dias para cada qual<br />

arrazoar seu pedido.<br />

A decisão do delegado de polícia que indeferir o pedido de restitui<br />

ção pode ser objeto de mandado de segurança. Já a decisão do juiz pode,<br />

também, ser combatida por meio de apelação, com fundamento no art. 593,<br />

II, do Código de Processo Penal.<br />

25. CONFLITO DE JURISDIÇÃO<br />

Previsão legal<br />

O conflito de jurisdição está estabelecido nos arts. 113 e seguintes do<br />

Código de Processo Penal.


PEÇAS EM ESPÉCIE 177<br />

Quando é cabível<br />

É cabível sempre que ocorrer uma das seguintes situações:<br />

a) quando duas autoridades judiciárias se considerarem competentes ou incompetentes<br />

para conhecer do mesmo fato criminoso;<br />

b) quando entre elas surgir controvérsia sobre a unidade do juízo, junção ou sepa<br />

ração de processos.<br />

Qual o prazo<br />

Pode ser suscitado a qualquer momento, antes do trânsito em julgado<br />

da sentença em qualquer dos processos.<br />

A quem é dirigido<br />

O requerimento deve ser dirigido ao Tribunal de grau jurisdicional<br />

superior aos conflitantes. Assim, havendo conflito entre juizes de primeira<br />

instância, o órgão competente para julgar o conflito é o Tribunal de Justiça<br />

Estadual. Se o conflito for entre juizes federais, deverá ser julgado pelo<br />

Tribunal Regional Federal. De acordo com a Súmula 348 do STJ, "Com<br />

pete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência<br />

entre juizado especialfederal e juízo federal, ainda que da mesma seção<br />

judiciária".<br />

Quem é legitimado<br />

O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes (autor ou réu),<br /></