monografia - Poliana - Milton Campos

1FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOSIMPUGNAÇÃO DA EXATIDÃO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO DIANTE DAPROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRONOVA LIMA2008

2POLIANA AROEIRA BRAGA DUARTE FERREIRAIMPUGNAÇÃO DA EXATIDÃO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO DIANTE DAPROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRODissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de DireitoMilton Campos, como requisito parcial paraobtenção do título de Mestre em Direito.Área de concentração: Direito EmpresarialOrientador: Prof. Dr. Carlos Alberto RohrmannNOVA LIMA2008

3F383 iFERREIRA, Poliana Aroeira Braga Duarte.Impugnação da exatidão do documento eletrônico diante da prova documental no direitobrasileiro./ Poliana Aroeira Braga Duarte – Nova Lima: Faculdade de Direito MiltonCampos / FDMC, 2008116 f. enc.Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto RohrmannDissertação (Mestrado) – Dissertação para obtenção do título de Mestre, área deconcentração Direito empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos.Bibliografia: f. 113 - 1161. Impugnação. 2. Documento eletrônico. 3. Prova documental. 4. Direito brasileiro.I. Rohrmann, Carlos Alberto. II. Faculdade de Milton Campos III. TítuloCDU 681.3.023Ficha catalográfica elaborada por Emilce Maria Diniz – CRB – 6 / 1206

4Faculdade de Direito Milton Campos – Mestrado em Direito EmpresarialDissertação intitulada “Impugnação da exatidão dodocumento eletrônico diante da prova documental nodireito brasileiro, de autoria da Mestranda Poliana AroeiraBraga Duarte”, para exame da banca constituída pelosseguintes professores:Prof. Dr. Prof. Dr. Carlos Alberto RohrmannOrientadorProf. Dr.Prof. Dr.Nova Lima, novembro de 2008.Alameda da Serra, 61 – Bairro Vila da Serra – Nova Lima – Cep 34000-000 – Minas Gerais – Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900

5Dedico este trabalho à minha mãe ValériaAroeira Braga, por ser ela a minha inspiração,em todos os momentos, amiga, companheira eMestre por toda à minha vida.

6AGRADECIMENTOSAgradeço de maneira especial ao Prof. Dr. Carlos Alberto Rohrmann, por sua orientação, suaamizade, pois sem ele, seguramente não seria capaz de desenvolver este trabalho.Aos Mestres e Doutores do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos.Às minhas irmãs, pela amizade e companheirismo.A todos que de alguma maneira contribuíram para a elaboração deste trabalho.

7RESUMOPretendeu-se nessa dissertação, apenas iniciar os debates acerca de uma matériaum tanto quanto delicada e de importância impar para a comunidade jurídica: a impugnaçãoda exatidão da prova documental no meio eletrônico. Para tanto, utilizou-se a doutrina e aslegislações esparsas as quais manifestam que para reconhecer a validade, autenticidade e aintegridade de um documento eletrônico, por exemplo, um contrato eletrônico, a assinaturadigital, representando um dos elementos para buscar a segurança das relações jurídicas e avalidade das transações comerciais realizadas no meio eletrônico. Em verdade, a utilização denovos mecanismos tecnológicos utilizados para esse fim, impõe uma releitura do Direito, nãosomente no Direito Processual, mas também, em várias vertentes do Direito Comercial,Direito Contratual, no que se refere às transações comerciais e os contratos celebrados emambiente eletrônico, questões de Direito Internacional Privado que muitas vezes revelamquestionamentos legais, sobre qual legislação a ser aplicada diante da extraterritorialidade queas relações jurídicas se materializam principalmente via Internet. Dentro desse contexto,objetivou-se analisar toda a estrutura probatória dos documentos produzidos em meioeletrônico, através da pesquisa científica que foi realizada em fases para a construção dosuporte teórico, e serviu de referencial, o que sustentou as discussões que conduziram asconclusões apresentadas no tema proposto. Considera-se que o tema abordado ainda merecediscussões que possibilitem finalmente, esclarecer pontos que possam minimizar talproblemática: a prova documental em meio eletrônico.Palavras - chave: Impugnação. Prova Documental. Documento Eletrônico.

8ABSTRACTWe were asked this dissertation, just start the discussion on a matter as delicateand a bit odd for the importance of the legal community: to challenge the accuracy ofdocumentary evidence in the inbox. To that end, we used the doctrine sparse and the lawswhich reveal that to recognize the validity, authenticity and integrity of an electronicdocument, for example, contract electronics, digital signatures, representing one of theelements to seek the safety of relations and the legal validity of commercial transactionscarried out in the inbox. In fact, the use of new technological mechanisms used for thispurpose, requires a rereading of the law, not only in procedural law, but also in variousaspects of commercial law, contract law, with respect to commercial transactions andcontracts in electronic environment, issues of Private International Law which often reveallegal questions, about which laws to be applied before the extraterritoriality that the legalrelations are exercised mainly through the Internet. Within this context, it was aimed toexamine the whole structure of evidentiary documents produced in electronic means, throughscientific research that was conducted in phases to build the theoretical support, and served asa benchmark, which claimed the discussions that led the conclusions drawn the proposedtopic. It is considered that the topic deserves further discussion dealt enabling finally,clarifying points that can minimize such problems: the documentary evidence electronic.Keywords: Disputes. Documentary Evidence. Electronic Document.

9LISTA DE ABREVIATURASAC Autoridade CertificadoraAC Raiz – Autoridade Certificadora RaizAR Autoridade de RegistroCC Código CivilCPC Código de Processo CivilEDI Eletronic Data InterchangeICP Instituto de Chaves Públicas BrasileirasICP – Brasil Infra-Estrutura de Chaves Públicas BrasileiraICP-Gov Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo FederalITI Instituto de Tecnologia da InformaçãoMP Medida ProvisóriaLIP Lei de Informatização do ProcessoOAB Ordem dos Advogados do Brasil

10SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO ....................................................................................... 122 UTILIZAÇÃO DA TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E AAPLICABILIDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS ....................... 162.1 Internet: um breve histórico ............................................................... 162.1.1 Conceito ...................................................................................... 192.1.2 Direito e Internet .................................................................................. 202.1.2.1 Espaço virtual .................................................................................... 212.1.2.2 Sistema de governabilidade da Internet .................................................... 222.2 O Desenvolvimento do Comércio Eletrônico via Internet e a LegislaçãoAplicável ................................................................................................ 272.2.1 Contrato eletrônico ............................................................................... 292.2.1.1 Aspectos fundamentais da teoria do contrato .......................................... 292.2.1.2 Contratos eletrônicos via Web Site .......................................................... 322.2.2 Oferta pública pela Internet e a aplicabilidade do Código de Defesa doConsumidor .............................................................................................. 372.3 O Governo Eletrônico no Brasil ............................................................ 383 PROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRO ............. 423.1 Conceito de Documento .......................................................................... 423.2 Documento segundo a Linguagem Forense ............................................. 433.3 Documento na Pós-Modernidade: os desafios do meio físico ao meiovirtual ....................................................................................................... 443.4 Breves Considerações sobre a Teoria da Prova Documental no DireitoBrasileiro .................................................................................................. 494 A VALIDADE DO DOCUMENTO ELETRONICO NO DIREITOBRASILEIRO ......................................................................................... 604.1 Documento Eletrônico sem Assinatura .................................................... 604.1.1 E-mail como meio de prova ...................................................................... 654.2 Documento eletrônico com assinatura eletrônica (gênero) ....................... 674.2.1 Documento eletrônico com assinatura eletrônica ..................................... 694.2.2 Documento eletrônico com assinatura digital ........................................... 714.2.2.1 Funcionalidade do certificado digital ....................................................... 774.3 Eficácia probatória do documento eletrônico diante do regime jurídico

11da prova documental no direito brasileiro ................................................. 815 PAPEL DA CERTIFICAÇÃO DIGITAL SEGUNDO O MODELODE INFRA-ESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRAE A MP 2200-2/01 .................................................................................... 875.1 Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil): Modelohierárquico de certificação digital .......................................................... 875.2 Interoperabilidade tecnológica na promoção da segurança para avalidade do documento eletrônico .......................................................... 915.3 Neutralidade tecnológica e equivalência funcional do documentoeletrônico sob o modelo de arquitetura da legislação nacional ................. 935.4 Utilização do documento eletrônico como mecanismo oficial para aprática de atos processuais ............................................ 965.4.1 Nova Lei de Informatização do Processo Judicial (Lei nº 11.419/06) e oart. 154 do CPC .......................................................................................... 965.4.2 Utilização da assinatura digital para a prática de atos processuais noprocesso eletrônico .................................................................................... 1025.4.2.1 Atos praticados na presença do Juiz .......................................................... 1055.4.2.2 Atos praticados pelo juiz ............................................................................ 1065.4.2.3 Procuração para advogado ......................................................................... 1085.4.2.4 Encaminhamento de petições ..................................................................... 1086 CONCLUSÃO....................... ................................................................... 110REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 113

121 INTRODUÇÃOO advento da era digital criou a necessidade de repensar novos conceitos para oDireito. A desmaterialização do ambiente digital ocorrida através dos meios eletrônicoscomprometeu todo o sistema jurídico e introduziu várias novas terminologias que fazem partedesse novo ambiente tecnológico.A informática como futuro das relações jurídicas, presente e futuro da justiça,ganha contornos no que se refere a validade jurídica dos documentos em meio eletrônico. E, énesse contexto, que a desmaterialização do ambiente estrutura-se em novos caminhos para avalidade do documento eletrônico utilizando mecanismos talvez inimagináveis pelacomunidade jurídica e que atualmente apresentam-se como instrumentos para segurança dequalquer transação no meio eletrônico.O Direito Processual representa uma das áreas que transportou conceitosaparentemente imutáveis para dar ensejo às novas relações adaptáveis ao desenvolvimento doprocesso digital e a validade dos documentos por meio eletrônico e como não poderia deixarde ser, inúmeras questões tem sido levantadas, uma delas diz respeito à utilização daassinatura digital, em linguagem “criptografada”, com certificado de chaves autenticadas porcertificadoras.A partir desse contexto, pretende-se com essa dissertação apenas iniciar osdebates acerca de uma matéria um tanto quanto delicada e de importância impar para acomunidade jurídica: a impugnação da exatidão da prova documental no meio eletrônico.Assim, a doutrina e as legislações esparsas manifestam que para reconhecer avalidade, autenticidade e a integridade de um documento eletrônico, por exemplo, umcontrato eletrônico, a assinatura digital, representa um dos elementos para buscar a segurançadas relações jurídicas e a validade das transações comerciais realizadas no meio eletrônico.Para a validade jurídica dos documentos eletrônicos (gênero), é preciso identificarde forma segura através do meio digital as partes envolvidas nessa relação jurídica. Para tanto,o mecanismo a ser utilizado pode ser identificado atualmente através da utilização daassinatura digital por meio das autoridades certificadoras responsáveis pela certificação dosdocumentos digitais, capazes de conferir às operações e transações realizadas através dessemétodo, plena confiabilidade jurídica.Em verdade, a utilização de novos mecanismos tecnológicos utilizados para essefim, impõe uma releitura do Direito, não somente no Direito Processual, mas também em

13várias vertentes do Direito Comercial, Direito Contratual, no que se refere às transaçõescomerciais e os contratos celebrados em ambiente eletrônico, questões de DireitoInternacional Privado que muitas vezes revelam questionamentos legais, sobre qual legislaçãoa ser aplicada diante da extraterritorialidade que as relações jurídicas se materializamprincipalmente via Internet.O documento eletrônico é hoje caracterizado como qualquer texto escrito querepresenta um fato e tem como suporte a mídia eletrônica. Percebe-se, então, que as relaçõesjurídicas desmaterializaram-se e em contraposição gerou a incerteza de troca de informaçõesprincipalmente pela rede de computadores.Dentro disso, interessa ao estudo, o enfrentamento do problema da produção deprovas em meios eletrônicos desde uma fotografia exposta na Internet, um e-mail protegidopor senha até se chegar aos textos escritos que utilizem da criptografia, certificação eassinatura digital para garantir a validade e integridade desses documentos.Entre outros desafios enfrentados para o reconhecimento da validade jurídica dodocumento eletrônico com a utilização de mecanismos de segurança, um dos, talvez o maiscontroverso, é o do foro competente para dirimir conflitos existentes.Nesse sentido, o estudo justifica-se na necessidade de abordar a teoria geral daprova documental no direito brasileiro e as suas implicações diante da desmaterialização dodocumento produzido em meio eletrônico o que irá contribuir para a temática apresentada noproblema.Não obstante a importância do tema e toda a abordagem jurídica tem sidoestruturada com base nas fontes do Direito e normas esparsas de direito positivo, o que deixaa mercê questionamentos doutrinários que sempre se cercam na necessidade de mudança naestrutura legal, o que acaba por desestruturar o ambiente desmaterializado e a evoluçãotecnológica.Mesmo diante dessa realidade, a hipótese será construída e testada com base naestrutura legal do Código de Processo Civil, as legislações esparsas que reconhecem avalidade do documento eletrônico com a utilização dos mecanismos já citados, bem como anova lei que regulamenta o processo judicial eletrônico (Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de2006), e o estudo da doutrina contemporânea sobre o assunto.A estrutura do trabalho se deu, principalmente, a partir de coleta de dados emfonte bibliográfica e documental, com o objetivo de analisar toda a estrutura probatória dosdocumentos produzidos em meio eletrônico.

14Nesse sentido, a pesquisa científica é realizada em fases para a construção dosuporte teórico, que servirá de referencial para as discussões que conduzirão as conclusõesapresentadas no tema proposto.O primeiro capítulo trata da utilização da tecnologia da informação e aaplicabilidade nas relações jurídicas. A pretensão é abordar a importância da informática nasrelações jurídicas desde a evolução da sociedade da informação e aplicabilidade no Direitopara chegarmos à discussão da necessidade ou não da governabilidade da Internet diante daevolução tecnológica. Além disso, será discutida a importância da validade do documentoeletrônico diante do desenvolvimento do comercio eletrônico via Internet, principalmente noque diz respeito aos contratos celebrados por meio eletrônico. Por fim, faremos uma breveexplanação sobre o governo eletrônico no Brasil.O segundo aborda desde o conceito doutrinário do documento na doutrinatradicional e a validade da prova documental no direito brasileiro até chegarmos aos desafiosenfrentados pelo direito com a inserção de uma nova modalidade de documentos produzidosem meio eletrônico e os reflexos nas mudanças de paradigmas de um meio físico para o meiovirtual.O terceiro capítulo delineia as formas de manifestações do documento em meioeletrônico no que concerne a eficácia probatória dos documentos eletrônicos sem assinatura,com assinatura eletrônica (gênero) e aqueles seguros com a assinatura digital (espécie).O quarto trata do ápice do tema proposto na dissertação, já que analisa o papel dacertificação digital para a validade jurídica do documento eletrônico no direito brasileiro.Nesta parte é apresentada a reação do Brasil em relação ao desenvolvimento técnicolegislativosobre o tema proposto, a partir da Medida Provisória 2.200 de 28 de junho de2001, reeditada na Medida Provisória, de 24 de agosto de 2001, institui a ICP-Brasil (Institutode Chaves Públicas Brasileiras), cuja função é dar autenticidade, integridade e validadejurídica aos documentos eletrônicos, bem como das transações eletrônicas seguras. É a lei queregulamenta a utilização da assinatura digital para dar validade aos documentos eletrônicosmediante autoridade certificadora.A MP 2200-2, em virtude do art. 2 da Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.01, epor ter sido publicada antes da promulgação desta emenda, permanece em vigor até queMedida Provisória posterior a revogue explicitamente ou até que seja declaradadefinitivamente pelo Congresso Nacional.

15Com base na estrutura legal apresentada enfrentar-se-á a validade jurídica dodocumento em meio eletrônico no direito brasileiro, perquirindo-se a utilização da assinaturaeletrônica, especificamente a digital e a sua equivalência funcional com a assinaturamanuscrita.E, finalmente serão tecidas algumas considerações, buscando ao longo de todos ostrabalhos, pontos que devam ser extraídos para colocações, talvez, de alguma hipótese quepossa minimizar tal problemática: a prova documental em meio eletrônico.

192.1.1 ConceitoÉ de suma importância conceituar Internet para o desenvolvimento de um estudosobre a proteção jurídica neste âmbito. De acordo com Liliana Minardi Paesani:Sob o ponto de vista técnico, a Internet é uma imensa rede que liga elevado númerode computadores em todo o planeta. As ligações surgem de várias maneiras: redestelefônicas, cabos e satélites. Sua difusão é levemente semelhante à da redetelefônica. Existe, entretanto, uma radical diferença entre uma rede decomputadores e uma rede telefônica: cada computador pode conter e fornecer, apedido do usuário, uma infinidade de informações que dificilmente seriam obtidaspor meio de telefonemas. 12Gustavo Testa Corrêa, de maneira mais específica e buscando determinar aprincipal função da Internet, apresenta o seguinte conceito:A Internet é um sistema global de rede de computadores que possibilita acomunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outramáquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informaçõessem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação defronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento. 13A partir dos supracitados conceitos, Ricardo L. Lorenzetti, citando Yves Poullet(1999), analisa algumas características juridicamente relevantes para a Internet:É uma rede aberta, posto que qualquer um pode acessá-la; é interativa, já que ousuário gera dados, navega e estabelece relações; é internacional, no sentido de quepermite transcender as barreiras nacionais; existe uma multiplicidade deoperadores; tem uma configuração de sistema auto-referente, que não tem umcentro que possa ser denominado “autoridade”, opera descentralizadamente econstrói a ordem a partir da regra do caos; tem aptidão para gerar suas própriasregras com base no costume; apresenta uma aceleração do tempo histórico; permite12 PAESANI, op. cit., p. 27.13 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p. 8.

20a comunicação em “tempo real” e uma desterritorialização das relações jurídicas;diminui drasticamente o custo das transações. 14Estas características inerentes ao meio tecnológico apresentadas pelo autor citado,merecem ser analisadas minuciosamente no próximo tópico na qual trataremos da relaçãoentre o Direito e a Internet e o sistema de governabilidade da rede.2.1.2 Direito e InternetCom a Internet os conceitos de tempo, espaço, fronteira estatal, lugar e outros queserão examinados mais adiante desaparecem e, mesmo assim, continuam influenciando osconceitos e regras jurídicas, no campo da prova documental produzida em um meioeletrônico, na maioria das vezes, pela Internet. Entretanto, vale ressaltar que existe aindagrande dificuldade no campo da hermenêutica, por parte dos operadores do direito, em relaçãoàs leis, no que se refere à validade, integridade e autenticidade dessa nova modalidade dedocumento.Neste contexto, é que foi escolhido o presente tema e, por isso, viu-se anecessidade da análise desse tópico para se pudesse vivenciar a dificuldade da comunidadejurídica na regulamentação do Direito e Internet.Sobre isso, Ricardo L. Lorenzetti em sua obra Comércio Eletrônico esclarece que:A rede não é um produto isolado, mas sim conectado à economia digital e àeconomia da informação, que apresentam regras de diferenciação que tambéminfluenciam conceitos e regras jurídicas [...]. Estes fenômenos alteramsubstancialmente o pressuposto de fato a que se refere a norma jurídica, e diantedisso cabem atitudes diferentes: pode-se pensar que estamos diante de um mundonovo, que está fora do alcance regulatório do Direito que conhecemos, ou pode-sesustentar que só se trata de aplicar por analogia as regras jurídicas já existentes,com algumas adaptações, ou até mesmo uma solução intermediária [...]. 1514 LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. [Trad. Fabiano Menke]. Anot. Claudia Lima Marques. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 25.15 LORENZETTI, op. cit., p. 27.

21Diante desta realidade serão analisados nos tópicos seguintes a desterritorializaçãoe o espaço virtual para chegarmos a uma estrutura de governabilidade da rede com o objetivode contextualizar o tema de investigação escolhido.2.1.2.1 Espaço VirtualNão há dúvida que nos deparamos com um novo espaço, que denominamos como“ciberespaço” 16 , onde as relações jurídicas realizadas através da Internet se propagam.Neste sentido, o espaço virtual ou aqueles que o denominam como cyberspace(grifamos) pode ser denominado como o ambiente da Internet, distinto do espaço físico,utilizado para a interação de pessoas e computadores, o que o converte num ambiente paraprática de inúmeros atos, inclusive a propagação de relações jurídicas.O estudo ao longo dos anos sobre o tema dá ensejo a algumas característicasinteressantes destacadas por Ricardo L. Lorenzetti, sobre o “ciberespaço”:Este “ciberespaço” é “autônomo” no sentido de que funciona segundo as regras deum sistema auto-referente. Como já assinalamos. Também é “pós-orgânico”, umavez que não é formado por átomos, nem segue as regras de funcionamento e delocalização do mundo orgânico: tratam-se de bits. Tem uma natureza “nãoterritorial”e comunicativa, um “espaço-movimento”, no que tudo muda a respeitode tudo, ou seja, “o espaço virtual” não é sequer assemelhado ao espaço real,porque não está fixo, nem é localizável mediante o sentido empírico, como, porexemplo, o tato. [...] É um “não-lugar-global” no sentido de sua transnacionalidadee atemporalidade, já que parece indiferente à história e ao futuro. 16Diante das características apresentadas surgem desafios nunca imaginados pelacomunidade jurídica, o primeiro deles se refere à virtualização do Direito que passa de ummeio físico para um meio virtual. No entanto, não se pode confundir o virtual com aquilo quenão é considerado real. Assim são a lições de Carlos Alberto Rohrmann:[...] sendo o espaço virtual uma realidade, o mesmo, dada a característica davirtualização, ao deslocar o centro de gravidade das relações jurídicas (sejam elas16 LORENZETTI, op. cit., p. 30-31.

22comerciais ou não) gera um desafio a ser enfrentado pelo Direito, o que acarreta anecessidade de atualização de seus paradigmas. [...] dentro do espaço virtualsurgem conflitos, aos quais, muitas vezes, não se saberá, a princípio, qual alegislação aplicável. 17O fato de a Internet apresentar uma série de características peculiares(atemporalidade, globalização), faz com que a comunidade jurídica repense o Direito a seraplicado neste meio virtual. Diante desta realidade, vivenciamos a virtualização do Direitonum mundo “novo” e sem fronteiras e a quebra de paradigmas tradicionais e a tentativa decontrole da rede.Alguns autores 18 visualizam o surgimento de uma nova disciplina “o Direito doEspaço Virtual”, para que se possa estabelecer normas coativas básicas para as relaçõesjurídicas advindas da Internet e delimitar qual o ente competente encarregado em fazê-las eefetivá-las, já que se está diante de um mundo virtual sem fronteiras.A seguir, serão abordadas as diversas tentativas de controle da rede com anecessária virtualização do Direito.2.1.2.2 Sistema de Governabilidade da InternetO problema da regulação pela Internet é um dos pontos mais discutidos e dedivergência pela comunidade jurídica, é o que se pode chamar de sistemas de governabilidadepela rede. Diante dessa premissa alguns questionamentos surgem: o Estado pode ou deveintervir nessa regulação ou poderá haver uma auto-regulação? Pode um Estado Nacional ditarregras de governabilidade, já que estamos diante de uma atuação global na rede? Que tipo deregulação são admissíveis?Sem querer aprofundar sobre o tema e longe de pacificar os entendimentos sobre omesmo. De acordo com Ricardo L. Lorenzetti:17 ROHRMANN. Carlos Alberto. Introdução ao Direito Virtual, 1999. Disponível em: Acesso dia 20 de julho de 2007.18 De acordo com os ensinamentos de Stuart Biegel: “Uma característica importante do Direito do EspaçoVirtual é a sua natureza e aparência internacionais. O espaço virtual é um ambiente internacional, sendo aInternet uma entidade inteiramente global. Estando a revolução digital em marcha implacável e a Internetmais popular a cada dia que se passa, o Direito do Espaço Virtual emerge como uma área nova deespecialização.” Cf. BIEGEL, Stuart. 1997 apud ROHRMANN, Carlos Alberto. Introdução ao DireitoVirtual, 1999. Disponível em: htp//www.direitodarede.com.br/Assdg.htm1. Acesso dia 20 de julho de 2007.

23Os posicionamentos existentes podem ser divididos em dois grupos. Um quedenominamos “ontológico” sustenta que estamos diante de um mundo novo quedemanda um Direito diferente, e ou outro “instrumental”, que simplesmentetransplanta as regras já existentes mediante o emprego da analogia. 19Para aqueles estudiosos que defendem o pensamento “ontológico” depara-se comum novo mundo, qual seja, o “mundo virtual” diferente do mundo físico. Nesse novo mundoexiste um novo modo de pensar e agir e o qual devem ser observados novos “paradigmastecnológicos” separados do mundo físico. Surgem, então, novos cidadãos netcitizens, umanova linguagem, um novo espaço e um novo tempo. No âmbito jurídico, o Direito seráconstruído por padrões técnicos sem a necessidade de interpretação, já que serão produzidaspor uma linguagem clara, guiada pela lógica formal. O Direito será aplicado de formaautomática pelos chamados “juizes virtuais”. 20Sobre essa base, segue-se uma idéia de que o Direito conhecido não está apto aregular esse novo mundo, já que a noção de globalização enfrentada na rede(extraterritorialidade) faz crer a impossibilidade de aplicar normas emanadas dos EstadosNacionais, vinculados ao conceito de território dentro do qual essas regras devem seraplicadas.Neste sentido, entende-se que deve haver uma auto-regulação seguindo um modelodescentralizado, em que a Internet deve ser qualificada como um espaço privado que nãopode ser regulado pelo Direito Tradicional.Nesta esteira de pensamento Carlos Alberto Rohrmann 21 diante das tentativas decontrole da rede apresenta algumas propostas de soluções por parte de doutrinadores eestudiosos. Uma delas manifestada por Post e Johnson, no artigo “Como se deve governar arede”, apresentam quatro modelos que consideram como aceitáveis para o gerenciamento daInternet, concluíram com a preferência pelo quarto método, ou seja, a criação de um DireitoDescentralizado.19 LORENZETTI. op. cit., p. 68.20 LORENZETTI. op. cit., p. 68-69.21 Cf. ROHRMANN. op.cit.

24Há quatro tipos de modelos básicos aceitáveis para a rede global.Primeiro: os governos atuais podem, simplesmente, procurar meios de estendersuas jurisdições, ajustando suas leis de modo a poder governar todas as ações darede que possam influir, substancialmente, sobre seus cidadãos.Segundo: os governos podem fazer acordos internacionais de modo a estabelecerregras aplicáveis especificamente à rede.Terceiro: poderia ser criada uma nova entidade internacional. Sob suaresponsabilidade, ficaria o estabelecimento de novas regras e a tarefa deacompanhar o cumprimento destas, além do apoio a conselhos deliberativos quepoderiam ser criados.Quarto: as regras “de fato” surgirão como resultado da interação dos domínios denome com os registros de endereços de "IP" efetuados pelas operadoras de sistema,em relação às exigências feitas para concessão de endereços on-line e às exigênciaslocais quanto a que assinatura fazer, o que evitar e à aceitação de qual sistema.Acredita-se que a rede possa ser melhor “governada” pelo quarto método [...] e aque chamamos de “Direito Descentralizado, Emergente”. Isto se deve a váriosfatores. Há sérios problemas com os três primeiros modelos tradicionais. Umsistema descentralizado tende a apresentar problemas importantes que somentepoderiam ser resolvidos com a aplicação de um “direito centralizado”, por umaautoridade que detivesse o monopólio de uso da força. Tal forma de ação coletiva,descentralizada e emergente, exige a aceitação espontânea de parâmetros; conformeo lema da Internet Engineering Task Force, consenso incompleto, mas códigoperfeito. Em que pese algumas pessoas pensarem que a ordem somente existequando emanada de um poder central, controlada por uma hierarquia, tal processo,necessariamente, não leva ao caos nem à anarquia. Ao contrário, os protocolostécnicos da rede acabaram criando um sistema complexo de adaptação que produzuma espécie de ordem que não depende de advogados, decisões judiciais, leis nemde votos. Pode-se argumentar que o mesmo conjunto de decisões, descentralizado,que criou a rede, também está apto a criar um sistema capaz e eficiente na forma degovernar. 22Os autores (Post e Johnson) sustentam a criação de um Direito Descentralizadocriado pelo próprio sistema tecnológico para fugir das mazelas do Direito Tradicionalamparado numa estrutura territorial e temporal. Representada através da criação de umaestrutura de auto-governo pela rede, com a criação de um novo Direito, qual seja, um “DireitoDescentralizado Emergente”.No entanto, ao longo dos anos vivencia-se uma realidade não atrelada ao “sistemadescentralizado emergente de governabilidade” apresentado pelos autores já mencionados,visto que, não só pelas primeiras manifestações legislativas, como as decisões dos tribunaisem todo mundo, estão escolhendo o primeiro modelo apontado, qual seja, a adoção de leispróprias e a extensão da jurisdição local para decidir os casos enfrentados pelo Direito em22POST, David G. e JOHNSON, David R., 1996 apud ROHRMANN. Carlos Alberto. Introdução ao DireitoVirtual. (1999) Disponível em: htp//www.direitodarede.com.br/Assdg.htm1. Acesso dia 20 de julho de 2007.

25ambiente virtual, é o que alguns autores 23 denominaram de “analogia” com a aplicação dalegislação já existente. 24O segundo modelo apresentado pelos professores (Post e Johnson) no começo dadécada de 90, por exemplo, foi aplicado com a lei uniforme da UNCITRAL (United NationsCommission on International Trade Law) para o comércio eletrônico elaborada pelas NaçõesUnidas, apresentado na 29 ª Assembléia Geral, realizada entre 28 de maio a 14 de junho de1996, 51 ª Sessão, Suplemento nº. 17 (A/51/17). 25Assim, forma-se em ritmo crescente e aplicado pelos países a inadmissibilidade dapossibilidade de um mundo virtual sem regulações. E a regulação pelas normas do Direitocomum e os conflitos são os mesmos: segurança, privacidade, proteção do consumidor,regulação ou flexibilidade. Todas essas categorias devem ser aplicadas com base na analogia,em que pese uma nova realidade com novos conceitos não se pode esquecer o que já eraconhecido e referendado. 26Nesse sentido, sustenta-se que devem ser consagrados os costumes e as práticastradicionais, de maneira que possa se tornar mais confiável e rápida a aceitação do paradigmatecnológico. 27Diante dessa premissa de readaptação às normas já existentes à nova realidade,transcreve-se alguns exemplos desta prática:O conceito de “assinatura digital” é uma aplicação analógica das regras sobreautoria já existentes; o regime de propriedade intelectual é encarado pelajurisprudência mediante a aplicação das leis sobre marcas e patentes; o modo decelebração dos contratos assemelha-se à contratação à distância; a responsabilidadecivil dos intermediários é analisada em comparação com a dos provedores deserviços telefônicos, que não são responsáveis pelo conteúdo das chamadas. 28O ideário intervencionista reconhece que existe um espaço público virtual e podeser aplicado o Direito tradicional. Por outro lado, as peculiaridades da Internet demonstram23 Cf. LORENZETTI, 2005, p. 68.24 No Brasil, as normas de proteção e defesa do consumidor (Lei nº 8078/90) estão sendo aplicadas ao comercioeletrônico via Internet, quando envolvem consumidores brasileiros e outras legislações aplicadas envolvendo oespaço virtual. Ao longo do desenvolvimento do tema descreveremos alguns pontos na legislação brasileira e osdispositivos legais responsáveis pela validade, autenticidade e validade do documento eletrônico.25 Lei Modelo Sobre Comércio Eletrônico – UNCITRAL. Disponível no site www.direitodarede.com.br. Acessoem 15 de setembro de 2008.26 Cf. ROHRMANN. op.cit.27 LORENZETTI, op. cit., p. 76.28 Idem.

26que alguns temas estão longe de serem solucionados pelo Direito cogente. Por exemplo, atentativa de regulamentação dos provedores de acesso, não se mostrou efetiva com aadaptação da legislação existente. Em outro plano, busca-se difundir um “DireitoInternacional da Internet”, que estabeleça normas internacionais gerais, uma perspectiva defuturo, mas distante da realidade e os problemas vividos nesse novo ambiente. 29Diante ao que foi exposto, pode-se visualizar uma problemática que está longe deser resolvida pelos países, já que se está diante de um meio sem fronteiras, atemporal e maisdemocrático.A criação de um “Direito Descentralizado”, só ele, nos parece excessivo e utópico,já que, a pretensão de consagrar um mundo novo paralelo ao real e uma nova dimensão imuneao Direito Tradicional é impossível de acontecer. Algumas regras tecnológicas criadas pelosistema ajudariam nessa regulamentação, mas por si só, não seriam suficientes na regulaçãode desse sistema. É como imagina-se uma “terra sem lei”. Sendo assim, há que se aceitar asinovações e também promovê-las, ou seja, aceitar mudanças que permitam a inovar, mas numcontexto de valores, formas claras e de rigor.Diante dessa realidade, Ricardo L. Lorenzetti, propõe estudar:Os conflitos perduráveis e sua problemática específica no meio tecnológico. Ouseja, a exclusão social, as diferenças entre fortes e fracos, a discriminação, omonopólio e a concorrência, ou o tema que for, deve ser tratado a partir da analisedas modificações que o meio técnico produz. Analogia em nível de princípios. Osprincípios jurídicos e os valores permanecem no ordenamento, seja na regulação domundo físico ou do virtual, e os conflitos de aplicação ou de deslocamento dosprincípios e valores são similares. Diversidade em nível de regras. As regras sãodiferentes no mundo virtual. Por exemplo, as regras de assinatura digital queadotam a criptografia são diferentes, ainda que os princípios sobre autoria sejambasicamente os mesmos. 30Assim, diante da contextualização apresentada sobre o problema da regulação doespaço virtual que se mostra complexo e, sabendo que é necessário preservar a fluidez, acriação, a democracia interna da rede, através da flexibilidade e liberdade de regras queenvolvem os direitos individuais, baseado na livre iniciativa, mas sem quebrar o equilíbriodos princípios gerais do Direito.Ao longo do desenvolvimento do tema de investigação escolhido deparou-se comesta tentativa de controle da rede, visto que, muitas vezes utilizamos a legislação local para29 LORENZETTI, op. cit., p. 76-77.30 LORENZETTI, op. cit., p. 78-79.

27adaptarmos a esse novo meio e para fins metodológicos a analogia será um dos instrumentospara análise da prova documental quando produzida em meio eletrônico.2.2 O Desenvolvimento do Comércio Eletrônico via Internet e a Legislação AplicávelHá muito vêm sendo discutidas às questões que cercam o mundo tecnológicoresponsável pela formação de uma rede única de comunicação inteligente e interativa queutiliza vários meios para transmitir a mesma mensagem de voz, dados e imagem (Internet).Nesse sentido, é importante compreender que toda essa ressaca tecnológica que aflige omundo de hoje traz uma relação de dependência, atingindo pessoas, governos, empresas einstituições.É nesse contexto que as relações comerciais encontram um crescimentovertiginoso no âmbito da Internet. Do outro lado da evolução, a rede também traz os riscosinerentes à sua acessibilidade, tais como concorrência desleal, plágio, atuação de hackers,aumentando, assim, os crimes virtuais, os riscos na relação de consumo, em vista dafacilidade de aquisição de produtos na rede. 31O desenvolvimento tecnológico, especialmente com o surgimento da Internet, fezcom que conceitos do Direito (territorialidade e tempo, por exemplo) fossem revistos. Énesse contexto, que o estudo das relações jurídicas se desenvolve em um novo meio, quedesperta um cuidadoso estudo com o fim de verificar se os institutos jurídicos são adaptáveisàs novas formas que o mundo digital oferece.O Direito Empresarial representa uma das áreas que transportou conceitos para darensejo às novas relações adaptáveis ao desenvolvimento do comércio eletrônico via Internet ecomo não poderia deixar de ser, inúmeras questões tem sido levantadas, e uma delas dizrespeito à possibilidade de formalizar uma contratação por meio eletrônico e a concretizaçãoda segurança dos negócios virtuais.Responder a todos esses questionamentos é um grande desafio para os operadoresdo direito brasileiro. Mas, ao mesmo tempo o empresário, esteja ele atuando individualmente31 Este tópico não tem como objetivo precípuo aprofundar nas relações jurídicas advindas do comércioeletrônico via Internet, mas estabelecer breves considerações da importância da rede para às contrataçõesrealizadas no meio eletrônico, a aplicabilidade do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor e aimportância da utilização de mecanismos tecnológicos seguros para o desenvolvimento do comércio eletrônicovia Internet.

28ou através da constituição de uma sociedade empresária, necessita adaptar-se às exigências domercado de forma moderna, sofisticada e com a rapidez proporcionada pela era digital.Para isso, o comércio eletrônico via Internet possibilitou conceder novoscontornos para o Direito Empresarial, no sentido de possibilitar a venda de produtos, fazendosurgir os chamados estabelecimentos virtuais, a circulação de riquezas através dos títulos decrédito eletrônicos e até uma nova concepção sobre bens, que não mais representam amaterialidade, mas o grande valor econômico experimentado a uma nova classe de bens, osincorpóreos.A Sociedade da Informação quebra as matizes da competência legislativaterritorial, em vista da aplicabilidade da legislação de cada país para as relações jurídicasdentro de um território específico. Já que se depara com relações jurídicas realizadas nummeio instantâneo e global, visualiza-se a dificuldade em aplicar a legislação de determinadopaís frente a essa rede mundial e interativa.Esse ambiente como já manifestado é chamado de espaço cibernético(cyberspace), pois o meio digital representa a plataforma básica com que as pessoasinteragem uma com as outras, inclusive para realizar contratações à distância 32 e semfronteiras.Os principais aspectos que caracterizam o ambiente virtual são caracterizados pelainteratividade, interoperabilidade, interconexão e instantaneidade. 33 Assim, desenvolveu-seum mercado eletrônico ou digital que além de ser virtual, caracteriza-se por ser global, ondeas contratações se propagam nesse novo meio.É através dele que são desenvolvidas atividades comerciais, como por exemplo,compra e venda de bens, sejam eles corpóreos e incorpóreos, serviços, que vêem nesse novomeio uma das formas de quebrar as barreiras territoriais de comércio, já que o internautaacessa um site do outro lado do mundo e nesse estabelecimento pode realizar a compra dedeterminado bem. É nesse meio de realização de negócios que se constitui geralmente ocomércio eletrônico via Internet. 3432 Carlos Alberto Rohrmann (1997) manifesta que: “as relações jurídicas realizadas na Internet ocorremnaquilo que se denomina espaço virtual”. Ver em seu texto “Introdução Ao Direito Virtual”. Disponível:htp://www.direitodarede.com.br/IntDV.html. Acesso em 20 de julho de 2007.33 SANTOS, Manoel J. Pereira dos; ROSSI, Mariza Delapievi. Aspectos Legais do Comércio Eletrônico –Contratos de Adesão. In: Revista de Direito do Consumidor, vol. 36. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p. 107.34 Note-se que a expressão “comércio eletrônico” é ampla, pois não é apenas utilizada nas contrataçõesrealizadas pela Internet, mas também por televisão, TV a cabo.

29Porém, todas essas atividades direcionadas especificamente para as empresas eentidades evoluíram para um mercado de massa dirigido principalmente ao consumidor finalatravés da Internet. O que nos leva a entender que a expressão comércio eletrônico estávoltada principalmente às atividades comerciais orientadas para o consumidor.Para que toda essa evolução fosse possível em tão pouco tempo a redes das redes(Internet) foi a responsável para acelerar esse novo tipo de contratação através da implantaçãode sites, homepages e correios eletrônicos. Ocasionando o surgimento dos estabelecimentosvirtuais, ou seja, cria-se um ambiente digital organizado por um provedor, através do qual, asinformações, bens e serviços são oferecidos ao público de forma ágil e sem fronteiras.Os problemas despontam diante do caráter internacional proveniente do comércioeletrônico. Tais como: a legislação aplicável, em vista das transações ocorridas no espaçocibernético, o regime da publicidade e transparência nessas relações, o regime aplicável àoferta da contratação eletrônica, o momento e o modo de formação dos contratos e a questãoprobatória desses documentos eletrônicos, a disciplina dos pagamentos eletrônicos e a buscada segurança dessas contratações.Assim, diante de toda a facilidade de comercialização e distribuição de produtosprincipalmente pela Internet a realidade desafia os operadores do direito, sustentando anecessidade não só da aplicação da legislação já existente em cada país, por exemplo, oCódigo Civil e o Código de Defesa do Consumidor, mas também a necessidade de um regimelegal diferenciado através de uma nova regulamentação sobre a eficácia jurídica dodocumento eletrônico e da assinatura digital, a certificação eletrônica, a responsabilidade dosintermediários e a proteção dos usuários. 352.2.1 Contratos Eletrônicos2.2.1.1 Aspectos fundamentais da teoria do contrato35 Oportunamente será abordado sobre o documento eletrônico, a assinatura digital e o papel das certificadoras,já que representa o ponto central para a eficácia probatória do documento eletrônico.

30Para adentrar no tema, contrato eletrônico, necessário se faz abordar, mesmo quede maneira sucinta sobre contratos, como princípios básicos que norteiam os contratoseletrônicos.Tradicionalmente, é entendido que o contrato designa um instituto jurídico queengloba uma série de relações interpessoais configuradas na condição de obrigações, quevinculam as partes envolvidas. 36O contrato se define pela especialização da convenção por meio de um elementoespecífico que é o escopo obrigacional de natureza patrimonial. Assim, o contrato é o meiopelo qual as partes exercem relativa autonomia da vontade, ajustando-se à criação de umvínculo obrigacional, na qual ambas concordam em submeter-se.Entretanto, vale ressaltar que o vínculo “não subsiste como um fim em si mesmosua função é, sobretudo, econômica, ou seja, transativa, de repercussões patrimoniais, quepressupõe o dirigismo contratual impondo-se, por conseguinte, à necessidade de segurança ejustiça nas relações contratuais” 37 . Vale lembrar que por dirigismo contratual, deve-seentender a intervenção do Estado no domínio econômico. 38Segundo César Fiuza para que um contrato seja válido e possa produzir os efeitosdesejados pelas partes, deve, como qualquer outro negócio jurídico, preencher certosrequisitos de validade que, aliás, devem estar presentes antes e durante a celebração. Osrequisitos que antecedem a celebração são os pressupostos, ou seja, condições que devemestar presentes antes mesmo da celebração, como por exemplo, a capacidade das partes. Já osrequisitos que devem estar presentes durante a celebração dizem respeito à própriaconstituição do vínculo contratual, podendo ser chamados ainda de elementos do contrato,como a forma adequada pela qual o contrato deve ser celebrado. Em outras palavras é o objetosob o qual se está pactuando. 39Segundo a melhor doutrina os requisitos podem ser subjetivos, objetivos eformais. Os subjetivos são capacidade, refere-se às partes contratuais às quais devem sercapazes, ou seja, maiores de dezoito anos ou emancipadas. Vale ressaltar que osabsolutamente incapazes só podem contratar se representados por seus pais, tutor ou curador,mesmo assim, dentro dos limites de poderes impostos aos representantes legais.36 DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual no ambiente virtual: de acordo com o novo Código Civil. Curitiba:Juruá, 2006. p. 51.37 DIAS. op. cit., p. 52.38 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio de subsidiariedade: conceito e evolução. Belo Horizonte:Academia Brasileira de Letras Jurídicas, mar 1997.39 FIUZA, César. Direito Civil. Curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 300.

31Consentimento que é o principio informador do Direito Contratual, emboraadmita exceções. Outro requisito subjetivo é a pluralidade de partes que na verdade é umpressuposto de existência do contrato.Quanto aos requisitos objetivos, são a possibilidade, a determinação e aeconomicidade, sendo que, neste último a ausência desse torna o contrato negócio jurídicoinexistente. Já os requisitos formais inserem-se como regra para todos os atos jurídicos quedevem realizar-se da forma que a lei determina, ou que, pelo menos, não proíba. A regra geralé a forma escrita para todos os casos. 40Além da classificação e dos requisitos, entende-se necessário mencionar algunsdos princípios que norteiam o instituto do contrato, uma vez que o negócio obrigacional só sevincula por ser fenômeno social, realidade objetiva tutelado pelo Direito, além dos interessesparticulares que devem estar em harmonia com os princípios gerais do Direito. 41Sobre os princípios já existentes na teoria geral dos contratos, o Direito Contratualse pauta atualmente, em princípios modernos criados para atender às mudanças de paradigmasdos contratos. Por isso, a doutrina teve que adaptar os princípios clássicos (princípio daautonomia da vontade, princípio da obrigatoriedade contratual e princípio do consensualismo)aos novos tempos, criando uma principiologia para o Direito Contratual. Os novos princípiosapontados pela doutrina são o princípio da dignidade humana, consagrado no art. 1º, III daConstituição Federal de 1988; princípio da função social, pois os contratos são instrumentosde motivação da cadeia econômica de geração e circulação de riquezas, gerando empregoscriando oportunidades para a promoção do ser humano, onde reside sua função social;principio da autonomia privada, o qual consiste na liberdade de às pessoas regularem atravésde contrato seus interesses respeitados os limites legais. 42Dentro da nova principiologia não se pode deixar de mencionar o princípio daboa-fé. A boa-fé pode ser subjetiva ou objetiva, sendo que, a primeira consiste em crençasinternas, conhecimentos e desconhecimentos, convicções internas. Em outras palavras,consiste basicamente, no desconhecimento de situação adversa.Quanto à boa-fé objetiva, significa dizer que é dever imposto às partes agir deacordo com certos padrões de correção e lealdade. Este é o sentido do art. 422 do CódigoCivil, o qual, segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, entendem que:40 FIUZA, op.cit., p. 300-304.41 FIUZA, op.cit., p. 311.42 Desse princípio, subsistem dois subprincípios da autonomia privada: princípio da liberdade de contratar, ouseja, celebrar ou não o contrato; princípio da liberdade contratual, ou seja, estabelecer o conteúdo do contrato,princípio da relatividade contratual; princípio do consensualismo; princípio da auto-responsabilidade; princípioda imutabilidade; princípio intangibilidade; princípio da obrigatoriedade.

32A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta de modo quedeve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidadee lealdade. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributosque decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz ao julgardemanda na qual se discuta a relação contratual, deve dar por pressuposto aregra jurídica (lei, fonte de direito, regra jurígena criadora de direitos e deobrigações) de agir com retidão nos padrões do homem comum, atendidasas peculiaridades dos usos e costumes do lugar. 43No que se refere ao local de formação dos contratos é preciso interpretar o art. 435,do Código Civil, que dispõe sobre o lugar de celebração do contrato onde o mesmo foiproposto.De acordo com Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, não se podeconfundir o lugar da celebração do contrato com o lugar do pagamento que se fixa a partir deoutras regras. O lugar do pagamento em geral, é o do domicílio do devedor, conforme dispõeo art. 327 do Código Civil. Solução diversa se dá quando as partes convencionarem localdiferente, a lei fixar outro local ou ainda pela natureza obrigacional, ou também em virtudedas circunstâncias, caso tenha que ser considerado outro lugar do pagamento (art. 327, CC).Ainda poderão ser levadas em conta outras peculiaridades para que se fixe o local depagamento (arts. 328, 329 e 330). Como pode ocorrer nas celebrações em meios eletrônicos.2.2.1.2 Contratos eletrônicos via web sitePara o contrato eletrônico o conceito não se diferencia, já que também é resultadoda convergência de uma ou mais vontade para obter um efeito jurídico desejado pelas partes.Nas orientações de César Viterbo Matos Santolim, são chamados contratoseletrônicos os negócios jurídicos bilaterais que utilizam o computador como mecanismo responsávelpela formação e instrumentalização do vínculo contratual. 4443 NERY JÚNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código Civil Comentado. 6 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008. p. 506.44 SANTOLIM, César Viterbo Matos. Internet e Contrato Eletrônico, São Paulo: Revista dos Tribunais, 757:70-5, nov. 1988, p. 72. In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos e ROSSI, Mariza Delapievi. op. cit., p. 108.

33Em consonância com o já exposto, o que distingue um contrato eletrônico e ocontrato tradicional está no meio utilizado em que essas manifestações de vontade ocorrem ena instrumentalização do mesmo. Nesses termos, define-se o contrato eletrônico como umaconjugação de vontades entre duas ou mais pessoas, com o intuito de modificarem,extinguirem ou constituírem um vínculo jurídico patrimonial, utilizando como meio oscomputadores interligados entre si.Também não se pode confundir o contrato eletrônico do conceito genérico dedocumento eletrônico. Assim, no conceito amplo de documento eletrônico incluem todos osdocumentos gerados, transmitidos ou armazenados no ambiente digital. Já os contratoseletrônicos representam uma das espécies de documentos gerados por meio eletrônicoconsubstanciados num negócio jurídico bilateral. 45O que singulariza o contrato eletrônico é a utilização de rede de computadorescomo uma nova técnica de formação contratual. Nesse sentido, não pode ser consideradocomo um novo tipo contratual, já que se aplica a qualquer categoria de contrato, seja típico ouatípico, desde que, possa ser realizado por meio eletrônico. Materializando-se, por exemplo,em um contrato de compra e venda, contrato de prestação de serviços, mútuo, comodato,concluídos com o emprego de rede de computadores. Assim, os contratos que se expressameletronicamente admitem a classificação no tocante ao modo de contratação eletrônica.Com efeito, a utilização do computador ligado em rede para a manifestação devontade visando à formação de um contrato pode se dar de diversas maneiras. Além disso, érelevante a distinção no tempo entre a proposta e o aceite para distinguir a categorias dessascontratações. 46Uma das modalidades mais importantes de contratos eletrônicos é aquelecelebrado por meio de web sites, o que a doutrina 47 nomeia como contratos interativos.As contratações interativas envolvem uma relação de comunicação entre umapessoa e um sistema aplicativo, ou seja, com um sistema destinado ao processamentoeletrônico de informações colocadas á disposição de outra pessoa sem que esta estejaconectada no momento em que a contratação foi efetuada.45 SANTOS; ROSSI. op. cit., p. 109.46 A doutrina classifica as categorias de contratações em meio eletrônico. Preferimos fazer remissão apenasàquelas contratações provenientes de Web sites, já que é a categoria mais utilizada nas transações pela Internete de relevância para análise da eficácia probatória do documento eletrônico. Sobre o assunto Cf. ANDRADE,Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo:Manoele, 2004. p. 114.47 SANTOS; ROSSI. op. cit., p. 112.

34Representa o tipo de contratação ocorrida via Internet, através dos web sites, que,no âmbito do comércio eletrônico de consumo, esta é a forma predominante de contratação, e,é através dela que se consumam os contratos de adesão por meio dos estabelecimentosvirtuais.Na explicação de Marisa Delapieve Rossi e Manoel J. Pereira dos Santos,O sistema aplicativo em questão funciona como uma espécie de vitrine e de loja ouestabelecimento virtual. Peculiariza-se por estar previamente programado paraexibir produtos, serviços, informações ou outros itens oferecidos comercialmenteaos interessados que o venham acessar. Em termos jurídicos, a partir do momentoem que o sistema aplicativo dessa natureza é colocado à disposição em ambienteeletrônico pode-se considerá-lo como uma oferta. O ato jurídico de formalizaçãodessa oferta, portanto, se consumaria no momento em que concluídas as funções deprogramação (inclusão e caracterização dos itens oferecidos à venda, indicação deseus preços e das opções de pagamento, etc) o sistema aplicativo seja instalado emum web site e aberto ao público. Este seria o momento em que o ofertante estariamanifestando a sua vontade. 48Nessa forma de contratação deve ser aplicada à legislação que envolve ascontratações à distância, incluindo àquelas que visam à proteção dos direitos do consumidor. 49As relações referidas podem ser concretizadas tanto em web sites brasileiros, quanto em websites internacionais ou reguladas pelo Código Civil nas contratações “inter-empresariais”. 50 .A declaração de vontade nos contratos eletrônicos interativos via web site decorredo acionamento de comandos informáticos por um click, de sim, não ou concordo, existentesnas páginas da web. Ressalte-se que, esse tipo de manifestação de vontade é válida, pois aoacionar o comando por um click responsável pelo envio da mensagem, se considera que ocontratante tem ou deveria ter a ciência de sua ação.Nesse sentido, esclarece Ricardo L. Lorenzetti:Dentro desta categoria encontram-se os wrap agreements. Não se trata de umacategoria especial nem de uma tipicidade nova ou de modo diferente de celebrar umcontrato, mas sim, de um costume negocial. O tema começou a obter relevância comos contratos de vendas de programas de computador, enviados em pacote; oinvólucro é desenhado de tal maneira que, quando se abre o programa, implica numaforma de concordar tacitamente com as condições gerais de contratação impressasno pacote ou no produto. Na contratação realizada pela Internet, não existe uminvólucro real, mas sim, uma “embalagem virtual”, ou a utilização da prática de48 SANTOS; ROSSI. op. cit., p.11249 Contrato de adesão por click and wrap agreements (contrato de adesão por um ‘click só’).50 Relações negociais entre empresas.

35efetuar um clique sobre uma área que diz “aceito”, ou, ainda, se aceita quando se“baixa” ou se “carrega” um produto ou uma forma similar, o que implica em aderiràs condições gerais. 51As justificativas decorrem da forma de utilização do usuário, pois o site não éautomaticamente projetado no computador do mesmo sem que este tenha agido para tanto, ouseja, a opção de “clicar” representa a manifestação de vontade do internauta (por exemplo, oconsumidor).No que se refere ao local de formação dos contratos eletrônicos, quando ambas aspartes residirem no País, deve ser aplicado o direito interno (art. 435, CC/02 52 ). Todavia,quando ambas as partes estiverem fora do território nacional, aplicar-se-á, o art. 9º, § 2º da Leide Introdução ao Código Civil. 53No caso de contratos celebrados em locais distintos, basta a identificação de ondese encontra o proponente no momento em que se expressa a declaração de vontadecaracterizada como proposta ou oferta para se estabelecer o lugar de formação dos contratos.Transportando a legislação pátria para o local de formação dos contratoseletrônicos é preciso deixar claro que a identificação do usuário na rede de computadoresrefere-se a uma localização lógica 54 e não geográfica. Assim, uma pessoa residente emdeterminado país pode ter a sua identificação lógica em outro país, ou até mesmo, o local doestabelecimento físico do ofertante pode ser diferente do local onde os dados estejamarmazenados. Sendo assim, deverá prevalecer na fixação de competência do foro o local ondese situa a sede física do estabelecimento.Face às condições de fixação de foro estabelecidas nesse novo meio virtual,entende-se que, para uma maior segurança da relação jurídica resultante de um contratoeletrônico, o ideal é que as partes contratantes estabeleçam o lugar de formação do contrato,ou, na impossibilidade dessa estipulação, é viável indicar onde a proposta é expressamentemanifestada. 5551 LORENZETTI,. op. cit., p. 331-332.52 “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.53 Art. 9º, § 2º da LICC – “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir oproponente”.54 Quando a oferta feita via web site a pessoas indetermináveis (pessoa incerta), não havendo como prever emque localidade poderá ser acessada. O usuário deve estar ciente que está negociando sob as regras do local ondeestá o proponente, como se estivesse comprando determinado produto no exterior. Assim, deve se considerar olocal onde o estabelecimento físico estiver localizado e não o armazenamento da página (que é a lógica). Cf.BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 72-74.55 Quando envolve uma relação de equivalência funcional entre os contratantes é relevante considerar a liberdadede contratar das partes ou onde está localizado o proponente, de acordo com as regras do Código Civil e a Lei deIntrodução do Código Civil. No entanto, se envolver uma relação de consumo em que o fabricante (fornecedor)

36Os tipos de web sites existentes no mercado eletrônico é relevante para análisedessa interatividade. Érica Brandini Bargalo aponta três diferentes níveis de interaçãoproveniente dos webs sites, passivo, intermediário e total interatividade, sendo somente este últimonível apto a propiciar a celebração contratual.[...] Quando o Web site apenas dispõe informações ou anúncios e o usuário pode terconhecimento destes, mas não pratica outra atividade, o Web site é consideradopassivo, fazendo a justiça norte-americana analogia entre esse tipo de Web site eanúncios e informações veiculados em revistas de circulação transnacional ouinternacional. Nesses casos, não há razão para fazer valer a jurisdição do usuário.Quando há algum nível de interação entre o Web site e o usuário, ou seja, há a trocade informações entre estes, o Web site é considerado intermediário. Dependendo donível de interatividade e da natureza comercial da troca de informações, pode serválida a jurisdição do usuário, cabendo, entretanto, a análise caso a caso. A terceira eúltima modalidade é a que possibilita a formação de contratos via Internet, sendoesse Web site interativo. Nessa situação, é consistente a aplicação do precedentejurisprudencial que leva em conta o Web site direcionar suas atividades ao localonde se encontra o usuário, e, em conseqüência, poder prever sua sujeição aquelajurisdição. 56No entanto, se houver conflito entre uma norma estrangeira e as disposições doCódigo de Defesa do Consumidor diante da inserção de cláusula que prevê a incidência da leiestrangeira nas contratações envolvendo consumidores brasileiros e estabelecimentoslocalizados fora do país, o CDC afastará a aplicação da lei de outro país quando houverdivergências, pois o art. 1º, do CDC é claro, ao definir tais normas como sendo de ordempública. 57 Sendo assim, entende-se que o Direito estrangeiro não será aplicado em detrimentodas normas do Código, as quais visam assegurar a organização e a ordem social.Além disso, em caso de conflito existente nas relações de consumo entre partes dediferentes países, se a lei cuja aplicação se pretende resultar em afronta à ordem pública e aosbons costumes brasileiros, não poderá ser aplicada, verificando-se o limite das normas deconexão em direito internacional privado, nos termos do art. 17, da Lei de Introdução aoCódigo Civil. 58estiver localizado em outro país, aplica-se as normas protetivas constantes no Código de Defesa do Consumidor(domicílio do consumidor).56 BARBAGALO. op. cit., p. 70-71.57 O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 1º, estabelece que as normas de proteção e defesa doconsumidor são de “ordem pública e de interesse social”. Assim, as regras nele contidas possuem naturezacongente, ou seja, não podem ser derrogadas pela vontade das partes.58 Neste sentido, o art. 17 da LICC, dispõe: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquerdeclarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública eos bons costumes.” Assim, a ordem pública é princípio que restringe a aplicação de lei estrangeira.

37Com efeito, é evidente a plena aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor(Lei nº 8.078/90) às operações realizadas no Brasil através da Internet, desde que envolvauma relação de consumo entre Web sites brasileiros e, se, for estrangeiro, é preciso averiguarse a legislação estrangeira afronta dispositivos do CDC, caso isto aconteça, deverá terincidência às normas do CDC, invertendo o foro da demanda para o local do domicílio doconsumidor.2.2.2 Oferta Pública pela Internet e a Aplicabilidade do Código de Defesa do ConsumidorPor fim, cabe examinar a publicidade como oferta. A mensagem se consideradacomo oferta (art. 30, CDC) integrará o contrato. Nestes termos, as ofertas dos fornecedores nocomércio eletrônico via Internet, podem ser feitas on-line de apresentação fixa e ativa,acontece, por exemplo, quando ocorre a interatividade de resposta imediata por um click etambém off line, através de e-mails, se assemelham às ofertas por correspondência. 59No que tange essa fase de contratação, tanto da oferta on-line como off-line dofornecedor, nacional ou estrangeiro, ao consumidor envolve várias questões sendo uma delas,a questão da desmaterialização do contrato e, por conseqüência, fortes problemas de prova. 60Cláudia Lima Marques em sua obra sobre o Comércio Eletrônico e a Confiança doConsumidor, manifesta que a jurisprudência européia, sobretudo a alemã, demonstra adificuldade em aceitar a “integralidade” e a “autenticidade” dos e-mails 61 como prova dacontratação. Assim, entende-se que, o Direito positivo brasileiro deve seguir as normasaplicáveis do CDC, em sua ampla noção de oferta.Assim, a oferta deve ser cumprida nos seus exatos termos pelo fornecedor,conforme estabelece o art. 30 do CDC, ensejando a chamada teoria da declaração e daconfiança. Inadmissível para este caso a aplicação de dispositivos do Código Civil de 2002(art. 112) que prevê a teoria da vontade, considerando a vontade interna doanunciante/ofertante e permitindo a revogação da oferta pública, nos termos do art. 429, do59 MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2004. p. 175.60 Sobre a análise da questão probatória dos documentos eletrônicos, como por exemplo, contratos eletrônicos, eos mecanismos tecnológicos para a materialização serão aprofundados e analisados nos capítulos posteriores.61 Segundo a jurisprudência majoritária alemã, somente e-mails não contestados tem alguma força probante,quanto a sua integralidade e somente e-mails seguros por senhas e não contestados, têm alguma força probante,quanto à autenticidade. Ronagel e Pfitamann, Der Beweiswert Von E-mail, NJW, p. 1209-1212. In: MARQUES,Claúdia Lima. op. cit. p. 175.

38mesmo código. Uma prova disso está na jurisprudência brasileira, onde os primeiros casoscomeçam a aparecer e confirmam a aplicabilidade do art. 30 do CDC, com o mesmo grau deexigência da publicidade impressa 62 .Vale dizer que o Projeto de Lei nº 1.589/99 63 destinado a regular o comércioeletrônico, a validade e o valor probante dos documentos eletrônicos e a assinatura digital,dispõe que, a oferta pública de bens ou serviços seja realizada em “ambiente seguro ecertificado” (art. 6º), devendo, ainda, o sistema computacional do ofertante enviarautomaticamente ao aceitante comprovação do recebimento da mensagem por este transmitida(art. 7º).Sendo que, esse aviso de recebimento expedido pelo proponente exigido peloProjeto, já referenciado, apenas tem o condão de conferir maior conforto ao aceitante, já queas normas de formação do contrato, conforme já mencionamos, devem ser reguladas peloDireito Civil e o Código de Defesa do Consumidor.Assim, o projeto, ora em comento, apenas considerou a oferta pública de bens eserviços especificamente para os contratos interativos realizados por meio da Internet,responsável pela massificação da contratação eletrônica. Aqueles contratos eletrônicos quenão se enquadrarem como oferta pública de bens e serviços devem ser equiparados aosdocumentos eletrônicos (e-mails), dos quais aqueles seriam a espécie, seguindo ainterpretação que se faz do texto deste projeto de lei.2.3 O Governo Eletrônico no BrasilConforme descrito acima, a evolução do comércio eletrônico via Internet transpôsbarreiras geográficas e fez surgir uma nova categoria de bens, os incorpóreos, muitas vezes62 Consumidor – Recurso Especial – Publicidade – Oferta – Princípio da Vinculação – Obrigação do Fornecedor.O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação comrelação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamenteconhecida pelos consumidores a que é destinada obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bemcomo integra o contrato que vier a ser celebrado. Constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor através depublicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto do contrato de compra e venda firmadaentre consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos daoferta apresentada. Diante da declaração de falência da concessionária, a responsabilidade pela informação oupublicidade divulgada recaí integralmente sobre a empresa fornecedora (Recurso Especial 363.393 – MG, Min.Nancy Andrighi, j. 04/06/2002).63 Comissão Especial Destinada a Apreciar e Proferir Parecer [...] Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.906 de2001. Disponível em: http//www.camara.gov.br/Internet/integras/eletrônicos.htm. Acesso dia setembro de 2008.

39armazenados sob a forma de documentos eletrônicos. Nesse sentido, os Estados buscamincentivos através da utilização de políticas públicas para essa nova espécie de documentos.A política nacional sobre o tema, no Brasil, é denominada de governo eletrônicoou e-government 64 , envolve, sobretudo a disponibilidade de serviços e informações, em meioeletrônico, ofertado pela Administração Pública, principalmente pela Internet.Sobre o tema Florencia Ferrer e Paula Santos dizem que:Podemos chamar de governo eletrônico o conjunto de serviços e o acesso deinformações que o governo oferece aos diferentes atores da sociedade civil pormeios eletrônicos. […] O e-government permite a conexão eletrônica entreadministrações públicas, cidadãos e organizações e abrange os três níveis doconceito de governo eletrônico, a saber: da administração pública para aadministração pública, da administração pública para o mundo dos negócios e,finalmente, da administração pública para o cidadão. Há, ainda, os que incluem aadministração pública para ONGs ou entidades com fins não lucrativos. 65Depreende-se daí, que o conceito de governo eletrônico é abrangente. Essaferramenta que se convencionou em chamar e-government, representa uma mudança profundana estrutura do governo, já que pretende reduzir a burocracia pública, aumentar atransparência, melhorar a eficiência interna e permitir uma maior interação entre a sociedade eo governo.O incentivo do Estado na Tecnologia da Informação (TI) pode ser visualizadopelas propostas para uma política nacional de tecnologia e comércio eletrônico.O Estado está descobrindo na indústria da tecnologia de informação o caminho maiscurto para se modernizar e voltar a ter prestígio e relevância na vida dos cidadãos,que passam a vê-lo como exemplo e referência na aplicação dos novos paradigmasda economia global digitalizada. A melhor forma de desenvolver um segmento égerar demanda, e a melhor forma de recuperar um enorme déficit na balançacomercial é produzir no país o que está sendo importado e passar a exportar atravésdas empresas internacionais que operam no país. A tecnologia da informação e ocomércio eletrônico podem ser uma alavanca digital para a economia brasileira e umacelerador na redução das diferenças sociais e resgate da cidadania de formaqualificada e duradora pela universalização de serviços e de conhecimento. 6664 FERRER, Florencia; SANTOS, Paula (Coords.). E-government: o Governo Eletrônico no Brasil. São Paulo:Saraiva, 2004. Introdução, p. XVII.65 FERRER. op. cit. XVII66 ALBERTIN, Alberto Luiz; MOURA, Rosa Maria de. (Orgs.). Propostas para uma Política Nacional deTecnologia da Informação e Comércio Eletrônico. Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico. Brasil:EAESP/FVG, [S/D]. p. 71.

40A implementação da TI tem crescido no âmbito do governo federal e estadual,estão cada vez mais envolvidos com a tecnologia da informação e comunicação com aadministração pública. Podem ser citados alguns exemplos em âmbito federal, decorrentesdessa política 67 : a) a utilização pela Administração Pública Federal, do pregão eletrônico,como modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços 68 ; b) a mudança na estruturado Código de Processo Civil, por exemplo, no art. 154, parágrafo único, primeiro por meio daLei nº 11.280, de 16.03.2006, que outorga aos tribunais a tarefa para disciplinar a prática e acomunicação oficial dos atos processuais por meio eletrônico, e, posteriormente com a Lei nº11.419, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou o parágrafo 2º a este dispositivo,estabelecendo que todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos,armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da referida lei, que dispõe que sobre ainformatização do processo judicial e estabelece em seu artigo 1º, seus objetivos “o uso demeio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão depeças processuais será admitido nos termos desta lei” 69 ; c) a adoção de documentoseletrônicos e-CPF (Cadastro de Pessoas Físicas) ou o e-CNPJ (Cadastro Nacional de PessoasJurídicas) criados pela Receita Federal para a prática de várias condutas via Internet, já queutiliza de certificados digitais emitidos por autoridades certificadoras habilitadas pela ReceitaFederal exigindo-se, para isto, a vinculação a Autoridade Certificadora – AC Raiz 70 ; cujafunção é desempenhada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, autarquiafederal vinculada à Casa Civil da Presidência da República; d) a prática de atos notariais e deregistro por meio eletrônico, principalmente pela Internet, perante os cartórios. 71Desse modo, a atuação dessa política pública no país representa um passoimportante no processo de reforma e transformações no papel do Estado. A segurança nacomunicação e nas transações realizadas na Internet por meio da certificação digital é67 Ao longo do desenvolvimento do tema de investigação escolhido trataremos das várias políticas de atuação dogoverno federal no que se refere a segurança dos documentos eletrônicos, bem como, a relação do Executivo,Legislativo e Judiciário nesta implementação.68 FERRER;, op. cit., p. 22.69 Sobre o tema especifico será abordado sobre a mudança da legislação com a “informatização do processojudicial” no meio eletrônico no ultimo capítulo desta dissertação.70 A Receita Federal por meio das certificadoras credenciadas a uma Autoridade Certificador AC Raiz, porexemplo, a certisign, passou a emitir CPF e CNPJ digitais. Por meio desses certificados permite-se aidentificação dos contribuintes em meio eletrônico de forma segura principalmente pela Internet para permitir aprestação de serviços pela Receita, com a diminuição de pessoal, tempo e custo nas instalações. Sobre a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-BR e o papel das certificadoras no Brasil, tópicos que serãoabordados mais adiante. Cf. www.receita.fazenda.gov.br. Acesso em: 20 de dezembro de 2007.71 CAMARGOS, Isadora. BH tem seu primeiro Cartório On Line. Caderno Informática. Estado de Minas, BeloHorizonte, p. 11. 23 out. 2003 apud PARENTONI, Leonardo Netto. Documento eletrônico. Aplicação eInterpretação pelo Poder Judiciário. Curitiba: Juruá, 2007. p. 23.

41condição para a evolução do governo eletrônico como estratégia de modernização e de umatransformação profunda nas estruturas de governo. É o que possibilitará eliminar de formasubstancial a necessidade de tramitação de papéis; e isso significa principalmente agilidadedos processos e redução de custos na nova visão do Judiciário diante da tratativa davalorização da prova documental em meio eletrônico.

423 PROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRO3.1 Conceito de DocumentoAntes de analisar o tema central desta dissertação – a validade da provadocumental em meio eletrônico – é necessário definir o que se entende por documento.A palavra documento deriva do latim documentum, que significa prova, amostra.Também provém do verbo docere (indicar, mostrar, instruir), ou seja, significa ensinar 72 . Maisdo que o significado etimológico da palavra é importante visualizar um dos significadostécnico jurídico para o mesmo, como “papel escrito, em que se mostra ou se indica aexistência de um ato, de um fato ou de negócio”. 73Neste sentido, existem várias acepções da palavra documento:1) Qualquer escrito usado para esclarecer determinada coisa;2) qualquer objeto de valor documental (fotografias, peças, papéis, filmes,construções, etc.) que elucide, instrua prove ou comprove cientificamente algumfato, acontecimento, dito, etc.;3) atestado, escrito etc. que sirva de prova ou testemunho;4) escrito ou registro que identifica o portador;5) qualquer título, declaração, testemunho, etc, que tenha valor legal para instruir eesclarecer algum processo judicial. 74Assim a palavra documento pode ser entendida no seu significado amploabrangendo outras espécies de escrito, ou seja, “[...] é qualquer base de conhecimento, fixadamaterialmente e disposta de maneira que se possa utilizá-la para extrair cognição do queestá registrado” 75 .Neste sentido, percebe-se que o termo documento, no seu sentido amplo, abrangetextos escritos, bem como objetos gráficos, por exemplo, fotografias, filmagens, etc.72 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 493.73 Idem.Ibidem74 PARENTONI, Leonardo Netto. Documento eletrônico: aplicação e interpretação pelo Poder Judiciário.Curitiba: Juruá, 2007. p. 32 .75 GICO JÚNIOR, Ivo Teixeira. O conceito de documento eletrônico. Repertório IOB de Jurisprudência. BeloHorizonte, n14, p. 304-305, 2. Quinzena, julo. 2000. Caderno 3.

433.2 Documento segundo a linguagem forenseNo âmbito da legislação brasileira temos, por exemplo, no Código de ProcessoCivil, o Título VIII, Capítulo VI, Seção V, que trata da prova documental. Note-se que osartigos dessa seção não definem diretamente o conceito de documento, por isso, a análise éfeita pela doutrina. 76Para materializar o significado documento na técnica jurídica parte-se do conceitodesenvolvido por Francesco Carnelutti: “El documento no es sólo una cosa, sino una cosarepresentativa, o sea capaz de representar un hecho”. 77O referido autor ensina ainda que a distinção de documento se dá pela matéria,meio e conteúdo. 78 A matéria é uma via representativa de documento, e a mais conhecidadelas é a cártula (papel), mas conforme analisado acima tem-se outros tipos, como, porexemplo, a tela, a pedra, o metal, e, nos dias atuais, a via cibernética.Já o meio de representação do documento pode ser o verbal ou figurativo. O meioverbal pode ser representado, por exemplo, pela escrita, e o meio figurativo, pode se dá, porexemplo, pela fotografia. Também existem outros meios de representações verbais, poisfazem uso, via de regra, da palavra escrita, como as transmissões cartulares eeletromagnéticas. 79Por fim, o conteúdo representado pelo documento, desde que, seja considerado quequalquer fato pode ser documentalmente representado, pode ter um caráter declaratório ounarrativo. Assim, Carnelutti, explica a diferença entre ato e documento, através do seguinteexemplo: “a lei refere a ‘ato publico’ para tratar dos instrumentos públicos de declaração,quando, em verdade, deveria dizer ‘documento público, pois, o documento é apenas arepresentação do ato. 80Trazendo os ensinamentos de Carnelutti parece fácil ter uma noção de documentorepresentado por meio eletrônico com a semelhança e a diferenças do documento76 Também o Código de Processo Penal nos dá uma noção do que seja documento: “Art. 232 – Consideram-sedocumentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Parágrafo único – Àfotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.77 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. . 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 2000. p. 156.78 CARNELUTTI. op. cit. p. 188 – 191.79GARDINO, Adriana Valéria Pugliesi. Títulos de Crédito Eletrônico: noções gerais e aspectos processuais. In:PENTEADO, Mauro Rodrigues (coord.). Títulos de credito: teoria geral e títulos atípicos em face do novocódigo civil, títulos de crédito eletrônico. São Paulo: Walmar, 2004. p. 17-18.80 CARNELUTTI. op. cit. p. 156 -161.

44representado pelo meio da cártula (papel). A semelhança é que ambos têm o mesmo conteúdode natureza declaratória (de direitos) e, em regra, utilizam o meio de representação verbal,qual seja, a escrita. A distinção está apenas na matéria, o cartular, por meio do papel e, oeletrônico, por meio digital.No mesmo entendimento, segundo Humberto Theodoro Júnior, define documentocomo sendo “toda coisa capaz de representar um fato. Pode constituir prova documental se forapta a indicar diretamente este fato ou prova documentada, quando a representação do fato sedê de forma indireta”. 81 Assim, entende-se que o conceito de documento no âmbito dalinguagem forense pode ser qualquer texto escrito que possa representar um fato.3.3 Documento na Pós-Modernidade: os desafios do meio físico ao meio virtualDe tudo que foi exposto, percebe-se que a noção de documento em momentoalgum se refere necessariamente que deve ser escrito em papel. Visualiza-se que há diversosmeios de materialização do documento, inclusive o meio digital. A própria noção dedocumento pode ser representada pela doutrina tradicional 82 ao se referir em texto escrito empapel ou outro material adequado. Por exemplo, textos gravados em pedra, tecido, madeira,também são considerados documentos.A atualidade nos mostra patamares da evolução do Direito na era da informáticaprincipalmente com a popularização da Internet. Neste contexto, a idéia de documento estárepresentada em um novo meio, qual seja, o meio cibernético ou digital. Daí, a questão, asaber é: se esse novo meio digital pode ser considerado documento no âmbito técnicojurídico?Respondendo a esse questionamento, cita-se Ivo Teixeira Gico Júnior:Bem, este tipo de questão nos parece mais um problema psicológico dosdoutrinadores do que um problema de fato. Toda essa magia criada pela mídia acercados computadores e da Internet parece ter afetado o juízo das pessoas. Nãoencontramos, em texto doutrinário algum, a preocupação de um jurista em saber comoo cabeçote do aparelho de videocassete opera a transformação dos registrosmagnéticos daquela fita cassete em som e imagem. Nem como o aparelho de81 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001,p. 393. vol.182 Idem.

45interceptação telefônica intercepta freqüência correta de um celular para captar onúmero desejado. Essas coisas são detalhes técnicos que ao jurista não interessam emsua atividade normal. Então porque alguns ficam impressionados com o fato de osarquivos computadorizados serem guardados em linguagem binária para que o chipde processamento possa interpretá-los? Que relevância tem isso para o Direito?Alguém se incomoda com o tipo de ligação química estabelecida entre as moléculasde tinta e as de celulose do papel para formarem um amálgama indissociável? Ou quefenômeno físico explica a nossa percepção da mensagem escrita no papel. Não, istonão tem a menor relevância jurídica. 83Neste sentido, antigamente pode-se argumentar que ao referir sobre a idéia de“material adequado”, só podia estar representada por bens corpóreos. Essa nova idéia deimaterialidade através dos arquivos de computador representativos de um documento em meioeletrônico e a possibilidade de reconhecimento no âmbito jurídico nos faz crer que o Direitoestá transportando barreiras nunca imaginadas de valores que duraram séculos e mais séculose, que, hoje, nos traz uma idéia de valorização dos átomos aos bits.Para ilustrar o raciocínio nos reportamos a idéia do jurista italiano Stefano Nespor:O documento pressupõe a escrita. Considera-se escrita qualquer sinal (arábico,numérico, estenográfico, datilográfico, cifrado, etc.) expresso em qualquer linguagem,ou ainda por meios mecânicos, para que transmita uma mensagem que se conservepor um certo tempo; sendo por outro lado, irrelevante o suporte físico sobre o qual éimpressa a mensagem (não é necessário escrever sobre um meio móvel e circulávelcomo aqueles cartulares: é possível também existir um documento escrito sobre ummuro. Portanto, também o documento informático é um documento, enquantopressupõe um escrito inserto no fluxo eletrônico, gravado na memória de um discorígido ou de um floppy, enquanto os bits são uma espécie de alfabeto 84 .Destarte, a idéia da descartularização, substituindo-se o meio físico por outroveiculo, na atualidade, o meio digital, não leva a renuncia quanto aos efeitos da incorporaçãoe o da tutela cartular. Assim o reconhecimento da validade jurídica dos documentoseletrônicos trata apenas da inovação da matéria no que se refere ao documento (meio digital) ea adaptação às peculiaridades deste novo meio, como por exemplo, o valor dessa provadocumental avaliada desde documentos sem assinatura até aqueles documentos assinados coma assinatura digital.83 GICO JÚNIOR op. cit. p. 304-30584 NESPOR, Stefano. Internet e La legge. Hoelpi, 1999, p. 56 [Trad. Livre].apud PENTEADO, Mauro Rodrigues(coord.). Títulos de credito: teoria geral e títulos atípicos em face do novo código civil, títulos de créditoeletrônico. São Paulo: Walmar, 2004. p. 18.

46O reconhecimento do valor da prova documental irá variar conforme a segurançarepresentada neste novo meio cibernético, ou seja, os mecanismos tecnológicos utilizadospara o reconhecimento e validade destes tipos de documentos eletrônicos. A própriatecnologia irá demonstrar quais os meios tecnológicos para manter seguro esses documentossob pena de correr o risco de torná-los ineficientes e inaceitáveis no âmbito da provadocumental em juízo.Por isso, é importante buscarmos mecanismos tecnológicos para preservar o seuconteúdo, integridade e autoria, na qual passaremos a tratar nos próximos capítulos e cada umdeles terá seu “valor” jurídico conforme os mecanismos utilizados.O que se deve frisar, é que a prova documental deve estar gravada em um suportematerial, que necessariamente não precisa ser o papel, podendo ser a mídia digital, qual seja, oque se terá em um documento eletrônico.A idéia atual que se deve materializar sobre documento, para também abranger odocumento eletrônico é descrita por Augusto Tavares Rosa Marcacini em sua obra “Umaabordagem jurídica sobre criptografia”:Um conceito atual de documento, para abranger também um documento eletrônico,deve privilegiar um pensamento ou fato que se quer perpetuar, e não a coisa em queestes se materializam. Isso porque o documento eletrônico é totalmente dissociado domeio em que foi originalmente armazenado. Um texto, gravado originalmente dodisco rígido do computador de seu criador, não está preso a ele. Assumindo a formade uma seqüência de bits, o documento eletrônico não é outra coisa que não aseqüência mesma, independente do meio onde foi gravado. Assim, o arquivoeletrônico em que está este texto poderá ser transferido para outros meios, sejamdisquetes, CDs, ou discos rígidos de outros computadores, mas o documentoeletrônico continuará sendo o mesmo. [...] o documento eletrônico é, então, umasequência de bits que, traduzida por meio de um determinado programa decomputador, seja representativa de um fato. Da mesma forma, que os documentosfísicos, o documento eletrônico não se resume em escritos: pode ser um texto escrito,como também pode ser um desenho, uma fotografia digitalizada, sons, vídeos, enfim,tudo que puder representar um fato e que esteja armazenado em um arquivo digital. 85Se a técnica atual admite vários mecanismos tecnológicos para o reconhecimentode um fato que não seja especificamente em algo tangível, mas também em meio eletrônico,então, isto também deve ser atribuído como documento.O documento físico na maioria das vezes materializado pelo papel e sempre emalgo tangível, e, sendo esta coisa um objeto único, então, o documento original também deve85 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Riode Janeiro: Forense, 2002. p. 65-67.

47ser único. E muitas vezes, estes instrumentos são feitos em mais de uma via e são distribuídosaos seus signatários. Tais conceitos, de documentos originais ou de vias de um mesmodocumento, não podem ser considerados, quando nos remetemos ao documento em meioeletrônico.Como já mencionado, o documento eletrônico é considerado uma seqüência debits, seja em qualquer meio em que esteja gravado ou em qualquer quantidade de cópias, sefor reproduzido na mesma seqüência, sempre estaremos de posse do mesmo documento.Neste sentido, é o caso de atribuirmos que no documento eletrônico não podemos dizer queexiste original, cópias e nem vias de um documento produzido neste meio, pois toda a cópiado documento eletrônico terá as mesmas características do original, e, por isso, deve serconsiderado como tal. 86Nessa esteira Ângela Bittencourt Brasil manifesta:Como um escrito que pode ser reproduzido, se o documento eletrônico for copiado namesma seqüência de bits, ele será sempre o mesmo, tal qual o documento físico quese reproduz por meio de vários sistemas, tais como, cópia xerox ou a fotografia. Naverdade não há cordão umbilical entre o trabalho feito eletronicamente e o meio ondefoi criado. Evidentemente que ele pode ser reproduzido por uma série de processos,sendo o mais usual o CD que armazena dados retirados dos computadores e sãoguardados fora do disco rígido. A única diferença existente nesse aspecto é que nãopodemos falar em Original e Cópia entre os dois se não houver uma identificaçãopessoal do seu autor, porque no programa de computador, os dados ali existentes sãosempre os mesmos, não se podendo dizer nunca qual é a fonte original deles sem anecessária autenticação. Não se pode fazer, por exemplo, um exame grafotécnico paraconferir à determinada pessoa a autoria de um texto. Por isso que se, por acaso,houver um descompasso entre o material apresentado e o que foi registrado noComputador, o documento eletrônico então terá que ser analisado e a assinatura doseu autor pode e deve ser reconhecida pela figura de um Cibernotário ou de umaAutoridade Certificadora. 87Se se considerar que o documento eletrônico pode ser reproduzido em um meiofísico e vice-versa, neste caso, há a possibilidade de chamar de original e copia. O documentoproduzido eletronicamente é considerado original se tiver a mesma seqüência de bits, emqualquer meio em que foi guardado. No entanto, pode-se falar em cópia de documentoeletrônico quando esta seqüência numérica, ao ser traduzida, pelo programa de computador,86 MARCACINI, op. cit., p. 68.87 Cf. BRASIL, Angela Bittencourt. O documento físico e o documento eletrônico . Jus Navigandi, Teresina,ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: . Acesso em: 28jun. 2007.

48for impressa pelo papel. Neste caso, por exemplo, se tiver um arquivo com assinatura digital,este é o original.Caso o documento eletrônico estiver em desconformidade com a cópia física deveser feita uma análise do mesmo por meio de um computador e softwares específicos para oreconhecimento da assinatura. O contrário também deve ser analisado, pois o documentooriginalmente no papel pode ser introduzido no computador por um scanner, seja para fins dearmazenamento ou para transmissão. Neste caso, temos o original materializado no papel e acópia armazenada eletronicamente. E a averiguação da sua autenticidade é feita com aapresentação do exame original no papel. 88O que se vê de comum, como foi descrito, é a possibilidade de um documentoeletrônico ser reproduzido em papel, ou seja, documentos em que as informações estãorepresentadas por um texto escrito ou imagens, por exemplo, as fotografias. O que há de novoé que é possível assinar documentos com outras representações, como sons ou vídeos, atravésda assinatura digital. Neste sentido, caminha a Lei nº 11.419, publicada em 20 de dezembrode 2006, que, entrou em vigor, noventa dias depois da sua publicação e prevê a possibilidadede se gravar uma audiência, em formato eletrônico e assinar digitalmente o arquivo eletrônicocontendo voz ou vídeo.No Brasil, a primeira disposição legal que se refere sobre “documento eletrônico”foi a Instrução Normativa nº 17, de 11 de dezembro de 1996, editada pelo Ministério daAdministração Federal e Reforma de Estado, dispõe que “no prazo de 360 (trezentos esessenta dias) serão implementadas aplicações que tratam do documento eletrônico e do usoda assinatura digital” (art. 4º, §6º) no âmbito das atividades governamentais. Posteriormente,foi baixado o Decreto nº 3.587, de 5 de setembro de 2000, que cria a Infra-Estrutura deChaves Públicas do Poder Executivo Federal. Esse Decreto trata de normas básicas sobre ouso da criptografia de chaves publicas pela Administração Pública Federal, com o objetivo deestabelecer segurança às comunicações eletrônicas entre os entes da Administração Pública euma futura substituição do documento físico pelo eletrônico. Nesta ocasião, já tramitavam noCongresso Nacional Projetos de Lei sobre a certificação digital no Brasil. 89Por exemplo, o Projeto de Lei nº 1589, da Câmara dos Deputados, de redaçãooriginal da Comissão de Informática da OAB-SP, foi responsável pelas propostas sobre aregulamentação do comércio eletrônico, documentos eletrônicos e assinaturas digitais. 9088 MARCACINI, op. cit., p. 68-69.89 MARCACINI, op. cit., p. 61-62.90 Idem.

49Também inicialmente tramitou no Senado, o Projeto nº 672/99, baseado na LeiModelo da UNCITRAL, mais voltada para o comércio eletrônico do que especificamente aprevisão legal sobre o documento eletrônico e assinaturas digitais.Em 28 de junho de 2001, o Presidente da Republica editou a Medida Provisória n.2200, que foi reeditada como MP 2200 em 27 de julho e, finalmente, como MP 2200 em 24de agosto de 2001. Esta MP tornou-se permanente por força da EC nº 45/04, vigendo até hojesem necessidade de apreciação pelo Congresso Nacional e sem ter sofrido qualquer alteração.A MP 2200-2 institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil eestabelece o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, como autoridade-raiz,transformando-o em autarquia federal. Com base nessa disposição legal, o país optou por umapolítica de certificação digital com a intervenção estatal e uma confiança hierarquizada,conforme será tratado em momento oportuno.E, atualmente, existem algumas normas legais em vigor, que tratam da utilizaçãodo documento eletrônico no processo, por exemplo, a Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre ainformatização do processo judicial e altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Códigode Processo Civil. Todavia, não se pode deixar de manifestar que o sucesso dessa lei dependeamplamente do conhecimento dessas técnicas pelos operadores do Direito, para que sejamaceitas, bem como uma operacionalização e treinamento dos servidores do Poder Judiciáriono manuseio dos mecanismos técnicos que levam a implantação do processo judicialeletrônico.Assim, ousa-se em afirmar que as mudanças na legislação necessárias paraimplementação do uso do documento eletrônico são mais de ordem pragmática do quemeramente legal, pois a tecnologia já utiliza de mecanismos de reconhecimento da validade,autenticidade e integridade do documento eletrônico podendo ser perfeitamente adaptável aosnovos padrões de paradigma econômico desta nova sociedade moderna e informatizada.3.4 Breves Considerações sobre a teoria da Prova Documental no Direito BrasileiroAntes de atribuir as diversas formas de documento eletrônico é necessáriorelembrar alguns aspectos da teoria da prova documental no Direito Brasileiro. Assim nestetópico será tratado da prova documental de acordo com a doutrina tradicional, aplicada apenas

50aos documentos físicos. As adaptações do contexto tradicional para a realidade atual dodocumento eletrônico serão realizadas no capítulo seguinte.Para que o juiz possa formar o seu convencimento no processo de conhecimento edecidir sobre o seu objeto, é necessário a colheita de provas para justificar a sua decisão. Todoo material probatório servirá de base para que o magistrado possa formar o seu juízo de valoracerca dos fatos alegados pelas partes. A partir deste contexto, é imperioso avaliar as normase princípios que regem a teoria geral da prova, para depois analisar a prova documental nodireito brasileiro. Segue-se, neste entendimento, com as palavras de Alexandre FreitasCâmara sobre a teoria geral da prova:Denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da convicção dojuiz a respeito da existência de determinado fato. Quer isto significar que tudo aquiloque for levado aos autos com o fim de convencer o juiz de que determinado fatoocorreu será chamado de prova. 91O Código Civil de 2002 também faz menção em um título dedicado àregulamentação do direito probatório (arts. 212 a 232). No entanto, a doutrina crítica ainserção deste título no direito material por diversas razões, uma delas é manifestada porAlexandre Freitas Câmara:[...] Ainda que se admita a idéia de que a prova é instituto de natureza mista, comaspectos processuais e substanciais, é o Código de Processo Civil a sede adequada desua regulamentação. Isto se dá porque o direito probatório é o mesmo, qualquer queseja a natureza da matéria de fundo. Em outros termos são as mesmas regras sobreprovas no caso em que o processo verse sobre direito privado (civil, comercial) oupúblico (tributário, previdenciário, administrativo). Em um país como o Brasil queadota o modelo de jurisdição una, submetendo-se ao judiciário tanto as demandas queversam sobre Direito Privado como aquelas que versam sobre Direito Público, éinaceitável que as regras sobre provas sejam postas em um diploma destinado sobreDireito Privado. Além disso, não se pode deixar de dizer que muitas das disposiçõessobre o Código Civil de 2002 sobre provas são incompatíveis com o modeloprocessual brasileiro [...]. 9291 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol 1. 11 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,2004. p. 395.92 CÂMARA.op. cit. p. 397

51Nesse sentido, para a análise da prova documental no direito brasileiro far-se-áremissão aos dispositivos de Direito Processual, bem como aqueles incluídos no Código Civilde 2002.No que concerne ao objeto às provas podem ser classificadas em provasdocumentais, testemunhais e periciais. A prova testemunhal se caracteriza por toda afirmaçãooral. Já a documental é toda afirmação escrita ou gravada. Compreendidas também por umafotografia que não deixa de ser consideradas gravações de uma imagem. Ademais abrangeinstrumentos contratuais, como por exemplo, uma escritura pública de compra e venda dedeterminado imóvel. Por fim, a prova material na qual abrange qualquer outro meio de prova(pericial, inspeções judiciais etc.). 93Como descrito no conceito de prova visualizou-se que ela recai sobre matériafática. Neste ínterim pode-se analisar que o objeto da prova não é o fato em si, mas criar umaconvicção ao juiz sobre a certeza desses fatos. Assim, Alexandre Freitas Câmara adverte queo objeto da prova “é constituído pelas alegações das partes a respeito de um fato”. Asalegações sobre determinado fato, e não o fato propriamente, é que constituem objeto daprova. A produção da prova é exatamente o convencimento do juiz de que determinadaalegação é verdadeira. Neste sentido, normalmente as provas recaem sobre determinadamatéria fática. 94Por outro lado, os meios de prova “são os instrumentos através dos quais se tornapossível a demonstração da veracidade das alegações sobre a matéria fática controvertida erelevante para o julgamento da pretensão”. Assim desses meios advêm elementos para aformação do convencimento do juiz. 95A lei processual civil brasileira admite quaisquer meios de prova, desde que, legaise moralmente legítimos, para a prova dos fatos, conforme o art. 332 do CPC. Assim os meioslegais de prova são aqueles descritos na lei, como por exemplo, a prova documental,testemunhal, confissão (provas típicas). Já os meios moralmente legítimos mesmo que nãodescritos na lei são reconhecidos pelo Direito, pois podem ser utilizados no processo por nãoviolarem a moral e os bons costumes (provas atípicas).O Direito Processual Civil brasileiro admite como meio de prova típico, aquelesdescritos em lei como: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova93 Idem, p. 39894 Idem, p. 399.95 Idem, p. 406.

52documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial, sendo a prova documental o objeto dotema de investigação escolhido.Passa-se agora, pois, a análise da prova documental no direito brasileiro paraaplicabilidade da validade deste meio de prova ao estudo das várias formas de manifestaçãodo documento eletrônico no Brasil.Como já analisado o documento representa à escrita ou a gravação de um fato, sematerializando em instrumentos escritos, filmes, gravações de sons e outras formas.O documento em si é considerado como fonte de prova, ou seja, é onde se podeextrair sobre a ocorrência de determinado fato ou ato nele representado. Já a provadocumental é o veículo ou meio através do qual essa fonte é levada ao processo para aformação da convicção do juiz. Deve ser considerado que nem todo documentonecessariamente deve ser levado ao processo por meio da prova documental, pois pode chegarpor outra via que não seja a mesma. 96Há também a possibilidade do documento ser incluído aos autos de forma indireta,ou seja, em função da utilização de outro meio de prova, o que servirá de fonte indireta deinformação. Nesse caso, quando o documento pode ser objeto da análise pericial, o perito nodesempenho de suas funções pode solicitar documentos à parte ou a terceiros ou até mesmoinstruir o seu laudo pericial com documentos, fotografias, etc. (art. 429 do CPC). 97Assim, pode haver coisas representativas de determinados fatos, mas que nãochegam ao processo por meio da prova documental, por exemplo, através de perícia (utilizaráoutro procedimento de colheita de prova). Por outro lado, se a coisa é um documento e deveser apreciada pelo juiz de forma direta, o ingresso ocorrerá por meio da prova documental e sesujeita ao seu modo de produção.Como pode ser visto, há também a possibilidade das descrições de determinadosfatos não se encaixarem em nenhuma das hipóteses previstas na lei. Nesse caso, qualqueroutro procedimento é admissível, desde que, sejam observados os direitos tuteladosconstitucionalmente sobre a produção da prova. Há, contudo, vedação àquelas de conteúdoilícito ou obtidas ilicitamente, contrárias ao princípio do contraditório e do devido processolegal.O destaque da prova documental ao ser comparada com os outros meiosprobatórios está intimamente ligada à característica do documento, ou seja, a sua estabilidade,96 DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. vol. 2,Salvador/BA: JusPODIVM, 2008. p. 135.97 Idem.

53pois representa um fato permanente e duradouro. Assim “o documento é considerado umafonte segura de prova”. 98O tema em discussão reflete os ensinamentos de Fredie Didier Jr., Paula SarnoBraga e Rafael Oliveira:[...] o documento é considerado uma fonte segura de prova. Essa sua segurança sereflete na importância que se dá normalmente, na experiência forense à provadocumental. Também se reflete na importância que o próprio legislador, até mesmohistoricamente passou a dar-lhe, sobretudo quando se tratasse de prova documentalproduzida por órgão público. Isso é algo que se pode, ainda hoje, perceber em algunsdispositivos de lei que, fazendo sobreviver o vestudo sistema da prova legal, exigem odocumento como único meio de prova para a demonstração de certos fatos ou atosjurídicos (por ex., art. 108 do CC). 99É claro, que não se pode deixar de manifestar que todo meio de prova tem suasvantagens e desvantagens, até mesmo aquelas produzidas por meio eletrônico. Assim alegislação (art. 131 do CPC) manifesta que não há hierarquia entre eles podendo o magistradoformar seu convencimento de forma livre, desde que, devidamente fundamentada a suadecisão. Assim a prova documental esta em igualdade com os outros meios sejam aquelesdescritos na lei ou outros obtidos de forma atípica.Merece destaque para o desenvolvimento do tema o conceito atribuído peladoutrina ao autor do documento. “Autor do documento é a pessoa a quem se atribui a suaformação, isto é a quem se atribui a sua paternidade”. 100 Assim a autoria pressupõe aexistência do documento, pois é da sua essência que se derive de um ato humano.Um dos elementos do documento é o meio físico com que se materializa. Já omeio virtual de materialização do mesmo deve ser reconhecido pelos diversos mecanismostecnológicos que servirá de base para a validade da prova documental produzida em meioeletrônico. Considerando-se a noção de documento em meio físico de materialização, ousuporte, a doutrina, às vezes, subdivide a sua autoria. A autoria material representa a pessoaque criou diretamente o suporte para a representação do fato, pode ser, por exemplo, aquelapessoa que escreveu o documento ou até mesmo fotografou determinado objeto. Já a autoriaintelectual é atribuída à pessoa a mando de quem essa criação é feita, pode ser, por exemplo, apessoa que ditou o que deveria estar escrito naquele documento ou que contratou ou solicitou98 DIDIER Jr.. op. cit., p.139.99 Idem.100 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2, 18 ed., São Paulo: Saraiva,1997. p. 386.

54a captação de uma imagem fotográfica ou de uma gravação. Assim dispõe o nosso Código deProcesso Civil (art. 371). 101 , 102 .No que se refere aos documentos públicos a sua autoria recai sobre oficial publicoque o lavrou, apesar de que todos que o subscreveram podem ser considerados como tal.O grande questionamento quanto à validade da prova é investigar a autoria dodocumento para que se possa definir a confiabilidade atribuída ao mesmo. Assim, sedeterminado documento foi produzido pela parte unilateralmente, há de se concluir que omesmo não terá grande valia contra a parte contrária.Em regra, normalmente a autoria de determinado documento é provada pelaassinatura do autor. Já aqueles documentos não assinados a possibilidade de provar a suaautoria se dá pela análise grafológica, caso o autor negue a sua autoria. Os documentosparticulares normalmente fazem prova contra o seu autor. Caso não seja possível ademonstração da autoria do mesmo este documento não terá força probante.Assim os assentos domésticos, bem como os livros empresariais são documentoslavrados indiretamente por outrem a mando do seu autor e normalmente não são assinados.Nesse caso, dificilmente servirão como prova, se o suposto autor negar-lhe a sua paternidade.Porém, se o documento for assinado, servirá como identificador para a prática de atosprocessuais no caso do processo judicial eletrônico (art. 2º, da Lei nº 11.419/06) eidentificação para o pronunciamento dos juízes no processo, conforme dispõe o art. 164,parágrafo único do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.419/06. Objeto de discussão noscapítulos posteriores.Existem aqueles documentos que representam o fato diretamente sem que haja anecessidade de intervenção subjetiva de alguém. É o caso, por exemplo, de uma fotografia.Ela representa um fato tal como ocorreu e não caracteriza a descrição por um sujeito. Emoutros casos, mais freqüentes, o fato é materializado no documento por meio da transcrição deidéias e pensamentos expressados por alguém. Nesse sentido, por exemplo, determinado textoescrito representa um fato tal qual como visto ou declarado pelo autor deste documento.Assim, são considerados como indiretos e nesse caso, a identificação da autoria é essencial101 DIDIER Jr.. op. cit., p. 140.102 O artigo 371, do Código de Processo Civil, diz que:”Reputa-se autor do documento particular: I – aquele queo fez e o assinou; II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III – aquele que, mandando compôlo,não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como os livros comerciais eassentos domésticos”.

55para caracterizar a veracidade do mesmo e ter valor probante, pois podem fazer provacontrária contra o seu autor. Assim são as orientações do Código de Processo Civil vigente. 103Outro conceito a ser relembrado e de importância impar para o desenvolvimentodo tema de investigação escolhido se liga à idéia da autenticidade do documento, ou seja, umavez demonstrada a autoria cumpre investigar se aquela manifestação realmente é do autor dodocumento. Assim é autêntico “o documento quando a autoria aparente corresponde à autoriareal, isto é, quando ele efetivamente provém do autor nele indicado”. 104 .No caso de documento público essa autenticidade se presume, pois faz prova dasua formação (art. 364 do CPC). Na mesma circunstância tem-se o documento particular,onde o tabelião reconheceu a firma de seu signatário, com a declaração que foi aposta na suapresença (art. 369 do CPC). Em todos os casos descritos, pode-se dizer que a presunção éiuris tantum, ou seja, admite-se prova em contrário.Já o documento particular que não tenha a firma reconhecida pelo tabelião éconsiderado autêntico se a parte contra ele produzida não impugnar a sua autenticidade noprazo legal da contestação se o for o réu, ou em 10 dias nos demais casos, contados da data daintimação para dizer sobre o mesmo.Augusto Tavares Rosa Marcacini ao manifestar sobre a autenticidade dedeterminado documento atribui que a mesma não pode ser confundida com a sua veracidade.A autenticidade não se confunde com a veracidade do documento. A falsidadedocumento – oposto da veracidade – pode ser material ou ideológica. A falsidadematerial é vicio presente no próprio documento: ou sua criação é falsa (p. ex.atribuindo-se falsamente a sua autoria mediante assinatura falsa), ou a falsidadedecorre da adulteração de documento verdadeiro ou autêntico. Já no caso de falsidadeideológica o documento é autêntico e não foi adulterado, mas o seu autor declaroufatos inverídicos. A falsidade ideológica ao contrário da material, não pode serconstatada pelo exame do documento, que materialmente nada contém de errado. Já aapuração da falsidade material, esta é normalmente feita mediante perícia sobre ocorpo do documento, seja para conferir a assinatura, seja para buscar vestígios deadulteração posterior. 105103 O art. 368 do CPC manifesta que “as declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ousomente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao seu signatário (grifamos). O art. 373 do CPC, dizque o documento particular, “(...) prova que o autor fez a declaração, que lhe é atribuída. Já o art. 376 do CPC,dispõe que, “as cartas, bem como os registros domésticos provam contra quem os escreveu (grifamos). Porfim, o art. 378 do mesmo código atribui ainda que “os livros comerciais provam contra o seu autor”. Nestaesteira visualiza-se que não se pode admitir no nosso ordenamento jurídico a auto-produção de prova em favorpróprio.104 DIDIER Jr. op. cit., p. 143.105 MARCACINI, op. cit., p. 76.

56O documento também pode ser declarado falso desde que assinado pelo autor embranco foi preenchido de forma abusiva. 106Impugnado o documento particular faz nascer um incidente próprio. Assim cabe àparte que produziu o documento o ônus de provar que ele advém do autor indicado, nostermos do art. 389, II, do CPC. Somente a impugnação do documento particular faz cessar asua autenticidade (art. 388, I, do CPC).Assim, pode-se concluir que a parte que traz o documento ao processo é que temque provar a autenticidade da assinatura, ou seja, o ônus da autoria. Caso seja demonstrada ouincontroversa a autoria resta a quem alega provar a eventual adulteração do documento ou oseu preenchimento abusivo se o mesmo foi subscrito em branco.Por ventura se esse documento teve a assinatura reconhecida pelo tabelião com apresença do autor (art. 365, CPC), inverte-se o ônus da prova a quem alegar a autenticidade.Caso seja um documento público, já foi manifestado que gera uma presunção de veracidade eautenticidade. Assim o ônus da prova da falsidade é do impugnante.Outro ponto que merece destaque é saber quando um documento foi formado ouquando se passaram os fatos nele representados. Por exemplo, a data em que as partesdeclararam em firmar um contrato de compra e venda é informação relevante para delimitar,se aquela alienação do bem se deu em fraude à execução.Nesse sentido, a data do documento público é presumida verdadeira, pois é dada afé pública de quem o lavrou. Já aos documentos particulares não é dada a mesma presunção,já que é visível a possibilidade das partes antedatar o documento. Assim, são as disposiçõesda legislação pátria (art. 370, CPC). 107Das informações atribuídas pelo art. 370 do CPC, a primeira parte se aplicaquando o documento tenha sido firmado por ambos os litigantes. Assim a data nele declarada,embora haja a presunção de veracidade, pode ser impugnada por qualquer meio de prova.Com relação à segunda parte do artigo vislumbra-se casos que permitem datar o documento“com relação à terceiro”, ou seja, pode-se encarar “esse terceiro” como quem não assinou odocumento, mas faz parte no processo, senão não haveria necessidade de provar nada sobreele.106 Idem.107 O Código de Processo Civil brasileiro prevê: “a data do documento particular quando a seu despeito surgirduvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.” Mas, em relação aterceiros, considerar-se-á datado o documento particular: I – no dia em foi registrado; II – desde a morte dealgum dos signatários; III – a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários; IV – dasua apresentação em qualquer repartição publica ou em juízo; V – do ato ou fato que estabeleça, de modo certo,a anterioridade da formação do documento.

57No que se refere ao valor probatório das cópias, certidões, traslados dedocumentos 108 , bem como as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registrosfonográficos e, em geral, qualquer reprodução mecânica ou eletrônica de fatos ou coisas (art.384, do Código de Processo Civil c/c art. 225, do Código Civil) , quando levados aos autos,detém, via de regra, o mesmo valor probante que os documentos originais, fazendo prova dosfatos ou coisas através deles representados, se aquela parte contrária o admitir, expressa outacitamente, a sua conformidade, ou seja, não impugnar a exatidão do mesmo.Tema tormentoso e discutível a respeito do valor probatório são as cópias extraídasde um documento original, principalmente aquelas que necessitam de autenticação, já que àcópia do documento particular, tem o mesmo valor probatório que o documento original,cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar que aquela cópiaestá de conformidade com o original (art. 385, caput, do CPC). No mesmo patamar probatórioestá a cópia fotográfica de documento, conferida pelo tabelião de notas, que valerá comodeclaração de vontade, mas se impugnada a sua autenticidade, deverá ser exibido o original.Por outro lado, mesmo a cópia simples, sem autenticação ou não conferida pelo escrivão outabelião, tem o mesmo valor probatório que o documento original, se não for oportunamenteimpugnada.Assim, visualiza-se a exigência que, muitas vezes aparece no dia a dia forense, deque a parte tenha que autenticar todas as cópias dos documentos trazidos aos autos,despropositada e uma perda de tempo e dinheiro, pois essas cópias equivalem ao documentooriginal, caso não seja devidamente impugnada. Se o Juiz suspeitar a falta de autenticidade everacidade dessas cópias e desde que indique dados objetivos dessa suspeita, aí sim, devedeterminar de ofício a sua autenticação ou poderá determinar o seu depósito em cartório ousecretaria no caso de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documentorelevante à instrução do processo (art. 365, § 2º, do Código de Processo Civil).108 Art. 365 do Código de Processo Civil dispõe, “fazem a mesma prova que os originais: I – as certidões textuaisde quaisquer peças dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídaspor ele ou sob sua vigilância; II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos oudocumentos lançados em suas notas; III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas poroficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais; IV – as cópias reprográficas de peças dopróprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se nãolhes for impugnada a autenticidade; V – os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde queatestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; VI –as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntado aos autos pelosórgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias , pelasrepartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada efundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. Os originais dos documentosdigitalizados devem ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo do ajuizamento da ação rescisória,nos termos do parágrafo primeiro do artigo transcrito. Mais adiante discutiremos os documentos digitalizados aotratarmos do processo judicial eletrônico”.

58O mesmo raciocínio vale para a parte contra quem o documento foi produzido.Não basta a mera impugnação genérica desse documento para dar ensejo ao incidente deverificação ou reconhecimento previsto no art. 385 do Código de Processo Civil, mas énecessário que a parte contrária indique expressamente os reais motivos de suspeitar que acópia é divergente do documento original. Não se pode esquecer que existem aqueles queutilizam tais mecanismos para procrastinar o processo, suscitando incidentes temerários, poiso art. 3º do CPC, 109 é claro, em manifestar que é proibido contestar (pode-se também entenderimpugnar) sem interesse.Também à fotografia carrega consigo o mesmo entendimento já descrito. Se aparte contra quem foi produzida, lhe admitir a sua autenticidade, ou seja, não for impugnada asua exatidão pela parte contrária faz prova dos fatos ou das coisas nela representada (art. 383,CPC c/c art. 225, CC).Mais adiante a lei processual civil faz a previsão de que a fotografia, para serjuntada aos autos, deve estar acompanhada do seu respectivo negativo (art. 385, §1º, CPC).Ora, deve-se entender que a fotografia está para o seu negativo assim como a cópia dedeterminado documento está para o seu original. Nesse sentido, o art. 383 e o art. 385, § 1º,do CPC, parecem que entram em contradição, pois o primeiro admite que a reproduçãofotográfica detenha eficácia probatória plena, salvo quando impugnadas, já o segundo exige ajuntada do original (negativo) para configurar essa eficácia probatória.Assim é preciso interpretar esses dispositivos legais conjuntamente. Essas são asorientações de Fredie Didier Jr, Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira:A fotografia tem plena eficácia probatória, mesmo quando desacompanhada donegativo. O negativo somente é exigível se a fotografia for impugnada, e desde quehaja fundadas razões para esta impugnação. Daí que a interpretação correta do § 1º,do art. 385 é no sentido de que a fotografia terá que ser acompanhada do respectivonegativo, se lhe for impugnada a conformidade. Havendo impugnação, se o negativonão for trazido aos autos, isso não quer dizer que a fotografia será imprestável comoprova; nesse caso, caberá ao Juiz conferir-lhe o valor que merecer, de acordo com oseu livre convencimento. 110109 A Lei Federal nº 11.419/006, que dentre outras coisas veio regulamentar o processo eletrônico, diz que: “Osdocumentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e seusignatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais” (art. 11).Neste sentido, discutiremos no ultimo capítulo deste trabalho sobre o valor probatório dos documentosproduzidos eletronicamente.110 DIDIER Jr. op. cit., p. 164.

59O avanço da era digital demonstra que há casos que sequer existem negativos aserem exibidos como, por exemplo, nas câmeras digitais. Nesse caso, não há como exigir daparte que apresentou a fotografia. Eventual impugnação quanto à sua autenticidade pode sersuprimida mediante perícia na própria fotografia ou no arquivo eletrônico correspondente.Com base nas premissas apresentadas nesse tópico segue-se para oreconhecimento da validade do documento eletrônico no direito brasileiro.

604 A VALIDADE DO DOCUMENTO ELETRONICO NO DIREITO BRASILEIRO4.1 Documento Eletrônico sem AssinaturaMuito se tem discutido nos diversos ramos do Direito a importância da inserção datecnologia da informação como papel preponderante para o desenvolvimento do comércioeletrônico via Internet, do processo judicial eletrônico, com a utilização da assinaturaeletrônica e digital, e conseqüentemente o valor probatório do documento eletrônico. Paraisso, é importante conhecermos a legislação brasileira que reconhece a validade do documentoeletrônico, bem como os dispositivos do direito processual que regulamentam o processojudicial eletrônico.Com base nas disposições legais do direito pátrio é que será analisada a validadejurídica do documento eletrônico, bem como a possibilidade, até mesmo, de instruir umapetição inicial de execução de título extrajudicial com cópia digital do título exeqüendo. Porexemplo, a utilização no dia a dia das chamadas duplicatas eletrônicas.O documento eletrônico para ter força probante é imperioso discutir algumascaracterísticas do documento tradicional para avaliar a força probatória que o mesmo possuidiante do ordenamento jurídico brasileiro.Segundo Augusto Tavares Rosa Marcacini a autenticidade e a veracidade sãoelementos indispensáveis para caracterizar a força probante do documento. Entende que aodocumento eletrônico é indispensável à identificação da autoria para só depois ser analisada aautenticidade, que seria a veracidade da autoria declarada no documento.[...] aferir a veracidade ou falsidade de um documento eletrônico é algo que só semostra possível caso o documento em questão não possa ser alterado de modoimperceptível. Ou seja, caso a integridade do documento seja algo passível deconstatação. A autenticidade e a integridade são, enfim, os requisitos básicos quedeve conter um documento para servir como prova (grifo nosso). 111111 MARCACINI, op.cit., p. 80-81.

61Assim segundo os ensinamentos do autor um documento eletrônico só se podecaracterizar integro quando constar que não foi passível de uma interceptação indesejada, ouseja, não sofreu nenhum tipo de intervenção capaz de adulterá-lo. Enfim, conclui que aautenticidade e a veracidade são requisitos básicos que deve conter um documento para servirde prova.O mecanismo tecnológico atual utilizado para dar certeza sobre a autoria eassegurar a integridade posterior de um documento eletrônico é a utilização da criptografiaassimétrica com uso da assinatura digital, ter-se-á a oportunidade de avaliar ainda nestecapitulo, já que é através dessa tecnologia se permite assinar documentos eletrônicos,equivalente à assinatura manuscrita. 112No entanto, a validade probatória do documento eletrônico não era reconhecida deforma determinada pelos doutrinadores antes da implementação desse novo mecanismotecnológico desenvolvido por volta de 1976. A era da segurança da informação fez repensarnovos conceitos e até mesmo estabilizar a idéia de valorização do meio virtual. 113Sobre este momento o Augusto Tavares Rosa Marcacini descreve:Conquanto o conceito de criptografia assimétrica tenha sido desenvolvido em 1976, odesconhecimento da sua existência levou a crença inicial de que documentoseletrônicos devam ser irredutivelmente inadmitidos como prova, ou sequer possamser considerados propriamente como documentos sob a alegação de que nãopreenchem as características de autenticidade e integridade. 114Segundo este mesmo autor esta idéia manifestada pela doutrina ainda não tinha ainfluência do uso da chave pública de criptografia assimétrica.Sabe-se que a identificação de documentos, ou seja, a autoria normalmente éanalisada pela assinatura. Mas há determinados documentos que não é de costume assinar. Aparte em determinado processo que junta documentos que não contém assinatura, uma vezcontestada a sua autoria terá o ônus de prová-la.Ousa-se em discordar das orientações descritas pelo autor acima, já que alegislação pátria admite, como analisado anteriormente, o valor probatório das cópias,certidões, traslados de documentos, bem como as reproduções fotográficas, cinematográficas,112 Note-se que a assinatura digital é capaz de atribuir uma presunção de veracidade às declarações de vontaderealizadas em ambiente virtual. Para isso, é necessário analisar a equiparação da assinatura digital à manuscrita –denominada equivalência funcional.113 MARCACINI, op.cit., p. 81.114 Idem.

62os registros fonográficos e, em geral, qualquer reprodução mecânica ou eletrônica de fatosou coisas - art. 384, do Código de Processo Civil c/c art. 225, do Código Civil - quandolevados aos autos, detêm, via de regra, o mesmo valor probante que os documentos originais,fazendo prova dos fatos ou coisas através deles representados, se aquela parte contrária oadmitir, expressa ou tacitamente, a sua conformidade, ou seja, não impugnar a exatidão domesmo.O legislador com a vigência do novo Código Civil - art. 225 115 - indubitavelmenteadmitiu a existência e validade do documento eletrônico “puro”, ou seja, seguindo asorientações legais basta que o arquivo eletrônico represente um fato ou coisa para ter valorprobatório e ser reconhecido judicialmente.Diante desses novos significados é que será reconhecida a validade jurídica de umdocumento eletrônico com e sem assinatura, por exemplo, um contrato eletrônico, a prática deatos processuais segundo a lei de informatização do processo judicial eletrônico, oreconhecimento do e-mail como prova.Por essa razão, várias propostas de normatização sobre comércio eletrônico noBrasil, descritas anteriormente, bem como diversos dispositivos legais que serão analisadosmais adiante, os quais, reconhecem a validade jurídica dos documentos eletrônicos com ousem assinatura.Assim, o art. 225 do novo Código Civil reconheceu a validade do chamadodocumento eletrônico puro, pois admite que as reproduções eletrônicas de fatos ou coisasfazem prova plena desses, desde que a parte contra quem foi exibido, não lhes contestar aexatidão. Também quebrou as barreiras doutrinárias daqueles que sequer reconheciam avalidade probatória de determinado documento eletrônico. Ou aqueles que admitiam avalidade de determinado documento eletrônico desde que fosse identificada a autoria eautenticidade desse documento. 116Para confirmar as orientações seguidas pelo novo Código Civil, a Lei Modelo daUncitral para o comércio eletrônico 117 (Comissão das Nações Unidas para Leis de Comércio115 art. 225 do CC/02 - “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos, e, em geral,quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônica (grifamos) de fatos ou coisas fazem prova plena destes, sea parte contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.116Cf. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e Informática: uma abordagem jurídica sobrecriptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 80-82.117 Excerto do Relatório da “United Nations Commission on Internacional Trade Law” (UNCITRAL),apresentado na 29ª Assembléia Geral realizada entre 28 de maio a 14 de junho de 1996, 51 Sessão, Suplementono. 17 (a/51/17). Texto traduzido e disponível: .www.direitodarede.com.br. Data de Acesso: 15 de setembro de2008.

63Internacional), prevê em seu art. 5º, que a estrutura de uma base de dados não pode ser negadaos seus efeitos legais, a validade, bem como a sua exeqüibilidade perante a estrutura legalpelo simples fato de estar sob a forma de dados.Com efeito, a discussão jurídica anterior sobre a invalidade do documentoeletrônico ou a exigência de reconhecimento da autoria e integridade por meio da criptografiaassimétrica, para a sua eficácia probatória, não mais atende, por exemplo, às exigências donovo Código Civil, pois o legislador admitiu como existente e válido o documento eletrônico“puro”, ou seja, sem a necessidade de ser assinado eletronicamente (assinatura digital).Observa-se que a regra referendada no novo Código Civil (art. 225) não quebra aconfiança com relação à eficácia probatória do documento eletrônico “puro” (sem assinatura),já que admite a impugnação, o repúdio, quer seja, relacionado à autoria, bem como a suaintegridade. Então, caberá instaurar um procedimento probatório baseado no livreconvencimento do juiz e estruturado com base em um conjunto probatório capaz de darsustentabilidade ao ato ou fato representado.No ponto de vista da tecnologia da informação não se pode deixar de manifestarque aqueles documentos que estão devidamente assinados com a técnica da criptografiaassimétrica (assinatura digital) apresentam uma maior eficácia probatória, pois a utilizaçãodesse mecanismo é capaz de provar a autoria (autenticidade), bem como a integridade dodocumento eletrônico.Assim, as dificuldades quanto à eficácia probatória do documento eletrônico“puro” comparado àqueles que detêm o reconhecimento do traço personalíssimo do autor(assinatura digital) devem ser superadas, cabendo reconhecê-lo com a eficácia probatória deum documento quando estruturado com todos os outros elementos e circunstâncias envolvidasna sua produção e eventual transmissão, além da possibilidade de sua impugnação baseado nolivre convencimento do juiz e no conjunto probatório capaz de dar sustentabilidade aos fatosou atos descritos neste documento.Carlos Alberto Rohrmann justifica tal pretensão, ao analisar a prova dos contratosrealizados pelo simples download de um programa de computador pela Internet, referendadocomo de clickwrap, já que muitas vezes reconhece-se a sua formação sem ter a assinaturadigital. Portanto, a prova teria que ser feita por outros meios e este documento eletrônico teriavalor probante até mesmo por meio de uma prova testemunhal. 118118 ROHRMANN. op. cit., p. 64.

64A questão da prova, bastante controvertida se se considerar apenas a existência dedocumentos eletrônicos, documentos digitais, acabaria sendo enfrentada quando daanálise em juízo, e, neste caso, dentro do conjunto probatório do processo, outrosmeios de prova (como perícias, por exemplo) poderiam ser utilizados para o juizdecidir da maneira informada que lhe conviesse. [...] a prova fica mais fácil quandousada contra o proponente se este não impugnar a prova eletrônica ou, ainda, se setratar de empresas, consoante o disposto no art. 225 e 226 do Código Civil de 2002. 119Podemos também manifestar que o art. 371, III, do Código de Processo Civil 120 ,também faz remissão aos documentos que normalmente não se costumam assinar. Nessesentido, há a presunção relativa de que a autoria deve recair sobre a pessoa que mandoutranscrevê-lo.Segundo Leonardo Neto Parentoni:Inicialmente , poder-se ia cogitar da aplicação do art. 371, III, do Código de ProcessoCivil, que trata dos documentos que comumente não se costuma assinar. Neste caso,há presunção relativa de que é autor a pessoa que mandou compor o documento.Exemplo são os e-mails. Ainda que não assinados, presumem-se que tenham sidoescritos pelo titular da conta. 121No mesmo entendimento o art. 154 do CPC 122 , que determina que os atos e termosprocessuais não necessitam de forma especial a menos que a lei exija. 123Assim aqueles documentos que sequer possuem assinatura também devem serreconhecidos como válidos nos termos da legislação brasileira e o surgimento do art.225 doCódigo Civil de 2002 atribui validade e eficácia jurídica aos documentos eletrônicos “puros”.119 ROHRMANN. op. cit., p. 64/65.120 Código de Processo Civil: art. 371 – Reputa-se autor do documento particular:I – aquele que o fez e o assinou.II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado.III – aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costumaassinar, como livros comerciais e assentos domésticos.121 PARENTONI. op. cit.,, p. 138.122 Código de Processo Civil: art. 154 – Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senãoquando a lei expressamente a exigir, reputando-se validos os que, realizados de outro modo, lhe preencham afinalidade essencial.123 Idem.

65Nesse sentido, no próximo tópico será discutido a validade jurídica dos e-mails,quando apresentados em determinado processo como objeto de prova, mesmo que nãoassinados.4.1.1 E-mail como meio de provaA análise da eficácia probatória da mensagem eletrônica evidencia-se nos e-mailsnão contestados (integridade). Por outro lado, aqueles seguros com senha e, desde que, nãosejam contestados possuem alguma força probante quanto a sua autenticidade. 124A prática nos tem demonstrado que a materialização impressa no formato de e-mail pode ser facilmente adulterada em computador, conseqüentemente, podem não ser aptasa comprovar que certa mensagem eletrônica foi enviada ou recebida.Nesse caso, quando for alegado que os impressos em formato de e-mails foramsimulados em computador é necessário que faça uma perícia no provedor de serviço 125 paraprovar a adulteração.Essas são as orientações da doutrina italiana sobre o assunto:[...] a fim de identificar o autor de uma conexão especifica – como no caso do enviode uma mensagem eletrônica – a autoridade judiciária não deverá limitar-se arequisitar os dados do arquivo log, ou seja, as informações de identidade e tempomemorizados no servidor, quando o usuário efetuou a conexão para o seu envio.Deverá indagar também qual o endereço IP (Internet Protocol) vinculado ao arquivode log no momento em que a atividade que se pretenda apurar a autoria sedesenvolveu. 126Nos e-mails em que seu conteúdo (integridade) e autoria foram contestados énecessário à realização de uma perícia informática, para averiguar se houve o envio ou124 Essas são as orientações da jurisprudência alemã ao analisar a força probatória dos e-mails: “Somente e-mailsnão contestados tem alguma força probante, quanto a sua integralidade e somente e-mails seguros por senhas enão contestados, têm alguma força probante, quanto à autenticidade”. Cf. MARQUES, Cláudia Lima Marques.Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2004, p. 175, nota de rodapé nº 92.125 Os provedores de serviços são aqueles que prestam serviço de conexão à Internet e juntamente com o mesmopodem ser ofertados o e-mail server.126 PARODI, Cesare; CALICE, Andrea. Responsabilità Penali e Internet. Milão: I1 Sole 24 ore, 2001, p. 15citados por QUEIJO, Maria Elisabeth. Mensagem Eletronica: Meio de prova apto à demonstração de seuenvio, recebimento, conteúdo e autoria. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa ArrudaAlvim (coords.). Processo e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 961.

66recebimento da mensagem eletrônica através da comunicação entre os endereços eletrônicosrespectivos, com a devida identificação dos arquivos de log 127 e o endereço IP. 128Este endereço representa um código de reconhecimento especifico contido emcada computador. 129 É necessário observar que as informações contidas no arquivo log ficamdisponíveis por tempo indeterminado e de acordo com cada provedor de serviço e até mesmoa legislação do lugar em que atuam.Entretanto, muitas vezes a perícia no servidor ou provedor de acesso à Internet éinsuficiente para provar a autoria e integridade daquela mensagem eletrônica.Deve-se salientar que, mesmo que a perícia realizada no servidor identifique o enviode determinada mensagem eletrônica de um usuário a outro, com arquivo de log eendereço IP, isto não é suficiente para a demonstração da autenticidade de conteúdo,ou seja, de que o texto impresso, apresentado como prova em juízo realmentecorresponde àquele da mensagem eletrônica originariamente recebida ou enviada. Talse verifica porque os textos de mensagens eletrônicas podem ser facilmentefraudados, por meio de simples alteração no seu corpo, montagens, entre outros. 130O problema da eficácia probatória dos e-mails quando contestados como prova emjuízo muitas vezes é dificultado, pois os servidores dificilmente conseguem manter oconteúdo dessas mensagens eletrônicas remetidas ou recebidas, o que demonstra ainviabilidade da questão probatória quanto a sua autenticidade.Nesse sentido, a autenticidade de determinada mensagem eletrônica é demonstradaquando “diga respeito à pessoa do signatário do documento e não do equipamento que esteutilize”. 131 Enfim, a autenticidade é a garantia relativa à autoria daquele documento produzidoem meio eletrônico. Já a integridade de determinado documento eletrônico deve serdemonstrada diante da garantia de sua inalterabilidade por conta daquele que recebe ou peloindividuo que tenha acesso a ele. 132127 Sobre o tema partimos dos ensinamentos da doutrina italiana citada por Maria Elisabeth Queijo: “Quanto aolog, esclarecem os referidos autores que a sua função é a memorização de informações de serviço, para melhordesenvolvimento da atividade da rede e também para viabilizar a gestão do sistema, por meio de vestígio dasoperações efetuadas. Assim, é possível identificar o usuário por nome, endereço IP e numero de porta, quepermite precisar o serviço que foi utilizado”. Cf. PARODI, Cesare; CALICE, Andrea. Responsabilità Penali eInternet. Milão: I1 Sole 24 ore, 2001, p. 15. Idem.128 Alguns usuários possuem um endereço IP fixo na Internet. Neste sentido, todas as conexões feitas por elespor meio da rede podem ser individualizadas a partir deste endereço.129 Idem. Ibdem.130 QUEIJO. op. cit. p. 961.131 CLEMENTINO. op. cit., p. 95132 CLEMENTINO. op. cit., p. 96.

67Por conseguinte, o subscritor de determinada mensagem eletrônica não é fácil deser detectado, pois mesmo que seja apurada a autoria de determinado usuário no servidor,averiguando que foi realmente a pessoa que enviou o e-mail, por exemplo, há a possibilidadede outra pessoa ter-se utilizado dos dados do usuário e de seu computador, para enviar amensagem eletrônica a um terceiro, em nome deste usuário. Muitas vezes, a prova pericial éinviável para provar a autoria e integridade da mensagem eletrônica em juízo, por isso, anecessidade de estruturar-se, em alguns casos, o documento eletrônico com base em umsistema complexo de criptografia (criptografia assimétrica).Assim, a valoração pura e simples de prova documental com base em merosimpressos de e-mails pelo julgador poderá ser inviável e temerosa. Deve ser conjugada comoutros meios de prova num contexto probatório único ou deve ser reconhecida a sua eficáciaprobatória desde que, essas mensagens sejam aceitas pela parte contrária.Nesse sentido:Mesmo a prova pericial informática, no estado da arte, não fornece critérios segurosquanto à autenticidade do conteúdo da mensagem eletrônica questionada e suaautoria. Diante disso, extrai-se total impropriedade de valoração, pura e simples, porparte do julgador, de prova documental apresentada pela parte, na forma deimpressos de suspostas mensagens eletrônicas, salvo se reconhecida pela partecontrária. 1334.2 Documento eletrônico com assinatura eletrônica (gênero)A ocorrência de fraudes em transações eletrônicas é uma realidade que afeta nãosó a informatização do processo, mas também as relações comerciais no âmbito da Internet, jáque, a duplicação e a adulteração de documentos eletrônicos para aqueles conhecedores eminformática é relativamente fácil.Acrescente-se a essa insegurança tecnológica, a possibilidade de um individuo semanifestar, e, até mesmo realizar negócios sem utilizar a sua real identidade ou se passar poruma pessoa inexistente. Por exemplo, é fácil cadastrar um endereço de correio eletrônico a133 QUEIJO. op. cit., p. 961.

68partir do fornecimento de qualquer nome ou até mesmo entrar numa sala de “bate- papo”,lançando nomes de pseudônimos ou nomes alheios.Com efeito, a partir do momento que o desenvolvimento tecnológico ganhacontornos não só nas negociações empresariais e comumente nas relações particulares entrepessoas a insegurança e as fraudes disseminam. É certo que muitas comunicações veiculadasem meio eletrônico sequer demandam a necessidade de identificação das partes. Outras,contudo, a segura identificação dos indivíduos é exigida principalmente aqueles quedemandam a realização de negócios jurídicos.O primeiro conceito técnico atribuído para resolver o problema de identificação nomeio virtual é a chamada assinatura eletrônica. O excerto do Relatório da United NationsComission on Inernational Trade Law (UNCITRAL), representada como guia para aincorporação no direito interno desta Lei Modelo para o Comércio Eletrônico, elaborada pelaComissão das Nações Unidas prevê a validade jurídica de qualquer tipo de mensagem dedados (art. 5º). E ainda, dispõe, que quando a lei exigir a assinatura de uma pessoa, estadeterminação será satisfeita referente a uma base de dados quando for utilizado um métodocapaz de identificar a pessoa que concorda com a informação e que esse método seja capaz deconfirmar esta aprovação sobre a mensagem de dados. Acrescente-se que, tal método deve serconfiável, como apropriado para a finalidade a ser preenchida por essa mensagem de dados,sob quaisquer circunstâncias, inclusive sob acordos (art.7º). 134Ainda dispõe essa Lei Modelo sobre a eficácia probatória da mensagem de dados(art. 9º). Exige-se que seja atribuída com base na segurança do modo como ela é gerada,armazenada e transmitida, tudo isso, para garantir a integridade dessas informações (saber seessa informação permanece completa e inalterada), conforme a forma com que esse emitenteda mensagem é identificado e quaisquer outros fatores relevantes para identificar a autoria eintegridade desse documento. 135 Essas formas de identificação podem ocorrer por meio daassinatura eletrônica. O termo em si é amplo, já que, representa formas de identificaçãoutilizada no meio eletrônico. Normalmente o uso da assinatura eletrônica se dá por meio desenhas, códigos, identificadores. E, uma das espécies, é a assinatura digital.A amplitude do termo é analisada por Fabiano Menke:134 Excerto do Relatório da “United Nations Commission on Internacional Trade Law” (UNCITRAL),apresentado na 29ª Assembléia Geral realizada entre 28 de maio a 14 de junho de 1996, 51 Sessão, Suplementono. 17 (a/51/17). Texto traduzido e disponível: www.direitodarede.com.br. Data de Acesso: 15 de setembro de2008.135 Idem.

69Portanto, sob a denominação de assinatura eletrônica inclui-se um sem-número demétodos de comprovação de autoria empregados no meio virtual. A assinaturadigital, desta feita, consiste em espécie do gênero assinatura eletrônica, e representaum dos meios de associação de um individuo a uma declaração de vontade veiculadaeletronicamente dentre os diversos existentes. Há, pois, uma diferença entre asnomenclaturas “assinatura eletrônica” e “assinatura digital”, que não poderão serutilizadas como sinônimas. [...] Enquanto o termo “assinatura eletrônica” abrange oleque de métodos de comprovação de autoria mencionados, e até mesmo outros quepossam vir a ser criados, a palavra “assinatura digital” refere-se exclusivamente aoprocedimento de autenticação baseado na criptografia assimétrica. 136Para tanto, é necessário, primeiramente, identificar a diferença entre assinaturaeletrônica e digital. A assinatura eletrônica é o gênero que têm como uma das espécies aassinatura digital, esta envolve processo de criptografia assimétrica (técnica mais segura queoutros tipos de assinatura eletrônica) e utiliza de certificado digital para dar validade aodocumento eletrônico emitido por uma terceira parte conhecida como “AutoridadeCertificadora”.Nesse contexto, é necessário primeiro analisar a validade jurídica dos documentosque não são assinados com a técnica da assinatura digital, para só depois compreender aeficácia técnica e jurídica daqueles documentos digitalmente assinados.4.2.1 Documento eletrônico com assinatura eletrônicaNormalmente associa-se o termo “assinatura” a uma idéia “do nome ou sinal deforma personalizada, automaticamente compreende-se que esse ato consiste em escrever comtinta sobre um papel”. Por outro lado, a tecnologia da informação associa a definição a algomais amplo, pois a terminologia não se deve limitar especificamente a algo ligado adeterminada mídia. 137Para demonstrar o desdobramento da assinatura eletrônica em diversastecnologias, Petrônio Calmon afirma que, “diversas tecnologias podem ser adotadas para seconstruir uma assinatura eletrônica, dentre elas, a biometria, a criptografia assimétrica, esta136 MENKE, Fabiano. Assinatura eletrônica no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.42.137 CALMON, Petrônio. Comentários à Lei de Informatização do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense,2007, p. 21.

70caracterizada ou não pela utilização de chaves públicas”. 138 Dentre as tecnologias citadas, porexemplo, a biometria pode ser considerada como um identificador para determinado ato oufato:Biometria é a identificação que se procede mediante a verificação de parte do corpohumano ou de alguma de suas funcionalidades, ou seja, biometria é o estudo dasmediadas do ser humano. É o que ocorre com a tradicional assinatura escrita, sobrepapel. Os traços distintivos entre a assinatura verdadeira e a falsa podem serpercebidos à luz de elementos grafológicos personalíssimos, que somente podem sergerados por determinada pessoa. Por mais que se tente falsificar uma assinatura, atécnica poderá demonstrar que os traços postos no papel são provenientes de pessoadistinta daquela que elaborou um padrão comparativo. 139A biometria utilizada em meios eletrônicos se desdobra em várias técnicas capazesde identificar o indivíduo. Tem-se, “desde a digitalização da assinatura escrita sobre papel atéa verificação das impressões digitais, da íris, da circulação sanguínea nas veias da mão ou deoutra característica humana, procedida por um leitor apropriado”. 140As vantagens da biometria aparecem quando a identificação ocorrer de formapresencial, ou seja, é muito comum a sua utilização no caso de identificação utilizando asimpressões digitais para dar acesso, por exemplo, a determinadas pessoas em prédios,empresas, faculdades, pois os caracteres do corpo humano são capazes de individualizá-las,distinguindo-as de qualquer outra pessoa.Por outro lado, apresenta diversas razões desvantajosas dependendo da finalidade aque se presta. Uma delas ocorre nos casos de identificação de pessoas à distância, pois não hácomo saber se aqueles caracteres foram enviados realmente pela pessoa que se diz ser. Assim,é possível, outra pessoa estar passando por ela e enviando informação ao sistema que já estavaantes armazenada; ou a própria estar enviando da memória do computador, sem seridentificada (medida) no momento em que a mensagem é transmitida. Também a biometrianão é secreta, pois qualquer hacker pode interceptar a mensagem em que são transmitidos oscaracteres pessoais de alguém. 141 Afasta-se, então, a técnica da biometria para o uso em meioeletrônico quando for utilizada para as comunicações à distância.138 CALMON. op. cit., p. 22.139 CALMON. op. cit. p. 22.140 CALMON. op. cit., p. 23.141 Idem.

71Outra técnica bastante comum de identificação é a utilização da “assinaturadigitalizada” que, na verdade, não pode ser confundida com a assinatura digital, poisrepresenta “uma imagem escaneada de uma assinatura manuscrita”. 142 Por isso, não é capaz decomprovar a autoria e integridade de determinado documento eletrônico, já que representauma simples cópia da assinatura manuscrita que pode ser extraída por qualquer pessoa.Assim, passa-se a conceituar e explicar as técnicas da criptografia simétrica eassimétrica para compreender o que a assinatura digital representa para a eficácia e validadede determinado documento eletrônico.4.2.2 Documento eletrônico com assinatura digitalA assinatura digital é uma técnica indispensável para autenticidade e integridadedas relações jurídicas ocorridas em meio eletrônico, bem como para a prática de alguns atosprocessuais segundo a Lei nº 11.419/06. 143De todas as discussões propostas quanto ao conjunto de problemas relativos àeficácia probatória do documento eletrônico há caminhos técnicos propostos para garantir aautoria e a integridade desse documento que atualmente materializa-se naqueles documentoseletrônicos com assinatura digital.Deste conjunto de problemas relativos à matéria de prova do contrato, surgiu aproposta daquilo que se chama “assinatura digital”. Trata-se de um recurso da técnicada computação que visa a atribuir a cada pessoa um código identificador bastanteprotegido para estabelecer a sua identidade na Internet. Depois da solução técnica,surge a adequação jurídica. 144Nesse contexto, a “assinatura digital” primeiramente deve ser explicada no pontode vista da técnica da informática, para só depois ser adequado à questão jurídica, já que é um142 PARENTONI. Leonardo Neto. Documento Eletrônico: aplicação e interpretação pelo Poder Judiciário.Curitiba: Juruá, 2007 p. 140.143 O art. 1º, §2º, inciso III, alínea “a”, Lei nº 11.419/06, regulamenta a assinatura digital baseada em certificadodigital, emitida por Autoridade Certificadora Credenciada, nos termos da MP 2200-02/2001 como uma dasformas de identificação das partes e capaz de conferir a integridade de determinado documento eletrônico, bemcomo instrumento tecnológico hábil para pratica de atos processuais no processo judicial eletrônico.144 ROHRMANN. op. cit., p. 66-67.

72mecanismo tecnológico capaz de conferir aos documentos eletrônicos segurança o suficientepara permitir que não sejam adulterados, ou seja, mantém íntegro o seu conteúdo (integridade)e capaz de identificar o responsável pela sua transcrição (autenticidade).Assim, essa estabilidade jurídica pode ser garantida ao “vendedor que negocia ecelebra contratos com a pessoa certa (ou com a pessoa que diz ser quem é) como a deeventuais exigências legais quanto à obrigatoriedade da presença da assinatura das partes emcertos contratos”. 145Carlos Alberto Rohrmann, busca a sua conceituação na legislação alemã (alínea 1,§2º do art. 3º, da Lei de Assinatura Digital de 1º de agosto de 1997):Para os propósitos desta Lei, ‘assinatura digital’ significa um selo afixado aos dadosdigitais. Esse selo é gerado por uma chave privada de assinatura que comprova, parao dono da chave de assinatura, a integridade dos dados com o auxílio de uma chavepública associada, [chave essa] criada com o certificado de chave de assinatura daautoridade certificadora ou [com certificado] da [própria] autoridade, de acordocom o parágrafo 3º desta lei. 146Assim, a assinatura digital é considerada um substituto eletrônico para aassinatura manual. Todavia, não pode ser considerada como uma imagem digitalizada daassinatura manual, pois não é uma mera cópia digital da assinatura manuscrita. Além domais, a assinatura digital desempenha o papel de proteger a mensagem digital transmitida(integridade), uma vez que o conteúdo do texto é codificado através de algoritmos decriptografia e qualquer interceptação indesejada que faça mudança no conteúdo do documentoimpossibilita a autenticação da assinatura digital por meio das autoridades certificadoras.Sobre a técnica da assinatura digital entende-se:A implementação técnica da assinatura digital se dá por meio do par de chavescriptográficas, com a presença dos conceitos de “chave privada” e “chave pública”.Para que se possa melhor entendê-los, faz-se mister uma breve referência ao estudo dacriptografia, matéria relacionada à Ciência da Computação. 147145 ROHRMANN. op. cit., p. 67-68.146 ROHRMANN. op. cit., p. 68.147 ROHRMANN. op. cit., p. 69.

73Nesse sentido, a assinatura digital é viabilizada pelo método da criptografiaassimétrica ou chamada de criptografia com a utilização das chamadas chaves públicas, sendoque, a disponibilização desse mecanismo é feito por meio das autoridades certificadorascapazes de promover a autenticação dos documentos eletrônicos assinados com a assinaturadigital através da emissão de certificados. Para uma melhor compreensão da criptografiaassimétrica, é necessário conhecer primeiramente o que vem a ser método da criptografia,conjugado com os dois tipos, a simétrica e a assimétrica (assinatura digital).A criptografia pode ser definida:Criptografia (do grego kryptós “econdido”, gráphien “escrita”).”Arte de escrever emcifra ou em código.” Numa segunda definição significa, “conjunto de técnicas quepermitem criptotagrafar informações, como, mensagens escritas, dados armazenados outransmitidos por computador [...]. 148O sistema da criptografia assimétrica é capaz de gerar a assinatura digital combase no compartilhamento de chaves públicas e privadas. Para isso, é necessário fazer umabreve passagem pelas características da criptografia simétrica e depois explicar a assimétrica.A utilização original da criptografia simétrica está ligada a finalidades militarescom o objetivo de codificar as comunicações sobre os chefes de Estado e o exército. SimonSingh, descreve que “o primeiro documento que usou uma cifra de substituição parapropósitos militares aparece nas Guerras da Gália de Julio César” . 149 Esse método propostopor Júlio César era chamado de alfabeto cifrado, de maneira que cada letra do alfabeto erasubstituída por uma terceira letra subseqüente. Assim, o destinatário da mensagem deveriaconhecer o número exato de letras que foi utilizado para que pudesse saber o exato conteúdodessa mensagem, é o que denomina-se de chave ou código (linguagem de criptografia). 150A técnica da criptografia simétrica é descrita com propriedade e completude porFabiano Menke:148 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Curitiba:Positivo, 2004. p. 576.149 SINGH, Simon. O Livro dos Códigos. [Trad. de Jorge Calife]. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p.305.apud MENKE, Fabiano. Assinatura eletrônica no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.p. 45150 MENKE. op. cit., p. 45.

74[...] na criptografia simétrica, os interlocutores compartilham o código ( ou chave) decifração ou decifração da mensagem. E mais, utilizam o mesmo código para essesdois processos de ocultar e tornar claro o texto. Ocorre que a criptografia simétricaapresenta algumas limitações ou dificuldades facilmente verificáveis. A primeiradelas é que previamente à comunicação entre duas pessoas que a utilizarão seránecessário um contato para elas convencionarem um código a ser utilizado. Asegunda dificuldade é a de escala, ou seja, a chave que Carlos utilizar para secomunicar com Maria deverá ser necessariamente diferente daquela que utilizará nainterlocução com Pedro, caso contrario não terá a garantia da confiabilidade e daautoria da mensagem. Numa comunidade de 1000 usuários, Carlos precisaria de 999chaves diferentes para que a confiabilidade das mensagens não fosse comprometida.Daí pode-se imaginar os complicadores de sua aplicação para um universo depessoas, como aquele verificado na sociedade de massas. 151Nesse sentido, a criptografia simétrica utiliza a mesma chave para cifrar a mensagemquanto para decifrar. O que inviabilizaria a comunicação quando tratamos em um universoilimitado de pessoas. 152Por outro lado, a criptografia assimétrica ou de chave pública, é considerada umatécnica de identificação recente. Sendo que, na década de 70, Whitfield Diffie e MartinHellman, foram considerados os descobridores dos conceitos de criptografia de chavespúblicas. 153 O método consiste na utilização de duas chaves ou códigos, “uma a ser aplicadapelo remetente e outra pelo receptor da mensagem” 154 , essas chaves são denominadas chavepública e privada, é o que atribui a criação da assinatura digital.O método da chave pública e privada para a criptografia assimétrica pode sertranscrito nos seguintes termos:A chave privada é de único e exclusivo domínio do titular da chave de assinatura,enquanto que a chave pública poderá ser amplamente divulgada. Elas constituemcombinação de letras e números bastante extensa, que não são criadas por usuário,mas sim por programas de computador. O que interessa saber é que as chaves secomplementam e atuam em conjunto. O remetente “assina” a sua mensagemaplicando a ela a sua chave privada ( que fica armazenada usualmente em cartõesinteligentes, dispositivos similares a um cartão de crédito), enquanto que o receptor,ao receber a mensagem, aplicará a chave pública do remetente para verificar se elaefetivamente dele se originou. 155151MENKE. op. cit., p. 45152A “cifragem” de determinada mensagem pode ser entendida como o processo de converter a informaçãocomum (texto plano) em algo intelegível, o qual chama de texto cifrado. Já a “decifragem” é a tarefa contrária,dada uma informação intelegível caracteriza a conversão em texto plano.153 Sobre o assunto conferir: MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagemjurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 24-58.154 MENKE. op. cit., p. 46.155 Idem.

75A princípio é praticamente impossível decifrar uma chave privada a partir da suacorrespondente chave pública, isto porque as chaves criptográficas assimétricas possuemtamanhos diferenciados. Na verdade, variam de acordo com o grau de segurança desejado.Assim, quanto maior for o tamanho da chave, respectivamente, maior será o seu grau desegurança.Diferentemente que acontece com o par de chaves públicas na criptografiasimétrica. Na assimétrica, a diversidades de chaves (chave pública e privada) permite acomunicação com um universo ilimitado de pessoas e para a prática de diversos fins, desde ofechamento de um contrato até a prática de atos processuais por meio eletrônico, e,principalmente, é um mecanismo que não exige um contato direto com o interlocutor(destinatário) e nem um contato prévio. É tudo que a sociedade moderna estava precisandopara marcar cada vez mais a atualidade em que se vive, estruturada na impessoalidade.Por fim, é importante descrever que a assinatura digital ao ser aposta em determinadodocumento eletrônico, o texto em si não é criptografado, mas sim, o seu resumo. Essa técnicaé analisada por Fabiano Menke:Importante salientar que no processo de aposição de uma assinatura digital emdocumento eletrônico, o texto em si que é assinado não é criptografado, mas apenas oresumo. Isso se deve ao fato de que a criptografia assimétrica tem a desvantagem deser lenta. Na prática, qualquer mensagem – não importando o tamanho, se de 10 bytesou de 10.000 bytes – é condensada em 20 bytes. O resumo na mensagem ou funçãohash é um algoritimo que recebe uma informação de qualquer tamanho e a transformaem dado de largura fixa. Portanto, para se chegar em velocidade, cifra-se o resumo damensagem ou arquivo. 156Assim, pode-se atribuir que a criptografia é uma metodologia em que se aplicamcomplexos procedimentos matemáticos que transformam determinada informação em umaseqüência de bits de modo a não permitir seja tal informação alterada ou conhecida porterceiros. Basicamente, o funcionamento da criptografia envolve o uso de dois tipos básicosque pode ser a simétrica e a assimétrica. Na primeira, o programa que codifica o texto emcaracteres alfanuméricos indecifráveis, vale-se de uma mesma “chave” para “criptografar”quanto para “descriptografar” a mensagem. Já a criptografia “assimétrica”, a chave utilizadapara criptografar uma mensagem é a chave privada que é de conhecimento apenas de seu156 MENKE. op. cit., p. 47-48.

76dono (garantia de sigilo), enquanto que a chave utilizada para “descriptografar” é outra (chavepública). 157Nesse sentido:A criptografia simétrica não é a mais adequada para o comércio eletrônico, uma vezque há a necessidade do compartilhamento da chave privada de certa pessoa com asdemais partes envolvidas nas transações, o que levaria uma grande sensação deinsegurança na confiabilidade do método. Já a criptografia assimétrica, a chaveprivada é de conhecimento apenas de seu dono e não circula pela rede decomputadores. Nota-se que há uma garantia de sigilo e, conseqüentemente, desegurança muito maior do que a mera utilização de uma senha que circularia pormeio eletrônico, a qual poderia ser interceptada. 158Essa mensagem de dados trocada pelos usuários pode ser, por exemplo, umcontrato de compra e venda, compra de ações ou até mesmo a emissão de um título de créditovirtual. Note-se, que a grande vantagem desse sistema de criptografia assimétrica é a garantia,por exemplo, de realizar atos processuais via rede de computadores com segurança, pois achave privada de criptografia não é do conhecimento de terceiros, tudo isso para evitareventuais fraudes.Nesse sentido, a assinatura digital é gerada para cada documento digital, a partirde seus dados mediante a utilização de uma chave privada de criptografia associado a umcertificado digital. Em cada documento enviado por meio eletrônico, o computador utiliza osdados do documento mais a chave privada de criptografia de seu titular para que possa geraruma assinatura digital específica.Daí o documento ao ser enviado ao seu destino se vale da chave públicacorrespondente da chave privada do assinante para checar se o documento foi enviado com acriptografia desta chave privada. Na realidade, o destinatário recebe um documento eletrônicocom um certificado digital certificando que a chave privada utilizada para gerar a assinaturadigital é realmente a do titular que realizou a mensagem. Sendo que, este certificado é emitidopor uma Autoridade Certificadora, que pode ser credenciada a uma Infra-Estrutura de ChavesPúblicas governamentais. 159Para isso, será analisado o papel das Autoridades Certificadoras, como umterceiro de confiança das partes envolvidas no processo de certificação.157 ROHRMANN. op.cit., p. 70-72.158 ROHRMANN. op.cit., p. 70-71.159 Foi criada uma Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira governamental denominada ICP-Brasil, nostermos da MP 2200-2/01. Sobre o assunto será analisado adiante.

774.2.2.1 Funcionalidade do certificado digitalA funcionalidade prática da assinatura digital também envolve uma terceira partedesinteressada e alheia à transação, com o intuito de fornecer o par de chaves e assegurar aidentidade das partes. Esse é o papel das autoridades certificadoras responsáveis em averiguara real identidade do solicitante do certificado (pessoa física ou jurídica).Érica Brandini Barbagalo explica a funcionalidade dessas autoridadescertificadoras:Satisfeita a comprovação da identidade física do solicitante, a autoridadecertificadora emite um certificado, um programa de computador, que alémdas informações referentes ao próprio certificado, tais como o número deregistro junto à autoridade certificadora e seu prazo de validade, tambémcontém as informações concernentes à autoridade certificadora que o emitiu,as informações do usuário e o par de chaves a este outorgado. Uma vezinstalado nos sistemas computacionais do usuário, o certificado gerará o parde chaves a ser utilizado para a criptografia e a assinatura digital demensagens, devendo o usuário guardar com bastante rigor tanto o certificadoquanto sua chave privada, impedindo o uso indesejado destes por outrem. 160Nesse sentido, o certificado assume o papel de identificador digital do seuportador, e pode trafegar na Internet, bem como pode ser utilizado na transmissão demensagens via correio eletrônico. Percebe-se que o fornecimento de certificado digital podeser comparado a um serviço de identificação de emissão de carteiras de identidade. Porém,conforme descrito acima, o certificado é emitido com determinado prazo de validade. 161Assim, deve aquele futuro proprietário do par de chaves primeiramente comparecerpessoalmente em um terceiro de confiança 162 para que promova o cadastro de seus dados160 BARBAGALO. op.cit., p. 46.161 Consoante o item 6.3.2 da Resolução 7 do Comitê Gestor da ICP-Brasil, de 12 de dezembro de 2001, prevêque os certificados de assinaturas digitais poderiam ser emitidos pelo máximo de 1 ano (certificados do tipo A1 eS1), de dois anos (certificados dos tipos A2 e S2) e de três anos (certificados dos tipos A3, S3, A4 e S4).Disponível no site http://www.iti.gov.br/twiki/pub/Certificacao/Resolucoes/. Acesso em 30 de setembro de 2008.162 Sobre as funções desempenhadas pelas Autoridades de Registro, o art 7 da MP. 2200-2/01 dispõe: “Às AR,entidades operacionalmente vinculadas a determinada AC, compete identificar e cadastrar usuários, na presençadestes, encaminhar solicitações de certificados às AC e manter registro de suas operações. Disponível no sitehttp://www.iti.gov.br/twiki/pub/Certificacao/MedidaProvisoria. Acesso em 30 de setembro de 2008.

78pessoais, com a apresentação de documentos necessários 163 e, após, solicite a emissão decertificado digital.Augusto Tavares Rosa Marcacini atribui às funções que esses certificadosrepresentam no âmbito jurídico e técnico:Neste contexto, o certificado eletrônico é uma forma-não a única, mas talvez a maisprática de se demonstrar a titutularidade de uma chave pública utilizada paraconferir uma assinatura. Pode ser entendido sob o ângulo jurídico, como umadeclaração de uma pessoa – o ente certificante – em relação a uma chave pública deuma outra pessoa, atestando essa titularidade. Tecnicamente falando, o certificado éum arquivo eletrônico, assinado pelo certificante com a sua chave privada, contendoa chave pública e informações pessoais do titular desta chave pública. Do ponto devista técnico, os certificados eletrônicos não são essenciais para que uma assinaturadigital possa ser produzida. Para tanto, basta o par de chaves e um sistema querealize funções criptográficas. 164Uma vez recebido o certificado emitido por essas certificadoras, não restarádúvidas de que realmente a assinatura digital é do seu respectivo remetente, o que carregaconsigo uma segurança no fechamento, por exemplo, de um contrato de compra e venda pormeio da rede de computadores.Poderão ser titulares de certificados digitais emitidos por AutoridadesCertificadoras, tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica. No entanto, a pessoa jurídicadeverá ter um representante legal (pessoa natural) responsável pela utilização da chaveprivada relacionada à respectiva chave pública constante do certificado. Quando se recebeuma mensagem assinada digitalmente, na prática, esta mensagem já vem acompanhada docertificado emitido por aquele que enviou a mensagem, em que constará, além de outrosdados, a chave pública. 165163 Os documentos necessários para a emissão de certificados digitais para a pessoa física são: cédula deidentidade ou passaporte, se estrangeiro; cadastro de Pessoa Física (CPF), comprovante de residência, número deIdentificação Social (PIS/PASEP, ou INSS), se aplicável, cadastro específico no INSS (CEI), e, no caso decertificado com maior segurança exigem outro documento oficial com fotografia, do tipo A4S4. Já as pessoasjurídicas serão necessárias os seguintes documentos: registro comercial, no caso de empresário individual, atoconstitutivo, contrato social ou estatuto, devidamente registrado, para as sociedades empresárias (no caso desociedade anônima deve ser acrescentado o documento de eleição dos administradores), prova de inscrição noCNPJ, prova de inscrição no cadastro específico do INSS (CEI), se aplicável. Além disso, o responsável pelocertificado da Pessoa Jurídica deve ser identificado (pessoa física). Tais exigências encontram-se na Resoluçãonº 31 de 29 de janeiro de 2004. Disponível no site http://www.iti.gov.br/twiki/pub/Certificacao/Resolucoes.Acesso em 30 de setembro de 2008.164 Tavares Rosa Marcacini é um dos responsáveis pelo estudo da criptografia no âmbito do Direito, em seulivro, Direito e Informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002.165 MENKE. op. cit., p. 50.

79Sobre o procedimento da mensagem assinada digitalmente quando chega aocomputador do destinatário, Fabiano Menke descreve com propriedade:Um programa de computador do destinatário aplicará a chave pública do emissor namensagem e confirmará a autoria e integridade do documento eletrônico. Também épossível e bastante recomendável que se proceda consulta ao repositório de chavespúblicas do terceiro de confiança, a autoridade certificadora, onde será verificado se orespectivo certificado digital é válido, ou seja, se não foi por algum motivo (perda,comprometimento ou roubo de chave privada) revogado, ou se não se trata de umcertificado expirado (com prazo de validade vencido). 166Nesse sentido, há a presunção de que aquele documento eletrônico é realmente doemissor da mensagem, ou seja, daquele que a assinou (autor) e também, que não foi alteradoao longo do percurso (se manteve íntegro), pois é possível através da técnica da assinaturadigital confirmar se aquela mensagem foi ou não adulterada, por mínima que seja, se houveralteração em um caractere do documento eletrônico originalmente assinado não pode aAutoridade Certificadora emitir certificado.A presunção a que se refere é iuris tantum, ou seja, admite-se prova em contrário.Assim, o titular da chave de assinatura para que possa negar a sua autoria, terá o ônus decomprovar a utilização indevida de sua chave privada por um terceiro não autorizado (terceirode má-fé), por exemplo, no caso de roubo ou furto. Daí a responsabilidade pela guarda dachave privada será do seu titular, ou seja, o titular do certificado digital, é o mesmo caso, paraas senhas de bancos, são de responsabilidades do proprietário da conta, sendo, pessoal eintransferível. Qualquer furto do cartão sem a devida comunicação na instituição bancária ouo caso do proprietário do cartão revelar a sua senha sem o devido cuidado a terceiros gera aresponsabilidade do titular. Nas mesmas condições pode-se considerar para o proprietário docertificado digital.Essas são as orientações seguidas pela doutrina e a legislação brasileira sobre oassunto (MP 2200-2/01):O problema surgiria para o titular do par de chaves caso este fosse desapossado desua chave privada e não comunicasse tal fato à AC. Ora, sem tal comunicação, a ACpoderia certificar, eventualmente, uma operação não-efetuada pelo legítimo dono dachave. Uma vez que a assinatura digital devidamente certificada, gera umapresunção de que do outro lado está o dono da chave “associada” ao par de chavesprivada/pública, entende-se que o ônus da prova se deslocaria para o particular. [...]Há que prevalecer a posição da responsabilização do titular do par de chaves que foi166 MENKE. op. cit., p. 51.

80negligente em comunicar a perda de sua chave ou que revelou sua senha a terceirossem o devido cuidado, pois do contrário, a segurança jurídica da assinatura digitalestaria comprometida. 167exemplifica-se:Para melhor explicar a assinatura digital e o papel das Autoridades CertificadorasDe um lado, o devedor D e de outro, o credor, por exemplo, um banco chamado B. Obanco exige, para fazer o depósito do valor objeto do mútuo, que o devedor emitauma confissão de dívida digital, um “título de crédito virtual”, contendo os requisitosformais de uma nota promissória. Tal exigência é atendida pelo mutuário que vaitransmitir a nota através do meio digital (um EDI). Antes de transmiti-la, o devedorvai criptografá-la, fazendo o uso de sua chave privada de criptografia. O título estácriptografado e nele foi inserido uma marca que é a assinatura digital do emitente. Ocredor recebe o documento criptografado e o envia, através da rede de computadores,à Autoridade de Certificação (através de seus computadores ligados na rede) quepossui à chave pública, associada ao devedor, de abertura, única capaz de‘descriptografar’ a mensagem codificada pelo devedor com sua chave privada. O CAtenta abrir a mensagem criptografada. Como a chave pública de uma pessoa abresomente as mensagens criptografadas pela chave privada a ela associada, se amensagem for ‘descriptografada’ com sucesso, o CA pode emitir um certificadogarantindo que a assinatura digital do devedor apontado foi encontrada naquelamensagem e que do outro lado está realmente a pessoa com quem o credor quercelebrar um contrato. Do contrário, se a chave pública não abrir o EDI criptografado,não será expedido o certificado, uma vez que tal fato significa que o documentodigital não está ‘assinado’ pelo dono da chave privada associada. Nota-se, mais umavez, que se pretende garantir a segurança jurídica dos negócios virtuais. 168Ressalta-se, que podem essas autoridades certificadoras ser credenciadas efiscalizadas por uma entidade ligada ao governo (AC-Raiz). 169 O que pode acarretar maiorconfiabilidade aos usuários dessas chaves públicas quando utilizarem certificadoras ligadas auma Infra-Estrutura de Chaves Públicas governamental.167 ROHRMANN. op.cit., p. 80.168ROHRMANN, Carlos Alberto. A assinatura digital. Disponível em acesso 20/07/2008169 A Medida Provisória 2200-2 institui a ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras), cujafunção é dar autencidade, integridade e validade jurídica aos documentos eletrônicos, bem como das transaçõeseletrônicas seguras. E a Autoridade Certificadora Raiz (AC-Raiz) representada pelo Instituto de Tecnologia daInformação (ITI) é competente para emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados emitidos pelasAutoridades Certificadoras de nível subseqüente ao seu. Sendo que, a sua função fica restrita ao gerenciamentoda emissão dos certificados das AC subseqüentes, ela mesma não pode emitir certificados ao usuário final (art. 5,MP 2200-2/01).

814.3 Eficácia probatória do documento eletrônico diante do regime jurídico da provadocumental no direito brasileiroUma vez abordados alguns questionamentos sobre a autoria e a integridadedaqueles documentos eletrônicos sem a devida assinatura até aqueles protegidos pelaassinatura digital (espécie da assinatura eletrônica), é recomendável adaptarmos as discussõesacima a algumas regras vigentes sobre a prova documental no direito brasileiro.Um primeiro ponto que deve ser analisado diz respeito à data gerada nodocumento eletrônico, ou seja, além da data que está consignada no documento tem-setambém a data e hora da assinatura eletrônica gerada. Nesse sentido, quando esse documentoé comparado com o documento físico não há qualquer diferença, pois as datas podem seradulteradas em ambos os casos.São os ensinamentos de Augusto Tavares Rosa Marcacini sobre o assunto:No caso da data constante da assinatura eletrônica, basta modificar a assinatura dosistema (i.e., a data assumida pelo computador que está sendo utilizado para gerar aassinatura) e, em seguida, assinar o documento eletrônico. Por isso, aplicam-seintegralmente ao documento eletrônico as disposições do art. 370 do CPC 170 , comressalva feita ao inciso III, pois a impossibilidade física que impede de assinargraficamente pode não impedir o sujeito de assinar eletronicamente. Duas formas defazer, para o futuro, a prova da existência presente de um documento eletrônicoseriam, de um lado, publicar em jornal, as suas assinaturas digitais, impressas. Ou,de um segundo modo, imprimi-las em uma folha de papel a ser apresentada aoRegistro de Títulos e Documentos. Sendo as assinaturas únicas para aqueledocumento, a certeza quanto à data daquelas, prova a deste. Ou, em vez daassinatura, pode-se igualmente publicar em jornal, ou apresentar no registro, oresultado da hash function 171 sobre aquele documento; afinal, a apresentação donúmero, estatisticamente único, gerado por essa função – o “resumo da mensagem”– demonstra a existência do documento eletrônico a ele correspondente. 172170 Dispõe o Código de Processo Civil: art. 370 – “A data do documento particular, quando a seu respeito surgirdúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito, Mas, em relação a terceiros,considerar-se-á datado o documento particular:I – no dia em que foi registrado;II – desde a morte de algum dos signatários;III – a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários;IV – da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;V – do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento”.171 O resumo na mensagem ou função hash é um algoritmo que recebe uma informação de qualquer tamanho e atransforma em dado de largura fixa.172 MARCACINI, op. cit., p. 90.

82Conforme já discutido, no caso da aposição da assinatura digital no documentoeletrônico, o texto em si não é criptografado, mas sim, o seu resumo, pois todo esse processoé demorado. Nesse sentido, o resumo da mensagem ou função hash é um algoritmo que aoreceber uma informação independente do seu tamanho, a transforma em dado de largura. Daío registro, caracterizado pelo “resumo da mensagem” ou resultado hash demonstraria aexistência do documento eletrônico naqueles devidamente assinados com assinatura digital. 173Assim, é possível assegurar a devida integridade do documento eletrônico no queconcerne a utilização da assinatura digital, pois essa técnica é capaz de realizar a conferênciada assinatura digital atribuída ao respectivo titular do documento eletrônico. Todavia, aquelesdocumentos que não são assinados, no que concerne a tecnologia da informação, é fácilpromover a sua interceptação por terceiros de má-fé e capazes de adulterar o seu conteúdo.No entanto, a legislação brasileira reconhece a sua validade jurídica (por exemplo, art. 225 doCC/02) desde que não sejam contestados pela parte contrária. 174Ademais, para os documentos eletrônicos com assinatura eletrônica (digital),inexiste a possibilidade de o documento ser assinado em branco e preenchido de formaabusiva, pois qualquer preenchimento posterior seja ele abusivo ou não, invalidaria aassinatura eletrônica. 175No que se refere às cópias, qualquer reprodução eletrônica do documentoeletrônico manteria as mesmas características do documento original. Nesses termos, não háque se falar em cópia de documentos eletrônicos, pois todas as reproduções são igualmenteconsideradas como originais. Já a cópia eletrônica de um documento físico poderia existir sese tratar da digitalização da sua imagem, até mesmo com a sua assinatura digitalizada (meracópia digitalizada da assinatura manuscrita que foi transcrita pelo computador), ou cópiafísica do documento eletrônico (impressão em papel de seu conteúdo). Por exemplo, umcontrato eletrônico protegido com assinatura digital. Com relação a este segundo caso, a cópiado documento eletrônico quando materializada em papel pode servir como prova, apenas énecessário à parte manifestar que se trata de uma reprodução de documento que está em seuformato original em meio eletrônico, e, nesta esteira, declarar que se acha protegida pelaassinatura digital, pois equivale a sua assinatura manual (autenticidade). Daí não impugnada avalidade da cópia pela parte contrária, terá a mesma eficácia probatória que o seu original.173 MARCACINI, op. cit., p. 90.174 Consoante o item 4.1 dessa dissertação trata do documento eletrônico sem assinatura175 MARCACINI. op. cit., p. 91.

83Porém, se a outra parte contestar a veracidade da cópia, é necessário confrontá-lacom o documento eletrônico original. E por se tratar de uma assinatura digital é tecnicamentepossível provar a integridade e autenticidade desse documento. Assim, a parte que argüir asua falsidade poderá ser considerada litigante de má-fé quando se refere aos documentoseletrônicos em que autoria e integridade são provadas por meio da assinatura digital. 176Por outro lado, os pontos que devem ser considerados, para caracterizar a falsidadedo documento eletrônico se referem à possibilidade de um terceiro de má-fé apropriar-se dachave privada e a questão da autenticidade da chave pública.Quanto ao primeiro questionamento, foi tratado que o titular da chave deveguardá-la com segurança e não fornecer a sua chave privada e a “senha” que dá acesso a ela,sob pena de ser responsabilizado por negligência. É importante repisar que caso o terceiro demá-fé tenha acesso a essa chave privada (sigilosa), poderá subscrever os documentos como sefosse o seu verdadeiro titular. Assim, é necessário que o proprietário da chave privada prove aapropriação indevida e o uso ilícito da chave pública. Com isso, o juiz deve negar valorjurídico aquele documento eletrônico.Já a autenticidade da chave pública é um aspecto que se deve analisar ao tratarmostambém da falsidade do documento eletrônico.Nesse sentido:Por autenticidade da chave pública quero dizer a certeza de que ela pertence ao titularindicado. É que qualquer um poderia gerar o par de chaves e atribuir-lhe o nome dequalquer pessoa, existente ou imaginária. A autenticidade do documento eletrônico éconferida sem dificuldade por qualquer usuário de computador, com o uso deprograma de criptografia e de posse da chave pública do subscritor. Entretanto, essaconferencia assegura apenas que a assinatura eletrônica foi gerada por quem detinha achave privada que faz par com a chave pública, pois, se, a assinatura foi decodificadacom essa chave pública, somente a chave privada correspondente poderia tê-laproduzido . [...] o problema da autenticidade da chave pública decorre do fato de quenão existe nenhuma relação direta entre o par de chaves, que foi geradoaleatoriamente por um computador, e o corpo da pessoa que se apresenta como seutitular. [...] Por isso, de alguma forma será necessário demonstrar que a chave públicautilizada para conferir a assinatura é mesmo de quem se diz ser. 177Um dos caminhos para solucionar essa problemática no que se refere àpossibilidade de caracterizar a autenticidade da chave pública, no ponto de vista da tecnologiada informação, é resolvido, através da emissão de certificados eletrônicos de autenticidade,176 MARCACINI. op. cit., p. 90.177 MARCACINI. op. cit., p. 92-93.

84que representam “a assinatura eletrônica, por uma terceira pessoa, da chave pública a sercertificada”, essa é a funcionalidade das Autoridades Certificadoras. 178 Já sob o prismajurídico, os certificados emitidos pelas Autoridades Certificadoras representariam “osignificado de uma declaração, dada pelo agente certificante, de que a chave pública emquestão realmente pertence ao titular indicado”. 179O que importa descrever é que no ponto de vista da técnica também nada impedeque duas partes façam o compartilhamento de suas chaves públicas e, por meio de umdocumento físico reconheçam a validade e eficácia das assinaturas e aqueles documentoseletrônicos que possam ser conferidos por meio dessas chaves. Deve-se exigir apenas quenesse documento físico faça constar os dados de identificação das chaves que estão sendoreconhecidas e o algoritmo utilizado sem a necessidade de que esse certificado sejareconhecido ou esteja ligado a um método de certificação estruturado a uma Infra-Estrutura deChaves Públicas governamental. Assim, diante desse documento prévio e a liberdade decontratar das partes, aqueles documentos eletrônicos futuramente assinados pelas partes terãoeficácia probatória, não sendo possível o repúdio dos contratantes quanto à chave públicautilizada para a conferência das assinaturas digitais. 180Quanto à problemática sobre a autenticidade da chave pública (autenticidade dodocumento eletrônico), ela pode ser verificada por qualquer pessoa, por meio do programa decriptografia que utiliza. Assim, o processamento de verificação da autenticidade dodocumento eletrônico ocorre quando um documento é assinado eletronicamente por meio doinstrumento tecnológico utilizado, ou seja, o uso da criptografia assimétrica.Conseqüentemente, “a argüição de falsidade” só poderá ser baseada em falsidade deassinatura. “Isso porque a adulteração do conteúdo do documento é inviável, vez que perde ovínculo entre este e a assinatura”. Ou seja, uma vez modificado o bit, tecnicamente falando, opróprio programa de criptografia irá detectar que o documento adulterado não corresponde àassinatura gerada. Já se for considerado o documento físico, é necessário para provar a suaadulteração um exame pericial. 181178 MARCACINI. op. cit., p. 93.179 MARCACINI, op. cit., p. 90.180 A eficácia probatória dos documentos eletrônicos não certificados por autoridades credenciadas pela ICP-Brasil será aprofundado no próximo capítulo.181 MARCACINI. op.cit., p. 95.

85Sobre o processamento da “falsificação da assinatura digital” transcrevem-se aslições de Augusto Tavares Rosa Marcacini:Por “falsificação da assinatura digital”, por sua vez, deve ser entendida a criação deum par de chaves falso, atribuído ao suposto signatário. A verdadeira assinaturadigital, legitimamente gerada pelo seu titular, não tem como ser falseada. No fundo,inexiste falsidade a ser apurada no próprio documento eletrônico; o problema emanálise se resume exclusivamente na verificação da autenticidade da chave pública.Sabendo ser autêntica a chave pública, com o simples uso do programa decriptografia que utiliza tais chaves, poder-se-á conferir a autenticidade e veracidadedo documento eletrônico. 182Outro ponto que pode gerar discussão e controvérsia se refere à eficáciaprobatória da autenticidade de determinada chave pública. Assim, pergunta-se: De quem seriao ônus da prova, se argüido que a chave pública não é autentica? Para responder a essequestionamento utiliza-se o artigo 389, inciso III, do Código de Processo Civil, pois dispõeque, compete aquele que produziu o documento, provar-lhe a sua autoria. Dessa forma, aoconfrontar esse dispositivo com a técnica da criptografia assimétrica, compete à parte queproduziu aquele documento eletrônico comprovar a autenticidade da chave pública que alegaser daquele respectivo titular e, que, respectivamente, corresponderia à assinatura digital.Todavia, no caso da apropriação indevida da chave privada verdadeira, o ônus daprova caberá a quem alegar o fato. Assim, quando for suscitada a dúvida da veracidadedaquela chave privada é possível que ela seja revogada, nos termos da MP 2200-2/01. 183Nesse sentido, é necessário dar publicidade a essa revogação e também à possibilidade técnicada conferência quanto às datas da revogação ou da assinatura indevidamente utilizada por esseterceiro que se apropriou indevidamente da chave privada. Com isso, é importante analisar astécnicas eficazes capazes de provar a data do documento eletronicamente assinado e conhecera legislação brasileira sobre o assunto (MP 2200-1/01). 184182 Idem.183 Art. 6, MP 2200-2/01 – Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares dechaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar oscertificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informaçõespertinentes e manter o registro de suas operações.184 Consoante entendimento: MARCACINI, Augusto Tavares. Direito e Informática: uma abordagemjurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 96-97.

86Nesse sentido, nas páginas seguintes, será tratado de forma mais detalhada sobre acertificação digital diante do modelo hierárquico atribuído pela Infra-Estrutura de ChavesPúblicas no Brasil (ICP-Brasil), nos termos da MP 2200-2/01.

875 PAPEL DA CERTIFICAÇÃO DIGITAL SEGUNDO O MODELO DE INFRA-ESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRA E A MP 2200-2/015.1 Infra-estrutura de chaves públicas brasileira (ICP-Brasil): modelo hierárquico decertificação digitalA função básica atribuída a uma Infra-Estrutura de Chaves Públicas (ICP) é emitircertificados digitais e, como conseqüência, assinaturas digitais a usuários (pessoas físicas oujurídicas), que deles utilizam. Além dessa tarefa, os entes que compõem a ICP – AutoridadesCertificadoras – monitoram o tempo de validade desses certificados, pois também podemrevogá-los e emitir novos certificados, por exemplo, em caso da “perda” da chave privadadecorrente de furto ou fraude.Nesse sentido Fabiano Menke leciona que:Uma infra-estrutura de chaves públicas (ICP) poderia ser conceituada como umsistema que tem por finalidade precípua, mas não exclusiva, atribuir certificadosdigitais (e conseqüentemente assinaturas digitais) a um universo de usuários. Emrealidade, além de fornecerem estes documentos eletrônicos às pessoas naturais, aosórgãos e às entidades públicas e privadas, os entes que compõem uma ICP – osterceiros de confiança – desempenham a tarefa de gerenciar o ciclo de vida doscertificados, uma vez que, a qualquer momento, pode haver necessidade de revogare emitir novos certificados, como no caso de comprometimento da chave privada dedeterminado titular de um certificado digital em virtude de roubo ou fraude. [...] Asrazões para que haja uma infra-estrutura que congregue número maior possível depessoas e entidades são simples e facilmente perceptíveis. É justamente para quehaja possibilidade de comunicação entre os envolvidos, ou, meramente, apossibilidade de pronto acoplamento. A infra-estrutura uniforme evita que sejamaplicadas soluções díspares por cada indivíduo. 185Uma infra-estrutura de chaves públicas pode se operar em dois modelos básicos: ohierárquico e o de confiança atribuída. Com base no modelo hierárquico, conformeconvenciona a Infra-Estrutura de Chaves Públicas brasileira (ICP-Brasil), o próprio nome jáexplica que há uma hierarquia, “na forma de uma árvore invertida, situando-se no topo umaentidade na qual todos que vêm abaixo, inclusive os usuários, devem confiar”. 186185 MENKE. op. cit. p. 56-57.186 MENKE. op. cit. p. 58.

cruzada. 192 Relembre-se que esse modelo de hierarquia atribuído na Infra-Estrutura de Chaves88No caso da Infra-Estrutura de Chaves Públicas brasileira, pode-se dizer que notopo encontra-se a AC-Raiz, desempenhada pelo Instituto Nacional de Tecnologia daInformação – ITI, autarquia federal, ligada à casa civil da Presidência da Republica. 187 Já umdos entes que perfazem a categoria inferior são as próprias Autoridades Certificadorasresponsáveis pela emissão dos certificados digitais aos usuários finais. 188 E também se podeconsiderar nesta mesma hierarquia, às Autoridades de Registro, “entidades operacionalmentevinculadas a determinada AC, compete identificar e cadastrar usuários na presença destes,encaminhar certificações às AC e manter registro de suas operações”. 189 Sendo que, todosesses órgãos subordinados à AC-Raiz (as próprias AC e AR) podem ser entidades públicas oupessoas jurídicas de direito privado. 190 Assim, as AC credenciadas e subordinadas à AC-Raizsão aquelas que fazem diretamente o processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil.É esse modelo hierarquizado que forma a base da Infra-Estrutura de Chaves PúblicasBrasileira (ICP-Brasil). 191Por outro lado, um modelo de infra-estrutura de chaves públicas de confiançadistribuída, há uma independência de hierarquia entre cada autoridade certificadora que atuamnesse modelo. Pode-se considerar que, não há a principio níveis intermediários. Assim, sãoestabelecidas inúmeras hierarquias, que, para se comunicarem deverão recorrer à certificaçãoPúblicas Brasileira tem origem no Decreto 3.587, de 5 de setembro de 2000, responsável pelacriação da Infra-Estrutura de Chaves Públicas denominada de ICP-Gov, que previa a187 Art. 5º da MP 2200-2/01 – “À AC-Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificação, executora das Políticasde Certificados e normas técnicas e operacionais aprovadas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, compete emitir,expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subseqüente ao seu(grifamos), gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalizaçãoe auditoria das AC e das AR e dos prestadores de serviços habilitados na ICP, em conformidade com asdiretrizes e normas técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras atribuições que lheforem cometidas pela autoridade gestora de políticas”.Parágrafo Único – “É vedado à AC Raiz emitir certificados para o usuário final.”188 Art. 6º da MP. 2200-2/01 - Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares dechaves criptográficas ao respectivo titular, compete, emitir, expedir.189 Art. 7º da MP 2200-2/01.190 Art. 8º da MP 2200-2/01 – “Observados os critérios a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil,poderão ser credenciados como AC e AR os órgãos e as entidades públicos e as pessoas jurídicas de direitoprivado.”191 Note-se que o art. 1º, parágrafo segundo, inciso III, alínea a, da Lei de Informatização do processo (Lei nº11.419/06) exige que a emissão de assinatura digital seja realizada com base nos certificados emitidos porAutoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especifica, ou seja, nos termos da MP 2200-2.192 MENKE. op. cit. p. 58.

89utilização da técnica de criptografia assimétrica para a realização de transações eletrônicasseguras e trocas de informações consideradas sensíveis e classificadas. 193No entanto, o mencionado Decreto que deu origem a Infra-Estrutura de ChavesPúblicas Brasileira iniciou-se exclusivamente na Administração Pública Federal, ou seja,aqueles responsáveis pelo processo de certificação digital deveriam integrar essa esfera, aindaque essas autoridades certificadoras dos serviços representassem entes privados (pessoajurídica de direito privado). 194No que concerne à infra-estrutura normativa e técnico-administrativa da ICP-Brasil, tem-se o Comitê Gestor, que desempenha a função principal de coordenar aimplantação e funcionamento dessa infra-estrutura, por meio do estabelecimento de critérios enormas para o devido credenciamento das autoridades certificadoras que fazem parte dacadeia de certificação. 195Ressalte-se, que a MP 2200-2/01 prevê em seu art. 10, §2º, o qual retirou o carátermonopolístico e obrigatório da ICP-Brasil, já que reconhece que o documento eletrônico podeservir como meio de prova, independente do uso de chaves certificadas pela ICP-Brasil, oupor qualquer terceiro, capaz de assegurar a eficácia probatória das assinaturas eletrônicas“livres”.“ Não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade dedocumentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pelaICP-Brasil, desde que admitidos pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem foroposto”.A não obrigatoriedade de emissão de certificados ligados a ICP-BR (art. 10, §2º,MP 2200-2/01), para atestar a assinatura digital, pode acarretar a emissão de documentoseletrônicos provenientes de autoridades certificadoras não ligadas ao procedimento decertificação hierárquico da ICP-Brasil. Nesse sentido, por exemplo, as partes envolvidas emdeterminado contrato eletrônico, podem escolher que os certificados digitais sejam emitidospor autoridades certificadoras não credenciadas pelo processo da ICP-Brasil.193 O Decreto nº 3.587/00 previa no art. 2º – “A tecnologia ICP-Gov deverá utilizar criptografia assimétrica pararelacionar um certificado digital a um individuo ou a uma entidade [...].194 Assim dispunha o art. 2º, parágrafo segundo do Decreto 3.587/00 – “A tecnologia de Chaves Públicas da ICP-Gov viabilizará, no âmbito dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal, a oferta de serviços desigilo, a validade, a autenticidade e integridade de dados, irrevogabilidade e irretratabilidade das transaçõeseletrônicas e das aplicações de suporte que utilizem certificados digitais.”E sobre a possibilidade da atuação de certificadoras privadas realizarem essas funções, previa o art. 14 doreferido Decreto: “A AC Privada, para prestar serviço à Administração Pública Federal, deve observar asmesmas diretrizes da AC Governamental, salvo outras exigências que vierem a ser fixadas pela AGP.”195 Art. 4º da MP 2200-2/01 – “Compete ao Comitê Gestor da ICP-Brasil:I – adotar as medidas necessárias e coordenar a implantação e o funcionamento da ICP-Brasil.II – estabelecer a política de certificação, os critérios e as normas técnicas para o crdenciamento das AC, das ARe dos demais prestadores de serviço de suporte à ICP-Brasil, em todos os níveis da cadeia de certificação”.

90Dessa forma, o processo de credenciamento perante o Instituto Nacional deTecnologia da Informação (AC-Raiz) é voluntário, para aquelas certificadoras que queiramatingir níveis mais elevados e um maior grau de confiança na oferta dos serviços decertificação.Sobre esse assunto, Fabiano Menke orienta que:O processo de credenciamento prévio das entidades que tencionam fornecerassinaturas digitais imprimem maior confiança e credibilidade ao sistema, pois se temuma garantia maior quanto aos procedimentos técnico-administrativos que serãoempregados na atividade, restando, após o credenciamento e o início das operações, apossibilidade de fiscalização dos entes autorizados. 196Nesse sentido, o processamento do mecanismo da criptografia assimétrica com autilização da assinatura digital perfaz uma infra-estrutura em que o titular ao gerar o seu parde chaves pode receber a sua chave de criptografia gravada, por exemplo, em um cartão chip(chave privada), somente do conhecimento de seu titular e de responsabilidade exclusiva emcaso de perda deve comunicar imediatamente a AC correspondente para que procedaimediatamente o cancelamento do certificado digital correspondente, pois o ônus de provarque os atos praticados não foram efetivamente feitos pelo proprietário da chave é dorespectivo titular. O que na prática só consegue se provar mediante perícia. Por isso, essachave privada normalmente é protegida por senha para evitar que terceiros a utilizem em casode perda.Se, por exemplo, um advogado titular do certificado digital para prática de atosprocessuais no âmbito do Poder Judiciário, que deixar seu cartão, que contém a sua chaveprivada, com um terceiro e a sua respectiva senha, será o responsável pela prática dos atosprocessuais que esse terceiro o fizer em seu nome. É evidente que o advogado ao perder a suachave privada deve comunicar imediatamente o órgão competente (AC respectiva).Em outra vertente, pode-se imaginar o contrário, ou seja, a AutoridadeCertificadora respectiva responsável pelo credenciamento ao usuário final poderia responderpor eventuais danos causados aos usuários finais (consumidores) no caso de promover oreconhecimento de certificados já revogados, anulados ou expirado o seu tempo de validade.Sobre a responsabilidade civil dessas Autoridades Certificadoras, tanto àsprivadas ou àquelas entidades ligadas à Infra-Estrutura de Chaves Públicas, são as lições deGuilherme Magalhães Martins:196 MENKE. op. cit. p. 106.

91No direito positivo brasileiro, portanto, o certificador responde pelos acidentes deconsumo causados, independentemente de qualquer consideração acerca daincidência de culpa, na forma dos arts. 13, §1º, e §14, §1º, da Lei nº 8078/90,igualmente aplicáveis ao fornecedor de produtos ou serviços que atue comosubscritor do certificado, no tocante aos fatos que lhe são imputáveis, especialmentequanto à guarda da chave privada, conforme dito alhures. 1975.2 Interoperabilidade tecnológica na promoção da segurança para a validade do documentoeletrônicoA interoperabilidade tecnológica é conceituada pela capacidade que possuem osaparelhos ou equipamentos que formam a infra-estrutura de chaves públicas deestabelecerem a comunicação entre si, independente de sua natureza ou de seu fabricante.Nesse sentido, Fabiano Menke a conceitua e explica:[...] verifica-se que a interoperabilidade é um apanágio necessário de qualquer infraestruturae pode ser definida como a capacidade que possuem os aparelhos ouequipamentos que dela fazem parte de comunicarem-se entre si, independentementede sua procedência, ou do seu fabricante. Num sistema de telefonia celular, porexemplo, a interoperabilidade permite que dois indivíduos que tenham aparelhosdiversos e linhas telefônicas de operadoras diversas possam conversar semproblemas. O mesmo princípio se aplica a uma infra-estrutura de chaves públicas, ouseja, “A” e “B” poderão comunicar eletronicamente, ainda que os seus certificadosdigitais e os equipamentos que utilizem para criar e verificar as assinaturas digitaisnão sejam fornecidos pelo mesmo fornecedor (aqui incluídos a respectiva autoridadecertificadora emissora do certificado digital e os fornecedores de hardware esoftware utilizados para criar e verificar assinaturas). 198O objetivo de qualquer infra-estrutura de chaves públicas é exatamente atingiressa interoperabilidade, desde que tenha a finalidade de buscar uma sociedade em massa(coletividade), pois atenderá o usuário final, proporcionando-lhe uma funcionalidadefacilitada por uma prestação de serviço considerada indispensável. 199Conforme já demonstrado o conjunto de Resoluções da Infra-Estrutura de ChavesPúblicas Brasileira (ICP-Brasil) e a MP 2200-2/01 constitui a base técnica e jurídica da ICP-197 MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 352.198 MENKE. op. cit., p. 59-60.199 MENKE. op. cit., p. 59-60.

92Brasil, e, além disso, é o suporte para garantir a interoperabilidade da cadeia de certificaçãobaseado no modelo hierárquico, a partir do estabelecimento de padrões. Assim, a criaçãodessa Infra-Estrutura de Chaves Públicas no Brasil é justamente proporcionar a qualquercidadão (coletividade) a possibilidade de utilizar-se dela como forma de garantir a validade eautenticidade dos documentos eletrônicos, sobretudo, viabilizado pela facilidade decomunicação entre os titulares de certificados digitais.Justifica-se também a interoperabilidade como um desafio para uma infraestruturade chaves públicas, pois para atingi-la na prática não basta ter um conjuntonormativo pronto e acabado. Mas, a busca de padronização de instrumentos (compatibilidadedos cartões inteligentes, leitoras e softwares), para que se possa assinar digitalmentedeterminado documento eletrônico, bem como verificar as assinaturas digitais de qualquerequipamento. 200Essa interoperabilidade pode ser manifestada com base na interoperabilidadeoperacional, formal, técnica ou objetiva, conjugada com a subjetiva, substancial ou jurídica.São as palavras de Fabiano Menke sobre o assunto:Enquanto que a primeira tem em mira a operação em si, ou seja, a própria criação daassinatura digital e sua posterior verificação pelo destinatário do documentoeletrônico, a segunda, a interoperabilidade subjetiva, vai um pouco além, ela invocaum fundo comum principiológico, de índole comum normativa, que faz com que osindivíduos envolvidos na comunicação ou transação eletrônica seja como signatário,seja como relying party, confiem na utilização do serviço, sentido-se seguros não sóaqui e agora, ou seja, no momento da utilização do certificado digital, mas para trás epara frente, isto é, antes e depois de efetuada a transação eletrônica. 201A garantia da segurança para a validade do documento eletrônico baseada nessainteroperabilidade jurídica e técnica é imprescindível e deve ser manifestada na confiança queo individuo tem na autoridade certificadora responsável em indicar que realmente é aquelapessoa que assinou o documento eletrônico e que foi corretamente identificado na autoridadede registro. Por isso, é necessário, conforme já analisado, a identificação presencial do usuárionessas autoridades de registro para que se possam evitar eventuais fraudes.Acrescenta-se que, é também necessário que esse par de chaves seja gerado pelopróprio usuário respectivo titular do certificado, pois evita a alegação de negação da autoria200 MENKE. op.cit., p. 126.201 MENKE. op.cit., p. 126..

93daquele documento eletrônico pelo próprio titular do certificado, é o que denominamos denão-repúdio. Com o intuito de gerar a responsabilidade para o próprio titular da chave privadaem guardá-la e não disponibilizá-la a terceiros de má-fé. Também essa confiança pode serconcretizada no tempo em que esses certificados detêm de validade e a freqüenteresponsabilidade que essas certificadoras possuem quanto à emissão da Lista de CertificadosRevogados. 202Dessa forma, para que seja atingida a interoperabilidade e respectivamente aconfiança da validade desses documentos para fins probatórios não basta que esseprocedimento operacional da assinatura digital funcione. Mas, também, deve-se levar emconta que todo o sistema deve funcionar de forma satisfatória, ou seja, desde a primeiraidentificação do usuário do certificado e assim por diante, para que haja a formação do liameda estrutura hierárquica dos componentes desse modelo de Infra-Estrutura de Chaves PúblicasBrasileira (AC, AR, AC-Raiz).Melhor dizendo:[...] é importante que os documentos básicos das autoridades certificadoras (as PC eDPC) contenham um mínimo de similaridade quanto aos aspectos primordiais dosserviços, a fim de que seja possível a “conversação”. Daí a importância dessa “outraperna” da interoperabilidade, que enfeixa todos os aspectos citados, que poderia serchamada, para efeitos ilustrativos de interoperabilidade substancial, jurídica ousubjetiva. 2035.3 Neutralidade tecnológica e equivalência funcional do documento eletrônico sob o modelode arquitetura da legislação nacionalUm dos parâmetros para que se compreender a aceitabilidade jurídica dodocumento eletrônico como meio de prova se dá por meio da assinatura digital, pois conformeserá analisado ela equivale a uma assinatura manuscrita para fins probatórios.Os pilares jurídicos da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira capazes deconferir a aceitabilidade da equivalência funcional da assinatura digital com a assinaturamanuscrita para fins probatórios encontram-se referendados no já citado, art. 10, §1º, quedispõe sobre “as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com202 MENKE. op. cit., p. 128.203 MENKE. op.cit., p. 128-129

94a utilização do processo de certificação disponibilizados pela ICP-Brasil presumem-severdadeiras em relação ao seu signatário, na forma do art. 131 da Lei nº 3071, de 1º de janeirode 1916, Código Civil”. 204Também essa presunção de veracidade é manifestada na legislação processual, noart. 368, CPC: “As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ousomente assinado, presumem-se verdadeiras em relação aos seus signatários.”Ricardo Fiúza comunga o seguinte entendimento quanto à eficácia jurídica do art.219 do Código Civil vigente: “o documento público ou particular assinado estabelece apresunção iuris tantum de que as declarações dispositivas ou enunciativas diretas nelecontidas são verídicas em relação às pessoas que o assinaram”. 205 Assim, esse dispositivocontém o comando de associar o titular da assinatura aposta no documento com o conteúdo dadeclaração de vontade nele manifestada. Sendo que, tal presunção é iuris tantum, ou seja,admite prova em contrário. Enquanto essa prova não é produzida o documento público ouparticular, desde que, tenha forma e aparência exterior de ser considerado autêntico, valerácomo prova de que em relação ao signatário, existe aquela declaração de vontade capaz deproduzir efeitos jurídicos.Entende-se, portanto, que o significado e os efeitos jurídicos do art. 10, §1º, daMP 2200-2/01, atribui a autoria aos documentos eletrônicos, e, conseqüentemente, aassinatura digital aposta a partir da chave privada ligada à chave pública inserida emcertificado digital, emitido no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) será equiparada à assinatura manuscrita, ou seja, aquela lançada de próprio punho. 206Para ilustrar essa idéia Fabiano Menke explica:[...] este texto legal está tratando da autoria de documentos eletrônicos edeterminando que a assinatura digital aposta a partir de chave privada relacionada achave pública inserida em certificado digital obtido no âmbito da ICP-Brasil seráequiparada à assinatura manuscrita, lançada de próprio punho. 207204 Em vista da revogação expressa do Código Civil de 1916, nos termos do art. 2045 do novo Código Civil (Leinº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a previsão quanto ao art. 136 do código revogado passa a ser considerado oseu equivalente no novo Código Civil disciplinado no art. 219, pois repete na literalidade do art. 131. Nessesentido: Art. 219, do CC/02: “As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras emrelação ao seu signatário”. Parágrafo Único – “Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais,ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não exime os interessados o ônus de prová-las”.205 FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 215.206 Para reforçar esse entendimento a art. 1 da MP 2200-2/01 – “Fica instituída a Infra-Estrutura de ChavesPúblicas Brasileira, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica dos documentos eletrônicos[...]. A autenticidade descrita neste artigo confirma expressamente a autoria dos documentos eletrônicosassinados com a assinatura digital.207 MENKE. op.cit, p. 140.

95Assim, a assinatura digital é capaz de conferir a integridade e autoria(autenticidade) de determinado documento eletrônico, em vista do principio da equivalênciafuncional. Nesse caso, a doutrina explica que, no direito brasileiro, em regra, “só terá osmesmos efeitos da assinatura manuscrita aquela assinatura digital aposta com base emcertificado digital emitido por uma das autoridades certificadoras credenciadas pelo Institutode Tecnologia da Informação”. 208 No entanto, já foi analisado que no ponto de vista datécnica as partes podem fazer o compartilhamento de suas chaves públicas, ou seja,reconheçam previamente por meio de um documento físico a validade e eficácia dasassinaturas e aqueles documentos eletrônicos que possam ser conferidos por meio dasrespectivas chaves.Nesse sentido, é o entendimento de Augusto Tavares Rosa Marcacini:À parte o uso desses certificados, nada impede, por outro lado, que duas partestroquem suas chaves públicas e, por meio de um documento físico, reconheçamvalidade e eficácia das assinaturas e documentos eletrônicos que puderem serconferidos por meio dessas chaves. Seria essencial, nesse documento físico, constaros dados de identificação das chaves que estão sendo reconhecidas: suas“fingerprints”, o tamanho da chave e o algoritmo assimétrico utilizado. Diante de taldocumento prévio, e considerando-se a liberdade de contratar, os documentoseletrônicos futuramente assinados pelas partes servirão plenamente como prova e, nãoserá possível a qualquer dos contratantes repudiar a chave pública utilizada paraconferir as assinaturas digitais. 209Esse tipo de reconhecimento é uma tendência mundial e pode ser visualizada deacordo com a proposta de diretiva do Parlamento Europeu (art. 5º). 210 , uma vez que, admite ouso de assinaturas eletrônicas livres, não relacionados aos certificadores autorizados. Aliás,essa discussão foi tratada na reedição da MP 2200-2/01, ao inserir o parágrafo segundo, doart. 10, sobre a liberdade do reconhecimento para fins probatórios do uso das “assinaturaseletrônicas livres” e a atuação das autoridades certificadoras não ligadas a um órgão público,no caso da legislação brasileira seria a AC-Raiz representada pelo Instituto de Tecnologia daInformação responsável pela Infra-Estrutura de Chaves Publicas do Brasil (ICP-Brasil).208 MENKE. op.cit, p. 140-141.209 MARCACINI. op. cit. p. 94.210 Assim dispõe o art. 5º da proposta de Diretiva do Parlamento Europeu: “os Estados membros proverão paraque não se negue eficácia jurídica, nem admissibilidade como prova em procedimentos judiciais, à firmaeletrônica pelo mero fato de que (...) não se baseie em um certificado reconhecido, ou não se baseie em umcertificado expedido por um provedor de serviços de certificação credenciado”. Cf. MARCACINI. op. cit., p. 94.

96No caso acima, cabe ao juiz averiguar a notoriedade dessas chaves publicas, ouseja, o seu criador e baseado na sua prudência e bom senso atribuírem-lhe a sua autenticidadeconforme o caso concreto. É evidente, que se as partes admitirem como válido e estedocumento for aceito pela pessoa a quem foi oposto não há que se provar a autoria eautenticidade do mesmo (art. 10, §2º, da MP 2200-2/01). É o que se abstrai das consideraçõesexpostas no art. 225 do CC/02 c/c art. 383 do CPC.Assim, por todas as razoes acima expostas, não se mostra favorável asconsiderações propostas pela doutrina que a assinatura digital só terá o efeito de umaassinatura manuscrita quando utilizados certificados provenientes de certificadorascredenciadas pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. Cabendo, nesse caso, ao juizaveriguar a notoriedade dessas chaves públicas quando contestada pela parte. Além disso, deacordo com o principio da neutralidade tecnológica não há como confrontar definições,sobretudo legais, a uma idéia de uma tecnologia especifica, pois com o avanço tecnológicoestar-se-ia fadado a rapidamente qualificar a definição de assinatura digital comoultrapassada. Com isso, seria permitido também o reconhecimento da validade de outrosdocumentos eletrônicos não digitais, como senhas, assinaturas digitalizadas, dadosbiométricos, que podem ser perfeitamente utilizados como prova.Nesse sentido, a MP 2200-2, o Código Civil (art. 225) e a legislação processual(art. 383), admitem uma tecnologia aberta, já que, é possível, outros meios de comprovaçãode autoria e integridade de documentos eletrônicos sejam aceitos como prova, além daquelesreferendados pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, tudo isso, com base noprincipio da neutralidade tecnológica, desde que aceitos pelas partes ou o juiz averiguar aautenticidade dessas chaves públicas.5.4. Utilização do documento eletrônico como mecanismo oficial para a prática de atosprocessuais5.4.1 Nova Lei de Informatização do Processo Judicial (Lei nº 11.419/06) e o art. 154 do CPCNão há mais como retroceder no tempo, na tecnologia. É imperioso que se tenhano mundo contemporâneo, meios e instrumentos que possibilite a celeridade dos processos

97em curso, que a justiça, em seu todo, tenha agilidade e por conseqüente todos os profissionaisda área jurídica. Optou-se por elaborar esse tópico, objetivando abordar o tema “a assinaturadigital para a prática de atos processuais no processo eletrônico”. Ainda tímida, a legislaçãobrasileira caminha nessa direção. Por quanto, acaba de ser sancionada a Lei nº 11.419/06, quedispõe sobre a informatização do processo judicial, alterando dispositivos do Código deProcesso Civil, e que entrou em vigor no dia 20 de março de 2007. Sem a pretensão deesgotar o tema, ousa-se transcrever e citar alguns comentários sobre a referida lei e outrasresponsáveis pelo procedimento de informatização do processo e comentários dedoutrinadores, nos posicionando ante aos dispositivos legais e relacionados ao tema propostonessa dissertação.O processo judicial eletrônico apresenta uma resistência pela comunidade jurídica,principalmente, quando nos referimos ao sistema judicial brasileiro. Contudo, alguns tribunaisjá se organizam buscando mecanismos tecnológicos para o processamento eletrônico. Porexemplo, o STJ informatizou os seus serviços de acórdãos, revistas e publicações no DiárioOficial, e, ainda, dispõe sobre a possibilidade do peticionamento eletrônico nos termos da Leide Informatização do Processo Judicial Eletrônico (Lei nº 11.419/06). 211Por outro lado, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região 212 , ao contrário, dasdisposições do acesso facultativo do STJ ao processo judicial eletrônico, por exemplo, com oenvio de petições, determinou que todos os feitos processados nos juizados, sejam em formaeletrônica, não sendo possível a utilização de outra alternativa. Entende-se como uma posturaousada, já que, a parte não terá acesso a outros meios convencionais e também uma afronta aoacesso à justiça, pois, representam mecanismos tecnológicos burocráticos impostos peloPoder Judiciário.Por outro lado, o capítulo dois da Lei nº 11.419/06 que trata “da comunicaçãoeletrônica dos atos processuais” e regulamenta as publicações eletrônicas no Diário Oficialdispõe, nesse ultimo caso, que não será exigido publicações impressas, além dos tribunaisestarem autorizados a utilizar preferencialmente os meios eletrônicos para comunicação com211 O STJ orienta que: “o serviço permite o uso da Internet para a prática de atos processuais sem a necessidadede petições escritas em papel, em todos os tipos de processos do Tribunal. Para ter acesso, a esse serviço, énecessário, obter uma certificação digital, preparar o computador com a instalação de programas necessáriospara o credenciamento prévio no sistema”. Com isso é possível entrar diretamente nele por meio do botão“Acesso Direto ao Peticionamento”. É facultativo e disponibilizado aos profissionais do Direito com a finalidadede agilizar a prestação jurisdicional, permitindo o envio eletrônico de petições iniciais e incidentais, cujatramitação poderá ser acompanhada on line pelo usuário credenciado, dispensando a apresentação posterior dosoriginais ou fotocópias autenticadas, conforme dispõe as Resoluções nº 2/07 e 9/07”. Disponível no sitehttp://www.stj.gov.br. Acesso em, 14 de outubro de 2008.212 Inclusive os Juizados Especiais da Quarta Região disponibilizam via Internet um “Tutorial sobre ProcessoEletrônico”. Disponível no site http://www.trf4.jus.br/trf4/institucional/. Acesso em 14 de outubro de 2008.

98os advogados, juizes (entre eles), a comunicação com outros órgãos jurisdicionais (tribunaisnacionais e estrangeiros), bem como a comunicação com as partes envolvidas na ação.Assim, todas as publicações contidas no diário oficial em meio eletrônico devem conterassinatura digital (art. 4º, LIP). 213Observa-se que no Brasil tem-se uma realidade de opostos, pois, de um lado,vivencia-se a inadmissibilidade de recursos e atos processuais em meios eletrônicos ou muitose faz, demonstrando a total aceitabilidade ao processo judicial eletrônico como acabamos dedescrever.Nesse sentido, José Carlos de Araújo Almeida Filho entende que:Vivenciamos no Brasil um cenário de opostos. Ou muito se faz em termos deprocesso eletrônico, com decisões que podem, em um primeiro momento,demonstrar a violação ao texto legal, ou nada se faz inadimitindo-se recursos eoutros atos processuais por meios eletrônicos. É preciso neste momento, com avigência da Lei do Processo Eletrônico, que os meios eletrônicos sejam adotadospara a pacificação de conflitos e provoquem uma celeridade no processo.Admitimos, por essa razão, estarmos tratando de procedimento e corrermos o riscode termos Estados-Membros legislando, dada a possibilidade de competênciaconcorrente para legislar entre União e Estados. 214Aliás, essa possibilidade de legislar encontra-se referendada no art. 154, parágrafoúnico, do CPC. Não necessariamente pode-se dizer a possibilidade de “legislar”, mas cadaTribunal poderá disciplinar a prática de atos processuais por meio eletrônico utilizando assuas disposições internas. O que acarretaria procedimentos diversos para cada tipo deTribunal. O ideal seria o pacto entre os Tribunais na busca da informatização desseprocedimento.Nesse sentido, vale ressaltar que, a nova Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de2006, não revogou o parágrafo único do art. 154 do CPC, mas acrescentou o §2º, que constará213 “Chapter two of Law n. 11.419 of 2006 is called “Electronic communications of acts of the law suits” and itregulates the creation of electronic legal gazettes in Brazil. At this point in time, judges can communicate theiracts through a paper publication that is called the “Official Daily”. Under the terms of Chapter two of Law n.11.419 of 2006, no paper publications will be required and courts are allowed to use preferably electronic meansto communicate with attorneys, with other judges and with other courts (both domestic and foreign courts) andeven with the parties of the lawsuit. All publications that are, at this point in time, published in a paper legalgazette, when electronically published, must bear a digital signature. Finally, chapter two allows for legalsummons to be electronically issued by courts, except those summons in criminal cases that must follow thespecific rules of criminal procedure (and that are not within the scope of this text)”. Cf. ROHRMANN, CarlosAlberto ; ALBERGARIA NETO, J. S. . Electronic lawsuits: how do we regulate digital evidence?. InternationalJournal of Liability and Scientific Enquiry, v. 1, s/p, 2008.214 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico: AInformatização Judicial do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 27.

99estranha apresentação, ou seja, nesse mesmo artigo tem-se um parágrafo único e §2º. 215 Nessestermos, é a redação do art. 154 do Código de Processo Civil:Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a leiexpressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhepreencham a finalidade essencial. Parágrafo Único – Os tribunais, no âmbito darespectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atosprocessuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade,integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de ChavesPúblicas Brasileira – ICP-Brasil (Incluído pela Lei 11.280/06). Parágrafo único(vetado). Incluído pela Lei 11.419/06) o §2º – “Todos os atos e termos do processopodem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico”.(NR). 216Note-se que esse §2º acrescentado pela Lei nº 11.419/06, se refere à mesmamatéria contida no parágrafo único. No entanto, não prevê os requisitos da Infra-Estrutura deChaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). Então, os dois parágrafos devem ser aplicados emconjunto, mas se deve proceder uma comparação entre eles, com a previsão do art. 1º da Lei215 Nesse sentido: “A Lei nº 11.419/06, no entanto, não atentou para a reintrodução do parágrafo único do art.154 pela Lei nº 11.280, de 2006, e também acrescentou um parágrafo ao art. 154 do CPC, denominando-o, aprincípio, de parágrafo único. Caso tivesse persistido essa redação, o novo parágrafo único do art. 154introduzido pela Lei nº 11.419/06 teria revogado o parágrafo único introduzido pela Lei nº 11.280/06. Todavia, aCâmara dos Deputados, preocupando-se com o rigor técnico, que impõe não numerar um dispositivo novo comum mesmo número de um dispositivo já revogado, entendeu manter a expressão “parágrafo único (vetado)”,numerando um novo parágrafo com segundo ordinal. Errou, porém, ao não levar em conta que a Lei nº 11.280,sem o mesmo rigor técnico, havia reintroduzido o parágrafo único do art. 154, valendo-se da “mesmanumeração”, ou seja, denominando-o de “parágrafo único”. Sendo assim, o texto final da Lei nº 11.419/06contém a expressão “parágrafo único (vetado)” e acrescenta um parágrafo, denominando-o de segundo, nãoobstante, em seu entendimento, o art.154, contaria com apenas um parágrafo, portanto, único. A Presidência daRepublica, então, pretendendo, que se mantivesse em vigor o recente parágrafo único do art. 154, considerou queo novo parágrafo segundo, introduzido pela Lei nº 11.419/06, não tem o condão de revogar o parágrafo únicointroduzido pela Lei nº 11.280/06, mas, para tanto, deveria vetar a expressão “parágrafo único (vetado)” queconstava do texto aprovado pelo Congresso Nacional, o que se fez. Outra imperfeição técnica é a manutenção dasigla “NR” entre parêntesis, como consta do final do novo parágrafo segundo. A sigla significa nova redação enão é própria para dispositivos acrescentados (novos). Como nunca houve o §2º, no art. 154, não justifica dizerque se trata de nova redação”.Cf. CALMON, Petrônio. op. cit. p. 4-5.216 O parágrafo único do art. 154 do CPC foi acrescentado pela Lei nº 11.280/06, que reintroduziu, comacréscimos, o texto que constava na Lei nº 10.358/01, vetada nessa parte pelo Presidente da Republica. Osfundamentos do veto ensejam na decisão política em uniformizar a comunicação eletrônica em termosprocessuais através da utilização da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. Assim, a referência dautilização da ICP-Brasil, que faltou na Lei nº 10.358, de 2001, foi inserida na Lei nº 11.280, de 2006, quereintroduziu o parágrafo único do art. 154 do CPC, atestando a necessidade de que sejam atendidos os requisitosda autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade atribuídos à pratica de atos processuais emmeio eletrônico. Sobre o tema Cf. CALMON, Petrônio. Comentários à Lei de Informatização do ProcessoJudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 3-5.

100nº 11.419/06 217 , com o intuito de aplicar esses dispositivos de forma simultânea e para que seconheça a aplicação de cada um deles.A ementa da Lei nº 11.419/06, que prevê a informatização do processo judicialeletrônico dispõe que “o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais,comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta lei”.Quer dizer que tanto a ementa, quanto o art. 1º da mesma lei, indica que a tramitação doprocesso judicial acontecerá por meio eletrônico e de acordo com o disposto na referida lei.Assim, a Lei disciplina a prática e a comunicação dos atos processuais em meioeletrônico. Por outro lado, o parágrafo único do art. 154 do Código de Processo Civil dispõeessa obrigação (informatização do processo) a cada um dos tribunais como tarefa disciplinarno âmbito de suas respectivas jurisdições. E acrescenta no §2º do art. 154 do CPC, que os atose termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meioeletrônico, nos termos da lei, qual seja, à própria Lei nº 11.419/06, responsável poracrescentar esse parágrafo ao art. 154 do CPC.Sobre a utilização simultânea dos dois parágrafos disciplinados no art. 154 do CPCexplica Petrônio Calmon:À primeira vista se percebe que o parágrafo único do art. 154 do CPC carece de serregulamentado por cada Tribunal do pais, enquanto que a Lei nº 11.419/06 é autoaplicável,entrando em vigor no dia 20 de março de 2007 data a partir da qualconseqüências processuais já advirão. Todavia, a nova lei não retira a iniciativa dostribunais, pois para a utilização dos meios eletrônicos no processo judicial é obvio queo tribunal há de dispor de um sistema de informática que gerencie os processos,admitindo tecnicamente a aplicação da nova lei. O que importa, porém, é que, nãoobstante essa constatação, não poderão os tribunais proceder a qualquer disciplina quecontrarie os termos da Lei nº 11.419/06, e como se verá adiante, casos os tribunaisresolvam disciplinar o parágrafo único do art. 154 do CPC antes da vigência dessa lei(ou mesmo depois), terão que se amoldar à sua maior exigência, que é utilização doscritérios da ICP-Brasil. Aguardando a vigência da nova Lei, nada haverá de serdisciplinado e não se exigirá a utilização dos critérios da ICP-Brasil [...]. 218Como se pode perceber o tema é novo e vem instigando a comunidade científica,posto que, a Lei nº 11.419/06 regulamenta dispositivos tecnológicos para a informatização doprocesso judicial eletrônico com a utilização da assinatura eletrônica (não digital) e a espécie,assinatura digital. 219217 “Art. 1º da Lei nº 11.419/06 – “O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicaçãode atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta lei”.218 CALMON. op. cit., p. 7.219 Art. 1º, § 2 º Para o disposto nesta Lei, considera-se:

101A Lei nº 11.419/06 prevê como meio eletrônico qualquer forma dearmazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais, bem como a utilização daInternet ou outras redes para a transmissão eletrônica de dados e, por fim, a identificação dossignatários por meio da assinatura eletrônica mediante cadastro dos usuários no PoderJudiciário e a utilização da assinatura digital baseada em certificado emitido nos termos daInfra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras (art. 1º, §2º, da LIP). Dessa forma, tudo quepoderia ter sido criado pelos Tribunais antes da vigência da Lei nº 11.419/06 ou o que vai sercriado futuramente a respeito do processo judicial eletrônico está sendo disciplinado nessanova lei, nos termos das orientações do art. 154 do CPC.Outra crítica atribuída pela doutrina 220 ao parágrafo único do art. 154, quandoutiliza a expressão “os tribunais poderão disciplinar”. Isso não quer dizer, que os tribunais têmpoder regulamentar, pois compete a União e aos Estados legislar concorrentemente sobreprocedimento em matéria processual 221 , e sim que esses tribunais deverão alterar a suaorganização e seus métodos e prover meios para a implantação do processo judicialeletrônico, com verba, tecnologia, treinamento dos servidores 222 .De tudo que já foi exposto, deve-se considerar que o documento eletrônico teráeficácia probatória diante do ordenamento jurídico brasileiro. O problema pode advir quandoesse documento é apresentado como meio de prova e submetido à livre apreciação do juiz, ouseja, quando esse documento não possui assinatura eletrônica (por exemplo, e-mail semI - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação,preferencialmente a rede mundial de computadores;III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, naforma de lei específica;b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos”.220 CALMON. op. cit. p. 9-10.221 Art. 24, XI, CF/88.222 Sobre o tema, o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, Dr. Paulo Sifuentes, tecealgumas considerações: Outra iniciativa que tem provocado uma revolução na Justiça do Trabalho estáconsubstanciada nas Leis nºs.11.280/06 e 11.419/06, que dispõem sobre a informatização do processo judicial,autorizando a utilização dos meios eletrônicos na prestação jurisdicional. Na verdade, por meio desse conjuntode medidas legislativas, é que está sendo implementada a verdadeira reforma da Justiça do Trabalho. Aexperiência vem demonstrando que o processo eletrônico constitui uma das ferramentas mais eficazes decombate à burocracia e à morosidade processual, pois automatiza e realiza atos burocráticos em frações desegundos, quando não os abole integralmente. Elimina-se, dessa forma, a perda de tempo com atos meramenteordinatórios. São certidões, protocolos, juntadas, registros, carimbos e uma infinidade de procedimentosburocráticos. Assim, o processo se transforma, todo ele, em tempo nobre, em atividade típica. O TST vemcolocando em prática uma série de iniciativas destinadas a tornar a Justiça mais rápida e eficaz a partir de umplanejamento em âmbito nacional. O Sistema Integrado de Informática, um projeto de interligação de todas asvaras do trabalho, tribunais regionais e o TST, cuja execução já está em andamento, abre caminho para odesenvolvimento de programas que devem representar um salto de qualidade para a Justiça do Trabalho. Cf:COSTA, Paulo Roberto Sifuentes. Justiça do Trabalho: descentralização e informatização. In: RevistaEletrônica da Faminas-BH, vol. I. Disponível no site www.faminasbh.edu.br. Acesso em 28 de julho de 2008.

102assinatura). O problema desponta, pois o documento eletrônico “puro” quando analisado pelojuiz não é considerado equiparado a um documento escrito com assinatura por faltarexatamente à assinatura eletrônica (digital). Além do mais, a possibilidade desse documentodigital ser facilmente falsificado.Nesses termos, justifica-se a exigência da Lei de Informatização do Processo (Leinº 11.419/06) ao determinar a assinatura digital para a prática de alguns atos processuais e,além do mais, uma exigência capaz de impulsionar o uso das assinaturas digitais para osdocumentos eletrônicos, pois esse mecanismo tem a função de conferir a autenticidade eintegridade do documento eletrônico quando apresentados em juízo.Nesse sentido, Carlos Alberto Rohrmann e Jason Albergaria Neto:Então, a prova eletrônica ou digital não é por si só inadmissível nos ternos da lei. Oprincipal problema é que ela é submetida ao juiz diante da livre convicção e é muitoprovável que não seja tomado como um documento escrito pela falta de umaassinatura manuscrita. Além disso, o fato de que é relativamente fácil de falsificar umdocumento digital levou a uma menor credibilidade do documento eletrônico. Talvezessas são as razões pelas quais uma lei federal [11.419/06] foi editada paraimpulsionar o uso de assinaturas digitais. [...] O fato dos documentos digitais nãoestarem assinados, o que aumenta o risco de falsificação, levou a uma dificuldade naaceitação de provas digitais como um meio de prova. Uma solução legal contra afalsificação poderia ser a adoção de assinaturas digitais. 223 (Tradução nossa)Assim, será feito breves comentários sobre a utilização da assinatura eletrônica(digital) para a prática e a comunicação dos atos processuais em meio eletrônico no contextodas exigências atribuídas pela Lei nº 11.419/06 e as mudanças advindas ao Código deProcesso Civil.5.4.2 Utilização da assinatura digital para a prática de atos processuais no processo eletrônico223 “So, electronic or digital evidence is not per se inadmissible in the law suit. The main problem is that it issubjected to the Judge’s free conviction and it is very likely to be taken as not a written document for the lack ofa handwritten signature. Besides, the fact that it is relatively easy to forge a digital document has led to a certaindegree of less credibility to the electronic document. Maybe those were the reasons why a Federal Statute wasedited to push for the use of digital signatures. […]The fact that digital documents are not signed, plus the risk offorgery led to a difficult in the acceptance of digital evidence as a strong type of evidence. A legal solutionagainst forgery could be the adoption of digital signatures”. ROHRMANN, Carlos Alberto ; ALBERGARIANETO. .op cit., s/p.

103Sob a vigência da LIP (Lei de Informatização do Processo – 11.419/06) os atosprocessuais praticados por todos aqueles envolvidos no processo judicial, atos decomunicação 224 , transmissão de peças processuais, utilizarão da rede de comunicação detecnologia aberta preferencialmente à rede mundial de computadores 225 para a informatizaçãodo processo judicial. É nesse contexto, que surge a necessidade de os órgãos judiciárioscriarem mecanismos capazes para dar segurança, autenticidade e integridade a essastransmissões e documentos praticados em meio eletrônico.O art. 1º, §2º, inciso III, Lei nº 11.419/06, consagrou dois tipos de assinaturaeletrônica, que podem ser utilizados pelos órgãos do Poder Judiciário nos seus sistemasinformáticos: Primeiramente, a assinatura digital, “baseada em certificado digital emitido porAutoridade Certificadora credenciada”; e “mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário,conforme disciplinado pelos órgãos respectivos”.Discutiu-se nesse trabalho, que a assinatura eletrônica é considerada “gênero” quetêm como uma das espécies a assinatura digital, esta envolve processo de criptografiaassimétrica e utiliza de certificado digital para dar validade ao documento eletrônico emitidopor uma terceira parte conhecida como “Autoridade Certificadora”, e, nos termos da LIP,exige-se que os certificados sejam emitidos por Autoridades Certificadoras ligadas a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).A justificativa de escolha pelo legislador por esses dois tipos de assinaturaeletrônica pode ser explicada, pois diversos tribunais e juízos já os haviam implantado emseus respectivos sistemas informatizados de processamento e acompanhamento de açõesjudiciais. O legislador, portanto, preferiu não desautorizar as experiências tecnológicas já emfuncionamento e bem sucedidas.É nesse contexto, que se deve reconhecer a importância da utilização da assinaturadigital como mecanismo para maior segurança, autenticidade e integridade para a prática deatos processuais, envio de petições e as comunicações processuais em meio eletrônico com o224 O capítulo II da Lei 11.419/06 estabelece “as comunicações eletrônica dos atos processuais”, nos arts. 4º ao7º. As normas desse capítulo tratam do procedimento de comunicação dos órgãos judiciais com as partes, comoas intimações, citações eletrônicas, as citações que transitem entre os órgãos judiciais (cartas precatórias,rogatória, carta de ordem) e também as comunicações estabelecidas entre os órgãos judiciários com os demaispoderes (art. 7º). A lei autoriza que toda forma de comunicação possa ser feita por meio eletrônico.225 A LIP ao incentivar a utilização da Internet não veda a transmissão de arquivos por outras formas decomunicação à distância com a utilização de outras redes de comunicação. Sendo necessário que o PoderJudiciário ofereça tecnologia para receber transmissões eletrônicas fora da maior rede de computadores, nostermos do Art. 1º, parágrafo segundo, inciso II.

104advento da Lei 11.419/06, quebrando as regras e os infortúnios, sobretudo, da Lei nº 9.800, de26. 05.99, denominada “Lei do Fax”.Todavia, o objetivo desse tópico, não é abordar todos os questionamentos da Lei nº11419/06, mas tratar dos momentos em que a LIP exige a assinatura digital na identificaçãodas partes para a prática de atos processuais em meio eletrônico e as repercussões no âmbitoda informatização do Poder Judiciário.Por outro lado, como a MP 2200-2 admite a emissão de certificados fora da ICP-Brasil (art. 10, §2º), também, há de se analisar, que a legislação brasileira não veda autilização de outra forma de assinatura eletrônica. Prova disso, está na previsão da utilizaçãoda assinatura eletrônica (gênero) na lei de informatização do processo judicial (art. 1º, §2º,inciso III, alínea “b” – cadastro do usuário no Poder Judiciário).Uma vez realizado o cadastro no órgão do Poder Judiciário, este órgão confere aousuário uma assinatura eletrônica que, por exemplo, pode ser uma senha. E é deresponsabilidade do usuário guardá-la, sendo intransferível a terceiro. Essa assinaturaeletrônica passa a valer para que o usuário possa se comunicar com órgão respectivo, porexemplo, para o envio de peças processuais e documentos. Por exemplo, o órgão judicial quefez uso desse procedimento são os Juizados Especiais Federais (e-Proc), utiliza plataforma deprocesso cujos dados estão disponibilizados em determinado site na Internet 226 , 227 .Sobre o assunto, Petrônio Calmon explica:Analisando até aqui a Lei nº 11.419, poder-se-ia concluir, prematura eequivocadamente, que a alínea “b” do inciso III do art. 1º trata de uma mera opção.Fosse assim, bastava que os advogados fossem suficientemente esclarecidos e nãohaveria um só que optasse pela alínea “b” que representa uma forma obscura einsegura de cadastramento. Muito melhor seria possuir um certificado digital naforma da alínea “a”, o que facultaria ao seu titular não só a atuação em todos ostribunais e juízos de todo país, mas, igualmente a realização de qualquer tipo denegócio jurídico, com órgãos públicos e privados de qualquer parte do mundo.Todavia, o que a Lei 11.419 apresenta em seu art. 2º fica bem claro que éobrigatório. 228É um sistema que evita a utilização pelo usuário da assinatura digital, já que, umdos motivos da implantação de um cadastro, por exemplo, mediante senha, para a prática de226 Inclusive os Juizados Especiais da Quarta Região disponibilizam via Internet um “Tutorial sobre ProcessoEletrônico”. Disponível no site http://www.trf4.jus.br/. Acesso em 14 de outubro de 2008.227 Cf. REINALDO FILHO, Demócrito. A identificação das partes no processo eletrônico. Disponível no sitehttp://www.infodireito.com.br. Acesso em 09 de outubro de 2008.228 CALMON. op. cit., p. 62.

105atos processuais tem a ver com o baixo custo em relação ao procedimento atribuído àassinatura digital.No entanto, a técnica da assinatura digital confere maior segurança para a práticade atos processuais, pois utiliza o método da criptografia assimétrica (chaves públicas). Émuito mais seguro e eficiente do que um cadastro, por exemplo, mediante o uso de senhas,pois, correm o risco de serem interceptadas e utilizadas por um terceiro, além de seremtransmitidas através da Internet. Ademais, a vantagem da assinatura digital com o certificadodigital é de ser realizada uma única vez e pode ser utilizada por mais de um órgão do PoderJudiciário. Assim, quando a lei fizer remissão expressa sobre a utilização da assinatura digitalobrigatoriamente deve ser utilizada pelas partes, juiz, serventuários, sob pena de nulidade doato praticado com a assinatura eletrônica não digital (por exemplo, o uso de senhas). 229Diante desse contexto, serão discutidos alguns artigos da LIP, a título de ilutração,que exigem a utilização específica da assinatura digital como forma de identificação daspartes para a prática de atos processuais, envio de petições e recursos em meio eletrônico.5.4.2.1 Atos praticados na presença do JuizA possibilidade de se praticar atos processuais na presença do juiz por viaeletrônica necessita que os mesmos sejam armazenados em forma eletrônica. Essapossibilidade está expressa no art. 169, §2º do CPC 230 , acrescentado pela Lei nº 11.419/06.Nota-se que o Código de Processo Civil fez referência expressa à utilização daassinatura digital no que se refere armazenamento integralmente digital no processoeletrônico. Nesse sentido, poderão ser gravados termos de audiências e as próprias audiênciaspresididas e assinadas digitalmente pelo juiz, chefes de secretaria e advogados.Entende-se que quando a lei exige expressamente a identificação das partes para aprática de atos processuais por meio da assinatura digital esta deve ser utilizada229 Cf. “Art. 1º, §2º III, alínea a, Lei nº 11.419/06 – assinatura digital baseada em certificado digital emitida porAutoridade Certificadora Credenciada, na forma da lei específica. No caso, a MP 2200-2.230 “Art. 169, §2º – Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos processuais praticadosna presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônicoinviolável, na forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz ou pelo escrivãoou chefe de secretaria e pelos advogados das partes”.

106obrigatoriamente. A razão dessa exigência é que a mera utilização da assinatura eletrônica -não digital tecnologicamente não garante a integridade desses arquivos digitais.Assim, no caso de documentos digitais que contêm termos e demais atospraticados na audiência, deverão ser obrigatoriamente assinados digitalmente, conformedispõe o art. 169, §2º, do CPC.5.4.2.2 Atos praticados pelo juizSegundo o art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 11.419/06 todos os atos processuaisno processo eletrônico serão assinados eletronicamente na forma da lei. Sabe-se que a leitratou de forma genérica ao prever a utilização da assinatura eletrônica na identificação daspartes para a prática de atos processuais.Nesse sentido, a identificação do magistrado para a prática de atos processuaispode ser feita por meio da assinatura eletrônica não digital e por meio da assinatura digital, jáque a lei manifesta de forma genérica o termo “assinatura eletrônica”.A partir disso, foi acrescentado ao art. 164 do Código de Processo Civil, oparágrafo único, que dispõe que a “assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição,pode ser feita eletronicamente na forma da lei”. Conclui-se que, a identificação dos juízespode ocorrer por meio de assinatura digital ou não digital realizada mediante senha obtida emcadastro no órgão judiciário.Ressalta-se que, o Código de Processo Civil em seu art. 154, parágrafo único,também prevê que os tribunais no âmbito da respectiva jurisdição, poderão (grifo nosso)disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos,atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade daInfra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras. E ainda, no art. 202, § 3º dispõe que a carta deordem, carta precatória ou carta rogatória pode ser expedida por meio eletrônico, situação emque a assinatura do juiz deverá ser eletrônica, na forma da lei. (grifo nosso).Ao confrontar os dois artigos surge o seguinte questionamento: em havendo essesdois tipos válidos de assinatura eletrônica para a identificação das partes na prática de atosprocessuais, como conjugar tal afirmativa com o Art. 154 e Art. 202, parágrafo terceiro doCPC? No que se refere ao art. 154 do CPC, parágrafo único, na redação que lhe foi conferida

107pela Lei nº 11.280/06, permanece em vigor e deve ser conjugado com o inciso III, §2º, do art.1º c/c art. 2º da Lei nº 11.419/06.Assim, os tribunais poderão implantar a assinatura digital com emissão decertificados da ICP-Brasil ou cadastro do usuário, por exemplo, por senha no órgão judiciário(assinatura eletrônica não digital) para o envio de petições e a pratica de atos processuais.Como a Lei nº 11.419/06 é posterior a Lei nº 11.280/06 (alterou o art. 154), a primeiraexpressamente permitiu que todas as comunicações oficiais entre os órgãos judiciários, ouentre os órgãos do Poder Judiciário com o Executivo e o Legislativo, bem como com oMinistério Público possam ser realizadas por meio de assinatura eletrônica. Sendo admitidatambém a assinatura eletrônica não digital feita mediante cadastro no órgão judiciário.Nesse sentido, os arts. 154, parágrafo único c/c art. 202, §3º do CPC, devembuscar a seguinte interpretação no que se refere à utilização da assinatura digital emcomunicações eletrônicas oficiais: determinado órgão do Poder Judiciário pode optar pelaimplantação da assinatura digital, sendo que, a emissão de certificados digitais por empresaspúblicas ou privadas só pode ser proveniente da ICP-Brasil. Sendo assim, não pode o órgãojudiciário receber certificados digitais de autoridades certificadoras não credenciadas à ICP-Brasil, nem o Poder judiciário tentar desenvolver uma Infra-Estrutura de Chaves Públicasautônoma. Por outro lado, pode preferir (por razões de orçamento) desenvolver umatecnologia de assinatura eletrônica não digital (cadastro mediante senha).Entende-se que, de um lado a lei dá a liberdade para a implantação da assinaturaeletrônica digital e não digital no que se refere às comunicações eletrônicas oficiais eidentificação das partes. Por outro, a não implantação da assinatura digital em comunicaçõeseletrônicas oficiais, como cartas precatórias, rogatórias, abriria oportunidades para fraudes,como alterações dos documentos eletrônicos, podendo trazer prejuízos irreparáveis para oprocesso judicial eletrônico.Então, é mais prudente que o art. 202, §3º do CPC, seja interpretado, que a formada lei adequada é aquela do §1º, do art. 10 da MP 2200-2, que prevê a assinatura digital. Mas,repita-se, não como obrigação, e, sim, uma faculdade dos órgãos do Poder Judiciário nosentido de garantir a integridade das comunicações oficiais.No mesmo entendimento, melhor teria sido se o CPC (art. 164, parágrafo único)tivesse exigido a assinatura digital como espécie da assinatura eletrônica para a prática de atosprocessuais pelos magistrados no processo eletrônico, por questão de segurança. Nota-se queo legislador preferiu manter o termo “assinaturas eletrônicas” em razão de muitas assinaturaseletrônicas não digitais já terem sido lançadas em processos eletrônicos anteriores. Logo, é

108mais prudente que o magistrado lance a sua assinatura digital, pois só ela confere integridade,identidade e segurança ao documento eletrônico.5.4.2.3 Procuração para advogadoA exigência de assinatura digital com base na emissão de certificado da ICP-Brasildeve ser prerrogativa exigida para as procurações outorgadas aos advogados, já que, deve serda essência do ato jurídico. Caso não exista a assinatura digital e o certificado emitido pelaAutoridade Certificadora não credenciada equivale a ausência de procuração.Neste caso, a AC deve ser credenciada a ICP-Brasil, nos termos da MP 2200-2.Também esse certificado pode ser emitido pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), jáque a mesma assume o papel de identificação do advogado.5.4.2.4 Encaminhamento de petiçõesA lei de informatização do processo judicial eletrônico é clara ao estabelecer quefica ao arbítrio dos órgãos do Poder Judiciário a implantação tanto da assinatura digital queexige o uso tecnológico da criptografia assimétrica, quanto qualquer outra forma deidentificação do usuário mediante cadastro prévio no órgão judiciário (assinatura eletrônica,por exemplo, com uso de senha) para a prática de atos processuais e o envio de petições pormeio eletrônico (inc. III, a e “b”, do §2 o do art. 1 o , e caput, parte final, do art. 2 o ).Assim, dispõe o art. 2º, da Lei nº 11.419/06: serão admitidos mediante uso deassinatura eletrônica (grifo nosso), na forma do art. 1º desta Lei, sendo obrigatório ocredenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado nos órgãosrespectivos (grifo nosso).Nota-se na parte final do dispositivo supra a Lei exige o cadastro prévio no PoderJudiciário para o envio de petições por meio eletrônico. Ainda que, este envio seja feito pormeio da assinatura digital e com certificado emitido pela ICP-Brasil.

109Para complementar tal exigência a lei estabelece que o credenciamento prévio noPoder Judiciário deva ser feito pelo usuário mediante identificação presencial, nos termos doart. 2º, §1º.A exigência do credenciamento no Poder Judiciário poderia ser questionada, já quea assinatura digital exige a identificação pessoal do interessado na Autoridade de Registro,como preceitua o art. 7º, da MP 2200-2. Mesmo diante de toda a segurança e eficiência que aassinatura digital apresenta para a identificar as partes é justificável a exigência deste cadastroprévio para garantir maior segurança para as partes no processo.Assim, a petição devidamente enviada pelo advogado, ainda que se utilize daassinatura digital, exige o credenciamento prévio do mesmo no órgão judiciário competentepara conferir maior segurança aos dados que trafegam principalmente pela Internet, poisdepara-se com a facilidade e agilidade do meio eletrônico promovida pela evoluçãotecnológica e, em contrapartida, o risco de uma interceptação indesejada.Neste sentido, o credenciamento confere ao advogado a sua identificação (registro)como usuário do sistema e também o seu acesso, nos termos do art. 2º, §2º. Sendo assim, omeio de acesso ao sistema lhe dá a certeza que o mesmo funcionará por 24 horasininterruptamente e a sua respectiva falha não acarretará prejuízo para qualquer das partes(art. 10, §2º, Lei nº 11.419/06).Alem do mais, o credenciamento confere a este usuário a identidade e integridadede suas comunicações, nos termos do art. 2º, §2º. Sabe-se que a identidade e integridade dousuário do sistema são atingidas na sua amplitude com a utilização da assinatura digital, poisrepresenta o mecanismo mais seguro para a identificação das partes e manter a integridadedos documentos digitais que trafegam na rede. Nesse caso, a AC que emite o certificadodigital é a responsável pela integridade do documento. Porém, se for utilizada assinaturaeletrônica não digital a responsabilidade é do Poder Judiciário. Por fim, o §3º, do art. 2º, prevêque o Poder Judiciário poderá criar um cadastro único para o credenciamento dos usuários dosistema, sobretudo o advogado.

1106 CONCLUSÃOAs necessidades ditadas pela tecnologia da informação fazem repensardeterminados institutos jurídicos, como a nova noção de documento materializado nos meioseletrônicos e a noção de assinatura, atualmente caracterizada por vários mecanismostecnológicos de identificação das partes em meio eletrônico, ou seja, pela assinatura eletrônicaatravés da assinatura digital ou não digital.Consoante às orientações descritas nessa dissertação, a validade do documentoeletrônico independe de norma expressa, pois, quando a lei no seu contexto, utiliza asexpressões “documento” e “assinatura” há de se considerar a extensão dos seus significadostambém às novas formas de materialização, qual seja, o documento produzido em meioeletrônico e a assinatura que não atende à mera subscrição da assinatura manual materializadano papel, mas as diversas manifestações que a técnica da tecnologia digital faz com seabstraia a noção de assinatura eletrônica (gênero).Nesse contexto, as dificuldades quanto à eficácia probatória do documentoeletrônico “puro” (documento eletrônico sem assinatura eletrônica) comparado àqueles quedetêm o reconhecimento do traço personalíssimo do autor (assinatura digital) devem sersuperadas, cabendo reconhecê-lo com a eficácia probatória de um documento quandoestruturado com todos os outros elementos e circunstâncias envolvidas na sua produção eeventual transmissão, além da possibilidade de sua impugnação baseado no livreconvencimento do juiz e no conjunto probatório capaz de dar sustentabilidade aos fatos ouatos descritos nesse documento.Por conseguinte, deve-se reconhecer diversas “modalidades” de documentoseletrônicos e as várias discussões tratadas nessa dissertação, quanto à eficácia probatóriadesde um documento eletrônico sem assinatura até aquele documento eletrônico que estiverseguro com a técnica da assinatura digital, pois, a força probante desse mecanismotecnológico leva ao entendimento de que aqueles documentos assinados com essa técnicaequivale à assinatura manuscrita, pois é capaz de garantir tanto a autenticidade (autoria)quanto a integridade (conteúdo) dos documentos protegidos com a assinatura digital(princípio da equivalência funcional).Nesse sentido, um ponto de grande importância discutido nesse trabalho é que umdocumento digitalmente assinado por meio de autoridade certificadora dentro da ICP-Brasil(art. 10, §1º, MP 2200-2) presume-se verdadeiros em relação aos seus signatários, nos termos

111do art. 219 do Código Civil de 2002, ou seja, presume-se que esse documento eletrônico foiassinado pelo titular do certificado digital. Porém, discutiu-se que tal presunção não éabsoluta, já que a esse titular caberá desconstituir tal presunção de autoria quando, porexemplo, ele emprestar sua chave privada de criptografia a terceiros e, por conseqüência,corre o risco de um terceiro de má-fé assinar digitalmente documentos que serão imputadosao titular daquela chave. Portanto, a chave privada é intransferível e sigilosa do titular daqueledocumento digitalmente assinado.Por outro lado, discutiu-se que também os documentos eletrônicos digitalmenteassinados fora do processo de certificação da ICP-Brasil (art. 10, §2º da MP 2200-2) possuemcerta força probante (autoria e integridade de documentos em forma eletrônica), quandoadmitidos pelas partes como válido e devidamente aceito pela pessoa a quem foi oposto odocumento. Todavia, se um terceiro venha a opor o documento digital contra o assinante, cabeao autor provar de que fora realmente o titular do certificado digital emitido fora da ICP-Brasil.Outra circunstância que foi analisada é o caso de documentos digitais que contémmeras assinaturas eletrônicas, como por exemplo, senhas, biometria, método da criptografiasimétrica, etc. Nesses casos, esses documentos quanto à origem de sua assinatura eletrônicasão reconhecidos a sua eficácia probatória desde que aceitos pelas partes que previamenteelegeram esse método de identificação no meio virtual, conforme as orientações previstas noart. 10, §2º da MP. 2200-2.Assim, também, há de se reconhecer a eficácia probatória dos documentoseletrônicos sem assinatura. Por exemplo, um e-mail sem assinatura é considerado umdocumento eletrônico e terá força probatória se não for contestado pela parte contrária econjugado com outros meios de prova e analisado pelo juiz conforme as circunstâncias docaso concreto. Porém, pode ser argüida a sua falsidade e, nesses termos, deve ser provado pelaparte que o instruiu como prova de que aquela declaração constante no seu conteúdo éverdadeira.Nesse sentido, discutiu-se que a solução para o caso supra é a realização de períciatécnica. A mesma solução deve ser tratada para aqueles casos de escritos, sons, ou imagensfixados diretamente em arquivos digitais que não contém a assinatura digital, como porexemplo, o caso das fotografias, gravações de sons ou arquivos que contenham textos deescritos digitais. Todos esses casos de documentos eletrônicos, que não contém a assinaturadigital para conferir a autenticidade e integridade a esses documentos podem ser resolvidoscom perícia técnica da computação, caso seja argüida a falsidade pela parte contrária. Se,

112porém, nada seja contestado pela outra parte, é de se reconhecer a eficácia probatória dessesdocumentos digitais e conferir a sua força probante conforme o conjunto de provas envolvidasno processo.Todas essas técnicas de identificação das partes para a análise da eficáciaprobatória do documento eletrônico também foram tratadas na nova lei de informatização doprocesso judicial como novos procedimentos para a identificação das partes, advogados,serventuários e juízes na prática de atos processuais, envio de petições, recursos e também acomunicação dos atos processuais entre os juízos, nos termos da Lei nº 11.419/06,responsável pela informatização do processo judicial.Nesse sentido, a LIP reconheceu tanto a assinatura eletrônica não digital (porexemplo, cadastro do usuário mediante senha) e a assinatura digital, desde que os certificadosfossem emitidos pela ICP-Brasil, como mecanismos de identificação no processo judicialeletrônico, optando-se, ora, pela assinatura não digital e, em outros momentos, quando éexigido maior segurança, pela assinatura digital, pois, essa é capaz de manter a integridade eautenticidade do conteúdo descrito nos documentos que pode ou não trafegar pela Internet.

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