NİSAN SAYISI

Prof. Dr. Tekin MEMİŞ

Aile Anayası ve Şiketler Hukuku

Arş. Gör. Olcay KARACAN - Öğr. Gör. Dilara Çıplak- Av. Burçak ÜNSAL - Av. Sima BAKTAŞ - Stj. Av. Lorenzo D’ILARIO

Av. İlayda ÇİNDİRLİ - Av. Sevcan EKİNCİ - Elif Merve ŞAHİN - Buse YELTEN - Sema SELEK

A JUST WORLD IN

WHICH THERE IS

RESPECT FOR HUMAN

DIGNITY AND

CULTURAL DIVERSTY

içindekiler

Aile Anayasası ve Şirketler Hukuku

Prof. Dr. Tekin MEMİŞ.........................................4

Cinsel Tacizin Tanımlanması Problemi

Arş. Gör. Dr. Olcan KARACAN.......................12

İstanbul Artbitration Centre: Arbitration Rules

Öğr. Gör. Dilara ÇIPLAK..................................15

Kriptoparalar Nedir Ve Hukuki Durumu

Av. Sima BAKTAŞ................................................20

Which Legal Framework For eSports In Turkey

Stj. Av. Lorenzo D’ILARIO................................24

İş Kazası ve Meslek Hastalıkları

Av. İlayda ÇİNDİRLİ...........................................26

Legal Tech And How Its Shapes

The Future Of Law

Av. Sevcan EKİNCİ.............................................32

Gen Teknolojisinin Hukuki Boyutu

Elif Merve ŞAHİN...............................................35

Robotlaşan Dünyamızda Yapay Zekanın

Hukuka Etkileri

Buse YELTEN......................................................38

Arabuluculuğun Temel İlkeleri

Sema SELEK........................................................40

E-DERGİ

KARANTİNA

ÖZET:

Aile anayasası, son dönemlerde sıklıkla gündeme gelmektedir.

Bazı ticaret odaları örnek metinler yayınlamaya başlamıştır.

Aile anayasası, aile fertlerinin şirketler ve şirketlerin

malvarlığının idaresindeki ilkelerin belirlenmesi olarak tanımlanmaktadır.

Amaç, şirketi aile fertleri ve hissedarların arzu

ve iradelerinden ya da bireysel reflekslerinden kurtararak, şirketin

kurumsal yönetime sevk edilmesi ve sürdürülebilir bir

şirket kurulması için ilkelerin belirlenmesidir.

Aile anayasasının şirketler hukuku ile ilgisinin kurulması, hukuken

nitelendirilmesi ve ona bir bağlayıcılık kazandırılması

gerektiği; aksi takdirde aile anayasasının işlevsiz kalacağı görülmektedir.

Anahtar Kelimeler:

Aile anayasası, Şirketler Hukuku, Şirket Esas Sözleşmesi, Emredici

Hükümler, Yönetici Sorumluluğu.

GİRİŞ

Aile şirketleri, son dönemlerde artan bir şekilde şirketler hukukuna

odaklanmaya başlamışlardır. Esasen bu da şaşırtıcı

değildir. Dünyadaki en büyük 500 şirketin üçte biri, İtalya’daki

en büyük 100 şirketin 43’ü, Fransa’daki en büyük 100 şirketin

26’sı, Almanya’daki en büyük 100 şirketin 17’si aile işletmesidir.

1 Sanayileşmesini tamamlayan ve sanayi ülkesi olan

Almanya’da bile şirketlerin %91’i aile şirketidir. 2 Ülkemizde

ise aile şirketi oranı mevcut şirketlerin %95’idir. 3 Aile anayasası,

özellikle aile fertlerinin şirketleştiği hallerde önem kazanmaktadır.

Hayatta gözlemlediğim olay şudur: İnsanlar azı

daha kolay paylaşırlar. Zor olan fazlayı paylaşmaktır. İktisat

biliminin bize öğrettiğinin tersine insanlar yarım ekmeklerini

daha kolay paylaşmaktalar ama milyonlarını daha zor paylaşmaktadır.

Bu kısır döngü tabii ki şirketler hukukunda da

1Selim Zaim/Halil Zaim,Salih Keskin/Selman Tetik, Kobiler İçin Şirket Anayasasının Önemi ve Oluşturulması,

İstanbul Ticaret Odası Yayınları,İstanbul 2012,s.19; Sema Yolaç/Ebru Doğan,“Küreselleşme Sürecinde

Aile İşletmelerinde Yönetim ve Kurumsallaşma”,İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Mecmuası,C.62,S.2,

2011,s.104.

2Geniş bilgi için bkz. Fleischer, H. (2017). Familiengesellschaften und Familienverfassungen: Eine historisch-vergleichende

Standortbestimmung. Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, (31/2017), s. 1201-1210.

3Yolaç/Doğan, s. 104.

cereyan etmektedir. Aile şirketlerindeki ayrılıklar daha zorlu

geçmektedir. Tarafların daha zorlu bir psikolojik yapı içinde

olduğu, bu durumun da şirketlere bir ayrılıktan daha fazla

zarar verdiğini gözlemlediğimi söyleyebilirim.

Aile anayasasının şirketler hukuku alanında yansımalarını incelemeye

başlamadan önce belirtmem gerekir ki konuya ilişkin

özel bir yasal düzenleme bizde olmadığı gibi mehaz ülke

adını verdiğimiz Almanya ve İsviçre’de de bulunmamaktadır.

Aile anayasası, en klasik tabiri ile aile fertlerinin şirketler ve

malvarlığını idaresindeki ilkelerin belirlenmesi olarak tanımlanmaktadır.

Yani şirketi aile fertleri ve hissedarların arzu ve

iradelerinden ya da bireysel reflekslerinden kurtararak, şirketin

kurumsal yönetime sevk edilmesi ve sürdürülebilir bir

şirket kurulması için ilkelerin belirlenmesidir.

Bu kısa ifadelerden yola çıktığımızda aile anayasasının şirketler

hukuku ile ilgisinin kurulması, hukuken nitelendirilmesi

ve ona bir bağlayıcılık kazandırılması gerektiği; aksi takdirde

aile anayasasının işlevsiz kalacağı görülmektedir.

Aile anayasasının iki yönü ya da anlamı bulunur. Aile anayasası

bütün ortaklar tarafından hazırlanır. Böylece aile fertleri

gerek aile, gerekse şirket için geçerli ilkeleri belirlerler. Aile

anayasasında temel değerler, temel ilkeler tanımlanır, ortak

yarar ve zararlar tayin edilir. Aile anayasası, aile içinde kalan

temel ilke ve değerlendirmeleri içerir. 4 Aile anayasasının diğer

anlamı ise bütün tarafları bağlayıcı bir kurallar bütünü olmasıdır.

5

I. AİLE ANAYASASININ ŞEKLİ VE BAĞLAYI-

CILIĞI

Her ne kadar uygulamada aile anayasası denilse de esasen

eldeki metnin bir anayasa olmadığı açıktır. Ancak anayasa

vurgusu, hukuk sisteminde normlar hiyerarşisi içinde en üst

4Susanne Kals/Stephan Probst,Familienunternehmen-eine erste Vermesssung, Der Gesellschafter, 2013, s.4

5Kals/Probst, s. 4.

4

E-DERGİ

norm olarak kullanılmakta olduğu için bağlayıcılığına ve kolay

değişmezliğine işarettir. Bu nedenle bağlayıcılık ve kolay

değişmezlik karakterinin sağlanması gerekir. Ancak aile anayasasının

sadece hukuki bir metin olmadığı, ayrıca ailenin değerlerinin,

gelecek vizyonunun belirlendiği bir metin olduğu

da vurgulanmalıdır.

Aile anayasasının ihtilaf halinde bağlayıcı bir metin olmadığı

vurgusu yapılır. Ancak bu durum sadece bir davada tarafların

iddiasıdır. Eğer hukuken bir metin imzalanmış ise bu metin

bir şekilde tarafları bağlar, onlara bazı haklar verir ya da

yükümlülükler yükler. Aile anayasası, tarafların sadece imza

çalışması yaptıkları bir kâğıt değildir, olmamalıdır.

Bu sözlerden sonra aile anayasasının nihayetinde aile arasında

yapılmış bir sözleşme olduğu sonucu kendiliğinden ortaya

çıkar. Aile anayasası bir uzlaşma niteliğindedir, taraflar

arasında özel bir güven anlaşması teşkil eder, bu çerçevede

taraflar bazı konularda birbirlerine söz verirler. 6 Kanaatimizce

taraflar arasında oluşan bu güven ilişkisi ileride tarafların

birbirlerine olan hak ve yükümlülükleri konusunda bir temel

oluşturacaktır. Bu güven ilişkisine aykırılık halinde taraflar

arasında ileri sürülecek yaptırımların olduğu söylenebilirse de

şirketler hukuku alanında da bazı sonuçlara bağlanabileceği

kuşkusuzdur. Aile anayasasının şirketler hukukuna etkileri

düşünülür iken esasen şirkette bir yabancının bulunup bulunmadığı

hususu da dikkate alınmalıdır. Yabancı ortağın söz

konusu güven ilişkisini bilip bilmediği konusu da göz önünde

bulundurulmalıdır. 7

Bu sözleşme bir yönüyle şirket sözleşmelerine benzer. Zira

taraflar birbirlerine bir taahhütte bulunmazlar, birbirlerine bir

borç taahhüt etmezler. Buna karşın çoğunlukla yapma ya da

yapmama şeklinde ortaya çıkan davranışları taahhüt ederler.

Aile anayasasının içinde bazı ileriye yönelik ve borçlar hukuku

anlamındaki taahhütlerin yapılması da mümkündür. Ancak

aile anayasası, şirket sözleşmelerinden iktisadi bir amacı

taşımaması yönüyle çoğunlukla ayrılır. 8 Aile anayasası, TBK.

m. 620’de yer alan adi şirket tanımından başka yönleri ile de

açıkça farklıdır. Türk Borçlar Kanunu m. 620’de emek ve

sermayenin bir araya gelmesinden bahsedilirken burada çoğu

kez sadece bir vizyon çalışması ya da değerler tespiti yahut

yönetim ilkeleri belirlenebilir. Borçlar hukuku sözleşmeleri

bakımından aile anayasasının Kanun’da tanımlanmayan atipik

sözleşmeler arasında yer aldığı söylenebilir.

6Tobias Hueck, Die Familienverfassung-Rechtliche Konturen eines Instruments der Governance in Familienunternehmen,

Tubingen 2017, s. 257.

7Hueck, s. 257; bu konuda bkz. BGH., 9.12.1968 (Az. II ZR 4267), BGHZ 51, 204, 206.

8Adi şirketin amacı, gayrı iktisadi de olabilir. Ancak aksi görüşe göre, Borçlar Kanununda bulunan

(eBK.m.521) kazanç paylaşmaya ilişkin hükümler düşünüldüğünde ve iktisadi amacın dışında bir amaçla kurulan

adi şirketin dernekten bir farkı kalmayacağı da dikkate alındığında adi şirketin mutlaka iktisadi bir gaye için

kurulması gerekir (Bkz. Halil Arslanlı, Şirket Mukaveleleri ile Cemiyetler ve İki Tarafa Borç Yükleyen Akitler

Arasındaki Ayrılıklar ve Bunları Tefrika Yarayan Ölçüler, İHFM, C. XI, 1945, Sayı 3-4, s. 130; Mimaroğlu, s.

27, 29; Karayalçın, s. 59, 60; Şener, Adi Ortaklık, s. 103, 104).

Aile anayasası, sadece şirkete ortak olanlar arasında imzalanıyor

ve şirketin yönetimine ilişkin kurallardan oluşuyor ise

buna hissedarlar (pay sahipleri) sözleşmesi adı verilebilir. Pay

sahipleri sözleşmesi, anonim ortaklık pay sahiplerinin tamamının

veya bir kısmının, pay sahibi olarak kendi aralarındaki

hukuki ilişkiyi, kendilerinin ortaklıkla olan ilişkilerini veya ortaklığın

tabi olmasını arzu ettikleri düzeni belirlemek üzere

akdettikleri sözleşme olarak tanımlanır. 9 Pay sahipleri sözleşmeleri

içinde yer alan hükümlerin çeşitliliği, bu sözleşmelerin

tek ve tipik bir sözleşme olarak nitelendirilmesini engeller.

Pay sahipleri sözleşmesi taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşme

niteliği taşır. 10 Pay sahipleri sözleşmesi, çoğu kez bir adi

ortaklık olarak nitelenebileceği gibi tek tarafa borç yükleyen

ya da iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak da karşımıza

çıkabilir. Pay sahipleri sözleşmesi, bir başka ortaklığın

yönetimini ele geçirme, yönetimine etki etme gibi bir amaç

da taşıyabilir. Bu halde söz konusu ortak amaç, adi şirketin

amacı kabul edilir. Ortaklığa konulan sermaye ise pay sahipliği

haklarıdır. 11

Aile anayasasının sadece pay sahipleri arasında imzalanmaması

halinde bunun bir hissedarlar sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği

ortadadır. Ayrı bir iktisadi gaye taşıması elbette

ona adi şirket hüviyeti kazandırabilir. Ancak farklılaşan

sadece taraflar da değildir, aile anayasasını farklılaştıran aynı

zamanda onun içinde yer alan diğer düzenlemelerdir. Bu yönüyle

yine vurgulamalıyız ki aile anayasası, şirketler hukukundaki

şirket sözleşmelerinden farklıdır.

Aile anayasası, şirket sözleşmeleri ile karşılaştırıldığında şu

farklılıklar ortaya çıkmaktadır 12 :

AİLE ANAYASASI

Serbest bir dil ve ifade

Herkes tarafından anlaşılabilir

Hukuken dikkate alınabilir

metinler

Mümkün olduğunca oy

birliği ile kabul

Aile ve aile içindeki ilişkileri

ve aile ile şirket arasındaki

ilişkileri düzenler

Şirket sözleşmesi, evlilik ve

miras sözleşmeleri ile uyuşmazlık

çözümünün ilkeleri

düzenlenir.

KARANTİNA

ŞİRKET SÖZLEŞMESİ

Teknik bir dil ve ifade

Tacir ve hukukçular tarafından

anlaşılabilir

Hukuken bağlayıcı metinler

Çoğunluk prensibi

Şirket içindeki tüm ilişkileri

ayrıntılı olarak düzenler

Şirketin ilkeleri belirlenir.

9Gül Okutan Nilsson, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmesi, İstanbul 2004, s.4.

10Okutan Nilsson, s.79.

11Okutan Nilsson, s. 79-81.

12Rainer Kirchdörfer/Rainer Lorz, Corporate Governamce in Familienunternehmen, Familienverfassungen

und Schnittstellen zum Gesellschaftsvertrag, FuS, 2011, s. 101

5

E-DERGİ

Aile anayasası katılan herkesin anladığı dilde yazılır iken esas

sözleşme daha ziyade ticari ve teknik bir dile sahiptir ve daha

serbest bir ifade ile kaleme alınır. Aile anayasası sadece taraflar

arasında geçerli iken şirket esas sözleşmesi herkesi

bağlayıcı metinlerdir. Yine aile anayasasının değiştirilmesi oy

birliğine tabi iken şirket esas sözleşmesi çoğunlukla değiştirilebilmektedir.

Aile anayasası için şekli bir şart öngörülmemiştir. Bilindiği

üzere atipik bir sözleşme olarak nitelendirilen sözleşme ya da

geniş anlamda “adi şirket” sözleşmesi de şekle tabi değildir.

Ancak tarafları bağlaması ve uzun yıllar bağlayıcılığını gösterebilmesi

için yazılı şekilde yapılması ve taraflarının imzasını

taşıması gerekir. 13

II.AİLE ANAYASASININ ŞİRKETLER HUKU-

KUNA ETKİSİNDE DİKKATE ALINMASI GE-

REKEN UNSURLAR

Aile anayasası olarak düzenlenen metinlerin şirketler hukukuna

yansımaları ya da yansıtılması bakımından dikkate alınması

gereken kriterler şunlardır:

1. Tüzel kişiliğe sahip olup olmamaları bakımından aile anayasasının

etkisi değişecektir. Eğer adi şirket şeklinde örgütlenme

modeli seçilmiş ise bu halde aile anayasası, aynı zamanda

adi şirket sözleşmesi sayılabilecektir. Bu halde aile anayasası

doğrudan şirket sözleşmesi olarak da kullanılabilecek ve tarafların

işletmelerine etki edecektir. Buna karşın tüzel kişiliğe

sahip bir şirket söz konusu ise aile anayasasının unsurlarının

şirketler hukukunda etkisinin sağlanması için şirket sözleşmesine

yansıtılması gerekecektir.

2. Aile anayasasının şirketler hukukunda etkisi de değişebilmektedir.

Şahıs şirketleri ile sermaye şirketleri ayrımında

Türk Ticaret Kanunu bakımından önemli farklılıklar bulunmaktadır.

Kollektif ve komandit şirketler bakımından aile

anayasasının şirket sözleşmesine yansıtılması daha kolaydır.

Buna karşın -aşağıda da incelenecek olmakla birlikte- sermaye

şirketlerinde TTK.m. 340 ve 579 hükümleri, aile anayasasının

şirketler hukukuna etkilerini sınırlayıcı bir etkiye sahip

olacaktır. Emredici hükümler olarak adlandırılan bu düzenlemeler,

şirket esas sözleşmelerine yazılabilecek hususları sınırlamaktadır.

3. Çok ortaklı ve tek ortaklı şirketler bakımından da aile anayasasının

şirketler hukukuna yansıması farklıdır. Çok ortaklı

şirketlerde ve sermaye şirketlerinde belirli bir çoğunluğun

13Bkz. Y. 13. HD., 2.5.1975, E. 5853, K. 2972; 13. HD., 28.6.1984, E. 3290, K. 4923, YKD 1986/1, s. 79.

KARANTİNA

esas sözleşmeyi kabul etmesi gerekirken, şahıs şirketlerinde

oybirliğine ihtiyaç duyulan kararlar daha fazla olacaktır. Buna

karşın tek ortaklı şirketlerde bazen esas sözleşme bazen de

şirket ile aile arasındaki anlaşmalar ya da tek taraflı taahhütlerle

aile anayasası daha kolay bir şekilde şirketler hukukuna

yansıtılabilecektir.

4. Halka açık olup olmamasına göre de aile anayasasının etkileri

değişir. Sermaye Piyasası Kanunu açısından aile anayasasının

ne kadar etkili olacağı konusu ayrı bir konudur.

Kurul’un müdahale yetkileri de düşünüldüğünde bu ayrımın

etkisi kendiliğinden ortaya çıkar.

5. Nihayet topluluk şirketlerinde de aile anayasasının etkileri

farklı olabilmektedir. Burada aile anayasası, şirketler topluluğunda

farklı etkilere sahip olacaktır. Eğer hâkim şirketi elinde

bulunduran aile ise bağlı şirketlere aile anayasasının uygulanması

daha kolay iken eğer hâkim teşebbüs konumunda değilse

aile anayasasının bağlı şirketlere uygulanması zorlaşacaktır.

III.ANONİM ŞİRKETLERE AİLE ANAYASASI-

NIN YANSITILMASI

A. Şirket esas sözleşmesine aile anayasasının nasıl

yansıtılacağı sorunu

Aile anayasasının şirket esas sözleşmelerine yansıtılmasında

asıl sorun, aile anayasasının çok ayrıntılı düzenlenmesidir. Bu

metinlerde kimin nasıl şirkette çalışacağı, aile değerleri gibi

şirket esas sözleşmelerinde bulunmayan -bulunamayacak

olan hükümler yer almaktadır. Diğer tarafta ise, yukarıda değinildiği

üzere, TTK.m. 340’da (limited şirketler için m. 579)

yer alan emredici hükümlerle olan ilişkisidir. 14 Türk Ticaret

Kanunu m. 340 hükmü “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere

ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse

sapabilir” denmektedir. Hal böyle olunca, şirket yönetimi

de dâhil olmak üzere aile anayasasında birçok konunun

düzenlenmesi bir hüküm ifade etmeyecektir. Örneğin genel

kurulun yetkilerini sınırlandıran bir aile anayasası hükmü acaba

şirket esas sözleşmesine nasıl yansıtılabilecektir? Ankara

Sanayi Odası tarafından hazırlanan aile anayasasından 15 bazı

örneklerle konuyu açıklamak istiyorum. İlk örnek şu şekildedir:

Örnek m. 7: “Bir şirket çalışanının belirli yönetim kademelerine doğrudan

atanması için sadece aile üyesi olması yeterli değildir. Özellikle

şirket(ler)in Yönetim Kurulu, Aile Konseyi gibi organlarına başkanlık

edecek aile üyelerinin, vizyon sahibi, eğitimli, ileri yönetim becerile-

14Bu konuda bkz. Rauf Karasu, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Ankara 2015.

15Bkz. http://www.ticaretkanunu.net/aile-anayasasi-ornegi/ (13.05.2018).

6

E-DERGİ

rine sahip olması gereklidir.”

Aile anayasasında yer alan böyle bir hükme şirket esas sözleşmesinde

yer verilmesine TTK.m. 340 hükmü engel değildir.

Şirket esas sözleşmesine bu hüküm, yönetici seçimine ilişkin

bir düzenleme ile yöneticiler için lisans, yüksek lisans ya da

tecrübe şartı konularak kolayca yansıtılabilir.

Buna karşın

m. 7: “Performansı ve yöneticilik vasıfları yetersiz bulunan aile üyelerinin

gerekli bilgi ve becerileri kazanması için gerekli olan önlemler

alınmalıdır. Bu önlemlere rağmen yönetim becerisi yetersiz görülen aile

üyesi görevi bırakmaya davet edilir.”

Hükmünün esas sözleşmeye yansıtılması mümkün değildir.

Zira bu türden bir hüküm, şirket esas sözleşmesinde bulunamaz.

TTK.m. 340 hükmüne göre bu düzenleme, genel kurulun

münhasır yetkilerine aykırı olduğu için geçersiz sayılmalıdır.

Ancak bu hususun aile içinde değerlendirilmek suretiyle

genel kurul toplantısına katılacak olanlara hangi yönde karar

alması noktasında bir tavsiye olarak yöneltilmesi mümkündür.

Yine belirtelim ki aile anayasasında düzenleme konusu yapılan

bazı hususların da şirket esas sözleşmesine yansıtılması ve

şirketin bütün yapısının buna göre dizayn edilmesi gerekir.

Örneğin;

Şirket Hisselerinin Elden Çıkarılması

Madde 18– “Şirket(ler)e ait hisselere sahip olan aile üyeleri,

bu hisselerini elden çıkarma yolunu seçtiklerinde bunu ilk

önce Aile Konseyi’ne bildirmekle yükümlüdürler. Mülkiyetin

aile içerisinde kalması açısından, elden çıkarılması düşünülen

hisselerin ailenin diğer üyelerine devri yoluna gidilmesi

şarttır. Hisselerin satış değeri, Konseyde yapılan görüşmeler

yoluyla saptanır. Eğer bu konuda görüş farklılıkları ortaya çıkarsa,

hisse değerinin belirlenmesi için aile dışından uzman

yardımı alınabilir”.

Esasen aile şirketinin hissedarlık yapısının değişmemesi için

getirilmiş bulunan bu düzenleme, eğer şirketler hukuku tarafında

doğru bir düzenlemeye kavuşturulmaz ise işlemez

bir hüküm olarak kalabilecektir. Zira anonim ortaklıklarda

payın serbestçe devredilebilirliği asıl ilkedir. Payların sadece

nama yazılı olması bile devredilebilirliğe engel değildir. Zira

TTK.m. 490 hükmüne göre “Kanunda veya esas sözleşmede aksi

öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı

olmaksızın devredilebilirler”. Hal böyle olunca aile anayasasındaki

hükmün icrası için bir sınırlama konulacak ise şirket payla-

KARANTİNA

rının nama yazılı olması ve TTK.m. 491 hükmüne göre esas

sözleşmeye hüküm konulması, ayrıca pay sahibi bileşenlerine

atıf yapılması gerekir (TTK. m. 493). 16 Yoksa payın devredilebilirliği

esas olduğu için aile anayasasında hangi hüküm

olursa olsun payını devreden kimsenin pay devrine engel olmak

mümkün olmayacaktır.

Bazı aile anayasalarında gördüğümüz evlilik sonrası akrabalıklar,

evlilik sözleşmeleri ya da yeni kayın hısımların yahut

gelinlerin hatta kız çocukların evliliği halinde şirkete karışmayacağı

ya da yönetime katılmayacağına ilişkin konuların şirket

esas sözleşmesine yansıtılması mümkün değildir.

Yine yukarıda Örnek Aile Anayasası’nın 18. maddesinde yer

alan düzenlemede pay değerlerinin aile konseyi tarafından

belirleneceğine ilişkin düzenleme de TTK.m. 340 ve TTK.m.

493/5 hükmü karşısında işlevsiz kalacaktır. Bu gibi hükümlerin

TTK.m. 340 gereğince batıl sayılabileceğini belirtmek

gerekir. 17

Aile anayasasında kurulan aile konseyinin de şirket esas sözleşmesinde

yer alması ya da kurgulanması düşünülebilir. Bu

gibi hallerde esasen genel kurul ya da yönetim kurulunun organ

vasfında olmayan kurul ya da komitelerin oluşturulmasına

bir engel bulunmamaktadır. Şirket esas sözleşmesinde ya

da genel kurul kararı ile şirket organlarının münhasır yetkilerine

girmeyen kurul ya da komiteler kurulabilecektir. Birçok

ülke uygulamasında da bu tür kurul ve komitelerin iş başında

olduğu görülmektedir. 18 Nitekim 2011 yılında Alman aile

işletmelerinin %60’ında isteğe bağlı bir danışma kurulunun

oluşturulduğu görülmektedir. 19

Türk Ticaret Kanunu’na göre ihtiyari organlar da oluşturabilecektir,

yeter ki diğer kurulların devredilmez yetkileri bu organlara

devredilmesin. 20 Bunun yanında şirket genel kurulun

kabulü ya da yönetim kurulunun inisiyatifi ile de bir danışma

kurulu oluşturulabilecektir. Aşağıda aile anayasasının yine

örnek bir maddesi ele alınıp bu bakımdan değerlendirilmesi

yapılacaktır.

Aile Konseyi’nin Faaliyetleri

Madde 16– Aile Konseyinin faaliyet alanına şu konular girmektedir:

gelecekteki yöneticilerin seçimi ve yetiştirilmesi, emeklilik koşullarını

16Kerem Bilge, Pay Sahipleri Sözleşmesi Kapsamında Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Kısıtlanması, İstanbul

2017, s. 121.

17Emredici hükümlere aykırılığın yaptırımının ihlalin türüne göre batıl ya da iptal edilebilirlik olduğu görüşü kabul edilir. Emredici

hükümlere aykırılığı genel kurul kararlarının hükümsüzlüğünü düzenleyen 445 ve 447. maddeleri göz önünde bulundurularak değerlendirmek

isabetli olur. Anonim şirketlere ilişkin her emredici hükme aykırılık butlan sonucunu doğurmaz. Bazen iptal edilebilirlik,

bazen butlan veya bazen de yokluk yaptırımı söz konusu olabilir (bkz. Karasu, s. 60; Aynı yönde, Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi,

s. 619; Reha, Poroy/Ünal, Tekinalp /Ersin, Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden yazılmış 13. Bası, İstanbul 2014, s. 529 vd.;

Ömer, Korkut, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararlarının Butlanı, Adana 2012, s. 63,

91; Ayrıca bkz. Rauf Karasu, “Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler Ve Limited Şirketler Açısından Doğurduğu

Sorunlar Ve Çözüm Önerileri”, TFM 2015/1, s. 120).

18Bkz. Ane Sanders, Der Beirat als Instrument der Family Business Governance in der Entwicklung des

Familienunternehmens, NZG 2017, s. 961 vd.

19Sanders, s. 962.

20İsmail Kırca(/Feyzan Hayal Şehirali Çelik/Çağlar Manavgat), Anonim Şirketler Hukuku, C.1, 2013, s. 389.

7

E-DERGİ

belirleme, hisse ve hissedarlık sözleşmesi düzenleme, aile üyelerinin

şirket(ler)de çalışma koşulları, mülkiyet ilişkileri ve mülkiyet devri,

şirket stratejilerini gözden geçirme, konsey başkanı ve üyelerinin seçimi,

görevde kalma süresinin belirlenmesi, aile üyelerinin sorumluluk alanları,

Aile Anayasası üzerinde değişiklik yapma hakkı, Anayasa’ya

aykırılık durumlarında alınacak disiplin önlemleri.

Esas sözleşmesel ya da genel kurul yahut yönetim kurulu

kararı ile bile olsa ve bir kurul ya da komite haline getirilse

dahi yukarıdaki örnek madde 16, Türk Ticaret Kanunu’nda

sayılmış bulunan genel kurul ile yönetim kuruluna bırakılmış

münhasır yetkilere tecavüz eder bir mahiyet taşımaktadır.

Bu nedenle TTK.m. 375 şirket yönetim kurulunun devredilmez

yetkilerini sayarken TTK.m. 408 hükmü de genel kurulun

münhasır ve devredilemez yetkilerini saymaktadır. Şirketin

stratejilerinin belirlenmesi, yöneticilerinin seçilmesi bu

iki organa aittir. Bunun dışında bir takım yetki ve görevler

belirlenerek aile konseyi ya da adı başka türlü adlandırılacak

bir kurula devredilebilir. Nitekim denetime tabi şirketlerde

riskin erken teşhisi komitesinin kurulması bir zorunluluk olarak

Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülmüştür (m. 378).

Yine yönetime ilişkin imtiyazlar konusunda dahi belirli bir

grubun imtiyazlı kılınabilmesi de mümkündür. TTK.m. 360,

belirli nitelik ve özellikteki kişilere yönetimde imtiyaz tanınabilmesi

imkanını vermiştir. Bu noktada aile anayasasına taraf

olanlar arasından yönetime seçilmek gibi bir kriterin konulabilmesi

mümkün olmalıdır. Yine esas sözleşmede imtiyaz

tanınacak grubun aile anayasasına göre belirlenen kriterler

içinden seçileceği de belirlenebilir. Bu kapsamda aile anayasasında

belirlenen nitelikleri taşımayan kişilerin yönetime

seçilmemesi gerekir. Bu husus bir taraftan da genel kurulun

gruba mensup birini yeterli nitelikleri taşımaması nedeniyle

reddi için de haklı sebep oluşturabilir.

B.Aile Anayasasına Şirket Esas Sözleşmesinde Yapılan

Atıfların Hukuki Durumu

Aile anayasasını hazırlayanlar, aile şirketlerinde bu anayasa ile

bir takım davranış kurallarını belirleyerek buna göre davranılması

gereğini şirket esas sözleşmesine de yazabilirler. Öncelikle

yukarıda da vurguladığımız üzere bu türden bir kaydın

baştan geçersiz sayılması ya da sayılmaması sorunu, ayrı ayrı

içeriğe bakılarak incelenmesi gereken bir konudur. Burada

yapılan atfın ortaklar ve diğer ilgililer bakımından nasıl bir

geçerlilik kazanacağı ise ilgilenilmeye değer bir alandır.

Esas sözleşmede sadece atıf yapılan bir aile anayasası hük-

KARANTİNA

münün şirketler hukukunda bağlayıcı olmadığı, olamayacağı

baştan söylenmemelidir. Bu sorunu doğru tartışabilmek için

esas sözleşme hükümlerinin mahiyetinin ele alınıp değerlendirilmesi

gerekir. Ama her şeyden önce bu türden atıf yapan

esas sözleşme hükümlerinin geçersiz olmadığını düşünmekteyim.

Zira TTK.m. 367 kapsamında esas sözleşmede hüküm

bulunmak kaydıyla iç yönergeyi şirketin bir kuralı olarak

tanıyan ve sorumluluk düzenlemesinde dikkate alan Kanun

koyucu, elbette esas sözleşmede yer alan aile anayasasını da

baştan geçersiz saymayacaktır. Yine halka açık ortaklıklarda

kurumsal yönetim ilkelerine atıf yapan düzenlemelerimiz de

nazara alındığında (SPK.m. 17) bu türden düzenlemelerin de

baştan geçersiz olduğu söylenemeyecektir.

Daha baştan bu atıfların geçersiz sayılmayacağı söylenebilmesine

karşın acaba bunların bağlayıcılığının ne olacağı

sorgulanmalıdır. Esas sözleşme, korporatif hükümler ve

korporatif olmayan hükümler içerir. Korporatif hükümler

adını verdiğimiz düzenlemeler, şirket yönetimini, organlarını,

ortaklığın özgün yapısını düzenler. Buna karşın korporatif

olmayan düzenlemeler ise daha ziyade ortaklar arasındaki

ilişkilerin düzenlenmesini esas alır. 21 Bu ikili ayrım kapsamında

aile anayasasına yapılan atıflar ya da aile anayasasındaki

düzenlemelerin esas sözleşmeye alınması bu türden hükümlere

korporatif bir nitelik kazandırmayacağını öncelikle vurgulanmalıdır.

Nitekim bu türden hükümler esas sözleşmede

yer alsa dahi bunların kazanılmış bir hak oluşturmayacağını

Yargıtay da belirtmiştir. 22 Yine bir başka kararında Yargıtay,

esas sözleşmede önalım hakkının düzenlenmesine karşın, bu

kurallara riayet etmeksizin payı devralan kimsenin iktisabının

geçerli olacağına hükmetmiştir. Bu kararda ayrıca ticaret sicilinin

olumlu etkisinin de işlemeyeceğine vurgu yapılmıştır. 23

Bu açıklamalardan hareketle aile anayasası hükümlerinin gerek

sözleşme içine derç edilmesinin gerekse esas sözleşmede

buna atıf yapılmasının baştan geçersizlik sebebi sayılmadığı

söylenebilir. Bu düzenlemelerin de korporatif bir esas sözleşme

hükmü olarak görülemeyeceği, hele hele üçüncü kişilere

karşı da ticaret sicilinin olumlu etkisinden yararlanarak ileri

sürülemeyeceğini gösterir. Buna karşın taraflar arasında elbette

hüküm ve sonuçlarını icra edebilecektir.

Aile anayasası, “kurumsal yönetim” ilkeleri gibi bir kurallar

bütünü olarak değerlendirilebilir mi? Bu soruya da baştan

evet denilemeyeceği düşüncesindeyim. Kurumsal yönetim

ilkeleri, şirketin bütününün menfaatlerini gözeten temel değerleri

düzenler. Buna karşın aile anayasası ise ailenin değer-

21Mehmet Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, İstanbul 2001, s. 236; Sinan Yüksel, Paysahipleri Sözleşmeleri,

Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölümü,İstanbul,2003,s.64;Bilge, s.23.

22 11. HD. E. 1982/1551, K. 1982/2136, T. 06.05.1982.

2311. HD. E. 1994/7138, K. 1995/1522, T. 23.02.1995.

8

E-DERGİ

lerini ve aile menfaatlerini, ailenin işletme ile olan ilişkilerini

düzenler. Bu nedenle bir kurumsal yönetim ilkesi olarak düşünülememesi

gerekir.

C. Aile Anayasasının Şirketler Hukukunda Kullanım

Alanları

Aile anayasası, ortaklar arasında düzenlenen bir belge olmasına

ve sadece ortaklar arasında ileri sürülebilir olmasına karşın

ortaklık hukukuna da birçok noktada etkisi bulunmaktadır.

Zira taraflar arasında düzenlenen aile anayasası, şirket ortakları

arasındaki sıkı bağa da işarettir. Ortakların şirket yönetimine

etkileri, şirketin sevk ve idaresi hatta genel kurul

kararlarının alınması gibi çok sayıda karara aile anayasası etki

edebilir. Elbette şu karşı argümanın ileri sürülebileceğinin

farkındayım: Zaten aile anayasası olmasa dahi birbirine yabancı

olan ortaklar da aynı şekilde şirket yönetimi ve genel

kurul kararlarına etki edebilirler. Aşağıda birkaç başlık altında

bunu ele alıp örneklendirmeye çalışacağım.

1. Sorumluluk Bakımından

Türk Ticaret Kanunu’nun yöneticilerin sorumluluğu bakımından

getirilen düzenlemeleri ele alındığında aile anayasası

ile ilişkisi kolayca kurulabilecektir. TTK.m. 553 hükmünde

bahsedilen yöneticiler kavramının fiili yöneticileri de kapsadığı

kabul edilmektedir. Yine inançlı yönetim kurulu üyeleri

de bu hüküm kapsamında sorumlu tutulabilmektedir.

İnançlı yönetim kurulu üyeliği, bir sözleşme ilişkisine dayalı

olarak yönetim kurulu üyeliği görevinin, bir pay sahibinin

veya üçüncü bir kişinin çıkarlarının korunması için, onun

talimatları doğrultusunda yürütülmesidir. 24 Fiili organ, temel

kararları alabilen veya bunların alınmasında etkili olanlar,

kendilerine yönetim kurulu üyesi veya yönetici gibi şeklen bir

konum, statü, pozisyon verilmemiş olunsa bile, gördüğü işlev

esas alınarak şekli organ gibi organ sayılan kişilerdir. 25

Yukarıda izah ettiğimiz üzere aile anayasasının düzenlendiği

hallerde aile konseyi eğer fiilen yönetime etki ediyor ya da

yöneticiler bu konseyin talimatlarına göre şirketi idare ediyor

iseler bu durumda aile konseyinin TTK.m. 553’e göre

sorumlu olması düşünülebilir. Özellikle vurgulamalıyım ki

şirketin menfaati her zaman ailenin menfaati ile aynı yönde

olmayabilir. Bu halde şirketin menfaati ile çatışan ve şirkete

zarar veren kararların olması halinde inançlı/fiili organ da

dâhil yöneticiler sorumlu olacaktır. TTK.m. 369 yöneticiler

için öngörülen özen yükümlülüğü, aile anayasası ya da aile

menfaati gözetilerek verilen kararları da kapsar ve yönetici

24Ömer Korkut, Anonim Şirketlerde İnançlı Yönetim Kurulu, Ankara 2006, s. 5

25Kırca (Şehirali Çelik/ Manavgat), s. 389.

KARANTİNA

elbette şirket menfaatine değil de aile anayasasına uygun davrandığı

savunmasını sorumluluk davalarında ileri süremez.

Bu nedenle tedbirli bir yöneticinin özenini göstermeyen ve

şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmeyen

yöneticiler sorumlu olacaktır.

2. Haklı Nedenle Fesih Davasında Aile Anayasasının

Etkisi

Türk Ticaret Kanunu’nun 531. maddesine göre “şirket paylarının

yüzde onuna sahip olan ortaklar, haklı nedenler varsa şirketin

feshini talep edebilirler. Hâkim, fesih yerine ortağın şirketten çıkarılması

da dâhil diğer uygun çözümlere karar verebilir”.

Aile anayasasının kullanıldığı şirket türlerinin aile şirketleri

olduğu zaten açıktır. Özellikle büyük ortaklı anonim şirket

tipolojisinden uzaklaşan, iç ilişkileri bakımından şahıs ortaklıklarına

yaklaşan aile anonim ortaklıklarında, ortaklar arasındaki

güven ilişkisi öne çıkar.

Mehaz İsviçre hukukunda özellikle güven ilişkisinin kalktığı

hallerde anonim ortaklığın haklı nedenle feshedilebileceği

kabul edilmiştir. 26 Yine kişisel ilişkilerin objektif bir çekilmez

hale geldiği aile şirketlerinde bu durum da haklı neden kabul

edilebilir. 27 Aile şirketi türündeki –ölçeği fark etmeksizinanonim

ortaklıklarda kişisel unsurların dikkate alınacağı Türk

doktrininde de kabul edilmektedir. 28 Gerçekten haklı sebeple

fesih davası, şirket ortaklığının çekilmez hale geldiği hallerde

bunun da dikkate alınması, kanunun amacına daha uygundur.

Kişisel sebep olarak özellikle sıkı bağları bulunan kimseler

arasındaki ihtilaflar temel olabilir. Bu duruma özellikle Fransız

Medeni Kanunu’ndaki tüm ortaklık türleri için düzenlenmiş

olan m. 1844-7 5’te ortaklar arasında meydana gelen

uyuşmazlıklar haklı sebep olarak kabul edilmiştir. 29

Aile anayasasının her ne kadar şirketler hukuku alanında bağlayıcılığı

bulunmasa bile aile anayasasının sürekli ihlal edildiği

hallerde ortak pekâlâ TTK.m. 531’e göre haklı nedenle şirketin

feshini talep edebilmelidir. Zira çalışmamızın en başında

belirttiğimiz üzere aile anayasası, güven temellidir. Tarafların

açık bir şekilde güveninin sarsıldığı olay, aile anayasasına

uyulmamasıdır. Zira bu anayasa, ortaklarca oluşturulmuş,

üzerinde mutabakat sağlanmış ve yazılı hale getirilerek ailenin

nerede ise bütün fertlerince imzalanmıştır. Şirket yönetiminden,

şirketten sağlanan menfaatlere kadar düzenleme yapan

26Bkz. Benedick/ Habegger, s. 853, nr. 8.

27Marc Bauen/Robert Bernet, Schweizer Aktiengesellschaft, Schullthess 2007, s. 217, nr. 628; Enderli/Vogt,

s. 237; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 55 n. 81.

28Ersin Çamoğlu, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, İstanbul

2008, s. 10; Şahin, s. 187; Ayşe Sümer, Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, MÜHFD. Cilt 18, Sayı 2,

2012, s. 844, (http://dosya.marmara.edu.tr/huk/fakültedergisi/2012C.18.S.2/18.oturum.pdf).

29Ayşe Şahin, Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi, İstanbul 2013, s. 191.

9

E-DERGİ

ortakların en tabii hakkı da elbette bu sözleşmeye uyulmasıdır.

Pay sahipleri arasındaki şahsi ilişkilerin ancak istisnai hallerde

ve sadece aile şirketlerinde dikkate alınabileceği hususu,

Yargıtay, doktrin ve İsviçre Federal Mahkeme içtihadında

dile getirilmiştir. Gerçekten de Yargıtay TTK.m. 531 ile ilgili

olarak verdiği bir kararında, haklı sebebin gerçekleşmiş olup

olmadığını incelerken, feshi talep edilen şirketin aile şirketi

olmasını ve pay sahipleri arasında yaşanan ihtilafların mevcut

olmasını da dikkate almıştır. 30

3. Eşit İşlem İlkesi Açısından Aile Anayasası

Anonim şirkette TTK.m. 357’de açıkça eşit işlem ilkesi kabul

edilmiştir. Hükme göre “Pay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme tabi

tutulur”. Eşit işlem ilkesi iki bakımdan önem kazanır. Bunlardan

ilki, aile anayasasının ortaklar arasında eşit olmayan

hükümleridir. Bunlar özellikle kızların şirketten dışlanmasına

yönelik kurallarıdır ki geçerli olmazlar. 31 Eşit işlem ilkesinin

asıl işlevi ise şirket içinde yabancı pay sahipleri ile aileden

olan ortaklar arasında bir ayrımcılığın yapılmasıdır.

4. Şirketler Topluluğunda Aile Anayasası

Şirketler topluluğunda aile anayasası özel bir öneme sahiptir.

Ailenin birden fazla şirketi yönettiği hallerde şirketle ortaklar

arasındaki ilişkiler de aile anayasası ile yönetilebilir. Bu durumda

esasen arka tarafta şirketleri yöneten ortaklar hâkim

teşebbüs sayılır ve TTK.m. 195/5 hükmünce de tacir sıfatına

sahiptirler. Şirketler topluluğunda hâkim teşebbüsün şirketler

arasında bir kayba sebep olduğu takdirde TTK.m. 202 uyarınca

sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler burada da aynen

uygulanır.

Benzer bir durum, tek pay sahipliğinin söz konusu olduğu

şirketlerde aile anayasasının işlevidir. Bu gibi hallerde esasen

başta aile anayasasının işlevi yok gibi görünse de görünürdeki

ortağın tek kişi olması durumu aile anayasasını yine gündeme

taşıyacaktır. Bu gibi hallerde şirketi yöneten tek kişi olmasına

karşın arkadaki aile konseyinin fiili organ sayılması durumu

söz konusu olacaktır.

Gerçek anlamda tek kişi ortaklığında ise ortağın aile anayasasını

şirkete taşıması daha kolaydır. Ancak bu gibi hallerde tek

kişi ortağın aile anayasasını uygulaması ve gelecek nesillere

aktarması mümkündür.

3011. HD 2.6.2014, E. 2014/3669 K. 2014/10238. Karşı görüş, Füsun Nomer Ertan, Anonim Ortaklığın

Haklı Sebeple Feshi Davası -TTK m. 531 Üzerine Düşünceler, İÜHFM 2015, C. LXXIII, S. 1, s. 426.

31Hueck, s. 293.

5. Şirketin Ayrı Bir Sözleşme ile Şirket Anayasasına

Uyacağını Taahhüt Etmesi

Şirketin ayrı bir sözleşme ile şirket anayasasına uyacağını taahhüt

etmesi de mümkündür. Bu gibi hallerde aradaki ilişkinin

nitelenmesi duruma göre değişir. Eğer aile anayasasına

uyacağı konusunda bir taahhüt verilmiş ise bu durum bazı

hallerde hâkimiyet sözleşmesi olarak adlandırılabilecektir.

“Hâkimiyet sözleşmesi, aralarında doğrudan veya dolaylı iştirak ilişkisi

bulunmayan, bulunsa bile bu ilişkiden bağımsız ve soyutlanmış

bir şekilde taraflardan birinin, sermaye şirketi olan diğerinin yönetim

organına hiçbir şarta bağlı olmadan talimat verme yetkisini içeren sözleşmedir”

(Ticaret Sicil Yönetmeliği, m. 106). Yönetmeliğin

ilgili hükmüne göre söz konusu sözleşmenin genel kurulca

onaylanması gerekir. Aile, birden fazla şirkete hükmediyorsa

TTK.m. 195 hükümlerinin uygulanacağı da aşikârdır.

Şirketin aile anayasasına uymayı taahhüt ettiği hallerde şirketle

aile anayasasına taraf olanlar arasında bir sözleşme kurulmuş

olur. Bu durumda şirketin taahhüdüne aykırı davranması

hukuka aykırı bir durum oluşturacaktır.

SONUÇ

KARANTİNA

Bugüne kadar aile anayasası kavramı daha ziyade şirketlere

danışmanlık hizmeti sunmuş olan danışmanlar tarafından

kullanılan ve ele alınan bir kavram olarak karşımıza çıkmıştır.

Ancak iktisat biliminin gösterdiği sonuçlar ve ülkedeki şirket

yapılanmalarının ortaklık yapısı ele alındığında bu kavrama

hukukçuların da daha fazla ilgi göstermesi gerektiği ortaya

çıkacaktır.

Bu çalışmada kısaca temas ettiğimiz konular kapsamında sadece

aile anayasasının düzenlenmesinin şirketler hukuku alanında

her zaman sonuç doğurmadığıdır. Ancak aile anayasası

düzenlemesi yapmanın şirketler hukuku alanında bir etkisi

olmadığını söylemek de mümkün değildir. Aile anayasasının

içinde bulunan düzenlemelerin şirket esas sözleşmelerine nasıl

yansıtılacağı sorunu ilk ele alınması gereken konudur. Aile

anayasası içinde bulunan bazı düzenlemelerin esas sözleşme

içine alınması düşünülebilir. Yine aile anayasasına esas sözleşme

içinde yapılacak göndermeler de söz konusu olabilir.

Bütün bu düzenlemelerin aynı zamanda TTK.m. 340 kapsamında

emredici düzenlemelere de aykırı olmamasına dikkat

edilmelidir.

Aile şirketlerinde aile anayasasının sadece aile içinde kaldığı

hallerde dâhi şirketler hukuku alanına hiç etkisi olmadığı söy-

10

E-DERGİ

lenemez. Gerçekten şirketin yönetiminden şirketin haklı nedenle

feshi alanına kadar birçok alanda aile anayasası dikkate

alınabilecek bir metin olarak karşımıza çıkmaktadır. Benzer

bir şekilde aile şirketinin aile anayasasına uyacağına ilişkin bir

taahhüdün olması halinde hâkimiyet sözleşmesi gündeme gelebilir.

Bu halde dâhi aile anayasasının uygulanabilirliği söz

konusu olacaktır.

KARANTİNA

Nihayet belirtmek gerekir ki, aile anayasasının şirketler hukukuna

olan etkisini hukukçular olarak daha çok incelemek zorundayız.

Aile şirketlerinin üç kuşak sonrasına gidememesi,

ciddi bir sorundur ve bu sorunu giderebilecek olan çözümlere

hukuk sisteminin de yabancı kalmaması gerekir.

KAYNAKÇA

Ane Sanders, Der Beirat als Instrument der Family Business Governance in der Entwicklung des Familienunternehmens,

NZG 2017.

Ayşe Sümer, Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, MÜHFD. Cilt 18, Sayı 2, 2012.

Ersin Çamoğlu, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, İstanbul 2008.

Füsun Nomer Ertan, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası -TTK m. 531 Üzerine Düşünceler, İÜ-

HFM 2015, C. LXXIII, S. 1.

Gül Okutan Nilsson, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmesi, İstanbul 2004.

H. Fleischer, (2017). Familiengesellschaften und Familienverfassungen: Eine historisch-vergleichende Standortbestimmung.

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, (31/2017).

Halil Arslanlı, Şirket Mukaveleleri ile Cemiyetler ve İki Tarafa Borç Yükleyen Akitler Arasındaki Ayrılıklar ve

Bunları Tefrika Yarayan Ölçüler, İHFM, C. XI, 1945, Sayı 3-4.

İsmail Kırca/Feyzan Hayal Şehirali Çelik/Çağlar Manavgat, Anonim Şirketler Hukuku, C.1, 2013.

Marc Bauen/Robert Bernet, Schweizer Aktiengesellschaft, Schullthess 2007.

Mehmet Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, İstanbul 2001, s. 236.

Kerem Bilge, Pay Sahipleri Sözleşmesi Kapsamında Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Kısıtlanması, İstanbul

2017.

Ömer, Korkut, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararlarının Butlanı,

Adana 2012.

Rainer Kirchdörfer/Rainer Lorz, Corporate Governamce in Familienunternehmen, Familienverfassungen und

Schnittstellen zum Gesellschaftsvertrag, FuS, 2011.

Rauf Karasu, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Ankara 2015.

Rauf Karasu, Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler Ve Limited Şirketler Açısından Doğurduğu

Sorunlar Ve Çözüm Önerileri, TFM 2015/1.

Reha, Poroy/Ünal, Tekinalp /Ersin, Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden yazılmış 13. Bası, İstanbul 2014.

Selim Zaim/Halil Zaim, Salih Keskin/Selman Tetik, Kobiler İçin Şirket Anayasasının Önemi ve Oluşturulması,

İstanbul Ticaret Odası Yayınları, İstanbul 2012.

Sema Yolaç/Ebru Doğan, “Küreselleşme Sürecinde Aile İşletmelerinde Yönetim ve Kurumsallaşma”, İstanbul

Üniversitesi İktisat Fakültesi Mecmuası, C. 62, S. 2, 2011, s. 83-110.

Sinan Yüksel, Paysahipleri Sözleşmeleri, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölümü,

İstanbul, 2003.

Susanne Kals/Stephan Probst, Familienunternehmen-eine erste Vermesssung, Der Gesellschafter, 2013

Tobias Hueck, Die Familienverfassung-Rechtliche Konturen eines Instruments der Governance in Familienunternehmen,

Tubingen 2017.

http://www.ticaretkanunu.net/aile-anayasasi-ornegi/ (13.05.2018).

11

E-DERGİ

KARANTİNA

Cinsel taciz ve saldırı bu davranışa maruz kalan kişilere yönelik

cinsel şiddettir. Bu şiddete maruz kalan kişilerin kendi

bedenleri üzerindeki hakları başta olmak üzere, maddi manevi

varlıklarını geliştirme hakları çalışma hakları eğitim hakları

vs. ihlal edildiği için cinsel taciz bir insan hakkı sorunudur. 1

Bir insan hakları sorunu olan cinsel tacizin ne gibi adaletsizliklere

neden olduğunu ortaya koyabilmek için de cinsel

tacizin nasıl tanımlandığı çok önemlidir. Hatta bu tanımlama

biçimi cinsel tacizle neden ve nasıl mücadele edilmesi gerektiğini

belirlemede ilk adımdır. Bu nedenle de cinsel tacizi

toplumsal cinsiyet eşitsizliğiyle ilgisini kurarak tanımlamaya

çalışmanın cinsel tacizle neden ve nasıl mücadele edilmesi

gerektiğinin belirlenmesinde önemli olduğu ileri sürülebilir. 2

Cinsel tacizin hukuki tanımları hukuken bağlayıcı olması

bakımından önemlidir. Ancak cinsel tacizin doğrudan ilgili

olduğu güç eşitsizlikleri ve baskı mekanizmalarıyla ilgili adaletsizlikleri

değerlendirebilmek için sadece hukuki tanımların

yeterli olmayacağı ileri sürülebilir Bu nedenle bu çalışmada

cinsel tacizin güç eşitsizlikleri ve baskı mekanizmalarıyla ilgisi

kuran bazı tanımlarından söz ettikten sonra bu taciz türünün

Türk hukukuna yönelik hukuki tanımlarının değerlendirilmesi

yapılmaya çalışılacaktır.

Cinsel tacizin toplumsal cinsiyet eşitsizliğiyle ilgili olarak tanımlanması

denilince ilk akla gelen kişilerden ve “Sexsual

Harrasment of Working Women” isimli kitabıyla cinsel tacizin

görünür kılınmasında son derece önemli rol oynayan

Catherina MacKinnon cinsel tacizi eşit olmayan ilişkiler bağlamında

istenmeyen cinsel gereksinimlerin empozesi olarak

tanımlamaktadır.

MacKinnon bu taciz türünü cinsiyet ayrımcılığı ile ilişkilendirmektedir.

MacKinnon bu taciz türünü cinsiyet ayrımcılığı

ile ilişkilendirmektedir. 3

Cinsel tacizin tanımlarken cinsel tacizi ayrımcılıkla ilişkilendirilmenin

son derece önemli olduğu bu taciz türünün ayrımcılıktan

bağımsız biçimde tanımlandığında bu taciz türünün

ayrımcılıktan çok cinsellik suçuna dönüştüğü, başka

bir ifadeyle söylenecek olursa cinsel tacizde karşı çıkılması

gerekenin cinsellik değil ayrımcılık ve taciz olduğu ileri sürülmektedir.

Diğer bir ifadeyle cinsel tacizde cinselliğe odaklanmanın

muhafazakar ve ahlakçı bir bakış açısından hareketle

belirli bir cinsel ahlak dayatılmasına neden olduğu belirtilmektedir.

Bu biçimdeki cinsel ahlak dayatılmasının da özgürlüklere

müdahale etmeye zemin hazırladığı için cinsel tacizin

cinsiyet ayrımcılığıyla olan ilgisinin kurulmasını güçleştirdiği

ifade edilmektedir.ayrımcılıktan çok cinsellik suçuna dönüştüğü,

başka bir ifadeyle söylenecek olursa cinsel tacizde karşı

çıkılması gerekenin cinsellik değil ayrımcılık ve taciz olduğu

ileri sürülmektedir. Diğer bir ifadeyle cinsel tacizde cinselliğe

odaklanmanın muhafazakar ve ahlakçı bir bakış açısından

hareketle belirli bir cinsel ahlak dayatılmasına neden olduğu

belirtilmektedir. Bu biçimdeki cinsel ahlak dayatılmasının da

özgürlüklere müdahale etmeye zemin hazırladığı için cinsel

tacizin cinsiyet ayrımcılığıyla olan ilgisinin kurulmasını güçleştirdiği

ifade edilmektedir. 4

Cinsel tacizde cinselliğe odaklanmanın cinsel ahlak dayatmasına

neden olabileceği oldukça ciddiye alınması gereken

bir iddiadır. Elbette cinsel taciz olaylarının özellikle tacizci

ile tacize uğrayan arasında hiyerarşik ilişkiler söz konusu olduğunda

yani tacizcinin taciz etmek istediği kişiyi kendisine

tabi kılma çabasına yönelik ilişkiler işin içine girdiğinde cinsel

tacizin ayrımcılıkla ilgisini kurulması son derece önemlidir.

Hatta cinsel tacizin cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkilendirilmesi

cinsel tacizin işyerinde tacize maruz kalan kişilerin çalışma

performansını düşüren işyerinde düşmanca veya saldırgan-

1Hülya Şimga-Gülriz Uygur, ”Cinsel Taciz Bir Adaletsizlik Formudur”, Üniversitelerde Cinsel Taciz ve

Saldırıyla Mücadele: CTS Çalışmaları Hülya Şimga-Gülriz Uygur, Editörler, Doğu Akdeniz Üniversitesi Yayınları,2018,

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti,s.1

2 Hülya Şimga-Gülriz Uygur “Cinsel Taciz…, s 1-3.

3Catherina MacKinnon ,Yale Sexual Harassment of Working Women. University Press, New Haven and

London, 1979.

4Alev Özkazanç, “Cinsel Tacizle Suçlanan Feminist Jane Gallop”, Cinsellik Şiddet Hukuk Feminist Yazar,

Dipnot Yayınları, 2019 Ankara, s. 70

12

E-DERGİ

ca muamele görmelerine neden

olduğunu ortaya koymak

bakımından önemli olduğu

belirtilebilir. 5 Ancak cinsel

tacizi tanımlanırken ayrımcılıkla

ilgi kurulmasının önemli

olması bu taciz türünü tanımlarken

sadece ayrımcılığa

odaklanma ile yetinmeyi gerektirmez.

Cinselliğin eşitliğe

dayanmayan koşullarda yaşandığı

durumlarda özellikle

de cinsel şiddetin söz konusu

olduğu durumlarda cinsel tacizin tanımı yapılırken cinselliğe

de odaklanılması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak bu taciz

türünün tanımı yapılırken cinselliğe de odaklanmanın da

kişilerin katlanmak zorunda kaldıkları cinsellik pratiklerine

odaklanmayla sınırlı kalınması gerektiği ileri sürülebilir.

Yukarıda da belirtildiği gibi cinsel tacizin tanımı yapılırken

cinselliğe odaklanmanın cinsel ahlak dayatmasına zemin hazırlayacağı

iddiası ciddi olmasına rağmen kişilerin katlanmak

zorunda kaldıkları cinsellik söz konu olduğunda bu taciz türünün

tanımında cinselliğe de odaklanılması gerektiği belirtilebilir.

Ancak cinsel ahlak dayatmasının önüne geçebilmek

içinde bu taciz türünün tanımında toplumsal ahlaka dayalı

argümanlara yer vermeden de cinselliğe odaklanmayla sınırlı

kalınmaktadır.

İstanbul sözleşmesi olarak da bilinen “Kadına Karşı Şiddetin

ve Ev İçi Şiddetin Önlemesi ve Bunlara Dair Avrupa

Konseyi sözleşmesi” 6 nin cinsel taciz düzenleyen 40.madddesi

cinsel taciz ve saldırıyı devletlerin cezai ve diğer yasal

tedbirleri almasıyla ilgili olsa da bu madde de bir cinsel taciz

tanımı bulunmaktadır. 7 Bu maddeden hareket edildiğinde

cinsel taciz “bir şahsın onurunu ihlal etme etkisi yaratan veya bu

maksatla gerçekleştirilen ve özellikle de aşağılayıcı, düşmanca, hakaretamiz,

küçük düşürücü veya saldırgan bir ortam yaratırken, her türlü

istenmeyen, cinsel mahiyette sözlü veya sözlü olmayan veya fiziksel davranış”

olarak tanımlanmıştır.

İstanbul sözleşmesinin 40. maddesinde göre bir davranışın

cinsel taciz olarak değerlendirilmesi için bir kişiye cinsel içerikli

olarak yapılan ve istenmeyen söz ve fiziksel hareket yanında

düşmanca yaratılan çevre de cinsel taciz tanımına da-

5Yıldız Ecevit-F Umut Başpınar, “Cinsiyet Eşitliğine Duyarlı Bir Üniversite İkileminde Cinsel Taciz ve Saldırıyı

Önleme: ODTÜ Örneği”, Üniversitelerde Cinsel Taciz ve Saldırıyla Mücadele: CTS Çalışmaları Editörler,

Hülya Şimga-Gülriz Uygur, Doğu Akdeniz Üniversitesi Yayınları,2018, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, s.99.

6Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi,

Avrupa Konseyi Sözleşmeler Dizisi - No. 210, 01.08.2014.

7Taraflar bir şahsın onurunu ihlal etme etkisi yaratan veya bu maksatla gerçekleştirilen ve özellikle de aşağılayıcı,

düşmanca, hakaretamiz, küçük düşürücü veya saldırgan bir ortam yaratırken, her türlü istenmeyen, cinsel mahiyette

sözlü veya sözlü olmayan veya fiziksel davranışın cezai veya diğer yasal yaptırıma tabi olmasını temin etmek

üzere gerekli yasal veya diğer tedbirlerialacaklardı

hildir.8 Bu sözleşmenin 40.

maddesindeki tanımda her

ne kadar düşmanca yaratılan

çevre ibaresinden yola çıkıldığında

cinsel tacizle ayrımcılık

arasında ilgi kurulabilse

dahi bu sözleşmede sadece

bireyler arasında yaşanan kişisel

ilişkilerin bağlamına

bakarak cinsel tacizi bireysel

cinsiyetsiz hukuki bir zemin

de tanımlamaya çalışıldığı izlenimine

kapılmak mümkündür.

Ancak bu sözleşmenin bütününde cinsel şiddet başta

olmak üzere tüm şiddet türleri ile eşitsiz güç ilişkileri arsında

ilgi kurulduğu göz önüne alınınca bu sözleşmeden yola

çıkarak cinsel tacizi bireyler arasında kişisel ilişkilerle sınırlı

bireysel cinsiyetsiz bir hukuki zeminde tanımlandığını ileri

sürülemeyeceği belirtilebilir.

İstanbul sözleşmesinin 40. maddesinde göre bir davranışın

cinsel taciz olarak değerlendirilmesi için bir kişiye cinsel

içerikli olarak yapılan ve istenmeyen söz ve fiziksel hareket

yanında düşmanca yaratılan çevre de cinsel taciz tanımına

dahildir. 8 Bu sözleşmenin 40. maddesindeki tanımda her ne

kadar düşmanca yaratılan çevre ibaresinden yola çıkıldığında

cinsel tacizle ayrımcılık arasında ilgi kurulabilse dahi bu

sözleşmede sadece bireyler arasında yaşanan kişisel ilişkilerin

bağlamına bakarak cinsel tacizi bireysel cinsiyetsiz hukuki

bir zemin de tanımlamaya çalışıldığı izlenimine kapılmak

mümkündür. Ancak bu sözleşmenin bütününde cinsel şiddet

başta olmak üzere tüm şiddet türleri ile eşitsiz güç ilişkileri

arsında ilgi kurulduğu göz önüne alınınca bu sözleşmeden

yola çıkarak cinsel tacizi bireyler arasında kişisel ilişkilerle sınırlı

bireysel cinsiyetsiz bir hukuki zeminde tanımlandığını

ileri sürülemeyeceği belirtilebilir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabındaki “Kişilere

Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa

Karşı Suçlar” la ilgili altıncı bölümünde cinsel taciz İstanbul

sözleşmesinde olduğu gibi tek başına düzenlenmemiştir.

5237 sayılı TCK’da cinsel taciz ve cinsel saldırı arasında ikili

bir ayrıma gidilmiştir.

5237 sayılı kanunun 105. maddesinin ilk fıkrasında cinsel taciz

düzenlenmiştir. “Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi

hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis

cezasına veya adlî para cezasına; fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde

8Hülya Şimga-Gülriz Uygur “Cinsel Taciz…, s.3.

KARANTİNA

13

E-DERGİ

altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” 9

5237 sayılı kanunun 105. maddesinde herhangi bir cinsel taciz

tanımı yapmamıştır. Bu tanımın madde metninde yapılmayıp,

maddenin gerekçesinde yapılmaya çalışılmıştır. Söz

konusu kanun maddesinin gerekçesinde cinsel taciz; kişinin

vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla

gerçekleştirilebilen, cinsel yönden ahlâk temizliğine

aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi olarak tanımlanmaya

çalışılmıştır. 10

5237 sayılı TCK’da cinsel tacizde vücut dokunulmazlığının

ihlal edilmemesi gerektiğine yönelik ibarenin madde metninde

yer almayıp sadece söz konusu maddenin gerekçesinde yer

bulmasının da isabetli olmadığı söylenebilir. 11 11 Ayrıca madde

gerekçesinde yer alan cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı

ifadesi ibaresinin geçmesinin ceza kanunu aracılığıyla

ahlak bekçiliği yapılmasına ortam hazırlandığı ileri sürülebilir.

Zira burada kastedilen ahlak kadının toplumdaki eşitsiz

konumunu, özgürlüğünün, özerkliğinin olmadığını ve

olmaması gerektiğini içeren değer yargıları bütünü olarak

kadının cinselliği, namusu üzerinde yoğunlaştığı

için ahlakın kadınlara yönelik düşmanca bir tutuma neden

olduğu kadınların haklarını ortadan kaldırıcı bir işlevi olduğu

rahatlıkla söylenebilir. 12

KARANTİNA

ibaresi ile başladığı göz önüne alındığında TCK’da cinsel tacizin

eşitsiz iktidar ilişkileriyle olan bağ kurulmadan bu taciz

türünün bireyler arasında yaşanan hukuki bir konu olarak düzenlenmeye

çalışıldığı ileri sürülebilir.

KAYNAKLAR

1) Uygur G, Ataerkilliğin Hukuka Dayatması, Radikal, 03.02.2008,

2) Aliefendioğlu H, Güven Lisaniler F. Kollektif Deneyimin Gücü: Daü-Kaem’in Deneyimleriyle

Cinsel Taciz ve Saldırıdan Arınmış Kampüsler İçin Üniversite Kadın Çalışmaları Merkezlerinin

İşbirliği Üniversitelerde Cinsel Taciz ve Saldırıyla Mücadele: CTS Çalışmaları Editörler: Hülya

Şimga-Gülriz Uygur. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti: Doğu Akdeniz Üniversitesi Yayınları, 2018.

3) Şimga H, Uygur G. Cinsel Taciz Bir Adaletsizlik Formudur, Üniversitelerde Cinsel

Taciz ve

Saldırıyla Mücadele: CTS Çalışmaları Editörler: Hülya Şimga-Gülriz Uygur. Kuzey Kıbrıs Türk

Cumhuriyeti: Doğu Akdeniz Üniversitesi Yayınları, 2018.

4) Özkazanç A. Cinsel Tacizle Suçlanan Feminist Jane Gallop. Cinsellik Şiddet Hukuk

Feminist Yazar,

Ankara: Dipnot Yayınları, 2019.

5) Ecevit Y, Başpınar FU. Cinsiyet Eşitliğine Duyarlı Bir Üniversite İkileminde Cinsel Taciz

ve Saldırıyı Önleme: ODTÜ Örneği”, Üniversitelerde Cinsel Taciz ve Saldırıyla Mücadele: CTS

Çalışmaları Editörler: Hülya Şimga-Gülriz Uygur. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti: Doğu Akdeniz

Üniversitesi Yayınları, 2018.

6) Baş E. Türk Ceza Hukukunda cinsel taciz suçu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, 2006; 65(4);1135-1215.

7) Ünver Y. Türk Maddi Ceza Hukukunda cinsel suçların eleştirel olarak incelenmesi. II.

Türkiye – Slovenya Uluslararası Hukuku Sempozyumu, Ankara:2014.

8) Taner FG. Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar. Ankara: Seçkin Yayıncılık,

2013.

Fahri Gökçen Taner “cinsel taciz suçu bakımından

önemli olan failin cinsel özgürlüğünü ihlal etme kastıyla

hareket etmesi, bu davranışlar yapılırken mağdurun

hedef alınması ve davranışın onun bilgisine ulaşacak

mahiyette olması” gerektiğini belirtmektedir. 13 Bu

noktadan hareketle cinsel tacizi “cinsel taciz mağdurun

rızası dışında gerçekleşen cinsel özgürlüğünü ihlal

etmeye elverişli vücut teması olmaksızın gerçekleşen

davranışlar” 14 olarak tanımlamaktadır. Ancak Taner’in

önerdiği cinsel taciz tanımında cinsel tacizin güç eşitsizlikleriyle

olan ilgisinin kurulmamış olmakla beraber

O’nun önerdiği tanımda ahlak bekçiliğine zemin hazırlayarak

kadın haklarını ortadan kaldırıcı bir ibarenin

olmadığı söylenebilir.

5237 sayılı kanunun 105. maddesinin gerekçesinde cinsel tacizin

kişilere karşı suçlar başlığı altında düzenlendiği ve söz

konusu maddenin gerekçesinde kişinin vücut dokunulmazlığı

9(1) 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 61 inci maddesiyle bu fıkrada yer alan “hükmolunur” ibaresi “, “fiilin

çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde değiştirilmiştir.

10Eylem Baş, “Türk Ceza Hukukunda Cinsel Taciz Suçu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi”, 65 /4, 2016,

11Gülriz Uygur, Ataerkilliğin Hukuka Dayatması, Radikal, 03.02.2008,

13Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık,

Ankara, 2013, s, 366

14Taner, Türk Ceza …, s.363

14

E-DERGİ

KARANTİNA

INTRODUCTION

are met).

In 20.11.2014 with the Code Number: 6750, The Istanbul

Arbitration Centre is established in Istanbul as

a new dispute resolution centre. The Rules of ISTAC

entered into force in 26 October 2015. ISTAC is a neutral

and impartial dispute resolution institution that is

available for both international and domestic parties

without any membership requirements. In other words,

anyone can benefit from ISTAC Arbitration by only referring

to ISTAC Arbitration Rules in their contracts in

or in a separate arbitration agreement.

Considering Turkey’s key geographical location, the IS-

TAC, as the newest arbitration centre, shall be a good

option for commercial disputes between Asian, European

and Middle Eastern countries. The main purpose

of this article is to explain the process of ISTAC and

why the parties should refer ISTAC for maritime disputes

as a dispute resolution method considering the

advantages of ISTAC Rules. On the other hand, the

article is going to deal with the incorporation of the

arbitration clauses in the charter parties or in the bill of

ladings that refer to ISTAC arbitration rules.

In Turkey, domestic arbitration is regulated by The

Code on Civil Procedure and international arbitration

is regulated by The Code of Turkish International Arbitration.

Besides these domestic regulations, Turkey is

party to several Bilateral and International Arbitration

Conventions such as 1958 New York Convention on

the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral

Awards (the New York Convention), European Convention

on International Commercial Arbitration of

1961 and International Centre for Settlement for Investment

Disputes (ICSID). Due to these internal regulations

and conventions, arbitral awards are recognised

and enforced in Turkey (if the the relevant conditions

15

For commercial disputes, there are three main arbitration

organizations in Turkey:

•The Union of Chambers and Commodity Exchanges

of Turkey (Turkiye Odalar ve Borsalar Birligi) (TOBB).

Its website is www.tobb.org.tr.

•The Istanbul Chamber of Commerce (Istanbul Ticaret

Odasi) (ITO). Its website is www.ito.org.tr.

•Istanbul Arbitration Centre (İstanbul Tahkim Merkezi)

(ISTAC). Its website is www.istac.org.tr.

A.THE FEATURES OF ISTAC

The Centre prepared the ISTAC Arbitration and Mediation

Rules by taking into consideration of modern

institutional rules. The purpose of the rules is to meet

the current demands of dispute resolution proceedings.

The rules introduce useful and needed services such

as Fast Track Arbitration, Emergency Arbitrator. The

ISTAC contains a Board and a Secretariat, constituted

with internationally well-known and respected experts

in the arbitration law. 1 In addition to this, it is important

to state that ISTAC has signed a cooperation agreement

with Permanent Court of Arbitration (PCA) which is

located in Hauge.

B.WHY ISTAC?

ISTAC provides the parties a fair, flexible, confidential,

fast and low cost process for dispute resolution on an

international scale. This part of paper emphasizes the

important and advantageous features of ISTAC that

makes the Centre more preferable.

1Prof. Jan Paulsonn, Bernard Hanotiau and Dr. Hamid Ghravi participate as a Board Member.

E-DERGİ

ISTAC Arbitration ensures the resolution of disputes

effectively and quickly. The arbitral awards rendered

under ISTAC Arbitration Rules are subject to enforcement

by enforcement offices just as court decisions.

The awards can be immediately enforced without being

appealed. Furthermore, the awards rendered under

ISTAC Arbitration Rules are not subject to scrutinize.

The resolution of disputes under ISTAC Arbitration is

even more cost-effective when compared to court litigation.

2

ISTAC Arbitration provides also a flexible dispute resolution

method. The arbitration procedure may be determined

by the parties and arbitrators, in accordance

with the characteristics of the dispute without having

prejudice to right to be heard.

I.COST EFFICIENT

Under the Istanbul Arbitration Centre Rules on Costs

and Fees Scales (Appendix-3), registration fee, advance

on costs and arbitrator’s fee and expenses are regulated.

Considering these regulations, costs are more favorable

compared to other institutions’ fees.

ISTANBUL ARBITRATION CENTRE SCALES

of REGISTRATION FEE and ADMINISTRATI-

VE COSTS

AMOUNT IN DIS-

PUTE (TRY) 3

REGISTRATION

FEE

Up to 300.000 300 TL % 1,5

ADMINISTRATIVE

COST

300.001 - 1.000.000 300 TL 4500TL + % 1

1.000.001 - 5.000.000 300 TL 11.500TL + % 0,5

5.000.001 -

10.000.000

10.000.001 -

50.000.000

50.000.001 and over

this amount

300 TL 31.500TL + % 0,3

300 TL 46.500TL + % 0,1

300 TL 86.500TL + % 0,08

100.000.001 and over 300 TL 130.000TL

1.000.001 - 5.000.000 43.000 TL + % 3 63.000 TL + % 5

5.000.001 -

10.000.000

10.000.001 -

50.000.000

50.000.001 and over

this amount

100.000.001 –

350.000.000

350.000.001 and over

this amount

163.000 TL + % 1 263.000 TL + % 2

213.000 TL + % 0,5 363.000 TL + % 1

413.000 TL + % 0,1 763.000 TL + % 0,5

463.000 TL + % 0,02 1.013.000 TL + % 0,1

513.000 TL + % 0,01 1.263.000 TL + %

0,025

*Arbitrator’s fees must not be less than TRY. 2000.

II.ONLINE ISTAC REQUEST FOR ARBITRA-

TION

Under ISTAC Rules to commence the arbitration proceeding,

it is required to make an arbitration request or

to directly submit a petition. In addition to this, ISTAC

Rules with a major innovation ensures an alternative

submission method. It is available to make an online

ISTAC request for arbitration through ISTAC’s website.

By just filling the online form, parties can commence

the proceeding. After submitting the form, the claimant

can also pay the deposit of registration fee online. The

advantage of the availability of the online request is especially

important for the parties who are not present in

Turkey since they can commence the proceedings without

the need for being in Istanbul.

III.PROCEDURAL TİMETABLE

According to ISTAC Rules, the arbitrators prepare a

procedural timetable at the beginning of the arbitration

proceedings. In other words, the timetable schedules all

the judgement procedure. This makes all the proceeding

foreseeable and predictable not only for the parties

but for the arbitrators. Thus, this prevents the extension

of the time limits.

IV.FAST TRACK ARBITRATION

KARANTİNA

ISTANBUL ARBITRATION CENTRE SCALES

of ARBITRATOR’S FEES*

AMOUNT IN

DISPUTE (TRY)

SOLE

ARBITRATOR

Up to 300.000 % 5 % 7

ARBITRAL

TRIBUNAL

300.001 - 1.000.000 15.000 TL + % 4 21.000 TL + % 6

2Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, 4. Baskı, İstanbul, 2016, s. 433.

3 1 Turkish Lira is approximately 0,13 Euro as of 28.04.2020.

16

One of the common advantage of arbitration is its

being faster compared to the other dispute resolution

methods especially litigation. The aim of ISTAC is to

settle the disputes in a short term. Under Article 6, the

sole arbitrator or the arbitral tribunal shall render the

award within 6 months from the date upon which the

completion of the signatures on the terms of reference

or, the date of notification to the sole arbitrator or

E-DERGİ

arbitral tribunal by the Secreteriat of the approval of

the terms of reference if one of the parties does not

participate in the preparation of the terms of reference

or refuses to sign the prepared terms of reference

KARANTİNA

for interim measure. Provided that this situation shall

not be incompatible with the arbitration agreement and

constitute a waiver of the arbitration agreement and

have an impact on arbitrator or arbitrators’ power.

Even a six-month period is not too long to settle a dispute;

a shorter term is provided for the smaller amounted

disputes. According to, Istanbul Arbitration Fast

Track Arbitration Rules, The Rules shall apply to the

disputes that do not exceed 300.000 TRY, unless otherwise

agreed by the parties. According to the rules,

the disputes are resolved by the Sole arbitrator within

3 months. It is crucial to state that Fast Track arbitral

awards are subject to enforcement similar to the court

decisions and enforced directly without being appealed.

V.EMERGENCY ARBITRATION

Recently, some of the main arbitral institutions

including ICC (International Chamber of Commerce,

SIAC (Singapore International Arbitration Chamber),

SCC (Stockholm Chamber of Commerce) introduced

emergency arbitration to expedite their procedures. 4

The aim of this institution is to provide parties to go

to an emergency arbitrator in cases where they need

an urgent interim relief before the arbitral tribunal has

been formed. 5

ISTAC by following these developments and taking

into consideration of the parties’ need regulates

emergency arbitration under Istanbul Arbitration

Centre Emergency Arbitrator Rules as an appendix to

its main rules.

As it is stated under Article 31 Paragraph 1 of the Rules,

in cases of an urgency where the parties cannot wait for

the Sole arbitrator or formation of the Arbitral Tribunal,

the party can apply to Secreteriat in accordance with

Istanbul Arbitration Centre Emergency Arbitrator

Rules. According to Paragraph 2 of the same article,

after the formation of the tribunal, parties may make a

request from the Sole Arbitrator or the Arbitral Tribunal

to grant an interim measure. Paragraph 4 of the Article

regulates the application to the courts for an interim

measure. The Paragraph states that, application to

courts before or after the transmission of the file to the

Sole Arbitrator or the Arbitral Tribunal is also possible

4Chaffetz Lindsey, James Hosking, Valentine David M. Lindsey, “Emergency Measures of Protection: Creeping

Consensus or A Passing Fancy?”, 2011 Spring Meeting-ABA Section of International Law “Changing

The Rules”, s. 1-7.

5Özen Atlıhan, The Main Principles Governing Interim Measures In The Pre-Arbitral Proceedings–Specifically,

The Icc Emergency Arbitrator Rules, 2012, s. 203-262.

One may question the need for an emergency

arbitration while domestic legislations and the rules

of most of the arbitral institutions allow to grant an

interim measure from the state courts yet for instance

Turkish Code of Civil Procedure Article 414 explicitly

states that parties may apply to state courts to grant an

interim measure in cases where arbitral tribunal can not

operate effectively and in due course. Confidentiality,

special expertise, speed of action and opportunity to

apply to one tribunal where the issue relates to multiple

jurisdictions are some of the reasons indicating the need

for such an institution. Besides, it can be argued that

court intervention is limited since with the emergency

arbitration regulations it is not possible to state that the

arbitral tribunal can not operate effectively and in due

course according Turkish Law.

To be able to apply Istanbul Arbitration Centre

Emergency Arbitrator Rules, it is enough for parties to

agree that the dispute is resolved by ISTAC Arbitration

Rules. In other words, Istanbul Arbitration Centre

Emergency Arbitrator Rules are directly applicable to

the dispute except for cases where the parties agreed

in writing that these rules shall not be applied to the

dispute. This regulation does not prevent parties to apply

to a state court for an interim measure before or after

the application to Secreteriat for the appointment of

the emergency arbitrator. According to Rules, following

the application to the Secreteriat for an emergency

arbitrator, the board shall make the appointment within

2 working days from the receipt of the application. The

decision shall be made within 7 days from the receipt

of the file. The applicant must pay 30.000 TRY for

the Emergency Arbitrator and 10.000 TRY for the

administrative costs of the Centre.

According to Article 7 Paragraph 4 of Istanbul

Arbitration Centre Emergency Arbitrator Rules, the

Emergency Arbitrator’s decisions are binding on the

parties. However, the main problem with emergency

arbitration decisions is its enforcement in cases where

the parties do not comply with the decision. It depends

on the decision of the enforcing court and legislation

of the country where the parties seek for enforcement

whether the Emergency Arbitrator’s decision can be

17

E-DERGİ

enforced in the form of an order.

C.COMMENCEMENT OF THE ARBITRATION

PROCEEDINGS

Commencement of the arbitration process is governed

by Article 7 of the ISTAC arbitration rules. Under the

Rules parties have two options to start the proceedings.

The party who would like to commence the arbitration

shall either make a request for arbitration or submit a

statement of claim.

Even though Request for Arbitration is a kind of pleading

that starts the arbitration procedure, it should not

contain details of the claims, arguments and demands

of the claimants. Briefly, the general information is

preferred in the content of the Request for Arbitration

in order to avoid the prolongation of the arbitration

procedure. Thus, preparing a Request for Arbitration

will become much easier and faster than a lawsuit petition.

In this regard, a party that may face with lapse

of time barrier may provide an advantage by submitting

a simple arbitration demand. On the other hand,

It should have bear in mind that arbitration case does

not start just by submitting the Request for Arbitration

however, requested number of copies of the statement

shall be submitted and the cost of Arbitration shall be

deposited as well. Otherwise the Secreteriat may grant

a time limit, not exceeding 15 days, within which the

claimant shall remedy these defects. As it is mentioned

above, the Request for Arbitration can be made online

according to ISTAC rules. The second alternative of

initiating the Arbitration procedure is to submit a Statement

of Claim to the Secreteriat of ISTAC. In both

alternatives, 30 days is given to the respondent in order

to present either its Statement of Defence or its answer

to request for arbitration contrary to the claimant’s Statement

of Arbitration or Statement of Claim.

D.APPOINTMENT OF ARBITRATORS

“Appointment of arbitrators” is regulated between the

articles 12- 16 of ISTAC rules. According to the rules,

Parties are free to choose the arbitrators and the

number of the arbitrators. In other words, the dispute

is resolved either by the Sole arbitrator or the arbitral

tribunal upon parties’ decision.

In cases where the parties fail to choose to arbitrators

KARANTİNA

or number of the arbitrators or do not agree on the arbitrators,

The Board of Centre provides the settlement

of the disputes by the arbitrators who have enough experience.

The Board, while appointing the arbitrators,

pays special attention to choose impartial and independent

arbitrators who have enough time to examine and

settle the dispute.

E.TERMS OF REFERENCE

Following the submission of the Request for Arbitration

and Answer for Request of Arbitration, the terms

of reference is immediately prepared by the Sole arbitrator

or the arbitral tribunal unless otherwise agreed by

the parties. According to Article 26 terms of reference

is a document which contains names, addresses, e-mail

addresses of the parties and arbitrators, summary of

parties’ claims and defences, the place and the language

of arbitration, the applicable procedural rule and also

the reference to the power conferred to the Sole Arbitrator

or Arbitral Tribunal to decide ex aequo et bono.

Terms of reference shall be signed by arbitrators and

parties.

F.HEARINGS

Hearings are held either upon parties’ request or Sole

Arbitrator or Arbitral Tribunal’s decision when it deems

necessary. Sole Arbitrator or Arbitral Tribunal shall decide

settle the dispute without holding a hearing upon

receiving the consents of the parties. The Sole Arbitrator

or the Arbitral Tribunal shall notify the parties in a

reasonable time about the date, time and the place of

the hearing. It should be emphasized that hearing can

be held in any place. In other words, hearing can be held

in a different place from the seat of arbitration upon

the Sole Arbitrator or Arbitral Tribunal’s decision after

consulting with the parties.

G.DECISION

“Decision” is regulated under articles between 33-37.

Following the completion of the signatures or the approval

of the terms of reference, Secreteriat shall notify

the Sole Arbitrator or the Arbitral tribunal. Sole Arbitrator

or the Arbitral tribunal shall render the award within

six months from the date upon notification. In cases

where the parties agree, the time limit for the award

may be extended. The Board may extend the time limit

18

E-DERGİ

ex officio or upon the request by the Sole Arbitrator or

Arbitral Tribunal when it deems necessary.

KARANTİNA

CONCLUSION

ISTAC rules are the rules that are regulated by taking

into consideration of the modern institutions rules and

parties needs in practice. When taken into account the

nature of maritime disputes, ISTAC is a good alternative

for the parties since the rules have too many advantages

such as low costs, online application, experience

arbitrators, fast track and emergency arbitration mechanisms

as mentioned above. The awards are binding and

can be enforced immediately anywhere in the world.

Moreover, Turkey has all required legislative regulations

and is party to New York Convention and Geneva-

European convention. When Turkey’s key geographical

location is considered, it is conceivable to choose

ISTAC as an international arbitration centre especially

for parties from Asian, Middle Eastern and European

countries to settle their disputes.

19

E-DERGİ

KARANTİNA

Dünya’da ve Türkiye’de gelişen teknoloji her alanda yeniliklere

zemin hazırlamaktadır. Bu bağlamda finansal bir devrim

de tamamen merkeziyetsiz, kişisel mahremiyete dayanan,

devletler ötesi bir sistemle hayatımıza giren Bitcoin ve onun

teknolojik alt yapısı BlockChain (Blok Zinciri) teknolojisi

ile başladı. Söylenebilir ki, nasıl ki internet dünya düzeninde

önemli bir rol oynadıysa ilerde blockchain sistemi ile yeni

bir dünya düzenine geçilecektir. Çünkü bu teknoloji mevcut

ARACI kurumları ortadan kaldırmaktadır. Bu sistem sanal

paralar içinde ilk olarak Bitcoin para transferi için kullanılmaktadır.

Ancak sadece para transferi ile sınırlı olmayıp ‘

Aracı’ gerektiren tüm sistemler için kullanılması söz konusudur.

Dünyada para transferi dışında Emlak sektörü için

kullanılacak bir model olarak karşımıza çıkmaktadır. Ayrıca

ilerde noter hizmeti , oy kullanmada ve gümrük işlemlerinde

bu teknoloji kullanarak zaman ve güvenilirlik alanında oldukça

önemli bir sistem haline gelecektir. Kısacası Blockchain

teknolojisi uçtan uça aracı olmaksızın güvenilir kodlaması ile

kişiler ve kurumlar arasında hizmet verecek devrim niteliğinde

bir teknolojidir.

Blokzincir teknolojisinin ilk kullanımı finans sektöründe gerçekleşmiş,

buna bağlı olarak ilk devrim bitcoinle başlayarak

kriptopara kullanımlarıyla beraber bu sektörde yaşanmıştır:

2008 yılında Satoshi Nakamoto takma isimli bir hacker ‘Cryptography

Mailing List’ isimli kapalı bir mail grubunda

Bitcoin kriptopara birimini duyurdu. Nakamoto yayınladığı

manifestoda merkezi bir otorite tarafından kontrol edilemeyen

ve işlem için modern ödeme sistemlerinin aksine hiçbir

aracıya ihtiyaç duymayan (peer to peer), insanları özgürleştirecek

bir para biriminden bahsediyordu. Satoshi Nakamoto,

Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System adlı

yazısında, elektronik para birimi olarak adlandırdığı Bitcoin’i

anlatmıştır.

Kripto Paraların en popüleri olan Bitcoin ile birlikte

Etherium, Ripple , Litecoin , Monero, Bitcoin Cash

,AVAX ve daha birçok para birimi gün geçtikçe daha fazla

talep görmekte ve ilgi odağı olmaktadır. Dünya’nın dört bir

yanından her saniye milyonlarca kriptopara satın alınmakta

ve yatırım aracı olarak işlem görmektedir.

Kripto Paraların Temel Özellikleri :

· Bir dijitalpara birimidir ve fiziksel bir karşılığı yoktur.

· Bir merkezi yoktur herhangi bir ülkeye veya otoriteye

ait değildir. Sistemin sahibi ise onu kullanan herkestir.

·

Her kullanıcının sanal bir cüzdanı ve hesabı vardır.

· Herhangi bir noktadan transfer yapılabilir. İnternete

bağlı olmanız yeterlidir.

· A kişisinden B kişisine arada aracı olmaksızın para

transferi sağlar.

· Kripto Paralar, açık kaynak kodla yazılmıştır ve herkese

açıktır yani Anonimdir.

· Tüm ülkelerde kullanılabilir özelliğe sahiptir. Kullanıcıların

kişisel hesaplarına müdahale edilemez.

· 7/24, ücretsiz olarak birkaç dakika içerisinde başka bir

hesaba, kripto para gönderilebilir.

Kripto Paraların ilki ve en popüler olanı Bitcoin:

Bitcoin; İnternet üzerinde herhangi bir merkeze bağlı kalmadan

kullanıcı mahremiyetini gözetir, kripto şifrelemeyle güvence

altına alarak işlem kayıtlarını şeffaflaştırır. Bu sayede

aracısız ve güvenli para transferi sağlar.

· Bitcoin’in merkezi bir otoritesi olmadığı için Enflasyon’dan

20

E-DERGİ

etkilenmez. Ancak Deflasyon vardır.

· Kripto Paralardan olan Bitcoin’nin üretimi sınırlandırılmıştır,

toplamda 21 milyon adet üretilecektir. 2140 yılında tamamen

üretimi bitecektir. Bu yüzden arz- talep dengesinden

ötürü değeri sürekli artan bir özelliğe sahiptir.

· Kripto Para Bitcoin, madenci denilen ücretsiz bir program

tarafından üretilir. Bunun için gerekli olan Ledger adında cihazlara

ve onun kapasitesini kaldırabilecek elektrik enerjisine

ihtiyacınız vardır. Eşsiz bir imza ile imzalanır ve sırayla madenciler

tarafından doğruluğu ve eşsizliği kontrol edilerek onaylanır.

· Bitcoin sisteminde bankalar arası transferlerinde, EFT, Havale,

SWIFT masrafları, hesap işletim ve kredi kartı ücretleri yoktur.

· Ödemelerde gecikme olmaz.( en fazla 15 dk beklersiniz. )

· Bitcoin ikinci kez kullanılamaz ve böylelikle mükerrer ödeme engellenir.

· Bitcoin; TL, USD ve EURO gibi birçok para birimine dönüştürülebilir.

Birçok ülke, gündemi oldukça meşgul eden kripto paraları

mercek altına alıp hukuki statü kazandırarak kendi ülke

ekonomisine alternatif kazanımlar olarak görüp bu kripto

paraların işlem görmesini fırsat olarak değerlendirmektedir

(ABD, Japonya, Estonya, Güney Kore, Danimarka, İsveç,

Hollanda, Finlandiya, Kanada, Avusturalya, Singapur, İngiltere).

Bazı ülkeler ise sanal parayı ulusal paraya karşı tehdit

olarak gördüğünden kripto para uygulamalarına kısıtlamalar

getirmiş ya da doğrudan yasaklama yoluna gitmişlerdir.

(Bangladeş, İzlanda, Ekvator, Bolivya ve Tayland )

Türkiye’de Kripto Paralara Hukuki Yaklaşım

Ülkemizde Kriptoparalar hakkında bir regülasyon henüz

bulunmamaktadır. Bununla birlikte, geçtiğimiz günlerde

Hazine ve Maliye Bakanlığı kripto paralara ilişkin yayınladığı

basın açıklamasında “kriptoparalara ilişkin dünya genelinde

oluşan kaygıları biz de taşıyoruz, konuya ilişkin gelişmeler tarafımızca

takip edilmektedir.” ifadelerine yer vererek konuya

dair hassasiyetlerini kamu ile paylaşmıştır.

Türk Hukuku bakımından Kripto Paraların Değerlendirilmesi

Resmi kurumlar ‘Henüz mevcut bir yasada tanımlanmadığı’

için konuya çekimser yaklaşmakta olup kripto paraları satın

KARANTİNA

almak isteyenleri yasal statüsünün olmamasından kaynaklı

uyarı yoluna gitmişlerdir.

Ceza hukuku kapsamında değerlendirildiğinde; Anayasanın

38. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Ceza ve ceza yerine

geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”.

Ayrıca Türk Ceza Kanun’unun 2. Maddesi Suçta ve cezada

kanunilik ilkesi gereği; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için

kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı

cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik

tedbirine hükmolunamaz.” Kısacası Yasal Düzenlemelerden

de Anlaşılacağı Üzere ‘ KANUNSUZ SUÇ OLMAZ ‘

Bugün itibariyle Türkiye’de kriptopara kullanılmasını yasaklayan

yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ceza hukukunun

‘kanunilik ilkesi gereği’ yasada açıkça yasak olarak tanımlanmayan

bir eylemin yasal olduğu anlaşılmaktadır. Bu kanunların

yasal olanı değil yasak olanı zikretmesi hasebiyle dikkat

çekici bir husustur. Zira kriptopara kullanımı da bu bağlamda

basit bir hukuki yorumla çıkarımı yapılabileceği üzere aksi

belirtilene dek yasaldır. Bitcoin ve diğer kripto para kullanımı

ve madencilik yapılması herhangi bir yasal düzenleme ile

yasaklanmadığından, kullananlar için de suç teşkil etmesi söz

konusu değildir.

Ancak mevcut yasalarımız gereği blokzincir teknolojileri,

kriptopara kullanımı ya da başka teknolojik imkanları kullanmak

sureti ile, KAÇAKÇILIK, DOLANDIRICILIK,

HIRSIZLIK, İNSAN TİCARETİ ve benzeri fiillerin

yapılması suçtur. Bunun için ayrı bir düzenlemeye ihtiyaç

yoktur. Ancak Piyasa Manipülasyonu yapanlar için özel düzenlemelere

ihtiyaç vardır.

Özel Hukuk açısından Resmi kurumlar tarafından kripto paraya

ilişkin yapılan açıklamalar ise şöyledir:

6493 sayılı “Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri,

Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları

Hakkında Kanun” uyarınca ilgili kurumlardan alınan

kararlar gereği bu kanun kapsamında yer alan hükümleri taşımadığı,

Bitcoin sisteminde kimliklerin bilinmemesi sebebiyle,

Bitcoin ‘in yasadışı faaliyetlerde kullanılabileceği, değerinin kısa süreler

içerisinde değişiklik göstermesi, sanal cüzdanların dolandırılması, çalınabilmesi,

kaybolabilmesi, usulsüz kullanılabilmesi ve işlemlerin geri

döndürülemez olmasının risklere açık olduğu da vurgulanmıştır. (25

Kasım 2013 BDDK Basın Duyurusu)

2016: SPK ARAŞTIRMA DAİRESİ KRİPTO PARA RA-

PORU’nda daha ılımlı bir yaklaşım gösterilmiştir ve

‘’Bitcoin ve onun getirdiği teknolojilerin, kullanım alanı ve yaygınlığı

21

E-DERGİ

gün geçtikçe artmaktadır, bunun karşısında

ise hükümetler Bitcoin’e karşı olumlu

bir endişelilik hali içindedirler. Ülkemizin

de, tüm dünya devletleriyle birlikte, Bitcoin’i

olumlu bir endişelilikle izlemesinin uygun

olacağı düşünülmektedir. Tüm riskleri

değerlendirilerek, teşvik edici düzenlemeler

yapılırsa, Bitcoin pazarından, gelir elde

etmemiz de mümkün olabilir’’ denilmiştir.

Öte yandan Merkez Bankası ve SPK,

sanal paraların ‘emtia’ olarak kabul

edilip edilmeyeceği tartışılırken,

Gelir İdaresi sanal paralardan nasıl

vergilendirme yapılması konusunda

çalışmalara başlanacağını belirtmiştir

ancak henüz bir gelişme olmadığını

söyleyebiliriz.

KRİPTO PARA ALINAN ŞİR-

KETLERİN ( BORSA ) YA-

SAL DURUMU :

TL ile Bitcoin (BTC) veya diğer altcoinleri almak için Exchange

yani Türkiye’de ‘Borsa’ olarak ifade edilen şirketlerden

hesap açıp paranızı bu sitelere gönderim sağlamanız gerekmektedir.

Daha sonra da ‘Sanal Cüzdan’ oluşturmanız gerekmektedir.

Dünya’da ve Türkiye’de yüzlerce borsa yer almaktadır.

Ancak hukuki statüleri henüz tanımlanmış değildir.

“Türk Borsaları” Açısından Değerlendirildiğinde; Mevcut

düzende en az sermaye ile kurulan şirketler bu faaliyetleri

gerçekleştirebiliyor ve sadece aldığı kullanıcıdan aldığı ‘fee’

denilen komisyon bedellerine ilişkin fatura kesiyor. Mevcut

düzenlemeler çerçevesinde ‘ Kripto Paranın’ tanımı yapılmadığı

için bu borsa şirketleri Banka ya da Döviz Bürosu

olarak tanımlanamamaktadır. Bu yüzden en az sermayeli bir

LDT ya da Anonim Şirket olarak açılan herhangi bir şirket

ilgili diğer yasal düzenlemelere tabi değildir.

Bu şirketlerin kuruluş aşamasında yeterli teminatı olmaması

kullanıcılar açısından tedirginlik yaratmaktadır. Bu sebeple

Türk Borsaları, İşlem yapanlardan KİMLİK, İKHA-

METGAH, FOTOĞRAFLI İMZALI DİLEKÇE istemeleri

ileride yapılacak düzenlemelere karşın önlem

niteliğindedir.Ancak bu önlemler yeterli gözükmemektedir.

Zira günde milyonlarca liranın işletildiği bir sistemin

devlet tarafından akredite edilmiş ve kullanıcıların

paralarını güvenceye altına alacak bir sistem geliştirilmelidir.

Bundan dolayı ilk olarak Borsa Şirketleri için yasal

22

KARANTİNA

düzenlemeler ve belli kriterler getirilmelidir.

Ancak yasal düzenlemenin olmamasını

fırsat görenlerde vardır: Kanun

koyucuların finansal kuruluşların

üzerinde gerçek dünya ekonomisinde

geniş kontrolleri bulunmasından, akabinde

vergi yükü getirilmesinden dolayı

düzenleme olmamasını fırsat olarak

değerlendirenler bulunmaktadır.

Bu nedenle son zamanlarda DE-FI

yani Merkeziyetsiz Finans oluşumları

rağbet görmektedir. Kripto paraların

felsefesinin en temel taşı olan Merkeziyetsizlik

felsefesi kullanıcılar tarafından

her daim yeni girişimlerin çıkmasına

vesile oluyor.

Ayrıca bu düşüncede olan çoğu kişi Kripto

Para birimlerinin herhangi bir merkezi otoriteye ait olmamasını

Anarşist yönü itibari ile cazip görmektedir. Devletlerin serbest piyasaya

müdahalesini hoş karşılamamaktadır. Birçok kullanıcı bu platformu

özgülük alanı olarak da görmektedir.

Her ne kadar merkezi otoriteye bağlı olunmaması cazip

görülse de son zamanlarda kripto para kullanımında

ciddi artışlar meydana geldi. Birçok kişi kripto paraların yasal

güvencesi olmamasından kaynaklı yatırım ve ödeme metodu

konusunda çekimser bakmaktadır. Bu kişilerin bir derece

güvence hissetmeleri kripto para piyasasını oldukça hareketlendireceğini

rahatlıkla söyleyebiliriz.

Devletler Açısından Değerlendirildiğinde: Kripto para

birimlerine dayanan ekonominin takibi ve kullanıcıların

kontrol edilmesi kanun koyucu için problem oluşturmaktadır

Yargılama Yetkisi Sorunsalı ile karşı karşıya kalınmaktadır.

Çünkü herhangi bir coğrafi sınır yoktur ve ilgili açık düzenlemelerin

olmadığı durumlarda hangi ülke kuralların uygulanacağını

tespit etmek zordur.

Bu durum ancak ULUSLARARSI SÖZLEŞMELER ile

Devletlerarası Özel Hukuk Normlarında yer alması ile bir

nebze olsun kontrol edilebilirliği sağlanabilir. Ancak her geçen

gün yeni bir teknolojik sistem çıkmakta ve devletlerin

hantal ve bürokratik yapılarının gelişen teknoloji ile aynı derecede

performans sergilemeleri oldukça zor gözükmektedir.

Devletlerin, bu denli rağbet gören, kontrolünü elinde tuta-

E-DERGİ

madığı, ilerleyen zamanlarda ülkelerin kendi para birimlerini

değersizleştiren bir mekanizmaya dönüşmesi ihtimali gündeme

gelmektedir. Bazı ülkeler ile Çin gibi kendi resmi parasını

dijitalleştirme yoluna başvurmuşlardır. Öte yandan Türkiye

Merkez Bankası’nın da bu gelişmeleri yakından izlediği ve

kendi dijital parasını geliştirme yönünde adımlar atmıştır. Burada

Türkiye’nin bu yeni teknolojiyi kanıksama yoluna girmesi

dünya basınında oldukça ilgiyle karşılanmıştır. En son

olarak Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi’nin kriptoparalara

yönelik bilgilendirici sözlük yayınlaması Türkiye’nin

blockchain ve kriptopara teknolojisi ile yakından ilgilendiğini

gösterir.

Özetle; Mevcut yasaların çıkması ile var olan şirketlerin yasalara

göre şekillenmelerini, yeni yatırımcıların çıkması ile yeni

iş olanaklarının ortaya çıkmasını akabinde istihdama ve ülke

ekonomisine olumlu yönde katkı sağlayacağı düşüncesindeyim.

Ayrıca bitcoin ile hayatımıza giren BLOCKCHAIN teknolojisinin

birçok alanda kullanılması mümkün olup dünyada

pilot çalışma olarak blockchain sistemini emlak ve gümrük

sistemlerine entegre edilmiştir. Güvenilir şifreleme teknolojisi

ile birçok sektörün çağ atlamasına önayak olacaktır.

Türkiye’nin bu sistem karşısında izleyici olmayıp lider ülke

konumunda olması gerekmektedir. Bunun için silikon vadisi

gibi Türkiye’de Teşvik politikası çıkarmalı ve hatta İstanbul’un bir

Crypto City haline getirmelidir bu sayede özel teşvik ve serbest

bölge statüsünde dünyanın birçok ülkesindeki şirketi Türkiye

pazarında yer edinmesine olanak sağlamalıdır. Teknoloji ve

sanal şirketlerin lider olduğu bir devirde devlet ve şirketlerin

bu konuya duyarsız kalması düşünülemez. Buna ek olarak

İSTANBUL ULUSLARARASI KRİPTO PARA TAHKİM

MERKEZİ kurulması ile Türkiye bu alanda lider ülke olmalıdır.

KARANTİNA

Dünya’da dolaşımda olan Bitcoin miktarı

18,646,925,00

Günlük onaylanan işlem miktarı

317,976

Av.Sima BAKTAŞ

Blockchain uzunluğu

330.7 GB

23

E-DERGİ

KARANTİNA

In today’s world, computers are not only used for commercial purposes but also for individual entertainment. With the effect

of digitalisation and technological developments, computer games may be played in multiple from different places and have

been transformed from a leisure activity to a professional sports field. Eletronic sports, better known as eSports, represent

the world of competitive and organised video gaming: competitors from different leagues or teams face off in popular

games, such as Fortnite, League of Legends, Counter-Strike, Call of Duty, Overwatch and Madden NFL. These particular

matches are watched and followed by millions of all age fans all over the world, who attend live events or tune in on TV

or online. In 2018, the Turkish eSports Federation was established within the body of Youth and Sport Ministry, which

has so far provided more than 1000 licenses to eSports professionals. Additionally, there are almost 15000 unprofessional

eSports teams in the country. It is curious that Turkey’s three biggest football clubs (Beşiktaş, Fenerbahçe and Galatasaray)

have eSports teams. Even though the industry keeps growing, Turkey does not have any specific laws regarding eSports.

There are applicable references in the general rules of law but it is crucial to implement a special legal framework because

various issues, such as intellectual property, broadcasting rights, contracts, match fixing, doping and violence, in eSports

24

E-DERGİ

KARANTİNA

have different aspects than the ones in traditional sports. Turkish law

defines “work” as any intellectual or artistic product bearing the characteristic

of its author, which is deemed a scientific and literary or

musical work or work of fine arts or cinematographic work. There

are no specific clauses that define digital games as “work”. A digital

game consists of many components such as images, music, animations,

motions, underlying code, etc.. In this context, game developers

have to pay attention not to violate image rights, copyrights or trademarks,

and own the intellectual property rights of their games: the

right to publicize, to be named, to deny any changes to the game, for

instance. Such exclusive rights also affect broadcasting: broadcasters

do not have the right to publicise the event without authorisation.

Moreover, there are several contracts that have to be enacted in this

sector: on one side the eSports teams have to conclude agreements

with game developers and brands, on the other the players with teams

and sponsors. It is also important to protect the young professionals

from unfair contract terms. Many players, in fact, start their careers

around the ages of 15-16 and retire at about the age of 25. At such

young age they may not realise the importance of the legal provisions

and must be safeguarded. Doping, generally defined as the use of artificial

enhancements and methods to gain an advantage over others

in competition, is a huge problem not only in traditional sports. In

eSports there is another method of doping, usually called eDoping.

External factors, such as software, malwares and drugs, can create unfair

competition. For this reason, organisers try to prevent the use of

an integrated software into the system, cheat injectors and hardware

triggerbots by providing computers and hardware to the players at

the arena. With regards to drugs, Turkish law applies World Anti-Doping

Agency’s (WADA) rules and prohibits the use of substances, such as stimulants and amphetamines, mentioned in the

prohibited list. It is so important to produce adequate laws and regulations that define what doping is in eSports to ensure a

fair and honest competition. Another obstacle to integrity in eSports is match-fixing: the teams or some of the players may

be bribed by third parties and it might be difficult to prove the corruption. It is need to regulate precautions and sanctions

against match-fixing or cheating because, according to market researches, the amount of bets placed for the major eSports

organisations is estimated to be around 12.9 billion dollars at the end of 2020. Legal eSports betting should be authorised

only for tournaments and leagues approved by the Federation.

Last but not least, according to the Turkish law, supporters are forbidden from insulting players or other supporters. It is

also not allowed to act or speak offensively about religion, language, ethnicity, sex or sects in and around sports stadiums.

Supporters who violate these rules are punished with criminal and administrative sanctions, including banning from sports

events. In traditional sports, violence is perpetrated in real life and the guilty parties are usually at the arena. But eSports are

generally broadcast through online platforms: is it possible to ban from online eSports platforms viewers who use racial slurs

or sexist swear words?

25

E-DERGİ

KARANTİNA

I. İŞ KAZASI

Kaza, kast olmadan beklenmeyen bir şekilde oluşan ve genelde

bir zarar sonucu ortaya çıkaran olaydır.

Uluslararası Çalışma Örgütünün İş Sağlığı ve Güvenliği Ansiklopedisine

göre, iş kazası “belirli bir zarara ya da yaralanmaya

sebep olan, beklenmeyen ve önceden planlanmamış bir

olaydır.”

Dünya Sağlık Örgütüne göre iş kazası, “önceden planlanmamış,

çoğu zaman yaralanmalara, makine ve teçhizatın zarara

uğramasına yol açan olaydır.”

Avrupa Birliği İstatistik Ofisi tarafından ise iş kazası, “iş sırasında

fiziksel ve ruhsal zarara yol açan ani bir olay” olarak

tanımlanmıştır. 1

Resmi istatistiklere göre her geçen yıl iş kazaları nedeniyle

ölümler artmakta olup bu istatistiklere göre Türkiye, ölümlü

iş kazalarında Avrupa’da birinci, Dünyada üçünü sırada yer

almaktadır. 2

SSGSSK ve İSGK bakımından bir olayın iş kazası sayılabilmesi

için taşıması gerekli olan unsurlar farklılık taşımaktadır.

A.İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU HÜ-

KÜMLERİ AÇISINDAN

İSGK iş kazasını, “işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle

meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü

ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olay” olarak

tanımlamıştır. Bu madde uyarınca bir olayın iş kazası olarak

nitelendirilebilmesi için;

- Kaza işyerinde veya işin yürütümü sebebiyle meydana gelmiş

olmalı,

1SÜMER, Halûk Hâdi, İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık 2019, s. 89

2EROL, Selahattin, “İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda İşveren, Çalışan ve Devletin Rolü”, ASSAM

Uluslararası Hakemli Dergi, 2015, s. 119.

26

- Kaza işçinin ölümüne sebep olmuş veya onun vücut bütünlüğünü

bozmuş ya da ruhen ya da bedenen engelli duruma

getirmiş olmalıdır.

1.Dış Etkenler Sonucu Meydana Gelen ve İstenmeyen

Olay

Zarar sonucunu doğuran olay, işçinin bünyesel bir rahatsızlığı

değil dışsal etkilerle oluşan bir olay olmalıdır. Bu dışsal

unsuru sağlayan şey iş kazalarında, üçüncü kişinin, işverenin,

işçinin ya da işyerinde bulunan araç, gereç ve teçhizatın etkileridir.

Sosyal Güvenlik Hukuku bakımından bir olayın iş kazası olarak

nitelendirilebilmesi için gerekli olmayan bu dışsal unsur

Bireysel İş Hukuku anlamında gerekli olan bir unsurdur. Kazaya

uğrayan işçinin veya üçüncü kişinin iradesiyle meydana

getirdiği zararlar Bireysel İş Hukuku anlamında iş kazası sayılmayacaktır.

Bu şekilde oluşan zararlardan işverenin sorumluluğu

da doğmayacaktır. 3 Örneğin, işçinin işyerinde intiharı

olayı SSGSSK açısından olay işyerinde gerçekleştiği için iş

kazası sayılacak iken İSGK açısından iş kazası sayılmayacak

ve işverenin bu olayla ilgili sorumluluğuna gidilmeyecektir. 4

Uyuşmazlığın konu olduğu YHD kararı şu şekildedir: “Dava,

Kurum sigortalısı işçinin işyerinde çalışırken bunalıma girerek

mesai saati bitimine yakın işini bırakarak işyerinin çatı katında

ikametine tahsis edilen işçi yatakhanesinde kendisini asmak

suretiyle gerçekleşen böylece iş kazası olduğu iddia edilen

sigorta olayından kaynaklanmaktadır… O nedenle işverenin

sorumluluğu altında çalıştırdığı sigortalının güvenliği beden

ve ruh sağlığı için gerekli tedbirleri almak yükümü var ise de

bu hal her zaman için zorunlu değildir. Belirtelim ki böyle bir

ilgi ve ilişki söz konusu olmadığı hal ve durumlardan birinde

dahi meydana gelen bir olayın da iş kazası sayılması mümkündür.

Sözgelimi intihar eylemi eğer işyerinde gerçekleşmiş

ise, olayın salt işyerinde meydana gelmesi durumunda bile,

3YILMAZ, Gürbüz, “İş Kazalarından Doğan Sorumluluklar”, Mühendis ve Makine Dergisi, 2005, s. 7.

4SÜMER, İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku, s. 93.

E-DERGİ

intihar eden sigortalının gördüğü işle ilgili ve işverenin kusurundan

kaynaklanmamış olmasına rağmen 506 sayılı yasanın

110 maddesi açıklığı gereği olay yine de iş kazasıdır. Ancak

bu durumda olaylarla iş ve işveren arasında nedensellik bağı

bulunamayacağı için işveren ve onun halefi olanlar Kuruma

karşı sorumlu tutulamaz…” 5

Açıkça anlaşıldığı üzere işverenin sorumluluğuna gidilmese

dahi aşağıda anlatılmış olduğu üzere SSGSSK uyarınca iş kazası

durumlarında sigortalı sayılan işçiye ve hak sahiplerine

SGK tarafından gereken ödemeler yapılacaktır. 6

2. Nedensellik Bağının Bulunması

İlliyet bağı sorumluluğun temel öğesidir. Zararla eylem arasında

illiyet bağının mevcut olması, zararın eylemin bir neticesi

olarak ortaya çıkması, yani eylem olmadan zararın meydana

gelmeyeceğinin kesin olarak bilinmesidir. Hiçbir hukuk

düzeni mantık yasalarına göre mevcut olmayan illiyet bağını

yaratamaz. Mantık bakımından bu illete sonsuz zincir halinde

neticeler bağlanabilir. Hukuki netice olarak zararın tazmin

sorumluluğunun kabulü için, bir sebebe illi olarak bağlanan

neticeler silsilesinin içinde hangi kesimin gerekli ve yeter olacağını

belirlemek yine hukuk düzeninin görevidir. 7

KARANTİNA

bep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle

kesilebilir. 9 Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde,

işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK,

20.03.2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)” 10

YHD’nin başka bir kararında ise temyiz edilmiş olan BAM

kararının bozulmasına şu metin ile karar verilmiştir: “Somut

olayın; zamanın sabaha doğru olduğu saatlerde, davalı sürücü

...’ın araçta uyuklaması sonucu kontrolünü kaybederek çok

şeritli tek yönlü yolun emniyet şeridine girerek, emniyet şeridinde

bekleyen kazazede yayaya çarptığı ve ölümüne sebep

olduğu, 27/06/2016 kusur raporunda da davalı sürücünün

2918 sayılı KTK’nin 52., 82. ve 84. Maddelerine, kazazedenin

2918 sayılı KTK’nin 68/a-c Maddelerine muhalefetten

kusur verildiği, anılan bu raporun oluşa uygun olduğu anlaşılmakla,

gerçekleşen iş kazasında işverenin özen yükümlülüğü

kapsamında alabileceği bir tedbirin bulunduğundan ve giderek

sorumluluğunu gerektirecek bir kusurunun olduğundan

bahsetme imkanı bulunmadığının, kazanın gerçekleşmesinde

üçüncü kişinin ve zarar görenin ağır kusuru nedeniyle, iş

kazası ile işveren şirket arasındaki illiyet bağının kesildiğinin

kabulü ile davalı işveren yönünden davanın reddine karar verilmesi

gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.”

Meydana gelen olayın İSGK uyarınca iş kazası olarak nitelendirilmesi

ve işverenin bu olaydan sorumluluğunun doğması

için, işçinin uğradığı zararın bu olayın uygun bir sonucu

olması gerekmektedir. Ancak yalnız olay ile zarar arasında

nedensellik bağının bulunması işverenin sorumluluğuna gidilebilmesi

için yeterli değildir. Olayın ek olarak işverenin

ifa ettiği iş ile uygun nedensellik bağı içerisinde bulunması

gerekmektedir. Olay ile uygun nedensellik bağı içerisinde bulunması

gereken unsur, işçinin işi, yapılan iş ya da işverenin

iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini alma borcuna aykırı hareketidir.

8 İfa edilen iş ile kaza arasında uygun illiyet bağının bulunduğu

durumlarda söz konusu olan işverenin sorumluluğu,

nedensellik bağı kesildiği hâlde ortadan kalkacaktır. Uygun

illiyet bağının kesilmesine sebep olan durumlar, kazaya uğramış

olan işçinin ağır kusuru, üçüncü kişinin ağır kusuru ve

mücbir sebeplerin meydana gelmesidir. Bu durumda kazaya

uğramış olan işçi, işverenin sorumluluğuna başvuramayacak

ve SGK’nin yardım ve ödeneklerinden yararlanabilecektir.

Bu sonuç YHD’nin bir kararında şöyle ifade edilmiştir: “İşvereni,

zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak

olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki

uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta

olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir se-

5Yargıtay 10. HD, T. 05.07.2004, 4465/6425.

6SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2019, s. 400.

7TANDOĞAN, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, 1. Baskı, İstanbul, Vedat Yayıncılık, 2010, s. 74-75

8YILMAZ, Gürbüz, “İş Kazalarından Doğan Sorumluluklar”, Mühendis ve Makine Dergisi, 2005, s. 7.

27

3. Zararın Varlığı

Meydana gelen olayda işverenin sorumluluğunun doğabilmesi

için maddi bir zararın ortaya çıkması gerekmektedir. SSGS-

SK anlamında iş kazası oluşturan hallerde Kurum tarafından

karşılanan zarar işçinin sağlık masrafları ve kazanç kaybına

ilişkindir. İSGK anlamında ise işveren, işçinin iş kazası sonucu

uğradığı bedensel, ruhsal zararlar ile gelir kayıpları harici,

ileride doğabilme ihtimali olan çeşitli zarar kalemlerini de

karşılayacaktır. 11

B.SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK

SİGORTASI KANUNU HÜKÜMLERİ AÇISIN-

DAN

İş kazasının tanımı SSGSSK’nin 13. maddesinde yapılmıştır.

Bu maddede hangi hâllerin iş kazası olarak nitelendirileceği

de yer almaktadır. Anılan hüküm şu şekildedir: “İş kazası;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b) İşveren tarafından

yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına

ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli

olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle

asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d) Bu Kanunun 4

9 SÜZEK, s. 413.

10Yargıtay 21. HD, T. 06.11.2019, 84/6574.

11YILMAZ, Gürbüz, s. 9.

E-DERGİ

üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki

emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna

süt vermek için ayrılan zamanlarda, e) Sigortalıların, işverence

sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında,

meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen

ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.”

Zarar meydana getiren bir olayın 5510 sayılı Kanun uyarınca

iş kazası sayılabilmesi için zarara uğrayan kişinin mutlaka aynı

Kanun uyarınca sigortalı kavramına dâhil olması (kişi unsuru),

bu sigortalının bir zarara uğramış olması (zarar unsuru)

ve bu zararın Kanun maddesinde sayılan durumlardan birisinin

meydana gelmesi neticesinde ortaya çıkmış olması (olay

unsuru) gerekmektedir. 12

1. Sigortalı Olma

İş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolu, 5510 sayılı Kanunun

4/1-a ve 4/1-b kapsamına giren sigortalılar 13 ile iş kazası

ve meslek hastalığı sigortasının kapsamına girdiği düzenlenen

kişileri kapsamaktadır. Aynı Kanunun ek 5. maddesine göre

tarım ve orman işlerinde süreksiz çalışanlar da iş kazası ve

meslek hastalığı sigorta koluna dâhildir.

İş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolunun uygulama alanı

bulması sigortalı kişinin belirli bir süre sigortalı sayılmasına

veya prim ödeme koşuluna bağlı değildir. Sigortalılık kapsamına

girebilecek bir işte çalışmaya başlamak bu niteliğin kazanılması

açısından yeterli olacaktır. Bu sebeple işçi SGK’ya

bildirilmemiş olsa dahi iş kazası ya da meslek hastalığına uğradığında

bu Kanun kapsamındaki haklardan yararlanabilecektir.

14 Böyle bir durumda Kurum, yaptığı ödemeleri, işçiyi

koruma borcunu kusuruyla yerine getirmemiş olan işverene

rücu edebilecektir. (SSGSSK m. 21.)

Konuyla ilgili olan YHD kararında bu husus şu şekilde ifade

edilmiştir: “5510 sayılı Kanunun Süresinde Bildirilmeyen

Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk başlıklı 23’üncü maddesinin

1. ve 2. fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu

alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş

bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı

sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma

verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit

edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir.

Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi kanunda belirtilen

sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe

12ALPER, Yusuf, KILKIŞ, İlknur, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, 4. Baskı, Bursa, Dora Yayıncılık, 2018, s.

256.

13SSGSSK madde 4- Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi

ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı

olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle

gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, 2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr

siciline kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş

komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları.

14SÜMER, İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku, s. 90-91.

28

giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit

edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan

düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez. Sözü

edilen madde ile işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi

amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça

anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu

kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı

sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının

işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca

yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu

tutulması gerekir.” 15

2. Kazaya Uğrama

KARANTİNA

Sigortalının uğramış olduğu kazanın iş kazası olarak nitelendirilmesi

için kazanın 5510 sayılı Kanunda sayılmış olan hâllerden

birisi şeklinde oluşmuş olması yeterlidir. Bu hâller şu

şekildedir:

-Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada meydana gelen kazalar;

aranan tek şart sigortalının işyerinde 16 bulunması ve kazaya

uğramasıdır. Başka herhangi bir hususun gerçekleşmesi

önemli değildir. Ayrıca işçinin o anda işi yürütmekte olması

gibi bir şart da aranmayacaktır. Yani iş ile kaza arasında uygun

bir nedensellik bağının oluşup oluşmadığı önemsizdir. 17 Örneğin;

sigortalıların işyeri sayılan yerlerde; avluda yürürken

düşmesi, dinlenme saatinde top oynarken ayağının burkulması,

bahçede meyve ağacından meyve toplarken düşmesi,

tarlada çalışır iken traktör ile kaza geçirmesi, yemek yerken

elini kesmesi, dinlenme odasında dinlenirken sobadan zehirlenmesi,

işyerinde intihar etmesi, işyeri sınırları içinde bulunan

havuzda boğularak ölmesi, ücretli izinli bulunduğu sırada

çalıştığı işyerindeki arkadaşlarını ziyaret için geldiğinde kaza

geçirmesi, araçlarla çalışanların bu araçlarda geçirecekleri

kazalar iş kazası olarak kabul edilecektir. 18 Yukarıda işçinin

işyerinde intihar etmesi olayının da Yargıtay Mahkemesi tarafından

iş kazası olarak nitelendirildiğinden de bahsetmiştik.

Ayrıca işyerinde meydana gelen kazaların iş kazası olarak

nitelendirilebilmesi için günlük çalışma süreleri içerisinde

meydana gelmesi de zorunlu değildir. Örneğin, işçinin mola

sırasında işyerinde yediği yemekten zehirlenmesi de iş kazası

olarak sayılacaktır. 19

-İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle meydana

gelen zararlar; işyeri dışında meydana gelse de işveren tarafından

yürütülmekte olan iş ile bağlantılı olan hâllerde oluşan

kazalar da iş kazasıdır. “İşveren tarafından yürütülmekte olan

15Yargıtay 10. HD, T. 04.07.2019, 2402/5926.

16SSGSSK madde 11- İşyeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işleriniyaptıkları yerlerdir. İşyerinde

üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme,

çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler

ile araçlar da işyerinden sayılır.


18T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu, 2016/21 Sayılı Genelge, Ankara, 2016, s. 2.


E-DERGİ

iş” ifadesiyle, işyerinde veya işyeri dışında meydana gelen kazanın

işverenin görevlendirmesi veya işin niteliği gereği yapıldığı

sırada karşılaşabileceği kaza riskine karşı sigortalı teminat

altına alınmaktadır. Buna göre, torna atölyesinde çalışan

sigortalının elini torna makinesine kaptırması, tarlada çalışan

sigortalının ilaçlama yaparken zehirlenmesi, tarlada çalışan

sigortalının traktörün devrilmesi sonucu yaralanması ya da

işverene ait traktör ile tarlaya giderken yolda traktörle kaza

geçirmesi, beyaz eşya tamir bakım servisinde çalışan sigortalının

buzdolabı tamiri için gittiği binada dengesini kaybederek

düşmesi sonucunda yaralanması, kasap olarak işyeri

işleten sigortalının getirilen etleri almak için işyeri dışına çıktığında

bir aracın çarpması, marangoz atölyesi işleten sigortalının

işyeri dışında mutfak dolabı monte ederken ayağına

parçalardan birinin düşmesi sonucu yaralanması ya da çiftçilik

yapan bir sigortalının tarlasına giderken yolda traktörü

ile kaza geçirmesi gibi olaylar işlerin yürütümü sırasında ve

çalışma esnasında meydana geldiğinden iş kazası sayılması

gerekmektedir. 20

KARANTİNA

-Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere

gidiş gelişi sırasında meydana gelen kazalar; sigortalıların işverence

sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında

meydana gelen kazalar iş kazası sayılacaktır. Burada

önemli olan işverence sağlanan bir taşıtın bulunması ve sigortalıların

işin yapıldığı yere getirilip götürülmeleri sırasında

meydana gelen olayın, yine işverenin kiraladığı bir minibüs

veya işyerine ait servis aracı ile sigortalıların evlerinden işyerine,

işin bitiminde de işyerlerinden evlerine getirilip götürülmeleri

sırasında meydana gelen trafik kazasının, sigortalının

servis aracından inerken düşerek yaralanması veya araç içinde

herhangi bir nedenle meydana gelen olayın, iş kazası sayılması

gerekmektedir. Ancak, sigortalının işe gitmek için bindiği

servis aracından indikten sonra yolun karşı tarafında bulunan

işyerine geçmek için yolu geçerken uğradığı trafik kazası, sigortalının

getirilip götürülme hali sona ermesi nedeniyle iş

kazası sayılamayacaktır. 22 Aynı sebeple YHD vermiş olduğu

bir kararda sigortalının işverence sağlanan bir taşıtı beklerken

geçirmiş olduğu trafik kazasını iş kazası olarak saymıştır. 23

-Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak

işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini

yapmaksızın geçen zamanlarda meydana gelen zararlar;

burada önemli olan işçinin kendi kişisel sebepleri ile başka

bir yere gitmiş olması durumunda geçirdiği kazanın iş kazası

kapsamında sayılmayacağıdır. Örneğin, işverenin, işyerinde

çalışan bir sigortalıyı evindeki bir malzemeyi almak üzere görevlendirmesi

halinde, sigortalının işverenin evine gidip gelmesi

sırasında uğradığı kazanın, muhasebe bürosunda çalışan

sigortalının işvereni tarafından mükellefin hesaplarını kontrol

etmek için görevlendirilmesi halinde bu iş için gidip gelmesi

sırasında ve mükellefin bulunduğu yerde çalışması sırasında

meydana gelen olayların iş kazası sayılması gerekmektedir.

Ancak, görevli olarak gönderilen sigortalının görev konusu

ile ilgili olmayan ve görevinin dışında meydana gelen kazalar

iş kazası sayılmaz. Bu nedenle görevli gönderilen sigortalının

işi dışında eğlenmek için gittiği sinema veya gece kulübünde

herhangi bir nedenden dolayı uğradığı kazanın iş kazası olarak

kabul edilmesi mümkün değildir. 21

-Emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna

süt vermek için ayrılan zamanlarda meydana gelen kazalar;

İK’nin 74. maddesi uyarınca, kadın işçilere bir yaşından küçük

çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat

süt izni verilir… Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.

İşte kadın sigortalının bu süre zarfında işyerindeki emzirme

odasında merdivenden düşmesi sonucu meydana gelen kaza,

çocuğun bulunduğu yere gidiş gelişi sırasında geçireceği trafik

kazaları iş kazası sayılmalıdır.



29

3. Bedensel veya Ruhsal Bir Zararın Meydana Gelmesi

Sigortalı yukarıda açıklanan durumlardan biri ile oluşan kaza

sonucunda bedenen veya ruhen zarara uğramış olmalıdır.

Uğranılan bu zarar iş kazasının olduğu anda ortaya çıkabileceği

gibi kazadan bir süre sonra da ortaya çıkabilir.

4. Kaza ile Zarar Arasında İlliyet Bağının Bulunması

Sigortalının uğramış olduğu bedensel veya ruhsal zarar ile iş

kazası olarak nitelendirilen durum arasında uygun nedensellik

bağının bulunması gerekmektedir. Bu illiyet bağı meydana

gelen her somut olayda ayrı ayrı incelenecektir. Örneğin, inşaat

yaparken iskeleden düşmüş olan bir işçinin ayağının kırılması

ile bu iş kazası arasında illiyet bağının bulunduğu söylenebilir.

Ancak bu işçi hastanede tedavi görürken geçirmiş

olduğu bir kalp krizi sonucu hayatını kaybederse bu durumda

düşme olayı ile ölüm arasında illiyet bağının bulunmadığı söylenebilecektir.

24

Aşağıda belirtilmiş olan durumlar çeşitli yargı kararlarında iş

kazası olarak nitelendirilmiştir:

22T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu, 2016/21 Sayılı Genelge, s. 5.

23 Yargıtay 21. HD, T. 14.05.1996, 2674/2738: “Sosyal Sigortalar Kanunu’nun bu davanın yasal dayanağını

oluşturan 11-A/e maddesine göre, sigortalıların işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak

götürülüp getirilmesi sırasında, bedence ve ruhça arızaya uğratan olay işkazasıdır. Somut olayda sigortalı, servis

aracına binmek üzere işveren tarafından belirlenen yerde beklediği sırada, ruhca arızaya maruz kaldığı açıktır.

Hal böyle olunca ve özellikle zararlandırıcı sigorta olayının, yukarıda sözü geçen maddenin (e) bendinde vurgulandığı

üzere sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak götürülmesi sırasında,

başka bir anlatımla, servis aracına binmek üzere işveren tarafından belirlenen yerde beklediği sırada oluştuğuna

göre, sigorta olayının iş kazası sayılması gerektiği hukuksal gerçeği ortadadır. Zira, (e) bendinde; “götürülmesi

sırasında” sözcüklerinin sigortalıların işveren tarafından belirlenen yerde servis aracına binmek üzere toplu

olarak bulundukları hazırlık dönemini de kapsadığı söz götürmez. Öte yandan, “götürme sırasında” sözcüklerinin

salt-servis aracında geçen süreyi değil, servis aracına binmeden önceki süreyi de kapsadığı biçiminde

yorumlamak, sosyal güvenlik hukukunun ilkelerine de uygun düşeceği tartışmasızdır. Mahkemece, bu madde ve

hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde reddine karar

verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.”


E-DERGİ

-Sigortalının işyeri avlusunda koşarken düşüp yaralanması,

-Sigortalının işyeri içerisinde herhangi biriyle kavga edip yaralanması,

-Sigortalının öğle arası sırasında işyeri içerisinde kendi arkadaşları

ile voleybol oynarken düşerek sakatlanması,

-Sigortalının işyeri yatakhanesi ya da yemekhanesinde oluşan

çökme veya yangın sonucunda yaralanması,

-Sigortalının işyeri bahçesinde meyve toplarken düşerek yaralanması,

-Sigortalının kendisine ait tarlada traktör ile çalışırken traktörün

devrilmesi sonucu ezilmesi,

-Sigortalının tarlasındaki ağacın altında dinlenmekteyken bir

hayvanın ısırması nedeniyle yaralanması,

-Sigortalının yağış sonucu yıldırım düşmesi nedeniyle yaralanması,

-Sigortalının otelin yemekhanesinde çalışırken dinlenme zamanı

içerisinde serinlemek nedeniyle girdiği otel havuzunda

boğulması,

-Sigortalı apartman görevlisinin site sakinlerinin ihtiyaçlarını

karşılamak için yapmakta olduğu alışveriş sırasında yaralanması,

-Sigortalı oto tamircinin yedek parça temin etmek amacı ile

işyerinden ayrılmış olduğu zamanda meydana gelen durumlar,

-Çalışmış olduğu işyerinde vergi daireleri ya da adliyedeki işleri

takiple görevli sigortalının bu işleri yürütürken uğradığı

trafik kazası,

-Fabrikada gece bekçisi olan sigortalının bahçeden kaçan

bekçi köpeğini kovalarken yaralanması,

-Tahsilat sebebiyle işyerinin yer aldığı şehrin dışındaki bir şehirde

görevlendirilen sigortalının bu görev esnasında uğradığı

olaylar,

-Sigortalı işçi ile düşmanlığı olan kişilerin işyerine gelip sigortalıyı

silahla yaralaması,

-İşverence sağlanan taşıt hizmeti ile işten eve dönüş esnasında

silahlı saldırıya uğrayan gazetecinin maruz kalmış olduğu

saldırı,

-Ayakkabı tamircisi olan işyeri sahibinin tamir etmiş olduğu

ayakkabıyı sahibine götürürken trafik kazası sebebiyle yaralanması,

-Pazarcılık işi ifa etmekte olan kişinin halden mal alma amacıyla

giderken kaza geçirmesi. 25

25ALPER, KILKIŞ, s. 259-260.

30

II. MESLEK HASTALIĞI

KARANTİNA

Meslek hastalığına yönelik yasal düzenlemelerde yer alan

tanımlara bakıldığında; 6331 sayılı Kanunun 3. maddesinde

meslek hastalığı “mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya

çıkan hastalık” olarak tanımlanmıştır.

5510 sayılı Kanununun 14. maddesinde meslek hastalığı, “sigortalının

çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan

bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı

geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik

halleridir” şeklinde tanımlamıştır.

İş kazasının mesleki nitelikte bulunmayan olayları da kapsamasına

karşılık, meslek hastalığı tamamen yürütülen işle

ilgili olayları kapsamaktadır. Örneğin; kömür madenlerinde

çalışan sigortalıların tutuldukları “pnömokonyoz” ve “antrekozis”,

mermer ocakları veya kot taşlama işyerlerinde çalışanların

tutuldukları “silikozis”, tütün işletmelerinde çalışan

sigortalıların yakalandıkları “tabakozis” gibi hastalıklar, işin

niteliğine göre tekrarlanan bir sebeple meydana gelen tipik

meslek hastalıklarından olduğu gibi, sıtma ile mücadele işlerinde

çalışan sigortalıların bataklıkların kurutulması işinde

çalıştıkları sırada yakalandıkları “sıtma” hastalığı veya hayvanlarla

ilgili işlerde çalışanların yakalandıkları “şarbon” hastalığı,

vb. hastalıklar da işin yürütüm şartları yüzünden meydana

gelen meslek hastalıklarından sayılmaktadır. 26

Meslek hastalığına yönelik yapılan tanımlardan görüleceği

üzere bir hastalığın meslek hastalığı şeklinde değerlendirebilmek

için tekrarlanan bir durum olması gereklidir. İş kazası ile

meslek hastalığını ayıran en temel fark da böyle bir durumun

olmasıdır. Çünkü iş kazasının oluşabilmesi için aniden, beklenmedik

şekilde meydana gelen bir durum olması gerekir

oysa meslek hastalığında ise sürekli tekrarlanan bir durum söz

konusudur. Örneğin, bir işyerinde çalışan bir kişinin düşerek

kolunu kırması olayı aniden, beklenmedik şekilde meydana

gelen bir olaydır. Ancak, madenler gibi tozlu bir ortamda çalışan

işçinin sürekli olarak bu tozları soluması sonucu solunum

yoluyla bulaşan bir hastalığa yakalanmasında ise tekrarlanan

bir duruma bağlı ortaya çıkan bir hastalık söz konusudur. 27

A. MESLEK HASTALIĞININ UNSURLARI

Bir hastalığın meslek hastalığı olarak nitelendirilmesi için SS-

GSSK uyarınca iş kazasının unsurlarında ele almış olduğumuz

üzere sigortalı olma unsuru aranacaktır. Bunun dışında

işin niteliği ya da işin yürütüm şartlarına bağlı bir hastalığın

ortaya çıkmış olması, işçinin bu hastalık sonucu bedensel ve

26T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu, 2016/21 Sayılı Genelge, s. 7.

27SONGUR, Levent, SONGUR, Gökçen, “Ekonomik Büyümede İş Kazası ve Meslek Hastalıklarının

Önemi ve Sosyal Tarafların Sorumlulukları”, Akademik Bakış Dergisi, 2018, s. 46.

E-DERGİ

ruhsal zarara uğraması ve meslek hastalığı ile uğranılmış olan

zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.

KARANTİNA

1. Sigortalı Olma

İş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolu, 5510 sayılı Kanunun

4/1-a ve 4/1-b kapsamına giren sigortalılar ile iş kazası

ve meslek hastalığı sigortasının kapsamına girdiği düzenlenen

kişileri kapsamaktadır. Aynı Kanunun ek 5. maddesine göre

tarım ve orman işlerinde süreksiz çalışanlar da iş kazası ve

meslek hastalığı sigorta koluna dâhildir

31

E-DERGİ

KARANTİNA

Without a doubt, Legal Tech is a term that we have been hearing

quite often particularly in the last few years. In the light

of technological developments and innovations in every area

of life, it would be wrong to assume that law, which is seen

as a traditional field, would not be affected by these trends.

In a world full of rapid changes and transformations, we as

lawyers need to adapt to the current situations and equip

ourselves accordingly.

What is Legal Technology?

There are various ideas regarding the definition of this quite

new term. Legal technology is basically the use of technology

and software to provide legal services that facilitates

the legal process and access to justice. According to Markus

Hartung 1 , who is the director of the Bucerius Center of the

Legal Profession (CLP), there are different concepts in legal

technology such as artificial intelligence, legal databases,

speech recognition programs, software, and e-discovery that

have different functions. With the use of technological insruments

such as software and algorithms, it becomes easier

and faster to analyse complex contracts and set out agreements

easily.

is www.geblitzt.de. This platform deals with fines received

regarding speed, distance, using mobile phone during driving,

etc. on German road traffic and the partner law firms

examine if the proceedings are justified or adequately documented.

The consumers who are using their services do not

have to pay any fees as the costs are covered by the software

licence fees the firms pay to the geblitzt.de platform. 2

Contract Management

How does it affect customers?

For a long time, it was usual for many customers to seek

compensation from companies by going to a lawyer. Now

the tendency has changed and the customers opt for various

websites to learn about their rights since this process is faster

and cheaper. For example, the website flightright.com deals

with the enforcement of the law in delayed and cancelled flights.

The fact that it eliminates a lot of transaction costs and

that the customers wouldn’t have to bear a long legal process

is what appeals to many customers.

Another website that helps clients with their legal problems

1https://www.law-school.de/news-artikel/legal-technology-und-die-digitalisierung-des-rechtsmarkts-interview-mit-markus-hartung-und-dirk-hartung

32

Although it may not seem too complicated to draft a contract

between parties, the complexity of some contracts constitutes

a real challenge to legal practitioners. Now with the use

of software that presents digital contracts, businesses tend

to enjoy their services as these drafting methods are more

efficient, faster, and cheaper. With contract management

software, businesses create templates and this enables them

to eliminate the risks and manage the regulation of contracts

properly.

The legal landscape can now also benefit from the other

opportunities the technology has to offer. Via smart contracts,

which are self-executing contracts that enable trusted

2https://www.geblitzt.de/haeufige-fragen/

E-DERGİ

transactions and agreements to be carried out without the

need for an external enforcement mechanism, the users can

exchange money, property, etc. in a much cheaper and faster

way. In a traditional method, the parties must have to go to

a third-party/middleman to get some transactions done and

this costs a substantial amount of money and time. By using

smart contracts, which offer safer solutions as well, the parties

can also eradicate the question of trust between parties.

Document Automation

Another example of technological innovation that accelerates

the legal process is document review services. These are

outsourced organisations that review high volumes of legal

documents at a lower cost, sometimes by non-legally trained

individuals. 3 The jurists in common law countries such as

England and Wales, whose system is based on precedence,

needs to go through many judicial decisions to be able to

manage their claims accordingly. With the help of document

review services, which are based on algorithms and software,

they can analyse case law in a much more effective way.

Artificial Intelligence (AI)

Artificial Intelligence is often used to describe machines that

demonstrate intelligence and can mimic cognitive functions

that are associated with the human mind, such as learning

and problem-solving. In the legal landscape, it is used by jurists

for legal research as the AI mechanism sorts the information

by relevance. In this way, legal practitioners can reach

court decisions much faster. To give some examples:

AI algorithms are used in criminal law systems such as the

UK and US in assessing the level of risk posed by suspects,

through which the judges are able to decide on bail. The algorithm

processes lots of data and makes assessments acordingly.

However, some biased decisions of AI are observed,

which proves that these algorithms cannot always offer the

right results. UK police have tested the AI Harm Assessment

Risk Tool and discovered that the mechanism has created

discriminating results against certain individuals, such

as assessing an individual as high risk based on where he/

she lives.

A recent development in Estonia regarding the usage of robots

instead of judges has been greeted with enthusiasm by

professionals. This initiative has started in 2019 and if it succeeds,

1.3 million Estonians will be subject to a robot using

Algorithmic Decision Making (when a computer determines

the best possible decisions based on previous data and a variety

of inputs) rather than human judgment in small claims

of dispute less than 7000 Euros.

E-Discovery

Another area that is closely connected with the usage of technology

is electronic discovery. The term discovery is used

for the initial phase of litigation where the parties in a dispute

are required to present their records and relevant evidence

to the court. In parallel, e-discovery means that this

discovery process is carried out in an electronic format that

covers electronically stored information, or ESI. Thisinformation

can be in the form of emails, accounting databases,

Websites, and any other electronic information that could

be relevant to the present case. E-discovery companies such

as KLDiscovery automate classification of electronic data

and thus reduce the time required for legal review as well as

costs.

Conclusion

KARANTİNA

Considering the tendencies especially in the last 10 years, the

need for faster and more efficient solutions rise rapidly. Not

only the customers but also businesses and law firms are in

need of a practical system. According to a survey conducted

by Allen & Overy 4 , a considerable amount of their clients

have been using alternative legal service providers such as

contract lawyers and online legal services.

These tendencies show us the need for adaptation to the

‘new normal’. Instead of thinking that the judicial system

took its toll as a result of the automated technological services

and that these systems will replace lawyers, we should

embrace these transformations and include them in our lives

to be able to offer more efficient solutions.

3https://blogs.thomsonreuters.com/answerson/revolution-legal-services/

4https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/legal-services-models/survey-highlights

33

5 Nisan

Avukatlar Günü

Kutlu Olsun

E-DERGİ

Günümüzde, klonlama, kök hücre çalışmaları, hastalık teşhisinde

gen tedavisinin uygulanması gibi çalışmalar hızla ilerlemeye

devam ediyor. Gen teknolojisi, bir canlıdan başka bir

canlıya gen aktarılması yapılarak o gene yeni özellikler kazandırılmasını

sağlayan teknolojidir ve bu teknoloji ile canlıya

doğal bir yolla elde edemeyeceği genetik organizmalar

aktarılır. (M.S. Özyurt, 2005 )Bu teknolojinin sadece tıp değil,

tarım, hayvancılık, doğal kaynakların devamlılığına kadar

faydası vardır (M.S. Özyurt, 2005 ). Bunun beraberinde getirdiği

riskler göz ardı edilemez. Genetik çeşitliliğin azalması,

genetik kaynakların yok olması ve bunların sonucunda doğal

dengenin bozulması gibi sorunlar olarak karşımıza çıkar ve

bu teknolojik girişim eğer kontrolsüz bir biçimde gerçekleştiğinde

biyolojik felaketlerle karşılaşmamız olasıdır (M.S. Özyurt,

2005 ).

Gen teknolojisi ya dünyamıza bir ışık tutacak ya da bizi kontrol

edilemez bir duruma sürükleyecektir. Gen teknolojisi üzerinde

çalışmalar yaparken en sıkı şekilde önlemler alınmalıdır.

Bunların yanı sıra gen teknolojisi sayesinde protein, vitamin,

mineral gibi nitelikli ürün elde edilebilir ve hastalıkların tedavisinde

düşük maliyetli bir uygulama sağlanabilir (M.S.

Özyurt, 2005 ). Ancak bu hastalar için ne kadar uygun ve

ucuz bir teknoloji olduğu tartışılır. Tabiki de bu ülkeden ülkeye

göre değişim gösterir. Örneğin gelişmemiş ülkelerin bu

teknolojiden ne kadar yararlanacağı tartışılır. Bu teknolojinin

ekonomik sınıflar arasında uçurumu daha da arttıracağı aşikardır.

1. Klonlama

Gen teknolojisinde klonlama, yetişkin bir canlıdan alınan

herhangi biyolojik bir hücrenin kullanılarak canlının genetik

ikizinin oluşturulmasıdır (Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc), 2005).

Klonlama ile ilgili birçok uluslararası bildirge ve sözleşme

mevcuttur.

a. Uluslararası Düzenlemeler

KARANTİNA

1997’de UNESCO “İnsan Genomu ve İnsan Hakları

Evrensel Bildirgesi” ni kabul etmiştir. (Bio. İrem Seyalıoğlu

(MSc), 2005) Bildirgenin 2.maddesinde: “a. Genetik

özellikleri ne olursa olsun herkesin onuru ve haklarına saygı

görme hakkı vardır. b. Bu onur, bireyleri genetik özelliklerine

indirgememeyi ve insanların benzersizlik ve çeşitliliğine saygı

gösterilmesini zorunlu kılar. ” (UNESCO, 1997).

İnsanın genetik hakkının ve insan onurunun önemine vurgu

yaparken çeşitliliğe saygı gösterip ayrımcı olunmaması

gerektiğini belirtir. Bildirgenin hukuki bir bağlayıcılığı yoktur

(Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc), 2005).

1997 yılında, National Bioethics Advisory Commission,

klonlamayla çocuk yaratmanın araştırma veya klinik içinde

olsa etik olmadığına karar vermiştir (Bio. İrem Seyalıoğlu

(MSc), 2005).

1997 yılında Avrupa Parlementosu hiçbir şekilde ne sebeple

olursa olsun klonlamanın yapılamayacağını belirtmiştir, bu

sebeple klonlama yasaklanmıştır. (Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc),

2005)

UNESCO’nun bildirgede belirttiği gibi insanların çeşitliliğine

saygı gösterilmesi gerekir ve her şeyden önce burada insan

onuru söz konusudur. İnsanların genetik kimliği onların

eşitlik hakkıyla bağdaşır.

Gen teknolojisi üzerine danışmanlık yapan komisyon

sonradan, yapılan gen çalışmalarının genetik hastalıkları

azaltabileceğini fark etmiş ve gen teknolojisinin hastalığın

tedavisinde başka bir yöntemin olmadığı durumlarda

yapılması gerektiğini belirterek bir sınırlama getirmiştir. (Bio.

İrem Seyalıoğlu (MSc), 2005)

1997 yılında klonlama hakkında en ayrıntılı düzenleme olan

“Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları

ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi” çıkmıştır (Bio.

İrem Seyalıoğlu (MSc), 2005). Buna ek protokol olarak “İnsan

Kopyalanmasının Yasaklanmasına İlişkin Protokol” çıkmıştır

ve ek protokolün 1. Maddesi: “Bir insana genetik olarak

özdeş, canlı veya cansız başka bir insan yaratmayı amaçlayan

herhangi bir müdahale yasaktır”. (İnsan Kopyalanmasının

Yasaklanmasına İlişkin Protokol, 1998)

4 Nisan 1997’de yürürlüğe giren “Avrupa İnsan Hakları ve

Biyotıp Sözleşmesi”, devletin, gen tedavisi ile ilgili araştırma

yapma veya gen tedavisini yasaklama kendi takdirindedir.


Yani üreme için klonlama yasaklanmıştır ancak tedavi amaçlı

klonlamanın yapılamayacağıyla ilgili bir sınırlamadan söz

edilmemiştir. Bu sözleşmenin önemi uluslararası alanda

bağlayıcılığa sahip ilk düzenleme olmasıdır. Türkiye bu

sözleşm

35

E-DERGİ

sözleşemeye taraftır.

KARANTİNA

lanılmasını yasaklanmıştı (Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc), 2005)

b. Ülkemizdeki Mevzuat

Türkiye, “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan

Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi” ni imzalayarak

yürürlüğe koymuştur (Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc),

2005). Türkiye bu sözleşmeye taraf olduğundan yapılacak

düzenlemelerin bu sözleşmenin hükümleriyle uyumlu olması

gerekir.

Sözleşmenin 18.maddesinin 2.fıkrasında araştırma amacıyla

insan embriyolarının kullanımının yasaklanması açıkça belirtilmiştir

(Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan

Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi, 2003).

2010 yılında “Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve

Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında

Yönetmelik” in girmesiyle, yürürlülükten

kaldırılan 1987 yılı Üremeye Yardımcı

Tedavi Merkezleri Yönetmeliği’nin

17. Maddesinde: “Kendilerine ÜYTE uygulanacak

adaylardan alınan yumurta ve

spermler ile elde edilen embriyoların bir

başka maksatla veya başka adaylarda, aday

olmayanlardan alınanların da adaylarda kullanılması

ve uygulanması ve bu Yönetmelikte

belirtilenlerin dışında her ne maksatla

olursa olsun bulundurulması, kullanılması,

nakledilmesi, satılması yasaktır. Bu yasağa

ve bu Yönetmelik hükümlerine uymadığı tespit edilenlerin

faaliyetleri Bakanlıkça durdurulur.” (Üremeye Yardımcı Tedavi

Uygulamarı ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri

Hakkında Yönetmelik , 2003).

Yeni getirilen yönetmeliğe; bilim komisyonunun kurulması,

ÜYTE yöntemleri uygulayan merkezlerin müstakil olarak

açılamaması, ÜYTE ünitesi ve ÜYTE labaratuar sorumlusunun

tam zamanlı/kadrolu çalışması, merkezlerde kayıt bilgileri

güvenli tutulabilsin diye kayıt sisteminin oluşturulması,

kişilerin yönetmelikte belirtilen hususlara aykırı uygulama

yapıldığı tespit edildiğinde cumhuriyet savcısına bildirilmesi,

çoğul gebeliklerin önlenmesi, merkezlerin hasta takibinden

sorumlu olması gibi düzenlemeler gelmiştir (Erdem&Erdem).

Türk Medeni Kanunu’nun 28. Maddesine göre, kişilik, sağ

olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.

(TMK m. 28). Buna göre, bizim mevzuatımızda kişilik sağ

olarak tamamıyla doğduğu anda başladığına göre, embriyonun

yaşam hakkını tartışmak yerine ülkemizde genetik deneylerin

etik boyutunun tartışılması gerekir (Tauscher, 2015).

Mevzuatımızda hukuki boşluk vardır. Sağlık Bakanlığı buna

istinaden 2005/141 sayılı genelge çıkarmış ve genelgeyle

embriyo kök hücre araştırmalarını yasaklamıştır (Bio. İrem

Seyalıoğlu (MSc), 2005). Genelgede bahsedilen, çalışmaların

çağdaş bilim ve kamu vicdanının gerekliliklerine göre ve

AB mevzuatı uyumu kapsamında, hukuksal düzenlemelerin

sonuçlanması için sürmesi gerektiği ve bu çalışma sonuçlanıncaya

kadar embriyo kök hücre çalışmaları yasaklanmıştır

(Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc), 2005). 2006

yılında, klinik amaçlı embriyo olmayan kök

hücre çalışmalarının yapılmasına izin veren

Sağlık Bakanlığı, bu çalışmaların çağdaş bilim

gereklilerine göre yapılması için Bakanlık

bünyesinde çalışan Kök Hücre Nakilleri

Bilimsel Danışma Kurulu oluşturulmuştur


Ancak yine de ülkemiz, kök hücre araştırmaları,

gen teknolojisinin diğer alanları ile

ilgili mevzuat anlamında yetersizdir. Her

şeyden öte insanın onuru söz konusu olduğu

bu durumda, hukuki boşlukların doldurulması gerekir ve

bu çalışmalar hakkında sınırlamaların her yönüyle belirtilmesi

ve yaptırımlarının daha kesin bir çizgiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Bu çalışmaların risklerini ve faydalarını bir arada

düşünerek bu çalışmaların yasaklanıp yasaklanmayacağını

tartışmak yerine bu çalışmaların hangi koşullarda, hangi sınırlar

içerisinde yapılacağını tartışmak daha yerinde olacaktır.

Gen teknolojisinin uygulanması hususunda mutlaka sıkı bir

denetim olmalıdır. Ancak bu denetimin uluslararası bir denetim

olup olmayacağı veya hükümetin kendi ülkesini bu konu

hakkında denetlemeli midir tartışılır. Eğer denetim uluslararası

bir alanda olduğunda ve ülkeler bunu kendi mevzuatlarına

uyarladığında, ülkelerin kendi ülkeleri üzerinde keyfi

uygulamaların önüne geçilmesi sağlanabilir. Şimdilik sadece

hastalıkların tedavi edilmesinde kullanılsada ilerde daha farklı

boyutlara çıktığı zaman bu teknolojiyi kullanan ülkelerle kullanmayan

ülkelerin arasında bir uçurum olacak ve bu ayrımcılığı

daha da arttıracaktır. Diğer bir yandan ülkeler, kendi

2003 tarihli yönetmelikte, araştırma amaçlı embriyo meydana

getirilmesini yasaklayan bir ifade yoktu, bu yönetmelik sadece

üreme amaçlı üretilen embriyoların başka bir amaçla kullanılmasını

yasaklanmıştı (Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc), 2005). ülkelerinde daha çok görülen gen hastalıklarına yoğunlaşırsa

36

E-DERGİ

ülkelerinde daha çok görülen gen hastalıklarına yoğunlaşırsa

o hastalıkların tedavi edilmesi süreci de hızlanabilir. Ülkelerin

ihtiyacı sosyal, kültürel birçok yönden farklılık gösterebilir.

KARANTİNA

Sonuç

Gen teknolojisindeki hızla gelişen alanlar etik açıdan ciddi

endişeleri de doğurmaktadır. En temel kaygı da bu işin insan

onuruna karşı olduğudur. Bu etik kaygıları göz önünde

bulundurarak mevzuatımıza bir düzenleme gelmesi ve bu

düzenlemelerin ışığında çalışmaların devam ettirilmesi gerekmektedir.

Kaynakça

Bio. İrem Seyalıoğlu (MSc), U. D. (2005). Klonlamaya

Genetik, Etik ve Hukuksal Açıdan Yaklaşım . İ.Ü. Adli

Tıp Enstitüsü Adli Tıp Dergisi .

Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan

Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi.

(2003).

Erdem&Erdem. Erdem&Erdem . http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/uremeye-yardimci-tedavi-uygulamalari-ve-uremeye-yardimci-tedavi-merkezleri-hakkinda-yonetmelik-yururluge-girdi/

en/ adresinden alınmıştır

M.S. Özyurt, H. C. (2005 ). Gen Teknolojileri ve İnsan

Hayatına Etkileri . Dumlupınar Üniversitesi Fen Bilimleri

Enstitüsü Dergisi .

Tauscher, A. G. (2015). Genetik Teknolojisinin Siyasi ve

Etik Sınırları: Genetiği Yönetmek. Uluslararası Politik

Araştırmalar Dergisi .

UNESCO. (1997). İnsan Genomu ve İnsan Hakları Evrensel

Bildirgesi .

Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamarı ve Üremeye Yardımcı

Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik . (2003).

37

E-DERGİ

Yapay zekâ ve robotlar konusu son günlerde tüm dünyanın

odağı haline gelmiştir. En basit ifadeyle yapay zekâ, görevleri

yerine getirmek için insan zekâsını taklit eden ve topladıkları

bilgilere göre süreç içerisinde kendilerini iyileştirebilen

sistemler veya makineler anlamına gelmektedir. 1 Yapay zekâ

denildiğinde akılda insan benzeri robotlar canlansa da yapay

zekâ, insanların yerine geçmek üzere tasarlanmamıştır; insan

yeteneklerini ve katkılarını önemli ölçüde geliştirmek üzere

tasarlanmıştır. 2 Her alanda kullanılmaya başlanan teknoloji,

yargı sisteminin içine de girmiştir. Dünyadan örneklerini gördüğümüz

üzere yapay zekâ ve robotların hukuk aleminde kat

ettiği yol aslında sandığımızdan da hızlı ilerlemektedir. Her

ne kadar tüm robotların yapay zekâsı olmasa da bu yazımızda

robot ifadesini yapay zekâ tanımlanmış olan robotlar anlamında

kullanacağız. Yargı sisteminde yapay zekânın ne derece

rol oynaması gerektiğinin kararını en başta hukukçular

vermelidir. Hukukun bir alanda düzenleme yapması açısından

öncelikle bu konuda bir adım atılması, ardından oluşan

hukuki boşluğun doldurulması gerekir. Robotlar yargı sisteminin

öznesi konumuna getirilmek istense öncelikle şu anki

Türk Hukuku açısından; hak ehliyeti ve fiil ehliyeti sahibi

olabilirler mi?

Öncelikle hak ehliyeti; Türk Medeni Kanunu’na göre ‘’insanın’’

sağ ve tam doğmak şartıyla hak ve borç sahibi olabilme

iktidarı olarak tanımlanmaktadır. Türk Medeni Kanunu

madde 8’e göre her insanın hak ehliyeti vardır. 3 Görmekteyiz

ki hak ehliyeti kişinin insan olma vasfından kaynaklı sahip

olduğu bir ehliyet türüdür. Buna göre bütün insanlar, hukuk

düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada

eşittirler. İnsanlar tam ve sağ doğmak kaydıyla anne karnına

düştüğü andan itibaren hak ehliyeti kazanır. Hak ehliyeti

kişiye tanınmış bir hak değildir. Zira bu kişinin hak sahibi

olabilmesinin başlı başına bir şartıdır. Bunu robotlara uyarlamak

için hak ehliyetinin tanımının baştan değiştirilmesi

gerekmektedir. Nasıl ki medeni hukuk açısından hayvanların

hakları olmasına karşın hak ehliyetine sahip değillerse robotlar

da bu açıdan hak ehliyeti sahibi olamayacaklardır. Fiil ehliyetiyse

kişinin bizzat fiil ve işlemleriyle lehine haklar, aleyhine

ise borçlar oluşturabilme yeteneğidir. Aktif bir ehliyettir.

Hakların kullanılmasını ifade eder. Şartları ise ayırt etme gücüne

sahip olmak, ergin olmak ve kısıtlı olmamaktır. 4 Hak

ehliyetine sahip olmak demek her zaman fiil ehliyetine de

sahip olmak anlamına gelmez. Fiil ehliyetine ilişkin düzenle-

1A Journal. (2019). Yapay zekâ: 2019’un en çok konuşulan teknoloji atılımı. A Journal.

2 Oracle. (2021). Yapay Zekâ Nedir? Oracle.

3 A Hukuk & Danışmanlık. (2019). Hak Ehliyeti ve Fiil Ehliyeti Kavramları. A Hukuk & Danışmanlık.

4 Alonot. (2017). HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI SOSYAL HAYATI DÜZENLEYEN KURALLAR.

38

KARANTİNA

meler tamamen emredicidir. Aksinin kararlaştırılması mümkün

değildir. 5 Dolayısıyla hak ehliyeti sahibi olmayan otonom

robotların fiil ehliyeti sahibi olmaları hususu şu düzenlemeler

ışığında tartışmaya açık dahi olamayacaktır. Her şeyden önce

robotların ‘’kişi’’ sayılıp sayılmayacağı tartışmalarının çözüme

kavuşturulması gerekmektedir. Robot terimi Çek dilindeki

“zorunlu olarak çalışan”, “çalışmaya mecbur”, “köle emeği”

gibi anlamlara gelen robota kelimesinden türemiştir. Kelime

kökeni ve iş benzerliğinden dolayı bazı hukukçular, robotlar

ile Roma Hukukunda detaylıca düzenlenmiş olan kölelerin

durumlarının yaratılacak olan robot yasalarına uyarlanabileceğini

savunmaktadır. Roma Hukuku kölelere dair hak ehliyeti

tanımamış, özgür insanların malvarlığına dahil olan

şeyler olarak nitelendirmiş ancak aynı zamanda malvarlığına

dahil olabilen şeylerden bir bakıma da ayrı tutulmuşlardır.

Dünyadaki gelişmelere bakacak olursak; öncelikle şu an Çin,

vatandaşlara hukuki rehberlik yapması amacıyla yüzlerce robotu

adliyelerde kullanmaya başladı. Bu gelişme ne vatandaşların

de hukukçuların aleyhine bir sonuç doğurmayacaktır.

Halbuki bu adımın bir sonraki aşamasının yargılamada kullanılmalarına

ilişkin olduğunu görmek şüphesizdir. Bunun

yanında Estonya’da 7000 Euro altındaki alacak davalarına

bakacak “robot hakim” çalışması başlatıldı. 6 Yapay Zekâ

Hakimin vereceği kararlara karşı temyize gidilmesi halinde,

temyize giden dosyayı insan hakimler karara bağlayacağı bir

sistem oluşturulmuştur. Bunların yanı sıra Avrupa Komisyonu

yapay zekânın yargı alanında kullanımının etik prensiplerini

bir tüzükle belirleme ihtiyacı duymuştur. Çağın gerisinde

kalmamak adına benzer uygulamaların bizde de başlayacağını

öngörmek yadsınamaz bir gerçektir. Her ne kadar hukuk,

oluşan boşluğa göre düzenlemeler yapar demiş olsak da yakın

gelecekte karşımıza çıkacağını öngördüğümüz gerçekleri

şimdiden tartışmaya başlayıp çözümler aramak bizi ileriye taşıyacaktır.

Şu an planlanan her şey ileride olacak olan gelişmelere

zemin hazırlamaktadır. Gerçekten de yapay zekâ ve robotlar;

hukuka dair her şeyi tam anlamıyla yerine getirebilir

mi? Robot bir hakim önündeki davayı incelediğinde

elbette başarılı sonuçlar alınabilir fakat ya söz konusu

uyuşmazlık hakimin takdir yetkisine veyahut hakimin

hukuk yaratma yetkisine yönelik olmaya başlarsa? Robotların

ve yapay zekânın bilgisayar korsanları tarafından

saldırıya uğraması söz konusu olabilecekken her dava bu

ihtimaller ışığında kim tarafından ve hangi yöntemlerle

incelenebilir? Ayrıca Anayasamızın 138. maddesi: ’’Hakimler,

görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna

5 AD-HOC Hukuk & Danışmanlık. (tarih yok). Hak Ehliyeti ve Fiil Ehliyeti Kavramları. AD-HOC Hukuk

& Danışmanlık.

6 Hukuki Haber. (2019). ROBOT YARGIÇ GÖREVE BAŞLIYOR... YAPAY ZEKA YARGISI NASIL

İŞLEYECEK? Hukuki Haber

E-DERGİ

KARANTİNA

ve hukuka uygun olarak vicdanı

kuk’’ kavramını teke indirgemek

kanaatlerine göre hüküm verirler.

her şeyi yerle bir edebilir. Hepsinden

önce hukuk öncelikle var

Hiçbir organ, makam, merci veya

kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında

mahkemelere ve hakimlere

şı hukuki düzenlemeler yapmalı,

olan yapay zekâ sistemlerine kar-

emir ve talimat veremez; genelge

robot yasaları tartışmaları sonuca

gönderemez; tavsiye ve telkinde

bağlanmalı ve böylece robotların

bulunamaz.’’ demektedir. Bu yasa

insanlar karşısındaki herhangi

hükümleri uyarınca yargısal robotların

bağımsızlığından söz etmek

çözümün ne olacağını belirlen-

bir sorununda tahminen de olsa

nasıl mümkün kılınabilir? İnsanın

melidir. Henüz ne olacağı yasal

programlaması ile çalışmakta olan bir makinenin tarafsızlığının

garantisi nasıl ve kim tarafından verilebilir? içerisinde çözümler bulunarak girilecek çıkmazların en-

bir zemine oturtulmamış bir oluşumun kendi sınırları

Günümüzde hakimler hak ve fiil ehliyetine sahip birer gellenmesi gerekmektedir. Örneğin Türk Hukukunda

insandır. Yaşayan, kendilerince düşünce yapılarına sahip bir robot, borç ilişkisinin karşı tarafına veya bir üçüncü

olan ve duygusal çıkarımlar yapabilen kişilere karşılık; kişiye zarar verdiği takdirde adam çalıştıranın sorumluluğu

(TBK md. 66) veya yardımcı kişilerin fiillerinden

herhangi bir sorunda kendilerine programlanmayan

bir duygu sebebiyle karşısındakini anlamama ihtimali sorumluluk (TBK md. 116) mu uygulanacaktır? Ya da

bulunan, yalnızca yazılımlardan ibaret olan robotların en başa dönecek olursak, hukuk sabit vakalardan ibaret

sorun çözme potansiyelleri; insanların adalet fikrine olmadığı gibi bunlar düzenlenmeden bir robotun sebep

olan inançlarını azaltabilecektir. Yanlış karar veren bir olduğu bir haksız fiil yine bir robot hakimin karşısına

hakime karşı denetleme mekanizmaları varken, robot çıksa idi bu hakim soruna nasıl bir çözüm önerisi getirecekti?

Hukuk kuralları elbette soyut, genel ve sürek-

hakimin yapacağı yanlış nasıl denetlenebilir? Denetlense

dahi bunun herhangi bir yaptırımı olabilir mi? Doktrinde

ileride gelişmiş otonom robotların sözleşmeler gı organlarına da takdir yetkisi bırakılmak zorunludur.

lidir. Fakat hukuk, her geçen gün gelişmektedir ve yar-

hukuku açısından sorumluluğu söz konusu olabilirse Robotlaşan dünyamızda artık insanla ve onun hayatıyla

de ceza hukuku açısından mahkemede hâkim önüne çıkarılması

ve suçlu bulunmalarının mümkün olmayacağı çattığında; peki ya siz yargılanmak ister miydiniz?

ilgili kararları dahi bir insanın vermeyeceği gün gelip

belirtilmektedir. Başka bir açıdan olayı ele aldığımızda

temel hukuki terim ve kavramların yapay zekâ ile karar

merciine dönüştürülmesi fikrini kabul etsek dahi kültürümüzde

uzun yıllardır bulunmakta olan teamüller ve

çözümlerinin örf ve adetle sağlanması gereken konular

da bulunmaktadır. Bu konuların yapay zekâ ile çözüme

kavuşturulmak istenmesi; incelenen konunun irdelenememesi

ancak yüzeysel bakılması sonucunu doğuracaktır.

Unutulmamalıdır ki hukuki bir meselenin en ince

ayrıntılarına kadar irdelenip, hakkaniyete uygun karar

verilmesi gerekliliği yargı sisteminin en temel gayelerinden

biri olmalıdır. Estonya’daki sistem üzerine olası

gelecek senaryolarına baktığımızda tahmin edebiliriz ki

insanların bu fikre alışamaması ve her davaya bir insan

hakimin incelemesini istemeleri çok olasıdır. Bu durum

hukuktaki gelişmelerin önünü tıkamayacak mıdır? Şahsi

kanaatimce hukuk sosyal bir bilimdir ve robotlaşmak

hukuku geliştirmekten çok gelişmelerin önünü tıkayacaktır.

Teknoloji çağına ayak uydurmamız elbet gereklidir

fakat bu insanların işlerini yapmaya değil yalnızca

insanlara yardımcı olmaya yönelik olmalıdır. Hukuk kesin

yargılardan ibaret hiçbir zaman olmamıştır ve hiçbir

zaman da olmayacaktır. Tartışmak, yeni çözüm önerileri

sunmak, kendini yenilemek doğasında var olan ‘’hu-

39

E-DERGİ

A. GENEL OLARAK

Yaşadığımız çağ düşünüldüğünde her alanda sürekli bir değişim

söz konusudur ve hukukta onu takip etmektedir. Mahkeme

yargısının yanına alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından

olan arabuluculuğun eklenmesi bu değişimlerden biri olarak

kabul edilebilir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları yargının

beraberinde yargıyı tamamlar mahiyette yer bulmaktadır. 1

Yargının yerine ikame edilme gibi bir amacı söz konusu değildir.

Zaten günümüzde uyuşmazlık çözümünde dava yolunun

her zaman en uygun yol olmadığı gibi başvurulacak tek

yol da olmadığı fikri güçlenmiştir. 2 Uyuşmazlığın temelinde

genelde iletişimsizlik yattığından hâkim önünde kişiler kendilerini

doğrudan ifade edebilecek ortam bulamazken arabuluculuk

kurumu sayesinde kendilerini daha iyi ifade etme

imkânı bulabilirler. Böylece arabuluculuk faaliyetinde taraflar

kendilerini bizzat ifade edebilme ve kendilerinin menfaatleri

doğrultusunda bir çözüm yolu bulma şansına sahiptirler.

Arabuluculuk Daire Başkanlığının yayınladığı ihtiyari arabuluculuk

uygulama istatistikleri de bize bu yolun uygulama

aşamasında ne kadar olumlu sonuçlar doğurduğunu göstermektedir.

02.01.2018 ile 27.05.2018 tarihleri arasında 15655

uyuşmazlıkta 15234 tanesinde anlaşılması üzerine anlaşma

oranı %97 olarak açıklanmıştır. 3 Arabuluculuk sürecinin benimsenmesinde

ve uygulanmasında temel ilkeler büyük önem

arz etmektedir. Bizde bu yazımızda temel ilkeleri ele alacağız.

B. TANIM

Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olan arabuluculuk

(mediation); taraflara eşit mesafedeki üçüncü kişinin

(arabulucu), tarafların kendisini doğrudan ifade etme imkânı

bulabileceği bir ortamda aralarındaki iletişimi sağlamak amacıyla

tarafları bir araya getiren ve uygun çözüm yolları bulabilmeleri

için doğru ortamı hazırlayan, tarafları uzlaşmaya teşvik

eden gönüllü bir usuldür. 4 Arabulucu ise tarafların çözüm

önerileri üretmeleri için uygun ortamı hazırlayan, çözüm üretemedikleri

takdirde tarafları empoze etmeden uygun çözüm

önerileri sunan, uyuşmazlık konusu hakkında bilgi sahibi tarafsız,

üçüncü kişi olarak tanımlanabilir.

1Resul Kurt, s.416; Ayrıca bkz. RG: 25.01.2014, 28893.

2Adalet Bakanlığı Yargı Stratejisi

3Serkan Odaman/ Eda Karaçöp, İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk Müessesesinin Bugünü ve Geleceğine

İlişkin Genel Bir Değerlendirme, Sicil İşveren Dergisi, S.39/2018, s.53; Arabuluculuk Daire Başkanlığı, http://

www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/index.html, 02.01.2019.

4Mürsel Çukur/Muzaffer Koç, Ülkemizde Bireysel İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Özel Hakem, Çimento

İş Veren Dergisi, Eylül2010, S.5 C.24, s.10; Eda Manav Özdemir, İş Mahkemelerinde İşleyiş ve Bireysel İş

Uyuşmazlıklarında Alternatif Çözüm Yöntemleri, Çalışma ve Toplum Dergisi, S.4/2015 ss.205; Kürşat Karacabey,

Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar,

Ankara Barosu Dergisi, S.2016/1, ss.459.

40

KARANTİNA

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıkları Arabuluculuk Kanunu

(bundan sonra HUAK olarak anılacaktır) 2. maddesi b bendinde

ise “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek

ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya

getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle

çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında

iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren,

tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde

çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi

almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla

ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm

yöntemi” olarak tanımlanmıştır. 5

Türk doktrinindeki bir tanıma göre ise arabuluculuk, uyuşmazlık

içine düşmüş olan tarafları, konuşmak ve müzakerelerde

bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini

anlamalarını ve bu suretle kendi çözümlerini kendilerinin

üretmelerini sağlamak için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran,

tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan

üçüncü kişinin katkısı yahut katılımıyla yürütülen gönüllü bir

usul olarak tanımlanmıştır. 6

Tüm bu doğrultusunda diyebiliriz ki arabuluculuk süreci;

menfaat dengesi bozulmuş iki tarafın aralarındaki hukuki ilişkiden

kaynaklanan haklarına zarar vermeden çıkarları doğrultusunda

çözümlenmeye çalışılan bir süreçtir. Uyuşmazlığın

menfaat temelli çözümlenmesi ile tarafların yaşadıkları

sorunu büyütmeyip tek bir tarafı haklı bulmaktan ziyade tarafsız

üçüncü bir kişinin yardımıyla iletişimi güçlendirerek,

aradaki gerilimi azaltmaya çabalayan, her iki tarafın menfaati

doğrultusunda iki taraflı kazanç sağlaması hedeflenmektedir.

Bu hedef sayesinde süreç içerisinde her iki taraf da menfaatlerinden

ödün vererek kazanmış olurlar. 7 Tarafların menfaati

haklarının tam olarak karşılanması yönünde de olabilir.

8

Arabuluculuk faaliyeti sırasında tarafların aralarındaki ilişkiye

zarar verilmeden bir denge kurulması amaçlanır böylelikle

hukuki uyuşmazlık menfaat temelli çözümlenmeye çalışılır.

Taraflar arasında iletişim kurulmaya sağlanır ve taraflara “bu

sorunu nasıl çözebilirim” sorusunu sordurmaya ve kendi

kendilerine çözüm önerileri bulmaları amaçlanır. Sonuçta

arabuluculuk faaliyeti, yargılamaya göre daha esnek ilerler ve

tarafların uyuşmazlığı çözmedeki tavrına göre şekil alır. Arabulucunun

ilk gayesi tarafların kendilerine ve menfaatlerine

en uygun çözüm önerisini kendilerinin bulabilmesidir fakat

taraflar kendi çözüm önerilerini bulamazlarsa arabulucu taraflara

çözüm önerisi sunabilir. Arabulucu önerilerini taraflara

bir seçenek olarak sunmalıdır, öneriyi taraflara empoze

5RG.,07.06.2012,28331

6Süha Tanrıver, Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk,

Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.64, 2006, s.165.

7İsmail Ergin, Alternatif Çözüm Yöntemleri ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, s.151

8Zeki okur, Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, Karahan Kitabevi, Adana; 2019,

sf.5

E-DERGİ

etmemelidir. Empoze etmemek kelimesinden anlaşılması

gerekenin tarafların bu öneriyle bağlı olmamaları ve kabul

edip etmemek konusundaki kararın taraflara ait olmasıdır.

Yani arabulucunun sunduğu çözüm önerisi hakim bir çözüm

önerisi olamaz, arabulucu sadece tarafların çözüm önerileri

üretmelerine yardımcı olur. 9 Eğer arabulucu somut olayı değerlendirip

taraflar çözüm önerisi üretmeden taraflara çözüm

önerisi sunuyor ise alternatif çözüm yöntemi arabuluculuk

olmaktan çıkar. 10

KARANTİNA

miştir. Kanun maddesinden anlaşılacağı üzere iradi olma ilkesi

arabuluculuk sürecinin çeşitli aşamalarında söz konusudur.

Bunlar,

-Arabuluculuğa başvurmada iradilik

-Süreci devam ettirmede iradilik

-Süreci sonlandırmada iradilik

-Süreçten vazgeçmek konusunda iradilik

Tanımda da belirtiği üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf

edebildikleri ve arabuluculuğa elverişli özel hukuktan

kaynaklı her uyuşmazlık arabuluculuk yöntemi ile çözümlenebilir.

Kamu hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar

arabuluculuğun konusu olamazlar. 11 Hukuki uyuşmazlığın

konusunun özel hukuktan kaynaklanıyor olması gerekir. Arabuluculuğa

başvuruda her ne kadar iş anlaşmazlıkları, işçi-işveren

uyuşmazlıklar, sözleşemeden kaynaklanan alacaklar,

tüketici hukuku anlaşmazlıkları, ticari anlaşmazlıklar yaygın

olsa da tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecekleri

tüm hukuki uyuşmazlıklar arabuluculuk yöntemi ile çözümlenebilir.

12

C. TEMEL İLKELER

Arabuluculuğa hakim olan ilkeler HUAK 3. ve 5. maddeleri

arasında “Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler” başlığı altında

düzenlenmiştir. Kanunda düzenlenen ilkeler sırasıyla; iradi

olma ve eşitlik, gizlilik, beyan ve belgelerin kullanılamaması

ilkeleridir. Beyan ve belgelerin kullanılamaması ilkesinin gizlilik

ilkesinin bir uzantısı olduğunu savunan bir görüş bahsi

geçen ilkeyi gizlilik ilkesinin içinde ele almaktadır. Bir görüş

de arabuluculuğun tanımında var alması sebebiyle arabulucunun

tarafsız ve bağımsız olmasını da temel ilkeler arasına yer

vermektedir. 13 Fakat biz bu çalışmamızda beyan ve belgeler

ilkesini gizlilik ilkesinden ayrı olarak inceleyeceğiz ve arabulucunun

tarafsız ve bağımsız olmasını hususunu da temel ilkeler

arasında ele almayacağız.

1.İradi Olma ve Eşitlik

6325 sayılı HUAK m.3’de iradi olma ve eşitlik ilkeleri birlikte

düzenlenmiştir. Bahsi geçen kanunda birinci fıkra iradi olma

ilkesi düzenlenmiş işken ikinci fıkrasında eşitlik ilkesi düzenlenmiştir.

Bahsi geçen fıkradaki iradi olma ilkesi; “Taraflar,

arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya

bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttir.” şeklinde düzenlen-

9Çağatay Akça, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarından Arabuluculuk ve Uzlaştırma, Ankara barosu

Dergisi, 2019-1, s.28

10Çağatay Akça, s.29

11Okur Zeki, s.6

12Arabuluculuk Daire Başkanlığı, http://www.adb.adalet.gov.tr/sayfalar/istatistikler/index.html, 12.12.2019

13Çiğdem Yazıcı Tıktık, Arabuluculukta Gizliliğin Korunması, On İki Levha Yayıncılık, 2013, s.28

41

olarak sınırlandırılmıştır. Her aşamayı ayrı ayrı ele almak gerekirse

ilk olarak tarafların arabuluculuk faaliyetine başvurması

konusundaki iradiliği irdelememiz gerekir. Kanun maddesinden

anlaşılacağı üzere asıl olan tarafların sürece başvurmak

konusunda iradi olmasıdır fakat bunun istisnası dava şartı

arabuluculuktur. Bu arabuluculuk türü ile arabuluculuk sürecine

başvurması konusunda iradilik ilkesine bir sınırlama

getirilmiştir. Bahsedilen kanun maddesinin ilk fıkrasının devamında

“Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin

18/A maddesi hükmü saklıdır.” denilerek ilgili kanunlarda

bazı hallerde arabuluculuğa başvurmayı dava şartı olarak düzenlemiştir.

Günümüzde İş Mahkemeleri Kanunu ve Ticaret

Kanun’da arabuluculuk bazı konular için dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Dava şartının koşulduğu hallerde taraflar arabulucuya

başvurmadan mahkemeye gitmeleri davanın usulden

reddine şeklinde sonuçlanmasına neden olacaktır. Yani bahsi

geçen kanunlarda dava şartı konulmuş hususlarda arabulucuya

başvurma konusunda iradilik bulunmamaktadır fakat

taraflar süreci sona erdirmekte ve süreci devam ettirmekte

serbesttirler. Doktrinde yer alan bir görüş arabuluculuk süreçlerinden

birine dahi iradilik bakımından istisna getirilmesi

ile ilkenin zarar göreceğini savunmaktadır yani bu görüşe

göre “dava şartı” arabuluculuk sürece başlama aşamasındaki

iradiliğe istisna getirdiği için dava şartının öngörüldüğü hallerde

iradilik ilkesinin zedelendiği savunulmaktadır. 14

Taraflar süreci devam ettirmek konusunda ise tamamen serbesttirler.

Arabuluculuk sürecine iradi veya dava şartı olarak

başvurmuş olmaları süreci devam ettirmek zorunda oldukları

anlamına gelmez. Taraflar süreci başlattıktan sonra iradi

olarak ilk toplantıya katılmayabilirler veya ilk toplantıya katılmış

olsalar da sonraki süreci devam ettirmek istemeyebilirler.

Yani süreç içerisinde tam bir serbestlik söz konusudur.

Taraflar aynı zamanda süreci sonlandırmak konusunda da

serbesttirler, sürecin sonunda uyuşmazlık konularının tamamında

olabileceği gibi sadece bir kısmı üzerinde de anlaşmaya

varmış olabilirler. Bu husus sürecin sona erdirilmesi için

bir engel teşkil etmez.

Bahsi geçen maddede bir diğer düzenlenen ilke eşitlik ilke-

14Ömer Ekmekçi/ Muhammed Özekes/ Murat Atalı, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk,

On İki Levha Yayınları,2018, s.26

E-DERGİ

sidir. Bahsi geçen madde metnine

göre “Taraflar, gerek arabulucuya

başvururken gerekse tüm süreç

boyunca eşit haklara sahiptirler.”

denilerek eşitlik ilkesi düzenlenmiştir.

Bu hükümde de ele alınan

ilke başvuruda ve süreçte eşitlik

olarak ikiye ayrılmıştır. Eşitlik ilkesinin

gereği gibi sağlanabilmesi

çok da kolay değildir. Çünkü taraflar

aralarındaki maddi, hukuki,

statüsel denge ve çıkarlar her zaman

eşit olmayabilir. Ancak her

ne kadar tarafların eşit olduğundan bahsedemesek de arabuluculuk

faaliyeti sırasında eşitliğin sağlanabilmesi için süreci

başlatmak konusunda taraflara eşit haklar sunulmuştur. Örneğin

işçi ve işveren söz konusu olduğu iş uyuşmazlıklarında

iki taraf eşit değildir ve hatta iş kanununun düzenlenmesinde

de işçinin korunması esastır. Fakat iş uyuşmazlıklarından

doğan davalarda arabuluculuk sürecine başvururken taraflar

tamamen eşittirler. Yukarıda bahsettiğimiz gibi tarafların eşit

haklara sahip olması hem sürece başvururken hem de süreç

devam ederken olmak üzere iki gruba ayrılmıştır. Süreç

devam ederken de eşitliğin korunabilmesi için arabulucunun

çabası gerekir. Arabulucu; çok da kolay olmasa da süreç içerisinde

taraflar arasındaki denge ve eşitliği sağlayabilmelidir.

Hatta yukarıda değindiğimiz gibi iş uyuşmazlıkları gibi bir

tarafın daha fazla korunmaya muhtaç olduğu durumlar söz

konusu olduğunda fazladan çaba sarf etmelidir. Çünkü güçlü,

güçsüz dengesinin söz konusu olduğu bu tarz uyuşmazlıklarda

süreç sırasında eşitlik; menfaat temelli çözümün söz

konusu olabilmesi için çok önemlidir. Sağlanması gereken bu

eşitliğe nicelik bakımından değil nitelik bakımından bakılmalıdır.

Yani süreç içerisinde önemli olan mutlak eşitlik değil

sürecin eşit olarak ilerlediğini taraflara hissettirebilmektir. 15

2.Gizlilik

6325 sayılı HUAK m.4’de “Taraflar aksi kararlaştırılmadıkça

arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya

bir diğer şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla

yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere

katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadır.”

denilerek gizlilik ilkesi düzenlenmiştir.

Kanun maddesinin anlaşılacağı üzere arabuluculuk faaliyeti

boyunca gizlilik ilkesi esastır fakat taraflar bu ilkenin aksini

kararlaştırabilirler. Aksini kararlaştırmadıkları takdirde faaliyet

süresince esas olan gizliliktir bu yüzden taraflar, arabu-

15Ömer Ekmekçi/ Muhammed Özekes/ Murat Atalı, s.29

42

lucu ve görüşmeye katılanlar

bu ilkeye uyun olarak hareket

etmelidirler. Sürecin çözümlenmesi

için çeşitli beyan, belge

vb. kayıtlara gerek duyabilir

fakat bu beyan, belge ve kayıtlar

taraflar aksini kararlaştırmadığı

sürece sadece süreç

içerisinde kullanabilir.

Gizlilik ilkesi mahkemenin

aleniliğine karşı arabuluculuğu

çekici kılmaktadır. Çünkü

yargılamada asıl olan alenilik

ilkesiyken arabuluculukta asıl olan gizliliktir. Bu sebeple gizlilik

arabuluculuğun en temel prensibi ve tercih edilmesinin

en büyük sebebidir. 16 Taraflar uyuşmazlığı çözebilecek bazı

hususları sırf gizli kalması gerektiği için mahkeme sırasında

sunmayıp yargı sürecini uzatabilirler; fakat arabuluculuk süreci

ile arabulucu taraflar ile ayrı ayrı özel görüşmeler yapabilir,

tarafların aleni belirtmek istemedikleri fakat uyuşmazlığı

çözmeye yarayacak bilgileri her iki tarafın menfaatine uygun

kullanarak uyuşmazlığı daha hızlı ve her iki tarafın menfaatine

uygun olacak şekilde sonuçlandırabilir. Yani gizlilik ilkesi

sayesinde taraflar süreç içerisinde daha rahat hareket edebilirler.

17 Arabuluculuk faaliyeti boyunca orada bulunanlar bu

süreçte öğrendiği beyan, belge ve kayıtları gizli tutmalıdır.

Kaynak : https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/712021154456%C4%B0HT%C4%B0YAR%C4%B0.pdf

KARANTİNA

3.Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması

Beyan ve belgelerin kullanılmaması ilkesinin kimi yazarlar

tarafından gizlilik ilkesinin bir uzantısı olarak değerlendirildiğine

değinmişti. Yazımızda biz her ne kadar iki ayrı iki ilke

olarak ele alıyor olsak da değinilen iki ilkenin bağlantılı olduğu

yadsınamamakta. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında

Arabuluculuk Kanunu m.5’de Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması

İlkesi Alman hukukundan farklı olarak açıkça düzenlenmiştir.

18 Hangi beyan ve belgelerin kullanılmayacağı ilgili

kanun maddesinin ilk fıkrasında sayılmıştır. Bunlar;

1.Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya

bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.

2.Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi

için taraflarca ileri sürülen görüşler

ve teklifler.

3.Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca

ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa

16Resul Kurt, İş Yargısında Arabuluculuk, TBBD, S.135 s.139; Serkan Odaman/Eda Karaçöp, İş Mahkemeleri

Kanun Tasarı Taslağında Öngörülen Zorunlu Arabuluculuk Müessesi, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.35,2016,

s.55

17Gizem Yazıcı Tıktık, s.28

18Okur Zeki, s.31

E-DERGİ

veya iddianın kabulü.

4.Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan

belgeler.

KARANTİNA

Arabuluculuk sürecinde elde edilen beyan ve belgeler

delil olarak kullanılamayacağı gibi bunlarla ilgili tanıklık

da yapılamaz. Arabulucu, taraflar ve sürece katılan

üçüncü kişilerin kullanılamayacağı ve üzerinde tanıklık

yapamayacakları beyan ve belgeler kanun maddesinde

açıkça sayılmışlardır. Bu beyan ve belgelerin şekli önem

arz etmeksizin arabuluculuk sürecinden sonra hukuk

davası veya tahkim yolunda kullanılamayacaktır. Beyan

veya belgenin arabuluculuk konusu ile alakalı olması

şart değildir. Ancak bu beyan ve belgeler hukuk davası

ve tahkimde delil olarak ileri sürülebiliyorsa sırf arabuluculuk

faaliyeti sırasında ileri sürülmüş olduğu için kabul

edilemeyecek deliller haline gelmez.

Bu beyan veya belgeler hakem veya herhangi bir idari

makam tarafından istenemeyeceği gibi delil olarak ileri

sürülmüş iseler de mahkeme tarafından esas alınmaz.

Ancak bu kuralın istisnası bu beyan ve belgeler bir kanun

hükmü tarafından emrediliyor ise veya arabuluculuk

sonucunda varılan anlaşmanın icra edilmesinde veya

uygulanmasında gerekli ise gerektiği ölçüde kullanılabilir.

Tüm bu açıklamalarla gizlilik ilkesi ile beyan ve belgelerin

kullanılmaması ilkesinin bağlantılı olduğunu bir

kere daha ileri sürebiliriz.

43

2020 - 2021

Elsa Adana

Yönetim Kurulu

Presindent

Başkan

Mustafa Aslan ÇELİK

Secretary General

Genel Sekreter

Emrekağan TEKMAN

Treasurer

Sayman

Gülcan USANMAZ

VP in Charge of Marketing

Tanıtımdan Sorumlu Başkan Yardımcısı

Özgür Diyar KIYAK

VP in Charge of Academic Activities

Akademik Aktivitelerden Sorumlu Başkan Yardımcısı

Berfin KURUL

Vice President in Charge of Seminars & Conferences

Seminer ve Konferanslardan Sorumlu Başkan Yardımcısı

Sema SELEK

Vice President in Charge of STEP

Stajyer Ögrenci Değişim Programından Sorumlu

Başkan Yardımcısı

Süheyla ŞİŞMAN

NİSAN SAYISI

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?