Misbrug af dominerende stilling og kontrol med fusioner og ... - Europa

MISBRUG AF DOMINERENDE STILLING OG KONTROL
MED FUSIONER OG VIRKSOMHEDSOVERTAGELSER
I henhold til artikel 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF)
og forordning (EF) nr. 1/2003 er det forbudt for virksomheder med en dominerende
stilling på markedet at udøve nogen form for misbrug, der kan påvirke handelen mellem
medlemsstaterne. Fusioner og opkøb på EU-plan er underlagt bestemmelserne i forordning
139/2004 og kan i visse tilfælde forbydes af Kommissionen.
RETSGRUNDLAG
— artikel 102 i TEUF (misbrug af en dominerende stilling)
— artikel 103 i TEUF (forordninger og direktiver, der udstedes af Rådet)
— artikel 105 i TEUF (Kommissionens kontrolbeføjelser).
— Forordning (EF) nr. 134/2004 (fusioner og virksomhedsovertagelser).
FORMÅL
Målet er at undgå, at virksomheder med en dominerende stilling udnytter denne situation til at
forvride konkurrencen og dermed påvirke samhandelen mellem Fællesskabets medlemsstater.
Der iværksættes derfor også forebyggende foranstaltninger i form af kontrol med fusioner
og virksomhedsovertagelser, eftersom sådanne sammenslutninger kan tænkes at skabe en
dominerende stilling.
GENNEMFØRELSE
A. Misbrug af dominerende stilling
1. De grundlæggende bestemmelser i traktaten
Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (artikel 102) forbyder ikke en
dominerende stilling i sig selv, men kun misbrug af en sådan stilling på et bestemt marked, når
misbruget påvirker samhandelen mellem medlemsstater i negativ retning.
a. Begrebet dominerende stilling
TEUF indeholder ikke selv en definition. Begrebet er derfor defineret i retspraksis, først og
fremmest af Domstolen i United Brands-sagen (sag C-27/76 af 14. februar 1978). Der er tale om
en dominerende stilling, når "en virksomhed indtager en sådan stærk økonomisk stilling, at den
har mulighed for at hindre, at der opretholdes effektiv konkurrence på det pågældende marked,
idet den nævnte stilling giver virksomheden vide muligheder for uafhængig adfærd i forhold
til konkurrenter, kunder og i sidste instans til forbrugerne". Der er visse forhold, der peger på,
at der er tale om en dominerende stilling, men det vigtigste er imidlertid en stor markedsandel.
Definitionen er yderligere bekræftet og formuleret i dommene i sagerne Hoffmann-LaRoche
Emneblade om Den Europæiske Union - 2013 1

(sag C-85/76), Hugin (sag C-22/78), Commercial Solvents (sag C-6 og 7/73), Michelin (sag
C-332/81), AKZO (sag C-62/86) og Hilti (sag T-30/89).
Et tegn på, at der muligvis foreligger en uafhængig adfærd i forhold til konkurrenterne, kan
være, at en markedsdominerende udbyder ved mindre prisstigninger ikke behøver at frygte, at
kunderne skifter til konkurrerende produkter (SSNIP-testen).
SSNIP-Test: Undersøgelse af, hvorvidt en udbyder kan gennemføre en mindre, men ikke
ubetydelig prisstigning på 5-10 %, uden at tabe markedsandele.
Derudover tages der også hensyn til konkurrenternes økonomiske svaghed, manglen på skjult
konkurrence og kontrol over adgangen til ressourcer og teknologi (= økonomisk magt på det
pågældende marked).
b. Det relevante marked
I henhold til traktaten tages der udgangspunkt i hele det indre marked eller i det mindste en
del heraf ved vurderingen af, om der er tale om en dominerende stilling. Hvor stor en del af
det pågældende relevante marked der tages i betragtning i en givet sag, afhænger af faktorer
såsom det pågældende produkts karakteristika, eksistensen af erstatningsprodukter samt af
forbrugernes adfærd og vilje til at skifte til et alternativt produkt. I Kommissionens meddelelse
om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret fra
1997 er der redegjort for, hvordan man definerer det relevante marked.
c. Begrebet misbrug
I EF-traktatens artikel 82 defineres misbrug af dominerende stilling ikke. Den indeholder kun
en ikke-udtømmende liste med eksempler på misbrug:
— påtvingelse af urimelige priser eller af andre urimelige forretningsbetingelser
— begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne
De to første eksempler angår det såkaldte udnyttende misbrug i forhold til forbrugerne.
— anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere
— krav om tillægsydelser, der ikke har forbindelse med aftalens genstand
De to sidste eksempler angår udelukkelsesmisbrug i forhold til konkurrerende virksomheder.
Navnlig ved det sidste eksempel har Kommissionen benyttet essential facilities-doktrinen, som
er udviklet i USA. I sådanne situationer er den markedsdominerende virksomhed i besiddelse
af en infrastruktur, som andre virksomheder nødvendigvis må bruge for at kunne tilbyde deres
ydelser. Man går ud fra, at der foreligger misbrug, når andre virksomheder ikke har nogen reel
mulighed for at tilbyde deres ydelser på markedet uden at bruge den pågældende struktur.
I sin i dom i Hoffmann-La Roche-sagen (dom af 13. februar 1979 i sag 85/79) har EF-Domstolen
fastslået, at misbrug af en dominerende stilling er "et objektivt begreb". Det indebærer, "at
der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og
tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser" med det resultat,
at konkurrencen på et givet marked, der i forvejen er svækket som følge af den pågældende
virksomheds tilstedeværelse, reduceres yderligere. Misbrug kan vise sig på mange måder. I
traktaten nævnes kun de vigtigste former for misbrug, mens Kommissionen og EF-Domstolen
har påvist andre tilfælde, f.eks.:
— geografisk prisdiskriminering
Emneblade om Den Europæiske Union - 2013 2

— loyalitetsrabatter, som afholder kunderne fra at få forsyninger fra konkurrerende
leverandører
— anvendelse af meget lave priser med henblik på at eliminere en konkurrent
(navnlig hvis der benyttes priser, der ligger under indkøbsprisen, antages det, at der ikke er
tale om en konkurrencemæssig prisdannelse. Her gælder den omvendte bevisbyrde, og den
pågældende virksomhed skal bevise, at der alligevel er tale om en markedsmæssig prisdannelse)
— uberettiget afvisning af levering
— afvisning af at udstede licens.
Her skal man lægge mærke til, at alene det at være i besiddelse af en intellektuel
ejendomsret ikke i sig selv udgør et problem. Den afvisende virksomhed skal også have en
markedsdominerende stilling, og der skal være tale om misbrugsadfærd. Det drejer sig her
i modsætning til artikel 101 i TEUF om en ensidig adfærd. Princippet om aftalefrihed skal
imidlertid altid overholdes.
Det skal ikke bevises, at virksomheden har haft til hensigt at udøve misbrug.
d. Virkning på den interne handel i Fællesskabet
Det er en betingelse, at misbrug af en dominerende stilling er til skade for eller vil kunne skade
handelen mellem medlemsstaterne. Dette betyder, at virksomhedsadfærd, som kun påvirker et
nationalt marked, ikke kan tages i betragtning i henhold til konkurrencereglerne i TEUF.
2. Procedure
Proceduren ved forfølgning af overtrædelser har siden den 1. maj 2004 været underlagt
bestemmelserne i forordning (EF) nr. 1/2003.
B. Kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser
3. Problemområde og behovet for regulering
En virksomhedssammenslutning, som er et resultat af en fusion eller en overtagelse, kan
i sagens natur skabe eller udbygge en dominerende stilling, som kan give anledning
til misbrug. I betragtning af denne risiko fører Kommissionen på forhånd tilsyn med
virksomhedssammenslutninger. I traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde
findes der ikke noget udtrykkeligt retsgrundlag. De stadig flere tilfælde af fusioner og
virksomhedssammenslutninger som følge af gennemførelsen af det indre marked har imidlertid
nødvendiggjort, at Fællesskabet kunne gribe ind. Dette blev i første omgang muligt på grundlag
af en fortolkning af den eksisterende retspraksis. I Continental Can-dommen fra 1973 fastslog
EF-Domstolen, at misbrug af dominerende stilling forekommer, hvis en virksomhed i en
dominerende stilling styrker sin position ved at overtage en konkurrerende virksomhed. I
1987 gik EF-Domstolen i BAT-Philip Morris-sagen så langt som til at anerkende, at en sådan
overtagelse – uden dominerende stilling – kunne erklæres for at være en konkurrencehæmmende
sammenslutning i henhold til artikel 101 i TEUF.
På grundlag af denne fortolkning udviklede Kommissionen i første omgang et uformelt system
for kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser. Dette system muliggjorde dog kun en
efterfølgende kontrol, hvorfor Kommissionen på grundlag af et forslag fra 1973 foreslog,
at man indførte en formel ordning. Denne kunne Rådet dog først vedtage i 1989 i form af
forordning 4064/89 af 21. december 1989. Denne tekst er blevet erstattet af Rådets forordning
(EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFfusionsforordningen),
som har været i kraft siden 1. maj 2004.
Emneblade om Den Europæiske Union - 2013 3

4. De nuværende bestemmelser
I henhold til forordning (EF) nr. 139/2004 skal fusioner og virksomhedsovertagelser, der
hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del
heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, erklæres
uforenelige med fællesmarkedet (artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004). Der foretages en
forudgående kontrol, dvs. at før en fusion eller virksomhedsovertagelse iværksættes, skal den
anmeldes til Kommissionen. Fusionen eller virksomhedsovertagelsen må ikke iværksættes, før
Kommissionen har givet sin tilladelse (artikel 7 i forordning nr. 139/2004). Der foretages ingen
systematisk efterfølgende kontrol og opløsning af virksomhedssammenslutninger.
e. Anvendelsesområde
Kontrollen:
— er rettet mod virksomheder inden for alle økonomiske sektorer
— bliver aktuel, når de pågældende virksomheder planlægger at fusionere (artikel 23 i
forordning nr. 139/2004), dvs. gennemføre en transaktion, som består i at integrere hidtil
uafhængige virksomheder ved:
— at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige
virksomheder sammensmeltes til én virksomhed
— at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller
flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis
erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre
virksomheder
— at oprette et joint venture-selskab, der fungerer som en selvstændig økonomisk enhed, hvis
mindst to af de deltagende virksomheders samlede omsætning i Fællesskabet hver især
oversiger 250 mio. EUR
— finder kun sted, hvis en fusion har fællesskabsdimension (artikel 1, stk. 1, i forordning nr.
139/2004), dvs. at den kan påvirke det fælles marked.
En fusion har fællesskabsdimension, når:
— alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning på verdensplan, der
overstiger 5 mia. EUR
— mindst to af de deltagende virksomheders samlede omsætning i Fællesskabet hver især
overstiger 250 mio. EUR
— medmindre hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede
omsætning på fællesskabsplan i én og samme medlemsstat (artikel 1, stk. 2, i forordning
nr. 139/2004).
En fusion, der ikke når op over de ovennævnte tærskler, har fællesskabsdimension, når:
— alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning på verdensplan, der
overstiger 2,5 mia. EUR
— alle de deltagende virksomheder hver især har en samlet omsætning i hver af mindst tre
medlemsstater, der overstiger 100 mio. EUR, og
— mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet omsætning i hver af mindst
tre medlemsstater, der overstiger 25 mio. EUR, og
Emneblade om Den Europæiske Union - 2013 4

— mindst to af de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning på
fællesskabsplan, der overstiger 100 mio. EUR
— medmindre hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede
omsætning på fællesskabsplan i én og samme medlemsstat (artikel 2, stk. 3, i forordning
nr. 139/2004).
f. Procedure og Kommissionens beføjelser
i. Beføjelser
Fusionsplaner, der er omfattet af det fastlagte anvendelsesområde, skal anmeldes til
Kommissionen af de berørte virksomheder (artikel 4 i forordning nr. 139/2004). Kommissionen
undersøger, om planerne skaber eller styrker en dominerende stilling på det pågældende marked.
Hvis dette er tilfældet, forbyder den virksomhederne at fusionere. I modsat fald konstaterer
den, at fusionen er forenelig med det fælles marked og giver tilladelse hertil, eventuelt på
visse betingelser. Endvidere kan Kommissionen i henhold til artikel 9 i forordning nr. 139/2004
henvise sagen til en national konkurrencemyndighed. Dette forudsætter, at der er fare for, at
en fusion vil påvirke konkurrencen betydeligt på et marked i den pågældende medlemsstat, der
i enhver henseende fremstår som et særskilt marked, eller at en fusion påvirker konkurrencen
betydeligt på et marked i den pågældende medlemsstat, der i enhver henseende fremstår som et
særskilt marked og ikke udgør en væsentlig del af fællesmarkedet.
ii. Procedure
Proceduren kan omfatte to forskellige faser. De fleste procedurer kan afsluttes allerede efter
første fase. Kun i indviklede sager kræves der en mere dybtgående undersøgelse i den anden
fase. Til beslutninger om fritagelse kan der knyttes betingelser og påbud (artikel 8 i forordning
nr. 139/2004).
Den normale fase 1-frist udløber efter 25 arbejdsdage. Denne frist forlænges med 10
arbejdsdage, når virksomhederne giver tilsagn om at opfylde visse betingelser og påbud, eller
når en medlemsstat anmoder om at få sagen henvist. Hvad angår fase 2-sager (dybtgående
undersøgelser), udløber den grundlæggende frist efter yderligere 90 arbejdsdage, og den
forlænges automatisk med 15 arbejdsdage, når virksomhederne hen imod slutningen af
undersøgelsen giver tilsagn om at opfylde betingelser og pålæg. I indviklede sager kan fristen
forlænges med højst yderligere 20 dage på parternes anmodning eller med deres godkendelse.
5. Praksis
Siden fusionsforordningen trådte i kraft (1990) er der anmeldt over 4 600 fusionsplaner til
Kommissionen. Tallet er steget fra 131 anmeldelser i 1996 til 274 i 2010. De fleste sager ender
med en godkendelse. Direkte forbud er sjældne, siden 1990 kun i 21 tilfælde. Blandt de mest
kendte tilfælde skal nævnes fusionen af Aérospatiale-Alenia og De Havilland, som blev forbudt
i 1991, og af Boeing og McDonnell Douglas i 1997, som blev tilladt, idet Boeing dog blev
pålagt en række forpligtelser. I tilfældene Schneider-Legrand (2002) og Airtours-First Choice
(2000) blev de forbud, Kommissionen havde udstedt, ophævet af EF-Domstolen. Disse sager
førte til, at fusionsforordningen blev revideret til sin nuværende form. I januar 2012 forbød
Kommissionen den planlagte fusion mellem Deutsche Börse AG og den amerikanske New York
Stock Exchange.
Emneblade om Den Europæiske Union - 2013 5

EUROPA-PARLAMENTETS ROLLE
Europa-Parlamentet har generelt støttet bestræbelserne på at udvide Fællesskabets beføjelser i
spørgsmål, der vedrører misbrug af dominerende stilling. Parlamentet er endvidere blevet hørt
om forslaget til fusionsforordningen.
Stephanie Honnefelder
01/2012
Emneblade om Den Europæiske Union - 2013 6