Selbständiges Beweisverfahren, Schiedsverfahren und Mediation.

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V ERFAHRENSR ECHT 2.2 Unterschiedliche Vorgehensweise Während der Jurist mit der Methode der Relationstechnik anspruchsbezogen an seine Aufgabe herangeht, ordnet der Sachverständige die vorliegenden Informationen nach technischer Relevanz. Er muss die Informationen auf ihre Wahrhaftigkeit überprüfen und ggf. Fehler aufzeigen. Anerkannte Methode der Gutachtenerstellung ist die Arbeit mit Modellen. Hier werden Annahmen getroffen und Generalisierungen vorgenommen. Für das Schiedsgericht und die Parteien sind solche Prämissen jedoch unter dem Gesichtspunkt der Beweisführung nicht ohne weiteres akzeptabel. 3 Die unterschiedlichen Vorgehensweisen müssen zu unterschiedlichen Gewichtungen führen: Was dem Rechtsanwalt für seine rechtliche Argumentation unwichtig erscheint, mag dem Sachverständigen zur Vervollständigung seiner Untersuchung von Bedeutung sein. Der Jurist liebt es, Sachverhalte zu strukturieren. Dazu braucht er eine Konzentration auf das, was er als wesentlich erkannt hat. Zusätzliche Informationen, die ihm der Techniker zur Verfügung stellen will, kann er dabei eigentlich gar nicht brauchen. Er wird unwirsch, wenn er mit zuviel scheinbaren Nebensächlichkeiten belastet wird, die seinen roten Faden verfransen. Der Techniker merkt bald, wohin ihn der Berater führen will. Entweder setzt er seinen Sachverstand dagegen und ärgert sich, dass der Jurist die Zusammenhänge nicht begreifen will. Oder er lässt sich führen und verzichtet bereitwillig auf technische Details, die der Anwalt nicht hören will. Letzteres rächt sich spätestens dann, wenn der Anwalt der Gegenseite seine, in der gleichen Weise ermittelten Erkenntnisse vorträgt. 2.3 Unterschiedliche Aufgaben Aufgabe des Anwalts ist die optimale Vertretung seines Mandanten. Der Sachverständige muss erkennen, dass die Befragung, das hartnäckige Nachhaken, das immer wieder auf einen bestimmten Punkt Zurückkommen des Anwalts bei einem kontradiktorischen Verfahren nicht zu vermeiden ist. Eine ganz andere Frage ist es, ob ein solches Verfahren effizient ist und tatsächlich immer der Wahrheit dient. 3 Nicklisch in Nicklisch(Hrsg.) Der Experte im Verfahren, 2007 , 17 3 · 2008 Der Bausachverständige Aufgabe des Sachverständigen ist es, die technischen Feststellungen zu den gestellten Fragen zu treffen. Dabei kommt es wesentlich auf die Art des Sachverständigeneinsatzes an: Im Zivilverfahren ist der Sachverständige »Gehilfe des Gerichts« 4 . Das gilt auch für Schiedsverfahren, die sich nach der ZPO richten und entspricht dem kontinentaleuropäischen Verständnis. Das UNCITRAL Model Law Art. 26 hat sich für die kontinentaleuropäische Sichtweise entschieden, entsprechend wurden die Vorschriften ohne Bruch in § 1049 der deutschen ZPO eingearbeitet. Ist der Sachverständige hingegen lediglich als Parteigutachter tätig, oder liegt dem Schiedsverfahren eine amerikanische Schiedsordnung zugrunde, so ist die Rolle des Sachverständigen eher die eines sachverständigen Zeugen. »Expert-Conferencing« im angelsächsischen Verfahren verschafft dem Schiedsgericht die Möglichkeit, sich ein Bild von dem Gutachter und seinem Werk zu machen: Jede Partei wählt ihren Sachverständigen selbst und vernimmt ihn im Verfahren auch selbst (direct examination), um die zu beweisenden Fakten zu belegen. Im Anschluss erhält die Gegenseite Gelegenheit zu Gegenfragen (cross examination). Das strenge adversary system legt dem Gericht dabei möglichst weitgehende Zurückhaltung auf, um die Waffengleichheit aufrechtzuerhalten 5 . Problematisch wird es, wenn der Sachverständige sich nicht damit begnügen will, technische Feststellungen zu treffen, sondern vielmehr einen substantiellen Beitrag zur Konfliktlösung leisten will. Haben die Parteien ihn nicht gebeten, eine solche Rolle einzunehmen, kann ihm das schnell den Unwillen einer Partei und einen Befangenheitsantrag einbringen. Ein sehr schönes Beispiel bietet die Entscheidung des OLG Celle 6 : Der Sachverständige rief den Anwalt des öffentlichen Auftraggebers an und schlug ihm vor, parallel zu seiner Gutachtenerstellung dem Auftragnehmer Gelegenheit zur Mängelbeseitigung zu geben. Das Beweisverfahren diene doch der Mängelbeseitigung und diese liege auch im Interesse der Antragsteller (Ast.). Das wollte der Anwalt jedoch nicht. Es stehe dem Ast. schließlich frei, Drittfirmen mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen und den 4 Wiegand in Nicklisch,19 5 Trittmann in Nicklisch, 72 6 OLG Celle vom 15.05.2007, 13 W 46/07 Auftragnehmer auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. »Der Sachverständige erwiderte, dass die beteiligten Streitverkündeten dann von dem Haftpflichtversicherer des Antragsgegners (Ag.) in Anspruch genommen werden würden. Hierdurch würden für diese erhebliche Nachteile entstehen und diese gegebenenfalls in die Insolvenz treiben. Dies gelte es aber zu verhindern, weshalb er die sofortige Mängelbeseitigung für erforderlich halte. Dies müsse seiner Ansicht nach ein Öffentlicher Auftraggeber wie die Ast. auch berücksichtigen. Nachdem ihr Prozessbevollmächtigter erkennen lassen habe, dass er gleichwohl die von dem Sachverständigen präferierte sofortige Einleitung der Mängelbeseitigung nicht befürworten könne, habe der Sachverständige verärgert reagiert und das Telefongespräch kurz angebunden beendet.« Nach Ansicht des Gerichtes ist der Sachverständige über einen Versuch der Streitbeilegung hinausgegangen und hat die Grenzen des ihm vom Gericht erteilten Auftrages erheblich überschritten. Der Fall zeigt nicht nur die Grenzen der Sachverständigentätigkeit. Angedeutet wird auch die Frage nach der Sinnhaftigkeit eines solchen Verfahrens, wenn es auch um die Wahrung der beiderseitigen Interessen und die Abstimmung sinnvoller und zweckgerichteter Vorgehensweisen geht. Möglicherweise hätten die Parteien in einem Mediationsverfahren andere Lösungen gefunden, die beiden Seiten gerecht werden. 3. Der Auftrag 3.1 Auftragsformulierung Wesentlich für die ordnungsgemäße Erledigung des Sachverständigen-Auftrages ist die exakte Formulierung des Beschlusses. Im Schiedsverfahren ist es – wie im Zivilprozess - Sache des Gerichts, die richtigen Aufgaben zu stellen, jedenfalls, wenn es sich eine Partei leicht gemacht hat (»Beweis: Sachverständigengutachten«). Nun kann es sein, dass der Schiedsrichter im Zeitpunkt der Formulierung des Beweisbeschlusses noch nicht genau weiß, worauf es eigentlich ankommen wird. Weder die technische Richtigkeit formulierter Sachverhalte und Fragestellungen, noch ihre Relevanz sind u. U. für das Schiedsgericht voll erkennbar. Es besteht die Gefahr, dass dadurch das Gericht auf den Prozessstoff Einfluss nimmt. Auch bei einem selbständigen Beweisverfahren stellt sich dieses Problem: die 41
V ERFAHRENSR ECHT Parteien wissen u. U. zu Beginn selbst noch gar nicht genau, wie sie sich rechtlich einlassen werden; sie sind ganz im Sinne der Symptom-Rechtsprechung des BGH in erster Linie an der Feststellung eines Zustandes oder einer Ursache interessiert sind. Die strikte Abgrenzung von rechtlichen und technischen Fragen ist dabei nicht immer möglich. Dennoch hat der Sachverständige die gestellten Fragen zu beantworten, und zwar auch dann, wenn die Antwort möglicherweise bereits rechtliche Fragestellungen einbezieht, also etwa, ob »nach dem Stand der Technik« gearbeitet wurde 7 . Der Rechtsanwalt, der den Beweisbeschluss vorbereitet, neigt eher dazu, den Beschluss nicht ganz so abschließend zu formulieren, gerade weil er hofft, durch den Sachverständigen Aufklärung zu erhalten. Außerdem möchte er vermeiden, dass erst Ergänzungsgutachten gefertigt werden müssen und dadurch noch mehr Zeit verloren geht. Der Sachverständige wird durch fehlende Präzision allerdings in die Situation gebracht, nach eigenem Ermessen die Grenzen seiner Tätigkeit bestimmen zu müssen – oder zu dürfen. 8 Empfehlung: ß Die Parteien sollten sich bei der Formulierung der Aufgaben nicht zurückhalten, sondern gemeinsam an den Beweisthemen arbeiten 9 . Dies ist auch im Hinblick auf die Wiederherstellung einer Vertrauensbasis zwischen den Streitparteien wichtig. Kleine Schritte hin zu einer Einigung, auch wenn sie neben der Hauptsache unternommen werden, helfen den Parteien. Die Anwälte können diesen Prozess unterstützen, wenn sie ihre Mandanten zur kreativen Mitarbeit bewegen. 3.2 Unteraufträge Umstritten ist die Frage, ob ein Sachverständiger im Schiedsverfahren Unter- Sachverständige beauftragen darf. 10 Als höchstpersönliche Dienstleistung wird von dem Sachverständigen jedenfalls die Überwachung eingesetzter Gehilfen erwartet, § 407a Abs.2 ZPO. Empfehlungen: ß Bei der Hinzuziehung weiterer Experten sollte sich der Sachverständige mit dem Gericht und dieses mit den Parteien abstimmen, nicht zuletzt 7 Keldungs/Tilly, Beweissicherung im Bauwesen, 2006, 55 8 Sass, Der Sachverständige – weiterhin ein prozessuales Problemfeld, DS 2007, 256,258 9 skeptisch: Sass, DS 2007,256,259 10 ja: Münch, MüKo § 1049 RN 11; nein: Lörcher in Nicklisch,43, Keldungs/Tilly,43 ß auch wegen der damit verbundenen Kosten. In einer Schiedsvereinbarung sollte geregelt werden, ob der Sachverständige vor Beauftragung von Unter- Sachverständigen das Gericht oder die Parteien um Erlaubnis zu bitten hat. 4. Ablauf des Verfahrens 4.1 Streitstoff Enthält der Beschluss keine Aussagen dazu, wie der Sachverständige sein Verfahren zu führen hat, ist ihm die Gestaltung im Wesentlichen freigestellt. Er muss allerdings dafür sorgen, dass alle Parteien gleich behandelt und gehört werden. Die Vorstellung über die Arbeitsweise des Sachverständigen kann mit den zivilprozessualen Grundsätzen konkurrieren: Es ist Sache der Parteien, den Streitstoff zu bestimmen. Der Sachverständige hingegen könnte, beseelt von dem Wunsch, die Wahrheit herauszufinden, auch andere Informationen fordern. Damit würde sich seine Tätigkeit der Inquisitionsmaxime der ICC Dispute Boards annähern. 11 Der Sachverständige wird im Rahmen seiner Untersuchungen möglicherweise für den Fall relevante Sachverhalte feststellen, die von den Parteien selbst bisher gar nicht angesprochen oder auch nur gesehen wurden. Führt er von sich aus diese Informationen ein, kann dies evtl. einen Ablehnungsantrag der benachteiligten Partei provozieren, § 406 Abs.1, § 43 Abs.1, 2 ZPO. Andererseits wird sich die Partei die neuen Erkenntnisse zu Eigen machen und damit in das Verfahren einführen. Überschreitet der Sachverständige die vorgegebene Fragestellung, kann das Schiedsgericht auch diese Aussagen im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung werten, muss aber den Parteien vorher rechtliches Gehör gewähren, vgl. § 1042 ZPO. Nach § 404 a ZPO soll der Sachverständige angehalten werden, sich mit dem Gericht in Verbindung setzen, wenn eine rechtliche Frage mitbehandelt werden muss oder wenn der beweiserhebliche Parteivortrag von dem abweicht, was er feststellt. Im Schiedsverfahren gelten auch Beibringungs- und Verhandlungsmaxime, die zu Grunde liegenden Schiedsordnungen sind jedoch nicht so klar formuliert wie in der ZPO. Empfehlungen: ß Auch wenn das Verfahren dem Sachverständigen freien Raum schenkt, 11 Nicklisch in Nicklisch (Hrsg.) Der Experte im Verfahren, 2007,11 sollte er mit dem Gericht und den Parteien über die von ihm geplante Vorgehensweise sprechen und sie einbeziehen. ß In der Schiedsvereinbarung kann bestimmt werden, dass das Gutachten des Sachverständigen zunächst den Parteien im Entwurf zuzuleiten ist. Das hilft Missverständnisse zu vermeiden und aufzuklären und ist eleganter als später das Gutachten mühsam anfechten zu müssen. 12 ß Eine in der ZPO nicht vorgesehene, für Schiedsverfahren aber durchaus mögliche Variante besteht darin, mit allen Parteien und mit allen Zeugen und allen Sachverständigen gemeinsam zur verhandeln, statt sie nacheinander zu Wort kommen zu lassen. Hier können mediative Elemente in das Schiedsverfahren einfließen und zu einer effizienteren und der Aufklärung dienenden Vorgehensweise führen. 4.2 Ortstermin Den Parteien ist im selbstständigen Beweisverfahren gestattet, der Beweisaufnahme - auch einer Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen - beizuwohnen (§ 491 Abs.1 ZPO, § 492 Abs.1 ZPO i. V. m. § 357 ZPO) und nach Mitteilung des schriftlichen Gutachtens eine Ergänzung des Gutachtens zu beantragen oder in einer mündlichen Verhandlung an den Sachverständigen Fragen zu stellen (§ 411 Abs.4 ZPO, § 492 Abs.1 ZPO i. V. m. § 397 Abs.1 ZPO). Die Termine vor Ort gehen naturgemäß sehr unterschiedlich von statten. Zwar wird den Sachverständigen meist geraten, sich nicht auf Gespräche mit den Parteien einzulassen, um nicht Gefahr zu laufen, in den Augen der Parteien ihre Unabhängigkeit einzubüßen 13 . Bei entsprechender Ausgestaltung besteht aber kein Grund, dem Sachverständigen zu versagen, den Termin als »Hearing« zu organisieren, und Streitgespräche zwischen den Parteienvertretern oder mit deren technischen Beratern zuzulassen 14 . Ein solcher Austausch von Informationen und sachlichen Argumenten kann der effektiven Klärung der Lage dienen. Ggf. könnte der Sachverständige eine weitere neutrale Person für die Führung der Verhandlung hinzuziehen, um sich nicht 12 Trittmann in Nicklisch,76 13 Bleutge, Ortsbesichtigung durch Sachverständige, Tagungsband 42.Bausachverständigen- Tag 2007, 71,74 14 so auch Keldungs/Tilly, 51 42 Der Bausachverständige 3 · 2008
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