Expediente de Radicación No ... - Rama Judicial

República de Colombia
Rama Judicial del Poder Público
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTÁ D. C.
SALA CIVIL DE DECISIÓN
Bogotá, D.C, ocho (8) de abril de dos mil once. (2011)
REF: ABREVIADO. QUALA S.A contra
NESTLE DE COLOMBIA S.A.
Radicación No. 110013199001200431702 01
Magistrada Ponente: Dra. LIANA AIDA LIZARAZO V.
Discutido y aprobado en Sala del 5 de abril de 2011.
Se decide el recurso de apelación propuesto
por ambas partes contra la sentencia calendada 06 de agosto de
2010, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio
(Delegatura de Promoción de la Competencia) en el proceso del
epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1. Quala S.A., por conducto de apoderado
judicial, demandó a la sociedad Nestlé de Colombia S.A., para que
previos los trámites de un proceso abreviado de competencia desleal,
conforme al artículo 20 de la ley 256 de 1996, se hicieran las
siguientes declaraciones y condenas:

– Se DECLARE que la sociedad Nestlé de Colombia S.A, ha
realizado actos de competencia desleal de acuerdo con lo establecido en los arts.
7, 8 y 18 la ley 256 de 1996 así como el artículo 259 de la Decisión 486 de 2000.
– Se ORDENE en consecuencia a la sociedad demandada la
terminación o modificación de los actos de competencia desleal.
– Se IMPONGA a la sociedad demandada las sanciones
correspondientes a la violación de las normas referentes a la competencia desleal
– Se de cumplimiento al art52 de la ley 510 de 1999 y se condene
en trámite incidental posterior a la sociedad demandada al pago de la suma de mil
trescientos millones de pesos. .
demandada.
los hechos:
– Se CONDENE en costas del presente proceso a la parte
2. El libelo se soportó en la siguiente versión de
2.1. Después de un riguroso estudio sobre los
hábitos y preferencias de los consumidores, en cuanto al ingrediente
principal mas usado para dar sabor a los alimentos, se concluyó que
se trataba del “Hueso de Costilla de Res”, razón por la cual el 27 de
febrero de 2003 la sociedad demandante decide lanzar al mercado
colombiano “el primer caldo de costilla”, producto que es identificado
con la marca “Ricostilla” cuyo registro fue solicitado el 16 de julio de
2002 y concedido en Colombia, Ecuador, Perú y solicitada en
Venezuela, México, Bolivia, Guatemala y Republica Dominicana. El 10
de febrero de 2003, el INVIMA otorga registro sanitario No. 2003
001823 a Quala S.A. para la comercialización del producto “Ricostilla”.
2.2. Luego de su lanzamiento “Ricostilla” ha
logrado una importante participación en el mercado de caldos,
convirtiendo a Quala S.A. en líder de la categoría por encima de
Maggi, lo anterior según reportes de Nielsen. Por otro lado, Quala,
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
2

S.A. realizó una campaña publicitaria de televisión equivalente al 40%
del total de la publicidad de la categoría de caldos, con el fin de
promocionar dicho producto.
2.3. En Marzo de 2003, ocho meses depuès de
haber sido solicitada la marca Ricostilla ante la Superintendencia,
Nestlé de Colombia S.A. obtiene registro sanitario otorgado por el
INVIMA no. 2003 003563, para la comercialización del producto
“Maggi Costilla”, el cual es lanzado al mercado el día 10 de Marzo de
2003 violando normas sanitarias sobre contenido (NTC 512-1 1995
sobre contenidos de caldos y consomés) y normas técnicas sobre
rotulado (Resolución 02387 de 1997 sobre rotulado general). En
primer lugar el rotulado de “Maggi Caldo de Costilla” tenía la expresión
“Costilla” ocupando un 23% de la carátula del producto, sin ser una
marca registrada en alguna de las categorías exigidas por el Art. 3.3.1
literal C de la norma NTC 512-1, igualmente la expresión “Costilla” no
se refería a la verdadera naturaleza del producto, pues la expresión
“Caldo de Costilla” se encontraba en la parte inferior del rotulado a una
escala del 1% casi ilegible para el consumidor y tendiente a
confusiones. En segundo lugar, en lo que refiere a la violación de
normas sobre el contenido del producto, Nestlé de Colombia S.A.
promocionó por cerca de tres meses el producto “Maggi Caldo de
Costilla” sin que en su lista de ingredientes contuviera “Costilla”.
Razones por las cuales el INVIMA, mediante Auto 15213 del 11 de
noviembre de 2003, ordenó el decomiso de dicho producto y requirió a
la demandada para que incluyera carne de costilla en el producto, por
lo que ésta solicitó la modificación del registro sanitario, petición que
solo fue atendida hasta el 13 de agosto de 2003 por lo que el caldo
Maggi sin contenido de costilla estuvo comercializado por espacio de
más de tres meses.
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
3

2.4. Después de que el INVIMA ordenó a la
empresa Nestlé de Colombia S.A. cambiar los correspondientes
empaques por violación a las normas de rotulado, la empresa le
realizó algunos cambios, sin embargo la palabra “Costilla” sigue
ocupando el 23% del empaque y en la parte superior a una escala del
1% se encuentra la frase “Caldo de”, es decir que el cambio en ese
sentido fue imperceptible al consumidor. Por otro lado, el empaque
que se usa para diferenciar “Maggi Caldo de Costilla” tiene una
imagen muy similar a la que usa Quala S.A. para identificar el producto
“Ricostilla Caldo de Costilla”, lo que significa que tanto fonética como
visualmente Nestlé de Colombia esta induciendo en error a los
consumidores de este producto, quienes no podrían identificar
claramente la marca que consumen.
2.5. Normativamente hablando, el actuar de la
sociedad Nestlé de Colombia S.A. encuadra en lo descrito en los
artículos 7, 8 y 18 de la ley 256 de 1996 y en el artículo 259 de la
decisión 486 de 2000 de la comunidad andina.
La actuación surtida
3. Mediante resolución No. 08240 del 23 de
Abril de 2004 la Superintendencia de Industria y Comercio admitió la
demanda y ordenó notificar a la parte demandada, quien se opuso a
las pretensiones del libelo genitor expresando que:
3.1. La conducta denunciada por la sociedad
Quala S.A. no se encuentra implícita en el Artículo 18 de la ley 256 de
1996 alegada, pues no se ha evidenciado algún tipo de ventaja
competitiva significativa. Lo anterior es sustentado bajo el presupuesto
de que Nestlé de Colombia S.A. lanzó al mercado dos productos
diferentes uno con el saborizante de costilla y otro con la sustancia de
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
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la costilla de res propiamente dicha, ambos productos promocionados
bajo las normas sanitarias y técnicas exigidas en el país. Aceptó que si
bien la primera versión del caldo Maggi no contenía costilla, ese
producto contaba con registro sanitario y contenía un saborizante a
costilla, de donde no puede afirmarse que se estaba induciendo en
error al consumidor, en tanto que la expresión costilla no tenía como
propósito hacer referencia al contenido del producto, sino a su sabor.
3.2. En ningún momento Nestlé ha violado
norma técnica alguna respecto al rótulo del producto, ni aquella que se
encuentre dispuesta para la protección de la libre competencia
mercantil, esto teniendo en cuenta que en la cara principal del
empaque del producto aparece la designación “Caldo de” acompañado
de la marca reconocida “Maggi®” debidamente registrada, ésta se
encuentra de forma sobresaliente en una combinación de colores
propios del producto, de igual forma la norma presuntamente violada
no limita el tamaño y disposición de los elementos que conforman el
rótulo del producto, es decir, que da libertad al empresario para que en
su publicidad use el espacio que considere pertinente para el éxito del
lanzamiento del producto, claro esta que sin tendencia crear
confusiones en los consumidores.
3.3. Por otra parte, los consumidores en ningún
momento han sido victimas de engaños por parte de Nestlé, pues los
productos que se han ofrecido junto con su lista de ingredientes
respectivamente han sido los mismos que se han entregado al
consumidor, el anterior presupuesto se fundamenta bajo el sustento
fáctico referente a los dos caldos de costilla lanzados al mercado por
Nestlé. En cuanto al primero, le fue concedido por el Invima el Registro
Sanitario No. 2003003563 el día 18 de marzo de 2003 en donde la
lista de ingredientes presentada no contenía costilla propiamente
dicha; posteriormente, bajó la solicitud del Invima, Nestlé decidió
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
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lanzar al mercado un nuevo producto de “Caldo de Costilla” con una
nueva fórmula la cual sí contenía costilla de res. En conclusión, los
consumidores no han sido inducidos en ningún momento en error
siendo concientes de los ingredientes que sirvieron de base para la
elaboración del mismo.
3.4. En lo que refiere a la imagen de “una
costilla de res” en la etiqueta del producto, ésta es usada como un
carácter descriptivo de la sustancia principal que conforma la lista de
ingredientes, por lo tanto al ser una figura genéricamente reconocida
no tiene la obligatoriedad de solicitar el permiso a entidad alguna para
su uso.
3.5. Finalmente bajo los presupuestos fácticos
relatados por Nestlé de Colombia S.A., ésta solicita que se declare la
no ocurrencia en conducta desleal prevista en los artículos 7, 8 y 18 de
la Ley 256 de 1996 y, que se condene en costas a Quala S.A.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Son fundamentos del fallo de primera instancia:
4. El superintendente de Industria y Comercio,
al hacer una valoración detallada de los hechos y pruebas aportadas
en el proceso, los cuales acredita “a la luz de las normas prohibitivas
de la deslealtad en la competencia”, señaló las razones por las cuales
las conductas por parte de Nestlé de Colombia S.A. se constituyen
como actos de competencia desleal.
4.1. Se fundamentó en la violación del “principio
de buena fe comercial”, ya que la parte accionada, esto es Nestlé de
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
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Colombia S.A., incurrió en conductas desleales debido que dentro de
la publicidad usada para promocionar el producto “Maggi caldo de
costilla” se encuentran inmersos elementos censurables usados con la
finalidad de mejorar su estatus en el mercado. Lo sustentó desde dos
puntos de vista básicamente, el primero respecto a la imagen del
rótulo que fue usada para el lanzamiento de este producto, pues si
bien es cierto que la imagen de “una costilla de res” es genérica,
también es cierto que el producto que en principio comercializó no
contenía carne de costilla, por lo tanto era una característica irreal y
atrayente que pretendía atribuir al producto frente a los consumidores.
El segundo aspecto que destacó es el de que Nestlé no puede
esconder sus actuaciones detrás de un Registro Sanitario expedido
por el Invima, pues no es la entidad encargada de dirimir conflictos
referentes a la lealtad de las empresas al momento de competir entre
sí, en cambio esta entidad tiene como finalidad primordial velar por “la
preservación y mejoramiento de la salud humana mediante el control
sanitario que ejerce”, razón por la cual, y percatándose del error que
había cometido al avalar a Nestlé S.A. la comercialización del
producto en cuestión, decidió requerir a Nestlé para que incluyera
“Carne de res” en su producto. Motivos por los cuales se configuró la
transgresión del principio de buena fe en el actuar de esta empresa.
4.2. Seguidamente, el a-quo se refirió a la
norma de protección al consumidor en especial cuando refiere a que
“(…) Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda
comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan
inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los
componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de
empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad
de los bienes o servicios ofrecidos (…) 1 ”, en este punto destacó, que la
publicidad de “Maggi Caldo de Costilla” lanzado al mercado por
1 Decreto 3466 de 1982, Artículo 14.
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
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primera vez, contenía elementos tales como: la leyenda “Pura
sustancia” y la imagen del tipo de carne en cuestión, elementos que
pudieron haber inducido en error a los consumidores de este producto
en cuanto a la naturaleza, componentes, características y propiedades
relevantes del mismo, tal cual lo prohíbe la mencionada norma. De
esta forma la sociedad demandada consiguió imponer en el mercado
un producto con los efectos competitivos del caso cuando Quala S.A.
no se había reafirmado con “Ricostilla caldo de costilla” lanzado con
anterioridad en el mercado colombiano.
4.3. Así mismo el Superintendente delegado, se
pronunció frente a la desviación de clientela, tipificada en el artículo 8
de la ley 256 de 2996, advirtiendo que durante el transcurso del
proceso no se probó de forma alguna que al lanzar “Maggi caldo de
costilla” los consumidores hayan dejado de comprar el producto caldo
de costilla “Ricostilla” promocionado por Quala S.A. y en cambio
hayan comenzado a adquirir el producto de Nestlé, pues en el
mercado existían otras empresas dedicadas a la comercialización de
productos similares.
4.4. Frente a la propiedad industrial 2 , alegada
por la parte demandante en lo que refiere a la expresión “Costilla” y a
la imagen de este tipo de carne en la publicidad del producto, señaló
que se trata de términos descriptivos y genéricos para identificar esta
clase de condimentos, por lo que “Quala S.A. no puede reclamar por la
utilización que de la mencionada expresión hace su contraparte” (fol. 20 c. 3),
así mismo, no se demostró la titularidad de la marca del demandante.
4.5. Como conclusión, se sentenció que Nestlé
de Colombia S.A. incurrió en actos de competencia desleal en el tenor
2 Art 259, lit. C., Decisión 486 de 2000.
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
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de los artículos 7 y 18 de la ley 256 de 1996, esto es, infracción al
principio de buena fe y la infracción de normas de competencia
desleal, al incluir elementos publicitarios y características inexistentes
a “Maggi caldo de costilla” lanzado por primera vez al mercado
colombiano, lo que significa que se acogieron parcialmente las
pretensiones de la demanda.
bajo la siguiente argumentación:
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
5. La decisión fue apelada por ambas partes
5.1. Parte demandante: En un primer termino,
coincidió con la sentencia apelada en el sentido de que efectivamente
Nestlé de Colombia S.A. incurrió en actos de competencia desleal en
los términos de los artículos 7 y 18 de la ley 256 de 1996, sin
embargo, sostuvo que la sociedad demandada también infringió las
disposiciones del artículo 259 de la decisión 486 del acuerdo de
Cartagena, el artículo 8 de la ley 256 de 1996 y el numeral 3.3 de la
norma técnica NTC-512, lo que sustentó de la siguiente forma:
5.1.1. En cuanto al 259 de la decisión 486 del
acuerdo de Cartagena, pues la norma señala que los actos de
competencia desleal vinculados a la propiedad industrial son aquellos
en donde “las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del
comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de
fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los
productos”, lo que significa que cuando Nestlé uso en sus empaque
publicitarios las expresiones “Maggi costilla”, “Caldo de costilla” y “Pura
sustancia”, aun a sabiendas que su producto no contenía la carne de
costilla de res, se encontraba induciendo en error a los consumidores
en lo referente a la naturaleza y demás características del producto.
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.
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5.1.2. En punto al artículo 8 de la ley 256 de
1996, referido a actos de desviación de clientela, en la publicidad que
hace Nestlé para la promoción de sus productos se demuestra que el
actuar de esta sociedad tiene como finalidad desviar la clientela que
con esfuerzo ha adquirido Quala S.A. con su producto “RICOSTILLA”,
en este sentido el artículo mencionado advierte que “Se considera desleal
toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la
actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea
contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia
industrial”, en términos mercantiles cuando Nestlé intento “publicitar” un
producto que no contenía el ingrediente que en los empaques
promocionaba tenía como única finalidad la desviación de la clientela
de Quala S.A.
5.1.3. Por las razones anteriormente expuestas,
la parte demandante solicita se confirme el numeral primero del libelo
resolutivo de la sentencia de primera instancia, se revoque el numeral
segundo del fallo y en su lugar se declare que Nestlé de Colombia
S.A. infringió el artículo 8 de la ley 256 de 1996 y el artículo 259 de la
Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena. Finalmente que se incluya
dentro de la normatividad infringida por la sociedad demandada el
numeral 3.3 de la norma técnica NTC-512 con el fin de que se le
protejan los derechos a los consumidores como corresponde.
5.2. Parte demandada: Fundamentó su
apelación argumentando que, en ningún momento intento engañar a
los consumidores con el producto “Maggi caldo de costilla” lanzado al
mercado, en una primera ocasión, sin la carne costilla de res, ya que a
lo largo del trámite procesal llevado para el caso, se ha evidenciado
que las quejas presentadas a la Delegatura de Protección del
Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio han sido
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

presentadas por Quala S.A. mas no por un consumidor que se sintiese
afectado al adquirir el alimento en cuestión.
5.2.1. La Superintendencia de Industria y
Comercio se pronunció en forma errada al sostener que Nestlé de
Colombia S.A. en ningún momento hizo estudios para lanzar al
mercado “Maggi caldo de costilla”, pues contrario sensu, advirtió la
demandada, se hicieron estudios y análisis con respecto al producto
objeto de lanzamiento al mercado, en tal sentido que “obra en el
expediente el estudio de mercado denominado RC-161 EVALUACIÓN DE
CONCEPTOS PARA MAGGI CALDO DE COSTILLA realizado por la firma MERC-
ANÁLISIS DE MERCADOS” . Por otra parte sostuvo que, en Colombia no
existe disposición legal alguna que exija como requisito para el
lanzamiento de un producto el estudio en torno a la producción y
puesta en el mercado del mismo.
5.2.2. El segundo punto al que el demandado
hizo alusión fue sobre la no inclusión de caldo de costilla como
ingrediente del condimento, pues reitera que la Superintendencia de
Industria y Comercio erró al advertir en la argumentación de la
sentencia que el caldo promocionado no contenía dicho ingrediente y
que tampoco contenía ese sabor, en ese sentido, el demandado
remite al Registro Sanitario otorgado por el INVIMA al presentarle los
ingredientes del primer caldo de costilla que lanzaba al mercado
Nestlé de Colombia S.A., pues por tratarse de una sustancia
saborizante para las comidas no era necesario el ingrediente de
costilla de res propiamente dicho.
5.2.3. En cuanto a los dos productos ofrecidos a
los consumidores por la sociedad demandada, se refirió en los
siguientes términos: “dos productos pueden fácilmente ser diferentes así
tengan los mismos ingredientes”, razón por la cual el superintendente
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

volvió a errar en las consideraciones del fallo, pues ambos productos
lanzados al mercado son sustancialmente diferentes a pesar de la
similitud de sus ingredientes, por lo tanto este hecho no es suficiente
para afirmar que Nestlé actuó de mala fe al promocionar estos
alimentos con características similares pero en esencia diferentes.
5.2.4. Finalmente sostuvo que en cuanto a la
normatividad vigente para temas de competencia desleal, Nestlé ha
cumplido a cabalidad las obligaciones exigidas por dichas
disposiciones en el momento de llevar al mercado todos sus productos
incluyendo los que son objeto de disputa, pues si no hubiese obtenido
el Registro Sanitario por parte del Invima para el lanzamiento de esos
dos productos le hubiera costado sanciones significativas a la
empresa.
5.2.5. Por los anteriores argumentos expuestos,
la sociedad demandada concluye, que el superintendente delegado
para el conocimiento del caso no tuvo en cuenta algunas pruebas
elementales o no las valoró de forma correcta para proferir el fallo
siendo estas fundamentales para demostrar la legalidad de las
conductas de Nestlé de Colombia S.A., motivo por el cual solicitó se
revocara el fallo proferido en primera instancia, y consecuentemente
desestime las pretensiones de la demanda.
IV. CONSIDERACIONES
1. La Constitución Política de 1991 en su
artículo 333 establece que la actividad económica y la iniciativa
privada son libres, pero advierte también que deben ejercerse dentro
de determinados límites del bien común. Así estos derechos y
libertades no son absolutos, sino que se encuentran limitados por los
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

derechos de los demás y en general por el interés público.
Específicamente en relación con estos derechos el texto constitucional
establece como límite aquellos que defina el legislador en salvaguarda
del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.
La jurisprudencia ha reconocido que la libertad
económica se encuentra íntimamente ligada con la libertad de
empresa y con la libre competencia que se traduce en “la contienda de
empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener
determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus
empresas mediante la atracción y conservación de la clientela” “a
precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los
demás participantes”.
2. En Colombia la ley 256 regula lo relativo a la
competencia desleal, y con ella se pretende garantizar los derechos de
los empresarios en condiciones de igualdad, y los derechos de los
consumidores en quienes radica el interés público en que el sistema
competitivo funcione. Se trata entonces de una herramienta cuya
finalidad es evitar que se empleen en el mercado mecanismos
desleales que tengan la virtualidad de desviar la clientela de un
competidor, afectando su mercado y por ende sus probabilidades de
ganancia.
3. Sea lo primero advertir que las disposiciones
contenidas en la ley en cita se aplican no solo a aquellas personas que
tienen la calidad de comerciante sino a cualquier participante en el
mercado colombiano, quienes deben respetar en todas sus
actuaciones el principio de la buena fe comercial.
4. La ley en concordancia con el Convenio de
Paris define como competencia desleal todo acto o hecho que se
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

ealice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte
contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena
fe comercial. A los usos honestos en materia industrial o comercial, o
bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión
del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial en el
mercado.”
5. La Corte Suprema de Justicia desarrolló la
noción de acto de competencia al analizar la exequibilidad de los
artículos 75 a 77 del Código de Comercio, doctrina que mantiene
actualidad una vez expedida la ley 256 de 1996. Dijo la Corte:
“El desarrollo de las actividades comerciales en
una economía de mercado supone necesariamente la competencia
entre empresarios con el propósito de obtener la preferencia de la
clientela en relación con los productos que fabrican o comercializan, o
respecto de los servicios que prestan.
“La competencia, esto es, la oposición de
fuerzas entre dos o más rivales entre sí que aspiran a obtener algo,
tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles,
pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un
esfuerzo momentáneo, sino como resultado de un proceso en el que
influyen factores de muy diversa índole, tales como el prestigio
comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los
antecedentes personales y profesionales del empresario, las
condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de
ubicación de los establecimientos de comercio.
"Considerada objetivamente, la competencia
debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la
conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor
combinación de los distintos elementos que puedan influir en la
decisión de la clientela.” 3
6. Ahora bien, analizando en concreto el
contenido de la Ley 256 de 1996, es preciso partir de los artículos 2º y
3º, los cuales establecen qué es un acto de competencia y quiénes
pueden participar en éste como actores y víctimas del mismo. Al
respecto las normas citadas disponen lo siguiente:
“Artículo 2. Ámbito objetivo de aplicación. Los
comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de
actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y
con fines concurrenciales.
La finalidad concurrencial del acto se presume
cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela
objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en
el mercado de quien lo realiza o de un tercero.
Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta
Ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros
participantes en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a
la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.”
6.1. De las normas transcritas se deduce que
para que un acto pueda ser considerado como de competencia desleal
3 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. M.P. Dr. Hernando Gómez Otálora. Bogotá, D.E., 10 de julio de 1986.
15
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

se requiere que el acto se realice en el mercado y además que se
efectúe con fines concurrenciales.
Como lo sostiene la doctrina “Un
comportamiento se realiza en el mercado, cuando el mismo está
dotado de trascendencia externa 4 , es decir, cuando dicho
comportamiento es susceptible de producir un efecto en el ámbito
competitivo del mercado en el que se realiza.” 5
Y, el acto se realiza con fines concurrenciales
cuando la conducta se realiza con el objeto de concurrir al mercado, o
como lo dijo la Corte Suprema de Justicia con la intención de disputar
una clientela.
6.2. Luego, se puede decir que una conducta
es constitutiva de competencia desleal, “cuando corresponda a un acto
de competencia, es decir, a un acto que se realiza en el mercado, con
la intención de disputar la clientela de quien lo realiza o de un tercero y
que el mismo sea calificable como desleal.” 6
7. Ahora bien, la ley 256 de 1996 precisa que
personas están legitimadas por activa y por pasiva para reclamar la
aplicación de la ley y exige que en ambos casos sean participantes en
el mercado.
7.1. Por ello, si quien realiza el presunto acto
desleal no participa en el mercado, no existirá un acto calificable como
de competencia desleal; igual sucederá si quien lo padece, tampoco
participa en el mercado.
4 Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 67/94 – Senado. Gaceta Del Congreso del 9 de septiembre de 1994. Pg. 4.
5 Apuntes sobre competencia desleal. Jorge Jaeckel.
6 ibídem
16
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

7.2. En tal sentido, los artículos 20 y 21 de la
ley, “disponen frente a las acciones por competencia desleal, que
quienes están legitimados para interponer las mismas son las
personas que han sido afectadas por el acto de competencia desleal
que demandan, toda vez que siendo participantes en el mercado sus
intereses económicos resultan perjudicados, al igual que las personas
que a pesar de que al momento de demandar no participan en el
mercado, demuestran que tienen la intención de hacerlo y por tal
razón sus intereses económicos resultan amenazados.”.
7.3. Así las cosas, para que exista un acto de
competencia, quien lo realiza y quien lo sufre deben ser participantes
en el mercado, pues si alguno o ninguno de ellos lo es, el acto no
estará bajo el ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal y
quien reclama deberá acudir un camino jurídico diferente, como por
ejemplo, una acción de protección de marca en sentido estricto.
7.4. En el caso concreto, está debidamente
acreditado que demandante y demandado son participantes en el
mercado, de donde se da legitimación ad causam de los intervinientes.
8. Ahora bien, despejado tal aspecto se hace
necesario establecer si se dan en el sub-lite los actos de competencia
desleal que reprocha la actora al demandado.
8.1. La Ley 256 de 1996 estableció una
cláusula general de competencia desleal en los siguientes términos:
“ARTICULO 7.- PROHIBICION GENERAL: Quedan
prohibidos los actos de competencia desleal. Los
participantes en el mercado deben respetar en todas sus
actuaciones, el principio de la buena fe comercial.
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del
Artículo 10 bis del Convenio de París 7 aprobado mediante
Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las
sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe
comercial, a los usos honestos en materia industrial o
comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o
afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor,
o el funcionamiento concurrencial del mercado.”
Esta norma contiene una cláusula general de
competencia que establece en forma categórica e imperativa la
prohibición de incurrir en actos de competencia desleal, lo cual sucede
cuando un participante en el mercado incumple con su deber de
respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe
comercial, las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en
materia industrial y comercial
El artículo 7 no distingue qué faltas al principio
de la buena fe comercial, a las sanas costumbres o a los usos
honestos son constitutivas de competencia desleal, sino que ordena
que ese deber de respeto lo deben seguir en todas sus actuaciones
los participantes en el mercado.
Ahora bien, el art. 7 es una norma de carácter
general prohibitiva, en tanto que las conductas señaladas en los
numerales 8 a 19 son enunciativas de competencia desleal, aquella es
una norma que contiene la noción de competencia desleal, noción
que “se irradia y se encuentra incursa en la esencia de todos los
casos que contemplan los artículos 8 a 19, siendo apenas obvio, por
no decir necesario, que cada vez que se infrinja una de esas
disposiciones, se infrinja también el artículo 7, sin que haya una sóla
7 El numeral 2º del Artículo 10 bis del Convenio de París establece:
2)Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos
en materia industrial o comercial."
18
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

norma que impida que se apliquen simultáneamente las dos
disposiciones que se consideran transgredidas, si así lo solicita el
accionante. Es de anotar que en estos casos no prima la aplicación de
la norma especial sobre la general, pues para que dicho principio de
aplicación de la ley sea operante, se requiere que las disposiciones
sean incompatibles entre sí 8 , lo cual no sucede en el caso de la ley
256 de 1.996, pues nada impide que una actuación infrinja una de las
conductas previstas por los artículos 8 a 19 y a su vez sea contraria a
la buena fe comercial.” 9
Así, la noción de lealtad contenida en el art. 7
conlleva el respeto de los participantes en el mercado de la buena fe,
de tal suerte que se incurre en un acto de competencia desleal cuando
se viola dicho deber.
Lo anterior porque la competencia desleal
tienen un contenido jurídico, pero eminentemente ético como lo
señalara la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en
su sentencia del año de 1.958 10 al decir que actuar lealmente es obrar
de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes
obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado
standard de usos sociales y buenas prácticas mercantiles.
La buena fe comercial que señala el art. 7 se
refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad,
confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los
comerciantes en sus actuaciones. 11
8
Ley 57 de 1887, artículo 5.
9
Jorge Jaeckel
10
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Arturo Valencia
Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.
11
MONROY Cabra Marco Gerardo. Op. Cit. Pág. 289. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-
469 del 17 de julio de 1.992. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-524/95 del 16 de noviembre
de 1.995, Magistrado Ponente : Carlos Gaviria Díaz. VALENCIA Zea, citado por ORTEGA Torres
Jorge, Código Civil Comentado. Editorial Temis, 16° Edición Bogotá 1.983. Pág. 329.
19
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de
23 de junio de 1958 señaló como los conceptos de lealtad y buena fe
se interrelacionan en providencia que conviene recordar. Dijo la Corte :
“... La expresión "buena fe" (bona fides) indica que las
personas deben celebrar sus negocios cumplir sus
obligaciones y, en general, emplear con los demás una
conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos
direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de
emplear con los demás una conducta leal, una conducta
ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo
término, cada cual tiene el derecho de esperar de los
demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena
fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los
demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el
derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás
obren con nosotros decorosamente.
... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la
persona se conforma con la manera corriente de las
acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con
un determinado standard de usos sociales y buenas
costumbres.
Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la
sociedad, son las piedras de toque que sirven para
apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la
ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la
ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras
fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza,
en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que
impera en una colectividad.
Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con
rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será
mejor comprendido si lo comparamos con el concepto
opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de
mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin
una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si
se pretende obtener algo no autorizado por la buena
costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener
ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende
obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena
costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata
20
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas
por la buena costumbre. 12
Por ello como lo sostiene autorizada doctrina “
el elemento deslealtad que debe revestir el acto de competencia para
que su actor pueda ser censurado por haber incurrido en competencia
desleal, hace referencia a que dicho actuar sea contrario al principio
de buena fe, el cual rebasa los contenidos típicos de las normas, para
fundar su sustento en la confianza en el respeto por los parámetros
éticos y moral que imperan en la sociedad.” 13
La Superintendencia como juez de primera
instancia sostuvo que Nestlé de Colombia S.A nunca demostró que su
caldo de costilla Maggi tuviera efectivamente ese sabor, pero que se
valió de una presentación acomodada del producto atribuyéndole
características inexistentes que resultaban atractivas para el
consumidor y útiles para el propósito de obtener su atención y ganar
su preferencia.
Sea lo primero advertir que según dan cuenta
las copias allegadas por el Invima a la sociedad demandada se le
concedió registro sanitario para fabricar y vender caldo de costilla, ( fl.
200 c2) en tabletas, producto que tenía como ingredientes sal,
resaltadores de sabor (glutamato monosodico, carne de res, inosinato
y guatilato de sodio),y aromas certificados ( carne, papa, cilantro) entre
otros.
Está probado igualmente que Invima requirió a
Nestle para que incluyera carne de costilla en el producto, razón por la
12 Corte Suprema de Justicia . Sala de Casación Civil, sentencia de junio 23 de 1958. M.P. Arturo
valencia Zea.
13 Jorge Jaeckel La competencia desleal.
21
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

cual la sociedad demandada solicitó el cambio de composición en el
registro para incluir como ingrediente carne de costilla anexando ficha
técnica en la cual se puede establecer el tipo de carne y el momento
de su adición. Según la ficha técnica el listado de ingredientes sería :
sal, resaltadores de sabor (glutamato monosodico, carne de res,
inosinato y guatilato de sodio), aromas certificados ( carne, papa,
cilantro),carne de costilla deshidratada entre otros. Ingredientes que
deben aparecer en la etiqueta del producto.
Obra igualmente la resolución expedida por el
Invima el 16 de diciembre de 2003 por medio de la cual se modificó la
resolución que le había concedido el registro sanitario para fabricar y
vender el caldo de costilla, en el sentido de cambiar la composición
del producto para incluir extracto de carne de res y carne de costilla
deshidratada.
De la conducta asumida por la demandada
frente a Invima se puede deducir que conocía perfectamente que el
primer caldo de costilla no tenía ese sabor pues dentro de sus
ingredientes no se encontraba ni extracto de costilla, ni costilla
deshidaratada, ni resaltadores de sabor de costilla, a punto tal que
solicitó cambio de composición, luego tal comportamiento debe
decirse que es contrario a la buena fe comercial en tanto que como lo
sostuvo la Superintendencia el empaque del producto daba a entender
al consumidor la idea equivocada de que dicho alimento sí contenía
costilla, lo que motivaba en aquellos la decisión de compra.
8.2. Un segundo punto que abordará la Sala
hace relación a la configuración del acto de competencia desleal por
violación de normas y en especial por infracción del art. 14 del decreto
3466 de 1982.
22
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

Señala el art. 14 del decreto 3466 de 1982 que :
“ Toda información que se de al consumidor acerca de los
componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan
al público, deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto
las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no
corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir
a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los
componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la
forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la
idoneidad, o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”……
Sea lo primero advertir que en el caso concreto
se inició una investigación ante la Superintendencia de Industria y
Comercio División de protección al consumidor por la presunta
infracción de los artículos 14 y 31 del Decreto 3466 de 1982 la cual se
definió por medio de la Resolución 2868 del 17 de agosto de 2004 en
la que se archivó la actuación iniciada contra la sociedad demandada,
resolución que fuera revocada por medio de la 1990 de 2005, lo que
diera lugar a que se expidiera con posterioridad la Resolución 6356 del
23 de diciembre de 2005 por medio de la cual se archivó el expediente
y se ordenó la remisión de las diligencias al Invima para lo de su
competencia en tanto que aquella entidad consideró que por tratarse
de un alimento, la aprobación del rotulado y demás información
impresa en el empaque del producto, se encuentra sujeta a la
normatividad que rige la materia cuya aplicación le corresponde al
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos
Invima.Así consideró que la competencia la tenía el Invima, a quien se
enviaron las diligencias.
El Invima el 11 de septiembre de 2006 expidió
una Resolución por medio de la cual exoneró a Nestlé de los cargos
señalando que esa entidad no infringió ninguna norma técnica en
23
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

tanto que el producto que fuera objeto de las medidas sanitarias no fue
fabricado indicando una composición distinta de la autorizada, sino
que señalaba en su etiqueta los ingredientes que le habían sido
autorizados mediante resolución del 5 de marzo de 2003 por medio de
la cual se concedió el registro sanitario para el producto en cuestión.
Del anterior recuento de actuaciones
administrativas, lo que se puede concluir es que el Invima consideró
que no había habido infracción a las normas sanitarias como se lee
claramente en la Resolución que en su tenor literal dice: “ Así las
cosas y dándole aplicación a lo dispuesto por el artículo 104 del
Decreto 3075 de 1997, al no haber violación a las normas sanitarias ,
se procede a ordenar la exoneración respecto de los cargos
formulados en contra de la sociedad NESTLE DE COLOMBIA S.A. y
en consecuencia se ordena el archivo del presente proceso.”
Luego, la infracción por violación al art. 14 del
Decreto 3466 de 1982 es asunto que no se definió en las actuaciones
administrativas referidas y frente al cual la Sala acometerá su estudio
de cara a la sentencia de primera instancia y a los alegatos del
recurrente.
Sea lo primero advertir que “ el principio general
que rige la información comercial se centra en que aquello que se diga
sobre un producto no debe inducir a engaño al consumidor. De esta
forma se busca que en el mercado reine la realidad y la transparencia
en la competencia, protegiendo al consumidor del engaño que podría
sufrir con ocasión de la información falsa o engañosa que le es
transmitida y al competidor del desvío de su clientela mediante
mecanismos indebidos.” 14
14 Jorge Jaeckel La regulación de la publicidad y el engaño. Superintendencia de Industria y
Comercio. Abril de 2004
24
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

En el caso concreto, no queda la menor duda
de que se cometió infracción contra la disposición en comento, porque
la utilización de la expresión “ pura sustancia” así como la utilización
de las expresiones “ caldo de costilla” y “ costilla”, así como una
imagen alusiva a éste tipo de carne hacían creer al consumidor
promedio de la existencia de tal elemento en el producto, y por tanto
su presentación era apta para inducir a error a los consumidores
acerca de la naturaleza, componentes, características y ´propiedades
relevantes de ese alimento.
De otro lado, como lo afirmó la
Superintendencia, la violación de normas al consumidor comportó para
Nestlé la efectiva realización de una ventaja competitiva significativa
frente a Quala en tanto que lanzó al mercado la primera versión del
caldo sin incurrir en los costos de realización de estudios de mercado
y logró colocar en el producto y enfrentar el de la competencia antes
de que se lograra reafirmar en el público consumidor.
Extemporánea es la petición de la parte
demandada en el sentido de que se tengan en cuenta las pruebas que
aportó en segunda instancia relativas a los estudios de mercado.
8.3. Otro punto de inconformidad de la parte
demandante hace relación a la desviación de la clientela, aspecto que
el juez de la primera instancia no encontró probado.
De acuerdo con el artículo 8 de la ley 256 de
1996 el acto desleal de desviación de la clientela tiene lugar en los
casos en que la conducta del demandado “ tenga como objeto o como
efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre y cuando sea contraria a las sanas
25
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o
comercial.”
La norma en mención tiene dos supuestos de
hecho bien diferenciados: a) que el acto tenga como objeto la
desviación de la clientela, o b) que el acto tenga como efecto la
desviación de la clientela.
Según lo anterior, el primer supuesto no
requiere que el acto haya producido efectivamente la desviación de la
clientela, sino simplemente que tenga como objeto tal conducta, por lo
que lo que importa en esta modalidad es la intención que tenga el
competidor de desviar la clientela, aspecto que en concepto de la Sala
se encuentra debidamente acreditado.
En efecto como se sostuviera con anterioridad,
introducir un producto en el mercado después de que el competidor ya
tiene otro, con información engañosa, es un típico acto que tiene como
objeto la desviación de la clientela y que debe ser sancionado bajo las
normas de competencia desleal. Lo anterior porque después de que la
demandante ya había lanzado su producto en el mercado la
demandada introduce el suyo con una publicidad engañosa, creando
en el receptor o destinatario de la información comercial una
representación distorsionada de la realidad, con la única finalidad u
objetivo de quitarle su clientela.
No es importante para despachar este aspecto
prueba de la cantidad de personas que siendo compradoras del caldo
ricostilla, lo dejaron de comprar para adquirir el de Nestlé, pues se
insiste ésta conducta se configura con la sola intención de desviar la
clientela, es decir cuando los actos de competencia desleal tienen
como objeto la clientela del consumidor.
26
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

Justicia:
Sobre el tema sostuvo la Corte Suprema de
“Ni el citado artículo 75 ni el 76 del C. de Co. exigen
tampoco que el competidor demandante haya
experimentado un perjuicio singular y distinto del que de
suyo encierra las prácticas mercantiles prohibidas, para
que proceda la acción por competencia desleal, ni menos
es necesario que haya en efecto confusión, desviación o
desorganización de la clientela o de la empresa y el
mercado, para que dicha acción sea de recibo, pues basta
que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales
se duele el actor, sean por sí mismos suficientes para
producir esos resultados, esto es, que sean
intrínsecamente aptos para esos efectos. De ahí
precisamente que aun cuando la última de esas
disposiciones consagre el ejercicio de la acción de
reconocimiento y pago de los perjuicios efectivamente
sufridos por el comerciante actor en forma simultánea o
conjunta con la conminatoria ya mencionada, nada obsta
para que en el evento en que aquellos no se caractericen
suficientemente, aquél pueda limitar los alcances de su
pretensión a la consecución de la orden judicial que haga
cesar únicamente las consecuencias nocivas que consigo
llevan las aludidas prácticas. En este último caso es,
entonces, suficiente el peligro potencial derivado de dicha
conducta, tal como es del caso entender el artículo 76 del
C. de Co. no obstante que pareciera consagrar la
necesidad de un perjuicio diferenciado o específico en
orden a la procedencia de la acción por competencia
desleal. Una cabal hermenéutica de este precepto obliga
de una vez por todas a entender por perjudicado, no al
comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado
por los actos desleales del competidor, sino al que está
colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de
la conducta desplegada por este último y que implica un
riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que
tiene de producir esa clase de daños. A ese entendimiento
conduce, además, no solo el texto del artículo 1o. del C. de
Co. según el cual “...los asuntos mercantiles se regirán por
las disposiciones de la ley comercial y los casos no
regulados expresamente en ella serán decididos por
analogía de sus normas”, sino el artículo 2o. ibídem al
ordenar que “En las cuestiones comerciales que no
pudieren regularse conforme a la regla anterior, se
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

aplicarán las disposiciones de la legislación civil”; normas
éstas que impiden la aplicación integral e indiscriminada a
casos concretos con las características que ofrece el
presente, de las disposiciones comunes que gobiernan la
responsabilidad civil extracontractual.
Ripert apoyándose en autores como Pouillet y Roubier,
entre otros, sostiene que las sanciones judiciales por el
ejercicio de competencia desleal “no tienden solamente a
reparar un perjuicio, pues son además preventivas en
vista al respeto de un derecho violado...”(Tratado
Elemental de Derecho Comercial, Editorial Labor, 1988,
pag. 310). Dentro de la misma línea de pensamiento, otros
doctrinantes consideran suficiente que el acto sea idóneo
para producir un resultado, pues el peligro de la desviación
de la clientela constituye en sustancia el perjuicio de la
probabilidad ajena de ganancia, perjuicio que vindica la
represión del acto que viola la lealtad de la concurrencia y
no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta
institución jurídica tutela un derecho subjetivo y no
absoluto (Tulio Ascarelli, Teoría de la Concurrencia y de
los bienes inmateriales, De. Bosh, 1970, Pág. 473). Es
ésta, además, la tendencia doctrinaria, legislativa y
jurisprudencial moderna.” 15
En efecto, sostiene Tulio Ascarelli que el acto
desleal es sancionado en cuanto “ sea idóneo para perjudicar a quien
explota una empresa concurrente y es esta probabilidad de daño ( y
no el daño efectivo) la que es suficiente para justificar su represión
debiendo en la valoración de dicha idoneidad basarse en las que,
justamente, se denominan máximas de la experiencia.” 16
Queda claro entonces, que los actos de
competencia desleal por desviación de la clientela no exigen que se
produzca tal efecto, sino que lo tenga por objeto. Es por eso que en
éste punto recibe eco la apelación del demandante.
15
Corte Suprema de Justica, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de septiembre de 1995. Exp.
3939
16
Tulio Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, Editorial Bosch, pág 163
28
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

8.4. Finalmente y en relación con las normas de
violación a la Propiedad industrial, la parte demandante insiste en que
se violó el artículo 259 de la Decisión 486 de 2000 que señala que
constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad
industrial entre otros, “ las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo,
en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la
naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el
empleo o la cantidad de los productos.”
Sea lo primero advertir que tratándose de
competencia desleal no se hace necesario que se configuren los actos
a los que se refieren los arts. 154 y 155 de la Decisión 486, porque no
se trata de un tema de propiedad industrial, sino de competencia
desleal por lo que la conducta se tipifica cuando el comerciante afirma
calidades que no tiene el producto y que pueden inducir a error al
consumidor en punto a la naturaleza, modo de fabricación, y
características del producto.
Este aspecto se encuentra debidamente
acreditado en el expediente en tanto como se resolviera con
anterioridad Nestlé utilizó durante varios meses en el empaque de su
producto y en la publicidad del mismo las expresiones “ Magui Cosilla”,
“ Caldo de Costilla” y “ PURA SUSTANCIA” pese a que el producto no
tenía tales características, aseveraciones que aparecieron por
entonces en el empaque del producto y que sin lugar a dudas podían
inducir al público en error sobre la naturaleza, el modo de fabricación y
las características del mismo.
Así en este aspecto se encuentra razón al
demandante en tanto que la conducta asumida por la demandada dio
29
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

lugar a violación de distintas normas, como quedara explicitado en
esta providencia.
Sin embargo, el otro punto cuestionado por la
actora en la demanda hace referencia a que la demandada utilizó en
su rotulado la expresión Costilla escrita en un tamaño
desproporcionado con relación a la marca, generando similitud con la
marca Ricostilla y utilizando en su rotulado una foto y colores
distintivos de Ricostilla, por lo que se generó confusión entre los
consumidores respecto a la marca que estarían consumiendo.
En tal aspecto, concierta la sala con la
Superintendencia en que Quala no puede reclamar por la utilización
que de la mencionada expresión hace Nestlé, que por demás es una
expresión genérica y descriptiva que no se encuentra protegida por los
derechos de propiedad industrial, y de otro lado, frente a la utilización
de la imagen por parte de la demandada, la conducta debe ventilarse
de conformidad con las normas que regulan la materia, que no por las
de la competencia desleal.
8.5. Finalmente y en relación con la violación
sobre norma técnica, como lo sostuviera la Superintendencia, la
conducta de Nestlé de Colombia S.A. resultó constitutiva de la
conducta desleal de violación de normas con ocasión de la infracción a
los artículos 3.1 y 3.2 de la norma Técnica colombiana NTC 512-1
oficializada mediante Resolución N 2387 de 1999 del Ministerio de
Salud.
Lo anterior, porque como lo reconoció el
representante legal de la demandada en su declaración la entidad
cuando fue requerida por el Invima se percató de que había cometido
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

un error al avalar la fabricación y comercialización de un caldo de
costilla, que no contenía ese tipo de carne.
De otro lado, la norma sanitaria sobre rotulado
que según la parte demandante desconoció Nestlé de Colombia es del
siguiente tenor:
“3.3. En el rótulo de alimentos envasados deberá aparecer
la siguiente información según sea aplicable al alimento
que deba ser rotulado:
3.3.1 Nombre del alimento
3.3.1.1. Se deberá indicar la verdadera naturaleza del
alimento, y normalmente, deberá ser específico y no
genérico.
a) Cuando se hayan establecido uno o varios nombres
para un alimento en la legislación respectiva, se deberá
utilizar por lo menos uno de estos nombres.
b) Cuando no se disponga de tales nombres, deberá
utilizarse un nombre común o usual consagrado por el uso
corriente como término descriptivo apropiado que no
induzca a error o a engaño al consumidor.
c) Se podrá emplear un nombre “acuñado”, de “fantasia” o
“de fábrica” o “una marca registrada”, siempre que vaya
junto con uno de los nombres indicados en los numerales
a) y b), en la cara principal de exhibición.
3.3.1.2. En el rótulo, en la cara principal de exhibición,
junto al nombre del alimento, en forma legible a visión
normal, aparecerán las palabras o frases adicionales
necesarias para evitar que se induzca a error o engaño al
consumidor con respecto a la naturaleza y estado físico
auténticos del alimento que incluyen pero no se limitan al
tipo de medio de cobertura, la forma de presentación o su
condición o el tipo de tratamiento al que ha sido sometido,
por ejemplo, deshidratación, concentración, reconstitución,
ahumado, etc”
En concepto de esta sala, tal norma como lo
sostuviera la Superintendencia también fue violada por la demandada,
porque en el rótulo del alimento se le dio el nombre de caldo de costilla
sin que tal fuera la verdadera naturaleza del mismo, y además, como
31
Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

se ha sostenido a lo largo de ésta providencia tal nombre inducía a
error o engaño al consumidor.
V. DECISIÓN
En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en la Sala Civil de Decisión,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO. Modificar la sentencia pronunciada
por la Superintendencia de Industria y Comercio el seis ( 6) de agosto
de dos mil diez (2010), conforme a la parte motiva de esta providencia
en el siguiente sentido:
1. Adicionar el numeral 1 en el sentido de que la
demandada también incurrió en actos de competencia desleal por
infracción al art. 8 de la ley 256 de 1996, por infracción al artículo 259
de la Decisión 486 de 2000 y por infracción a la norma Técnica NTC
512.
2. Revocar el numeral 2.
3. Confirmar el numeral 3.
SEGUNDO: costas a cargo de la demandada.
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.

Para los efectos de la liquidación de costas la
Magistrada Ponente señala como agencias en derecho la suma de
$4’000.000 .
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE
LIANA AIDA LIZARAZO V.
Magistrada
CLARA INÉS MÁRQUEZ B. LUZ MAGDALENA MOJICA R.
Magistrada Magistrada
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Abreviado de Quala S.A contra Nestlé de Colombia S.A.