Carmen Salinero Alonso - AIDP España

NATURALEZA JURÍDICA, FUNDAMENTO Y
COMUNICABILIDAD DE LAS
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.
Carmen Salinero Alonso
Profesora Titular
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
1. Naturaleza jurídica de las circunstancias: el binomio objetivo-subjetivo
y sus consecuencias en relación a la fundamentación y comunicabilidad
de las circunstancias.
Las circunstancias modificativas han sido objeto de múltiples clasificaciones
atendiendo a diversos criterios no siempre válidos y útiles para su
mejor conocimiento y comprensión. De entre todas ellas la más común y reiterada
entre la doctrina, no sólo histórica 1 sino también actual 2 , es la que de
1 Aunque ya PACHECO, sin llegar a utilizar los términos subjetivo y objetivo, alude a la parte objetiva
y subjetiva del delito (Código Penal concordado y comentado, 4ª ed., Tomo I, Madrid, 1870, pág. 252),
fue SILVELA quien introdujo de forma categórica el binomio objetivo/subjetivo que tanto se ha dado a
la discusión (Derecho Penal. Estudiado en principios y en la legislación vigente en España, Primera y
Segunda Parte, Madrid, 1874-1879, págs. 184 y ss. y 215 y ss.).
Posteriormente y a partir de este autor la generalidad de la doctrina asume este binomio que,
como veremos, junto a otros criterios han mantenido viva la discusión acerca de la naturaleza de las
circunstancias.
Por todos, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los
elementos del delito, y el artículo 60 del Código penal español”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, T. XXX, 1977, págs. 601 y ss. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias
modicativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, págs. 155 a 157 y 161 y ss.
2 Entre otros, y aún reconociendo que dicha clasificación requiere matizaciones MUÑOZ CONDE,
F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Valencia, 1996, pág. 528; COBO VIVES,
M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Valencia, 1996, pág. 797 y 801 y 802;
PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal,
Madrid, 1997, pág. 316; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M./SERRANO GÓMEZ, A: Derecho Penal Español.
Parte General, 18ª ed., Madrid, 1995, pág. 693; personales y objetivas son para MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 4ª ed., Barcelona, 1996, pág. 622.

CARMEN SALINERO ALONSO
acuerdo con su naturaleza distingue entre circunstancias objetivas y subjetivas
3 .
En efecto, se ha querido hallar la naturaleza jurídica de las circunstancias
en su carácter objetivo o subjetivo, pero partiendo, a mi juicio, de un error
procedendi al querer configurar de forma unitaria, como si de un todo se
tratara, a atenuantes y agravantes.
Tal y como señala ALONSO ÁLAMO, “objeto de análisis ha de ser la
naturaleza de cada circunstancia, y en este sentido, podrá la naturaleza misma
servir de pauta clasificatoria, pero no al revés” 4 . Sólo así podremos esquivar
la propensión a deducir de su carácter objetivo o subjetivo su pertenencia al
injusto o la culpabilidad como tradicionalmente se ha venido haciendo por la
generalidad de la doctrina científica.
Con independencia de lo expuesto, y que será objeto de atención más
adelante, nos encontramos con un problema material de difícil solución como
es el hecho de que la delimitación de lo que es objetivo o subjetivo no es
en modo alguno ni clara ni precisa y siempre relativa. En este sentido, y
no por haber sido frecuentemente citadas pierden su vigencia, las palabras
de BAIGUN expresan muy resumidamente esta cuestión: “La relación
subjetivo-objetiva es una bipolarización gnoseológica, compleja y dialéctica,
una interacción cognoscitiva que se da en todo caso concreto, particular.
Desde el punto de vista del sujeto cognoscente todas las circunstancias
son subjetivas, tanto las que tradicionalmente reciben esa denominación,
como las consideradas objetivas. Al mismo tiempo, esos procesos psíquicos
individuales, esas subjetividades singulares, enfocadas desde el ángulo de su
existencia en la sociedad, constituyen fenómenos, entidades objetivas, situados
dentro de la categoría denominada conciencia social” 5 .
Pero, es que no sólo las diversas perspectivas de lo que es objetivo
y subjetivo pueden alterar su caracterización y confundir al intérprete. El
problema se agrava, aún más si cabe, porque todas las circunstancias poseen, al
tiempo, componentes subjetivos y objetivos que hacen muy difícil su inclusión
en una u otra estructura sin riesgos a equivocaciones. Es más, desde este punto
de vista, habría que concluir que todas las circunstancias son mixtas, lo que
nos lleva a un aparente círculo sin salida.
Ciertamente el reconocimiento y aceptación de que todas las
circunstancias se componen de elementos objetivos y subjetivos, y la variedad
de criterios de la doctrina y jurisprudencia, que en ocasiones les ha atribuido
3 El que nosotros mismos hayamos hecho referencia a esta distinción obedece a que la misma ha tenido gran
peso específico en nuestra literatura, pero ello no significa que sea partidaria o le conceda virtualidad en sí
misma.
4 ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general. Valladolid, 1981,
pág. 345.
5 BAIGUN, D.: Naturaleza de las circunstancias agravantes, Buenos Aires, 1970, pág. 22.
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Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
especiales fundamentaciones, incrementan la confunsión. Por ello, solamente
podremos llegar a una solución satisfactoria analizando cada una de las
circunstancias de forma independiente, indagando en su ratio, y poniendo
de manifiesto el predominio o prevalencia de uno u otro carácter. Y todo
ello, claro está, sin prejuzgar una fundamentación dogmática que la vincule
apriorísticamente al injusto o a la culpabilidad, fundamentación que en algunas
ocasiones no existirá.
Por su parte, ninguno de nuestros Códigos Penales, y en esto el actual
no es una excepción, ha admitido tal clasificación sin que sea lícito derivarla
del contenido de un precepto, como el derogado artículo 60 y el vigente 65,
que despliega su ámbito de acción en el campo de la participación delictiva 6 .
Ni siquiera aquellos autores que han admitido este binomio para clarificar
la naturaleza jurídica de las circunstancias, han llegado a un reconocimiento
unívoco y a un contenido común, provocando equívocos y contradicciones
difícilmente justificables.
Si a todo lo expuesto le unimos el hecho de que de tal distinción se
han querido extraer consecuencias jurídicas directas en torno a su fundamento
dogmático o a sus efectos de cara a la participación delictiva, incluso en otros
ámbitos, como por ejemplo el de los delitos especiales, debemos concluir que
la citada clasificación no sólo resulta injustificada 7 , sino altamente perturbadora
y nociva para el propósito con que se concibió: averiguar la naturaleza jurídica
de las circunstancias como elemento, junto a otros, imprescindible para la
construcción de una teoría general de las circunstancias.
En efecto, los problemas que ha originado el binomio objetivo/subjetivo
no son consecuencia únicamente de la dificultad material de su delimitación
y de la constatación de elementos objetivos y subjetivos en todas las
circunstancias. Las complicaciones se han visto sobredimensionadas por su
instrumentalización para resolver otras cuestiones controvertidas y de difícil
6 QUINTERO OLIVARES, G. (Dtor)/MORALES PRATS, F./PRATS CANUT, J.M.: Manual de Derecho
Penal. Parte General, Pamplona, 1999, pág. 720 refieren la inexistencia de esta clasificación legal derivada
del art. 65 CP, poniendo de manifiesto la dificultad de señalar la línea divisoria entre lo personal e
impersonal, lo que ha de llevar, según los autores, y por el beneficio de la duda a negar la transmisibilidad
de la agravante. Como ejemplo de circunstnacias en las que pueden darse datos objetivos de carácter
personal citan la agravante de abuso de función pública o superioridad.
7 Así DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos
del delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 644, salvo que la indagación de
tal naturaleza tuviera como fin el averiguar si la concreta circunstancia exigía el elemento subjetivo de
“aprovecharse” o “buscar de propósito”.
En el mismo sentido y haciendo suyos los razonamientos de este autor desde entonces, la generalidad
de la doctrina, entre otros, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., pág.
350; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad
criminal, op. cit., pág. 165 y 166; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias
y la participación delictiva, Madid, 1995, pág. 60 y MARTOS NUÑEZ, J.A.: “La circunstancia de precio,
recompensa o promesa en el Sistema Penal Español”, en Poder Judicial, núm. 36, 1994, pág. 56.
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CARMEN SALINERO ALONSO
reconducción a planteamientos unitarios en una Ciencia, como la penal, objeto
de sistematizaciones y posicionamientos diversos.
En torno a la teoría general de las circunstancias pueden adivinarse,
al menos, tres cuestiones que, aunque relacionadas entre sí, tienen distinta
caracterización 8 . La primera, ya la he adelantado, alude a la naturaleza jurídica
de las circunstancias, a su caracterización objetiva o subjetiva. La segunda
hace referencia a su fundamentación, a su gravitación en la esfera de la teoría
del delito –injusto o culpabilidad– o fuera de ella. Y, en tercer lugar aparece la
discusión en relación al párrafo del artículo 65 aplicable a cada una de ellas de
cara a su comunicabilidad a los partícipes en el delito circunstanciado 9 .
Cada una de estas cuestiones tiene un campo de operatividad distinto que,
sin embargo, se ha visto difuminado y alterado por el maridaje y correspondencia
que entre los mismos se han establecido por doctrina y jurisprudencia.
A este respecto señala DÍEZ RIPOLLÉS como la mayoría de los autores,
con mayor o menor nitidez, han establecido una vinculación fija y unívoca
entre estas tres cuestiones, de tal modo que “toda circunstancia de naturaleza
subjetiva, se refiere a la culpabilidad, y en cuanto a comunicabilidad acude al
párrafo 1 del artículo 60 (actual 65). A su vez, toda circunstancia de naturaleza
objetiva, se refiere a la antijuricidad, y es comunicable a tenor del párrafo 2
del artículo 60” 10 .
Pues bien, de entre todas las posibles razones que han dado lugar, por
un lado, a la relación naturaleza subjetiva/culpabilidad/65.1º y, por otro, naturaleza
objetiva/antijuricidad/65.2º, cabe destacar, como decisivo, el binomio
objetivo/subjetivo, sin que a su vez sea despreciable el argumento de que el
propio artículo 60 –actual 65– haya influido de manera especial en tal conceptualización
11 , a pesar de que el mismo en ningún momento alude a circunstan-
8 A ellas se refiere GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la parte general del Derecho penal español,
Madrid, 1979, pág. 79.
9 Utilizo la expresión “delito circunstanciado” no como categoría autónoma frente al delctum sui generis y al
tipo cualificado/privilegiado, sino como sinónimo de delito en el que concurren circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal.
10 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos
del delito y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 598. El autor hace un exhaustivo repaso
a la doctrina anterior al Código de 1944, así como posterior, analizando en profundidad las posturas de
autores como Ferrer Sama; Cuello Calón; Antón Oneca; Rodríguez Devesa; Quintamo Ripollés; Rodríguez
Mourullo; Córdoba Roda; Del Rosal; Puig Peña y Luzón Domingo, a las que nos remitimos a fin de no ser
reiterativos.
11 Destacando la importancia que el artículo 60 del anterior Código Penal ha tenido en la clasificación
objetivas y subjetivas, BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la
participación delictiva, op. cit., pág. 61 y ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito,
op. cit., pág. 345.
En este sentido QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Comentarios al Código Penal, 2ª ed., puesta al día y
comentada por Gimbernat, Madrid, 1966, pág. 151, señala que “el artículo 60 impone terminantemente
la discriminación (entre objetivas y subjetivas) al hablar de circunstancias agravantes o atenuantes
transmisibles o intransmisibles, precisamente en base a su objetivismo o subjetivismo”.
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Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
cias subjetivas y objetivas, sino a circunstancias personales y relativas a la
ejecución del hecho 12 .
Sin embargo, el hecho de que el artículo 60 –hoy 65– haya podido dar
pie a la conexión subjetiva/60.1 y objetiva/60.2 no puede ser una excusa para
confundir términos y efectos.
El actual artículo 65 –anterior art. 60 VCP– tiene un campo de acción
muy determinado al señalar las pautas que han de seguirse a la hora de la
posible extensión o comunicación de circunstancias a los partícipes, pero
esas reglas no están pensadas para clasificar las circunstancias en subjetivas
y objetivas. Lo que pretende este artículo es “dar una norma clara a través
de la cual no pierda vigencia el principio de culpabilidad en relación con las
circunstancias” 13 , sin que sea lícito ver algo más en él.
Este precepto quiere evitar soluciones inaceptables como a las que se
llegaba en el Código Penal italiano en virtud de su artículo 118 antes de ser
reformado en febrero de 1990 14 .
Además, si como he señalado en su momento la decisión de si una
circunstancia posee naturaleza objetiva o subjetiva carece de sentido y, en
todo caso, no puede hacerse de forma general sino después de analizar su
ratio y dentro del supuesto concreto en que se aparece, es claro que no cabe
establecer relación apriorística ninguna de la que se deduzcan efectos más allá
del mero ejercicio epistemológico 15 .
12 Así COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 799.
13 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del
delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 644.
14 La Ley núm. 19, de 7 de febrero de 1990 modificó el art. 59 del Codice penale que establecía la estimación
de circunstancias agravantes en el autor aún desconociéndolas o considerándolas inexistentes por error.
La crítica unánime a este precepto, que no era sino afirmación del principio de responsabiidad obejtiva en
materia de circunstancias, ha llevado a su modificación y reorientación al principio de culpabilidad. Por
todos MARCONI, G.: Il nuovo regime d´imputacione delle circostanze aggravanti. La struttura zoggettiva,
Milano, 1993. Menos satisfactoria es, sin embargo, la reforma operada en relación al rt. 118 destinado a la
comunicabilidad a los particípes, según el cual era posible extender determinadas circunstancias personales
–denominadas por la doctrina italiana subjetivas “obejtivas”– a partícipes en quienes no concurren, si es que
las mismas sirvieron para facilitar la ejecución del delito. La modificación supone que las circunstancias
“concernientes a los motivos para delinquir, la intensidad del dolo, el grado de culpa y las inherentes a la
persona del culpable” serán valoradas solamente respecto a la persona a la cual se refieren. Ello ha llevado, y
con razoón, a que parte dela doctrina denuncie que respecto a las demás circunstancias ha quedado la puerta
abierta para su comunicabilidad, vid. ROMANO, M./GRASSO, G.: Comentario sistematico del Codice
Penale, II, Milano, 1990 y MELCHIONDA, A.: “La nuova disciplina di valutazione delle circostanze del
reato”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, anno XXXIII, 1990.
15 En este sentido señalan CORDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL,
A./CASABO RUIZ, J.R.: Comentarios al Código Penal, Tomo II, 1972, págs. 254 y 255, “... obsérvese, a
este respecto, que si bien las circunstancias modificativas son de ordinario clasificables alternativamente en
uno y otro de los dos párrafos del artículo 60, puede ocurrir que alguna circunstancia muestre una naturaleza
no homogénea, determinante de que la misma, en determinados casos, modifique la responsabilidad penal
en consideración a una causa personal y, en otras, a la modalidad ejecutiva. Así, el abuso de superioridad
del número 8 del artículo 10 puede derivarse de los medios interpuestos para la realización del delito
–modalidad comisiva con armas respecto a víctima anciana y carente de ellas–, o de relación entre ofendido
y ofensor –hurto a subordinado jerárquico, facilitado por la orden dada por el superior a éste, de que se aleje
del lugar en que el delito va a ser perpetrado–”.
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CARMEN SALINERO ALONSO
Lo expuesto supone rechazar la vinculación objetiva/subjetiva con el
artículo 65 párrafo 1º y 2º de manera general y absoluta. Todas las circunstancias
se componen, al tiempo de elementos objetivos y subjetivos y en ese sentido
son mixtas o heterogéneas, pero sólo el análisis pormenorizado de cada
una de ellas revelará la prevalencia de una u otra caracterización al margen del
artículo 65.
La segunda vinculación a la que me refería es la que conecta circunstancias
de naturaleza objetiva con antijuricidad y circunstancias de naturaleza
subjetiva con culpabilidad.
Esta correspondencia supondría admitir de partida que la ubicación sistemática
de las circunstancias se encuentra en la teoría del delito, frente a la
otra posibilidad que, desde una perspectiva político criminal, las incluye en la
teoría de la pena. Sobre esta cuestión volveré más tarde argumentando la solución
que nos parece correcta. Sin embargo, es conveniente su referencia en este
momento ya que lo que intentamos demostrar es la inconsistencia de una clasificación
doctrinal, que en orden a su pretendida naturaleza objetiva o subjetiva,
asigna determinados efectos y consecuencias dogmáticas inexistentes.
Sin entrar, por ello, en mayores valoraciones, cabe apuntar que tienen
razón aquellos autores que consideran que esta vinculación tenía sentido y
podía justificarse en los autores decimonónicos dado el estado de la teoría del
delito en aquellos entonces, en donde la doctrina clásica –causalista– imperante
en la época entendía que todo lo “objetivo” pertenecía a la antijuricidad
y que todo lo “subjetivo” tenía su residencia en la culpabilidad.
Sin embargo, la posterior evolución de la dogmática penal, la quiebra
del planteamiento que estimaba que los distintos elementos de la teoría del
delito eran compartimentos estancos, independientes los unos de los otros, y
el reconocimiento de elementos subjetivos del injusto, hace que tal correspondencia
pierda sentido y que circunstancias con elementos subjetivos se adscriban
al injusto y, al contrario, circunstancias con elementos objetivos puedan
residenciarse en la culpabilidad. Todo ello, claro está, dependiendo de los distintos
planteamientos dogmáticos de los que se parta y las distintas concepciones
del injusto y de la culpabilidad 16 .
16 Así, por ejemplo, la distinta concepción que se tenga de la culpabilidad incidirá en la clasificación
de determinadas circunstancias. Este el el caso de la reincidencia para quien, como el Prof. MIR PUIG,
considera que aún siendo subjetiva no afecta a la culpabilidad, entendida como condición de atribución del
injusto personal, estimando que tal circunstancia revela en el sujeto una actitud más contraria al Derecho,
lo que supone un aumento del injusto, La reincidencia en el Código Penal, Barcelona, 1974, págs. 530 y
ss. y Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 636 y ss.
Entendiendo, por su parte, que tal circunstancia influye en la medida de la culpabilidad, CEREZO MIR,
J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., 1988, pág. 115.
Decantándose igualmente por su carácter subjetivo, con ciertas matizaciones, e incluyéndola en la culpabilidad,
MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 508 y ss.
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Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
Pero con independencia de esta cuestión una cosa es clara: no cabe
establecer relación alguna entre naturaleza objetiva o subjetiva e injusto o
culpabilidad 17 . Vemos, pues, como de la pretendida naturaleza de las circunstancias
no cabe extraer consecuencias válidas para su fundamentación dogmática.
Y la misma suerte ha de correr la tercera conexión entre antijuricidad y
párrafo 2º del art. 65 y culpabilidad y párrafo 1º del citado precepto, cuando el
punto de unión descansa en el binomio objetivo/subjetivo de referencia.
Pero es más, aún prescindiendo de este eslabón, tal vinculación no
siempre se produce, pues podemos encontrarnos con circunstancias que perteneciendo
al injusto se integran en el párrafo 1º del artículo 65.
En efecto, y aún dependiendo de los postulados dogmáticos que se
defiendan, no encontramos ningún autor que incluya la circunstancia mixta
de parentesco en el párrafo 2º del artículo 65. Por su parte, sí que nos encontramos
con autores que estiman que gradúa la culpabilidad 18 o que modulan
el injusto 19 , incluso nos encontramos posiciones que estiman que puede adscribirse
a uno u otro elemento dependiendo de si actúa como atenuante o
agravante 20 . Lo mismo sucedía respecto a la reincidencia en cuanto que configurada
como personal, y por tanto incomunicable, descansaba para MIR
PUIG en una mayor gravedad del injusto
Distinto es el supuesto contrario, es decir, poder considerar comunicables
a los partícipes circunstancias referidas a la culpabilidad del autor, por
cuanto la culpabilidad es propia de cada sujeto e intransferible. Siendo así, la
comunicabilidad de este tipo de circunstancias a un partícipe supondría defender
la viabilidad de “una participación en la culpabilidad del autor” 21 lo que es
insostenible desde un punto de vista dogmático para quien defienda la naturaleza
accesoria –limitada– de la participación.
17 A las mismas conclusiones llega la generalidad de la doctrina, vid. entre otros, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.:
“Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artículo 60
del Código penal español”, op. cit., pág. 644; ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias
del delito, op. cit., pág. 348; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 637; MUÑOZ
CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 528 y 529; COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 798, n. 24; MARTOS NUÑEZ,
J.A.: “La circunstancia de precio, recompensa o promesa”, op. cit., pág. 56.
18 BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho Penal, Barcelona, 1973, pág. 40; en este mismo
sentido pero matizando los argumentos de BAJO, ALONSO ÁLAMO, M.: El estudio de las circunstancias
del delito, op. cit., pág. 745.
19 CORDOBA RODA, J.: “El parentesco como circunstancia mixta de modificación de la responsabilidad
penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XX, 1967, pág. 175.
20 CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª
ed., op. cit., pág. 116.
21 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del
delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 648.
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CARMEN SALINERO ALONSO
Sin embargo, plantearnos esta posibilidad supone caer en el mismo error
procedendi que queremos evitar: las vinculaciones genéricas, en abstracto,
entre categorías del delito y articulo 65 del Código Penal no existen. La ratio
de cada circunstancia será la que nos proporcionará el dato de su pertenencia
a uno u otro párrafo del citado precepto, que no olvidemos, se configura como
baluarte del principio de culpabilidad en materia de participación.
Concluyendo, la naturaleza jurídica de las circunstancias no es una
cuestión que pueda resolverse de modo unitario y unívoco, y mucho menos
acudiendo a generalizaciones y abstracciones que no aportan sino confusión
y oscuridad al tema. Este es el caso del binomio objetivo/subjetivo que tan
sugerente resultó a la doctrina histórica y que tantos ríos de tinta ha sustraido
a la actual. Ni es cierto que se pueda caracterizar a una circunstancia como
puramente objetiva o subjetiva, ni menos aún que de ello puedan extraerse
consecuencias de cara a su fundamentación dogmática o su comunicabilidad
o incomunicabilidad a los partícipes en el hecho delictivo. No cabe hablar,
por tanto, de la naturaleza jurídica de las circunstancias como si se tratara de
algo único para todas las agravantes o atenuantes. Tales determinaciones han
de pasar necesariamente por un análisis individual de cada una de ellas, de su
ratio y valoración legislativa y todo ello en el contexto del caso concreto de
que se trate.
2. Fundamento de las circunstancias: fundamento dogmático versus
fundamento político criminal
Durante mucho tiempo la doctrina ha venido discutiendo sobre el
carácter objetivo o subjetivo de las circunstancias haciendo depender de él
su naturaleza jurídica y, derivando a continuación, su vinculación al injusto
o culpabilidad. Sin embargo, intentar adivinar tal naturaleza de su carácter
objetivo o subjetivo, lo hemos visto, es técnicamente un error que conduce a
soluciones poco defendibles e insatisfactorias.
Por ello, que en la actualidad el debate haya variado su objeto y
orientación centrándose en averiguar la razón o razones por la/s que simples
elementos accidentales pueden provocar un aumento o disminución de la pena
dentro del marco penal establecido legalmente para un determinado delito. La
respuesta a este interrogante no es única ni mucho menos pacífica y la discusión
sobre el tema, hay que advertirlo, no puede considerarse cerrada, entre otras
cosas porque los puntos de partida de los distintos autores son, en ocasiones,
tan dispares que hacen imposible el acercamiento de las diversas posturas.
Esta es la razón de que no traiga aquí los distintos posicionamientos
doctrinales que convertirían este trabajo en una simple descripción –farragosa
y agotadora– del estado de la cuestión, y que poco o nada aportaría a lo
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Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
ya dicho por sus propios autores. No obstante, las líneas generales de tales
posturas nos darán las pautas para adelantar la solución que consideramos
responde a la razón de ser de las circunstancias modificativas.
Sobre esta cuestión, y aún reconociendo el carácter de elementos
accidentales del delito a las circunstancoas modificativas, nos encontramos
con dos posicionamientos claramente distintos.
Por un lado aquel sector de la doctrina –mayoritario– que orienta las
circunstancias a la teoría del delito, ya sea al injusto o a la culpabilidad. Y
aquellos otros autores, posición minoriataria, que reconducen su ubicación
sistemática y estudio a la teoría de la pena.
Ahora bien, aludir a dos orientaciones distintas supone una abstracción
importante que debe ser matizada por la existencia de diversas posiciones
dogmáticas que cada autor pueda defender en orden a la concepción misma de
la antijuricidad, culpabilidad o la pena.
Dentro del primer criterio podemos distinguir aquellos autores que
vinculan las circunstancias con ambos elementos, injusto y culpabilidad 22 ,
y aquellos otros que, aún estimando que las circunstancias modificativas
tienen ubicación sistemática dentro de la teoría del delito, no obstante, ponen
el peso específico de las mismas en la culpabilidad, manteniendo, en una
postura superada actualmente, que las mismas suponen una mayor o menor
peligrosidad o perversidad del sujeto 23 .
22 Así, ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal. Parte general, Tomo I, Madrid, 1949, págs. 333, 350 y ss.;
PUIG PEÑA, F.: Derecho penal. Parte General, 6ª ed., Tomo II, Madrid, 1969, págs. 55 a 58 y 133 a
136; LUZÓN DOMINGO, M.: Derecho penal del Tribunal Supremo, Tomo I, Barcelona, 1969, págs. 254,
350 y 351; CORDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, Tomo
I, op, cit., págs. 424 y ss; BAIGUN, D.: Naturaleza de las circunstancias agravantes, op. cit., pág. 25;
ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 3-4 y 338 y ss.; BOLDOVA
PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 39
y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos
del delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 598 y ss.; BUSTOS RAMIREZ, J.:
Manual de Derecho Penal, Parte general, 3ª ed. Barcelona, 1989, págs. 361 y 362; CEREZO MIR, J.:
Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., op. cit., pág. 115
y 116; RODRÍGUEZ DEVESA. J.M./SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal Español. Parte General,
op. cit., pág. 689; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 621 y 622; MUÑOZ
CONDE, F./GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal, Parte General, op. cit., pág. 528 y 529; TERRADILLOS
BASOCO, J.: “Incidencia de la posición o situación personal, pública y privada, en la responsabilidad
criminal”, Cuadernos de Derecho Judicial, monográfico, Madrid, 1995, págs. 72 y 73; BACIGALUPO
ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal español. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1990, págs. 107 y
108; MAQUEDA ABREU, M.L.: “El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis
a) del Código Penal”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 21, 1983, pág. 704; VALLE MUÑIZ, J.M.:
“Fundamento, alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español”,
en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, T. XLV, 1992, pág. 562, n.1, en el mismo sentido en
Comentarios al nuevo Código Penal (dirigido por Gonzalo Quintero Olivares y coordinado por José Manuel
Valle Muñíz), Pamplona, 1996, pág. 200 y PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes
y agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid, 1997, pág. 313.
23 Cfr. JIMENEZ DE ASUA, L.: La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal, 5ª ed., Buenos Aires,
1967, págs. 443; BERNALDO DE QUIROS Y PEREZ, C.: Derecho Penal. Parte General, Puebla, 1948,
págs. 132 y 144; CUELLO CALON, E.: Derecho Penal. Parte General (revisada por Camargo Hernández),
– 1305 –

CARMEN SALINERO ALONSO
En efecto, la tesis mayoritaria defiende la conexión entre circunstancias y
elementos del delito porque gradúan la gravedad del hecho y la culpabilidad de
su autor. Se dice entonces que tratándose de elementos accidentales modifican,
también accidentalmente, los elementos a los que van referidas. Admitida,
por tanto, la verificación de un previo injusto culpable, las circunstancias
se limitarán únicamente a graduar o modificar su medida, sin incidir en su
esencia.
Admitir este plateamiento supone al mismo tiempo defender que injusto
y culpabilidad son categorías graduables: se puede ser más o menos culpable y
aunque no cabe hablar de hecho más o menos antijuridico, el injusto si puede
resultar graduable en atención al mayor o menor contenido de desvalor de
la acción o del resultado. Siendo esto así, la función de las modificativas es
graduar la medida de lo injusto y de la culpabilidad.
Por su parte, la segunda dirección en torno a la ubicación sistemática de
las circunstancias es aquella que las sitúa fuera de la teoría del delito y en el
seno de la teoría de la pena 24 .
Su punto de partida es la consideración de las circunstancias como
elementos accidentales que no afectan la esencia ni existencia del delito.
Afirmado esto y llevado el planteamiento a sus últimas consecuencias, la
única deducción coherente es la que entiende que las circunstancias no pueden
encontrar su asentamiento en elementos previamente constatados y que por
sí mismos determinan la pena legalmente a imponer. Por tanto, como tal
elemento accidental, su existencia repercute únicamente en la pena final a
imponer, constituyendo, por ello, simples “causas de medición de la pena”.
Por último, tal y como adelanté, la discusión en torno a las
circunstancias no puede considerarse cerrada, como tampoco lo son totalmente
17 ed., tomo I, vol. II, Barcelona, 1975, págs. 547 y ss.; FERRER SAMA, A.: Comentarios la Código
Penal, Tomo I, Murcia, 1946, págs. 326 y ss. Entre los autores actuales no encontramos ningún autor que
mantenga este posicionamiento, sin que pueda incluirse en esta dirección a GÓMEZ BENÍTEZ tal y como
hace GONZÁLEZ CUSSAC en su Teoría de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal,
op. cit., pág. 140. En primer lugar porque el Prfo. Gómez Benítez sólo alude a las atenuantes y no a todas
las circunstancias y en segundo término porque está haciendo referencia a que el “marco penal” –abstracto–
no puede verse superado por arriba en ningún caso y únicamente puede sobrepasarse su límite mínimo
en atención a la presencia de una eximente incompleta, minoría de edad, error vencible de prohibición o,
facultativamente, cuando concurran dos o más atenuantes o una sola muy cualificada –art. 61.5 del derogado
código Penal (Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte General, Madrid, 1984, pág. 448)–.
24 Entre los autores partidarios de esta orientación, DEL ROSAL FERNÁNDEZ, J.: Tratado de Derecho
Penal español. Parte General, Vol. II, Madrid, 1972, págs. 487 y ss.; COBO DEL ROSAL, M./VIVES
ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 793 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría
general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., págs. 94 y 145 y ss., y
del mismo “Presente y futuro de las circunstancias modificativas”, op. cit., pág. 29; ALTES MARTI, M.A.:
La alevosía (Estudios de determinados aspectos de la agravante núm. 1 del art. 10 del código Penal),
Valencia, 1982, págs. 68 y 100; BAEZA AVALLONE, V.: “El arrepentimiento espontáneo”, en Cuadernos
de Política Criminal, núm. 9, 1979, págs. 3 y ss.; CALDERÓN SUSIN, E.: Arrepentimiento espontáneo
(Estudio del artículo 9-9ª del Código Penal), Madrid, 1990, págs. 253 y 257.
– 1306 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
los argumentos esgrimidos por los distintos autores. Así, en relación a los
primeros no dejan de reconocer que en determinadas modificativas el peso
específico recae en sus funciones político criminales o al menos juega en ellas
un papel importante, alejándose de este modo de la prespectiva dogmática que
de ordinario y de forma absoluta envuelve a las circunstancias 25 . Por su parte
y del mismo modo los partidarios de la segunda orientación tampoco pueden
dejar de reconocer que la sombra del injusto o de la culpabilidad gravita, en
mayor o menor medida, sobre las circunstancias 26 . Incluso cabe todavía una
mayor relativización del tema si se parte de que lo injusto y la culpabilidad
tienen contenidos político criminales evidentes 27 que impregnan no sólo la
teoría del delito como solución dogmática sino a todo el sistema penal.
Todo ello ha dado lugar a que no falten posturas intermedias o eclécticas 28
que más que intentar conciliar posturas difícilmente reconducibles, ponen de
25 Así, MIR PUIG, S.. Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 622, admite que además de por razón
de una modificación de la gravedad del delito cabe también graduar la pena en atención a consideraciones
relacionadas con la finalidad preventiva de la pena externas al hecho cometido. En la misma línea MUÑOZ
CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte general, op. cit., pág. 529, al señalar que algunas
circunstancias no son incluibles ni en la modificación del injusto ni en la de la culpabilidad, como sucede
con las circunstancias de confesión del delito y reparación del daño. Por su parte CEREZO MIR, J.:
Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., op. cit., sin ir tan
lejos reconoce el juego de criterios político criminales en circunstancias como el disfraz, pág. 155 o el
aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, págs. 147-148 -circunstancias de lugar-, 151-152
–circunstancias de tiempo– y 153 –auxilio de otras personas–.
26 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 795,
reconocen que el solo recurso a la culpabilidad y a la antijuricidad para explicar las reglas de agravación
y atenuación de nuestro Código resulta insuciente. Y a pesar de estimar que la ultima ratio de las
circunstancias hay que buscarla en principios político criminales, consideran que entre ellos, en ocasiones,
operan la disminución del daño y del reproche culpabilístico. GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general
de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pág. 146, reconoce que desde
una óptica lógico-formal no es defendible considerar que si las circunstancias no afectan la esencia del
delito posteriormente se pueda afirmar que los modifican “aunque sí podría admitirse que, en ocasiones,
los afectan accidentalmente”.
27 Por todos, ROXIN, C.: Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Trad. de Francisco Muñoz Conde,
Barcelona, 1972, págs. 33 y ss.; el mismo: “Sobre la significación sistemática y dogmática del Derecho
penal” en Política criminal y estructura del delito, trad. por Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal
Malarée, Barcelona, 1992, pág 46; DIEZ RIPOLLES, J.L.: “La categoría de la antijuricidad en Derecho
Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIV, págs. 743 y 778 y ss., del mismo
“recensión a Walter Perron: “Rechtfertigung un Entschuldigung im deutschen und spanischen Recht”, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, págs. 1083 y ss.; VALLE MUÑIZ, J.M.: El elemento
subjetivo de justicación y la graduación del injusto penal, Barcelona, 1994, págs. 20 y ss.
28 La insuficiencia de las tesis expuestas para asentar en ella la fundamentación de las circunstancias
atenuantes ha llevado a ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de análoga signicación, Valencia, 1978,
págs. 30 a 38, a encontrar una postura conciliadora en “la fusión de una variante de la primera tesis con la
que las sustenta en razones político-criminales y de justicia material” (pág. 36). Reconociendo esta doble
fundamentación ALTES MARTI, M.A.: “Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el
Código Penal de 1995”, en Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Casabó Ruiz, vol. I, Valencia, 1997,
págs. 80 y 81. En elmismo sentido QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte
General, op. cit., pág 721, afirman que la pretensión de intentar explicar las circunstancias en atención a
la antijuricidad o culpabilidad ha de ser abandonada, no sólo porque el contenido de estos conceptos sea
discutible, sino porque puede suceder que su contenido se asiente en postulados político criminales.
– 1307 –

CARMEN SALINERO ALONSO
relieve que la pretendida incompatibilidad no descansa tanto en el contenido de
las diversas posiciones como en los criterios formalistas de los que parten.
En efecto, abandonada la idea de fundamentar la existencia de
circunstancias de forma unitaria o en bloque, también deben abandonarse las
bases que predeterminan soluciones poco satisfactorias. Así, cuando la doctrina
mayoritaria quiere ver la fundamentación de las circunstancias en un mayor o
menor injusto o culpabilidad, han de reconocer que existen casos en que tal
vinculación es difícil, por no decir imposible, de establecerse. Y al contrario,
los autores que entienden que el campo de operaciones de las circunstancias es
la pena, perciben igualmente que en determinados supuestos resulta complicado
“aislar” a las circunstancias de valoraciones en torno a los juicios de antijuricidad
o culpabilidad. Es decir, el reconocimiento de momentos político criminales o de
caracterización dogmática en las circunstancias, con independencia de su mayor
o menor peso, está poniendo de manifiesto que las “reglas generales” tienen
excepciones. La polémica, al menos en este sentido y a mi juicio, se situaría en
su lugar correspondiente si de partida se admitiera esta doble fundamentación,
lo que por otra parte no supone una solución de compromiso precaria sino en
todo caso consecuente con nuestro Código Penal.
No obstante, admitir la doble fundamentación del sistema de circunstancias
no es óbice para que de manera independiente y particular sea examinada la ratio
de cada una de ellas ya que del análisis de sus elementos, de sus antecedentes
y del momento social y jurídico en que se desenvuelve –el ejemplo más claro
lo tenemos en la evolución sufrida por la agravación de nocturnidad– no sólo
extraeremos datos para determinar su naturaleza o relación con el artículo 65,
sino también para poder determinar su fundamentación dogmática o político
criminal.
Es más, en algunas ocasiones el sentido teleológico de una circunstancia
puede variar dependiendo del supuesto concreto. Me refiero a las circunstancias
que pueden denominarse mixtas y que participan de elementos personales e
impersonales, o si se quiere subjetivos y objetivos en terminología de la doctrina
clásica. Pues bien, en estos supuestos sólo las particularidades del caso concreto
podrán determinar la preponderancia de uno u otro aspecto en la ejecución de la
circunstancia. De este modo la ratio essendi de cada circunstancia –o el aspecto
preponderante de la misma– nos dará la respuesta a la cuestión que inicialmente
nos planteábamos: la razón de por qué simples accidentes van a determinar un
aumento o disminución de la pena dentro del marco legalmente previsto para un
delito.
De lo que no podemos prescindir es del único hecho indiscutido en toda
esta cuestión: las circunstancias modulan la responsabilidad criminal. Ahora
bien, esta constatación no puede llevar a entender que las mismas en conjunto
sean expresión de valoraciones totalmente ajenas a los juicios de antijuricidad o
– 1308 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
culpabilidad y que su ubicación sistemática sea necesariamente la teoría de la
pena.
No puede dejar de reconocerse que en ocasiones la variación o
modificación de la pena que conlleva la presencia de una circunstancia es
consecuencia, a su vez, de que aquella modifica accidentalmente el contenido
de injusto o de culpabilidad, lo que supone aceptar como premisa inicial que
tanto el injusto como la culpabilidad son categorías graduables.
En efecto, admitimos que el injusto es graduable por dos vías: porque el
desvalor de la acción o el desvalor del resultado sea mayor o menor 29 . Así el
desvalor (subjetivo) de la acción, fuera del tipo –circunstancias–, puede verse
constituido por determinados móviles o intenciones que supongan su aumento
o disminución, como pueden ser las circunstancias de precio, recompensa o
promesa, móviles racistas o de “móviles éticos o altruistas” que si bien no está
recogida de forma expresa podría estimarse a través de la atenuante de análoga
significación 30 . Del mismo modo este desvalor –objetivo– de la acción puede
verse modulado en atención a las formas o modos peligrosos o de ejecución,
agravando –alevosía, disfraz, circunstancias de tiempo, lugar (nocturnidad,
despoblado), abuso de confianza o de superioridad– la pena, o en su caso
atenuándola, por ejemplo a través de la circunstancia análoga en relación a una
causa de justificación incompleta. Afectando a un mayor o menor desvalor del
acto tendríamos la circunstancia mixta de parentesco.
En cuanto al desvalor de resultado el mismo también puede ser modulado
a través de determinadas circunstancias que como el ensañamiento determinan
una agravación.
Admitíamos también que la culpabilidad 31 tiene una estructura graduable
en atención a alguno de los elementos que la conforman. Así, graduando la
29 Esta afirmación supone partir de una determinada concepción del injusto que no se agota ni en el desvalor
de la acción ni en el desvalor del resultado, sino que ambos cofundamentan el injusto, ya que “no otra cosa
es posible deducir de un Derecho penal garantista, donde a los fines de protección preventiva se aunan los
fines de garantía; donde a la norma de determinación se auna la norma de valoración; donde, por tanto, al
desvalor de acción debe aunarse un desvalor de resultado”, VALLE MUÑIZ, J.M.: El elemento subjetivo de
justicación y la graduación del injusto penal, op. cit., pág. 38.
No obstante, ya lo adelantamos, la vinculación de la teoría de las circunstancias con la teoría y
sistemática del delito hace que, como parte de un todo, aquellas se vean imbuídas de los posicionamientos
que se tengan respecto de ésta. Así “nuestra clasificación” de las circunstancias que afectan al injusto
variará sensiblemente de la defendida por autores que no compartan nuestro punto de partida, como puede
ser el Prof. Mir Puig para quien el injusto se agota simplemente en el desvalor de acción, al considerar que
la norma penal es sólo norma de determinación y partir de una concepción eminentemente preventiva del
Derecho penal –“lo que puede ser objeto de prohibición son sólo conductas peligrosas pero no resultados”–,
así en “Sobre lo objetivo y subjetivo en el injusto”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988,
págs. 661 y ss.
30 En este sentido, LUZÓN PEÑA, D.M.: Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, pág. 335.
31 Igual que sucedía con el injusto, la concepción de la culpabilidad que se tenga interesará a la consideración
de circunstancias que puedan afectarla. Así, el entendimiento de la culpabilidad como simple conjunto de
– 1309 –

CARMEN SALINERO ALONSO
culpabilidad en atención a la menor imputabilidad –capacidad de culpabilidad–
tendríamos las circunstancias de grave adicción y los denominados estados
pasionales. Del mismo modo, disminuyendo la pena en atención a la menor
culpabilidad se encuentra la atenuante analógica en relación a las eximentes
incompletas de anomalías psíquicas, intoxicación, alteraciones de la percepción
y miedo insuperable.
En definitiva, la variación de la pena –abstracta– prevista para un delito
es consecuencia de la presencia de circunstancias que en unas ocasiones
modifican –accidentalmente– el contenido del injusto o de la culpabilidad.
Por tanto, las circunstancias aún teniendo efectos últimos o mediatos sobre
la cantidad de pena, van a suponer un retoque al injusto, si es que afectan a
la mayor o menor gravedad del hecho, o a la culpabilidad, si descansan en
elementos de la imputación subjetiva.
Pues bien, llegados a este punto es necesario admitir que en nuestro
Código Penal se encuentran circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, que tienen los mismos efectos punitivos que las anteriores y que
sin embargo no hallan su razón ni en la graduación del injusto ni de la
culpabilidad. O lo que es lo mismo, injusto y culpabilidad no agotan de manera
exclusiva el fundamento de las circunstancias. Y no me refiero al hecho
evidente de que toda circunstancia sea expresión, más o menos manifiesta,
de determinados postulados político criminales a los que tampoco se sustrae
el propio Derecho penal, o incluso el Sistema Penal en su conjunto. Ni, tan
siquiera, a los concretos supuestos en que junto a un fundamento dogmático
conviven razones de conveniencia o utilidad hasta el punto de difuminar
condiciones de motivabilidad normal que posibilitan la atribución de un injusto a un sujeto, determina que
esta categoría no pueda “crear un nuevo desvalor que no provenga ya del injusto penal”. En efecto, si la
culpabilidad se concibe no como reproche por haber actuado contra Derecho cuando el sujeto pudo actuar
conforme a él, sino como atribuibilidad en condiciones psíquicas de motivabilidad normal, tal culpabilidad
no podrá agravar sino, en su caso, atenuar o excluir la responsabilidad: “el quantum de culpabilidad no tiene
un peso propio en la evaluación de la medida de la pena; no se añade nada nuevo que no estuviese ya ahí
procedente de lo injusto” (GIMBERNAT ORDEIG, E.: “El sistema de Derecho Penal en la actualidad”, en
Estudios de Derecho Penal, 3ª ed., Madrid, 1990, pág. 177, n. 44). En el mismo sentido MIR PUIG, para
quien “todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto penal del hecho”, en Derecho Penal.
Parte General, op. cit., págs. 636 y 637.
Distinta es la conclusión a la que llegan aquellos autores que, aún vinculando las circunstancias con los
elementos del delito, no sólo no comparten nuestro modelo de teoría del delito, cfr. ALONSO ÁLAMO,
M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 443 y ss. y 636 y ss., o RODRÍGUEZ DEVESA,
J.M./SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal Español. Parte General, op. cit., págs. 692 y ss., sino
también aquellos para quienes la culpabilidad es entendida como “reprochabilidad personal de la conducta
antijurídica”, así CEREZO MIR, J.. Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, teoría jurídica del
delito/2, 2ª ed., op. cit., págs. 115 y 116, incluyendo en esta categoría circunstancias agravantes como la de
precio, recompensa o promesa, motivos racistas, ideológicos o confesionales y reincidencia. Considerando
que tienen naturaleza mixta, en el sentido de que influyen tanto en el injusto como en la culpabilidad,
estarían, el ensañamiento y el parentesco –sinedo agravante afectaría al injusto (mayor desvalor de acción),
tratándose de atenuante supondría una menor culpabilidad por ser menor el reproche a su autor–.
– 1310 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
su verdadera configuración, como puede ser el caso de la agravación de
reincidencia o motivos racistas o discriminatorios 32 .
Cuando mantengo que injusto y culpabilidad no agotan el fundamento
de las circunstancias modificativas se está reconociendo la coexistencia de dos
fundamentos distintos: el dogmático y el político criminal; reconcocimiento
que se asienta en nuestro Derecho positivo.
En efecto, si atendemos al catálogo de circunstancias modificativas
expresamente recogido en el Código Penal habremos de convenir que las
previstas en los núms. 4º y 5º del artículo 21 ni pertenecen al injusto ni a la
culpabilidad por la sencilla razón de que su base se apoya en elementos fácticos
posteriores al hecho. Si esto es así, y lo es, difícilmente puede encontrarse su
fundamento en algo que ya está agotado y, que, por tanto, es inalterable.
32 En relación a la agravación de motivos racistas la hemos colocado sistemáticamente dentro de aquellas
circunstancias que inciden en un mayor desvalor del acto en su vertiente subjetiva, es decir, en atención a
los motivos racistas o discriminatorios que llevan al sujeto a cometer el delito. Sin embargo, las razones
preventivo generales no pueden pasarse por alto.
En cuanto a la reincidencia, y al margen de que su propia existencia sea cuestionable (vid. MIR PUIG,
S.: “Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la jurisprudencia del TS” en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, 1993, págs. 1139 y ss. y ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Sobre la inconstitucionalidad
de la agravante de reincidencia”, en Poder Judicial, núm. 13, 1989, págs. 85 y ss.), la diversidad de razones
esgrimidas da lugar a distintos fundamentos. Así aquellos que mantienen que su concurrencia denota en el
sujeto una actitud de persistente oposición y de mayor desprecio y rebeldía al orden jurídico general, la
ubicarán sistemáticamente en la culpabilidad si se entiende esta categoría como un juicio de reproche contra
el autor de un injusto típico (ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pág.
672; CEREZO MIR, J.. Curso de Derecho penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª
ed., op. cit., pág. 115). Por el contrario aquellos autores que conciben la culpabilidad como mera condición
de atribuibilidad del hecho antijurídico, la residenciarán en un mayor desvalor del injusto (MIR PUIG, S.:
La reincidencia en el Código Penal, op. cit., págs. 532 y 533), lo que tropezaría con el llamado “dogma del
hecho” (QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 731).
No obstante, y a nuestro juicio cabe otra fundamentación que por no ser dogmática hemos silenciado
hasta ahora. En efecto, la fundamentación político criminal de la reincidencia no sólo elude las críticas de su
afectación al injusto –la gravedad del hecho no se ve alterada por la existencia de una sentencia condenatoria–
o a la culpabilidad –culpabilidad por el hecho, no por la vida pasada y estimación de que la culpabilidad nunca
puede agravar–, sino que explica más racionalmente el porqué el legislador ha previsto una agravación de la
pena. Así defender esta decisión legislativa invocando razones de prevención especial por haber quedado de
manifiesto la peligrosa predisposicón delictiva del sujeto no parece que ofrezca grandes objeciones. Además,
el valor “simbólico-social” de la agravación de l apena por reincidencia pasa por encima de cualquier otra
consideración (QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág.
732).
Ambas agravaciones, motivos racistas y reincidencia, son consideradas como circunstancias subjetivas
por MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, pero no en su concepción clásica, sino entendiendo por tales
“aquellas en las que no es posible hallar datos por los que el hecho objetivamente considerado resulte más
grave o por los que aumente el reproche al autor por el hecho cometido”. Y continúan los autores “en realidad,
lo que está presente en ellas es una mayor desvalorización del autor, pero referida a su vida anterior, su forma
de pensar o su actitud ante el ordenamiento jurídico, sin que ese mayor reproche se refiera al hecho objeto
de enjuiciamiento” ( Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 538). A nuestro juicio y en el momento en
que estos autores reconocen que el mayor reproche no se refiere al hecho concreto de enjuiciamiento sino
a otros criterios, están reconociendo, aunque no expresamente, que estas agravaciones tienen un fundamento
distinto al dogmático: obedecen a razones -más que discutibles- político criminales centradas en una mayor
prevencion general o especial.
– 1311 –

CARMEN SALINERO ALONSO
La circunstancia de arrepentimiento espontáneo siempre ha sido caballo
de batalla para defender o criticar la vinculación de las circunstancias a la
teoría del delito o fuera de ella.
Así, los partidarios de la primera orientación no podían por menos que
reconocer que la anterior atenuante del artículo 9-9ª suponía una excepción
a la regla general, lo que provocaba el reconocimiento generalizado de que
su fundamento se encontraba en consideraciones político criminales ajenas
a la teoría del delito. Esta afirmación, sin embargo no ha impedido que
incompresiblemente se haya defendido su ubicación en la culpabilidad a la
que supuestamente disminuía 33 .
Por su parte, aquellos autores que estiman que las circunstancias se
fundamentan fuera de la teoría del delito encontraron en esta atenuación un
argumento de lo más consistente para defender sus postulados.
Y si esto era así bajo la vigencia del anterior artículo 9-9ª, más aún en la
actualidad con la nueva estructura y redacción de los núms. 4º y 5º del artículo
21 del código Penal de 1995.
En efecto, es opinión generaliza en la doctrina que el nuevo Código
Penal, aún manteniendo las líneas básicas de su predecesor, ha reorganizado
el catálogo de circunstancias, mejorando el estilo y técnica, y eliminando el
excesivo casuismo de aquel, sobre todo en materia de agravantes.
Como es sabido la circunstancia de arrepentimiento no ha permanecido
ajena a esta reestructuración general, hasta el punto de subdividirse en dos:
la circunstancia de confesión espontánea –art. 21.4– y la de reparación
espontánea –art. 21.5–. Al tiempo que se operaba esta fragmentación se le ha
33 Así, entre otros, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 724 y ss.,
quien después de reconocer que obviamente el arrepentimiento no podía disminuir la gravedad del injusto
al encontrarse plenamente realizado y tampoco la culpabilidad al ser esta una juicio de reproche frente al
autor por el hecho aislado, apoyándose en MANZINI (Trattato di Diritto Penale Italiano, Vol. II, Torino,
1950, págs. 251 y ss.) y en BAUMAN (Strafrecht, Allgemeiner Teil, Auflage, Verlag Gieseking, Bielefeld,
1977, pág. 677), sostiene que el fundamento de la atenuante reside en el indicio de una menor culpabilidad.
CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General II, Teoría jurídica del delito/2, op. cit.,
pág. 106, si bien reconoce que con ella se trata de atender a exigencias de prevención especial, considera,
no obstante, que supone una menor gravedad de la culpabilidad, real o presunta. En la actualidad el autor,
a pesar de reconocer que las atenuantes de confesión y reparación del daño se basan fundamentalmente
en consideraciones político criminales y afirmar que sólo cuando el móvil de la confesión o reparación
sea el arrepentimiento la conducta del sujeto será indicio de una menor culpabilidad, niega la necesidad o
conveniencia de incluir el estudio de las circunstancias en la teoría de la pena, volviendo a afianzarse en su
posición inicial: que las circunstancias modificativas dsiminuyen o agravan la pena por supone una menor
o mayor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad, en su Curso de Derecho Penal Español. Parte General
III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., op. cit., págs. 116 a 118.
CALDERÓN SUSIN critica certeramente a ALONSO ÁLAMO al valorar esta atenuación como un
“indicio” de la culpabilidad por el hecho, señalando que esto supone confundir conceptos ya que “el
arrepentimiento no nos indica nada respecto de la culpabilidad por el hecho, en todo caso indiciará sobre
la personalidad del ya culpable, y como se ha señalado en la doctrina italiana y en la nuestra, sobre su
peligrosidad criminal”( Arrepentimiento espontáneo, op. cit., pág. 258).
– 1312 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
apeado de la carga moralizante y subjetivista al desaparecer el requisito de
que el sujeto obrara por “impulsos de arrepentimiento espontáneo” 34 , y que
restringía considerablemente su ámbito de aplicación al exigir un sentimiento
de pesar y ánimo de constricción en el sujeto. Por ello, que su desaparición
haya de considerarse positiva aunque nuestra jurisprudencia hacía tiempo que
venía prescindiendo de ese trasfondo moralizante 35 .
Desde esta perspectiva estamos con ORTS BERENGUER 36 cuando
estima que la nueva fórmula legal hace que la cuestión pierda todo interés
ya que no ha lugar ni a plantearla o, mejor, carece de interés plantearla. No
obstante, su referencia resulta útil a nuestro objeto: afirmar que si bajo la
anterior redacción era complicado mantener su vinculación al injusto o a la
culpabilidad, bajo la nueva configuración que la objetiviza totalmente resulta
imposible.
Por tanto, el fundamento de estas circunstancias atenuantes se encuentra
en razones utilitaristas y pragmáticas como son facilitar y fomentar la
reparación del daño –art. 21.5ª– y la persecución judicial –art. 21.4ª–,
plasmando esta actuación postdelictum una menor necesidad de pena desde un
punto de vista preventivo especial –menor peligrosidad en quien reconoce su
actuación delictiva e interioriza el bien jurídico a través de la reparación del
daño– y general positiva –afirmación de la conciencia social de la norma y de
su vigencia de cara a la comunidad–. Y no sólo estas dos circunstancias son
ajenas al injusto o a la culpabilidad, sino que la atenuante analógica del art.
21.6 en cuanto refiera su significación a alguna de ellas se impregnará de su
mismo espíritu y participará, también, de su mismo fundamento 37 .
En conclusión, el análisis individualizado de las circunstancias
modificativas recogidas en nuestro Código penal pone de manifiesto que
unas, las más, suponen una modificación o alteración –accidental siempre–
34 Sobre la anterior circunstancia de arrepentimiento, sus elementos y las críticas a su subjetivización, Vid.,
DE SOLA DUEÑAS, A.. “Lo subjetivo y lo objetivo en la circunstancia de arrepentimiento”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXIV, 1971, págs. 417 y ss.; DE VICENTE REMESAL, J:
El comportamiento postdelictivo, León, 1985, págs. 107 y ss.; CALDERÓN SUSIN, E.: Arrepentimiento
espontáneo, op. cit., págs. 183; CAMPO MORENO, J.C.: El arrepentimiento postdelictual, Valencia, 1995,
págs. 19 y ss.; del mismo, “Arrepentimiento: alcance penal en el Iter Criminis y en la responsabilidad
criminal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, op. cit., págs. 289 y ss.; BAEZA AVALLONE, V.: “El
arrepentimiento espontáneo”, en Cuadernos de Política Criminal, núm. 3, 1979, págs. 26 y 44 y ss.;
MOZOTA FATAS, M.L.: “La atenuante de arrepentimiento activo: artículo 9.9 del Código Penal”, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLII, 1989, págs. 150 y ss.
35 Esta objetivización del arrepentimiento toma como punto de arranque la STS 14 de mayo de 1985, 20
de febrero y 11 de marzo de 1987, consolidándose posteriormente esta línea hasta la actualidad, así, entre
otras, STS de 30 de junio y 30 de septiembre de 1987, 3 de noviembre y 13 de diciembre de 1988; 28 de
enero de 1988; 10 de noviembre de 1992; 11 de marzo de 1993; 14 y 21 de marzo y 5 de julio de 1994.
36 ORTS BERENGUER, E.: Comentarios al Código Penal de 1995 (Coord. por VIVES ANTÓN), Vol. I,
Valencia, 1996, pág. 207.
37 ORTS BERENGUER, E.. Atenuante de análoga signicación, op. cit., págs. 63 y ss, y 86 y 87.
– 1313 –

CARMEN SALINERO ALONSO
del injusto o culpabilidad. Ahora bien, esta vinculación con la teoría del
delito no agota el fundamento de todas las modificativas por cuanto existen
circunstancias que fuera de estos elementos, y por razones político criminales,
modifican la pena a imponer a un sujeto. Admitir su existencia trae como
consecuencia ineludible el reconocimiento de un doble fundamento en torno
a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, lo que no empece
para que todas ellas posean una significación unitaria al irradiar los mismos
efectos en relación a la cantidad de pena final a imponer al sujeto declarado
penalmente responsable de un delito.
3. La comunicabilidad de las circunstancias a los particípes en el delito.
Análisis del art. 65 del código penal
Más arriba he señalado como en torno a la teoría general de las
circunstancias giraban tres cuestiones que, si bien tenían ámbitos de
operatividad propios, erróneamente habían sido objeto de un tratamiento
unitario por parte de la generalidad de la doctrina clásica 38 : junto al tema de
la naturaleza jurídica de las circunstancias y de su vinculación a la teoría
del delito o fuera de ella, gira la cuestión referente a la eficacia del artículo
65 –anterior 60– y la inclusión de cada una de ellas a su párrafo primero o
segundo a la hora de proclamar su comunicabilidad o no a los partícipes del
delito.
La aplicación de este precepto, como adelanté, ha sido objeto de
polémica en parte por la confusión conceptual que ha llevado a la consideración
de que toda circunstancia personal pertenecía a la culpabilidad y se regía por
el párrafo primero del art. 65 o, por el contrario, su caracterización como
circunstancia objetiva y por ello perteneciente a lo injusto resolviéndose en
el párrafo segundo del citado artículo. Además, esta norma ha sido foco de
discusión por la controversia suscitada en el seno de la doctrina en relación
a su aplicación o no a las circunstancias específicas previstas en la Parte
Especial del Código Penal.
Sobre estas cuestiones ya me he pronunciado, concluyendo que no
cabe establecer vinculación o correspondencia alguna entre los tres aspectos
reseñados. Por un lado, la falta de precisión entre lo subjetivo y objetivo y la
presencia de ambos elementos en todas las circunstancias ya eran argumentos
suficientes para negar virtualidad a esta clasificación. Pero es que además el
análisis individual de cada una de ellas, de su “ratio” o “telos” nos llevaba a tener
que reconocer la quiebra de esa triple correspondencia, porque encontrábamos
circunstancias que teniendo una caracterización objetiva o subjetiva podían
38 Vid. infra el epígrafe IV de este trabajo sobre la naturaleza jurídica de las circunstancias modificativas.
– 1314 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
ser reconducidas al injusto y a su vez al párrafo primero del artículo 65,
circunstancias del injusto que van a los párrafos primero y segundo, e incluso
circunstancias evidentemente objetivables –como es la confesión y reparación
espontánea– que se desenvuelven en orden al párrafo primero del artículo 65 y
que no pueden ser vinculadas ni al injusto ni a la culpabilidad.
3.1. La eficacia del art. 65: la cuestión de su aplicabilidad a las
circunstancias específicas
De distinto tenor es el tema de la eficacia del art. 65 CP, ya que al margen
de correspondencias o vinculaciones disfuncionales, y dentro del ámbito propio
del precepto –la participación delictiva en materia de circunstancias– se ha
pretendido aplicar su régimen no sólo a las modificativas generales o en sentido
estricto –arts. 21, 22 y 23–, sino también a las circunstancias que han sido
específicamente recogidas para un delito o grupo de delitos en la Parte Especial
del Código Penal.
En efecto, por un lado nos encontramos con aquellos autores, sector
minoritario aunque importante, que estiman que las circunstancias a las que
hace referencia el artículo 65 son tanto las genéricas como las específicas,
extendiendo de este modo sus efectos a ámbitos, como la participación en
delitos sui generis o especiales, que en principio le serían vedados a un precepto
que desarrolla su eficacia respecto a simples circunstancias modificativas de la
responsabilidad 39 .
Junto a ellos encontramos autores que, si bien no estiman que los
elementos personales de tipos de la parte especial constituyen “circunstancias”,
proponen, aún así, la aplicación del artículo 65 a través de una analogía in bonan
partem 40 . Esta orientación ha sido seguida también de forma mayoritaria por
nuestra jurisprudencia desde antiguo 41 .
39 Así CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General II, Teoría jurídica del delito/1, 5ª
ed., op. cit., págs. 128; BACIGALUPO ZAPATER, E.: Código Penal Comentado (coordinado por Jacobo
López Barja de Quiroga y Luis Rodríguez Ramos), Madrid, 1990, pág. 189; MAQUEDA ABREU, M.L.:
“El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del Código Penal”, op. cit., pág.
717; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal
en el Proyecto de Código Penal de 1992”, en La Ley, núm. 2, 1993, pág. 907; BOLDOVA PASAMAR,
M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 284 y ss.;
PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las agravantes
“indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, págs 154 y 155, y
252; PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad
criminal, op. cit., pág. 317.
40 Vid. entre otros, RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, T. I, págs. 868 y 869;
ANTÓN ONECA, J: Derecho Penal, op. cit., pág. 466; BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, 2ª ed, Barcelona, 1991, pág. 30; ESCRIVA GREGORI, J.M.: “La participación
del extraneus en el parricidio y del intraneus en el homicidio”, en Estudios jurídicos en honor del
profesor Octavio Pérez-Victoria, Tomo I, Barcelona, 1983, págs. 226 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, E.: La
participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, págs. 354.
41 Un amplio y exhaustivo recorrido de nuestra jurisprudencia desde 1870 a 1993 en BOLDOVA PASAMAR,
M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 223 a 241,
– 1315 –

CARMEN SALINERO ALONSO
Por su parte, la mayoría de la doctrina niega la aplicación del
artículo 65, ya sea directa o analógicamente, a las circunstancias específicas,
reservándolo de forma exclusiva para las circunstancias de los artículos 21,
22 y 23 42 .
Ciertamente la desaparición del parricidio y del infanticidio como
figuras delictivas autónomas en nuestro nuevo Código Penal no va a significar
que esta polémica pierda interés, por cuanto, si bien es cierto que el
efecto extensivo del artículo 60 –hoy 65– tuvo como eje intentar resolver
satisfactoriamente los supuestos de extraños que intervenían en estos delitos,
también lo es que sus efectos se ampliaron a otras figuras delictivas y que
en la actualidad, aparte del asesinato se seguirá planteando en torno a otros
casos de delitos especiales impropios.
Al margen de todo lo expuesto y de que se hayan alzado voces que
entienden que nada impide que pueda llegarse al mismo resultado que el
propuesto por el artículo 65 43 , lo cierto es que su ámbito de aplicación se
reduce única y exclusivamente a las circunstancias en sentido estricto. Y ello
por las razones formales y materiales ya apuntadas.
donde se analiza la evolución operada dentro de esta orientación. Así en un principio nuestros Tribunales
invocaban directamente al artículo 60 para resolver la participación en delitos con circunstancias personales
–fundamentalmente parricidio e infanticidio respecto al homicidio–, para pasar posteriormente, y a partir
de las STS de 30 de abril de 1990 (A. 3384), 12 de junio de 1990 (A. 5276) y 12 de febrero de 1992 (A.
1157), a una aplicación analógica in bonam partem del art. 60.1.
42 Por todos, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 531;
GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cómplice, op. cit., págs. 273 y ss., del mismo “Concurso de leyes, error
y participación en el delito” (A propósito del libro del mismo título del profesor Enrique Peñaranda), en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLV, 1992, págs. 852 y 853; MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, op. cit., pág. 623; QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos especiales y la teoría de
la participación en el Derecho Penal Español, Barcelona, 1974 , págs. 65 y ss.;
QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 714 y ss;
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTON, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 791 Y 799;
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad
criminal, op. cit., pág. 215, del mismo Comentarios al Código Penal de 1995 (Coord. por VIVES ANTON),
Vol. I, op, cit., págs. 381 a 384; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M.: Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte
General, op. cit., págs. 502 y ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, L.: Compendio de Derecho Penal. Parte General,
3ª ed., Madrid, 1986, págs. 272 y 273; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.:
Derecho Penal. Parte General, Teoría jurídica del delito, 2ª ed., Madrid, 1986, págs. 513 y ss., y DIAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, M.: La autoría y sus clases en Derecho Penal (especial consideración del
concepto de autor en la autoría directa y la coautoría), León, 1989, págs. 167 y 230 y ss.
43 Así, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., págs. 383 y 384
y BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op.
cit., págs. 297 y ss.
Sobre esta posibilidad señala el Prof. MIR PUIG que “cuando se trate de verdaderos elementos típicos
accidentales (porque no hagan variar la calificación del delito sino sólo su gravedad), su comunicabilidad
dependerá no del art. 65, sino de una interpretación conforme al sentido material del elemento accidental
correspondiente. Así cuando afecte al desvalor del resultado podrá entenderse comunicable si se conoce,
mientras que si se refiere a la intención, motivación, actitud interna u otra causa personal podrá considerarse
intransferible”, en Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 623.
– 1316 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
Desde un punto de vista meramente formal porque nadie cuestiona que
este precepto, ubicado sistemáticamente entre las reglas para la determinación
de la pena, recoge en su seno a las agravantes y atenuantes generales cuyos
efectos penológicos aparecen recogidos en el artículo siguiente, el 66. Además,
la lectura del artículo 67 excluye de las reglas del precepto anterior a “las
circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al
describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes
al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”; exclusión que
conlleva negarles no sólo el efecto de circunstancia sino también su carácter
como tal. Y, en esta misma línea, cabe aludir al artículo 14 de nuestro recién
estrenado Código Penal que a la hora de señalar las consecuencias del error en
elementos accidentales distingue, por un lado, entre “un hecho que cualifique
la infracción” –señalando con ello a las circunstancias agravantes específicas–
y, por otro, “una circunstancia agravante” –artículo 22 y en su caso el 23–, de lo
que se deduce que cuando el legislador ha querido incluir a las circunstancias
específicas lo ha hecho expresamente.
Pero, ha de entenderse que no sólo son razones de índole formal las que
apoyan el ámbito restringido del artículo 65, por cuanto la distinta valoración
de una y otras por parte del legislador va a determinar su distinto tratamiento:
aunque materialmente el dato o característica pueda ser único, la especial
valoración que del mismo realiza el legislador da lugar a que su significación
normativa varíe y que en ningún caso puedan recibir un tratamiento unitario.
Y ello, no sólo en los casos en que tal circunstancia adquiera carácter esencial
y conforme un delito autónomo, sino también cuando la misma especifique al
tipo básico dando lugar a un tipo cualificado o privilegiado. 44
En el primer caso, el dato o característica pierde su carácter accidental
convirtiéndose en elemento esencial constitutivo del delito de que se trate
–alevosía o precio en el asesinato–. En el segundo supuesto, y a pesar de que
la circunstancia no pierde su carácter accidental –solamente específica un tipo
básico–, sin embargo, sí que se desprende de la “función accidental” propia
de las circunstancias en sentido estricto y que determina que su eficacia se
desenvuelva a la hora de concretar el marco penal abstracto, mientras que
los tipos cualificados o privilegiados fijan directamente ese marco en el que
posteriormente operarán las circunstancias genéricas.
En conclusión, el artículo 65 de nuestro Código Penal se refiere
exclusivamente a las circunstancias generales recogidas en los artículos
21, 22 y 23, sobre las cuales operarán las reglas de comunicabilidad o
incomunicabilidad por él fijadas.
44 Sobre esta cuestión SALINERO ALONSO, C: Teoría general de las circunstancias modicativas de la
responsabilidad criminal y artículo 66 del Código penal, Granada, 2000, pág. 28 y ss..
– 1317 –

CARMEN SALINERO ALONSO
Delimitada de esta forma su eficacia, y antes de pasar a su contenido
concreto, queda por determinar su fundamento y naturaleza.
En torno a la primera cuestión es opinión unánime la que considera
que el artículo 65 es una manifestación del principio de culpabilidad 45 , que
junto a los artículos 5, 10 y 12 del nuevo texto, proyecta la vigencia de este
principio en el ámbito de las circunstancias. Y este es su fundamento, sin que
sea lícito extraer de él ni clasificaciones, ni vinculaciones, ni consecuencias
que vayan más allá de aquello que establece: las reglas para determinar la
comunicabilidad o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal. Como tampoco es misión de este precepto servir de baluarte para
defender la clase y régimen de accesoriedad de la participación acogido
en nuestro ordenamiento. La cuestión ha de resolverse, tal y como señala
GONZALEZ CUSSAC 46 , de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27,
28, 29, 62 y 63 del Código Penal, y conforme a estas reglas, también, han de
resolverse los problemas de participación de los delitos especiales.
Por último, desplegando su efectos el artículo 65 en el campo de la
codelincuencia, tampoco es tarea suya establecer pauta alguna sobre el error
de las circunstancias, por más que el artículo 14 no aluda a las circunstancias
atenuantes o al error al revés. No obstante, y en cuanto explicitación del
principio de culpabilidad el mismo puede ser tomado como punto de referencia
para el error sobre circunstancias atenuantes específicas 47 , aunque, entiendo
que puede llegarse a la misma solución por otras vías 48 .
3.2. Reglas de transmisibilidad de las circunstancias
El artículo 65 contiene dos reglas diversas que van a determinar la
comunicabilidad o incomunicabilidad de una circunstancia a los intervinientes
en un delito. Sobre esta cuestión reiteramos que este precepto no clasifica
las circunstancias en subjetivas u objetivas como tradicionalmente se ha
entendido, sino en personales, –párrafo primero– y relativas a la ejecución
del hecho o a los medios empleados –párrafo segundo–, sin que, como
vimos, pueda equipararse subjetivo con personal y objetivo con impersonal 49 .
45 Elogiando su espíritu culpabilístico cuando tal principio era más un deseo que una realidad, ANTÓN
ONECA, J.: Derecho Penal, 2º ed., op. cit., pág. 463; DEL ROSAL FERNÁNDEZ, J.: Tratado de Derecho
Penal Español. Parte General, vol. II, (Madrid 1972), pág. 359; FERRER SAMA, A.: Comentarios al
Código Penal, Tomo I, Murcia, 1946, pág. 256, entre otros.
46 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pág. 384.
47 Así, PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las
agravantes “indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio,. op. cit., págs. 167 y ss
48 SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad
criminal y artículo 66 del Código penal, op. cit., pág. 110 y ss..
49 Si bien el párrafo primero del art. 65 alude a circunstancias personales, el segundo no se refiere a impersonales
sino a circunstancias relativas a la ejecución y a los medios empleados, por ello que estimemos más
adecuado su designación como circunstancias ejecutivas al comprender este término ambas posibilidades
– 1318 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
Partiendo de esta distinta caracterización el legislador establece dos contenidos
distintos, de tal modo que las circunstancias personales no podrán apreciarse
más que en aquellas personas en quienes “concurran”, y las relativas a la
ejecución podrán aplicarse a todos aquellos que tuvieron conocimiento de
ellas al tiempo de la acción o de su cooperación para el delito.
Como puede apreciarse el artículo 65 nos refiere distintos efectos y
consecuencias para las modificativas dependiendo de una u otra caracterización,
pero no nos indica en ningún momento cuáles, de las previstas en los artículos
21, 22 y 23, son las circunstancias que se van a regir por su párrafo primero o
por el segundo.
La tarea de determinar cuando una concreta circunstancia es personal o
ateniente a la ejecución no es fácil, y no porque no lo especifique la norma,
sino porque existen circunstancias en principio personales en las que ese
carácter personal sirve de base o se complementa con un especial momento o
modo en la ejecución del hecho, es decir, circunstancias que no se agotan en
el momento personal sino que soportan una especial relación ejecutiva.
Y esta posibilidad tampoco ha sido tenida en cuenta por el legislador,
por lo que la única vía para poder establecer cuándo nos encontramos ante
una circunstancia del párrafo primero o del segundo del artículo 65 es acudir
a su ratio o telos, es decir, como señala ALONSO ÁLAMO 50 “se ha de
buscar el sentido teleológico de la circunstancia”, analizando su esencia y su
consistencia 51 . Sólo el estudio pormenorizado de cada una de ellas y el propio
contenido del precepto, sus cláusulas de pertenencia –las circunstancias que
consistan en ...– podrán darnos la pauta de su adscripción a uno u otro párrafo.
En esta labor no nos va ayudar, más bien todo lo contrario, la estimación de
que sea subjetiva u objetiva, ni su vinculación al injusto o a la culpabilidad,
de llevar a cabo la circunstancia. En este sentido, y estableciendo los inconvenientes de otras denominaciones
como materiales, objetivas, impersonales o reales, BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad
de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 117 y ss.; inclinándose, también, por el
calificativo de “ejecutivas”, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I,op.
cit., pág. 386.
Por su parte, refiriéndose a las circunstancias del párrafo segundo del precepto en cuestión como
“objetivas” MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 256 y 622; como “impersonales”
ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pág. 353; como “objetivas o
impersonales” QUINTERO/MORALES/PRATS: Curso de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág.
720; como “materiales” MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op.
cit., pág. 530.
50 ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 354 y ss.
51 Según BACIGALUPO ZAPATER el criterio más difundido en la teoría para dirimir esta controversia
consiste en diferenciar los elementos personales según puedan considerárselos vinculados al hecho o
vinculados al autor, reconociendo el autor que tal distinción no será compartida por quienes estiman
que el parricidio y el asesinato son tipos penales autónomos, en Código Penal Comentado, op. cit., pág.
190. Criticando esta tesis GRACIA MARTÍN, L.: El actuar en lugar de otro en Derecho Penal I (Teoría
General), Zaragoza, 1985, págs. 288 y ss.
– 1319 –

CARMEN SALINERO ALONSO
tal y como propone BOLDOVA PASAMAR 52 , sino el reconocimiento de la
primacía o preponderancia de uno u otro momento –personal o ejecutivo– 53 .
Desde esta perspectiva, circunstancias aparentemente “mixtas” dejarán,
tras su examen, a la luz la mayor intensidad del momento personal o
ejecutivo lo que determinará su consideración de circunstancias comunicables
o incomunicables. Así, la circunstancia de alevosía podría considerarse “mixta”
puesto que tradicionalmente se ha considerado que, junto al empleo de medios,
modos o formas que facilitan el hecho, la exigencia de que los mismos tiendan a
asegurarla sin riesgo revela una especial cobardía. Sin embargo, la presencia de
ese momento personal, altamente discutible, no puede solapar el sentido de esta
agravación: el empleo de especiales procedimientos en la ejecución del hecho.
En conclusión, la ausencia de una concreta clasificación legal de
circunstancias comunicables e incomunicables y la presencia de momentos
personales y ejecutivos en la práctica mayoría de las modificativas, revela la
necesidad de analizar la ratio y significación teleológica de cada una de ellas,
comprobando su consistencia y la primacía o preponderancia del momento
personal o ejecutivo para vincularla al párrafo primero o segundo del artículo
65.
3.2.1. Párrafo primero
De acuerdo con este párrafo las circunstancias agravantes o atenuantes
que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, agravarán o atenuarán
la responsabilidad de aquellos sujetos en quienes concurran. De este modo y
en estos términos el legislador prevé la incomunicabilidad de las circunstancias
personales.
Tres son, por tanto, las cláusulas de pertenencia o de relación personal
que llevan a declarar incomunicable una circunstancia:
1ª. Circunstancias que consisten en “la disposición moral del delincuente”
54 . Son aquellas que agravan o atenúan la responsabilidad en consideración
52 BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva,
op. cit., pág. 67.
53 En este sentido y dentro de la doctrina italiana ROMANO, M.: Comentario sistemático del Codice
Penale, vol. I, Milano, 1987, pág. 626; FROSALI, R.A.: Sistema Penale Italiano. Parte Prima. Diritto
Penale Sostanziale, I, Torino, 1958, pág. 657.
En nuestro país ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pág. 356;
BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op.
cit., pág. 72, aludiendo a la “preponderancia cualitativa”.
54 Sobre los esfuerzos y dificultades de trasladar la doctrina alemana sobre los denominados
“Gesinnungsmerkmale” –elementos de disposición de ánimo o de actitud espiritual– a las circunstancias
consistentes en la disposición moral del delincuente, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias
del delito, op. cit., págs. 415 y ss., y BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las
circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 81 y ss.
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Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
a la postura o actitud del sujeto en relación a los valores éticos 55 . Son criterios
morales, subjetivos o anímicos, en definitiva, internos, los que dan forma y
lugar a la circunstancia. Señala BOLDOVA PASAMAR que tal disposición
moral hace referencia a una actividad psíquica, emocional o no, pero siempre
voluntaria –en sentido estricto– ya que cualquier otra circunstancia involuntaria
o que implique una disminución de aptitudes psíquicas siendo personal no
consistirá en la “disposición moral” del delincuente. Y no le falta razón al autor,
aunque hay que reconocer que tal precisión resulta irrelevante en la práctica ya
que los efectos y consecuencias son idénticos incluyendo la circunstancia en la
primera o tercera cláusula del artículo 65.1.
Desde esta perspectiva, se incluirán en este primer apartado y dentro
de las agravantes la de “precio, recompensa o promesa” (art. 22.3) y la de
móviles racistas o discriminatorios (art. 22.4). En cuanto a la circunstancia
de reincidencia, y aún reconociéndose que su fundamento descansa en la
actitud de mayor desprecio y rebeldía que con su acción revela quien ha sido
objeto de una sanción anterior, lo cierto es que hay autores que la incluyen
en esta primera cláusula 56 y otros que lo hacen en la tercera, esto es, en otra
causa personal 57 . Al respecto estamos con VALLE MUÑIZ al señalar que en
cualquiera de los tres supuestos recogidos en el párrafo primero la referencia
personal es ineludible, y que la existencia de la cláusula residual –la tercera–
evita tener que profundizar en sus diversos significados 58 .
En cuanto a las circunstancias atenuantes que se integran en este apartado
estarían la confesión espontánea (art. 21.4) y reparación o disminución del
daño (art. 21.5).
2ª.- Las que consistan en “sus relaciones (del delincuente) particulares
con el ofendido”. Con esta expresión se alude a cualquier nexo o ligamen de
cualquier tipo –familiar, laboral, sentimental, etc.– que vincule al delincuente
con su víctima, que en todo caso debe tratarse de una persona física.
Por último, la doctrina ha venido entendiendo que el carácter de
ofendido lo tiene en exclusiva el titular del bien jurídico tutelado en el delito
concreto de que se trate, sin que tal cualidad la pueda ostentar el sujeto pasivo
de la acción.
Visto así, quedarían encuadradas bajo este concepto las circunstancias
agravantes de obrar con abuso de confianza (art. 22.6) y la circunstancia mixta
de parentesco (art. 23).
55 CORDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL. A./CASABO RUIZ,
J.R.: Comentarios al Código Penal, Tomo II, op. cit., pág. 253.
56 BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva,
op. cit., pág. 96.
57 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pág. 385.
58 VALLE MUÑIZ, J.M.: Comentarios al nuevo Código Penal, op. cit., págs. 392 y 393.
– 1321 –

CARMEN SALINERO ALONSO
3ª.- Las que consistan en “otra causa personal”. Bajo esta expresión y
a modo de cláusula residual o cajón de sastre, se englobarían todas aquellas
circunstancias en las que cualquier otro aspecto o cualidad individual o
personal, distintos a los anteriores, fundamenten una atenuación o agravación
de la pena. Así entendido, y bajo este concepto quedarían comprendidas las
agravantes de prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22.7) y
de reincidencia (art. 22.8) y las atenuantes de grave adicción (art. 21.2), de
arrebato o estado pasional (art. 21.3).
Antes de dar por concluido el análisis de este párrafo, quedan aún
dos cuestiones sobre las que detenernos. La primera hace referencia al
contendio del término “culpables” empleado por el legislador. Este vocablo
fue introducido en la reforma de 1944 en sustitución de “autores, cómplices
o encubridores” a los que se refería el anterior texto legal. Sobre este tema la
doctrina de forma mayoritaria considera que bajo tal expresión se encuentran
tanto los autores como los partícipes, aunque existen voces que sostienen que
única y exclusivamente quedarían comprendidos los autores 59 . Además, con la
expresión “en quienes concurran” se alude a que se imputará tal circunstancia
a aquella persona en la que se verifica, es decir, que no cabe participación
alguna en este tipo de circunstancias.
Cuestión distinta es que de la propia dicción del precepto se quiera inferir
de forma errónea que por concurrir no tiene que se conocida por el sujeto 60 .
Obviamente cuando se trate de circunstancias personales que afecten al injusto
será necesario que el sujeto conozca los presupuestos objetivos. Tratándose
de circunstancias referidas a la imputabilidad –caso de la embriaguez o la
adicción a drogas–, dicho conocimiento no será, sin embargo, necesario.
3.2.2. Parrafo segundo
De conformidad con este segundo párrafo las circunstancias que
consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
59 Defendiendo este criterio, BACIGALUPO ZAPATER, E.: Código Penal Comentado, op. cit., pág. 191,
quien reconoce que el vocablo culpables es ambiguo y su significado dependerá del concepto restrictivo o
extensivo de autor. Por ello, partiendo de un concepto restrictivo de autoría y del principio de la accesoriedad
de la participación, sostiene que la expresión culpables no puede sino significar autores.
Posteriormente en su Principios de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1990, pág. 235
cambia de opinión estimando que, tal y como se manifiesta el Tribunal Supremo mayoritariamente, el
término culpables debe entenderse como partícipes en general.
60 Así la generalidad de la doctrina citada, entre otros, MIR PUIG, S.: La reincidencia en el Código Penal,
op. cit., págs. 294 y ss., el mismo: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 256; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.:
“Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia los elementos del delito y el artículo 60 del
Código Penal español”, op. cit., págs. 648 y 649; ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del
delito, op. cit., págs. 367 a 369 y 372; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias
modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pág. 193; el mismo: Comentario al Código Penal de
1995, op. cit., págs. 385 y 386; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias
y la participación delictiva, op. cit., 196 y 197.
– 1322 –

Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
realizarla, solamente agravarán o atenuarán la responsabilidad de aquellos
que hayan tenido conocimiento de ellas al momento de la acción o de su
cooperación para el delito. Se declara, por tanto, la transmisibilidad de este tipo
de circunstancias a los intervinientes en el hecho delictivo circunstanciado.
Literalmente y aunque el precepto acoge dos posibilidades distintas –las
que consistan en la ejecución material del hecho y las que consistan en los
medios empleados–, ambas tienen un mismo sentido y significación puesto
que “abarcan en su conjunto todas aquellas circunstancias que agravan o
atenúan la responsabilidad penal en consideración a la modalidad ejecutiva, es
decir, a la forma de realización del correspondiente hecho típico, constitutivo
de la acción principal en la que se participa” 61 .
De este modo entendidas y no refiriéndose ninguna de las atenuantes
en sentido estricto a los medios, modos o formas de realizar la acción, el
párrafo segundo queda circunscrito a las circunstancias agravantes que por
aumentar el desvalor de la acción o del resultado se vinculan al injusto.
Entre las primeras se encontrarían la alevosía (art. 22.1), disfraz, abuso de
superioridad, aprovechamiento de lugar, tiempo y auxilio de otras personas
(art. 22.2). Como circunstancia que supone un mayor desvalor del resultado
se encuentra la de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
víctima (art. 22.5).
No obstante, como señalé más arriba, no puede aventurarse una
conexión entre circunstancias pertenecientes al injusto y por ello comunicables
o viceversa –pensemos en el caso propuesto por Córdoba Roda sobre la
circunstancia de abuso de superioridad 62 –. La ratio de cada una de ellas y, en
ocasiones, las particularidades del caso concreto determinarán si cabe o no su
comunicación a otros intervinientes en el hecho.
Sobre lo que no hay duda alguna es que el precepto exige el previo
conocimiento de la misma, conocimiento que se irradia en una doble dirección.
La primera es obvia y exige –mejor presupone– ese conocimiento en el
autor para que se le pueda imputar la agravación, en el sentido de que tal
circunstancia debe ser abarcada por el dolo del sujeto: tiene que ser conocida
–elemento intelectual– y aceptada –elemento volitivo–, exigiéndose, al menos,
un dolo eventual en el autor. Y decimos que el párrafo segundo del artículo
65 presupone el previo conocimiento –dolo– del autor porque este precepto
despliega su eficacia en el campo de la participación –de las circunstancias–
delictiva. Ese es su sentido y su eficacia. La exigencia del conocimiento de las
circunstancias en el autor no viene directamente –aunque como explicitación
61 CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL, A./CASABO RUIZ, J.R.:
Comentarios al Código Penal, Tomo II, op. cit., pág. 253. Así, también, MANZANARES SAMANIEGO,
J.L./ALBACAR LÓPEZ, J.L.: Código Penal (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1990, pág. 359.
62 Vid. Supra., not. 15.
– 1323 –

CARMEN SALINERO ALONSO
del principio de culpabilidad también puede derivarse de él– de la mano del
artículo 65, sino de otro precepto como es el artículo 14.2 que regula los
efectos de esa falta de conocimiento. Por lo tanto, el conocimiento al que alude
el párrafo segundo del citado precepto es el que deben tener los partícipes
para que la circunstancia, también, en ellos provoque una modificación de su
responsabilidad penal 63 .
Y el mismo tipo e intensidad de conocimiento –dolo– que se exige a
los sujetos que llevan a cabo la circunstancia debe, igualmente exigirse a los
que participando en el hecho no la realizan directa o personalmente 64 . No
basta la simple representación o posibilidad de su concurrencia, sino que es
necesario que el partícipe conozca de forma efectiva y actual su realización
y además la acepte 65 . Sólo bajo estos presupuestos la circunstancia relativa a
la ejecución podrá ser comunicable 66 . Ahora bien, este conocimiento no debe
hacerse extensivo a la significación jurídica de la circunstancia, es decir, el
sujeto debe tener conciencia de los elementos que integran la circunstancia,
63 Por ello que tenga razón BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y
la participación delictiva, op. cit., pág. 123, cuando señala que la expresión únicamente del art. 65.2 no
es acertada porque de ella parece desprenderse que el autor de la circunstancia responde por ese párrafo,
cuando en realidad es una disposición extensiva de la responsabilidad. De ahí señala que “no es que
únicamente se agrave o atenúe la pena a los que tienen conocimiento de la circunstancia, sino que además
se agrava o atenúa a éstos”, concluyendo el autor que si alguna regla sobre la accesoriedad existe en nuestro
Código Penal esa no es otra que la incluida en el párrafo 2 del artículo 60 –hoy 65– (pág. 199).
64 En el mismo sentido la generalización de la doctrina. Por todos, ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, op.
cit., pág. 464; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 530;
VALLE MUÑIZ, J.M.: Comentarios al nuevo Código Penal, op. cit., pág. 392; GONZÁLEZ CUSSAC,
J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad penal, op. cit., pág. 217 y
en su Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pág. 387; BOLDOVA PASAMAR, M.A.:
La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 201 y ss. Estos dos
últimos autores ilustran su reflexiones acerca de la necesidad del elemento intelectual y volitivo sobre
la concurrencia de la circunstancia y de la exigencia de un conocimiento real, actual y no meramente
potencial, con sendas resoluciones de nuestro Tribunal supremo. Y ciertamente nada que objetar en cuanto
al último autor, partidario como hemos visto de que el artículo 65 se refiere tanto a circunstancias genéricas
como específicas. Sin embargo, estimo poco acertado el ejemplo al que alude el Prof. González Cussac
–STS de 18 de marzo de 1991 y 13 de octubre de 1992 sobre la circunstancia de alevosía en un delito
contra las personas– cuando el mismo niega con anterioridad que el citado precepto se extienda a las
circunstancias específicas.
65 La jurisprudencia no ha seguido una línea unívoca. Considerando suficiente la mera representación o
conocimiento –STS 14 de diciembre de 1987; 23 de abril de 1988; 11 de junio de 1988 o 5 de junio de 1990;
5 de noviembre de 1990–, aunque la corriente mayoritaria viene exigiendo no sólo conocimiento actual y
real de la circunstancia ejecutiva, sino también su aceptación, entre otras STS 21 de mayo de 1985; 29 de
mayo de 1989; 11 de diciembre de 1990 o 30 de octubre de 1990.
66 A este respecto cabe destacar la línea restrictiva apuntada por nuestro Tribunal Supremo sobre la
comunicabilidad de la circunstancia agravante de disfraz. Así, en su STS de 20 de septiembre de 1996,
alude no sólo a la necesidad de conocimiento por parte de los demás copartícipes, sino a la existencia de un
elemento subjetivo no transmisible que hace que “la agravante únicamente puede apreciarse en aquellos en
los que puede indentificarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del delito o
una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos aquellos cuando la acción se concierte de manera
que el uso del disfraz beneficie a todos, pero no cuando es una mera precaución personal de alguno de los
intervinientes”.
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Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas
pero no tiene por qué conocer la calificación que la misma merece para el
Derecho 67 .
Termina el párrafo segundo analizado señalando que tal conocimiento
debe darse en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Sobre esta cuestión y en el nuevo contexto donde los encubridores han dejado
de considerarse personas penalmente responsables de cualquier delito, la
polémica sobre si estaban o no incluidos ha quedado definitivamente zanjada.
Por su parte, y al igual que veíamos con el párrafo primero de este
precepto, los sujetos a los que hace referencia son tanto autores como partícipes
–inductores, cooperadores necesarios y cómplices–.
67 A este respecto, señalaba CÓRDOBA RODA “y puesto que las circunstancias de agravación no
producen el efecto de convertir en antijurídicas conductas que previamente no lo eran, sino tan sólo
modicar la responsabilidad penal, resulta evidente la innecesariedad del conocimiento por el sujeto de las
significación jurídica de la respectiva circunstancias” en Comentarios al Código Penal, op. cit., pág. 259.
En idéntico sentido, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la
responsabilidad criminal, op. cit., pág. 217 y Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., págs.
387 y 388.
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