carl schmitt y roland freisler: la doctrina penal del nacional-socialismo

CARL SCHMITT Y ROLAND FREISLER:
LA DOCTRINA PENAL DEL
NACIONAL-SOCIALISMO *
Mario A. Cattaneo
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de Milán
Existe en Italia gran interés y consideración hacia el pensamiento
filosófico-jurídico de Carl Schmitt 1 , especialmente en el ámbito cultural de la
izquierda. Carl Schmitt es sin duda un jurista prestigioso, analista de muchos
temas interesantes. Su pensamiento resulta estimulante por muchos motivos y
es capaz de suscitar notables discusiones. Pero al propio tiempo es igualmente
cierto que Schmitt es un intelectual nacionalsocialista; como afirma Francesco
VALENTINI, “desde el punto de vista doctrinal su nazismo no es prístino,
como el de ROSENBERG, porque su asimilación e interpretación de éste
presuponen un cuadro de ideas propias, maduradas con anterioridad y que,
por consiguiente, no pueden calificarse como nazis” 2 ; o, siguiendo a François
FURET, “la pensée du politique a l’interieur de la quelle travaille Carl
Schmitt justi�e par avance l’Etat nazi plus qu’uelle n’en saisit la nouveauté” 3 .
Ahora bien, cuando el autor que nos ocupa trata temas fundamentales para
la cultura jurídica, como el Estado de Derecho, la certeza del Derecho o los
principios y límites del Derecho penal, expresa ideas y conclusiones de signo
marcadamente nacionalsocialista.
En su obra Der Hüter der Verfassung, de 1931 –trabajo de carácter
científico anterior al ascenso del nacionalsocialismo– puede leerse una nota
* Trad. Nicolás GARCÍA RIVAS. UCLM.
1 Vid., al respecto, Ilse STAFF, Staatsdenken im Italien des 20. Jahrenhunderts. Ein Beitrag zur Carl Schmitt
Rezeption, ed. Nomos, Baden Baden, 1991.
2 F. VALENTINI, Introduzione a C. SCHMITT, La dittatura. Dalle origini dell’idea moderna di sovranità
alla lotta di classe proletaria, trad. it., Bari, 1975, p. VII.
3 F. FURET, Le passé d’une illusion. Essay sur l’idee communiste au Xxe siècle, Paris, 1995, p. 264.

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referida a Montesquieu en la que éste aparece señalado como representante
del Estado de Derecho burgués; citando a RADBRUCH, SCHMITT advierte
de que ese tipo de Estado “pronto desparecerá”: “Radbruch scpricht von
‘dem immer noch spukenden Geist Monstesquieus’, aber dieser Geis ist eben
der Geist des bürgerlichen Rechtsstaates selbst, für den sich die Weimarer
Verfassung entschieden hat und der erst mit dem bürgerlichen Rechtsstaat
selbst verschwinden wird” 4 . Es una afirmación nítida, relevante y, cabría
añadir, honesta. Se alude al Estado de Derecho como una institución destinada
a ser “superada” y valorada negativamente; por lo demás, el Estado de Derecho
(Rechtsstaat) se adjetiva de bürgerlich, expresión que se vincula (haciendo
referencia a MARX) a la de “burgués”, aunque etimológicamente signifique
“civil”.
Por el contrario, en su libro Staat, Bewegung, Volk (1935), donde diseña
los principios constitucionales del Estado nacionalsocialista, Carl SCHMITT
cita la famosa frase de MONTESQUIEU que representa el pilar de la certeza
del Derecho: el juez es “la bouche, qui prononce les paroles de la loi” 5 ,
afirmando que durante el siglo XVIII se interpretó al modo mecanicista, pero
la sensibilidad actual –en su opinión– se enmarca en la esfera de la vida
orgánica, biológica, del pueblo en definitiva, de manera que el vínculo no
puede establecerse ya con la letra de la ley sino que debe hallarse en la
comunión de género y naturaleza entre el jefe y la comunidad popular, sin
la que el Estado total no puede subsistir: “eine Artgleichheit, ohne die ein
totaler Führerstaat nibht einen Tag bestehen kann” 6 . Nos encontramos así
con una tergiversación del pensamiento de MONTESQUIEU, haciéndose
un uso distorsionado de una sentencia que originariamente tenía un preciso
significado ilustrado y liberal, poniéndolo al servicio del Estado totalitario,
incluso con el concepto de Artgleichteit, básico en la teoría de la raza. La
vinculación del juez a la ley se transforma aquí en vínculo con la voluntad del
Führer, intérprete auténtico del Volksgemeinschaft.
Pero la transmutación más evidente del concepto de Estado de Derecho
aparece en un escrito de Carl SCHMITT que data de 1934, bajo el provocador
título de Nationalsozialismus und Rechtsstaat. Al tratarse de un escrito
publicado en los primeros años del régimen nacionalsocialista, su relevancia
ético-política resulta más que evidente. En él afirma que como en el Estado
de Derecho liberal la ley no emana del poder ejecutivo, se le está negando
al Reich germano ese carácter, porque el Gobierno dicta normas con rango
de ley. Ése era el estado de opinión sobre el término Rechtsstaat hasta 1933.
4 C.SCHMITT, Der Hüter der Verfassung, 2ª ed. (reimpresión de la 1ª ed., de 1931), Berlín, 1969, p. 20 n.
5 MONTESQUIEU, Esprit des lois, XI, 6, en Ouvres Complètes, “Pleiade”, ed. Gallimard, Paris, 1958, p.
404.
6 C. SCHMITT, Staat, Bewegung, Volk, Hamburg, 1935, p. 46.
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Carl Schmitt y Roland Freisler: La doctrina penal del Nacional-Socialismo
Esta expresión, afirma SCHMITT, viene dada por la unión de dos palabras
(Wortverbindung), existen uniones de palabras afortunadas, como Nationalsozialismus,
que enlaza la cuestión nacional, despojada de sus aspectos
reaccionarios, con la cuestión social, despojándola de su vertiente internacionalista;
por el contrario, sigue diciendo, otras uniones de palabras, como
Rechtsstaat, no lo son tanto, porque no son autosuficientes y conllevan una
contradicción. Por ese motivo –continúa diciendo–, quien utilice dicha expresión
habrá de añadir un epíteto explicativo y sólo entonces podrá captarse su
fisonomía institucional, como la independencia de la magistratura, la sumisión
a la ley de los poderes ejecutivo y judicial, etc. SCHMITT pretende con
ello invertir la relación existente entre Estado de Derecho y Estado nacionalsocialista
explicando aquél a partir de ésta y no al contrario, como aconseja
la historia; de ese modo intenta evitar que el concepto nacionalisocialista de
ley o de derechos fundamentales, la prohibición de partidos políticos pueda
verse perturbada por un concepto de Estado de Derecho ajeno a él. De ahí
que llegue a afirmar que el Estado nacionalsocialista representa un modelo
ejemplar de Estado de Derecho (musterhafter Rechtsstaat), incluso más que
muchos otros Estados. En efecto, gracias a una serie de decretos dictados
por ministros del Reich y otras autoridades ha quedado asentada la regla
que impide a cualquier servidor del Estado, sea juez o funcionario, aplicar
directamente el programa del partido nacionalsocialista sin la mediación de
una ley positiva. En este sentido, SCHMITT cita una declaración de Roland
FREISLER (a la sazón Secretario de Estado) según la cual el juez tiene que
limitarse a aplicar las normas dictadas por el Führer al Estado popular (Volksstaat).
Así pues, resulta necesaria la presencia de una ley, aunque se trate
en su mayoría de leyes dictadas por el Gobierno (Regierungsgesetze) para
legitimar la puesta en práctica de los principios programáticos nacionalsocialistas
por parte de las autoridades estatales. “Nosotros tenemos más derecho
que otros muchos pueblos –sostiene SCHMITT– para afirmar que nuestro
Estado es un Estado de Derecho, si con ello se entiende un Estado en el que
se garantiza sin excepciones la ley y el orden: “wenn man darunter einen
Staat versteht, in dem es streng und unverbrüchlich nach Gesetz und Ordnung
zugeht” 7 . Es evidente que SCHMITT utiliza aquí el concepto de Estado
de Derecho de manera completamente arbitraria; obviamente, si adoptamos
una postura meramente nominal, propia de la filosofía analítica, el discurso
de SCHMITT es factible; sin embargo, realiza una operación poco correcta
al transferir al Estado nacionalsocialista el espíritu de la expresión Estado
de Derecho, es decir, el Estado liberal y constitucional, el de Montesquieu
7 C. SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, en “Juristische Wochenschrift”, 1934, nº 12/13, p.
715-716.
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y Kant. Por otra parte, ese trucaje de SCHMITT se apoya en la afirmación
de KELSEN, según la cual “jeder Staat ein Rechtsstaat ist” 8 , identificándose
Estado y ordenamiento jurídico. Debe recordarse, no obstante, lo que afirmara
Hermann HELLER hace años: “Die Staatslehere der Formalnomokratie
wird logisch nie in Verlegenheit comen,, politisch aber, wenn auch ungewollt,
immer die beste Schrittmacherin der Diktatur sein” 9 . La teoría formal
del Derecho como antesala de la dictadura o, con otras palabras, la teoría de
KELSEN abre paso a la de SCHMITT. Así puede presentar éste como Rechtsstaat
un Estado carente de separación de poderes (el poder ejecutivo posee la
función legislativa), de libertad (se prohíben los partidos políticos excepto el
que está en el poder), en suma, un Estado autoritario dispuesto a dictar leyes
opresivas y a mantener un orden basado en el miedo, justamente lo contrario
del Estado de Derecho liberal, es decir el Estado de Derecho en su original
configuración. Por otra parte, cabe recordar aquí la observación que hiciera
Ilse STAFF –retomando lo que dijera Franz L. Neumann– respecto al debate
sobre el concepto de Estado de Derecho en las postrimerías de la República
de Weimar: ”Zu Recht sagt Franz L. Neumann vom Bregriff des Rechtsstaates
im deutschen Rechtsraum: Das Wort ist abgegriffen wie eine Münze, deren
Konturen durch vielfachen Grbrauch fast unkenntlich geworden sind” 10 .
El artículo últimamente citado de Carl SCHMITT, Nationalsozialismus
und Rechtsstaat, contiene además significativas opiniones del autor sobre los
principios del Derecho penal. Recuerda que los liberales tachaban al Estado
nacionalsocialista de falto de libertad y carente de Constitución, por lo que
no era un auténtico Estado de Derecho; SCHMITT contesta diciendo que de
acuerdo con el pensamiento liberal, el Estado de Derecho no está interesado
en la justicia sino en la legalidad formal (formale Gesetzlichkeit); el Estado
liberal es el Estado de la ley, gesetzesstaatlich. Por el contrario, el castigo de
los criminales constituye una exigencia de la justicia; así, quienes criticaron
el proceso a Van der Lubbe por el incendio del Reichstag en 1933, negando
por ese motivo el carácter rechtsstaatlich del Estado nacionalsocialista, no
tuvieron en cuenta que un grave delito merece una justo castigo. Su crítica
tenía que ver con el principio genuinamente liberal nulla poena sine lege.
Quienes tienen en cuenta la justicia estarían interesados en que ningún delito
quedase sin punición. Y afirma SCHMITT al respecto: “Ich setze diesem
rechtsstaatlichen “nulla poena sine lege” des Gerenchtigkeitssatz “nullum
8 H. KELSEN, Allgemeine Staatslehere, Berlin, 1925, pp, 44, 91, citado por H. HELLER, Europe und der
Fascismus, Berlin-Leipzig, 1929, p. 70.
9 H.HELLER, op. cit., , p. 70.
10 I. STAFF, , Staatslehere in der Weimarer Republik, en AA. VV. Staatslehre in der Weimarer Republik.
Hermann Heller zu ehren, herausgegeben von Chistoph Müller und Ilse Staff, ed. Suhrkamp, Frankurt,
1985, p. 12, citada por F.L. NEUMANN, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und Sozialismus, en Wirtschaft,
Staat, Demokratie, 1934, p. 124.
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crimen sine poena” entgegen.” Aparece así la contraposición entre Estado de
Derecho y Estado “justo” (gerechter Staat). Las normas y las instituciones
características del Estado de Derecho no se orientan hacia la justicia, sino
hacia la certeza del Derecho (Rechtssicherheit). Para SCHMITT, el conflicto
en torno al concepto de “Rechtsstaat”, que todos añoran, no es teórico y
nominal, sino que encierra un antagonismo en las concepciones políticas y en
la teoría del Derecho 11 .
Como puede observarse, SCHMITT emplea de manera sinuosa pero
lúcida el concepto de Estado de Derecho: por una parte, pretende que el
auténtico Estado de Derecho sea el nacionalsocialista y, por otra, afirma que el
Estado de Derecho liberal es meramente formal y legalista, en contraposición
al Estado “de justicia” que representa el nacionalsocialista. Una desenvoltura
con los conceptos que busca enmascarar lo no es sino pura y simple defensa
del totalitarismo.
Sería interesante destacar ahora la concordancia sustancial de las tesis
jurídico-políticas de Carl SCHMITT con las de un jurista que si bien tiene un
valor científico inferior, es el representante de mayor relieve de la doctrina
penal nacionalsocialista; me refiero a Roland FREISLER, que ostentó el cargo
de Secretario de Estado al comienzo del régimen nazi pasando a presidir en sus
postrimerías el Tribunal popular que juzgó y castigo ferozmente la resistencia
al nazismo (los conspiradores del 20 de julio y la Rosa Blanca). Son dignas
de recordar algunas opiniones vertidas por este autor en diversos trabajos.
Así, en Gedanken zur Strafrechtserneuerung (1933) FREISLER afirma que
el Derecho penal es el espejo de la actitud del pueblo: “Strafrecht ist ein
Spiegelbild der seelischen Haltung des Volkes”. El Derecho penal que precede
a este período tenía, a su juicio, una orientación individualista, ocupándose
sobre todo de la protección de los intereses materiales del ciudadano. Esa
tutela está presente también en los “Estados totalitarios”, pero no de un modo
primario: “totale Staaten, wie sie in Europa –wenn auch mit verschiedenstem
zugrunde liegenden Ideengehalt und in verschiedenster Rechtsform– das dritte
Deutsche Reich, das faschistische Italien und die Sowietunion darstellen”.
El Derecho penal del Estado totalitario se caracteriza por tutelar al pueblo
mismo, su comunidad de sangre y de destino: “Schut des Volkes selbst, seiner
Bluts und Schicksalsgemeinschaft” 12 . FREISLER critica asimismo el Derecho
penal anterior por preocuparse excesivamente de la figura del delincuente,
de “no causarle excesivo perjuicio” (“ihm nicht zu web zu tun”), y afirma
que el pueblo alemán, guiado por el hombre al que la historia ha elegido
11 C. SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, cit, p. 713-714.
12 R. FREISLER, Gedanken zur Strafrechtserneuerung, en Nationalsozialistisches Strafrecht. Denksschrift
des Preussischen Justizministers, Berlin, 1933, p. 6-7.
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para ese fin, se ha despertado, alcanzando conciencia de sí. La revolución ha
generado el nuevo Estado alemán, que se identifica con el pueblo organizado:
“Dieser Staat ... soll das organisierte Volk selbst sein. Er is die Lebensform
des Volkes” 13 .
En un trabajo publicado en 1935, Schutz des Volkes oder des Rechts
brechers?, concluye afirmando que el nacionalsocialismo debe construir el
Derecho penal a partir de un concepto material de antijuricidad que sustituya
al concepto formal: “Der Nationalsozialismus will und muss im Strafrecht
den formellen Rechts –und Unrechtsbegriff überwinden un ersetzen durch die
Herrschaft des materiellen Rechts– und Unrechtsbegriffes. Dieses materielle
Rechts und Unrechtsbegriff würzelt in der völkischen Sittenordnung” 14 .
En otro artículo que data también de 1935, titulado Der Wandel
der politischen Grundanschauungen in Deutschland, FREISLER se ocupa
especialmente de la contraposición entre el concepto “formal” y el concepto
“material” de Derecho. Al espíritu del Derecho penal nacionalsocialista
le importa menos la claridad de las determinaciones legislativas que la
justicia material, que tiene como fuente el sano sentimiento del pueblo:
“die materielle Gerechtigkeit ... die an Hand des gesunden Volksemp�ndens
jeweils festzustellen ist und die das gesunde Volksemp�nden als Rechtsquelle
anerkennt”. La certeza del Derecho para el ciudadano queda garantizada
mediante la seguridad de la vida del pueblo. Semejante doctrina no puede dejar
de influir en la técnica de redacción de las leyes penales: las cláusulas generales
(Generalklauseln), la admisión de la analogía (Zulabung der Analogie), el
reconocimiento del sano sentimiento del pueblo como fuente del Derecho
(Anerkennung des gesunden Volksemp�ndens als Rechtsquelle) son criterios
admitidos en el Derecho penal del nacionalsocialismo. En consecuencia, la
vinculación del juez a la ley se transforma en vinculación al Derecho, pues es
éste el medio para lograr la justicia material 15 .
En relación con la ejecución de la pena, FREISLER recuerda que para el
liberalismo individualista la pena de muerte carece de justificación por cuanto
supone la destrucción de la persona e incluso la justificación de la pena de
13 R. FREISLER, ibidem, p. 8-9.
14 R. FREISLER, Schutz des Volkes oder des Rechtsbrechers? Fesselung des Verbrechers oder des Richters?
Einiges über das zweckmässige Mass der Bindung des Richters an gesetzliche Straftatbestände, en
“Deutsches Strafrecht”, 1935, nº 1-2, p. 32.
15 R. FREISLER, Der Wandel der politischen Grundanschauungen in Deutschalnd und sein Ein�uss auf die
Erneuerung von Strafrecht, Strafprozess und Strafvollzug, en “Deutsche Justiz”, 1935, p. 1251. Asimismo,
en la misma obra, puede observarse una concordancia precisa de FREISLER con SCHMITT acerca de la
relación entre nacionalismo y Estado de Derecho: “Für den nationalsozialistischen Staats als völkischen
Weltanschauungsstaat mit organischer Volksauffassung für Führungseinheit besteht ein Garantiebedürfnis
nicht, und für eine Kontrolle der Spitze ist weder Notwendigkeit noch Raum vorhanden. Falsch wäre es
aber, deshalb diesem Staat den Charakter des Rechtsstaates abzusprechen. Mi Gegenteil: Er erhebt die
Rechtsstaatsidee von einer formalen zu einer materielle Idee”, R. FREISLER, ibid., p. 1250.
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Carl Schmitt y Roland Freisler: La doctrina penal del Nacional-Socialismo
prisión plantea serios problemas. Por el contrario, para el nacionalsocialismo
no existen tales problemas, ya que se fundamenta en la unidad de pueblo
y Estado, siendo el individuo parte de esa unidad. La necesidad de que
un miembro del pueblo expíe su delito es sentida por el pueblo como una
necesidad propia, exigiendo incluso que el individuo sienta esa necesidad de
expiación 16 . Como puede observarse, FREISLER plantea una contraposición
radical entre la concepción jurídico-penal del liberalismo y la del sistema
totalitario: para el Estado liberal, la pena representa siempre un problema;
para el Estado totalitario la pena no es más que una “necesidad” del pueblo
(expresando así el autor una idea que desgraciadamente aún hoy permanece
en pie).
En un discurso pronunciado en 1936, recogido por Ilse STAFF en su
obra Justiz im Dritten Reich, FREISLER afirma: “Unser Gerechtigkeitsstraben
kann in der Bemessung der Strafe der Verräter nur fragen: Genügt die Antwort
des Staates, die wir als Rechtswahrer in seinem Auftraf dem Verräter erteiler
sicher und ganz gewiss zur inneren und äuberen Stärkung des Lebenskampfes
dieses unseres Volkes? Heute gilt mehr denn je: Gerecht ist, was dem deutschen
Volke frommt!” 17 . La aspiración a una imposición justa de la pena por
parte de los juristas del nacionalsocialismo se basa en el siguiente criterio:
que la respuesta del Estado contra el traidor sirva con toda seguridad para
que se refuerce tanto interna como exteriormente la lucha para la vida del
pueblo. Téngase en cuenta que para FREISLER traidor es aquel que osa poner
en cuestión los fundamentos de la comunidad popular, quien deshonra a la
raza aria, quien acopia productos para especular, etc; los traidores deben ser
destruidos (vernichtet). La última frase del párrafo transcrito dice: “es justo
todo aquello que favorece al pueblo alemán”; se trata, pues, de una concepción
marcadamente utilitarista y, además, de un utilitarismo peculiar. A propósito
de ello, Ilse STAFF se pregunta quién será el encargado de determinar qué es
útil y, por tanto, justo; obviamente, ese cometido está encomendado a quienes
detentan el poder, es decir, el gobierno nacionalsocialista: “Es ist für einen
Juristen wie für einen Laien erschreckend, zu hören: Gerecht ist, was dem
deutschen Volke frommt. Hier wird Gerechtigkeit nicht nach allgemeingültigen
Mabtäben bemeben, sondern nach Nützlichkeitserwägungen. Und wer bestimmte
was nützlich und folglich auch gerecht war? Diejenigen, die Macht
hatten, die nationalsozialistische Regierung”. 18 He aquí, pues, el utilitarismo
de la razón de Estado, pero un utilitarismo mediatizado por la ideología y
16 R. FREISLER, ibid., pp. 1152-1153.
17 R:FREISLER, Der Rechtswahrer mi Kampfe des Vierjahresplanes, in Deutsche Justiz, II Halbjahr, 1936,
p. 44, cit. da I. STAFF, Justiz mi Dritten Recht. Eine Dokumentation, Fischer, Frankfurt am Main, 1964,
pp. 11-12.
18 I:SAFF, Justiz, cit., p. 12.
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basado en la pretensión de tutelar, a través del Derecho penal, la conciencia
moral del pueblo.
En ambos autores, por tanto, está presente la idea de una contraposición
entre Estado “justo” y Estado “legal”, entre justicia material y formal, así
como una concepción del Derecho penal orientado no hacia la tutela de
los derechos individuales sino de la comunidad popular, de la “comunidad
de sangre”. Especial relieve adquiere la sustitución del principio nullum
crimen, nulla poena sine lege por este otro: nullum crimen sine poena. Es la
típica configuración que adopta el Derecho penal totalitario: una concepción
“moralista” que lo concibe como “arma” y no como instrumento protector;
por eso llega a afirmar FREISLER: “Strafrecht ist Kampfrecht” 19 . Contra esta
concepción hay que mantener siempre una oposición decidida y firme, porque
siempre existe el riesgo de su retorno y predominio a causa de la mentalidad
justiciera y vengativa que existe hoy en ciertos sectores de la opinión pública
y de la magistratura (en especial del Ministerio Público) en varios países
europeos.
19 Esta frase de Freisler se cita en K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands mi 20. Jahrhundery,
Göttingen 1992, p. 107.
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