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ESCUELA MILITAR
DE ESTUDIOS JURÍDICOS
ESCUELA MILITAR
DE INTERVENCIÓN
ESTUDIOS PRÁCTICOS
SOBRE LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PÚBLICO

Edita:
CATÁLOGO GENERAL DE PUBLICACIONES OFICIALES
http://www.060.es
NIPO: 076-09-105-6 (edición papel)
ISBN: 978-84-9781-493-5
Depósito Legal: M-27424-2008
Imprime: Imprenta Ministerio de Defensa
Tirada: 800 ejemplares
Fecha de edición: abril 2009
NIPO: 076-09-106-1 (edición en línea)

SUMARIO
Presentación ...................................................................................................... 7
1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público ............ 9
FERNANDO MUÑOZ BLÁZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR
2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público ...... 19
JUAN POZO VILCHES, TENIENTE CORONEL AUDITOR
3. Presupuestos y elementos del contrato ...................................................... 41
JOSÉ MANUEL ARMADA VADILLO, TENIENTE CORONEL AUDITOR
4. El contratista ............................................................................................. 55
FERNANDO GARCÍA-MERCADAL GARCÍA-LOYGORRI, TTE. CORONEL AUDITOR
5. Procedimientos de adjudicación ............................................................... 75
ÁLVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR
6. Racionalización técnica de la contratación .............................................. 89
ÁLVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR
7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios . 99
FERNANDO DEL VAL ESTEBAN, COMANDANTE AUDITOR
8. Los contratos de suministro ....................................................................... 123
EMILIO FERNÁNDEZ-PIÑEYRO HERNÁNDEZ, TENIENTE CORONEL AUDITOR
9. El contrato de colaboración y el diálogo competitivo .............................. 169
FERNANDO MUÑOZ BLÁZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR
10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos ............... 175
MERCEDES ALBA RODRÍGUEZ, CAPITÁN AUDITOR
11. El recurso especial .................................................................................... 199
FERNANDO LLINÁS IBÁÑEZ, COMANDANTE INTERVENTOR
Pág.
Nota bibliográfica ............................................................................................. 223

PRESENTACIÓN
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, tuvo su origen
en la obligación de trasladar al ordenamiento jurídico español las reglas comunitarias
sobre contratación realizada con fondos públicos, fundamentalmente representadas
por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2004/18/CE, de 31 de
marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, de suministros y de servicios.
El legislador, sin embargo, no se ha limitado a eso, sino que ha aprovechado la
ocasión para dar un enfoque distinto a la contratación pública, introduciendo conceptos,
procedimientos y figuras novedosos. Todo ello, con el objetivo de garantizar que
la actividad contractual se ajuste a los principios de publicidad y transparencia en las
actuaciones y decisiones; no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos;
mantenimiento de la estabilidad presupuestaria y control del gasto; y eficiencia en el
empleo de los fondos públicos.
La nueva Ley de Contratos del Sector Público resulta, así, una norma larga y compleja,
que, además, tiene su complemento en la también Ley 31/2007, sobre procedimientos
de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales, con la que se da entrada en nuestro sistema a las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo números 92/13/CEE, de 25 de febrero de 2002, y
2004/17/CE, de 31 de marzo de 2004.
Para familiarizar a los Oficiales de los Cuerpos Jurídico Militar y Militar de
Intervención con el nuevo panorama normativo, las Escuelas Militares de Estudios
Jurídicos y de Intervención llevaron a cabo unas Jornadas Conjuntas durante los días
2 al 6 de junio de 2008. La presente obra recoge los trabajos aportados por los
ponentes, que, con un enfoque didáctico y eminentemente práctico, aunque sin
renunciar al rigor doctrinal, abordan los puntos clave de la Ley de Contratos del Sector
Público.
El lector encontrará en las páginas que siguen los elementos precisos para una
mejor comprensión global del sistema de contratación pública que ya está vigente en
España, y las respuestas a las cuestiones básicas que se suscitan. Naturalmente, no
todos los interrogantes pueden quedar aclarados en estos primeros momentos; serán

8 Presentación
la efectiva puesta en práctica de la norma, los informes de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa y los órganos autonómicos equivalentes y, en definitiva, las
decisiones de los tribunales los que clarifiquen las sombras que plantea el nuevo régimen.
Carlos Bianchi Ardanaz, Rafael Matamoros Martínez
General de Brigada Interventor Coronel Auditor
Jefe de la Intervención Delegada en el Director de la
Cuartel general de la Armada Escuela Militar de Estudios Jurídicos
ExDirector de la Escuela Militar de Intervención

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
I. INTRODUCCIÓN
Fernando Muñoz Blázquez
Teniente Coronel Interventor
SUMARIO: I. Introducción. II. El sector público. III. Las Administraciones
Públicas. IV. Los poderes adjudicadores. V. La actividad contractual del sector
público. VI. Conclusión.
La proliferación de entes, organismos y entidades dentro de lo que se denomina
sector público tenía como consecuencia que el ámbito de las anteriores leyes de
contratos públicos no abarcara a la totalidad de todos ellos cuando contrataban
para el cumplimiento de sus fines encomendados por sus leyes de creación o estatutos,
por lo que la disciplina presupuestaria o el control del gasto público que se
ejercía sobre las Administraciones territoriales o sobre los entes que integran la
Seguridad Social, servía de poco, si después se podía desarrollar toda una contratación
alejada de los procedimientos comprendidos en dichas Leyes. Dicha circunstancia
que además atenta contra los principios públicos de contratación que ya
existían en nuestro ordenamiento jurídico, pero que se refuerzan como consecuencia
de la entrada de España en las Comunidades Europeas en el año 1986 (hoy
Unión Europea) ha dado lugar a numerosas Sentencias del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, condenando al Reino de España por la vulneración de
los mismos.
Dicha práctica que desde el punto del derecho se ha conocido como la «huída del
derecho administrativo» también ha dado lugar a la práctica doctrinal y jurisprudencial
del «levantamiento del velo» con el fin de determinar cuando estábamos ante
entes, organismos o entidades cuya actividad no entraba dentro del mercado y los
fines que perseguían eran de interés general, por lo que su actividad contractual para
la satisfacción de las necesidades debía de ajustarse a las mismas normas que las
Administraciones públicas de las cuales, además dependían.

10 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
La nueva Ley de Contratos del Sector Público viene a corregir dicha deficiencia
en nuestro ordenamiento contractual público, apuntando ya la Exposición de Motivos
la gran amplitud con la que se pretende definir el sector público y por lo tanto sujetarlo
a la Ley en su actividad contractual.
No obstante, la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público tiene intensidades
diferentes dependiendo de la naturaleza que tengan los entes, organismos o entidades
dentro del propio sector público, yendo desde la máxima intensidad para todos
aquellos que tengan el carácter de Administración Pública y por ende sean poder adjudicador,
hasta la mínima intensidad para aquellos entes, organismos o entidades que no
tengan tal carácter y tampoco sean poderes adjudicadores, lo cual no es fácil de dilucidar
y en algunos casos, como veremos, tendremos que examinar entidad por entidad
para saber que intensidad les es de aplicación, pero además se dificulta aún más si cabe,
en razón del ámbito objetivo de la Ley, esto es, como consecuencia del concepto de contrato
que se vaya a adjudicar, dado que la nueva Ley establece la diferenciación entre
contratos sujetos a regulación armonizada, es decir aquellos que quedarán sujetos no
solo a la propia Ley, sino también a la Directiva 2004/18/CE, de aquellos otros no sujetos
a regulación armonizada, y por lo tanto sujetos sólo a la Ley contractual interna.
Es la condición de ser o no ser poder adjudicador, lo que va a determinar un mayor
sometimiento o un sometimiento menor, pero para llegar a dicho concepto de poder adjudicador
vamos en primer lugar a determinar qué integra el denominado sector público.
II. EL SECTOR PÚBLICO
El artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) establece
que integran, siguiendo el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria, pero adaptándola a la terminología de Las Comunidades
Autónomas y de las Entidades locales, el sector público a los efectos de esta Ley:
«a)La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, Las Universidades
Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho
público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca
al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que,
con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la
Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo
sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente
apartado sea superior al 50 por ciento.

Fernando Muñoz Blázquez 11
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren
el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la
legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en
más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las
referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia,
que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o
varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de su órgano de
administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados
en las letras anteriores.»
Decíamos que ya la Exposición de motivos hablaba de la amplitud que se quería
dar al sector público en esta Ley, y de la lectura de este primer apartado se concluye
que ello es así.
La ley incluye tanto a las Administraciones territoriales como a los órganos instrumentales
que se hayan creado para el cumplimiento de sus fines, así como se incluyen
los entes reguladores, las Universidades Públicas, etc…
De todo esto podemos inferir que a aquellos entes, organismos o entidades que
persigan fines de carácter industrial o mercantil, y no se encuentren sometidos a otros
sujetos del sector público en virtud de la financiación o del control sobre órganos de
administración, dirección o vigilancia, no les será de aplicación la LCSP dado que no
serán parte del sector público.
Pero para evitar que éstos sean los más, la propia LCSP en la letra h) establece lo
que podíamos denominar «cajón de sastre» en el que se incluyen todos aquellos que
no estuvieran incluidos en ninguno de los apartados anteriores.
Novedad importante de la LCSP, es la introducción dentro de nuestro ordenamiento
jurídico contractual-público del concepto de «organismo público» al que le es
indiferente la naturaleza en cuanto a la personificación de los entes, organismo o entidades,
así será lo mismo, a estos efectos, que estemos ante una tipología con personalidad
jurídico-pública o con personalidad jurídico-privada, la sujeción a la Ley en

12 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
su ejecución contractual será igual, eso sí, dependiendo de si se trata además, de ser
poder adjudicador y el contrato entra dentro del ámbito de regulación armonizada
quedará más sujeto en la intensidad de la aplicación de la LCSP.
III. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La siguiente distinción, que además va a tener consecuencias sobre la propia naturaleza
de los contratos regulados en la LCSP, es la de aquél sector público que tiene
la condición de ser Administración Pública, el apartado 2 del artículo 3 nos dice:
«… A los efectos de esta Ley (muy importante) tendrán la consideración de Administraciones
Públicas los siguientes entes, organismos o entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una
especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad,
y
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características
siguientes:
1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo,
o que efectúan operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza
nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenida como contrapartida a la entrega de bienes o a la
prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las
entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales».
Creo que este apartado 2 no es necesario de profundizar en su interpretación
excepto en cuanto a las entidades públicas empresariales estatales, que es a las que se
va a ceñir el presente comentario.
Las entidades públicas empresariales a los efectos exclusivos de esta Ley no tienen
la naturaleza de Administraciones Públicas, sin embargo la Ley 6/1997, de 14 de

Fernando Muñoz Blázquez 13
abril de Funcionamiento y Organización de la Administración General del Estado, si
les atribuye dicha cualidad, por lo que hay que entender que el legislador en el caso
presente no ha querido que tengan el carácter de poder adjudicador «ex lege», que
es en lo que se traduce dicha exclusión. Supone ello que son sector público, como
vimos se encuentran dentro de la letra c) del apartado primero. La pregunta obligada
es, no obstante no ser Administraciones Públicas, ¿podrán ser poder adjudicador
o no? Y si lo son ¿cómo quedarán sometidas? A qué grado de intensidad quedará
sometido su régimen de contratación cuando tengan que realizar negocios jurídicos
para el cumplimiento de sus fines; pues bien, para llegar a determinar esto respecto
a estas entidades y el resto de entes, organismos o entidades que componen el sector
público, tenemos que terminar con el desarrollo del artículo 3, esto es con llegar
a la determinación de en qué casos estamos ante entes, organismos o entidades que
además de formar parte del sector público son también poder adjudicador, concepto
sobre el que pivota de manera fundamental el ámbito subjetivo de la LCSP aunque
no exclusivo, puesto que la propia LCSP aunque no tiene ningún apartado para los
entes, organismo o entidades que no son poderes adjudicadores, si los dedica el artículo
176 en cuanto a qué actuaciones deben de cumplir para la adjudicación de los
contratos.
IV. LOS PODERES ADJUDICADORES
No esperemos más y vayamos ya al apartado tercero de este artículo 3 que dice:
«Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes
entes, organismos y entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia
distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente
para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse
poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombres a
más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o
vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos o entidades mencionados
en las letras anteriores».
Tenemos, por lo tanto, cerrado el círculo.
Podemos pasar a determinar aquellos entes, organismos o entidades que además
de formar parte del sector público, a los efectos de esta LCSP, tienen el carácter de
poderes adjudicadores, empezando por aquellos que no tienen la naturaleza de Administración
Pública, nos encontramos con:

14 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
Las entidades público empresariales estatales
Como dijimos más arriba, estas no forman parte de la Administración General del
Estado, a los efectos de esta Ley, teniendo sin embargo la categoría de Organismos
públicos con arreglo al Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado. El artículo 53.1 de dicha
Ley define a estas entidades como «Organismos públicos a los que se encomienda la
realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de
bienes de interés público susceptibles de contraprestación».
De esta definición se desprende que dichas entidades no son creadas exclusivamente
para realizar actividades de carácter industrial o mercantil, sino que claramente
se dispone la posibilidad de que las mismas puedan realizar actividades prestacionales
o de gestión de servicios, y por lo tanto fuera de todo carácter industrial o mercantil,
siempre que además se de la condición de que hayan sido creados por entes,
organismos o entidades que tengan el carácter de poder adjudicador con arreglo a este
apartado 3 y financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombre
a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
Lo que nos lleva a afirmar que en estos supuestos la entidades públicas empresariales,
que en ningún caso a los efectos de esta Ley, serán Administración Pública,
sin embargo sí serán poder adjudicador.
Las sociedades mercantiles del Estado
En este caso nos encontramos ante entidades cuya personificación es de carácter
jurídico-privado, y por lo tanto en un principio podríamos suponer que su finalidad
sería en todo caso de carácter industrial o mercantil, y ello podría ser así dado que la
mayoría de dichas Sociedades revisten la forma de Sociedad anónima, por lo que
según la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, que le atribuye a dicho tipo societario el carácter de
mercantil cualquiera sea su objeto, puede desprenderse que estamos ante finalidades
siempre del carácter anunciado, pero hay que tener en cuenta que una cosa es el carácter
mercantil que toda sociedad anónima, por el hecho de serlo, le otorga la Ley y que
da lugar a que la sociedad sea comerciante, y otra diferente es que su objeto sea siempre
mercantil, como se pone de manifiesto cuando examinamos el objeto o finalidad
de sociedades anónimas en las que participa en más del 50 por ciento e incluso en el
100 por cien del capital social la Administración General del Estado, teniendo además
un control sobre la misma, y sin embargo su objeto no entra en ningún caso como
una actividad industrial o mercantil, perdiendo por ello la nota característica para no
ser considerada poder adjudicador. Pero, dicha circunstancias nos obligará a examinar
en cada caso ante que finalidad cumple dicha Sociedad anónima y poder determinar
si entra dentro de la categoría de poder adjudicador o no.
Las fundaciones del sector público estatal
En este supuesto y con arreglo a Constitución artículo 34.1 «Se reconoce el derecho
de fundación para fines de interés general con arreglo a la Ley» el artículo 2 de

Fernando Muñoz Blázquez 15
la Ley 50/2002, de 26 de diciembre «son fundaciones las organizaciones constituidas
sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero
su patrimonio a la realización de fines de interés general». Y el artículo 46.1. b)
de dicha Ley, dice que «las fundaciones del sector público estatal estarán sujetas a
las siguientes limitaciones:
…
b) Únicamente podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial
de las entidades del sector público estatal fundadoras, debiendo coadyuvar a
la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de sus
competencias, salvo previsión legal expresa».
Por lo tanto, como las entidades que las puedan crear perseguirán siempre el interés
general, dichas fundaciones no podrán tener una finalidad diferente, y por ello industrial
o mercantil, teniendo por lo tanto el carácter de poder adjudicador en todo caso.
V. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SECTOR PÚBLICO
Pues bien, delimitados aquellos entes, organismos o entidades que pertenecen al
sector público y además son poder adjudicador, bien por ser Administraciones Públicas
o bien por entrar dentro del supuesto b) del apartado 3 del artículo 3, tendremos
que preguntarnos cómo afecta esto al régimen jurídico a aplicar cuando vayan a realizar
actividades de contratación para el cumplimiento de sus fines.
Administraciones públicas
Empezando por aquella parte del sector público que es además Administración
Pública y por ende, poder adjudicador, su actividad contractual quedará sometido al
pleno rigor tanto de la LCSP como de la Directiva 2004/18/CE, dependiendo de que
realice contratación sujeta a regulación armonizada o no. En cualquier caso, estaremos
ante el círculo concéntrico al que se aplicará el máximo rigor.
Poderes adjudicadores integrados en el sector público
En segundo lugar, trataremos de aquél círculo en el cual se incluyen los entes, organismos
o entidades que siendo sector público tienen además la condición de poder adjudicador.
En este caso, las actuaciones preparatorias para la contratación las tendrán que
realizar de acuerdo con el artículo 121 de la LCSP, diferenciando entre cuando realicen
contratos sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios de las categorías
17 a 27 del anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, en los que se
tendrá que ajustar el pliego de prescripciones técnicas que se elabore a las normas del
artículo 101, así como les serán de aplicación los artículos 102, 103 y 104, y los supuestos
de declaración de urgencia del artículo 96.2. b) sobre reducción de plazos.

16 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
Y para aquellos contratos no sujetos a regulación armonizada, de cuantía superior
a 50.000 euros, se tendrá que elaborar un pliego en el que se incluyan características
básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción
de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán de constituirse,
en su caso, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104;
estos pliegos serán parte integrante del contrato.
Para la adjudicación de los contratos las normas a seguir serán las determinadas
en los artículos 173 y siguientes.
Así en el artículo 174, se dice que la adjudicación por parte de estos entes, organismos
o entidades que son sector público y además poder adjudicador se realizará
por las normas establecidas en el Capítulo anterior, es decir, por las mismas normas
de aquellos entes, organismos o entidades que tengan la consideración de Administraciones
Públicas, pero con las siguientes excepciones: No les será de aplicación el
apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración
de los criterios subjetivos. No les será de aplicación los apartado 1 y 2 del artículo
136 sobre valoración de ofertas anormales o desproporcionadas, no les será de
aplicación el artículo 140 sobre formalización de los contratos administrativos y tampoco
el artículo 144 sobre examen y propuesta de adjudicación, y por último, en el
artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado
para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
En cuanto a publicidad, bastará con que se realice en el diario de la Unión Europea
y en la plataforma de contratación del Estado, artículo 309, no necesitando ser
realizada en diarios nacionales, además les será de aplicación la posibilidad de reducción
de plazos por declaración de urgencia del artículo 96. 2. b).
Adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, en este caso será
de aplicación el artículo 175, el determina que en este supuesto será de aplicación los
principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no
discriminación.
Los órganos competentes aprobarán unas instrucciones en las que se reflejen
dichos principios, previéndose la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa,
debiendo proporcionar las instrucciones a todos aquellos que quieran participar
en la contratación, en el ámbito del sector público estatal deberán ser informadas
por la Abogacía del Estado.
Para aquellos contratos cuyo importe no supere los 50.000 euros bastará la publicidad
con la inserción en el perfil del contratante.
Entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores
En tercer lugar, los entes, organismos o entidades que tengan el carácter de sector
público, pero que no sean poder adjudicador, será el artículo 176 el que determine las

Fernando Muñoz Blázquez 17
normas a aplicar a las adjudicaciones de la contratación que realicen, así estas entidades
deberán ajustar su actuación a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación, realizándose la adjudicación,
en todo caso, a la oferta económicamente más ventajosa, para lo que tendrán que
redactar unas instrucciones en las que se dispondrá lo necesario para el cumplimiento
de los principios indicados en el apartado 1, debiendo ponerse en conocimiento de
todos aquellos que quieran contratar, dichas instrucciones serán informadas por el
órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad.
Otras entidades
Y por último, la LCSP también somete a unas reglas determinadas y por lo tanto
a la Ley, la contratación que se realice por aquellas entidades que aunque ni siquiera
formen parte del sector público, reciban una subvención para la contratación de bienes
o servicios sujetos a regulación armonizada, artículo 17 de la LCSP, y para los contratos
de obras realizados por concesionarios de obras públicas, artículo 250 LCSP.
VI. CONCLUSIÓN
Decíamos al comenzar, que una de las notas características de esta LCSP era la
amplitud en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, tal y como ya anunciaba la propia
Exposición de Motivos, lo cual se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente
artículo, pero además dicho ámbito está directamente relacionado con el ámbito objetivo
de la Ley, y sobre todo con la diferenciación introducida entre contratos sujetos
a la regulación armonizada de aquellos que no lo están, de tal manera que los primeros
su grado de sujeción será mayor que en el segundo de los supuestos, debiendo en
todo caso observar las normas contenidas en la LCSP cuando tratemos con entidades
que además de ser sector público tengan el concepto de poder adjudicador, sin tener
la cualidad de Administraciones Públicas, máximo exponente de aplicación de la Ley.
Que el asunto es complicado, no cabe ninguna duda, sobre todo cuando tratemos
con entidades cuya personificación sea jurídico-privada y tengamos que examinar la
finalidad que cumplen, en las que tendremos que levantar el velo, y ver si de alguna
manera persiguen un interés general, aunque también realicen fines de carácter industrial
o mercantil.
Entendemos que en muchos casos el problema se planteará.

2. LOS NIVELES DE APLICACIÓN DE LA LEY
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
I. INTRODUCCIÓN
Juan Pozo Vilches
Teniente Coronel Auditor
SUMARIO: I. Introducción. II. Sector Público. III. El Nivel 1: las Administraciones
Públicas. IV. El Nivel 2: poderes adjudicadores que no tienen el carácter
de Administraciones Públicas. V. El Nivel 3: entidades del sector público
que no tienen la consideración de poderes adjudicadores. VI. Contenido de la
LCSP. VII. Contratos sujetos a una regulación armonizada. VIII. Clases de contratos.
IX. Régimen jurídico. X. Jurisdicción competente. XI. Preparación de
los contratos por niveles 2 y 3. XII. Adjudicación de contratos por niveles 2 y
3. XIII. Conclusión.
Uno de los temas más interesantes (si no el que más) de la nueva Ley de Contratos
del Sector Público (en adelante, LCSP) es el de su ámbito de aplicación, y que ya
ha dado lugar a no pocas discusiones doctrinales.
El ámbito de aplicación subjetivo de la LCSP es muy amplio, como la propia Ley
reconoce en su Exposición de Motivos al decir que «a fin de ajustar el ámbito de aplicación
de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades
del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se realiza
en términos muy amplios». Y unas pocas líneas después insiste en que la lista del
artículo 3.1 (que recoge dicho ámbito) «está formulada en términos extremadamente
amplios».
Ya la propia Exposición de Motivos nos adelanta que existen tres niveles de aplicación
de la Ley: «dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres
categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones:
Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el
carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del
sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Direc-

20 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
tiva». Y, en efecto, al estudiar la LCSP, podemos distinguir tres Niveles de aplicación,
que son, en orden decreciente de intensidad, los siguientes:
• Nivel 1: las Administraciones Públicas.
• Nivel 2: los Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administraciones
Públicas.
• Nivel 3: Entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Poderes
adjudicadores.
Es preciso señalar que la LCSP es una norma de difícil comprensión en numerosos
aspectos. Significativas son las palabras de Vicente Iglesias 1 cuando afirma que
la Ley es «una norma extremadamente complicada, muy extensa, y que sacude los
cimientos de la contratación administrativa de España en un momento de importante
incertidumbre económica» (y añade, con cierto humor, «elevemos nuestras plegarias
y confiemos en que al menos, mientras acabamos la titánica tarea de implementar
la nueva Ley en nuestros intelectos, no nos sorprenda nuestro inquieto legislador
con una nueva reforma»).
Pues bien. A tal dificultad 2 hay que añadir los distintos ámbitos de aplicación subjetiva
de la norma 3 . Y para desgracia del intérprete, el legislador no ha regulado, ni
de forma separada, ni de forma completa, cada ámbito de aplicación. Sólo el Nivel 1,
esto es, las Administraciones Públicas, tienen una regulación más o menos completa,
aunque dispersa a lo largo de toda la Ley. En cambio el Nivel 2 y sobre todo el Nivel
3 adolecen de graves lagunas que deberán ser colmadas por el intérprete, con los problemas
de inseguridad jurídica que ello puede suponer, al menos en los primeros años
de aplicación de la norma 4 .
1 Revista La Ley, 29 de enero de 2008, pág. 5.
2 Debida, en gran parte, a la distorsión que provoca
la recepción del Derecho Comunitario en nuestro
Derecho tradicional. Como afirma Dorrego de
Carlos «la recepción del Derecho comunitario europeo
en materia de contratación pública ha generado
una dislocación del Derecho histórico español sobre
contratación pública, codificado con notable rigor
en la década de los años sesenta y setenta». Y continúa,
poco después, «la incorporación del derecho de
los contratos públicos europeo a la legislación española
se ha realizado de una forma excesivamente
literalista de la normativa comunitaria, arrumbando
de modo progresivo la tradición jurídica española en
esta materia» (La nueva Ley de Contratos del Sector
Público: retos y oportunidades para la Administración
y nuestras empresas, Diario La Ley, n.º 6933).
3 Blanquer considera el ámbito subjetivo de la
LCSP «uno de los principales focos de incertidumbre
en la interpretación y aplicación de la Ley» (La
nueva Ley de Contratos del Sector Público, Valencia,
2007, pág. 24). Moreno y Pleite, por su parte,
consideran a la nueva definición del ámbito subjeti-
vo «uno de los aspectos más problemáticos que la
Ley ha tenido que afrontar por las numerosas condenas
del TJCE contra nuestro país» (La nueva Ley
de Contratos del Sector Público, Madrid, 2007, pág.
123). Y Dorrego de Carlos afirma que «la nueva
Ley de Contratos del Sector Público ha configurado…
una delimitación subjetiva y objetiva de la
contratación pública enojosamente compleja en un
sistema que ya era de muy difícil comprensión y
aplicación» (La nueva Ley de Contratos del Sector
Público: retos y oportunidades para la Administración
y nuestras empresas, Diario La Ley, ob. cit.).
4 Blanquer distingue los tres grupos y afirma:
«la distinción en tres grupos de sujetos radica en el
grado de aplicación de la LCSP; simplificando
algunos matices, cabría decir que es de aplicación
íntegra a las Administraciones Públicas, media o
baja a los Poderes Adjudicadores que no tienen la
consideración de Administración Pública en sentido
estricto, y mínima a los demás sujetos que forman
parte del sector público, y no son ni Administración
Pública ni Poder Adjudicador» (La nueva Ley de
Contratos del Sector Público, ob. cit., pág. 23).

Juan Pozo Vilches 21
En todo caso, la distinción de los tres niveles de aplicación será fundamental para
entender la nueva regulación. Sólo así se podrá determinar con exactitud a qué se refiere
un determinado precepto cuando habla de «Administraciones Públicas», o de «Poderes
adjudicadores», o de «Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administraciones
Públicas», o de «entes, organismos y entidades del sector público que no tienen
la consideración de Poderes adjudicadores». Si tal distinción no se tiene clara, no
hay nada que hacer: será absolutamente imposible comprender la nueva normativa.
II. SECTOR PÚBLICO
Dado que se trata de una Ley de Contratos del «Sector Público», lo primero que
debemos hacer es determinar qué se entiende en la Ley por «Sector Público».
Tal cuestión se encuentra regulada en el artículo 3.1 de la LCSP: «A los efectos de
esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos
y entidades:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las
Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de
derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que
pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas
que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida
por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter
externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación,
directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del
presente apartado sea superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se
refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y la legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa
o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio
fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un
50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la Seguridad Social.

22 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica
propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades
de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de
la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores».
Este precepto contempla todo el ámbito de aplicación de la LCSP, esto es, los tres
Niveles que antes hemos mencionado. Y como se puede fácilmente comprobar, se
incluyen tanto personificaciones de Derecho Público como de Derecho Privado (las
fundaciones y las sociedades mercantiles) 5 .
III. EL NIVEL 1: LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El Nivel 1, compuesto por las Administraciones Públicas, está sometido a los preceptos
de la LCSP en mayor medida e intensidad que los otros Niveles.
Según el artículo 3.2 de la LCSP tienen la consideración de Administraciones
Públicas, a los efectos de la LCSP, los siguientes entes, organismos y entidades:
«a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior (esto
es, la Administración General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración
Local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad
Social).
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
5 Son de destacar las palabras de Martínez
Vázquez cuando afirma que «el artículo 3 de la Ley
30/2007 responde a la necesidad descrita y pretende
definir en los términos más amplios posibles el
ámbito subjetivo de la ley. Para ello, con evidente
inspiración en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26
de diciembre, General Presupuestaria, el legislador
español ha optado por una enumeración exhaustiva
de las entidades que integran el sector público,
rematando la relación con una cláusula de cierre
(artículo 3.1.h) que no es otra que la definición
comunitaria de organismo público. Dicha noción
está llamada, según reiterada jurisprudencia del Tri-
bunal de Luxemburgo, a una interpretación funcional,
lo cual podría llevar a considerar estéril la larga
lista contenida en este precepto, en la medida en
que su contenido se subsume necesariamente en
esta cláusula de cierre que, con mejor técnica, como
propuso el Consejo de Estado en su dictamen,
podría haber figurado en la cabecera del precepto
como definición del ámbito subjetivo, incluyendo a
continuación el listado sin carácter enumerativo
sino ejemplificativo» (La contratación pública en
España tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
contratos del sector público, Diario La Ley, n.º
6934).

Juan Pozo Vilches 23
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o
con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones
de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector
o actividad, y
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las
características siguientes:
1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de
mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de
la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea
su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o
a la prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las
entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales».
Como se puede comprobar fácilmente, la LCSP no considera Administraciones
Públicas, a los efectos de dicha Ley, a Entidades que, sin duda alguna, sí son
Administración Pública a los efectos de las demás leyes (como ocurre, por ejemplo
con las entidades públicas empresariales estatales, que son organismos públicos
regulados en la LOFAGE junto a los Organismos autónomos y a las Agencias
Estatales).
Las Administraciones Públicas tienen la consideración de Poderes adjudicadores.
Por consiguiente, cada vez que la Ley hable de «Poderes adjudicadores»,
hay que entender incluidas a las Administraciones Públicas del artículo 3.2 de la
LCSP.
IV. EL NIVEL 2: PODERES ADJUDICADORES QUE NO TIENEN
EL CARÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Además de las Administraciones Públicas, la LCSP considera «Poderes adjudicadores»
a una serie de Entidades del Sector Público, que, a los efectos de dicha Ley,
no forman parte de las Administraciones Públicas. Estas Entidades vienen determinados
en el artículo 3.3 de la LCSP, letras b) y c), y son:
a) Entes, organismos o entidades que reúnan los siguientes requisitos:
1. No ser Administración Pública conforme al artículo 3.2 de la LCSP.
2. Tener personalidad jurídica propia.

24 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
3. Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil 6 .
4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad,
controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de
su órgano de administración, dirección o vigilancia.
b) Las asociaciones constituidas por un Poder adjudicador.
La LCSP no define «Poderes adjudicadores». Sólo los enumera en el artículo 3.3. Por
su parte la Directiva 2004/18/CE establece en su artículo 1, apartado 9, lo siguiente:
«Son considerados «poderes adjudicadores»: el Estado, los entes territoriales,
los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por
uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado «organismo de Derecho público» cualquier organismo:
a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil,
b) dotado de personalidad jurídica y
c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los
entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión
se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano
de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros
de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales
u otros organismos de Derecho público.
En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las
categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enumerados
en las letras a), b) y c) del párrafo segundo. Los Estados miembros
notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan
producido en sus listas».
Para evitar dudas interpretativas, hubiese sido una excelente oportunidad que
España hubiese enumerado los organismos que cumplen los requisitos mencionados.
Pero por desgracia, y frente a la meticulosidad de países como Bélgica (que se ha pre-
6 Una ilustrativa recopilación de jurisprudencia
comunitaria sobre la materia en Blanquer (La
nueva Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit.,
págs. 42 y siguientes). A estos efectos es significativa
la sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2003
al decir que «la existencia o la ausencia de una
necesidad de interés general que no tenga carácter
industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en
cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes,
tales como las circunstancias que hayan
rodeado la creación del organismo de que se trate y
las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas,
en particular, la falta de competencia en el
mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo
principal, la no asunción de los riesgos derivados
de dicha actividad, así como la eventual financiación
pública de la actividad de que se trate».

Juan Pozo Vilches 25
ocupado de mencionar cada uno de sus organismos a lo largo de seis largas páginas) 7 ,
España se ha limitado a realizar una enumeración, no de «organismos», sino de «categorías»,
muy simple y genérica:
• Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de la Administración
General del Estado.
• Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de la Administración
de las Comunidades Autónomas.
• Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de las Corporaciones
Locales.
• Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
Tal generalidad provocará no pocas dudas interpretativas.
Con carácter general, se puede afirmar que dentro del Nivel 2 se encuentran las
fundaciones en todo caso, así como las entidades públicas empresariales y las sociedades
mercantiles creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil. Por lo que se refiere a las Agencias
Estatales (misteriosamente omitidas en los artículos 3.2 y 3.3 de la LCSP), podrían
encontrarse, según los casos, dentro del Nivel 1 o del Nivel 2, siendo muy difícil
que alguna de ellas pueda incardinarse dentro del Nivel 3.
V. EL NIVEL 3: ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO TIENEN
LA CONSIDERACIÓN DE PODERES ADJUDICADORES
La LCSP ni define ni enumera los requisitos que deben reunir estas Entidades. Por
contraposición con lo expresado con respecto a los Poderes adjudicadores que no tienen
el carácter de Administración Pública, podemos afirmar que son Entidades del
Sector Público que no tienen la consideración de Poderes adjudicadores, aquellas que
reúnan los siguientes requisitos:
1. No ser Administración Pública conforme al artículo 3.2 de la LCSP.
2. Tener personalidad jurídica propia.
3. Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés
general de carácter industrial o mercantil 8 .
7 Y eso que el listado no es «exhaustivo»,
como indica la propia Directiva y lo ha confirmado
el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en sentencia de 16 de octubre de 2003.
8 Como afirmó la sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de
octubre de 2003, citada por Blanquer (La nueva
Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit., págs.
48), «si el organismo opera en condiciones normales
de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las
pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es
poco probable que las necesidades que pretende
satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil».

26 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad,
controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano
de administración, dirección o vigilancia.
Por tanto, en el único requisito en el que se diferencian las Entidades del Nivel 2
y las Entidades del Nivel 3 es que estas últimas Entidades han sido creadas para satisfacer
necesidades de carácter industrial o mercantil. Los demás requisitos los deben
cumplir, pues, en caso contrario, no formarían parte del Sector Público y, por tanto,
no les sería de aplicación la LCSP.
Y no resulta fácil en muchas ocasiones determinar si la Entidad ha sido creada o
no para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. El Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas no sigue un criterio uniforme a este respecto. Se
considera que la Entidad no persigue fines industriales o mercantiles cuando no existe
mercado, o no sufre riesgos por pérdidas, o sus precios no los determina la ley de
la oferta y la demanda…
VI. CONTENIDO DE LA LCSP
Si nos fijamos en el contenido de la LCSP, podemos apreciar con nitidez que la
inmensa mayoría de su articulado sólo es de aplicación a las Administraciones Públicas,
esto es, al Nivel 1, lo que ha provocado que más de un autor insista en que seguimos
ante una Ley de Contratos «de las Administraciones Públicas» y no ante una Ley
de Contratos «del Sector Público».
En efecto, la LCSP tiene la siguiente estructura:
• Título Preliminar (artículos 1-21): «Disposiciones generales». Es de aplicación
a los Niveles 1, 2 y 3.
• Libro I (artículos 22-92): «Configuración general de la contratación del sector
público y elementos estructurales de los contratos». Es de aplicación a los Niveles
1, 2 y 3. Pero muchos de sus artículos sólo son aplicables al Nivel 1 (por
ejemplo, 24, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87,
88, 89, 90, 91).
• Libro II (artículos 93-121): «Preparación de los contratos». Es de aplicación a
los Niveles 1 y 2 (pero al Nivel 2 sólo le dedica un artículo: 121).
• Libro III (artículos 122-191): «Selección del contratista y adjudicación de los
contratos». Es de aplicación a los Niveles 1, 2 y 3 (pero al Nivel 2 sólo le dedica
tres artículos: 173, 174 y 175; y al Nivel 3 sólo uno: el artículo 176).
• Libro IV (artículos 192-290): «Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos
administrativos». Es de aplicación sólo al Nivel 1.
• Libro V (artículos 291-309): «Organización administrativa para la gestión de la
contratación». La mayoría de sus normas sólo son de aplicación al Nivel 1.
Como se ve fácilmente, la mayor parte de la LCSP se refiere, exclusivamente, a
las Administraciones Públicas, esto es, al Nivel 1.

Juan Pozo Vilches 27
VII. CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIÓN ARMONIZADA
Se denominan contratos sujetos a regulación armonizada aquellos contratos que
se encuentran sometidos a la Directiva 2004/18/CE.
Son contratos sujetos a regulación armonizada los que cumplan los siguientes
requisitos (artículo 13.1 de la LCSP):
1. Que lo adjudique un poder adjudicador (Niveles 1 y 2; por tanto, las Entidades
del Nivel 3 no pueden celebrar este tipo de contratos).
2. Que se trate de alguno de los siguientes contratos:
• Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (este
contrato sólo lo puede celebrar el Nivel 1).
• Contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e
(IVA excluido)
• Contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o
superior a 5.150.000 e (IVA excluido) (este contrato sólo lo puede celebrar
el Nivel 1).
• Contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las
siguientes cantidades (IVA excluido):
– 133.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración
General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras
y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los
contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al
sector de la defensa, este umbral sólo se aplica respecto de los contratos de
suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III.
– 206.000 euros en los demás casos.
• Contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo
valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades (IVA excluido):
– 133.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la
Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social
(206.000 e para contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de
difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o
servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8,
según se definen estas categorías en el Anexo II.
– 206.000 euros en los demás casos.
• Contratos subvencionados del artículo 17 de la LCSP.
No todos los contratos sujetos a regulación armonizada son contratos administrativos,
aunque pudiera parecer lo contrario. Lo serán si la contratación procede de una

28 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
Administración Pública, pero no si procede de una Entidad del nivel 2 (en cuyo caso
estaremos ante un contrato privado al que se le aplicarán normas administrativas a su
preparación y adjudicación).
VIII. CLASES DE CONTRATOS
La Directiva 2004/18/CE no distingue entre contratos administrativos y contratos
privados, sino que sólo habla de contratos públicos 9 .
Por lo que se refiere al Derecho Comparado, encontramos países, como Francia y
Bélgica, que distinguen entre contratos administrativos (o contratos sujetos al Derecho
Administrativo) y contratos privados (o contratos sujetos al Derecho Privado),
mientras que otros sólo hablan de contratos privados (Reino Unido, Alemania, Italia).
La diferencia esencial entre unos y otros radica en que en los contratos administrativos,
el Órgano de Contratación ostenta una serie de prerrogativas de las cuales carece
en los contratos privados.
Por lo que se refiere a España, con la nueva LCSP no podemos realizar una clasificación
general de los contratos del Sector Público, pues todo depende del tipo de
Entidad que va a celebrarlo. Por consiguiente, también en esta materia tenemos que
realizar una triple clasificación:
Contratos de las Administraciones Públicas
Las Administraciones Públicas (Nivel 1) pueden celebrar los siguientes contratos:
Contratos administrativos
Contratos administrativos. Hoy día sólo pueden celebrar contratos administrativos
las Administraciones Públicas; todas las demás Entidades del Sector Público (Nivel 2
y Nivel 3) celebran contratos «privados».
Dentro de los contratos administrativos, podemos distinguir las siguientes categorías:
a) Contratos administrativos típicos: son los siguientes (artículo 19.1.a de la LCSP):
• Obra
• Concesión de obra pública
• Gestión de servicios públicos
• Suministro
9 Y que se identifican con los denominados,
por nuestra LCSP, «contratos sujetos a regulación
armonizada».

Juan Pozo Vilches 29
• Servicios (a excepción de los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y
los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y
los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del Anexo II).
• Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (nuevo
tipo de contrato administrativo creado por la LCSP).
b) Contratos administrativos especiales: su objeto es distinto a los anteriormente
expresados, pero tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados
al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de
forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia
de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos
privados conforme al artículo 20.1 de la LCSP, o por declararlo así una
Ley 10 .
A diferencia del TRLCAP, que establecía en el artículo 8.2 el contenido mínimo
del pliego de cláusulas administrativas particulares, la LCSP guarda silencio al respecto.
Por lo que se refiere a los contratos mixtos, esto es, contratos que contienen prestaciones
correspondientes a varios de distinta clase, el TRLCAP les otorgaba implícitamente
naturaleza administrativa al decir «cuando un contrato administrativo contenga
prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta
clase…». Hoy día el legislador omite cualquier referencia a su naturaleza, y sólo dice
«cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase…». Esto es debido a que, mientras en la legislación anterior el contrato mixto
sólo lo podían celebrarlo las Administraciones Públicas, hoy día es factible que un
contrato mixto lo realice una Entidad del Sector Público que no sea Administración
Pública, y, por tanto, su naturaleza sería privada.
En cuanto a la normativa aplicable a los contratos mixtos, según el TRLCAP estos
contratos se regían por las normas aplicables a la prestación más importante desde el
punto de vista económico (artículo 6). La LCSP introduce un cambio importante,
pues establece que la «adjudicación» se rige por las normas aplicables a la prestación
más importante desde el punto de vista económico (artículo 12 de la LCSP). Por
tanto, en cuanto a los efectos, parece que cada prestación se regirá por su normativa
correspondiente. De esta manera se ha pasado de la teoría de la absorción a la teoría
de la yuxtaposición o combinación.
No obstante, dado que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se
debe establecer «el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción,
atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en
ellos» (artículo 99.2 de la LCSP), nada impide que se regule un sistema de absorción
en dicho Pliego.
10 Prácticamente reproduce el artículo 5.2.b)
TRLCAP, si bien se preocupa en resaltar que no
tengan atribuido expresamente el carácter de contratos
privados conforme al artículo 20.1 LCSP.

30 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
Contratos privados
Son contratos privados los que tengan por objeto servicios comprendidos en la
categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos
comprendidos en la categoría 26 del Anexo II, y la suscripción a revistas, publicaciones
periódicas y bases de datos 11 , así como cualquier otro contrato que no sea ni
administrativo ni administrativo especial.
Contratos de otros poderes adjudicadores
Los Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública
(Nivel 2) sólo pueden celebrar contratos de carácter privado.
Contratos de las entidades del sector público que no sean poderes
adjudicadores
Las Entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Poderes Adjudicadores
(Nivel 3): todos los contratos que celebre tienen carácter privado.
IX. RÉGIMEN JURÍDICO
Es preciso distinguir los siguientes tipos de contratos:
1) Contratos administrativos (que, como se ha indicado, sólo los pueden celebrar
las Administraciones Públicas, esto es, el Nivel 1):
a) Contratos administrativos típicos: se rigen en todo (preparación, adjudicación,
efectos y extinción):
1. Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.
2. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo.
3. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
b) Contratos administrativos especiales: se rigen en todo (preparación, adjudicación,
efectos y extinción):
1. Por sus normas específicas.
2. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.
3. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo.
4. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
11 Hoy día estos contratos gozan de gran sencillez
en su tramitación, conforme a lo dispuesto en
la Disposición Adicional duodécima.

Juan Pozo Vilches 31
2) Contratos privados (los puede celebrar cualquier Entidad del Sector Público):
hay que distinguir entre «preparación y adjudicación» y «efectos y extinción».
a) Preparación y adjudicación:
• Si se trata de un contrato celebrado por una Administración Pública
(Nivel 1):
1. Por sus normas específicas.
2. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.
3. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo.
4. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
• Si se trata de un contrato celebrado por un Poder adjudicador que no es
Administración Pública (Nivel 2), hay que distinguir:
1. Si se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada:
1) Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.
2) En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo.
3) En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
2. Si no se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada: se aplica
siempre el Derecho Privado.
• Si se trata de un contrato celebrado por una Entidad que no es Poder
adjudicador (Nivel 3): se aplica siempre el Derecho Privado.
b) Efectos y extinción: se aplica siempre (cualquiera que sea la Entidad del
Sector Público que lo haya celebrado) el Derecho Privado.
Sólo la Administración Pública, y únicamente en los contratos administrativos,
ostenta las prerrogativas típicas que siempre han caracterizado a la Administración en
la contratación pública. Por consiguiente, ni las Entidades del Nivel 2, ni las Entidades
del Nivel 3, ostentan prerrogativa alguna en cuanto a la interpretación, modificación
o resolución de sus contratos.
X. JURISDICCIÓN COMPETENTE
Hay que distinguir entre el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativa y el
Civil.
I. Jurisdicción Contencioso-Administrativa: es preciso diferenciar entre contratos
celebrados por el Nivel 1 y contratos celebrados por el Nivel 2.

32 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Públicas): el orden
jurisdiccional Contencioso-Administrativo es competente para resolver
las cuestiones litigiosas relativas a la:
• Preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos administrativos.
• Preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos administrativos
especiales.
• Preparación y adjudicación de los contratos privados 12 .
b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el
carácter de Administración Pública): el orden jurisdiccional Contencioso-
Administrativa es competente cuando concurran los siguientes requisitos:
1) Que se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada.
2) Y que la controversia se refiera a la preparación o a la adjudicación de
dicho contrato. Autores como Moreno y Pleite critican que el orden
jurisdiccional Contencioso-Administrativo no sea también competente
para conocer los actos de preparación y adjudicación de todos los contratos
de las Entidades del nivel 2, cualquiera que sea su importe 13 .
De esta manera la Jurisdicción Contencioso-Administrativa enjuiciará
actos dictados por Entidades que no son Administración Pública.
II. Jurisdicción Civil:
a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Públicas): el orden
jurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas
relativas a los efectos y extinción de los contratos privados.
b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen
el carácter de Administración Pública): el orden jurisdiccional Civil es
competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a:
• Efectos y extinción de los contratos sujetos a regulación armonizada.
• Preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos no sujetos
a regulación armonizada.
c) Contratos celebrados por el Nivel 3 (Entidades del Sector Público que no
tienen la consideración de Poderes Adjudicadores): el orden jurisdiccional
Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a los
contratos celebrados por estas Entidades.
12 En virtud de la tradicional teoría de los
actos separables, la preparación y adjudicación de
estos contratos son del conocimiento de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, y los efectos
y extinción de la Jurisdicción Civil.
13 Moreno Molina y Pleite Guadañillas, La
nueva Ley de Contratos del Sector Público,
Madrid, 2007, pág. 193.

Juan Pozo Vilches 33
XI. PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3
Por la novedad de su regulación, nos detendremos en las singularidades de las
Entidades de los Niveles 2 y 3.
Las especialidades que plantean, en cuanto a la preparación de los contratos, las
Entidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración
Pública) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Público que no tienen la consideración
de Poderes Adjudicadores) son las siguientes:
a) Entidades del Nivel 2: el artículo 121 de la LCSP establece lo siguiente:
«1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan
el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación
armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las
categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 206.000 euros,
así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17,
deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 101 para la definición
y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de
aplicación lo previsto en los artículos 102 a 104. Si la celebración del contrato
es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso
acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de
contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente
en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación
lo previsto en el artículo 96.2.b) sobre reducción de plazos.
2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de
cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan
el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el
que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de
admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios
de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los
licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto
en el artículo 104. Estos pliegos serán parte integrante del contrato».
Lo primero que llama la atención es que para los contratos no sujetos a regulación
armonizada de cuantía superior a 50.000 euros se exigen más requisitos
(se exige que exista un pliego) que para los contratos sujetos a regulación
armonizada, cuando precisamente debería ser al contrario.
Esta contradicción debe interpretarse en el sentido de que en los contratos
sujetos a regulación armonizada, estas Entidades deben elaborar también un
pliego en el que se recojan, cuanto menos, los extremos mencionados en el
artículo 121.2 de la LCSP.
b) Entidades del Nivel 3: la LCSP no establece norma alguna sobre la preparación
de los contratos por este tipo de Entidades.

34 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
XII. ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3
Las especialidades que plantean, en cuanto a la adjudicación de los contratos, las
Entidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración
Pública) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Público que no tienen la consideración
de Poderes Adjudicadores) son las siguientes:
a) Entidades del Nivel 2: la LCSP distingue entre contratos sujetos a regulación
armonizada (artículo 174 de la LCSP) y contratos no sujetos a regulación
armonizada (artículo 175 de la LCSP).
1. Contratos sujetos a regulación armonizada: el artículo 174 de la LCSP
establece lo siguiente:
«1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada
se regirá por las normas establecidas en el Capítulo anterior con las
siguientes adaptaciones:
a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo
párrafo del apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de
expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2
del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado
de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de
los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta
de adjudicación, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es
posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de
gestión de servicios públicos.
b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios
oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado
1 del artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 138,
entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación
efectuada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y la inserción
de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que
se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la
Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio
de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento
de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el
artículo 96.2.b) sobre reducción de plazos».
La aplicación práctica de este precepto supone lo siguiente 14 :
14 Véase Instrucción 1/2008, de 5 de febrero,
de la Abogacía General del Estado, sobre contratación
de las fundaciones del sector público estatal,
sociedades mercantiles del Estado y entidades
públicas empresariales dependientes de la Administración
General del Estado.

Juan Pozo Vilches 35
1) Elementos personales:
a) En cuanto a la Administración: por lo que se refiere al Órgano de
contratación, se estará a lo dispuesto en el artículo 291.2 y 291.6
de la LCSP.
En definitiva, en el caso de una entidad pública empresarial, el
Órgano de contratación es su Presidente o Director, salvo que se
disponga otra cosa en la norma de creación o reguladora de su
funcionamiento (artículo 291.2 de la LCSP).
En el caso de sociedades 15 y fundaciones del sector público estatal,
la capacidad para contratar de sus representantes legales se
regirá por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por las
normas de Derecho privado que sean en cada caso de aplicación
(artículo 291.6 de la LCSP).
Ahora bien, el Órgano de contratación carece de las prerrogativas
que la Administración Pública tiene en los contratos administrativos
(interpretación, modificación y resolución). Estas Entidades
del Nivel 2, ni son Administración Pública (a efectos de la LCSP),
ni pueden celebrar contratos administrativos (sólo privados) 16 .
b) En cuanto a los empresarios: son de aplicación las normas sobre
capacidad de obrar, solvencia y causas de prohibición (las del
artículo 49.1 de la LCSP, no las del artículo 49.2 de la LCSP, que
sólo son aplicables a las Administraciones Públicas).
En cuanto a la exigencia de clasificación, será potestativa.
2) Elementos reales:
a) Objeto del contrato: es de aplicación lo dispuesto en el artículo 74
de la LCSP.
b) Precio: es de aplicación lo dispuesto en el artículo 75 de la LCSP
(pero no les afecta la prohibición del pago aplazado que contiene
el artículo 75.7, pues éste sólo se refiere a los contratos de las
Administraciones Públicas, es decir, al Nivel 1).
3) Elementos formales: no se permite la contratación verbal (artículo 28
de la LCSP), y la formalización del contrato debe llevarse a cabo en
documento privado (no en documento administrativo, al carecer estas
15 La inmensa mayoría de las sociedades estarán
en el Nivel 3, y no en el 2.
16 En la Instrucción 1/2008 de la Abogacía
General del Estado admite la posibilidad de modificación
unilateral del contrato por parte del Órgano
de Contratación cuando concurren los siguientes
requisitos:
1) Que la posibilidad de modificación esté
expresamente prevista en el Pliego o en el contrato.
2) Que la procedencia de la modificación esté
supeditada a la concurrencia de circunstancias o
acontecimientos que objetivamente considerados
justifiquen la necesidad de la modificación y la
proporcionalidad de ésta.
Asimismo la citada Instrucción admite la posibilidad
de resolución unilateral del contrato, si la
causa alegada se encuentra prevista en el pliego y
el contratista no formula oposición (en caso contrario,
deberá decidir la Jurisdicción Civil).

36 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
Entidades de la condición de Administraciones Públicas) o en escritura
pública.
4) Expediente de contratación:
a) Necesidad e idoneidad del contrato: es de aplicación lo dispuesto
en el artículo 22 de la LCSP.
b) Pliego de Prescripciones Técnicas: la necesidad de su existencia
se infiere del artículo 121 de la LCSP.
c) Pliego de Cláusulas Particulares 17 : en ningún precepto de la
LCSP se establece la necesidad de un Pliego con ese u otro nombre
18 para las Entidades del Nivel 2 cuando se trate de un contrato
sujeto a regulación armonizada. Pero a pesar de ello, la necesidad
de su existencia es evidente por las siguientes razones:
1) Porque la LCSP exige Pliego para este tipo de Entidades cuando
el contrato a celebrar no esté sujeto a regulación armonizada
pero sí sea de cuantía superior a 50.000 euros (artículo 121.2
LCSP). Sería absurdo que para contratos de cuantía superior
(como son los contratos sujetos a regulación armonizada) no se
exigiese Pliego y, en cambio, sí se exigiera para contratos de
cuantía inferior (siempre que superen los 50.000 euros).
2) Porque del artículo 26 de la LCSP se desprende que siempre
han de existir unos «pliegos», al decir que en todo contrato del
sector público deben figurar una serie de menciones «salvo
que ya se encuentren recogidas en los pliegos».
3) Porque según el artículo 37 de la LCSP, el recurso especial en
materia de contratación 19 se puede interponer contra los «los
pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las
características de la prestación».
d) Procedimientos de adjudicación: son de aplicación los que establece
la LCSP para las Administraciones Públicas (abierto, restringido,
negociado y diálogo competitivo), con las especialidades
mencionadas en el artículo 174 20 .
17 No lo denomino Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares para reservar ese
nombre a los Pliegos de las Administraciones
Públicas.
18 Pliego de Condiciones Particulares, Pliego
regulador del contrato…
19 Que sólo cabe en los contratos sujetos a
regulación armonizada.
20 «1. La adjudicación de los contratos sujetos
a regulación armonizada se regirá por las normas
establecidas en el Capítulo anterior con las siguientes
adaptaciones:
a) No serán de aplicación las normas establecidas
en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo
134 sobre intervención del comité de expertos
para la valoración de criterios subjetivos, en los
apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para
apreciar el carácter anormal o desproporcionado de
las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de
los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las
proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el
artículo 156 sobre los supuestos en que es posible
acudir a un procedimiento negociado para adjudicar
contratos de gestión de servicios públicos.

Juan Pozo Vilches 37
e) No es preceptiva la existencia de Mesa de Contratación. No obstante,
y por razones obvias, resulta aconsejable que exista un
órgano con una composición y funciones similares.
f) Al igual que en los contratos de las Administraciones Públicas,
existe adjudicación provisional (contra la que se puede interponer
el recurso especial en materia de contratación) y definitiva (que
produce la perfección del contrato).
g) Se pueden exigir garantías (tanto provisional como definitiva)
como en los contratos de las Administraciones Públicas 21 . Pero
estas Entidades carecerán de la preferencia que el artículo 89 de
la LCSP otorga a las Administraciones Públicas.
h) La revisión de precios que regula la LCSP se refiere sólo a los
contratos de las Administraciones Públicas. Pero en los contratos
celebrados por Entidades del Nivel 2 también se puede establecer
un sistema de revisión de precios (o remitirse a la LCSP).
i) Las penalidades por demora que regula la LCSP se refieren sólo a los
contratos de las Administraciones Públicas. Pero en los contratos
celebrados por Entidades del Nivel 2 también se puede establecer un
sistema de penalizaciones por demora (o remitirse a la LCSP).
j) En cuanto al pago del precio, no es de aplicación lo previsto en el
artículo 200 de la LCSP, porque éste se refiere únicamente a contratos
de las Administraciones Públicas 22 , sino lo previsto en la Ley
3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Por
tanto, el plazo de pago será el que se establezca en el pliego o en el
contrato (siempre que no sea abusivo) y, en su defecto, treinta días.
k) Las causas de resolución que regula la LCSP se refieren sólo a los
contratos administrativos, que, como se ha indicado, sólo los pueden
celebrar las Administraciones Públicas. Por tanto, no son de
aplicación a las Entidades del Nivel 2. Las causas de resolución
de los contratos celebrados por estas Entidades serán las que se
establezcan en el Pliego.
l) Al igual que en los contratos de las Administraciones Públicas,
estas Entidades deben proceder a la remisión de los contratos al
b) No será preciso publicar las licitaciones y
adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a
que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del
artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del
artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio
de publicidad mediante la publicación efectuada
en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y
la inserción de la correspondiente información en la
plataforma de contratación a que se refiere el artículo
309 o en el sistema equivalente gestionado por
la Administración Pública de la que dependa la entidad
contratante, sin perjuicio de la utilización de
medios adicionales con carácter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara
impracticable el cumplimiento de los plazos
mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto
en el artículo 96.2.b) sobre reducción de
plazos».
21 Pero no se depositan en la Caja General de
Depósitos o en sus sucursales.
22 «La Administración tendrá la obligación de
abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes
a la fecha de la expedición de las certificaciones
de obras o de los correspondientes documentos
que acrediten la realización total o parcial del contrato…».

38 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
Tribunal de Cuentas en los casos previstos en el artículo 29, a la
remisión de datos estadísticos a la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado (artículo 30 de la LCSP), y a la
remisión de información al Registro de Contratos del Sector
Público (artículo 308 de la LCSP).
2. Contratos no sujetos a regulación armonizada: el artículo 175 de la LCSP
establece lo siguiente:
«En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada
serán de aplicación las siguientes disposiciones:
a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de
publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no
discriminación.
b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección
aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito
interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación
de forma que quede garantizada la efectividad de los principios
enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien
presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones
deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los
procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse
en el perfil de contratante de la entidad.
En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones
requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado.
c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de
publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de
los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante
de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de
contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales,
de difusión».
La aplicación práctica de este precepto supone lo siguiente:
1) Elementos personales, reales y formales: es de aplicación lo ya expuesto
anteriormente al analizar la contratación de las Entidades del Nivel 2.
2) Expediente de contratación: es de aplicación lo ya expuesto anteriormente
al analizar la contratación de las Entidades del Nivel 2 con las
siguientes particularidades:
a) Pliego de Cláusulas Particulares: sólo se exige si el contrato excede
de 50.000 euros. Por tanto, si no excede de dicha cuantía, su
exigencia es potestativa.

Juan Pozo Vilches 39
No dice nada la LCSP sobre el Pliego de Prescripciones Técnicas
23 , aunque su existencia resulta muy aconsejable.
b) Procedimientos de adjudicación: no son de aplicación los procedimientos
previstos en la LCSP. Por disposición expresa del artículo
175.b) de la LCSP, la adjudicación está sometida a los principios
de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad,
igualdad y no discriminación.
c) No existe la adjudicación provisional ni la definitiva, sino que sólo
existe la adjudicación (que produce la perfección del contrato).
Por lo que se refiere a las instrucciones internas que menciona este precepto,
es de resaltar la Circular 1/2008, de la Abogacía General del Estado,
sobre las instrucciones internas de contratación de los artículos 175.b)
y 176.3 de la LCSP. Según la mencionada Circular, estas instrucciones
deben contemplar, al menos, los siguientes aspectos:
a) Determinación de la Entidad contratante y de su naturaleza jurídica
(es decir, si se trata de un Poder adjudicador que no tenga el
carácter de Administración Pública, o de una Entidad que no sea
Poder adjudicador).
b) Determinación del objeto de las instrucciones.
c) Determinación del Órgano de contratación.
d) Condiciones de aptitud del contratista.
e) Procedimientos de adjudicación.
f) Publicidad.
g) Identificación clara y precisa del órgano encargado de valorar las
ofertas y de elevar propuesta de adjudicación, y del órgano competente
para adjudicar los contratos.
h) Determinación clara y precisa de los criterios de valoración de
ofertas.
i) Contenidos opcionales (garantías, formalización, revisión de precios,
penalidades…).
j) Indicación del carácter privado de los contratos y de la competencia
de la jurisdicción civil para conocer de los mismos.
k) Pliegos.
l) Determinación del valor estimado de los contratos.
b) Entidades del Nivel 3: el artículo 176 de la LCSP establece lo siguiente:
«1. Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la
consideración de poderes adjudicadores deberán ajustarse, en la adjudicación
de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación.
23 Salvo que se entienda que se alude al
mismo al decir el artículo 121 de la LCSP que en
el Pliego figurarán, entre otras menciones, las
«características básicas del contrato», en cuyo caso
un único Pliego englobaría las prescripciones técnicas
y las cláusulas administrativas.

40 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
2. La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga
en la oferta económicamente más ventajosa.
3. En las instrucciones internas en materia de contratación que se aprueben
por estas entidades se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad
de los principios enunciados en el apartado 1 de este artículo y la directriz
establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a disposición
de todos los interesados en participar en los procedimientos de
adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante
de la entidad.
En el ámbito del sector público estatal, estas instrucciones deberán ser
informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda el asesoramiento
jurídico de la correspondiente entidad».
El artículo 176 de la LCSP prácticamente reproduce el artículo 175 de la misma
Ley (a excepción de la publicidad de los contratos superiores a 50.000 euros), por lo
que resulta de aplicación lo ya expuesto sobre contratos no sujetos a regulación armonizada
adjudicados por Entidades del Nivel 2.
XIII. CONCLUSIÓN
Como se indicaba al comienzo del presente trabajo, para poder abordar el estudio
de la LCSP, sin miedo al fracaso o a la desidia, se necesita un previo conocimiento
claro y preciso de su ámbito subjetivo de aplicación. Y tal conocimiento no sólo será
imprescindible para aquellos que ejerzan funciones de asesoramiento jurídico en las
Entidades que constituyen los Niveles 2 y 3, sino también para los que se encuentran
dentro de las Administraciones Públicas, pues sólo así podrán determinar con exactitud
qué preceptos de la LCSP son de aplicación, y en qué medida, a la actividad contractual
de su Órgano de Contratación.

3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS
DEL CONTRATO
I. INTRODUCCIÓN
José Manuel Armada Vadillo
Teniente Coronel Auditor
SUMARIO: I. Introducción. II. El nacimiento del expediente administrativo de
contratación y la documentación preparatoria del mismo. III. Libertad de pactos
y contenido mínimo del contrato. IV. El plazo de duración de los contratos.
V. La perfección y forma del contrato. VI. Objeto, precio y cuantía del contrato.
VII. Obras, fabricaciones y servicios por la Administración.
Se analizan los presupuestos y elementos del contrato administrativo, siguiendo la
estructura de la Ley, dentro del Título I (Disposiciones Generales) del Libro I (Configuración
general de la contratación del sector público y elementos estructurales de
los Contratos), principalmente los capítulos I (Racionalidad y consistencia de la contratación
del sector público, artículos 22/24), II (Libertad de pactos y contenido mínimo
del contrato, artículos 25/26) y III (Perfección y forma del contrato, artículos
27/28). Y, en cuanto a los elementos esenciales del contrato se analizan el Objeto, precio
y cuantía del contrato en la regulación del Capítulo I (Normas generales, artículos
74/76) del Título III.
II. EL NACIMIENTO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
DE CONTRATACIÓN Y LA DOCUMENTACIÓN PREPARATORIA
DEL MISMO
Competencias: El Órgano de Contratación
En el ámbito de la Administración General del Estado, el artículo 291.1 en relación
con el 40 de la Ley, como el anterior artículo 12 LCAP, designa exclusivamente
a los Ministros y Secretarios de Estado como sus Órganos de Contratación, en el
ámbito de sus respectivas competencias, sin perjuicio de la preceptiva autorización de

42 3. Presupuestos y elementos del contrato
Consejo de Ministros en los supuestos relacionados en el artículo 292.1 (en el ámbito
del Ministerio de Defensa, especialmente los de importe superior a 12.000.000 ? o
los plurianuales del artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria).
Sin perjuicio de tales competencias, que podemos calificar como «originarias» del
Ministro y Secretario de Estado, los artículos 40.2 y 293 autorizan la desconcentración
de competencias en materia de contratación 24 , mediante Real Decreto del Consejo
de Ministros, y la delegación de competencias 25 . Cabe destacar la reserva efectuada
por parte del Secretario de Estado de determinadas facultades (como la de dictar
la Orden de Proceder en determinados expedientes y contratos por razón de su
cuantía, naturaleza o procedimiento de adjudicación), y la necesaria concurrencia de
la existencia de crédito presupuestario disponible y consecuente aprobación del
gasto 26 .
La concreción de estas desconcentraciones y delegaciones de competencias, en el
ámbito del Ministerio de Defensa, viene establecida actualmente en el RD.
1437/2001, de 21 de diciembre, de Desconcentración de facultades, y en varias
OO.MM. de Delegación de competencias 27 , de cuya aplicación resulta la multiplicidad
de órganos de contratación (con competencias propias, originarias –Ministro o
Secretario de Estado– o desconcentradas, o con competencias delegadas, con las evidentes
diferencias entre estas dos últimas: el órgano «desconcentrado» ejerce competencias
propias en tanto que el órgano delegado ejercita competencias del delegante y
sus resoluciones lo son, tema importante a efectos de recursos, «como si» se hubieran
dictados directamente por el delegante).
Actuaciones preparatorias
Aun cuando el expediente formalmente nace con la resolución del Órgano de
Contratación mediante las que se inicia el mismo (Orden de Iniciación o Inicio en la
terminología administrativa, cuando la ejercita un órgano desconcentrado o delegado,
«Orden de Proceder», cuando la dicta el Ministro o Secretario de Estado), resulta
obvio que debe sustentarse un una mínima actuación administrativa previa, la que el
24 En términos semejantes, el artículo 13.3
de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización
y Funcionamiento de la Administración General
del Estado (LOFAGE) y su disposición Adicional
13 contempla la delegación de competencias, así
como los artículos 12 y ss. de la ley 30/92, de 26
de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo
Común, que contempla igualmente la
delegación de competencias, así como la encomienda
de gestión, delegación de firma y suplencia.
25 V. nota anterior.
26 Una cuestión no resuelta expresamente es la de
aquellos contratos que, por consecuencia de posteriores
ampliaciones o modificaciones rebasan los límites
cuantitativos para la exigencia de autorización de Consejo
de Ministros o de reserva de Orden de Proceder
del Secretario de Estado: parece que por la vía del
«fraude de ley» cabría rechazar tales ampliaciones.
27 Merecen destacarse la. Orden DEF/941/2002,
de 19 abril 2002, de delegación de competencias en
autoridades del Ejército de Tierra, Armada y Ejército
del Aire, y DEF/597/2002, de 8 de marzo de delegación
de competencias del Órgano Central del Ministerio
de Defensa.

José Manuel Armada Vadillo 43
artículo 22 denomina «documentación preparatoria», en la que se acredite su necesidad
«para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales», la naturaleza y
extensión o alcance de la misma e idoneidad del objeto y contenido contractual para
satisfacerla, soportadas habitualmente en las oportunas propuestas del servicio gestor
o solicitante, en las Memorias Justificativas precisas, existencia de crédito que ha sido
objeto de retención, en el ámbito del Ministerio de Defensa, adicionalmente cuando
procede, si entra dentro de las previsiones o programa en que se sustenta, el crédito a
cuyo cargo se pretende cubrir dicha necesidad, documentación que permiten al Órgano
de Contratación tomar la decisión responsable de «iniciar» las actuaciones que
deberán culminar normalmente, de acuerdo con el procedimiento legal aplicable de
adjudicación y mediante las adecuadas publicidad y concurrencia que conformen la
selección del adjudicatario, en la formalización del oportuno contrato administrativo.
Tramitación del expediente administrativo
Una vez acordada la iniciación del expediente su tramitación (objeto de otras
ponencias), se ajustará a las previsiones de la propia LCSP, principalmente en sus artículos
93 y ss. LCSP hasta concluir en la «aprobación del Expediente», a tenor de lo
dispuesto en el artículo 94 LCSP, mediante resolución motivada del Órgano de Contratación
aprobando el expediente, aprobando el gasto (salvo el supuesto en que no
haya podido fijarse en el supuesto del artículo 134.3.a), quien previamente –o en unidad
de acto– habrá aprobado los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares
–previo informe del Asesor Jurídico– y de Prescripciones Técnicas (o el «documento
descriptivo» en los supuestos de diálogo competitivo).
III. LIBERTAD DE PACTOS Y CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO
El artículo 25 LCSP consagra el principio de «libertad de pactos», proclamación
de dudosa efectividad en el ámbito de la propia Ley (comprensiva de la muy detallada
y poco flexible Ley de Contratos, de la Ley General Presupuestaria y del conjunto
del Ordenamiento Jurídico), a la cual junto con el interés público y los principios
de buena administración, limitan la libertad de pactos.
En el mismo artículo 25 LCSP, con dudoso acierto incluye una disposición que
merecía al menos un artículo independiente (o, incluso dentro o a continuación del
artículo 12 LCSP), contempla los contratos mixtos, estableciendo que «Solo podrán
fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto
cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan
relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como
una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la
consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.
Este artículo 25 LCSP ha de relacionarse con el artículo 12 LCSP que establece el
régimen jurídico de estos contratos mixtos, al determinar como aplicable el correspondiente
a la prestación «que tenga más importancia desde el punto de vista econó-

44 3. Presupuestos y elementos del contrato
mico». Lo que obliga a establecer en los expedientes y Pliegos correspondientes, el
importe correspondiente a cada prestación de forma que, vgr., en un mixto de obra y
suministro, si el suministro de equipos es del 51 % del total y la parte de obra solo
alcanza el 49 % (dificultades aparte de identificación de qué partidas corresponden a
la naturaleza de cada prestación) el contrato se calificará «ope legis» como de suministro
y se regirá por las normas de éste. Ahora bien, deberá tenerse en cuenta que esto
no supone una total y exclusiva aplicación del régimen del suministro, sino que obliga
al Órgano de Contratación a determinar qué parte del régimen jurídico de la obra deberá
aplicarse, de forma clara en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y
Prescripciones Técnicas, lo cual plantea no pocas dificultades de orden práctico.
Seguidamente el artículo 26 recoge el contenido mínimo del contrato que hay que
relacionar con el artículo 93.3, 99 y las previsiones específicas de cada tipo contractual.
En definitiva, salvo en los supuestos excepcionales en que es suficiente el contrato sin el
previo Pliego de Cláusulas Administrativas, es la suma de ambos documentos (el documento
administrativo que sustenta el contrato y los previos Pliegos de Cláusulas Administrativas
Particulares –PCAP– y de Prescripciones Técnicas –PPT–) la que debe contener
los extremos requeridos en este artículo 99. Si bien hay que alertar –en forma semejante
a la acertada crítica de la LCSP en orden al abuso de remisiones normativas
cruzadas– del frecuente abuso de las remisiones del PCAP al PPT, que llegan a desvirtuar
la naturaleza de uno y otro, y contra la que hay que luchar en la práctica cotidiana.
Así, el artículo 26 LCSP comienza y acaba con las salvedades de que las menciones
que se exigen en el contrato se establecen «salvo que ya se encuentren recogidas
en los pliegos» y que «El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que
establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los
pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario,
o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con
lo actuado en el procedimiento, de no existir aquéllos». Siendo las siguientes las
«menciones» que exige esta disposición legal:
a) La identificación de las partes.
b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.
c) Definición del objeto del contrato.
d) Referencia a la legislación aplicable al contrato.
e) La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en
el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el
orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de
error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva,
en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.
f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.
g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución
y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen
previstas.
h) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.
i) Las condiciones de pago.
j) Los supuestos en que procede la resolución.

José Manuel Armada Vadillo 45
k) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se
abonará el precio, en su caso.
l) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su
caso, se imponga al contratista.
En relación a la enumeración de los documentos que integran el contrato, cabe
decir que, aparte de los Pliegos de Cláusulas Administrativos Particulares y de Prescripciones
Técnicas cabe incluir otros (Proyecto, principalmente en las obras o contratos
mixtos con obras, Memorias, etc.) siempre que hayan sido puestos a disposición
de los posibles licitadores. Así, el conjunto del Expediente Administrativo de
Contratación no forma parte del Contrato ni será exigible al contratista nada que, aun
figurando en el mismo, no haya formado parte de la documentación que, con los Pliegos
le haya sido facilitado al recoger la documentación. Importante la expresa identificación
de la jerarquización o prevalencia de los documentos (normalmente Contrato,
PCAP, PPT) a efectos de solventar eventuales contradicciones.
Cabe destacar la exigencia de inclusión de las posibles prórrogas del contrato «si
estuviesen previstas», en relación con las previsiones del artículo 23 LCSP que seguidamente
se comentarán. Si bien cabe anticipar la obviedad, por cuanto difícilmente
puede pretenderse la inclusión de algo no previsto, salvo que sea más amplio su alcance,
como se verá.
En relación con la expresa inclusión del deber de confidencialidad (frente a la tibia
exigencia de «sigilo» anterior, deber (y correlativo derecho) que alcanza a ambas partes
contractuales y que comprende la confidencialidad comercial, cabe efectuar varias
consideraciones en cuanto a la confidencialidad derivada de la pertenencia a las Fuerzas
Armadas, en relación con la específica normativa legal y reglamentaria que protege
en el ámbito del Ministerio de Defensa la seguridad y confidencialidad, dentro del
marco normativo internacional que deriva, principalmente, del Tratado de la Organización
del Atlántico Norte, a través de sus procedimientos y normas y procedimientos
de la propia OTAN 28 , o de otros Acuerdos Internacionales. De ello se derivan, con trascendencia
directa en la propia LCSP y Directivas Comunitarias, de un lado disposiciones
especiales derivadas del carácter Secreto o Reservado del objeto del Contrato,
de la aplicación del artículo 296 del Tratado de la Comunidad Europea (en relación con
el «material de guerra») 29 y previsiones específicas de los intereses de la Defensa o
28 Recientemente, el BOE 73/08, de 25 de
marzo, publicaba el INSTRUMENTO de ratificación
del Acuerdo sobre la Seguridad de la Información
entre las Partes en el Tratado del Atlántico
Norte, hecho en Bruselas el 6 de marzo de 1997.
29 Que habrá de interpretarse teniendo en
cuenta los criterios de la «Comunicación interpretativa»
COM (2006) 779 final presentada por la
Comisión en Bruselas el 7.12.2006 sobre la aplicación
del artículo 296 en el ámbito de los contratos
públicos de Defensa y Código de Conducta
sobre adquisiciones de Defensa de los Estados
Miembros que participan en la Agencia Europea
de Defensa (EDA) que han motivado sendas actuaciones
de la Subdirección General de Contratación
de 27.05.08 y del Director General de Armamento
y Materia de 17.06.08 en dicho mismo sentido.
Deberá tenerse en cuenta la legislación de Comercio
Exterior de material de Defensa y de doble uso
(Ley 53/2007, de 28 de diciembre, y Real Decreto
1782/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de control del comercio exterior de
material de defensa en cuanto subsiste vigente, y
ORDEN ITC/822/2008, de 19 de febrero, por la
que se modifican los anexos del, de otro material
y de productos y tecnologías de doble uso.

46 3. Presupuestos y elementos del contrato
Seguridad Nacionales 30 , y finalmente, en relación al manejo de la documentación clasificada
y protección de los contratos 31 . Deberá en los expedientes (Pliegos y Contratos)
establecerse, cuando proceda de acuerdo con dicha normativa, la clasificación de
seguridad que debe concurrir en los licitadores y adjudicatario (que afecta al personal
de las empresas que maneje la documentación reservada).
No contempla expresamente este artículo la confidencialidad de la información
facilitada por las empresas que, normalmente, hasta la firma del contrato, al menos
en el procedimiento ordinario y tipos básicos de la ley, opera posteriormente, no en
esta fase del expediente administrativo «para la» contratación (selección de contratista,
adjudicación y firma del contrato) salvo en el supuesto de recursos, especial u
ordinario, contra la adjudicación provisional, cuando se requiera conocer la información
de las demás empresas tenida en cuenta por la Mesa u Órgano de Contratación,
tanto desde el punto de vista de confidencialidad técnica o comercial, lo que plantea
cuestiones importantes que no son objeto del presente artículo.
IV. EL PLAZO DE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS
En cuanto a las eventuales posibles prórrogas de los contratos, que, a tenor del
artículo 26 LCSP, deberán haberse recogido en el PCAP «si estuviesen previstas», son
en la presente LCSP de especial relevancia, por cuanto su alcance (aun siendo potestativo
y no vinculante), su estimación conforma el «valor estimado» del contrato
determinante de la aplicación de los umbrales de la «regulación armonizada», procedimiento
de adjudicación y publicidad aplicables. De forma que, caso de pretenderse
una prórroga (por razones «sobrevenidas») o tenida en cuenta en los Pliegos y de cuya
consideración a los efectos del valor total del contrato, pudiera resultar que debería
haberse utilizado un procedimiento de adjudicación distinto o una publicidad mayor,
el dictamen de asesoría jurídica será, en principio, negativo.
Ello resulta así de lo dispuesto en el artículo 23 que, después de exigir que el
plazo de duración del contrato se establezca teniendo en cuenta la naturaleza de las
prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter
periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, contempla su posible
prórroga (una o varias), «siempre que sus características permanezcan inalterables
durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación
haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos
los periodos de prórroga». Y aquí surgen varias novedades relevantes respecto de
la LCAP:
30 De acuerdo con la vigente Ley de Secretos
Oficiales 9/68 de 5 de abril, modificada por ley
48/78 de 7 de octubre.
31 Normativa específica clasificación contratos:
OOMM 81/2001, de 20 de abril, que
Aprueba las Normas de Protección en Contratos,
17/2001 que aprueba el Manual de Protección de
Materias Clasificadas del Ministerio de Defensa
en poder de las Empresas, 76/2002 de 18 de abril,
política de seguridad para la protección de la
información del Ministerio de Defensa y
76/2006, de 19 de mayo, por la que se aprueba la
política de seguridad de la información del
Ministerio de Defensa.

José Manuel Armada Vadillo 47
• Su previsión con carácter general referida todos los contratos tipo de la LCSP
(a diferencia de la LCAP, en la que se habían planteado dudas y aun discrepancias
en orden a su alcance en los contratos de suministro).
• Una diferencia fundamental: «siempre que… la concurrencia para su adjudicación
haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos
los periodos de prórroga» (artículo 23.2). Lo que hay que relacionar con la exigencia
de la LCSP de incluirla en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
o en el Contrato. De forma que, si al tramitarse el expediente de contratación
se prevé su posible prórroga, deberá preverse expresamente en su alcance posible
y cuantía. Sin perjuicio de la ampliación de fianza definitiva que proceda.
• Así, junto con el importe, precio o presupuesto máximo (si estamos ante contratos
abiertos / con precios unitarios) del expediente y contrato, que deberá
estar cubierto por el oportuno crédito presupuestario, aparece el importe o valor
estimado máximo que podrá alcanzar el contrato en caso de llegar a producirse
la o las prórrogas previstas en el contrato. Este valor no integra el precio del
contrato (salvo que, efectivamente se llegue a acordar la prórroga o prórrogas y
como consecuencia que la modificación contractual que éstas comportan) pero
determinará la cuantía o umbral a considerar a efectos de su consideración
como sujeto a «regulación armonizada» o a los efectos de su adjudicación ordinaria
o negociada o, incluso de la publicidad precisa.
• Como lógica consecuencia de la necesaria inclusión en el Pliego de dicha prórroga,
y de los efectos de su valoración, ésta «será obligatoria para el empresario,
salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario» (sin que pueda
producirse por el consentimiento tácito de las partes, sino por acuerdo del Órgano
de Contratación previa la oportuna existencia de crédito necesario).
• Finalmente, se prohíbe expresamente la prórroga en los contratos menores, que
no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
La interpretación de este precepto, junto con la prerrogativa del Órgano de Contratación
de modificar los contratos por interés público (artículos 194 y ss. LCSP),
plantea la duda de si, cuando no se prevea expresamente, podrá o no el Órgano de
Contratación ejercer dicha prerrogativa o las partes ejercitar la mencionada «libertad
de pactos» y prorrogar el plazo aun no estando previsto. O si, alternativa por la que
se decanta el ponente, sólo podrá acordarse esta prorroga si el importe total resultante
del contrato incluyendo la prórroga o prórrogas hubiera obligado, de contratarse
inicialmente por el total, no hubiera determinado «ab initio», la sumisión o no a regulación
armonizada o un procedimiento de adjudicación o publicidad distinto del
seguido, en cuyo caso no debería acordarse la prórroga. Aunque hubiera sido deseable
un más claro pronunciamiento legal.
Cabe aquí mencionar la diferencia entre prórroga, ampliación y modificación contractual.
Aun cuando todas son modificaciones contractuales, su respectivo régimen es
distinto; ya se ha comentado la prórroga, pero aun así incluso los supuestos posibles de
prórroga son distintos, y habrán de ser objeto de consideración en cada tipo de contrato:
a) simple «prórroga» del plazo para ejecutar una misma prestación (obra, servicio,
suministro) sin variación del objeto y «características» del contrato, sino exclusi-

48 3. Presupuestos y elementos del contrato
vamente del plazo, sin por tanto repercusión en un mayor valor total final, y que
habrá que contemplar en relación a la causa de la misma en orden a un eventual
incumplimiento imputable al contratista, o por causas ajenas al mismo. En todo
caso deberá tenerse en cuenta su posible incidencia en la revisión de precios en
los supuestos en que el contrato no la incluya por razón del plazo, al objeto de su
expresa exclusión (que deberá ser lo habitual a tenor de lo dispuesto en este artículo
23 en cuanto al mantenimiento de sus características inalterables) o inclusión
motivada y expresa –como consecuencia de la ampliación del plazo–.
b) «prórroga» con ampliación del objeto del contrato pero sin afectar a precios
unitarios ni inclusión de elementos distintos de los contratos (vgr., suministro
abierto con precios unitarios que se prorroga al tiempo que se amplia el presupuesto;
servicios cuyo plazo se prorroga, ampliándose de forma semejante
el objeto de las prestaciones periódicas que comprende) que justifica la previsión
legal del artículo 23.2 mencionado.
c) «prorroga» con modificación del contrato de alcance más amplio (nuevos
bienes objeto de suministro, nuevas prestaciones objeto del servicio no previstas
inicialmente, modificaciones del proyecto de obra, …) que ya integran
una modificación profunda del contrato que como tal hay que analizar analizando
con detalle su justificación, alcance real y efectos, en relación a la regulación
específica del tipo contractual concreto, en relación a su carácter de
ejercicio de prerrogativa o de acuerdo entre las partes.
V. LA PERFECCIÓN Y FORMA DEL CONTRATO
Los artículos 27 y 28 regulan la perfección de los contratos (mediante su adjudicación
definitiva, con la que se completa el concurso de voluntades mediante la oferta y su aceptación),
el carácter formal de la contratación pública, siempre documental, con la consiguiente
la prohibición de los contratos verbales (con la excepción, en su caso de los contratos
de emergencia del artículo 97,1 LCSP). Disponiendo el artículo 28, en relación con
el 140 LCSP la formalización del contrato en el oportuno documento administrativo
(salvo los contratos menores), sin la cual no podrá iniciarse su ejecución (salvo los supuestos
de urgencia y emergencia de los artículos 96 y 97 LCSP). Siendo la falta de formalización
causa de resolución y, en su caso, de incautación de garantía provisional.
Asimismo, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 202.3 LCSP, las modificaciones
contractuales deberán formalizarse también en documento administrativo de
acuerdo con lo previsto en el citado artículo 140 LCSP.
VI. OBJETO, PRECIO Y CUANTÍA DEL CONTRATO
Son el Objeto y el precio sin duda los elementos principales del contrato, si bien
sobre el precio se superpone a determinados efectos (de concurrencia, procedimiento
y publicidad) el de la cuantía o valor estimado.

José Manuel Armada Vadillo 49
Objeto del contrato y fraccionamiento de contratos
Respecto de la prestación objeto del contrato se exige que sea determinado (luego
en la regulación de los distintos tipos de contratos, deberá concretarse y matizarse), y
se excluye su fraccionamiento, no en términos absolutos, sino cuando se realice «con
la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad
o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan», es decir,
que no se excluye cuando resulte justificada en otras razones. «Finalidad» que no
habrá que interpretar en un sentido exclusivamente intencional personal del titular del
Órgano de Contratación, sino objetivado del análisis de los hechos, concretamente si
el resultado del fraccionamiento determina un cambio de publicidad o procedimiento.
Lo cual es importante y, aunque no supone una novedad legal, sí queda más definido
aun cuando en el exhaustivo detalle que se hace seguidamente de supuestos adolezca
de una redacción no suficientemente clara.
Es especialmente importante y si es una novedad de la LCSP la exigencia de que
las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de
cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del
conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2. (División de lotes).
Precio del contrato
En términos equivalentes se exige que la retribución de la prestación sea un precio
cierto (en euros o, cuando deban ser en otras divisas, con su equivalencia estimada en
euros) adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación
de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el
presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con
valores anormales o desproporcionados (la «baja temeraria»). Contempla expresamente
la posibilidad de su establecimiento mediante precios unitarios referidos a los distintos
componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten,
o mediante precios a tanto alzado, lo que aunque pueda estar mejor desarrollado en esta
Ley no supone novedad respecto de la actual LCAP. Igualmente se contempla la revisión
o actualización de precios, que se desarrolla posteriormente en los artículos 77 y ss.
Excepcionalmente se contempla el supuesto de precios provisionales cuando, tras
la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, se ponga
de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación
del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de
utilizar una técnica nueva 32 .
32 En relación con las reglas contables que el
adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste
de las prestaciones, y en el ámbito del Ministerio de
Defensa se deberá tener en cuenta la OM 258-1998
sobre cálculo de costes (las conocidas como
«NODECOS») y Auditorías, y la importante labor
desempeñada por el Grupo de Evaluación de Costes
(GEC) del Ministerio de Defensa (Subdirección
General de Contratación) y órganos de evaluación
de costes de los superiores Órganos Logísticos de las
FAS, incluso la colaboración vía «encomienda de
gestión» de empresas estatales como ISDEFE.

50 3. Presupuestos y elementos del contrato
Precio por objetivos
Supone una importante novedad respecto de la LCAP actual la previsión de incluir
cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos
de plazos o de rendimiento, así como las penalizaciones por incumplimiento de
cláusulas contractuales (penalidades especiales que actualmente sólo se preveían en
supuestos especiales en relación al retraso en el cumplimiento), debiendo determinar
cada Pliego con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las
reglas para su determinación. Algo que actualmente viene aplicándose en los construcciones
de buques por Navantia al amparo del vigente Convenio de Colaboración
suscrito entre ésta empresa pública y el Ministerio de Defensa.
Se prohíbe, como en la LCAP, el pago aplazado del precio en los contratos de las
Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se
establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento
con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente
33 .
El «valor estimado»
Novedosa es también la previsión del artículo 76, relativo al cálculo del «valor
estimado» de los contratos (antes mencionado a los efectos de los límites o umbrales
definidores de la aplicación de la «regulación armonizada» o del procedimiento de
adjudicación y publicidad requerida), definido como importe total del contrato (sin
incluir el IVA) pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. Teniendo
en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
Así como la exigencia, en los contratos de obras y de concesión de obra pública, de
tener en cuenta también el valor total estimado de los suministros necesarios para su
ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación.
Estableciéndose diversas reglas para el cálculo de dicho «valor estimado»
en los distintos tipos contractuales de la LCSP, en ocasiones de forma no demasiado
clara. Aún se añade otra cautela al establecer que La elección del método para calcular
el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la
aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.
VII. OBRAS, FABRICACIONES Y SERVICIOS
POR LA ADMINISTRACIÓN
Aclaremos inicialmente que no estamos ante el nuevo contrato tipo de la LCSP
«Colaboración entre el Sector Público y Privado» definido en el Artículo 11 LCSP.
33 Previsión de excepción legal que viene aplicándose
abundantemente para los más grandes Proyectos
de Defensa, mediante la combinación del
pago aplazado final y la financiación a muy largo
plazo (que permiten concluir el pago de recientes
Programas hasta 2025) por el Ministerio de Industria
y Energía del pago de sus precios, al amparo del artículo
61 de la Ley General Presupuestaria.

José Manuel Armada Vadillo 51
Realización por la Administración, con o sin colaboración de empresarios
particulares
El artículo 24 LCSP contiene una previsión detallada de los supuestos en que
podrá acordarse la ejecución de obras o la fabricación de bienes muebles por la Administración
o en colaboración con empresarios particulares, y la ejecución de servicios
con la colaboración de empresarios particulares. Destacando que así como en los dos
primeros contratos (obras y fabricación de bienes muebles, que no hay que confundir
con los proyectos de I + D) caben las dos alternativas de ejecución por la Administración
exclusivamente con medios propios o con Colaboración de empresarios particulares,
en el supuesto de los servicios sólo se prevé, lógicamente, en colaboración
con los empresarios particulares. En los tres casos, los contratos con los empresarios
se califican como contratos administrativos especiales, remitiendo para la selección
de los mismos al procedimiento general del artículo 122 LCSP.
Cabe destacar que al establecer los requisitos para dicha ejecución por la Administración
exceptúa de los mismo los supuestos en que «Resulte «conveniente» por
razones de defensa o interés o militar» (fabricación de bienes muebles) o estén referidos
al mantenimiento de bienes incluidos en el ámbito definido por el artículo 296
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (categoría 1 del Anexo 2), la
famosa lista europea de «material de guerra» (contratos de servicios) 34 .
Resulta de especial interés la redacción legal de la Encomienda de Gestión en el
apartado 6 del citado este artículo 24 LCSP:
«a los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n) 35 , los entes,
organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios
propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que
realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos
un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si
se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de
titularidad pública.»
«En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre
un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios
servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de eje-
34 Vide nota 8
35 Artículo 4. Negocios y contratos excluidos.
1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los
siguientes negocios y relaciones jurídicas: n) Los
negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una
entidad que, conforme a lo señalado en el artículo
24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y
servicio técnico del mismo, la realización de una
determinada prestación. No obstante, los contratos
que deban celebrarse por las entidades que tengan la
consideración de medio propio y servicio técnico
para la realización de las prestaciones objeto del
encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos
que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza
de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía
de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de
contratos de obras, servicios o suministros cuyas
cuantías superen los umbrales establecidos en la
Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar,
las entidades de derecho privado deberán observar
para su preparación y adjudicación las reglas establecidas
en los artículos 121.1 y 174.

52 3. Presupuestos y elementos del contrato
cución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente
por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas
aprobadas por la entidad pública de la que dependan.»
«La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que
cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse
expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán
determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar
el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones
en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad
de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes
adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no
concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación
objeto de las mismas.»
Especial interés tiene la expresa previsión de la condición de «medios propios» de
determinados entes, organismos y entidades del sector público, pudiendo considerarse
el ejemplo más característico de TRAGSA, que ha merecido una larga disposición
adicional, la trigésima, de esta LCSP 36 , Organismo legalmente definido como tal
medio propio no sólo del Ministerio del que depende orgánicamente, sino de toda la
Administración General del Estado y, en concreto, del Ministerio de Defensa y, por
tanto, de sus Órganos de Contratación.
Otros organismos relevantes en el ámbito del Ministerio de Defensa, medios propios
del mismo, a los que los Órganos de Contratación pueden encomendar actuaciones
como tales de acuerdo con esta disposición legal son, al menos, los siguientes:
ISDEFE (Ingeniería de Sistemas de la Defensa de España, S.A.), el Servicio Militar
de Construcciones, el Canal de Experiencias Hidrodinámicas de El Pardo (CEHI-
36 TRAGSA, «Empresa de Transformación
Agraria, Sociedad Anónima» vino definida como
medio propio instrumental y servicio técnico de la
Administración en el artículo 88 de la Ley 66/1997
de 30 de diciembre («de acompañamiento»), de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social estableció definiéndola como «una sociedad
estatal de las previstas en el artículo 6.1 a) de la
Ley General Presupuestaria que cumple servicios
esenciales en materia de desarrollo rural y conservación
de medioambiente, con arreglo a lo dispuesto
en la presente Ley». obligada a realizar con
carácter exclusivo, por sí misma o sus filiales, los
trabajos que le encomienden la Administración
General del Estado, las Comunidades Autónomas y
los organismos públicos de ellas dependientes, en
las materias que constituyen el objeto social de la
empresa disponiendo el artículo 4 del RD.
371/1899 que TRAGSA percibirá por sus trabajos
realizados el importe de los costes incurridos,
mediante el sistema de tarifas que establece en
dicho artículo. Mediante Real Decreto 371/1999,
de 5 de marzo, se dictan normas de desarrollo y
aplicación de la citada ley 66/1997, en cumplimiento
de su disposición adicional final cuarta que
autorizó al Gobierno para ello.
El Real Decreto 2265/1982, de 2 de agosto, de
Colaboración del Ministerio de Agricultura, Pesca
y Alimentación con el Ministerio de Defensa en
materia de medio ambiente para la utilización
racional de los recursos naturales en las instalaciones
y terrenos afectos a fines militares, y para la
defensa y restauración del medio ambiente hasta
donde sea compatible con dichos fines. Adicionalmente,
TRAGSA tiene suscrito un Convenio de
Colaboración, de 29 de abril de 1.998, con el
Ministerio de Defensa que ampara expresamente la
realización por TRAGSA, como medio propio del
Ministerio, de aquellas actuaciones que entren dentro
de su objeto social.

José Manuel Armada Vadillo 53
PAR), el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA), algunos de los cuales
han realizado las modificaciones estatutarias o de régimen jurídico necesarias para
cumplir los requisitos del presente artículo.
Es de aplicación a las citadas Encomiendas de Gestión lo dispuesto en el artículo
15.3 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), a cuyo tenor, el
Convenio, orden de Encomienda o instrumento que la recoja, deberá publicarse –en
el ámbito del Ministerio de Defensa– en el Diario Oficial del Ministerio.

4. EL CONTRATISTA
Fernando García-Mercadal García-Loygorri
Teniente Coronel Auditor
SUMARIO: I. Consideraciones generales: el derecho a participar en los procedimientos
de selección en condiciones de igualdad. II. Condiciones de aptitud
para contratar con el sector público. III. Nulidad de pleno derecho de los contratos
celebrados faltando alguno de los requisitos.
I. CONSIDERACIONES GENERALES: EL DERECHO A PARTICIPAR
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN EN CONDICIONES
DE IGUALDAD
La contratación pública, en el contexto del Derecho Comunitario, es uno de los
ámbitos en los que se está promoviendo más intensamente el proceso de convergencia
de los distintos ordenamientos nacionales. A pesar de ello, existe una asignatura
pendiente y es la de dar plena satisfacción a la competencia intracomunitaria, puesto
que las cifras de contratos públicos adjudicados a empresas de un Estado miembro
distinto del que convoca la licitación son todavía muy bajas. Esto es debido, en la
mayoría de los casos, a la existencia de legislaciones estatales con un acusado carácter
proteccionista para con sus empresas nacionales.
Por este motivo, desde la década de los setenta, las instancias comunitarias han
impulsado unos criterios de aplicación común que aseguren la competencia intracomunitaria,
la libertad de circulación de las mercancías y la efectiva implantación de
un mercado interior único. Así, mediante la técnica de la aproximación legislativa, se
han ido aprobando diversas Directivas encaminadas a reforzar la transparencia en los
procedimientos contractuales y las condiciones de igualdad de participación de todas
las empresas, las más importantes de las cuales son las Directivas 2004/17/CE y
2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratos en los sectores
especiales y sobre contratos de obras, suministro y servicios, respectivamente.
Estas Directivas, junto con el Tratado de la Unión Europea, tal y como ha sido
interpretado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, TJCE, consti-

56 4. El contratista
tuyen el Derecho comunitario en materia de contratación administrativa aplicable a
todos los estados miembros, entre ellos España, y son la razón determinante de que
nuestro legislador haya aprobado la nueva Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público,
LCSP, cuyos artículos 1 y 123 consagran expresamente el principio de libertad de
concurrencia, junto con los complementarios de no discriminación e igualdad de trato
entre los empresarios candidatos, principios que tienen como presupuesto instrumental
la publicidad de la contratación, una publicidad que hoy ha de ser, no sólo nacional
(en el Boletín Oficial del Estado), sino también europea en los contratos sujetos
a regulación armonizada (en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas).
Sobre estas premisas, los principios de libertad de concurrencia y de no discriminación
se articulan en dos fases administrativas sucesivas destinadas a seleccionar
con toda transparencia al contratista que presente la oferta económicamente más ventajosa
de entre todos los posibles aspirantes, fases que podemos reconducir a la selección
del contratista y de adjudicación del contrato.
En esta exposición nos vamos a ocupar de la capacidad y solvencia del empresario,
es decir de lo que podríamos denominar fase inicial de selección de los contratistas,
no de los procedimientos de adjudicación propiamente dichos, –abierto y
restringido, que serían los procedimientos llamémosles normales, negociado, diálogo
competitivo y concurso de proyectos con jurado, o procedimientos especiales,
contratos menores, equivalente a un supuesto de adjudicación directa y acuerdo
marco, sistema dinámico y sistema centralizado, variedades de contratos masivos o
centrales de contratación–, ni tampoco a la fase de ejecución del contrato, aunque
debe advertirse que el lenguaje jurídico utilizado por la Ley de Contratos del Sector
Público no coincide ni con el usado por la Ley de Contratos hasta ahora vigente
ni con el empleado por la doctrina, que tampoco, sea dicho de paso, es unánime
a la hora de designar las diferentes fases y procedimientos existentes en la contratación
administrativa.
Como luego veremos, la LCSP ha introducido como una de sus novedades más
importantes la apreciación de consideraciones de tipo social y medioambiental como
criterios de valoración de las ofertas o como condiciones especiales de ejecución de
los contratos, consideraciones que en algunos casos pueden ser estimadas también
como medios para poder acreditar la solvencia técnica o profesional, y cuya correcta
ubicación en cada una de las fases contractuales a las que nos venimos refiriendo
pudiera resultar a veces problemática.
La diferenciación entre criterios de selección del contratista y criterios de adjudicación
de los contratos ha sido abordada en España por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, JCCA, en numerosos informes. En el de 9 de enero de 2002
(expediente 37/01) se resume la doctrina de todos ellos, diferenciando los procedimientos
abiertos de los restringidos y negociados a efectos de consideración de criterios
de selección y adjudicación, sentándose como conclusión que «en los procedimientos
abiertos, en la fase de selección de contratistas deberán utilizarse los medios
acreditativos de su capacidad y solvencia de las empresas, en definitiva características
de la propia empresa, enumerados en los artículos 15 a 19 de la Ley de Contra-

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 57
tos de las Administraciones Públicas, y en la fase de adjudicación los criterios objetivos
enumerados en el artículo 86 [hoy criterios de valoración de las ofertas, art. 134
de la LCSP] que no pueden identificarse con los primeros que fundamentalmente aluden
a las características de la proposición».
Entrando de lleno en el asunto que nos ocupa, diremos, en primer lugar, que resulta
habitual en todas las legislaciones nacionales añadir a las reglas generales sobre la
personalidad jurídica y la capacidad de obrar, reguladas normalmente en los Códigos
Civiles, una serie de prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que reducen
el número de las personas que, en garantía del interés público, pueden contratar válidamente
con la Administración.
Estas reglas particulares propias de las Administraciones Públicas se encuentran
en nuestro ordenamiento contempladas en el Capítulo II, «Capacidad y solvencia del
empresario», del Título II, «Las partes del contrato» de la nueva LCSP, artículos 43
a 73, y puede decirse que es la parte de la misma que menos modificaciones sustanciales
ha experimentado respecto a la Ley de Contratos de 2000, LCAP, si bien se
incorporan algunas novedades destacables, que enseguida pasamos a examinar.
Puede decirse que en la contratación pública intervienen dos sujetos, por una lado,
lo que la LCSP denomina poder adjudicador y, por otro, el empresario que ejecuta la
prestación de que se trate. Los requisitos exigibles a los empresarios se extienden en
el ámbito subjetivo a todos los contratos que celebren con las tres categorías o niveles
sometidos a la Ley: Administraciones Públicas en sentido estricto, poderes adjudicadores
que no sean AA.PP. y entes del sector público que ni son AA.PP. ni están
sometidos a la Directiva 14/2008; y en el ámbito objetivo tanto a los contratos administrativos
como, en principio, a los contratos privados, salvo la exigencia de clasificación
en estos últimos como luego veremos.
El artículo 43 de la LCSP es el precepto que condensa la doctrina sobre el particular
y dispone al efecto que «solo podrán contratar con el sector público las personas
naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad
de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia
económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija
esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas». A estas condiciones, que estaban
ya previstas en los artículos 15 y 20 de la LCAP, hay que añadir una más, al
exigir el apartado 2 del citado precepto que «Los empresarios deberán contar, asimismo,
con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible
para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato».
Por lo tanto, el artículo 43 acoge tanto los requisitos positivos, –capacidad de contratar
y solvencia–, como negativos, las prohibiciones de contratar. Si lo comparamos
con los artículos de la Ley derogada podemos apreciar la inclusión del adverbio
«solo» al principio del párrafo, que enfatiza todo su contenido, y la ubicación sistemática
de las prohibiciones de contratar y de la habilitación empresarial o profesional
como requisito supletorio dentro de la norma general de aptitud.

58 4. El contratista
Como aclara un dictamen del Servicio Jurídico del Estado de 7 de noviembre de
1995, el derecho a ser contratista público no es un derecho fundamental ni tampoco
una facultad reconocida en la Constitución española de 1978. Además, la jurisprudencia
ha interpretado restrictivamente el artículo 23.2 de la Constitución, –que sanciona
el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos–,
pues los equipara a los cargos representativos y a los empleos profesionales de
carácter funcionarial, por lo que no tampoco resultaría identificable el contratista
como una persona privada que ejerce una función pública.
Por consiguiente, los poderes públicos no están obligados a suscribir contratos con
todos y cada uno de los empresarios idóneos para ello. Lo que el artículo 43 de la
LCSP consagra no es un derecho subjetivo a ser contratista público, «pero si un derecho,
–precisa Víctor Manteca–, a poder convertirse en contratista de la Administración,
en el marco de los principios establecidos en la Ley. Es, por tanto, una especie
de expectativa de conseguir u negocio jurídico público. Por ello, tanto la anterior
como la vigente Ley de Contratos señalan que las personas capaces podrán o están
facultadas para contratar con los entes públicos, no proclaman que tengan el derecho
a ser contratista. No estamos ante un derecho a contratar, estamos, como parte
de la doctrina reconoce, ante un derecho a participar en los procedimientos y formas
de selección de los contratistas, que es algo muy distinto» 37 .
Dicho esto, cabe afirmar que son cinco las condiciones de aptitud o requisitos
generales que para contratar con el Sector Público exige la nueva Ley. Los examinamos
a continuación.
II. CONDICIONES DE APTITUD PARA CONTRATAR CON EL SECTOR
PÚBLICO
Que se trate de personas naturales o personas jurídicas, españolas o extranjeras
Las definiciones de persona natural y de persona jurídica se encuentran recogidas
en nuestro Código Civil, artículos 29 a 34 y 35 a 39. En síntesis, existen dos tipos
de personas: las naturales (físicas, con existencia biológica) y las jurídicas que son
ficciones que el Derecho autoriza a crear y que pueden ser también titulares de derechos
y deberes. La figura de la persona jurídica, y en particular la sociedad anónima,
ha sido esencial para el desarrollo económico y el tráfico jurídico y mercantil desde
la llamada primera Revolución Industrial pues es el único modo en que una agrupación
de intereses puede operar dentro de la normativa legal, actuando como entidad
independiente, diferenciada jurídicamente de sus propietarios o directivos.
La nacionalidad de las personas físicas está regulada en los artículos 17 a 26 del
Código Civil. Y la de las personas jurídicas en el artículo 28 del Código Civil y en el
artículo 15 del Código de Comercio.
37 MANTECA VALDELANDE, Víctor. «El
derecho a ser contratista», en Contratación Admi-
nistrativa Práctica, 40 (2005), pp. 34-35.

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 59
En principio, las nociones apuntadas de persona natural o jurídica no tendrían porque
suscitar problema alguno en el ámbito de la contratación pública, al estar claramente
delimitadas en nuestro Código Civil. La duda surge al comprobar que el Capítulo
II del Título II de la LCSP lleva por rúbrica «Capacidad y solvencia del empresario»
y que las expresiones empresas o empresarios se suceden a lo largo de todo su
articulado para referirse a la contraparte de los poderes adjudicadores. Por su parte,
la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobada por Real Decreto
Legislativo 1175/1990, de 28 septiembre 1990, especifica que, a efectos del
Impuesto, «se considera comercio al por mayor el realizado con… las Fuerzas Armadas…
en todo caso».
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en un importante dictamen
emitido el 7 de marzo de 1996, Informe 3/96, «Exigencia de la condición de empresario
en supuestos de persona física o jurídica a los contratistas», se pronunció al respecto
en los siguientes concluyentes términos:
«Ninguno de los preceptos reseñados permite afirmar que la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas restringe las posibilidades de contratación a las
empresas o empresarios, pues aparte de que no existe en el ordenamiento jurídico
español una definición de lo que deba entenderse por empresa o empresario, lo cierto
es que la Ley utiliza indiferentemente ambos conceptos para evitar la reiteración
de la expresión persona física o jurídica como a título ejemplificativo pueden citarse
sus artículos 16 a 19 (medios de justificar los empresarios su solvencia) artículo
20, apartados h) e i) (prohibiciones de contratar de los empresarios) y Capítulo II,
Título II, Libro I donde se habla de clasificación y registro de empresas y empresarios
indistintamente. Lo que si hay que poner de relieve en este apartado es que la
exigencia de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias o de Seguridad
Social no convierten, una persona física en empresario, como parece hacerse resaltar
como objeción de la Intervención Delegada en el Ministerio, pues aparte de la
indefinición de los conceptos de «empresa» y «empresario» que ya ha quedado indicada,
esta exigencia ha de producirse en relación con cualquier persona física o jurídica
que pretenda contratar con la Administración, siempre como es obvio, en relación
con los tributos y obligaciones de Seguridad Social que, conforme a la legislación
sustantiva, resulten procedentes en cada caso excluyendo, por tanto, los
supuestos de no sujeción y de exención de las referidas obligaciones. Como conclusión
de este apartado puede afirmarse que, para toda clase de contratos, la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas admite a personas físicas y jurídicas sin
distinción, siempre que en las mismas concurran los requisitos establecidos, entre lo
que no figura, por imposibilidad conceptual, el tratarse de empresa o empresario».
Compartimos plenamente el criterio de la Junta Consultiva, muy especialmente
porque no existe propiamente en nuestro ordenamiento jurídico una definición legal
de empresario que pueda adoptarse con carácter general.
Así, los artículos 16 y 25 del Código de Comercio contienen una noción de
empresario; noción que incluyen también otros textos legales, como el artículo 5 de
la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido o el artícu-

60 4. El contratista
lo 1.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Lo que ocurre es que la
reforma en 1989 del CCo que introdujo la noción de empresario deja incólume el concepto
de comerciante del artículo 1.º del mismo CCo, así como el sistema de actos de
comercio del artículo 2. Por tal razón el concepto de empresario no supone una sustitución
sino, en el mejor de los casos, una yuxtaposición al concepto de comerciante.
Y las definiciones que ofrecen tanto la Ley del IVA, la Instrucción del Impuesto
sobre Actividades Económicas y el Estatuto de los Trabajadores son a los exclusivos
efectos de dichas leyes. A este problema se añade el discurso nada pacífico de la doctrina
española en relación con la noción de empresario 38 .
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa también ha estimado que las
sociedades civiles con personalidad pueden contratar con la Administración, salvo en
el supuesto del artículo 1669 del Código Civil, (sociedades cuyos pactos se mantengan
secretos entre los socios) sin que en ningún caso sea exigible, por no ser posible,
su inscripción en el Registro Mercantil (Informe 12/03, de 23 de julio). Lo mismo las
uniones temporales de empresarios, pues aún carentes de personalidad se admite tal
posibilidad expresamente en la legislación de contratos de las Administraciones
Públicas (Informe 12/03, de 23 de julio), las fundaciones debidamente inscritas en los
registros públicos correspondientes (Informe 54/96, de 18 de octubre) y Cruz Roja
Española (Informe 32/03, de 17 de noviembre).
También pueden contratar con el Sector Público las asociaciones de interés general
y las cooperativas: «la posibilidad de que asociaciones sin ánimo de lucro y sociedades
cooperativas puedan acceder a contratos convocados por las Administraciones
Públicas depende de su capacidad de obrar y que ésta, a su vez, viene condicionada
a la circunstancia de que en los respectivos estatutos se incluya como objeto de la
asociación o sociedad el que lo es del propio contrato» (Informe 4/99, de 17 de
marzo de 1999). Sobre las primeras ha puntualizado la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de Andalucía que «Es preciso establecer las necesarias cautelas
ante un pronunciamiento genérico que si bien afirma la capacidad de las asociaciones
de interés general para contratar con la Administración mientras su finalidad
tenga relación directa con el objeto del contrato, por tratarse de personas jurídicas
sin ánimo de lucro su contratación no suponga fomentar un acto de competencia desleal
por infracción de las leyes y siempre que se cumplan las condiciones de solvencia
económica, financiera y técnica exigidas en la legislación sobre contratación
administrativa» (Informe 4/1992, de 27 de noviembre).
En cambio, las comunidades de bienes, carentes de personalidad, no pueden contratar
con la Administración por esta misma circunstancia (Informe 12/03, precitado),
aunque esta limitación ha sido matizada por algunos tribunales superiores de justicia
de Comunidades Autónomas 39 .
38 Cfr. FUERTES LÓPEZ, Mercedes. El contratista
y el subcontratista antes las Administraciones
Públicas. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 21-22.
39 GALLEGO CÓRCOLES, Isabel. «La capacidad
de obrar del contratista», en Contratación
Administrativa Práctica, 70 (2007), pp. 39-41.

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 61
En suma, si leemos lo que dice el artículo 35 del Código Civil es obvio que, a falta
de una ley que expresamente lo autorice u ordene, no existe posibilidad de que un
grupo humano revista esos caracteres de identidad jurídica propia que derivan de la
personalidad. Dicho de otro modo, la personalidad de cualquier persona jurídica,
independiente de la de cada uno de sus asociados, ha de atribuida por una ley. En este
caso, y siempre, como luego diremos, que el objeto del contrato se encuentre en el
ámbito de sus fines estatuarios o fundacionales, dicha persona jurídica puede contratar
con el Sector Público. En caso contrario, –las sociedades irregulares, las comunidades
de propietarios, las fundaciones en trámite, los patrimonios sin personalidad,
las comunidades de bienes, etc.– no podrán hacerlo.
La acreditación de la personalidad jurídica
¿Cómo se acredita que se estamos contratando realmente con una persona natural
o jurídica? La LCSP guarda silencio sobre este extremo, aunque si establece, en cambio,
criterios para acreditar los requisitos de capacidad de obrar, no estar incurso en
prohibición de contratar y de solvencia, en los artículos 61 a 73. Para encontrar el
motivo de esta omisión es preciso hacer un breve recordatorio de cuál es la diferencia
entre personalidad jurídica y capacidad de obrar.
Personalidad o capacidad jurídica, o simplemente personalidad, es la aptitud para
ser sujeto, activo y pasivo, de derechos y obligaciones. Es la aptitud intrínseca que
tiene el sujeto para ser titular de derechos y deberes. La personalidad jurídica se tiene
o no se tiene, se es persona o no, no admite graduaciones. Capacidad de obrar es la
aptitud para poder ejercer tales derechos o para realizar actos con eficacia jurídica.
En este caso, la capacidad de obrar de un sujeto sí puede graduarse: puede tenerse
capacidad para realizar una clase o conjunto de actos y carecer al mismo tiempo de
esa capacidad para la realización de otros. O puede tenerse capacidad para realizar
cualquier tipo de actos jurídicos. En estos supuestos, se tiene capacidad plena de
obrar, en los demás sólo se tiene una capacidad de obrar limitada.
La personalidad jurídica no es cambiante, sino que una vez que se adquiere permanece
hasta su extinción (también por las causas que fije el ordenamiento). El que ya es
sujeto del derecho (tiene, por tanto, personalidad jurídica) para operar válidamente en el
tráfico jurídico debe reunir determinados requisitos que si los cumple tiene, además,
capacidad de obrar. Ésta, por el contrario, está determinada por una serie, de causas
modificables a lo largo de la vida del sujeto, por lo cual se habla de causas o circunstancias
modificativas de la capacidad de obrar que son diferentes también en cada uno de
los momentos históricos, dependiendo, a su vez, de la valoración que el ordenamiento
haga de tales circunstancias. Las principales son la edad, el sexo, el estado civil, etc.
Hay personas físicas que teniendo personalidad jurídica (el nacimiento determina
en la persona física la aptitud para ser sujeto de derecho) no tienen capacidad de
obrar. Es el caso de los menores de edad y los incapacitados. Tienen derechos pero no
pueden ejercerlos sin que intervenga otra persona por ellos, que son los padres, tutores
o curadores, según de quién estemos hablando.

62 4. El contratista
Por todo ello, la capacidad de obrar presupone la personalidad jurídica, y acreditando
aquella se acredita esta. Por este motivo la Ley de Contratos del Sector Público,
y lo mismo la antigua LCAP, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que
pretenden contratar con los poderes adjudicadores, no regula de una manera expresa
el de personalidad sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que
ésta engloba necesariamente a la primera (Informe 4/99 de la Junta Consultiva, ya
referido).
De todo lo expuesto fácilmente se deduce que la personalidad es presupuesto básico
para la contratación, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este
requisito, con la única excepción de que un precepto legal exceptúe expresamente de
tal requisito, como sucede en la propia Ley de Contratos, cuyo artículo 48 admite la
contratación con las uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen
de personalidad distinta de los empresarios que la integran.
Que tengan plena capacidad de obrar
En las personas físicas el alcance e interpretación de este requisito ha de ponerse
en relación con el artículo 1263 del Código Civil, en cuya virtud no pueden prestar
consentimiento en los contratos los menores no emancipados y los incapacitados en
virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello.
En las personas jurídicas hemos de subrayar, como elemento que integra su capacidad
de obrar, la referencia explícita en el artículo 46.1 de la LCSP a la necesaria
vinculación de la prestación objeto del contrato con el objeto social de aquellas que
concurran a la licitación, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales. Esto nos
parece especialmente relevante, por cuanto en la anterior Ley era un requisito que se
exigía exclusivamente en los contratos de consultoría y asistencia y de los servicios
(art. 197.1), aunque la Junta Consultiva, en su Informe 4/1999, de 17 de marzo, había
extendido tal exigencia a toda clase de contratos.
La LCSP prevé como condición especial de compatibilidad la imposibilidad de
que concurran a la licitación las empresas que hubieran participado en la elaboración
de las actuaciones preparatorias del contrato, cuando dicha participación pudiera
suponer una restricción a la libre competencia (art. 45.1). Esta referencia trae causa
de la doctrina establecida en la sentencia del TJCE de 3 de marzo de 2005, asunto
Fabricom, que, no obstante, no aparece recogida con la precisión que debiera, pues el
tribunal comunitario exigió que se posibilitara a la empresa en cuestión demostrar
que, en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no suponía
una ventaja competitiva que pudiera falsear la competencia, posibilidad que la
LCSP no contempla, al menos de forma expresa.
Además, los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y
dirección de la ejecución de obras e instalaciones no podrán adjudicarse a las mismas
empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a empresas vinculadas
a las mismas (art. 45.2).

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 63
Con respecto a las empresas extranjeras, la LCSP distingue claramente según se
trate de empresas comunitarias o no comunitarias.
Tendrán capacidad para contratar con el sector público español las empresas comunitarias
que con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas se encuentren
habilitadas para realizar la prestación de que se trate (art. 47.1). Para las no comunitarias
rige el principio de reciprocidad y deberán acreditar que el Estado de procedencia
de la empresa extranjera admite a su vez contratar a las empresas españolas (art. 44).
La regulación de las uniones de empresarios que hace la LCSP (art. 48) es esencialmente
la misma que está contemplada en la LCAP, ubicando este precepto entre
las normas de capacidad, cuando lo más correcto hubiera sido, en virtud de los argumentos
que expusimos anteriormente, hacerlo entre las normas generales concernientes
a la personalidad.
A tenor del mismo, podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios
que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización
de las mismas en escritura pública hasta que se haya producido la adjudicación
del contrato a su favor.
Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales de empresarios
quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado
único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones
que del contrato se deriven, hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la
existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de
cuantía significativa.
A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una
unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan
y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse
formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.
La duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del
contrato hasta su extinción. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1 del
Reglamento General de la LCAP, RLCAP, que ha quedado en vigor, cada uno de los
miembros que componen la unión temporal deberá acreditar, a su vez, su capacidad.
¿Cómo se acredita la capacidad de obrar?
La capacidad de obrar de los empresarios españoles que fueren personas jurídicas
se acreditará mediante la escritura o documentos de constitución, los estatutos o
el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad,
debidamente inscritos, en su caso, en el registro público que corresponda, según el
tipo de persona jurídica de que se trate (art. 61.1 LCSP). La sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de mayo de 2007, RJ 2007/5822, ha admitido que una sociedad mercantil
pueda acreditar su personalidad mediante la escritura notarial de la modificación
de sus estatutos.

64 4. El contratista
La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de
Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro
procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o
mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos
que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias
de aplicación (art. 61.2).
Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con
informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente
o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la
empresa (art. 61.3), en la que se haga constar, previa acreditación por la empresa, que
figuran inscritas en el Registro local profesional, comercial o análogo o, en su defecto,
que actúan con habitualidad en el tráfico local en el ámbito de las actividades a las
que se extiende el objeto del contrato (art. 10 RLCAP).
En estos supuestos, además deberá acompañarse informe de la Misión Diplomática
Permanente de España o de la Secretaría General de Comercio Exterior del
Ministerio de Economía sobre la condición de estado signatario del Acuerdo sobre
Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, siempre que se trate
de contratos de cuantía igual o superior a la prevista por la Ley para la publicidad
comunitaria o, en caso contrario, el informe de que el Estado de procedencia admite
a su vez la participación de empresas españolas en la contratación con la Administración
en forma sustancialmente análoga (art. 10 RLCAP).
La acreditación de disponer de los datos relativos a la personalidad jurídica y a la
capacidad de obrar podrá realizarse mediante la pertinente certificación de la inscripción
en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (art. 303.1 a) LCSP).
La LCSP se refiere únicamente a la acreditación de la capacidad de las personas
jurídicas. ¿Cómo acreditar la de una persona física? El artículo 21 del RLCAP establece
que los empresarios individuales «deberán presentar el documento nacional de
identidad o, en su caso, el documento que haga sus veces», norma que no tiene carácter
de legislación básica.
Lo habitual es que la persona en cuestión se limite a aportar una copia compulsada
de su Documento Nacional de Identidad. Según el art. 1 del Real Decreto 1553/2005,
de 23 de diciembre, que regula la expedición de dicho documento, el DNI tiene suficiente
valor, por sí solo, para acreditar la identidad y los datos personales de su titular
que en él se consignen, así como la nacionalidad española del mismo. Según el art. 7
del mismo Real Decreto «transcurrido el período de validez que para cada supuesto se
contempla en el artículo anterior, el Documento Nacional de Identidad se considerará
caducado y quedarán sin efecto las atribuciones y efectos que le reconoce el ordenamiento
jurídico», razón por la cual debe exigirse a la persona en cuestión que subsane
tal irregularidad instando su renovación.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que en el DNI se consigna la fecha de
nacimiento de su titular, pudiéndose dar el caso de que fuere menor de edad y, por

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 65
tanto, careciera, salvo que estuviere emancipado, de capacidad de obrar. Lo que
desde luego no permite el DNI es determinar si una persona se encuentra legalmente
incapacitada. En cualquier caso, las dudas han de resolverse a favor de la
capacidad y si el órgano de contratación la negase tendría que demostrar cumplidamente
su ausencia en el momento de prestar la persona en cuestión el consentimiento
para obligarse.
Que no estén incursas en una prohibición de contratar
Las normas generales y especiales sobre la personalidad jurídica y la capacidad
de obrar se completan con la amplia lista de prohibiciones para contratar que recoge
el artículo 49 de la LCSP.
Se trata de una fórmula administrativa para impedir que las Administraciones y
demás sujetos del sector público celebren contratos con operadores económicos que
vulneren bienes jurídicos protegidos como la honorabilidad, la probidad o la objetividad
de las autoridades y servidores públicos sujetos a un régimen de incompatibilidades.
Como afirma Ángel Cea, «la regulación positiva de las prohibiciones para
contratar con la Administración Pública tiene su razón de ser en garantizar la primacía
del interés público sobre intereses privados. Se busca a través de la regulación
de las prohibiciones para contratar el estricto cumplimiento del principio de legalidad
en la contratación administrativa, a fin de que desaparezca cualquier atisbo de
favoritismo en beneficio de determinadas físicas o jurídicas» 40 .
Según el dictamen del Consejo de Estado de 13 de julio de 1995 (número
830/1995) «Debe distinguirse entre supuestos de prohibición de contratar y causa de
incapacidad para contratar. La diferencia entre ambas es clara. La prohibición significa
la selección normativa de unos valores o intereses jurídicos cuya protección se
hace efectiva mediante la privación de efectos al actuar contrario a los mismos. La
incapacidad exige la definición de supuestos de inhabilidad para actuar jurídicamente
mediante la realización de concretos negocios o actos jurídicos en razón de la
falta de concurrencia de los requisitos mínimos que permitan discernir la existencia
de su consentimiento libre y no viciado de quien tiene reconocida su capacidad general
por el ordenamiento jurídico».
Ahora la LCSP contiene dos listados de causas de prohibición, uno aplicable a los
contratos que se vayan a celebrar con cualquier sujeto del sector público (art. 49.1), y
otro específicamente aplicable, junto al anterior, a las Administraciones Públicas en
sentido estricto (art. 49.2).
¿Qué novedades introduce la LCSP en materia de prohibiciones de contratar? Sin
descender a detalles minuciosos, podemos destacar las siguientes:
40 CEA AYALA, Ángel. «Breves reflexiones
acerca de las prohibiciones para contratar», en
Contratación Administrativa Práctica, 67 (2007),
p. 26.

66 4. El contratista
a) el establecimiento de nuevas causas penales determinantes de la prohibición.
Hay algunos delitos o penas que antes no se mencionaban en la LCAP y que
ahora se han incorporado a la LCSP como, por ejemplo, los delitos de asociación
ilícita, los delitos relativos a la protección del medio ambiente ó la pena
de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o
comercio.
b) la ampliación de las sanciones administrativas que justifican la prohibición,
como las sanciones en materia ambiental.
c) la regulación de precisiones relativas a las circunstancias de incompatibilidad
de las autoridades y servidores públicos; así, en comparación con la LCAP, la
novedad más destacada es la prohibición de contratar a las personas jurídicas
en cuyo capital participen el personal y los altos cargos de la Administración,
en los casos y términos previstos en la legislación de incompatibilidades.
d) la incorporación de los incumplimientos precontractuales como causa de prohibición,
puesto que se tipifica como prohibición de contratar el haber retirado
indebidamente la proposición o haber imposibilitado la adjudicación definitiva
del contrato por no constituir la garantía o no aportar la documentación
pertinente, siempre que medie dolo, culpa o negligencia del contratista.
e) el establecimiento de un régimen de prescripción, puesto que el procedimiento
al efecto no podrá iniciarse transcurridos más de tres años a partir de los
hechos determinantes de la misma, lo que viene a ser una suerte de prescripción
de la restricción que la prohibición implica.
f) se suprime la falta de clasificación como causa de prohibición de contratar.
La tipificación de las prohibiciones de contratar es una materia reserva de Ley y,
por lo tanto, los Pliegos de Cláusulas Administrativas no pueden añadir nuevos
supuestos, ni introducir precisiones o matices en las causas expresamente contempladas
en la LCSP (sentencia de 18 de septiembre de 1996 del TS, RJ 1996/6591).
La prueba de su no concurrencia
Los candidatos o los licitadores no deberán estar incursos en ninguna de las causas
de prohibición de contratar establecidas en el artículo 49 de la Ley en la fecha de
conclusión del plazo de presentación de solicitudes de participación cuando se aplique
el procedimiento restringido o el procedimiento negociado, ni en el de presentación
de proposiciones cuando se aplique el procedimiento abierto. Tampoco deberán
estar incursos en tal situación cuando se proceda a la adjudicación definitiva del
contrato.
El órgano de contratación puede apreciar directamente la existencia de las prohibiciones
en determinados supuestos y en otros, en cambio, es preceptivo sustanciar

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 67
un procedimiento administrativo para comprobar la efectiva existencia de la prohibición
y su alcance y efectos (art. 50 LCSP).
La prueba de su no concurrencia se realizará mediante testimonio judicial, o certificación
administrativa, según los casos, y cuando dicho documento no pueda ser
expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable
otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo
profesional cualificado, es decir se mantiene el sistema previsto en la LCAP.
Que el contratista sea solvente
Según dispone el artículo 51 de la LCSP, para celebrar contratos con el sector
público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas
de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen
por el órgano de contratación. Este requisito de solvencia será sustituido por el de clasificación,
cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en la Ley.
Los requisitos mínimos de solvencia y la documentación para acreditarlos se consignarán
en el anuncio de licitación y se especificarán en los Pliegos, debiendo estar
vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el
empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente
de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que
demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios
durante el tiempo en que sea necesario para ejecutar el contrato (art. 52), posibilidad
que ya había aceptado la JCCA en su informe 45/2002.
Podrá exigirse a los licitadores que además de acreditar su solvencia especifiquen
los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación y se
comprometan a adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales
suficientes, compromiso que se integrará en el contrato, pudiendo atribuirles el
carácter de obligaciones esenciales a los efectos de la resolución del contrato o establecer
penalidades para el caso de incumplimiento (art. 53).
Los medios para acreditar la solvencia
Por lo que respecta a los medios para acreditar la solvencia, la nueva Ley dispone
que dicha acreditación se realizará mediante la aportación de los documentos
que se determinen por el órgano de contratación, de entre los previstos en sus artículos
64 a 68. Los entes, organismos y entidades del Sector Público que no tengan
la consideración de AA.PP. podrán admitir otros medios distintos para los contratos
no sujetos a regulación armonizada. Se podrá requerir al empresario para que aporte
las aclaraciones que sean necesarias sobre las certificaciones y documentos presentados.

68 4. El contratista
En general, puede decirse que la LCSP incorpora algunas exigencias que tienen
por objeto aumentar los controles precisos para que el órgano de contratación pueda
determinar mejor la concurrencia efectiva en el empresario de los requisitos de solvencia
necesarios para la ejecución correcta de la prestación.
Tales exigencias se aprecian, por ejemplo, en el artículo 64, relativo a los medios
para acreditar la solvencia económica o financiera, que establece que tal constatación
podrá llevarse a efecto por medio de declaraciones de entidades financieras que deberán
ser apropiadas, concepto éste, que a pesar de su indeterminación, ni siquiera se
citaba en la LCAP, y que en todo caso convendría ser precisado en las futuras normas
de desarrollo de la Ley, o en la posibilidad de aportar los libros de contabilidad debidamente
legalizados en el caso de empresarios no obligados a presentar las cuentas
en registros oficiales.
También se detecta el citado objetivo en las normas relativas a la acreditación de
la solvencia técnica o profesional (arts. 65, 66, 67 y 68), donde las diversas declaraciones
a las que se refieren dichos preceptos, y que tienen por finalidad acreditar la
plantilla anual de la empresa, la maquinaria, material o el equipo técnico, han de
acompañarse de la documentación justificativa correspondiente, requisito éste que la
LCAP únicamente exigía respecto a las prestaciones realizadas por el contratista
durante los ejercicios precedentes, y que ha sido además vigorizado por la nueva Ley,
al exigir en el contrato de obras que los correspondientes certificados acreditativos
indiquen el importe, las fechas y el lugar de la ejecución de las mismas y precisen si
se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y que se llevaron normalmente
a buen término.
Otras novedades son posibilidad de acreditar la solvencia técnica en los contratos
de obras y servicios mediante la indicación de las medidas de gestión medioambiental
que el empresario pueda aplicar al ejecutar el contrato; y la especial referencia al
control de la calidad como medio de acreditación de la solvencia (indicación del personal
encargado del control de la calidad, en los contratos de obras y suministros, descripción
de medidas de control de la calidad, en estos últimos y en los contratos de
servicios).
Se suprimen, asimismo, las referencias a la experiencia del empresario y al dato
de la estabilidad en el empleo, como medios de acreditar la solvencia técnica que preveía
la LCAP.
Por último, los artículos 69 y 70 establecen la forma de acreditar el cumplimiento
de las normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental en los contratos
sometidos a una regulación armonizada, señalando que, en el primer caso, los certificados
que se presenten deberán hacer referencia a los sistemas de aseguramiento
basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos
conformes a las normas europeas relativas a la certificación, mientras que en el
segundo los citados certificados se expedirán remitiéndose al sistema comunitario de
gestión y auditorías medioambientales (EMAS) o a las normas europeas o internacionales
en la materia.

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 69
La clasificación del contratista
Como hemos apuntado, el requisito de solvencia será sustituido por el de clasificación
cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en la Ley.
La clasificación es una fórmula administrativa para normalizar la verificación de la
solvencia de los licitadores en determinados tipo de contratos. El otorgamiento de la
clasificación se inscribe en un Registro, lo que facilita a la Administración conocer
quiénes tienen una solvencia ya contrastada y adecuada para la correcta ejecución de
los contratos que se licitan. A efectos del licitador, implica una simplificación del cumplimiento
de la obligación de acreditar la solvencia, liberándole de la engorrosa carga
burocrática de tener que presentar los mismos documentos ante distintos órganos de
contratación en cada una de las convocatorias de selección y adjudicación de contratos.
El requisito de la clasificación fue introducido en nuestro Derecho por la Ley de
Contratos del Estado de 1965, siguiendo el modelo de los Derechos belga e italiano
hoy comunitarizado, y tiene como finalidad el asegurar previamente, mediante un
examen individualizado por el Ministerio de Economía y Hacienda, la aptitud o capacidad
técnica necesaria para hacer frente a la ejecución de obras y de servicios de
cierto volumen, que no es posible llevar adelante razonablemente si se carece de los
medios personales, materiales y técnicos precisos.
Alcanzar la clasificación implica obtener un reconocimiento de la solvencia para
contratar; ahora bien, la solvencia no alcanza de forma general a todos los contratos,
sino única y exclusivamente a aquéllos específicos contratos para cuya celebración
habilita el acto de clasificación. A estos efectos, los contratos se dividen en categorías,
grupos y subgrupos, y el acto de clasificación identifica a cuáles de ellos alcanza
la habilitación que confiere.
La clasificación acredita la solvencia, no la capacidad de obrar del licitador y
acredita tanto la solvencia técnica y profesional como la económica y financiera
(Informe JCCA 7/96, de 7 de marzo).
Cuando es exigida por razón de las prestaciones que son objeto del contrato, la clasificación
es un requisito de capacidad especial o plus de capacidad, cuya inexistencia determina
la nulidad del contrato, según resulta de los informes de la JCCA 9/88, 10/91 y 8/00.
Se trata, pues, de un requisito de capacidad especial, pues la Ley presume fundadamente
que quien carece de esta aptitud está tan impedido de llevar a buen término
el contrato como lo estaría una persona en la que no concurriesen los requisitos generales
de capacidad. Los artículos 54 y ss. de la LCSP regulan por ello con minuciosidad
el otorgamiento y denegación de las clasificaciones, su duración y revisión, así
como el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas en el que han de ser
inscritos todos los empresarios clasificados.
La nueva Ley exige la clasificación para los contratos de obras cuando el importe
del contrato sea igual o superior a 350.000 euros y para los de servicios cuando su

70 4. El contratista
presupuesto sea igual o superior a 120.000 euros, ampliando notablemente el ámbito
en el que la LCAP dispensaba de este requisito para el contrato de obras. También se
exige al cesionario de un contrato cuando hubiere sido requerida al cedente.
No se exige para los contratos de Derecho privado ni para el resto de los contratos
administrativos de suministro, gestión de servicios públicos, concesión de obras
públicas o administrativos especiales. Tampoco se exige en algunos contratos de servicios
identificados por la LCSP (servicios financieros, de investigación y desarrollo,
jurídicos, de esparcimiento, culturales y deportivos y otros incluibles en la categoría
27 del Anexo II de la LCSP), en aquellos contratos que en primera instancia no se
hayan podido adjudicar por no concurrir ninguna empresa clasificada y cuando el
licitador sea un empresario no español pero comunitario.
La LCSP ha modificado el sistema de clasificación de contratistas. Interesa llamar
la atención sobre las siguientes novedades:
a) ha alterado el régimen de duración y revisión de las clasificaciones; la clasificación
pierde su vigencia bianual y pasa a tener duración indefinida mientras se mantengan
las circunstancias que permitieron su obtención, aunque el contratista deberá
justificar anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera, y
cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional.
b) ha suprimido el régimen de extensión de efectos de las clasificaciones otorgadas
por los órganos de las Comunidades Autónomas;
y c) ha suprimido la regulación que respecto a la suspensión de las clasificaciones
establecía el artículo 33 de la LCAP.
La clasificación no es el techo o límite de solvencia que se puede exigir al licitador.
Además de la clasificación, en los casos en que procede, el pliego puede exigir
otros requisitos de solvencia de carácter complementario. Ahora bien, la Administración
no tiene plena libertad para elegir a su antojo esos requisitos complementarios,
que deben ser adecuados o proporcionados al objeto del contrato. Un tribunal puede
anular los requisitos complementarios de solvencia que sean inadecuados o desproporcionados,
según declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996
(RJ 1996/5944).
La clasificación se corresponde con las prestaciones que son objeto del contrato.
Las categorías, grupos y subgrupos de clasificación se establecen en función de prestaciones
concretas y especificas. En consecuencia, cuando el contrato tiene un objeto
complejo por combinar varias prestaciones igualmente sujetas a clasificación, lo
procedente es la exigencia acumulativa de todas ellas (Informe JCCA 43/97).
En el caso particular de un grupo de sociedades, para clasificar a una de ellas se
puede tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la
persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición los
medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos.

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 71
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1 del RLCAP, cada uno de los
miembros que componen una UTE deberá acreditar, a su vez, su solvencia, acumulándose
a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características
acreditadas por cada uno de los integrantes de la misma. Para proceder a esa
acumulación es necesario que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación
como empresa de obras o de servicios, en relación al contrato al que opten.
¿Qué requisitos se exigen para obtener la clasificación como contratista? Con
carácter general, se exige acreditar las siguientes circunstancias: a) la personalidad y
la capacidad de obrar; b) no estar incurso en prohibiciones de contratar, y c) la habilitación
para realizar la actividad (por disponer de las correspondientes autorizaciones
o habilitaciones administrativas, empresariales o profesionales y reunir los requisitos
de colegiación, inscripción en registros, u otros semejantes que puedan ser necesarios).
¿Quién otorga la clasificación de los contratistas? En el caso de la Administración
General del Estado, la clasificación la otorga o la deniega la JCCA, más concretamente
sus Comisiones Clasificadoras. En ese caso, el acto de clasificación produce
efectos frente a cualquier otra Administración Pública; es decir, además de surtir efectos
ante la Administración General del Estado, también los produce ante la Administración
autonómica y la local (art. 57 LCSP).
Los órganos competentes de las CC.AA. podrán clasificar también a las empresas,
decisión que únicamente tendrá eficacia a los efectos de contratar con la Comunidad
Autónoma en cuestión, las entidades locales de su ámbito territorial y los entes
y organismos dependientes de ambas.
La acreditación de disponer del requisito de clasificación de empresas deberá realizarse
mediante la certificación de la inscripción en el registro correspondiente.
No basta con que la clasificación esté en vigor en el momento de presentar la oferta
o proposición. La clasificación es un requisito de solvencia que debe concurrir en
el momento de la adjudicación del contrato. En consecuencia, si la mesa de contratación
advierte que la clasificación de un licitador expirará antes del acto de adjudicación,
deberá rechazar la oferta por no haber acreditado la solvencia de forma plenamente
satisfactoria (Informe JCCA 27/97). A igual conclusión se llega cuando la
caducidad de la clasificación antes de la adjudicación se produce respecto a alguno
de los miembros de una UTE (Informe JCCA 29/02). La pérdida sobrevenida de la
vigencia de la clasificación no afecta a la plena validez del acto de adjudicación y del
contrato mismo (Informe JCCA 27/97).
¿Qué sucede si el licitador todavía no ha logrado la clasificación en el momento
de presentar su oferta, pero razonablemente está en condiciones de obtenerla antes de
la adjudicación? Por regla general, la acreditación de la clasificación se acompaña
con la oferta o proposición económica, y demás documentación que presentan los
licitadores; ahora bien, también cabe acreditarla con posterioridad, pero siempre antes
de la adjudicación. La clasificación es un requisito exigido para ser adjudicatario,

72 4. El contratista
pero no se impone con carácter general para ser licitador y presentar una oferta o proposición.
El licitador puede acompañar su oferta con un documento que acredite
haber solicitado ya la clasificación. Esa solicitud debe haberse presentado con una
antelación suficiente para que el acto expreso de clasificación deba dictarse antes de
la adjudicación del contrato.
Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas
El informe evacuado por la comisión de expertos creada para el estudio y diagnóstico
de la situación de la contratación pública, previo a la aprobación de la
LCSP, establecía, como una de sus principales conclusiones, la necesidad de crear
un registro de empresas en materia de contratación pública con el fin de simplificar
las relaciones entre los órganos de contratación y las empresas, reduciendo, de
una parte, los costes de presentación en cada una de las licitaciones en que un operador
económico puede participar y aliviando, de otra, la ingente tarea atribuida a
los citados órganos en cuanto al examen de la muchas veces compleja documentación
acreditativa de los diversos requisitos determinantes de la aptitud de las empresas
para contratar.
Se trataba de superar las limitaciones derivadas de los diversos registros de licitadores
creados al amparo de la Disposición adicional 15 de la LCAP, cuyas inscripciones
solo surtían efectos ante el órgano de contratación creador de cada Registro, y
que únicamente permitían acreditar los aspectos relativos a la personalidad, capacidad
de obrar y representación, sin resolver el problema de la solvencia.
Se proponía, en consecuencia, la creación de un Registro único de licitadores,
cuyos certificados tuvieran efecto liberatorio ante todos los órganos de contratación
de la Administración General del Estado y sus entes dependientes, medida que se estimaba
como la más acertada desde el punto de vista de la eficiencia y la simplificación,
tanto para los licitadores (a quienes bastaría presentar la documentación en un
único Registro), como para las distintas Administraciones, y que ha sido efectivamente
recogida por la LCSP, en su artículos 72 y 301 y siguientes.
El citado artículo 72 establece que la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores
y Empresas Clasificadas del Estado acreditará frente a todos los órganos de
contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado, y salvo prueba en contrario,
las condiciones de aptitud del empresario, en cuanto a su personalidad y capacidad
de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica
o financiera, y clasificación, así como la concurrencia o no concurrencia de
las prohibiciones para contratar que deban constar en el mismo.
En cuanto a las características del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
del Estado, de carácter público para todos los que tengan interés legítimo en
conocer su contenido, depende del Ministerio de Economía y Hacienda y su llevanza
corresponde de los órganos de apoyo técnico de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa.

Fernando García-Mercadal García-Loygorri 73
En él se harán constar los datos relativos a la capacidad de los empresarios que
hayan sido clasificados por la JCCA, así como de aquellos otros que hayan solicitado
la inscripción de alguno de los datos mencionados en las letras a) a d) del artículo
303 (personalidad jurídica y capacidad; extensión de las facultades de los apoderados
con capacidad para actuar en su nombre; autorizaciones o habilitaciones profesionales
y solvencia económica o financiera).
También habrán de constar en el Registro, la clasificación obtenida, así como
cuantas incidencias se produzcan durante su vigencia, las prohibiciones para contratar
que les afecten y cualesquiera otros datos de interés para la contratación pública
que se determinen reglamentariamente.
La inscripción en el Registro es voluntaria para los empresarios, los cuales podrán
determinar que datos entre los mencionados en el artículo 303 desean que se reflejen
en él. Se exceptúan de lo anterior la inscripción de la clasificación obtenida y las prohibiciones
para contratar a que se refiere el artículo 50.4, que se harán constar siempre
en el Registro.
Los empresarios inscritos están obligados a poner en conocimiento del Registro
cualquier variación que se produzca en los datos reflejados en el mismo, así como la
superveniencia de cualquier circunstancia que determine una prohibición de contratar.
La omisión de esta comunicación, mediante dolo, culpa o negligencia, hará incurrir
al empresario en la prohibición de contratar prevista en la letra e) del apartado 1
del artículo 49.
Por lo que respecta a las Comunidades Autónomas, la Ley establece que la inscripción
en el Registro Oficial de Licitadores de cada una de ellas, acreditará idénticas
circunstancias a efectos de contratar con las mismas, con las entidades locales
dependientes incluidas en su ámbito territorial, y con los restantes entes, organismos
o entidades del sector público, dependientes de unas y otras.
Finalmente cabría indicar, a tenor de la Disposición transitoria cuarta de la LCSP,
que en tanto se determine reglamentariamente el instante en que esté operativo el
Registro y se concreten las normas de su funcionamiento, subsistirán los registros de
licitadores creados al amparo de la antedicha Disposición adicional 15 de la LCAP,
así como el Registro Oficial de Empresas Clasificadas. Durante el plazo de seis
meses desde la puesta en marcha del Registro, la capacidad de los empresarios podrá
seguir acreditándose mediante los certificados expedidos por los correspondientes
Registros Voluntarios de Licitadores.
Que disponga de la habilitación empresarial o profesional correspondiente
Cuando para la realización de una actividad sea requisito disponer de una habilitación
especial deberá acreditarse que el candidato o el licitador estén en posesión
de la misma. Los documentos que permitan acreditarla se especificarán en los
Pliegos.

74 4. El contratista
Este requisito procede directamente del artículo 46 de la Directiva 2004/18/CE y
se refiere a la necesidad de que la persona física o jurídica que contrate con el Sector
Público pertenezca a un colegio profesional u organización similar, disponga de una
autorización para ejercer su actividad o se encuentre debidamente registrada, cuando
así lo exijan las disposiciones legales aplicables.
La Administración con frecuencia atribuye facultades públicas a corporaciones
sectoriales de base privada, –los colegios profesionales–, asignándoles el control
objetivo de las condiciones de ingreso en una profesión, y en otros exige para desempeñar
una determinada actividad empresarial la inscripción en un Registro específico,
como es el caso, uno entre tantos, del Registro General Sanitario de Alimentos
creado por Real Decreto 1712/1991, de 29 de noviembre, en el que deben obligatoriamente
consignarse todas las empresas de productos alimentarios destinados al consumo
humano.
III. NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS CONTRATOS
CELEBRADOS FALTANDO ALGUNO DE LOS REQUISITOS
Los contratos celebrados con cualesquiera persona natural o jurídica a la que faltare
la capacidad de obrar, la solvencia económica, financiera, técnica o profesional,
o estuviere incursa en alguna de las prohibiciones de contratar del artículo 49, son
nulos de pleno derecho al concurrir en ellos una causa de nulidad de Derecho Administrativo,
artículo 32 b) de la LCSP. El enunciado de este precepto es idéntico al del
artículo 62 de la LCAP.
La pérdida sobrevenida de la capacidad de contratista individual y la extinción de
la personalidad de la sociedad contratista son causas de resolución del contrato, artículo
206 a) de la LCSP.
Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno
al servicio público podrá disponerse en el propio acuerdo la continuación de los
efectos del contrato bajo sus mismas cláusulas hasta que se adopten las medidas
urgentes necesarias para evitar el perjuicio (art. 35.3 LCSP).
José Antonio Moreno y Francisco Pleite han estudiado a fondo la jurisprudencia
dictada por nuestros tribunales en este apartado 41 , que será objeto de estudio específico
en otra parte.
41 MORENO MOLINA, José Antonio y
PLEITE GUADAMILLAS, Francisco. La nueva
Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático.
La Ley, Madrid, 2008. pp. 264-268.

5. PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
Álvaro Canales Gil
Teniente Coronel Interventor
SUMARIO: I. Introducción. II. Publicidad de las licitaciones. III. Plazos de
concurrencia. IV. Desarrollo de la licitación. V. La subasta electrónica.
Una vez que el expediente ha sido aprobado por el órgano de contratación, se inicia
la fase externa del proceso de contratación. En ella, de lo que se trata es de comunicar
al tráfico jurídico que la Administración ha decantado su voluntad de celebrar
un determinado contrato y que se ha autoimpuesto en los PCA o en el contrato una
determinada hoja de ruta con el fin de seleccionar a un contratista que haya presentado
la oferta económicamente más ventajosa. Como señala el artículo 94.1 de la
LCSP, completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por
el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento
de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto,
salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del apartado 3 del artículo 134, o
que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo
contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente.
La fase de adjudicación se inicia, por lo tanto, una vez aprobado el expediente por
el órgano de contratación y finaliza con la formalización del contrato a un contratista,
produciéndose entre ambos momentos las siguientes actuaciones:
a) Proceso de publicitación de las licitaciones.
b) Desarrollo de la licitación propiamente dicha.
c) Resolución de la adjudicación contractual.
d) Notificación y publicidad de las adjudicaciones.
e) Formalización del contrato.
En todas estas actuaciones los principios que inspiran cada una de esas fases se
concretan en la LCSP haciendo referencia a los siguientes:

76 5. Procedimientos de adjudicación
– Igualdad y no discriminación.
– Transparencia.
– Confidencialidad: tanto por parte del órgano de contratación, que no podrá
divulgar la información confidencial que le hayan facilitado los empresarios,
como por parte de éstos respecto de la información confidencial que conozcan
con ocasión de la ejecución del contrato; esta última obligación se mantendrá
durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo
que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.
En la fase interna del proceso de contratación, el órgano de contratación debe elegir
y así hacerlo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, el procedimiento
de adjudicación del contrato de entre los siguientes:
1. Procedimiento abierto: en este procedimiento todo empresario interesado
podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los
términos del contrato con los licitadores.
2. Procedimiento restringido: en este procedimiento sólo podrán presentar
proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su
solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación estando prohibida
toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o
candidatos.
3. Procedimiento negociado: en este procedimiento la adjudicación recaerá en el
licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar
consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con
uno o varios de ellos.
4. Procedimiento de diálogo competitivo: Se introduce en la LCSP este nuevo
procedimiento como fruto de la transposición de la Directiva 2004/18/CEE,
que hizo por fin realidad una de las conclusiones adoptadas por la Comisión
en su Comunicación de 11 de marzo de 1998, sobre Contratos Públicos
en la Unión Europea, que abogaba por la instauración de un diálogo
sujeto a competencia. En el mismo, el órgano de contratación dirige un diálogo
con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin
de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades
y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una
oferta.
II. PUBLICIDAD DE LAS LICITACIONES
La fase de adjudicación comienza con la publicidad de las licitaciones. En este
sentido, debemos diferenciar, por un lado, el anuncio de información previa que se
realiza en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante, DOUE) si concurren
determinados casos y, por otro, la publicidad concreta que se llevará a cabo mediante
el respectivo anuncio de licitación.

Álvaro Canales Gil 77
El anuncio de información previa
Los órganos de contratación podrán publicar un anuncio de información previa
con el fin de dar a conocer los contratos de obras, suministros y servicios que tengan
proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, cuando su valor estimado sea
igual o superior a los siguientes importes:
a) Contratos de obras: 5.150.000 euros.
b) Contratos de suministro: 750.000 euros.
c) Contratos de servicios (comprendidos en los números 1 a 16 del Anexo II):
750.000 euros.
Estos anuncios se publicarán en el DOUE o en el perfil de contratante del órgano
de contratación aunque en este caso, el órgano de contratación deberá comunicarlo
previamente a la Comisión Europea y al Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE)
por medios electrónicos. En el anuncio previo se indicará la fecha en que se haya
enviado esta comunicación.
La publicación del anuncio previo permitirá reducir los plazos para la presentación de
proposiciones, en los procedimientos abiertos y en la segunda fase de los procedimientos
restringidos, siempre que los contratos se encuentren sujetos a regulación armonizada.
El anuncio de licitación
Los procedimientos de adjudicación, salvo los negociados sin publicidad, deben
publicarse en el BOE. Cuando se trate de contratos de las comunidades autónomas,
entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las
mismas, se podrá sustituir esta publicidad por la que se realice en los diarios o boletines
oficiales autonómicos o provinciales.
Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá
publicarse, además, en el DOUE sin que en este caso la publicidad efectuada en los
diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en
el BOE. Cuando los contratos de obras, servicios y suministros, no estén sujetos a
regulación armonizada, si el órgano de contratación lo estima conveniente, podrán ser
anunciados, además, en el DOUE.
El envío del anuncio al DOUE deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los
anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel
envío y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.
Así mismo, los anuncios de licitación se publicarán, con carácter general, en el
perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados
con publicidad de contratos no sujetos a regulación armonizada, esta publicidad podrá
sustituir a la que debe efectuarse en el BOE o en los diarios oficiales autonómicos o
provinciales.

78 5. Procedimientos de adjudicación
III. PLAZOS DE CONCURRENCIA
Los órganos de contratación fijarán los plazos de recepción de las ofertas y solicitudes
de participación teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para
preparar aquéllas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos
mínimos fijados en esta Ley. En caso de que el expediente de contratación haya sido
declarado de tramitación urgente, los plazos se reducirán en la forma ya señalada.
A continuación, se analizan los plazos teniendo en cuenta que los plazos que la
ley establece son plazos mínimos y que se entienden referidos a días naturales (disposición
adicional 15 de la LCSP), y según que los contratos se encuentren o no sujetos
a regulación armonizada.
Contratos no sujetos a regulación armonizada
Procedimiento abierto
En el procedimiento abierto, el plazo de presentación de proposiciones no será
inferior a quince días, contados desde la publicación del anuncio del contrato. En los
contratos de obras y de concesión de obras públicas, el plazo será, como mínimo, de
veintiséis días.
Procedimiento restringido
En el procedimiento restringido, el plazo para la presentación de solicitudes de
participación será, como mínimo, de diez días, contados desde la publicación del
anuncio. El plazo para la presentación de proposiciones no será inferior a quince días,
contados desde la fecha de envío de la invitación.
Procedimiento negociado
En el procedimiento negociado, en los casos en que deba haber publicidad, se aplica
lo dispuesto para el procedimiento restringido.
Contratos sujetos a regulación armonizada
Procedimiento abierto
En el procedimiento abierto, el plazo de presentación de proposiciones no será
inferior a cincuenta y dos días, contados desde la fecha del envío del anuncio del contrato
a la Comisión Europea. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se
ofrezca acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación complementaria.

Álvaro Canales Gil 79
Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo de presentación de proposiciones
podrá reducirse hasta treinta y seis días, como norma general, o, en casos excepcionales
debidamente justificados, hasta veintidós días.
Estos plazos podrán reducirse en siete días cuando los anuncios se preparen y
envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Esta reducción podrá adicionarse,
en su caso, a la de cinco días prevista. En estos procedimientos, la publicación
de la licitación en el BOE debe hacerse, en todo caso, con una antelación mínima
equivalente al plazo fijado para los contratos no sujetos a regulación armonizada.
Procedimiento restringido
En el procedimiento restringido, el plazo de recepción de las solicitudes de participación
no podrá ser inferior a treinta y siete días, a partir de la fecha del envío del
anuncio al DOUE. Si se trata de contratos de concesión de obra pública, este plazo no
podrá ser inferior a cincuenta y dos días. Este plazo podrá reducirse en siete días
cuando los anuncios se envíen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
En estos casos, la publicación de la licitación en el BOE debe hacerse con una antelación
mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las solicitudes de
participación en los contratos no sujetos a regulación armonizada. El plazo de recepción
de ofertas no podrá ser inferior a cuarenta días, contados a partir de la fecha de
envío de la invitación escrita.
Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios
electrónicos, informáticos y telemáticos a los pliegos y a la documentación complementaria.
Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo podrá reducirse, como
norma general, hasta treinta y seis días o, en casos excepcionales debidamente justificados,
hasta veintidós días.
Para que el anuncio de información previa produzca la reducción de plazos anteriormente
mencionada, es necesario que se hubiese enviado para su publicación antes
de los cincuenta y dos días y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envío
del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible,
toda la información exigida para éste.
IV. DESARROLLO DE LA LICITACIÓN
Características de la presentación de proposiciones
Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego
de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación
incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o
condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Las proposiciones serán secretas. Cada
licitador no podrá presentar más de una proposición. Tampoco podrá suscribir ninguna
propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en

80 5. Procedimientos de adjudicación
más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión
de todas las propuestas por él suscritas. Igualmente, la presentación de proposiciones
diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento
de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas.
En la proposición deberá indicarse, como partida independiente, el importe del
Impuesto sobre el Valor Añadido que deba ser repercutido.
Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación
en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir
acompañadas de los siguientes documentos:
a) Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su
representación.
b) Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen
los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
Si la empresa se encontrase pendiente de clasificación, deberá aportarse el
documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud
para ello, debiendo justificar el estar en posesión de la clasificación exigida
en el plazo previsto para la subsanación de defectos u omisiones en la
documentación.
c) Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar.
Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento
de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social sin perjuicio
de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de
la adjudicación definitiva, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar
ésta.
d) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse
en España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y
tribunales españoles.
Si la acreditación de las circunstancias mencionadas en las letras a) y b) anteriores
se realiza mediante la certificación de un Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas o mediante un certificado comunitario de clasificación, deberá
acompañarse a la misma una declaración responsable del licitador en la que manifieste
que las circunstancias reflejadas en el correspondiente certificado no han experimentado
variación. Esta manifestación deberá reiterarse, en caso de resultar adjudicatario,
en el documento en que se formalice el contrato.
Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio,
el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras
que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares
haya previsto expresamente tal posibilidad. Esta posibilidad se indicará en el
anuncio de licitación del contrato.

Álvaro Canales Gil 81
Desarrollo de cada procedimiento de adjudicación
En la LCSP se regulan las normas de adjudicación desde la perspectiva de los procedimientos
de adjudicación, que giran en torno a las categorías comunitarias de procedimiento
abierto, restringido y negociado y, como novedad de la Directiva 2004/18,
se incorpora el diálogo competitivo, de la siguiente manera:
Procedimiento abierto
Como ya hemos señalado, en este procedimiento todo empresario interesado
podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos
del contrato con los licitadores. Como novedad, se regula la posibilidad de los licitadores
de solicitar información adicional que se le deberá facilitar en un plazo de seis
días antes de la fecha límite fijada para la recepción de ofertas. Así mismo, cuando
no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los
pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados
en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido.
Una vez presentadas las proposiciones, el órgano competente para su valoración
calificará previamente la documentación que debe acompañarlas en sobre distinto al
que contenga la proposición, y procederá posteriormente a la apertura y examen de
las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano
de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar
la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de
expertos o del organismo técnico especializado en los casos que posteriormente analizaremos,
cuya evaluación de los criterios que exijan un juicio de valor vinculará a
aquél a efectos de formular la propuesta.
La apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes
contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las ofertas. En todo caso,
la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea
que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos. Cuando para la valoración
de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano
competente podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos
considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario
verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.
La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto
frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique
el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.
Procedimiento restringido
En este procedimiento, sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios
que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de

82 5. Procedimientos de adjudicación
contratación estando prohibida toda negociación. Previamente al anuncio de licitación,
el órgano de contratación deberá haber establecido los criterios objetivos de solvencia
con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a
presentar proposiciones.
El órgano de contratación señalará el número mínimo de empresarios a los que
invitará a participar que no podrá ser inferior a cinco y podrá igualmente fijar el
número máximo de candidatos a los que se invitará a presentar oferta (ya no se establece
el límite máximo de veinte candidatos). En cualquier caso, el número de candidatos
invitados debe ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Estos
criterios así como el número mínimo y, en su caso, el número máximo de candidatos
a los que se invitará a presentar proposiciones se indicarán en el anuncio de licitación.
El órgano de contratación, una vez presentadas las solicitudes de participación,
que estarán acompañadas de los documentos anteriormente mencionados, seleccionará
a los licitadores que pasarán a la siguiente fase a los que invitará, simultáneamente
y por escrito, a presentar sus proposiciones en los plazos ya indicados. La invitación
a los candidatos incluirá un ejemplar de los pliegos y copia de la documentación
complementaria o las indicaciones pertinentes cuando esta información se
hubiera puesto a disposición de los candidatos por medios electrónicos, informáticos
o telemáticos. El número de candidatos seleccionados deberá ser igual, al menos, al
mínimo que, en su caso, se hubiese fijado previamente. Cuando el número de candidatos
que cumplan los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el
órgano de contratación podrá continuar el procedimiento con los que reúnan las condiciones
exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar
en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones.
Al igual que en el procedimiento abierto, los candidatos seleccionados pueden
solicitar información suplementaria que deberá ser remitida por los órganos de contratación
o los servicios competentes antes de los seis días anteriores a la fecha límite
fijada para la recepción de ofertas. Respecto del examen de las ofertas y las propuestas
de adjudicación, se aplicará lo dispuesto para el procedimiento abierto.
Procedimiento negociado
En este procedimiento, la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente
elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos
y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En el pliego de cláusulas
administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos
que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas.
Los contratos que celebren las Administraciones Públicas podrán adjudicarse por
procedimiento negociado en los siguientes supuestos generales (artículo 154):
1. Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos,
restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregula-

Álvaro Canales Gil 83
res o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud,
por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad,
protección del medio ambiente y condiciones de trabajo, por infringir
las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, o por incluir valores
anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente
las condiciones originales del contrato.
2. En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de
sus características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente
el precio global.
3. Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se
haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas,
siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente.
Tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada, se remitirá un
informe a la Comisión de las Comunidades Europeas, si ésta así lo solicita.
4. Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la
protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un
empresario determinado.
5. Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles
para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta
ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la
tramitación de urgencia.
6. Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución
deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la
legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales
de la seguridad del Estado y así se haya declarado.
7. Cuando se trate de contratos incluidos en el ámbito del artículo 296 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea.
El procedimiento negociado será objeto de publicidad previa, mediante un anuncio
de licitación, en los dos primeros casos citados, aunque podrá prescindirse de la
publicación del anuncio en estos supuestos:
– Cuando se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas
irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en
la negociación se incluya a todos los licitadores que en el procedimiento abierto
o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad
hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos,
y solo a ellos.
– Cuando se trate de un contrato de obras y éstas se realicen únicamente con fines
de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de
obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o de desarrollo;

84 5. Procedimientos de adjudicación
– Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos
que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los servicios
financieros, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión
necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido.
Será preciso publicar el correspondiente anuncio de licitación, cuando se adjudiquen
contratos no sujetos a regulación armonizada por procedimiento negociado, si
su cuantía superior a 200.000 u para contratos de obras y de 60.000 u para otros contratos.
En estos casos, se aplicarán al procedimiento negociado con publicidad las
normas del procedimiento restringido correspondientes a la primera fase relativa a la
presentación de solicitudes de participación.
En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres
empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea
posible.
Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases
sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante
la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación
o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad.
El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente
amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan
presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados. Durante
la negociación, se respetará el principio de igualdad de trato. En el expediente deberá
dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las
razones para su aceptación o rechazo.
Diálogo competitivo
Como novedad, se articula un nuevo procedimiento de adjudicación, el diálogo
competitivo, en el que el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos
seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones
susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los
candidatos elegidos presenten una oferta. Se licitan, por tanto, necesidades a satisfacer
y no soluciones. Supone una excepción, expresamente reconocida en el artículo
45, al principio de no injerencia de los particulares en la formación de la voluntad de
la Administración. Los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones
para los participantes en el diálogo.
Se trata de un procedimiento que podrá utilizarse en los siguientes supuestos:
a) Contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere
que el uso del procedimiento abierto o del restringido no permite una adecuada
adjudicación del contrato. Se considerará que un contrato es particularmente
complejo cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente
capacitado para definir los medios técnicos aptos para satisfacer sus

Álvaro Canales Gil 85
necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurídica o financiera de
un proyecto o, lo que es lo mismo, la definición final de su objeto sólo puede
obtenerse a través de la interacción entre el órgano de contratación y los licitadores.
b) Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (en adelante
CPP) se adjudicarán por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse
el procedimiento negociado con publicidad previsto en el artículo 154 a).
En ambos casos, no se admite la tramitación urgente o de emergencia. El documento
descriptivo sustituye a los pliegos y el contrato puede adjudicarse por un precio
provisional, aplicándose la garantía definitiva sobre el precio máximo fijado. Así
mismo, el órgano de contratación, en el ámbito estatal, constituirá una mesa de contratación
especial de diálogo competitivo, que le asistirá, en donde al menos un tercio
de sus componentes serán personas cualificadas en la materia sobre la que verse el
diálogo y tendrán voz y voto.
En el caso de que se lleve a cabo un CPP, además, con carácter previo la Administración
contratante deberá elaborar un documento de evaluación en que se pongan
de manifiesto las razones que justifiquen la adopción de esta fórmula de contratación.
El órgano de contratación, a la vista de los resultados de la evaluación, elaborará un
programa funcional que contendrá los elementos básicos que informarán el diálogo
con los contratistas y que se incluirá en el documento descriptivo del contrato.
El citado procedimiento consta de las siguientes fases:
1. De apertura: los órganos de contratación publicarán un anuncio de licitación. El
plazo para solicitar participar será el fijado para el procedimiento restringido.
2. De invitación al diálogo: serán de aplicación en este procedimiento las normas
relativas a la selección de candidatos previstas para el procedimiento restringido.
No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las
que se invitará a tomar parte en el diálogo, éste no podrá ser inferior a tres. Las
referencias a los pliegos deben entenderse hechas al documento descriptivo.
3. De diálogo: el órgano de contratación desarrollará, con los candidatos seleccionados,
un diálogo cuyo fin será determinar y definir los medios adecuados
para satisfacer sus necesidades. En el transcurso de este diálogo, podrán debatirse
todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados. Durante
el diálogo, el órgano de contratación dará un trato igual a todos los licitadores.
El órgano de contratación no podrá revelar a los demás participantes las
soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste
les comunique sin previo acuerdo de éste. El procedimiento podrá articularse
en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de soluciones
a examinar durante la fase de diálogo mediante la aplicación de los criterios
indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, indicándose
en éstos si se va a hacer uso de esta posibilidad. El número de soluciones

86 5. Procedimientos de adjudicación
que se examinen en la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como
para garantizar una competencia efectiva entre ellas, siempre que se hayan presentado
un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.
4. De presentación de ofertas finales: tras declarar cerrado el diálogo e informar
de ello a todos los participantes, el órgano de contratación les invitará a que
presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y
especificadas durante la fase de diálogo. Las ofertas deben incluir todos los
elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto.
5. De evaluación de la oferta más ventajosa: el órgano de contratación, podrá
solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las
mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no
suponga una modificación de sus elementos fundamentales. El órgano de contratación
evaluará las ofertas presentadas por los licitadores en función de los
criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el documento
descriptivo y seleccionará la oferta económicamente más ventajosa.
Para esta valoración habrán de tomarse en consideración, necesariamente,
varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato únicamente basándose
en el precio ofertado. El órgano de contratación podrá requerir al licitador
cuya oferta se considere más ventajosa económicamente para que aclare determinados
aspectos de la misma o ratifique los compromisos que en ella figuran,
siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta
o de la licitación, se falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio.
V. LA SUBASTA ELECTRÓNICA
A efectos de la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta electrónica,
articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluación
completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos
valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto,
basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de
métodos de evaluación automáticos.
La subasta electrónica podrá emplearse en los procedimientos abiertos, restringidos
y en los negociados en el caso previsto en el artículo 154.a), siempre que las especificaciones
del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa
y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. No
podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice,
restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato.
La subasta electrónica se basará en variaciones referidas al precio o a valores de
los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en
cifras o porcentajes.

Álvaro Canales Gil 87
Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán
indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de condiciones la
siguiente información:
1. Elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrónica.
2. En su caso, los límites de los valores que podrán presentarse, tal como resulten
de las especificaciones del objeto del contrato.
3. Información que se pondrá a disposición de los licitadores durante la subasta
electrónica y el momento en que se facilitará.
4. Forma en que se desarrollará la subasta.
5. Condiciones en que los licitadores podrán pujar, y en particular las mejoras
mínimas que se exigirán, en su caso, para cada puja.
6. Dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas
de conexión.
Antes de proceder a la subasta electrónica, el órgano de contratación efectuará una
primera evaluación completa de las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicación
y a continuación invitará simultáneamente, por medios electrónicos, informáticos
o telemáticos, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que
presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta. La
invitación incluirá toda la información pertinente para la conexión individual al dispositivo
electrónico utilizado y precisará la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica.
Igualmente se indicará en ella la fórmula matemática que se utilizará para la
reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos
valores que se presenten. Esta fórmula incorporará la ponderación de todos los criterios
fijados para determinar la oferta económicamente más ventajosa, tal como se
haya indicado en el anuncio de licitación o en el pliego, para lo cual, las eventuales bandas
de valores deberán expresarse previamente con un valor determinado.
En caso de que se autorice la presentación de variantes o mejoras, se proporcionarán
fórmulas distintas para cada una, si ello es procedente. Cuando para la adjudicación
del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompañará
a la invitación el resultado de la evaluación de la oferta presentada por el licitador.
Entre la fecha de envío de las invitaciones y el comienzo de la subasta electrónica
habrán de transcurrir, al menos, dos días hábiles.
La subasta electrónica podrá desarrollarse en varias fases sucesivas. A lo largo de
cada fase de la subasta, y de forma continua e instantánea, se comunicará a los licitadores,
como mínimo, la información que les permita conocer su respectiva clasificación
en cada momento. Adicionalmente, se podrán facilitar otros datos relativos a los precios
o valores presentados por los restantes licitadores, siempre que ello esté contemplado
en el pliego, y anunciarse el número de los que están participando en la correspondiente
fase de la subasta, sin que en ningún caso pueda divulgarse su identidad. El cierre de
la subasta se fijará por referencia a uno o varios de los siguientes criterios:
a) Mediante el señalamiento de una fecha y hora concretas, que deberán ser indicadas
en la invitación a participar en la subasta.

88 5. Procedimientos de adjudicación
b) Atendiendo a la falta de presentación de nuevos precios o de nuevos valores
que cumplan los requisitos establecidos en relación con la formulación de
mejoras mínimas. De utilizarse esta referencia, en la invitación a participar en
la subasta se especificará el plazo que deberá transcurrir a partir de la recepción
de la última puja antes de declarar su cierre.
c) Por finalización del número de fases establecido en la invitación a participar
en la subasta. Cuando el cierre de la subasta deba producirse aplicando este
criterio, la invitación a participar en la misma indicará el calendario a observar
en cada una de sus fases.
Una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará en función de
sus resultados.

6. RACIONALIZACIÓN TÉCNICA
DE LA CONTRATACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
Álvaro Canales Gil
Teniente Coronel Interventor
SUMARIO: I. Introducción. II. Acuerdos marco. III. Sistemas dinámicos de
contratación. IV. Centrales de contratación
El principal foco de críticas a la contratación pública siempre se ha centrado, entre
otras cuestiones, en su excesiva rigidez de aquí que la Comisión Europea, en su
Comunicación de 1998, sobre «La Contratación Pública en la Unión Europea», interesase
la modificación de las Directivas clásicas de obras, suministros y servicios con
el propósito de que los poderes adjudicadores pudiesen acceder a la utilización de técnicas
de compras dotadas de mayor flexibilidad. Fueron estos planteamientos los que
posteriormente vieron la luz en la Directiva 2004/18/CEE, siguiendo los tímidos
pasos dados por la Directiva 93/38/CEE, al recoger nuevas técnicas de contratación
cuyo objetivo era poner a disposición de los poderes adjudicadores herramientas de
actuación más flexibles, racionalizando y ordenando la adjudicación de los contratos.
En este sentido, introduce los sistemas del acuerdo marco, del sistema dinámico de
adquisición y de la centralización de la contratación de obras, servicios y suministros.
La LCSP, aunque no existía una previsión obligatoria para la transposición de los
citados sistemas de racionalización de la contratación, procedió a regular todos ellos
en el Título II del Libro III relativo a la «Selección del contratista y la adjudicación
de contratos». Señala que serán de aplicación, únicamente, a los siguientes entes,
organismos o entidades del sector público:
– A las Administraciones Públicas, en cuyo caso se sujetarán a los mandatos del
Título II de la LCSP.
– A los entes, organismos o entidades del sector público que sean poderes adjudicadores
aunque no sean Administraciones Públicas cuando celebren contratos

90 6. Racionalización técnica de la contratación
sujetos a regulación armonizada. Por tanto, los sistemas para la racionalización
de la contratación que establezcan las entidades del sector público que no tengan
el carácter de Administraciones Públicas en sus normas e instrucciones propias,
deberán ajustarse a lo dispuesto en los apartados siguientes para la adjudicación
de contratos sujetos a regulación armonizada.
Como consecuencia de lo señalado y con el fin de racionalizar y ordenar la adjudicación
de contratos, las Administraciones Públicas y el resto de los poderes adjudicadores,
cuando realicen contratos sujetos a regulación armonizada, podrán celebrar
acuerdos marco, articular sistemas dinámicos de contratación, o centralizar la contratación
de obras, servicios y suministros en servicios especializados. Pasemos a analizar
cada uno de ellos.
II. ACUERDOS MARCO
Frente al carácter aparentemente novedoso de esta figura jurídica, tanto en el artículo
182.i) del TRLCAP para los contratos de suministros, como en los denominados
concursos para determinación de tipo, pueden encontrarse los antecedentes legales a
esta figura aunque la novedad más relevante de la regulación que hace la LCSP respecto
a los acuerdos marco es que pueden aplicarse a cualquier tipo de contratos.
La característica fundamental de los acuerdos marcos es la existencia de dos
procedimientos distintos, aunque íntimamente enlazados, que son el propio acuerdo
marco y las adjudicaciones derivadas del propio acuerdo. De aquí, como bien
define la Directiva 2004/18/CE, que el acuerdo marco es un acuerdo entre uno o
varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos que tiene por
objeto establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar
durante un período determinado, en materia de precios y, en su caso, de cantidades
previstas.
Los acuerdos marco se justifican por la necesidad de emplear técnicas de flexibilización
en la contratación pública que eviten repetir la totalidad del procedimiento de
adjudicación en aquellos contratos, que aunque la ley no lo expresa, tiene una naturaleza
cíclica e identidad en su objeto.
Los órganos de contratación del sector público podrán concluir acuerdos marco
con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse
los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre
que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la
competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.
Cuando el acuerdo marco se concluya con varios empresarios, el número de éstos
deberá ser, al menos, de tres, siempre que exista un número suficiente de interesados
que se ajusten a los criterios de selección o de ofertas admisibles que respondan a los
criterios de adjudicación. La duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro
años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados (artículo 180).

Álvaro Canales Gil 91
Respecto de su procedimiento, se seguirán las normas establecidas en la LCSP
para la preparación de los contratos y el expediente de contratación así como para la
adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas.
La celebración del acuerdo marco se publicará en el perfil de contratante del órgano
de contratación y, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días, se publicará además
en el BOE o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las CC.AA. o de
las provincias. La posibilidad de adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada
con base en el acuerdo marco estará condicionada a que en el plazo de cuarenta y
ocho días desde su celebración, se hubiese remitido el correspondiente anuncio de la
misma al DOUE y efectuado su publicación en el BOE.
Sólo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre los órganos
de contratación y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquél. En
estos contratos, las partes no podrán, en ningún caso, introducir modificaciones sustanciales
respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco. Los contratos
basados en el acuerdo marco se adjudicarán de acuerdo con lo siguiente:
a) Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un único empresario, los
contratos basados en aquél se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos.
Los órganos de contratación podrán consultar por escrito al empresario,
pidiéndole, si fuere necesario, que complete su oferta.
b) Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la
adjudicación de los contratos basados en aquél se efectuará aplicando los términos
fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes
a una nueva licitación.
Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación
de los contratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en
la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más
precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones
del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente:
1. Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las
empresas capaces de realizar el objeto del contrato; no obstante, cuando los contratos
a adjudicar no estén sujetos, por razón de su objeto y cuantía, a procedimiento
armonizado, el órgano de contratación podrá decidir, justificándolo debidamente en
el expediente, no extender esta consulta a la totalidad de los empresarios que sean
parte del acuerdo marco, siempre que, como mínimo, solicite ofertas a tres de ellos.
2. Se concederá un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada
contrato específico, teniendo en cuenta factores tales como la complejidad del
objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta.
3. Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta el
momento fijado para su apertura.

92 6. Racionalización técnica de la contratación
4. De forma alternativa a lo señalado en las letras anteriores, el órgano de contratación
podrá abrir una subasta electrónica para la adjudicación del contrato.
5. El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada
según los criterios detallados en el acuerdo marco.
6. Si lo estima oportuno, el órgano de contratación podrá decidir la publicación
de la adjudicación (artículo 182).
En los acuerdos marco, para determinar si está o no sometido a regulación armonizada,
se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el
Valor Añadido, el Impuesto General Indirecto Canario o el Impuesto sobre la Producción,
los Servicios y la Importación, del conjunto de contratos que se prevean
celebrar durante la duración total del mismo (artículo 76.8).
Como síntesis de lo señalado, la configuración de los acuerdos marco puede
esquematizarse de la siguiente manera:
II. SISTEMAS DINÁMICOS DE CONTRATACIÓN
Los órganos de contratación de las Administraciones Públicas y de los entes, organismos
o entidades del sector público que sean poderes adjudicadores podrán articular
sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y suministros de uso
corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, que satisfagan
sus necesidades, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de
forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. La duración de

Álvaro Canales Gil 93
un sistema dinámico de contratación no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos
excepcionales debidamente justificados (artículo 183).
El sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las normas del
procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicación de los
correspondientes contratos. Todos los licitadores que cumplan los criterios de selección
y que hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo señalado en los
pliegos serán admitidos en el sistema.
Para la implementación de un sistema dinámico de contratación se observarán las
siguientes normas:
1. El órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación, en el que
deberá indicar expresamente que pretende articular un sistema dinámico de
contratación.
2. En los pliegos deberá precisarse, además de los demás extremos que resulten
pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrán celebrarse mediante el
sistema, y toda la información necesaria para incorporarse al mismo y, en particular,
la relativa al equipo electrónico utilizado y a los arreglos y especificaciones
técnicas de conexión.
3. Desde la publicación del anuncio y hasta la expiración del sistema, se ofrecerá
acceso sin restricción, directo y completo, por medios electrónicos, informáticos y
telemáticos, a los pliegos y a la documentación complementaria. En el anuncio se
indicará la dirección de Internet en la que estos documentos pueden consultarse.
El desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste
deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
La participación en el sistema será gratuita para las empresas, a las que no se
podrá cargar ningún gasto (artículo 184).
Durante la vigencia del sistema, todo empresario interesado podrá presentar una
oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mismo. La evaluación de las ofertas
indicativas deberá efectuarse en un plazo máximo de quince días a partir de su presentación.
Este plazo podrá prorrogarse por el órgano de contratación, siempre que,
entretanto, no convoque una nueva licitación.
El órgano de contratación deberá comunicar al licitador su admisión en el sistema
dinámico de contratación, o el rechazo de su oferta indicativa, que solo procederá en
caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el pliego, en el plazo máximo de
dos días desde que se efectúe la evaluación de su oferta indicativa. Las ofertas indicativas
podrán mejorarse en cualquier momento siempre que sigan siendo conformes
al pliego (artículo 185).
Cuando, por razón de su cuantía, los contratos a adjudicar estén sujetos a regulación
armonizada, antes de proceder a la licitación los órganos de contratación publi-

94 6. Racionalización técnica de la contratación
carán un anuncio simplificado, invitando a cualquier empresario interesado a presentar
una oferta indicativa, en un plazo no inferior a quince días, que se computarán
desde el envío del anuncio a la Unión Europea. Hasta que se concluya la evaluación de
las ofertas indicativas presentadas en plazo no podrán convocarse nuevas licitaciones.
Cada contrato específico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico
de contratación deberá ser objeto de una licitación. Todos los empresarios admitidos en
el sistema serán invitados a presentar una oferta para el contrato específico que se esté licitando,
a cuyo efecto se les concederá un plazo suficiente, que se fijará teniendo en cuenta
el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la complejidad
del contrato. El órgano de contratación podrá, asimismo, abrir una subasta electrónica.
El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada
de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de licitación. Estos criterios
deberán precisarse en la invitación anterior. El resultado del procedimiento deberá
anunciarse dentro de los cuarenta y ocho días siguientes a la adjudicación de cada
contrato en la forma prevista en el artículo 138.1. No obstante, estos anuncios podrán
agruparse trimestralmente, en cuyo caso el plazo de cuarenta y ocho días se computará
desde la terminación del trimestre (artículo 186).
Al igual que sucede en los acuerdos marco y con el fin de determinar si el sistema
dinámico de contratación está o no sometido a regulación armonizada, se tendrá
en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, el
Impuesto General Indirecto Canario o el Impuesto sobre la Producción, los Servicios
y la Importación, del conjunto de contratos que se prevean celebrar durante la duración
total del mismo (artículo 76.8).
Como síntesis de lo señalado, la configuración de los sistemas dinámicos de contratación
puede esquematizarse de la siguiente manera:

Álvaro Canales Gil 95
III. CENTRALES DE CONTRATACIÓN
Esta figura no es nueva en nuestra legislación contractual. Surgió cuando se vio
la oportunidad de obtener mejores prestaciones en común una vez establecida las
necesidades, toda vez que la contratación externa de bienes y servicios implica definir
cuál es el proveedor preferido sobre la base de precios y de otros criterios, a cambio
de una compensación financiera.
Los entes, organismos o entidades del sector público podrán centralizar la contratación
de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados.
Estas centrales podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos
de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización
de obras, suministros o servicios destinados a los mismos.
Las centrales de contratación se sujetarán, en la adjudicación de los contratos y
acuerdos marco que celebren, a las disposiciones de la presente Ley y sus normas de
desarrollo (artículo 187).
La creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas, así
como la determinación del tipo de contratos y el ámbito subjetivo a que se extienden,
se efectuará en la forma que prevean las normas de desarrollo de esta Ley que aquéllas
dicten en ejercicio de sus competencias.
En el ámbito de la Administración local, las Diputaciones Provinciales podrán crear
centrales de contratación por acuerdo del Pleno. Las Comunidades Autónomas y las Entidades
locales, así como los Organismos autónomos y entes públicos dependientes de ellas
podrán adherirse al sistema de contratación centralizada estatal, para la totalidad de los
suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o sólo para determinadas categorías
de ellos. La adhesión requerirá la conclusión del correspondiente acuerdo con la Dirección
General del Patrimonio del Estado. Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos,
las Comunidades Autónomas y las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de
adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales.
Las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector
público podrán adherirse a los sistemas de contratación centralizada establecidos
por las Administraciones Públicas en la forma prevista en los apartados anteriores.
En concreto y respecto de la contratación centralizada en el ámbito de la Administración
General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios
comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, el
Ministro de Economía y Hacienda podrá declarar de contratación centralizada los
suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con características
esencialmente homogéneas por los diferentes órganos y organismos. La contratación
de estos suministros, obras o servicios deberá efectuarse a través de la Dirección
General del Patrimonio del Estado, que operará, respecto de ellos, como central de
contratación única. La financiación de los correspondientes contratos, correrá a cargo
del organismo peticionario.

96 6. Racionalización técnica de la contratación
La contratación de obras, suministros o servicios centralizados podrá efectuarse por la
Dirección General del Patrimonio del Estado a través de los siguientes procedimientos:
1. Mediante la conclusión del correspondiente contrato, que se adjudicará con
arreglo a las normas procedimentales contenidas en el Capítulo I del Título I
del Libro III.
2. A través del procedimiento especial de adopción de tipo que se desarrollará en
dos fases:
a) La primera tendrá por objeto la adopción de los tipos contratables para
cada clase de bienes, obras o servicios mediante la conclusión de un
acuerdo marco o la apertura de un sistema dinámico de contratación.
b) La segunda tendrá por finalidad la contratación específica, conforme a las
normas aplicables a cada uno de dichos sistemas contractuales, de los
bienes, servicios u obras de los tipos así adoptados que precisen los diferentes
órganos y organismos.
En tanto no se produzca la adopción de tipos conforme a lo anteriormente señalado,
o cuando los tipos adoptados no reúnan las características indispensables para
satisfacer las necesidades del organismo peticionario, la contratación de los suministros,
obras o servicios se efectuará, con arreglo a las normas generales de procedimiento,
por la Dirección General del Patrimonio del Estado.
En este sentido, la ORDEN EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de
bienes y servicios de contratación centralizada, que entró en vigor el 2 de mayo de
2008, dispone lo siguiente:
«Régimen transitorio de los concursos de adopción de tipo adjudicados al
amparo del TRLCAP:
Los contratos derivados de los concursos de adopción de tipo vigentes a la
entrada en vigor de la LCSP se adjudicarán por el procedimiento previsto
para la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco en el artículo
182.4 (varios empresarios).
A tal efecto, se entenderá por términos del acuerdo marco los establecidos
en las respectivas adjudicaciones de los concursos de adopción de tipo.
2. Regímenes excepcionales:
a) Con carácter transitorio hasta adopción de tipo, la contratación se
efectuará por el órgano de contratación de acuerdo con las normas
generales de competencia y procedimiento.
b) Se establece un régimen para autorizaciones de excepción, para el caso
de que la adopción de tipo no reúna las características indispensables

Álvaro Canales Gil 97
para satisfacer las concretas necesidades del organismo peticionario.
En tal supuesto, la contratación se efectuará por el correspondiente
órgano de contratación, de acuerdo con las normas generales de competencia
y procedimiento, previo informe favorable de la Dirección
General del Patrimonio del Estado.»
Cuando la contratación de los suministros, servicios u obras deba efectuarse convocando
a las partes en un acuerdo marco a una nueva licitación, la consulta por escrito
a los empresarios capaces de realizar la prestación, así como la recepción y examen
de las proposiciones serán responsabilidad del organismo interesado en la adjudicación
del contrato, que elevará la correspondiente propuesta a la Dirección
General del Patrimonio del Estado. Si la adopción de tipo se hubiese efectuado
mediante la articulación de un sistema dinámico de contratación, en la adjudicación
de los contratos que, por razón de su cuantía, no estén sujetos a un procedimiento
armonizado, no regirá lo dispuesto sobre la imposibilidad de convocar nuevas licitaciones
mientras esté pendiente la evaluación de las ofertas presentadas.
La conclusión por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos,
Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades
públicas estatales de acuerdos marco que tengan por objeto bienes, servicios u
obras no declarados de contratación centralizada requerirá el informe favorable de la
Dirección General del Patrimonio del Estado, que deberá obtenerse antes de iniciar el
procedimiento dirigido a su adjudicación, cuando esos bienes, servicios u obras se
contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas en el
referido ámbito. Igualmente, será necesario el previo informe favorable de la Dirección
General del Patrimonio del Estado para la celebración de acuerdos marco que
afecten a más de un Departamento ministerial, Organismo autónomo o entidad de las
mencionadas en este apartado (artículo 190).
En sus funciones como órgano de contratación del sistema estatal de contratación
centralizada, el Director General del Patrimonio del Estado estará asistido por una
Mesa de contratación interdepartamental, cuya composición se determinará reglamentariamente
(artículo 297).
Con respecto a la adquisición centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento
de la información y sus elementos complementarios o auxiliares que no hayan
sido declarados de adquisición centralizada, la competencia corresponderá, en todo
caso, al Director General del Patrimonio del Estado, oídos los Departamentos ministeriales
u organismos interesados en la compra en cuanto sus necesidades. El Ministro
de Economía y Hacienda podrá atribuir la competencia para adquirir los bienes a
que se refiere este artículo a otros órganos de la Administración General del Estado,
sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad
Social y Entidades públicas estatales, cuando circunstancias especiales o el volumen
de adquisiciones que realicen así lo aconsejen (artículo 191).
Como síntesis de lo señalado, la configuración de las centrales de contratación
puede esquematizarse de la siguiente manera:

98 6. Racionalización técnica de la contratación

7. PARTICULARIDADES DE LOS CONTRATOS
DE OBRAS, CONCESIÓN, GESTIÓN Y SERVICIOS
I. EN GENERAL
Fernando del Val Esteban
Comandante Auditor
SUMARIO: I. En general. II. El contrato de obras públicas. III. El contrato de
concesión de obras públicas. IV. El contrato de gestión de servicios públicos. V.
El contrato de servicios.
La definición de los distintos contratos administrativos típicos se basa en la contenida
en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004 sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras, de suministro y de servicios, en concreto en su art. 1 y Anexos I y II, si bien la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) contempla un nuevo
tipo contractual, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
También crea la nueva Ley la categoría de los contratos sujetos a regulación armonizada,
es decir, los contratos que superen los umbrales previstos por la Directiva
2004/18/CE. De acuerdo con el artículo 13 de la LCSP son contratos sujetos a regulación
armonizada los contratos de colaboración, en todo caso, y los contratos de
obras. Los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos
en la categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado sea igual o superior
a los umbrales comunitarios (recogidos en los arts. 14 a 16 de la Ley), siempre
que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la
consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos subvencionados
por estas entidades a los que se refiere el artículo 17 de la LCSP.
En cuanto a los contratos de servicios, definidos por el apartado 1.d) del artículo 1
de la Directiva 2004/18 como «los contratos públicos distintos de los contratos públicos
de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que
se refiere el anexo II», la ley opta por una noción propia con el objetivo de restringir
el juego potencialmente ilimitado de la última de las categorías recogidas en el anexo.

100 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
Como novedad importante, influenciada por el derecho comunitario europeo, la
categoría del contrato de servicios pasa a englobar a los contratos de consultoría y
asistencia, que pierde su autonomía.
De acuerdo con el mandato conferido al Ministerio de Economía y Hacienda por
el apartado cuadragésimo cuarto del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de
febrero de 2005, por el que se adaptan mandatos para poner en marcha medidas de
impulso a la productividad, se define el Contrato de Colaboración entre el sector
público y el sector privado como nuevo contrato típico cuyo régimen jurídico se recoge
en los artículos 119 a 121, en cuanto a su preparación, 164.3 en cuanto al procedimiento
para su adjudicación, y 289 y 290, en cuanto a sus efectos y extinción.
En consecuencia, la nueva Ley en función de su objeto (arts. 5 a 12) distingue:
– Contratos de obras.
– Contrato de concesión de obras públicas.
– Contrato de gestión de servicios públicos.
– Contrato de suministro.
– Contrato de servicios.
– Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Los Contratos Atípicos son los restantes contratos del sector público, esto es, los
que no son delimitados o definidos por la LCSP, y se calificarán según las normas
de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación (art.5.2
LCSP).
Por último, los Contratos Mixtos son aquellos que tiene una pluralidad de objeto
incluyendo prestaciones correspondientes a distintas clases de contratos, que,
siguiendo el criterio de absorción, su adjudicación se sujetará a las normas correspondientes
al carácter de la prestación de mayor importancia económica desde el
punto de vista económico (art. 12 LCSP). La novedad consiste en que, a diferencia
del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la
LCSP refiere este criterio sólo a la adjudicación y no al entero régimen contractual.
II. EL CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS
El artículo 6 de la LCSP define a los contratos de obras como «aquellos que tienen
por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos
enumerados en el Anexo I 42 o la realización por cualquier medio de una obra que responda
a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante.
42 Relativos a la construcción, preparación de
obras, demolición de inmuebles o movimientos de
tierras, perforaciones y sondeos, obras de ingeniería
civil, construcción general de edificios, puentes,
túneles, construcción de cubiertas, autopistas, carre-
teras, campos de aterrizaje, centros deportivos,
obras hidráulicas, obras de montaje, instalaciones de
edificios, instalación eléctrica, carpintería, revestimiento
de suelos y paredes, pintura, acristalamiento,
obras de aislamiento, fontanería, de acabado.

Fernando del Val Esteban 101
Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción
del correspondiente proyecto» 43 .
Por «obra» entiende el apartado 2 del artículo 6, el resultado de un conjunto de
trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una
función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
El contrato de obras públicas exige una serie de actuaciones preparatorias, que son
las siguientes:
a) La elaboración, aprobación, supervisión, en su caso, y replanteo del proyecto.
En el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la ejecución de la
obra quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto
por la Administración.
b) La tramitación y resolución del expediente de contratación, que comprende la
aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y del gasto
correspondiente.
El régimen jurídico de este contrato se encuentra disperso en la LCSP, así en los
artículos: 6 en el que se define el objeto, 105 a 111 sobre las actuaciones preparatorias,
212 a 222 en que se relaciona la ejecución y extinción del contrato. Estos artículos
se complementan con los artículos 118 a 179 del RGLCAP relativos al contrato
de obra, en la medida que no contradigan lo dispuesto en la LCSP.
Las novedades introducidas son escasas, centrándose principalmente en la modificación
de los contratos y en los procedimientos de adjudicación que son analizados en otros
trabajos; si bien se regula por primera vez de una forma específica la contratación de
obras por precio cerrado, previéndose de forma expresa que cuando se contrate mediante
esta modalidad contractual no se abonarán al contratista aquellos sobrecostes o modificados
necesarios para enmendar errores u omisiones en el proyecto. Se eleva notablemente
el umbral establecido para la contratación de obras complementarias al contratista
primitivo, incrementándose del 20% del precio inicial del contrato al 50%, lo que de
facto supone una elevación muy notable del «valor económico real» de los contratos
públicos de obras para sus adjudicatarios iniciales. Por último, señalar que, se podrán
incorporar modificados a la obra sin previa aprobación del órgano de contratación y por
simple orden de la dirección facultativa, cuando consistan en la variación del número de
unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre
que no representen un gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato.
Mención destacada merece la regulación del requisito de la publicidad, respecto
de la que la legislación estatal sigue las normas comunitarias. Se prevé el anuncio pre-
43 La Directiva 2004/18/CE del Parlamento
Europeo, define en su art. 1.2.b) los contratos públicos
de obras como aquellos «contratos públicos cuyo objeto
sea bien la ejecución, o bien conjuntamente el pro-
yecto y la ejecución de obras relativas a una de las actividades
mencionadas en el anexo I, bien la realización,
por cualquier medio, de una obra que responda a las
necesidades especificadas por el poder adjudicador».

102 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
vio de las obras que se tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, si
el valor de la obra es igual o superior a 5.278.000 euros 44 , realizándose en el BOE y
en el Diario Oficial de la Unión Europea. Así mismo se publicará la adjudicación
definitiva de los contratos inferiores a 50.000 euros.
Clasificación de las obras (art. 106 LCSP)
a) Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación.
Primer establecimiento: las que dan lugar a la creación de un inmueble.
Reforma: Obras de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o
refuerzo de un inmueble ya existente.
Reparación: las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un inmueble
por causas fortuitas o accidentales. Si afectan a la estructura serán de gran reparación.
b) Obras de reparación simple.
Todas las obras de reparación que no afectan a la estructura se consideran de simple
reparación 45 .
c) Obras de conservación y mantenimiento.
Conservación: las obras necesarias para efectuar las reparaciones debidas al paso
del tiempo. Las obras de mantenimiento tienen el mismo carácter.
d) Obras de demolición.
Esta clasificación tiene especial relevancia para la elaboración de los respectivos
Proyectos.
Contratos menores
Aquellos cuyo importe no supera los 50.000 euros. La factura hace la veces de
documento contractual y deberá contener, el número, y en su caso, serie; el nombre y
44 La Orden EHA/3875/2007, de 27 de
diciembre, por la que se hacen públicos los límites
de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratación administrativa a partir del 1 de enero
de 2008, sustituye esta cifra por la de 5.150.000
euros.
45 La Junta Consultiva de Contratación en su
Informe 7/99, de 17 de marzo de 1999, interpretó
respecto del entonces artículo 123 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas que, en
la categoría de obras de reforma no están comprendidas
las obras que, sin cambiar el uso y destino de
los edificios administrativos, se dirigen a la sustitución
de unos elementos por otros o a adecuar tales
elementos a la situación actual como las de acondicionamiento
general, sustitución de suelos o techos,
cambio de puertas, modificación de instalaciones
eléctricas o aire acondicionado, pinturas, etc…

Fernando del Val Esteban 103
apellido o denominación social del expedidor; órgano que celebre el contrato, descripción
del objeto del contrato con expresión del servicio a que vaya destinado y precio
del contrato. No puede ser objeto de prórroga ni revisión de precios.
Proyecto de obras y su contenido
Todo contrato de obras exige previamente la elaboración, supervisión, aprobación
y replanteo del correspondiente Proyecto, que tiene por objeto definir con precisión
el objeto del contrato.
Podemos sistematizar las actuaciones en una parte técnica cuyo contenido principal
sería el Proyecto de obra, una parte jurídica que estaría constituida por el Pliego
de cláusulas administrativas particulares y una parte financiera integrada por el certificado
de existencia de crédito presupuestario y la fiscalización previa.
Los documentos de los Proyectos son (art. 107 de la LCSP):
– Memoria (de carácter contractual). Art. 127 del RGLCAP 46 .
– Planos de conjunto y detalle. Art. 126 del RGLCAP 47 .
– Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (que regula detalladamente su
ejecución).
– Presupuesto: precios unitarios, descompuestos, estados de mediciones y detalles
para su valoración. Art. 132 del RGLCAP 48 .
– Programa de Trabajo (en tiempo y coste), de carácter indicativo.
– Demás documentos preceptuados por la normativa vigente reguladora 49 .
– Estudio de seguridad y salud 50 .
Los Proyectos de Obras (primer establecimiento, reforma o gran reparación) inferiores
a 350.000 de euros, podrán simplificarse de acuerdo con lo regulado en el
artículo 126 del RGLCAP.
Estudio geotécnico: Todo proyecto debe incluir un estudio geotécnico de los terrenos,
salvo que resulte incompatible con la naturaleza de la obra.
46 La memoria tendrá carácter contractual en
todo lo referente a la descripción de los materiales
básicos o elementales que forman parte de las unidades
de obra.
47 Sirven para determinar la valoración económica
de la obra y permiten contrastar si la obra se
ha ejecutado correctamente.
48 Una vez fijados los precios de las distintas
unidades de obra se confeccionará el presupuesto
de ejecución material que es el resultado obtenido
por la suma de los productos del número de cada
unidad de obra por su precio unitario y de las partidas
alzadas (art. 131 RGLCAP).
49 Conforme al Real Decreto 1131/1988, de
30 de septiembre, (por el que se aprueba el Reglamento
para la ejecución del Real Decreto Legislativo
1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de
Impacto Ambiental), en el art. 2, quedan exceptuados,
en todo caso, del correspondiente estudio de
impacto ambiental, los proyectos de obras relacionados
con la Defensa Nacional.
50 El estudio de seguridad e higiene es uno de
los documentos integrantes del proyecto, cuya
inclusión es obligatoria en los proyectos de edificación
y obras públicas. Real Decreto 1627/1997.

104 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
Contratos de concesión de Obras Públicas; requieren además de los documentos
anteriores, la elaboración de Estudios Económicos y Administrativos sobre el régimen
de utilización y tarifas a utilizar.
Bases Técnicas del Proyecto: Cuando el Empresario adjudicatario de las obras
deba presentar también el Proyecto de los mismos, se elaborará por la Administración
previamente las Bases Técnicas que regularán su redacción.
Instrucciones técnicas
La redacción de los Proyectos se sujetará a las instrucciones técnicas dictadas por
las Administraciones Públicas.
Los proyectos de obra pueden ser elaborados por la administración o por el propio contratista,
que podrá encargarse, además de la ejecución de la obra (art. 108.1 y 2 LCSP) 51 .
Supervisión de proyectos
Previamente a su aprobación, todo Proyecto igual o superior a 350.000 euros, serán
informados preceptivamente por la respectiva Oficina de Supervisión de Proyectos (art.
109 LCSP). Facultativamente para aquellos de importe inferior referidos a obras de
estabilidad, seguridad y estanqueidad de las obras. Sus funciones están descritas en el
artículo 136 del RGLCAP. El informe debe emitirse en el plazo máximo de un mes 52 .
Replanteo de las obras
Aprobado el Proyecto, previamente a la tramitación del correspondiente Expediente
Administrativo, se procederá a comprobar la realidad geométrica y disponibilidad
de los terrenos (Replanteo de la Obra).
Procedimiento de adjudicación
La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto
o el procedimiento restringido, En los supuestos enumerados en los artículos 154 y
155, podrá seguirse el procedimiento negociado.
51 En lo que no se oponga, sigue en vigor la
Resolución n.º 129/1999, de 26 de mayo, del
Secretario de Estado de Defensa, por la que se
aprueba la Instrucción para la redacción de
anteproyectos de obras en el ámbito del Ministerio
de Defensa, y la Orden Ministerial n.º
118/2002, de 11 de mayo, por la que se aprueban
las Instrucciones para la elaboración de pro-
yectos de obras en el ámbito del Ministerio de
Defensa.
52 Las oficinas o unidades de supervisión harán
declaración expresa en sus informes de que el estudio
informativo, anteproyecto o proyecto, cuya aprobación
o modificación propone, reúne cuantos requisitos son
exigidos por la Ley y por el Reglamento, declaración
que será recogida en la resolución de aprobación.

Fernando del Val Esteban 105
Ejecución del contrato de obras
Comprobación del replanteo
Inicia el comienzo de las obras y es un trámite posterior a la adjudicación y formalización
del contrato de obras. Se materializa (art. 212 LCSP) mediante la elaboración
del Acta de Comprobación del Replanteo, dentro del plazo previsto en el
contrato (no pudiendo ser superior a un mes desde la formalización del contrato).
El Acta deberá ser formada por la Administración, el Contratista y el Director de
las Obras 53 .
Ejecución de las Obras y responsabilidad del contratista
La ejecución se efectuará con estricta sujeción al Pliego y Proyecto, así como a las
instrucciones técnicas dadas por el Director facultativo de las obras, que deberán quedar
reflejadas en el Libro de Ordenes (art. 213 LCSP).
Para contratar la ejecución de contratos de obras de importe igual o superior a
350.000 euros, es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente
clasificado, según el artículo 54 LCSP.
Durante el plazo de ejecución y hasta el final del plazo de garantía, el contratista
es responsable de cuantos defectos aparezcan.
Fuerza Mayor: El adjudicatario tendrá derecho a ser indemnizado por los daños y
perjuicios sufridos por fuerza mayor que acontezca sobre la obra, siempre que no
exista actuación imprudente y que dicha fuerza mayor se deba a (art. 214 LCSP):
– Incendios causados por la electricidad atmosférica.
– Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos,
erupciones volcánicas, movimientos de tierras del terreno, temporales
marítimos, inundaciones u otros semejantes.
– Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos
o alteraciones graves del orden público.
Certificaciones y abonos a cuenta (art. 215 LCSP y arts. 147, 148, 149 y 150
del RGLCAP)
Cada mes la Administración debe expedir certificación que comprenda la obra
ejecutada (durante dicho periodo), salvo prevención en contrario en el pliego, y cuyos
53 Si el contratista no acude, sin causa justificada,
su ausencia se considerará como incumplimiento
del contrato (art. 139.1.ª RGCAP). Si la
administración se demora en la comprobación del
replanteo, el contratista tiene derecho a la resolución
del contrato (art.220.a) LCSP) y al abono de
una indemnización equivalente al 2% del precio de
adjudicación (art. 222.2 LCSP).

106 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
abonos tienen el concepto de «pagos a buena cuenta», sujetos a la medición final. En
ningún caso, suponen la recepción de las obras.
También se podrán percibir «abonos a cuenta» por instalaciones, acopio de materiales
o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra (previa prestación de la
correspondiente garantía) 54 .
Modificación del contrato
Todo aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución por
otras de las comprendidas en el contrato, serán obligatorias para el contratista. En el
caso de supresión o reducción, el contratista no tendrá derecho a indemnización alguna.
Artículo 217 LCSP.
La introducción de nuevas unidades (no comprendidas en el proyecto o que difieran
sustancialmente), determinará la necesidad de fijar su precio, correspondiendo a la Administración
a propuesta del Director facultativo de las obras y las observaciones formuladas
por el Contratista (en el trámite de audiencia). Si éste no acepta el precio, deberá continuar
la obra, decidiendo el precio definitivo una Comisión Arbitral en procedimiento sumario.
No obstante, la Administración podrá en caso de no aceptación del precio por el Adjudicatario,
ejecutar directamente las obras o adjudicarlas a otro Empresario (art. 217.2 LCSP).
Toda modificación del Proyecto se sustanciará con carácter urgente las siguientes
actuaciones:
– Redacción del Proyecto modificado y su aprobación.
– Audiencia del contratista, por plazo mínimo de 3 días.
– Aprobación del Expediente por el Órgano de contratación.
Las incidencias surgidas durante la ejecución y que puedan provocar su paralización
se sustanciarán según el siguiente procedimiento sumario:
– Propuesta técnica motivada con inclusión del importe económico.
– Audiencia al contratista.
– Aprobación por el Órgano de contratación.
– No podrá superar el 20% del precio del contrato.
La realización de modificaciones en el contrato de obras sin seguir el procedimiento
establecido supone la nulidad del mismo, según el Informe 57-2000 de la
Junta Consultiva de 5 de marzo de 2001.
54 Las certificaciones de obra pueden ser: a)
Ordinarias, son aquellas que se expiden por obras ejecutadas,
acopios de materiales o instalaciones o equipos
abonables con imputación a créditos aprobados
por la misma anualidad en que se formulan. b) Anti-
cipadas, son aquellas que se expiden por obras ejecutadas,
abonables con imputación a créditos aprobados
correspondientes a futuras anualidades (art. 152
RGLCAP).c) Finales, producidas en el saldo de la
liquidación de la obra (art. 166 RGLCAP).

Fernando del Val Esteban 107
Cumplimiento del contrato de obras
Recepción de las obras
Tras su terminación, las obras serán recibidas por el facultativo (designado por la
Administración), el Director facultativo de las obras y el contratista (asistido, si lo
estima oportuno) de su facultativo 55 .
Si se encuentran en buen estado y con arreglo al Proyecto, se darán por recibidos,
levantándose la correspondiente Acta.
El artículo 218 LCSP establece que dentro del plazo de tres meses (antes dos
meses), contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la
certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de
la liquidación del contrato.
Si las obras no se encuentran en estado de recepción se hará constar en el Acta,
detallándose las instrucciones para su subsanación dentro del plazo otorgado.
Plazo de garantía
Recibidas las obras se iniciará el Plazo de Garantía en el Pliego (que no podrá ser
inferior a 1 año –salvo supuestos especiales–).
Liquidación
Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista
a la propuesta de liquidación o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el
órgano de contratación deberá aprobar la liquidación, abonando el saldo resultante al
contratista, en su caso.
Responsabilidad por vicios ocultos
El contratista responderá de los incumplimientos del contrato (vicios ocultos de la
construcción) durante el plazo de 15 años desde la expiración del plazo de garantía.
Resolución del contrato
Causas
Además de las señaladas en el artículo 206, el artículo 220 de la LCSP establece
las siguientes:
55 En el ámbito del Ministerio de Defensa, hay
que tener en cuenta lo dispuesto en la Orden Ministerial
n.º 190/1999, de 22 de julio, por la que se
aprueban las normas para la entrega al uso de los
bienes resultantes del cumplimiento de los contratos
de obras.

108 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
– Demora en la Comprobación del Replanteo.
– Suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a 6 meses (imputable
a la Administración).
– Desistimiento o suspensión de las obras por plazo superior a 8 meses (acordada
por la Administración).
– Errores materiales del Proyecto o Presupuesto (elaborado por la Administración)
que afecten al presupuesto de la obra al menos en un 20%.
– Modificación del presupuesto (aislada o conjuntamente) alterando el precio del
contrato en cuantía superior al 20% de su importe, o alteración sustancial del
mismo (la sustitución de unidades que afecten, al menos, al 30% del precio primitivo
del contrato, con exclusión del IVA.
Efectos de la Resolución
La demora de la comprobación del replanteo otorga al adjudicatario derecho a una
indemnización equivalente al 2% del precio de la adjudicación.
La suspensión del inicio de las obras (por tiempo superior a 6 meses) otorga a
dicho contratista derecho apercibir una indemnización equivalente al 3% del precio
de adjudicación.
El aplazamiento superior a un año o la suspensión definitiva otorga el derecho de
indemnización del 6% de las obras dejadas de realizar (en concepto de beneficio
industrial).
La resolución del contrato da lugar a la comprobación, medición y liquidación de
las obras realizadas con arreglo a Proyecto.
III. CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS
La LCSP reformula el concepto de contrato de concesión de obra pública, ya que,
a diferencia del sistema anterior donde podía ser tanto de obra y explotación (art.
220.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas),
ahora sólo tiene por objeto la realización de una obra y la explotación (art 7 LCSP).
Por tanto, se suprime como objeto del mismo sólo la explotación de la obra pública y
con ello se ajusta la noción a la definición europea. En suma, es una variante del contrato
de obras, que consiste en la realización de una obra a cambio de su explotación.
Singularizada por la contraprestación consistente en el derecho a explotar la obra,
sólo o acompañado de un precio.
El régimen jurídico del contrato en la LCSP está disperso y se contiene en el
artículo 7, el concepto, artículo 112 a 117, sobre las actuaciones preparatorias y artículos
223 a 250 sobre la ejecución. Hay que observar que según el apartado a) de la
Disposición Derogatoria Única aún están en vigor los artículos 253 a 260, ambos
inclusive, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públi-

Fernando del Val Esteban 109
cas, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, que regulan los
distintos tipos de financiación privada para estos contratos.
El artículo 7 de la LCSP define la concesión de obras públicas como un «contrato
que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones
a que se refiere el artículo 6 (contrato de obras), incluidas las de restauración
y reparación de construcciones existentes, a sí como la conservación y mantenimiento
de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste,
o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompañado del de percibir un precio» 56 .
La lectura del precepto, cualquiera que sea la amplitud que quiera darse a la definición,
demuestra que se considera requisito consustancial a la figura de la concesión
el que la obra sea susceptible de explotación económica por el concesionario, ya que,
ante todo, define el objeto del contrato como la construcción y explotación o solamente
la explotación de una obra e insistiendo en la misma idea se refiere a continuación
a aquéllas obras «susceptibles de explotación» y a que la retribución pueda
consistir «en la explotación de la propia obra o en dicho derecho acompañado del de
percibir un precio» 57 .
El empresario debe gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura.
Ahora se califican como contratos administrativos (art. 19.1.a) LCSP), de donde
resulta que sólo pueden celebrar el contrato de concesión de obra pública los sujetos
del sector público que tengan la consideración de Administración Pública en sentido
estricto.
Actuaciones preparatorias
Estudio de viabilidad
El estudio de viabilidad deberá contener, al menos, los datos, análisis, informes o
estudios que establece el artículo 112 de la LCSP.
56 Los antecedentes más recientes se encuentran
en la Directiva 93/37/CE sobre contrato de
obras (donde se contemplan las concesiones de
obra pública), norma que llevó a introducir en la
LCAP los artículo 130 a 134. Sin embargo, esta
regulación se consideró insuficiente, toda vez que
incluía las concesiones de obra pública dentro del
contrato de obras y, además, dejaba, al margen de
tal regulación la construcción y explotación de
autopistas, actuando la LCAP como derecho
supletorio en este sector (Ley 8/1972, art.1). Fue,
por ello, necesario, establecer una regulación
detallada y específica para esta figura contractual,
aprobándose la Ley 13/2003, reguladora del contrato
de concesión de obra pública, que introdujo
en su ámbito económico-financiero las modalidades
de financiación pública y privada del concesionario.
57 Por ello, la construcción de un edificio y su
posterior cesión a un Ayuntamiento para su uso
como centro de uso socio-cultural, no puede ser
objeto de un contrato de concesión de obra pública,
por tratarse de un edificio no susceptible de explotación,
como ha señalado en su Informe 70/04, de
11 de marzo de 2005, la Junta Consultiva de Contratación.

110 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
El artículo 111.5 de la LCSP admite solamente la iniciativa privada en la presentación
de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio será
elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular
la decisión de tramitar o no. El silencio equivale a la no aceptación del estudio.
La Administración concedente somete el estudio de viabilidad a información
pública por el plazo de un mes y dará traslado del mismo para informe a los órganos
de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades
Locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico,
que deberán emitirlo en el plazo de un mes.
Anteproyecto de construcción y explotación de la obra
El anteproyecto debe constar de memoria, planos, presupuesto y estudio de explotación
y financiación. Debe ser sometido a un período de información pública por un
mes y ser remitido a las citadas administraciones públicas. El procedimiento acaba
con la aprobación del anteproyecto por la Administración, acto que lleva implícita la
declaración de utilidad pública. (Art. 113 LCSP).
Proyecto de la obra y replanteo de éste (art. 114 LCSP)
Unan vez aprobado el proyecto, que puede ser redactado por la administración o por
el concesionario, ha de procederse al replanteo de la obra. En particular, se procederá a
la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de
acuerdo con el régimen general establecido para el contrato de obras (art. 105 LCSP).
Pliegos de cláusulas administrativas particulares
El artículo 115 de la LCSP establece los aspectos que deben contener los pliegos.
Objeto, requisitos de capacidad y solvencia, contenido de las proposiciones, sistema
de retribución, umbral mínimo de beneficios, cuantía y forma de las garantías, régimen
de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión;
así como lugar, fecha y plazo de presentación de ofertas.
Régimen económico-financiero
La construcción y explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectúan,
según hemos expuesto, a riesgo y ventura del concesionario.
El concesionario podrá percibir ingresos provenientes de las aportaciones públicas
y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de la obra y, en su
caso, los procedentes de la explotación de la zona comercial, además podrá recurrir a la
financiación privada mediante la hipoteca o recurrir a los créditos. No cabe el pago total

Fernando del Val Esteban 111
de las obras por la Administración Pública, pues estaríamos en presencia de un contrato
de obras 58 . Se pueden realizar aportaciones públicas no dinerarias del órgano de contratación
o de cualquier Administración con la que exista un convenio al efecto 59 .
Las retribuciones del concesionario pueden ser por percepción de las tarifas en la
forma prevista en el pliego (máximas), o las abonadas por la Administración por la
utilización de la obra, teniendo en cuenta su utilización y en la forma prevista en el
pliego. En tercer lugar, por los ingresos procedentes de la explotación de la zona
comercial vinculada a la concesión.
Mantenimiento del equilibrio económico
El artículo 241 LCSP dispone que el contrato deberá mantener el equilibrio económico
en los términos que fueron considerados en su adjudicación. Debe restablecerse
el equilibrio cuando la Administración modifique, por razones de interés público,
las condiciones de explotación de la obra, y cuando causas de fuerza mayor o
actuaciones de la Administración determinen de forma directa la ruptura sustancial de
la economía de la concesión.
Estas medidas pueden consistir en la modificación de las tarifas, la ampliación o
reducción del plazo concesional o en la modificación de las cláusulas contractuales
de contenido económico 60 .
Financiación privada
Continúa vigente, según el apartado a) de la Disposición Derogatoria Única de la
LCSP los artículos 253 a 260 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.
El concesionario puede acudir al crédito en el mercado de capitales, se admite la
hipoteca de concesiones de obras públicas en garantía de deudas relacionadas con la
concesión, etc.
58 De conformidad con el artículo 223.2
LCSP, la ayuda de la Administración en la construcción
de la obra podrá consistir en la ejecución
por su cuenta de parte de la misma o en su financiación
parcial.
59 Las aportaciones pueden ser en forma de
subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos
participativos…
60 En El Informe 7/06, de 24 de marzo de
2006, sobre la prórroga de un contrato de concesión
de servicio público, la Junta Consultiva de
Contratación sienta el criterio de que hay que poner
límites a las posibilidades de modificación de los
contratos puesto que «celebrada mediante licitación
pública la adjudicación de un contrato… la
solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario
en cuanto a precio y demás condiciones,
no puede ser alterada sustancialmente por vía de
modificación consensuada, ya que ello supone un
obstáculo a los principios de libre concurrencia y
buena fe que deben presidir la contratación de las
Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que
los licitadores distintos del adjudicatario podían
haber modificado sus proposiciones si hubieran
sido conocedores de la modificación que ahora se
pretende».

112 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
Ejecución
La LCSP enumera en el artículo 223 los derechos del concesionario. En el artículo
224 se establecen las obligaciones. Entre los primeros, explotar la obra y percibir
la retribución, el derecho al mantenimiento del equilibrio económico en los términos
que se consideren para la adjudicación, que la Administración tramite los expedientes
de expropiación forzosa, servidumbre, etc., derecho a ceder la concesión e hipotecarla.
Entre las obligaciones, cabe destacar, ejecutar las obras, explotar la obra
pública asumiendo el riesgo, permitir su uso, indemnizar a terceros perjudicados y,
conservar la obra.
Por su parte, el artículo 232 regula las prerrogativas y derechos de la Administración:
Interpretación, modificación, acordar la resolución, establecer en su caso las
tarifas máximas por la utilización de la obra, la vigilancia y control, funciones de
policía, imposición de penalidades.
La retribución del concesionario puede estar compuesta por las tarifas y por los
ingresos procedentes de la zona comercial. La fijación de las tarifas que deben abonar
los usuarios por la obra pública corresponde al órgano de contratación, que debe
fijarlas en el acuerdo de adjudicación. Las tarifas fijadas tienen el carácter de máximas,
por lo que el concesionario puede aplicar tarifas inferiores cuando lo estime conveniente.
El plan económico-financiero de la concesión ha de incluir el sistema de tarifas,
la inversión a realizar y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos
financieros, directos o indirectos estimados.
Extinción
Las concesiones de obra pública se extinguirán por cumplimiento o por resolución.
La concesión se entenderá extinguida por cumplimiento cuando transcurra el
plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las prórrogas acordadas
conforme a los artículos 225 (supuestos de retraso por causa de fuerza mayor) y 241.3
(para el restablecimiento del equilibrio económico).
Por ello, sólo se admite la prórroga en caso de que concurran las siguientes circunstancias:
– Que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato por causas de fuerza
mayor, o cuando la Administración determine de forma directa la ruptura
sustancial de la economía de la concesión.
– Que la retribución del concesionario provenga en más del 50% de las tarifas
abonadas por los usuarios.
Las concesiones de construcción y explotación de obras públicas se otorgarán por
el plazo que se acuerde en el pliego, que no podrá exceder de 40 años.

Fernando del Val Esteban 113
Las causas de resolución se recogen en el artículo 245 de la LCSP.
a) Será obligatoria la resolución y se produce de forma automática:
Declaración de insolvencia.
Secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin
que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.
Rescate de la explotación de la obra pública por razones de interés público.
b) Será potestativa la resolución:
Por muerte o incapacidad sobrevenida del contratista.
Fusión de empresas, escisión, aportación o transmisión de empresas.
La resolución provoca la reversión de las obras incluidas en la concesión, de las
instalaciones necesarias para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos
en las zonas comerciales complementarias. Para el concesionario, el abono del importe
correspondiente a las inversiones realizadas.
IV. EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Concepto y régimen jurídico
Es el «Contrato por el que la Administración Pública encomienda a una persona
(natural o jurídica) la gestión de un servicio de su competencia cuya prestación ha
sido asumida como propia por la Administración contratante». (Art. 8 LCSP).
Destacamos dos ideas esenciales:
1) que se cede sólo la gestión o explotación pero se retiene la titularidad, y
2) la prestación del servicio ha de ser continua o regular, no agotando su objeto
en la actividad del contratista, sino que, vencido el plazo, dicho servicio se
seguirá prestando por otros o por la propia Administración 61 .
No obstante, no se aplicarán las disposiciones de la LCSP cuando la gestión del
servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas
a este fin, ni en los casos en que se atribuya a una sociedad de derecho privado
cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública.
61 En su Informe 48/06, de 11 de diciembre de
2006, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa,
ha fijado que el contrato para la explotación
de una residencia para la tercera edad es un
típico contrato de gestión de servicio público, sin
que pueda equiparase a los contratos para la explo-
tación de los servicios de cafetería y comedor en
edificios públicos que la Junta viene últimamente
calificando como contratos administrativos especiales,
entre otros, en sus informes de 11 de abril y
6 de julio de 2006 y 29 de junio de 2005 (expedientes
37/00, 67/99 y 24/05).

114 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
La Ley prohíbe de forma taxativa (art. 251.1.2,), la gestión indirecta de aquellos
servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.
Es importante destacar que la nueva regulación de este contrato, a diferencia de lo que
ocurre con los demás contratos típicos (obras, suministros y servicios) no deriva directamente
de la trasposición de la normativa comunitaria, por lo que las novedades introducidas
no obedecen a una exigencia de las autoridades comunitarias, sino más bien a la adaptación
de las tesis doctrinales y jurisprudenciales emanadas de los órganos internos.
Poderes de la administración y ámbito del contrato
La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios
de su competencia siempre que:
– tenga contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios,
y
– no impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.
Respecto a su diferenciación con los contratos de servicios, la diferencia radica
esencialmente en el destinatario del servicio. Así, mientras en el contrato de gestión
de servicios públicos, el servicio se presta a los ciudadanos o usuarios, en el contrato
de servicios, el destinatario es la propia administración.
Requisitos previos a la contratación
Determinación del Régimen Jurídico básico que atribuya las competencias administrativas,
el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare
expresamente que la actividad queda asumida por la Administración respectiva como
propia (art. 116 LCSP).
Los poderes de policía los conservará la Administración. (Art. 255.2 LCSP).
El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto funcional como
territorial.
Modalidades de contratación
El contrato adoptará alguna de las siguientes modalidades (art. 253 LCSP):
1. CONCESIÓN: Por la que el empresario gestiona el servicio a riesgo y ventura.
La Sentencia del TS de 5 de marzo de 2007 analiza el concepto y naturaleza 62 .
62 Sentencia de 5 de marzo de 2007 del Tribunal
Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrati-
vo, sección 2.ª Ponente: D. Rafael Fernández Montalvo
(Repertorio Aranzadi 2007/2600).

Fernando del Val Esteban 115
2. GESTIÓN INTERESADA: La Administración y el empresario participan en
los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca.
3. CONCIERTO: Con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones
análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate (art. 181
del RGLCAP) 63 .
4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA: En la que participe la Administración,
por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales
o jurídicas. (Art. 182 RGLCAP). Importante la Sentencia del TS de 22
de abril de 2005.
Duración
No podrá tener carácter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse su duración y la de las
prórrogas, sin que pueda exceder de los plazos que contempla el artículo 254 de la LCSP:
a) 50 años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación
de servicio público.
b) 25 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público
no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
c) 10 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público
cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no
estén comprendidos en la letra a).
Régimen de las obras incluidas en el contrato
Todo contrato irá precedido de la elaboración y aprobación del anteproyecto de
explotación y de las obras precisas, en su caso.
Ejecución del contrato
Ejecución
El contratista está obligado a ejecutar las obras precisas y a organizar el servicio
con estricta sujeción al contrato y dentro del plazo.
63 La Disposición Adicional 23 de la LCSP,
establece de modo expreso que tienen la naturaleza
de contratos de gestión de servicio público, regulándose
por la normativa especial de cada mutualidad
y, en todo lo no previsto por la misma, por la
legislación de contratos del sector público, los conciertos
que tengan por objeto la prestación se ser-
vicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que,
para el desarrollo de su acción protectora, celebren
la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y
el ISFAS con entidades públicas, entidades aseguradoras,
sociedades médicas, colegios farmacéuticos
y otras entidades o empresas, cualesquiera que
se su importe y modalidad.

116 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
Obligaciones generales (art. 256 LCSP)
a) Prestar el servicio con continuidad a cuantos interesados lo requieran, mediante
abono, en su caso, de las tarifas aprobadas.
b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar instrucciones.
c) Indemnizar los daños causados a terceros, salvo que sean imputables a la
Administración.
d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad.
Prestaciones económicas
El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el
contrato y a la revisión, en su caso, en los términos que el propio contrato establezca.
Modificación del contrato y sus efectos
La Administración por razones de interés público podrá modificar las características
del servicio contratado y las tarifas que deben ser abonadas por los usuarios (art.
258 LCSP).
Si la modificación afecta al régimen financiero, la Administración deberá compensar
al contratista manteniendo al equilibrio económico del contrato (art. 258.4 de
la LCSP), bien cuando la Administración modifique, por razones de interés público,
las características del servicio contratado, bien cuando actuaciones de la Administración
determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato, o
cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la ruptura sustancial de
la economía del contrato.
En estos supuestos, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha
de realizarse mediante la adopción de las medidas adecuadas, entre la que pueden
destacarse la modificación de las tarifas aplicable a los usuarios, la ampliación o
reducción del plazo del contrato dentro de los límites máximos, y, en general, cualquier
modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Extinción del contrato
A la finalización del contrato, revertirá el servicio a la Administración, quien en
el Pliego preverá lo conveniente para dicha entrega con la antelación suficiente.
El contratista está obligado a entregar las obras e instalaciones con arreglo al contrato
y en estado de conservación.

Fernando del Val Esteban 117
Impago por la Administración
Si la Administración no entrega el pago convenido o los medios auxiliares acordados,
dentro de los plazos previstos, y no procediese la resolución del contrato, el contratista
tendrá derecho al interés legal del dinero que importe dicha contraprestación.
Incumplimiento del contratista
Cuando dicho incumplimiento originase perturbación grave y no se resolviese el
contrato, la Administración podrá acordar la intervención del contrato, hasta que desaparezca
dicha situación.
Resolución del contrato
Causas
Además de las previstas en el artículo 206, son causas de resolución las siguientes
previstas en el artículo 262 LCSP:
a) Demora por la Administración superior a 6 meses, en la entrega de la contra
prestación o medios auxiliares.
b) El rescate del servicio por la Administración.
c) La supresión del servicio por razones de interés público.
d) La imposibilidad de explotación del servicio por acuerdos adoptados por la
Administración con posterioridad al contrato.
Aplicación de las causas de resolución
En los casos de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, la Administración
podrá acordar la continuación del servicio por sus herederos o sucesores, salvo
disposición expresa en contrario de la legislación específica del servicio.
Por razones de interés público la Administración podrá acordar el rescate del servicio
para gestionarlo directamente.
Efectos de la Resolución
En los supuestos de resolución la Administración abonará al contratista el precio de
las obras e instalaciones ejecutadas que hayan de pasar a propiedad de la Administración.
En los supuestos de demora en el pago, el contratista tiene derecho al bono del
interés legal de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del
vencimiento del plazo de entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.

118 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
En los supuestos de rescate, supresión o imposibilidad de la explotación, la Administración
indemnizará al contratista de los daños y perjuicios ocasionados.
Señalar por último que, la Disposición Adicional Vigésima de la LCSP establece
que se trata de contratos de gestión de un servicio público, tanto los celebrados por la
Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, como los concertados por el Instituto
Social de las Fuerzas Armadas, con entidades públicas, entidades aseguradoras,
sociedades médicas, colegios farmacéuticos u otros sujetos de Derecho.
IV. CONTRATO DE SERVICIOS
Como novedad importante de la nueva Ley 30/2007, influenciada por el Derecho
Comunitario, la categoría del contrato de servicios ha pasado a englobar a los contratos
de consultoría y asistencia, que ha perdido así su autonomía.
En este sentido, de acuerdo con el artículo 10 LCSP «son contratos de servicios
aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una
actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.
A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las
categorías enumeradas en el Anexo II» 64 .
En la Disposición Adicional 1.ª de la LCSP, establece que los contratos de servicios que
celebre el Ministerio de Defensa con empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera
del territorio nacional, se rigen por la presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre
las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional.
No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo
II (servicios financieros, de seguros y bancarios) y los que tengan por objeto la creación
e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la
categoría 26 del mismo Anexo (esparcimiento, culturales y deportivos), no tienen
carácter administrativo, sino privado. De igual forma, son contratos privados, la suscripción
a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera
otros contratos distintos de los contratos administrativos tipo o especiales (Disposición
Adicional 12 de la LCSP) 65 .
64 El apartado 1.d) del artículo 1 de la Directiva
2004/18 define a los contratos de servicios
como «los contratos públicos distintos de los contratos
públicos de obras o de suministro cuyo objeto
sea la prestación de los servicios a los que se
refiere el anexo II».
En consecuencia, a los efectos de aplicación de la
Ley los contratos de servicios se dividen en 27 categorías
recogidas en su anexo II. Así mismo, se consideran
contratos de servicios, y no de suministro, de acuerdo
con el artículo 9.3 h) los contratos de adquisición de
programas de ordenadores desarrollados a medida.
65 La suscripción a revistas y otras publicaciones,
así como la contratación del acceso a la información
contenida en bases de datos especializadas,
pueden efectuarse, cualquiera que sea su cuantía que
no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación
armonizada, de acuerdo con las normas propias
de los contratos menores (arts. 95 y 122 de la LCSP).
El abono del precio, en estos casos, se hará en la
forma prevenida en las condiciones que rijan estos
contratos, siendo admisible el pago con anterioridad
a la entrega o realización de la prestación, siempre
que ello responda a los usos habituales del mercado.

Fernando del Val Esteban 119
Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la LCSP, los contratos previstos
en el Anexo II, los de las categorías 1 y 16 se consideran de regulación armonizada
cuando su cuantía supere los límites fijados en el artículo 16, y en consecuencia,
no son de regulación armonizada los de las categorías 17 a 27.
El artículo 277.2 de la LCSP, dispone que, salvo que se disponga otra cosa en los
pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento contractual, los
contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de
productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevará aparejada
la cesión a la administración contratante.
Duración
El artículo 279 de la LCSP establece que los contratos de servicios no podrán
tener un plazo de vigencia superior a 4 años con las condiciones y límites establecidos
en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si
bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes
antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas
las prórrogas, no excedan de 6 años, y que las prórrogas superen, aislada o conjuntamente,
el plazo fijado originariamente 66 .
El precepto señalado añade, como novedad frente a la regulación anterior contenida
en el artículo 198 del TRLCAP, que la celebración de contratos de servicios de
duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo
de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos
determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.
No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos
de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún
caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos
que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal,
cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos (art.
279.2 LCSP) 67 .
En el apartado 3.º del artículo 23 se reitera la regla del TRLCAP de que los contratos
menores, definidos ahora en el artículo 122 LCSP, no podrán tener una duración
superior a un año ni ser objeto de prórroga.
66 En el Informe 27/06, de 24 de junio de 2006,
de la Junta Consultiva de Contratación, se analiza la
duración de las prórrogas en los contratos de servicios,
prevista en el artículo 198.2 de la Ley de Contratos
de las administraciones Públicas, y concluye
que «esta norma que se introdujo para evitar prórrogas
sucesivas e indefinidas del plazo inicial con el
límite entonces de seis años, demuestra que si la
duración inicial del contrato fue de 112 días y la primera
prórroga de otros 112 días, ya no cabía una
segunda ni posteriores prórrogas por impedirlo la
dicción literal del entonces artículo 198.1»
67 Son contratos complementarios aquellos
cuyo objeto se considere necesario para la correcta
realización de la prestación o prestaciones objeto
del contrato principal.

120 7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios
Supuestos especiales: Conforme a la Disposición Adicional 5.ª, los contratos celebrados
con empresas de trabajo temporal en ningún caso pueden superar el plazo de
6 meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga.
Adjudicación, ejecución y modificación
La LCSP regula como procedimientos de utilización ordinaria de adjudicación, el
abierto y el restringido, de acuerdo con el artículo 122 de la Ley. Por el contrario, son
de utilización excepcional los procedimientos negociados para los contratos de servicios
que enumeran los artículos 154 y 158, y de diálogo competitivo (art. 164).
Para contratar la ejecución de contratos de servicios por presupuesto igual o superior
a 120.000 euros, es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente
clasificado (art. 54 LCSP). Sin embargo, este mismo artículo exceptúa de la
necesaria clasificación para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categorías
6 (servicios financieros), 8 (investigación y desarrollo), 21 (servicios jurídicos),
26 (esparcimiento, culturales y deportivos) y 27 (otros servicios) del Anexo II.
Los contratos se ejecutarán con sujeción a las cláusulas de los mismos (art. 281).
En cuanto a las modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas
conforme a lo establecido en el artículo 202, cuando produzcan aumento,
reducción o supresión de equipos a mantener o la sustitución de unos equipos por
otros, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista.
Resolución
Además de las causas de resolución del artículo 206, son también:
a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del
contrato por plazo superior a seis meses.
b) El desistimiento o la suspensión por un plazo superior a un año acordada por
la Administración 68 .
c) Las modificaciones en cuantía superior, en más o en menos, al 20% del precio
primitivo del contrato, con exclusión del IVA o representen una alteración
sustancial del mismo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 285 de la LCSP, en el supuesto de suspensión
de la iniciación del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista solo
68 Desistir por razones de interés público, conforme
al Dictamen del Consejo de Estado n.º
1336/2005, de 17 de noviembre.

Fernando del Val Esteban 121
tendrá derecho a percibir una indemnización del 5% del precio de aquél, mientras que
en el caso de que la Administración desista o suspenda el contrato por más de un año,
el contratista tendrá derecho al 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o
trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de percibir.
Contratación de actividades docentes
El artículo 280 de la LCSP, dispone que en los contratos de servicios que tengan
por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público, desarrolladas
en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio
de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas,
conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre
que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, no se aplican a la preparación
y adjudicación del contrato las normas de contratación del sector publico 69 .
En esta clase de contratos puede establecerse el pago parcial anticipado, previa
constitución de garantía por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesión.
Para garantizar la existencia de estos contratos, basta la designación o nombramiento
por autoridad competente.
Contratación centralizada
De acuerdo con lo establecido en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda
1094/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación
centralizada, y por lo que se refiere a los contratos de servicios, se declaran centralizados
los contratos de servicios dirigidos al desarrollo de la Administración Electrónica
hasta un importe máximo por contrato de 862.00 euros, IVA no incluido, cuyo
objeto consista en:
– Trabajos de consultoría, planificación, estudio de viabilidad, análisis, diseño,
construcción, e implantación de sistemas de información, y los mantenimientos
de las aplicaciones desarrolladas bajo esta modalidad.
– Servicios de alojamiento en sus distintas modalidades, y los servicios remotos
de explotación y control de sistemas de información que den soporte a servicios
públicos de administración electrónica.
69 Esta exclusión proviene de la Ley 53/1999,
de Contratos de las Administraciones Públicas.
Desde la aprobación de la misma, únicamente la
contratación de actividades docentes con personas
jurídicas se sujeta enteramente a la normativa de
contratos públicos.

8. LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO
Emilio Fernández-Piñeyro Hernández
Teniente Coronel Auditor
SUMARIO: I. Caracterización del contrato de suministro. II. Exclusiones. III.
La adquisición de bienes muebles. IV. El arrendamiento. V. Contratación de
bienes informáticos. VI. Contrato de fabricación. VII. Umbral de los contratos
de suministro sujetos a regulación armonizada. VIII. Solvencia técnica y profesional
en los contratos de suministro. IX. Formas de adjudicación. X. Ejecución
del contrato de suministro. XI. Pago del precio. XII. Modificación del
contrato. XIII. Resolución del contrato de suministro. XIV. Vicios o defectos
durante el plazo de garantía. XV. Motivos por los que la Comisión Europea
considera que el régimen de modificación de contratos ya adjudicados, mantenido
por la Ley de Contratos del Sector Público, sigue siendo incompatible con
las normas comunitarias.
I. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO
La configuración esencial que caracterizó inicialmente al contrato de suministro
presentaba tres elementos fundamentales: La periodicidad, el factor del tiempo y la
indeterminación contractual de la cantidad objeto del suministro 70 .
Por su parte, la STS de 3-11-93 71 , definió el contrato de suministro como «aquél
en el que una de las partes se obliga a realizar a favor de otra, prestaciones periódicas
o continuas, a cambio de un precio».
Estos elementos iniciales han ido evolucionando con el tiempo, para abarcar nuevas
figuras como las de adquisición y arrendamiento de bienes en general y de equipos informáticos,
o el arrendamiento con o sin opción de compra y el arrendamiento financiero.
70 Sobre la génesis, el concepto y la naturaleza
jurídica del Contrato de Suministro nos remitimos a
la amplia monografía de FRANCISCO SOSA
WAGNER sobre El Contrato Público de Suminis-
tro. Thomson-Civitas. Madrid, 2003. 2.ª Edición,
revisada y puesta al día por Mercedes Fuertes, así
como a la extensa bibliografía referida en esta obra.
71 R.º 8779/1990 (La Ley)

124 8. Los contratos de suministro
En realidad, más que de un concepto unívoco, preciso y claro del contrato de
suministro, lo que tenemos es un haz de instrumentos contractuales con los que la
Administración cubre las necesidades de bienes y servicios que precisa para el cumplimiento
de sus funciones 72 .
El concepto del contrato de suministro en la nueva Ley de Contratos del Sector
Público (LCSP) sigue englobando una serie de figuras contractuales de naturaleza
jurídica distinta y, por tanto, tal calificación legal tiene como único objetivo delimitar
un procedimiento contractual único para todos ellos 73 .
La LCSP en su artículo 9 dice:
«1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición,
el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra,
de productos o bienes muebles.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo
respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador,
no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos
a propiedades incorporales o valores negociables.
3. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad
de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se
72 En este sentido se pronuncian E. GARCÍA
DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ RODRI-
GUEZ en Curso de Derecho Administrativo t.1
Madrid, 11 ed. 2002, quienes añaden que «lo que en
la ley se llama contrato de suministro es pues una
figura compleja no identificable en modo alguno con
lo que en el Derecho Civil se conoce con el mismo
nombre, sino capaz de adoptar modalidades contractuales
muy diferentes (compraventa, suministro en
sentido civil, arrendamiento de servicios, incluso de
obra, etc.) dentro de una común finalidad típicamente
instrumental y referida, siempre y en todo caso a
bienes muebles, que es el dato último de caracterización,
lo cual, como bien se comprende, tiene muy
poco que ver con un tipo contractual definido». A
similares resultados llegan R. PARADA VÁZQUEZ
en Derecho Administrativo, t. I, Madrid 13.ª ed, 2002,
L. COSCULLUELA MONTANER en El Contrato
de Suministro publicado en el libro colectivo Comentarios
a la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, dirigido por R. GOMEZ FERRER Madrid,
1996 y M. LÓPEZ BENITEZ en Contrato administrativo
de suministro y centralización de las compras
públicas, Barcelona 2000, que, de manera expresiva,
afirma que «el legislador lo ha convertido en una
especia de perchero contractual en el que se cuelgan
las más diversas figuras y tipologías contractuales,
dificultando, en último extremo, su cabal definición».
La STS de 17 de febrero de 1992 (RJ 2491) se
refiere también a «la compleja e indefinida figura del
contrato de suministros» y una crítica de este fenómeno
se contiene en L. TOLIVAR ALAS, Capítulo
XI del libro colectivo de SOSA WAGNER, TOLI-
VAR, QUINTANA, FUERTES y SANCHEZ
Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, Barcelona 1995.
73 Sobre el Contrato de Suministro en la reciente
Ley 31/2007, de 30 de octubre, vid. MORENO
MOLINA, J. A. Y PLEITE GUADAMILLAS, F., La
Nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio
Sistemático. La Ley. Madrid. 2008. Págs. 850 y ss.
ESCRIHUELA MORALES F.J.: La Contratación del
Sector Público. La Ley. Madrid, 2007, EQUIPO DE
DERECHO PÚBLICO DE URÍA MENÉNDEZ,
ABOGADOS. Guía Práctica de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del sector público Ed.
Uría Menéndez. VARIOS AUTORES, Coordinados
por MARTÍN OVIEDO J.M. Y PRESEDO REY
C.M. Memento Práctico de Contratos Públicos 2008-
2009. Ed. Francis Lefrebve, Madrid, 2007.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 125
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de
estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo
II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un
único empresario.
b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos
y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información,
sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos,
a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados
a medida, que se considerarán contratos de servicios.
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas
por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características
peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se
obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos».
A través de este precepto se transpone el artículo 1.2.c) de la Directiva
2004/18/CE, que establece lo siguiente:
«c) Son «contratos públicos de suministro» los contratos públicos distintos
de los contemplados en la letra b) cuyo objeto sea la compra de productos,
su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a plazos, con o
sin opción de compra.
Un contrato público cuyo objeto sea el suministro de productos y, de forma
accesoria, obras de colocación e instalación se considerará un «contrato
público de suministro»».
Respecto a la transposición que se realiza es preciso hacer notar que el legislador
no ha querido recoger en el artículo 9 la referencia del segundo párrafo del artículo
1.2.c) de la Directiva. Ello pudo ser debido a la figura de los contratos mixtos que
incluye en el artículo 12 de la LCSP, y en función del cual cuando un contrato contenga
prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, en este caso del
contrato de suministro y del de obras, se atenderá en todo caso, para la determinación
de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación
que tenga más importancia desde el punto de vista económico, es decir, las del contrato
de suministro. Por lo tanto, tal y como hace el citado párrafo segundo cuando
reconoce que las obras de colocación e instalación serían accesorias al propio suministro
de productos.
Por su parte, el TRLCAP regulaba el contrato de suministro en el artículo 172 de
la siguiente manera 74 :
74 En relación a dicho precepto y a sus antecedentes
normativos resulta muy interesante tener
presente la doctrina de la JCCA concretada en los
siguientes informes: Informe 46/96, de 22 de julio
de 1996, «Consulta sobre contratos de arrendamiento
con opción a compra». Informe 51/97, de 2

126 8. Los contratos de suministro
1. «En todo caso, se considerarán incluidos en el artículo anterior los contratos
siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad
de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades de la Administración.
b) La adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento
de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del derecho
de uso de estos últimos, así como de equipos y sistemas de telecomunicaciones.
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas
por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características
peculiares fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue
a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
2. No obstante lo expresado en el apartado anterior, la adquisición de programas
de ordenador a medida se considerará contrato de servicios.
3. Por otra parte, también tendrá la consideración de suministro el mantenimiento
de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos
y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o
el arrendamiento».
Comparando las redacciones del artículo 9 de la LCSP y del citado artículo 172,
que se acaba de transcribir, se advierte como novedad que aquél incluye la referencia
a la adquisición de productos o bienes muebles por medio de arrendamiento financiero,
o el arrendamiento, con o sin opción de compra.
Pero la novedad es más aparente que real, porque el artículo 171 del TRLCAP ya
recogía que «a los efectos de esta Ley, se entenderá por contrato de suministro el que
tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin
opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos
a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación
patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso».
de marzo de 1998, «Naturaleza jurídica de un contrato
para la construcción de un barco». Informe
21/98, de 30 de junio de 1998, «Calificación de un
contrato cuyo objeto es la compra de semovientes».
Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999,
«Adquisiciones de bienes culturales; régimen aplicable
para la adquisición de bienes muebles que
integran el Patrimonio Histórico. Aplicación del
procedimiento negociado; valoración por la Junta
de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes
del Patrimonio Histórico Español o por los órga-
nos o servicios del museo adquirente». Informe
56/00, de 5 de marzo de 2001, «Calificación de los
contratos que tienen por objeto la redacción de planes
generales de urbanismo en los Ayuntamientos».
Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004, «Efectos
de la liberalización del sector de las telecomunicaciones.
Contratos de prestación de servicios de
telecomunicaciones; exclusión de publicidad en el
Diario Oficial de la Unión Europea. Calificación
de los contratos de suministro de energía y de prestación
del servicio de telecomunicaciones».

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 127
Por lo demás, las correspondencias en materia de regulación específica del Contrato
de Suministro entre el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas y la vigente Ley de Contratos del Sector Público pueden establecerse,
para una mejor comprensión de los cambios efectuados, de la siguiente manera:
Los artículos 171 a 195 del Libro II Título III del antiguo Texto Refundido pasan
ahora al artículo 9, a otros artículos sistemáticamente dispersos y a los artículos 266
a 276 del Libro IV, Capítulo IV, de la nueva LCSP. Estos últimos mantienen en líneas
generales el mismo régimen jurídico del Texto Refundido en lo que se refiere a la ejecución,
modificación y extinción del contrato 75 .
II. EXCLUSIONES
Exclusiones derivadas de lo previsto en el artículo 4.1 LCSP
Se hallan previstas en los apartados siguientes: e) (Convenios incluidos en el
ámbito del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la CE), f) (Acuerdo entre Estados
75 Más concretamente, la tabla de correspondencias
podría hacerse del siguiente modo:
TÍTULO III DEL LIBRO II DEL TEXTO
REFUNDIDO SOBRE EL CONTRATO DE
SUMINISTRO
CAPÍTULO I: Disposiciones Generales
Concepto: El art. 171 pasa al 9.1 LCSP
Contratos considerados como de suministro:
El art. 172 pasa al 9.2 LCSP
Tratamiento de la información y telecomunicaciones:
El art. 173 no tiene correspondiente en la LCSP
Arrendamiento y prórrogas: El art. 174 pasa al
266 LCSP
Contratos de fabricación y aplicación de normas
y usos vigentes en el comercio internacional:
El art. 175 pasa al 267 LCSP
Contratos menores: El art. 176 pasa al 122.3 LCSP
Supuestos de publicidad: El art. 177 pasa a los
arts. 125 y 126 LCSP
Plazos de presentación de proposiciones en el
procedimiento abierto: El art. 178 pasa a los arts.
127 y 143 LCSP
Plazos en el procedimiento restringido: El art.
179 pasa a los arts. 127 y 151 LCSP
CAPÍTULO II: De los procedimientos y formas
de adjudicación de los contratos de suministro
Subasta y concurso: El art. 180 no tiene
correspondiente en la LCSP
Procedimiento negociado y publicidad comunitaria:
El art. 181 pasa a los artículos 154, 157 y
161 LCSP
Procedimiento negociado sin publicidad: El
art. 182 pasa a los arts. 154, 157 y 161 LCSP
CAPÍTULO III De las normas especiales de
contratación del contrato de suministro
Contratación centralizada de bienes: El art.
183 pasa al art. 190LCSP
Procedimiento en los contratos para el tratamiento
en la información: El art. 184 pasa al art.
191 LCSP
CAPÍTULO IV: De la ejecución y modificación
del Contrato de Suministro
Entrega y recepción: El art. 185 pasa al art.
268 LCSP
Pago del precio: El art. 186 pasa al art. 269 LCSP
Pago en metálico y otros bienes: El art. 187
pasa al art. 270 LCSP
Facultades de la Administración en el proceso
de fabricación: El art. 188 pasa al art. 271 LCSP
Modificación del contrato de suministro: El
art. 189 pasa al art. 272 LCSP
CAPÍTULO V: De la extinción del Contrato de
Suministro
Gastos de entrega y recepción: El art. 190 pasa
al art. 273 LCSP
Vicios o defectos durante el plazo de garantía:
El art. 191 pasa al art. 274 LCSP
Causas de resolución: El art. 192 pasa al art.
275 LCSP
Efectos de la resolución: El art. 193 pasa al art.
276 LCSP
CAPÍTULO VI: De la fabricación de bienes
muebles por parte de la Administración
Supuestos: El art. 194 pasa al art. 24.2LCSP
Autorización para la fabricación de bienes
muebles: El art. 195 pasa al art. 24.5 LCSP

128 8. Los contratos de suministro
o entre Estado y entidades de derecho internacional público), g), h), i) (Estacionamiento
de tropas), j) (Procedimiento específico de una organización internacional),
m), p) y q).
Según lo establecido por el Art. 4.2 LCSP: «Los contratos negocios y relaciones
jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales,
aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y laguna que
pudieran presentarse».
Contratos de suministro que afecten a la industria de la Defensa y tengan
algún elemento extranjero o les sea de aplicación el art. 296 TCE
El art. 267.2 LCSP
«Los contratos que se celebren con empresas extranjeras, cuando su objeto se
fabrique o proceda de fuera del territorio nacional y los de suministro que, con estas
empresas, celebre el Ministerio de Defensa y que deban ser ejecutados fuera del territorio
nacional, se regirán por la presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga
entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional».
¿Hasta dónde puede llegarse con la expresión normas y usos vigentes en el comercio
internacional? Como límites aplicables en todo caso, deben tenerse en cuenta los
siguientes extremos:
• Los principios constitucionales de: Interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos (art. 9.3 C.E.); la objetividad en el servicio de los intereses
públicos (art. 103 C.E.); legalidad; respeto a los derechos fundamentales
…
• Los principios generales del Derecho y de la buena administración, especialmente
en materia de contratación.
• La necesidad de respetar los cauces esenciales en la formación y manifestación
de la voluntad de los órganos administrativos, su competencia así como las
reglas del gasto público.
• En consecuencia, la mayor o menor presencia del elemento extranjero no eximirá
de que el contrato deba respetar como mínimo los siguientes extremos:
– La competencia del órgano de contratación
– La capacidad del adjudicatario
– La determinación del objeto del contrato
– La fijación del precio
– La existencia de crédito adecuado y suficiente
– La tramitación del correspondiente expediente
– La fiscalización del gasto
– La aprobación del gasto
– La formalización del contrato

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 129
Cuando, además, estos contratos se formalicen en el extranjero, el régimen jurídico
específico se contenía en el antiguo Artículo 117 del TRLCAP. Ahora, es
preciso acudir a la Disposición adicional primera de la LCSP, sobre «Contratación
en el extranjero» 76 , que sigue los criterios generales que, a continuación,
se exponen:
• Capacidad: Se aplicarán las leyes del Estado en que se celebre el contrato, sin
perjuicio de lo previsto en la LCSP para extranjeras comunitarias.
• Condiciones contractuales: Podrán sustituirse los pliegos de cláusulas administrativas
particulares por el propio clausulado del contrato.
• Procedimiento de Adjudicación: Se aplicará el procedimiento negociado sin
publicidad, sin perjuicio de la posible utilización de la figura de los contratos
menores.
• Garantía: Se fijará de forma análoga a lo previsto en la LCSP, siempre que ello
sea posible y adecuado a las condiciones del Estado en que se efectúa la contratación
y, en su defecto, la que sea usual y autorizada en dicho Estado o resulte
conforme con las prácticas comerciales internacionales, ante las representaciones
diplomáticas o consulares.
Excepcionalmente, por resolución motivada del órgano de contratación, y cuando
las circunstancias así lo impongan, podrá eximirse de la prestación de esta garantía,
siempre que ello sea conforme con las prácticas comerciales internacionales 77 .
• Pago: Se efectuará contra entrega por el contratista de la prestación convenida,
salvo que se oponga a ello el Derecho o la costumbre del Estado, en cuyo caso
se garantizará el anticipo.
• Comunicación de la celebración a efectos estadísticos a la JCCA 78 y al Tribunal
de Cuentas en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de formalización.
• Normas para resolución controversias: En este caso del contrato de suministrofabricación,
toda vez que la empresa ha de ser extranjera, se procurará, cuando las
circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las
discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. Igualmente
se procurará incluir cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles. En
estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o
del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales.
• En los contratos sujetos a regulación armonizada, que se formalicen y ejecuten
en un país extranjero comunitario, deberán cumplirse las normas de la LCSP
referentes a la publicidad comunitaria y a los procedimientos de adjudicación de
los contratos.
• Revisión de precios 79 : Se atenderá a la legislación y circunstancias socioeconómicas
del país en que haya de ejecutarse el contrato, y se basará en parámetros
objetivos, a ser posible públicos o, cuando menos, fácilmente medibles, pudiendo
utilizarse los de Organismos Internacionales.
76 Artículo 117 del TRLCAP. Sobre este precepto
vid. FERNÁNDEZ-PIÑEYRO HERNÁN-
DEZ, EMILIO en Comentarios a la Legislación de
Contratos de las Administraciones Públicas.
(Coord. Emilio Jiménez Aparicio). Thomson-Aranzadi.
2002. Págs. 1071 a 1115.
77 Novedad introducida en la LCSP.
78 «Registro Público de Contratos» que ya no
se denomina así, artículo 30.
79 Novedad introducida en la LCSP.

130 8. Los contratos de suministro
• Idioma (contrato y documentación) 80 : Normalmente, con traducción al castellano,
aunque excepcionalmente podrán aceptarse, sin necesidad de traducción al
castellano, los documentos redactados en inglés o en francés, bajo responsabilidad
del órgano de contratación por resolución motivada. En estos casos, el
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación garantizará la disponibilidad
de la traducción al castellano de los documentos redactados en lengua
extranjera, a efectos de fiscalización del contrato.
La Disposición Adicional 24 LCSP
Los contratos comprendidos en el ámbito del articulo 296 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea que celebre el Ministerio de Defensa se regirán por la
presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las
normas y usos vigentes en el comercio internacional.
Estudio especial sobre la aplicación actual de art. 296 del TCE
Ante la práctica de muchos Estados, denunciada por la Comisión 81 , de invocar
casi automáticamente el artículo 296 82 para intentar eximir casi todos los contratos
públicos de defensa de la normativa comunitaria, bien directamente o bien de la
manera indirecta que, por mutuo acuerdo de las partes, permite esta Disposición Adicional,
a menudo, sin tener en cuenta las condiciones definidas por el Tratado y, sobre
todo, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, parece adecuado,
aprovechar esta D.A. 24 LCSP para detenerse en el estudio del marco jurídico actual
en el que se inscribe la aplicación del tan citado art. 296 TCE.
Criterio general
Ante todo, hay que empezar por dejar muy claro que la Directiva 2004/18/CE 83 ,
sobre contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en adelante, Directiva
de contratos públicos se aplica a los contratos públicos licitados por poderes adjudicadores
en el ámbito de la defensa, porque, en principio, este ámbito no está exclui-
80 Novedad introducida en la LCSP.
81 Cfr. Comunicación de la Comisión al Consejo
y al Parlamento Europeo de 6 de diciembre,
COM (2005) 626, relativa a los resultados de la
consulta puesta en marcha por el Libro Verde sobre
contratos públicos de defensa.
82 El artículo 296 del Tratado CE establece que:
«1) Las disposiciones del presente Tratado no
obstarán a las normas siguientes:
a) Ningún Estado miembro estará obligado
a facilitar información cuya divulgación considere
contraria a los intereses esenciales de su seguridad;
b) Todo Estado miembro podrá adoptar las
medidas que estime necesarias para la protección
de los intereses esenciales de su seguridad y que
se refieran a la producción o al comercio de
armas, municiones y material de guerra; estas
medidas no deberán alterar las condiciones de
competencia en el mercado común respecto de los
productos que no estén destinados a fines específicamente
militares.
2) El Consejo, por unanimidad y a propuesta
de la Comisión, podrá introducir modificaciones
en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de
los productos sujetos a las disposiciones de la letra
b) del apartado 1».
83 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, de suministro
y de servicios.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 131
do in toto de las normas del mercado interior. De ahí que su artículo 10 la declare
expresamente aplicable «a los contratos públicos adjudicados por los poderes adjudicadores
en el sector de la defensa, a reserva del artículo 296 del Tratado». Lo que
existe es solo una previsión de reserva de excepción del régimen ordinario, en principio
genérica, pero que jurisprudencialmente se ha ido perfilando mucho en los últimos
años, recogida en el artículo 296 del Tratado CE.
Criterios a valorar cuando se invoque la aplicación del art. 296 TCE
En la actualidad, un mínimo rigor jurídico de la cuestión aconseja tener muy en
cuenta al menos algunas de las precisiones más importantes contenidas en la Comunicación
interpretativa de la Comisión sobre la aplicación del artículo 296 del Tratado
en el ámbito de los contratos públicos de defensa 84 .
A tal efecto, se significarán, a continuación, una serie de ideas, distribuidas en los
siguientes subepígrafes, en los que se sigue el mismo orden sistemático utilizado por
la referida Comunicación para interpretar el, ya transcrito más arriba, artículo 296 del
Tratado CE 85 .
i) En cuanto a su ámbito de aplicación tienen especial interés las siguientes ideas:
– La lista de 1958 incluye únicamente material de naturaleza y finalidad puramente
militar. Es cierto que la seguridad se ha convertido en un concepto cada
vez más complejo, al existir nuevas amenazas que difuminan la línea divisoria
tradicional entre las vertientes de seguridad militar y no militar, externa e interna.
No obstante, puesto que las funciones de las fuerzas de seguridad militares
y no militares siguen siendo diferentes, normalmente es posible distinguir entre
los contratos públicos de suministro de material militar y no militar.
– La naturaleza de los productos incluidos en la lista de 1958 y la referencia
explícita que se hace en el artículo 296 del Tratado CE a «fines específicamente
militares» confirma que sólo los contratos públicos de suministro de
material diseñado, desarrollado y producido para fines específicamente
militares pueden estar exentos de las normas comunitarias, de conformidad
con el artículo 296, apartado 1, letra b), del Tratado CE.
– En cambio, los contratos de suministro para fines de seguridad no militares
están excluidos del ámbito de aplicación del artículo 296, apartado 1, letra b),
84 Comunicación interpretativa de la Comisión
de 7 de diciembre de 2006, COM (2006) 779 final.
85 En cuanto al valor jurídico complementario
(soft law), como avance o anticipo de una intervención
imperativa por vía de Reglamentos o Directivas
(hard law), de Documentos, como Comunicaciones
Interpretativas o Libros Blancos o Verdes,
puede verse TRAYTER, J.M. El efecto directo de
las Directivas Comunitarias: el papel de la Administración
y los jueces en su aplicación. RAP n.º
125. 1991 y RAZQUIN J.A. El impacto de la Jurisprudencia
comunitaria europea sobre contratos
públicos (2003/2004) en el ordenamiento jurídico
interno. Revista Jurídica de Navarra n.º 37. 2004.

132 8. Los contratos de suministro
del Tratado CE. En el caso de estos contratos, los intereses de seguridad pueden
justificar la exención de las normas comunitarias con arreglo al artículo 14
de la Directiva 2004/18/CE de contratos públicos, siempre que se cumplan las
condiciones para su aplicación. En efecto, dicho artículo 14 establece que: «La
presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos cuando sean declarados
secretos o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas especiales
de seguridad de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias
o administrativas vigentes en el Estado miembro de que se trate, o cuando lo
exija la protección de los intereses esenciales de dicho Estado miembro».
– A diferencia del artículo 296, apartado 1, letra b), el artículo 296, apartado
1, letra a), del Tratado CE puede abarcar también la adquisición de equipo
de doble uso para fines de seguridad tanto militares como no militares, si la
aplicación de las normas comunitarias obligase a un Estado miembro a revelar
información perjudicial para los intereses esenciales de su seguridad.
ii) En cuanto a las condiciones de aplicación
– El objetivo que justifica la exención es únicamente la protección de los intereses
de seguridad esenciales de un Estado miembro. Otros intereses, en
especial industriales y económicos, aunque estén relacionados con la producción
y el comercio de armas, municiones y material de guerra, no pueden
justificar por sí solos una exención con arreglo al artículo 296, apartado
1, letra b), del Tratado CE. Las contrapartidas (offsets) indirectas no militares,
por ejemplo, que no sirven a intereses de seguridad específicos sino a
intereses económicos generales, no están cubiertas por el artículo 296 del
Tratado CE, aunque estén relacionadas con un contrato de adquisición de
material de defensa exento en virtud de ese artículo.
– Además, los intereses de seguridad de los Estados miembros deben considerarse
también desde una perspectiva europea, porque la integración europea
ha dado lugar a una convergencia creciente de los intereses nacionales
entre los Estados miembros.
– El artículo 296 del Tratado CE no se refiere a la protección de los intereses de
seguridad en general, sino a la protección de los intereses de seguridad esenciales.
Esta especificación subraya el carácter extraordinario de la excepción y
deja claro que la naturaleza militar específica del material incluido en la lista
de 1958 no es, por sí sola, suficiente para justificar la exención de las normas
de contratación pública de la UE. Por el contrario, la formulación especialmente
drástica («esencial») limita las posibles exenciones a contratos que sean
de la máxima importancia para la capacidad militar de los Estados miembros.
– La redacción del artículo 298 del Tratado CE y la jurisprudencia pertinente,
que se refiere en general al artículo 296, confirman que este razonamiento
debe aplicarse al uso tanto del apartado 1, letra a), como del apartado
1, letra b), del artículo 296, del Tratado CE.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 133
iii) En cuanto a como aplicarlo
– Es prerrogativa de los Estados miembros definir los intereses esenciales de
su seguridad, pero para conciliarla con las obligaciones que les incumben en
virtud del Tratado las entidades adjudicadoras han de evaluar para cada caso
si esta justificada o no la exención de la Directiva de contratos públicos,
mediante la ponderación minuciosa de las siguientes cuestiones:
• ¿Qué interés de seguridad esencial está en juego?
• ¿Cuál es la relación entre este interés de seguridad y la decisión específica
de contratación?
• ¿Por qué la inaplicación de la Directiva de contratos públicos es necesaria
en este caso específico para la protección de este interés esencial de
seguridad?
iv) En cuanto al papel de la Comisión
– La Comisión puede verificar si se cumplen las condiciones para eximir contratos
públicos al amparo del artículo 296 del Tratado CE. En tales casos,
son los Estados miembros los que deben facilitar, a instancias de la Comisión,
la información precisa, y demostrar que la exención es necesaria para
proteger los intereses esenciales de su seguridad. El Tribunal de Justicia ha
dictaminado reiteradamente que según el artículo 10 CE, los Estados miembros
están obligados a cooperar de buena fe en cualquier investigación
efectuada por la Comisión al amparo del artículo 226 CE y a facilitar a ésta
toda la información solicitada al respecto 86 .
– La Comisión podrá también recurrir directamente ante el Tribunal de Justicia
si considera que un Estado miembro abusa de las facultades previstas en
el artículo 296 del Tratado CE. En este caso, la carga de la prueba de que
una exención está justificada incumbe a los Estados miembros.
Últimas tendencias a tener en cuenta para los contratos a los que sea de plena
aplicación el art. 296 87 .
Procedentes de la Agencia Europea de la Defensa (AED)
Se derivan del denominado Régimen intergubernamental para promover la competencia
en el mercado europeo de equipos de la defensa (comúnmente llamado
86 Sentencia 82/03 de 13 de julio de 2004.
Apartado 15.
87 Con mayor detalle y extensión acerca de
esta concreta materia, vid. FERNÁNDEZ-PIÑEY-
RO Y HERNÁNDEZ E. Nuevos Actores y Reglas
de Juego. La incipiente Política Europea de Arma-
mento. En la Obra conjunta con otros autores «La
Industria y la Tecnología en la Política Europea de
Seguridad y Defensa». Monografías del CESE-
DEN 105. Ministerio de Defensa. Madrid, Marzo
2008. Págs. 57 a 86.

134 8. Los contratos de suministro
Código de conducta de la Agencia Europea de Defensa y, por ende, de los contratos
a los que se aplique dicho régimen para la adquisición de material de defensa, al que
España se incorporado recientemente.
En efecto, por Decisión n.º 09/2005 de 21 de noviembre la Agencia Europea de
Defensa adoptó este Régimen (Código de Conducta en la adquisición de material de
defensa) para los Estados miembros de la misma que consideran conveniente sujetarse
a un régimen competitivo aun tratándose de ciertos contratos del sector de defensa
claramente no sujetos a la Directiva de contratos públicos y, por tanto, exentos de
las normas ordinarias sobre competencia del mercado único de la UE por serles de
aplicación la reserva prevista en el artículo 296 del Tratado.
Entrada en vigor
– Entró en vigor el 1 de julio de 2006. España se adhirió el 1 de julio de 2007.
Ámbito subjetivo
– En la fecha de entrada en vigor se adhirieron 22 Estados, todos ellos miembros
de la Unión Europea. Dinamarca, según su Protocolo de adhesión a la UE, no
participa en los asuntos de defensa, por lo que no es miembro de la AED, ni está
tampoco, lógicamente, en este régimen intergubernamental al que España se ha
incorporado oficialmente a partir del 1 de julio de 2007.
Ámbito objetivo
– Se aplica los proveedores que tienen una base tecnológica e industrial en el
territorios de otros Estados miembros.
– Solo rige para los contratos:
• De valor igual o superior a 1 millón de euros (excluido el IVA);
• Que cumplan las condiciones para la aplicación de la reserva prevista en el
artículo 296 del Tratado UE.
– Excepcionalmente, puede no aplicarse, previa presentación del caso a la Agencia
Europea de la Defensa, en los siguientes supuestos:
• Urgencia;
• Trabajos de seguimiento;
• Razones de seguridad nacional.
– No se aplica en ningún caso para los contratos que impliquen una actividad de
colaboración o adquisiciones en materias de:
• Investigación y tecnología;
• Armas nucleares;
• Sistemas de propulsión nuclear;
• Bienes y servicios químicos, bacteriológicos y radiológicos; y
• Equipo criptográfico.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 135
Contenido
Se ajusta a la aplicación de los siguientes principios y reglas:
1) Adhesión y permanencia voluntaria. Por tanto, los Estados se unen al Régimen si
quieren y cuando quieren y son libres de abandonarlo cuando lo estimen oportuno.
2) La decisión final de las adjudicaciones es competencia de las autoridades
nacionales de los Estados miembros.
3) Trato igual y equitativo para los proveedores. Con el fin de maximizar las oportunidades
de todos los proveedores establecidos en el territorio de los otros
Estados participantes y de incrementar la transparencia e igualdad de la información,
todas las nuevas oportunidades pertinentes de adquisición de material
defensa anunciadas por los Estados miembros se notificarán en un portal único.
Se asegurará un trato igual y equitativo en los: a) Criterios de selección, b)
Especificaciones y requisitos, c) Criterios de concesión (solución económicamente
más ventajosa aunque cabe que se tengan en cuenta otras consideraciones
como las relativas a compensaciones industriales. En todo caso, se exige
que los criterios estén definidos desde el principio) y d) Información.
4) Transparencia mutua y responsabilidad. Para analizar los datos completos sobre
el impacto del nuevo régimen en las prácticas de adquisición de material de
defensa, la AED adoptará un sistema efectivo de supervisión e información con
informes periódicos al Comité de dirección del organismo. Los Estados miembros
tendrán que comunicar cualquier uso del artículo 296 en relación con la
concesión de ayuda estatal o en asuntos de concentraciones y adquisiciones.
5) Apoyo mutuo. El funcionamiento plenamente efectivo del régimen dependerá
de una sólida confianza mutua y de la interdependencia. Por lo tanto, los Estados
miembros que suscriban el Código harán todo lo posible para prestarse
asistencia mutua y agilizar al máximo los requisitos de los contratos de defensa,
y facilitarán las transferencias y el tránsito de material y tecnologías de
defensa entre ellos.
6) Beneficio mutuo. Este régimen sólo funcionará si todos los signatarios se
benefician del mismo, para lo cual se considera esencial el desarrollo de oportunidades
para que las PYME nacionales puedan vender en un mercado de
ámbito continental.
Para potenciar el logro de este último principio de beneficio mutuo, la propia
Agencia Europea de Defensa impulsó el denominado «Código de buenas prácticas en
la cadena de suministro» que analizamos a continuación:
a) Ámbito de aplicación y objetivos
Fue aprobado el 27 de abril de 2006 por los Estados miembros de la UE que participan
en la Agencia Europea de Defensa.
Se trata también de un régimen voluntario que debe ser entendido como una parte
del Régimen estudiado en el apartado anterior, por lo que tiene los mismos ámbitos
subjetivo y objetivo y pretende coadyuvar a la consecución de principios similares.

136 8. Los contratos de suministro
Asimismo, ha de entenderse como régimen complementario y siempre subordinado
a los procedimientos nacionales de cada Estado que resulten de aplicación.
Específicamente, pretende contribuir a establecer las condiciones para conseguir
la mayor transparencia y competencia posible así como la igualdad de oportunidades
para todos los proveedores, incluyendo las pequeñas y medianas y empresas
(PYMES), de modo que el incremento de valor y las buenas prácticas se produzcan
desde el principio mismo de la cadena de suministro del material de defensa y tanto
para contratistas como para subcontratistas.
Los objetivos generales son la mejora de la calidad, de la eficacia, de la puntualidad
y de la consistencia de las relaciones en la cadena de suministros para la adquisición
de bienes en el sector de la defensa.
b) Contenido
Consiste en la implantación y observancia dentro de los procedimientos incluidos
en sus ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación de los siguientes principios y reglas:
1) Los poderes adjudicadores y los suministradores se atendrán a los principios
de Imparcialidad, honradez, transparencia, eficiencia, eficacia y profesionalidad.
Procurarán mantener los niveles más altos de integridad, imparcialidad y
objetividad. Se esforzarán en cumplir sus obligaciones eficientemente y con
arreglo a los más altos estándares de profesionalidad, trato recíproco transparente
y correcto. El primer contratista es responsable último de la selección y
de la gestión de su propia cadena de suministradores.
2) La libertad de contratación en la cadena de suministros debe mantenerse salvo
que la ley o la costumbre exigieran lo contrario. Se reconoce la libertad de los
poderes adjudicadores para establecer cláusulas de resolución de los contratos.
Sin embargo, tales cláusulas deben hacerse constar desde el principio, deben
redactarse de manera inequívoca y deben tenerse en cuenta en las valoraciones
de modo que puedan preverse fórmulas para compartir los riesgos.
3) El Código de buenas prácticas en la cadena de suministro ha de tener en cuenta:
a) La relación entre poderes adjudicadores y proveedores.
b) Los comportamientos esperados de todos los poderes adjudicadores y proveedores,
tanto grandes como pequeños.
c) El comportamiento transparente y equitativo en la selección de los suministradores
por parte de los poderes adjudicadores.
4) El Código de buenas prácticas en la cadena de suministro viene a promover las
condiciones para que pueda haber una competencia eficiente a un nivel practica,
económica y tecnológicamente apropiado para proveedores cualificados
y competentes tanto nacionales como extranjeros, En interés de ambas partes
contractuales, podrá limitarse el número de invitados a presentar ofertas para

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 137
asegurar una economía óptima, aunque respetando el estatuto del proveedor y
sus alianzas estratégicas si existieran. Esto se incluirá en las cláusulas del contrato
y subcontratos tan pronto como sea posible, mediante su publicación en
el Boletín Oficial correspondiente del poder adjudicador competente, en la
publicidad electrónica de la AED o en la página web del proveedor que corresponda.
5) Los poderes adjudicadores harán posible que los criterios para la valoración de
las ofertas estén disponibles y que el resultado de la misma se notifique a
todos los licitadores en el mismo día. Asimismo, respetando los límites del
secreto comercial, se podrá solicitar conocer los motivos por los que una oferta
ha sido la seleccionada o no al objeto de poder conseguir mejores resultados
en ocasiones futuras.
6) En la valoración económica del procedimiento de licitación de los suministros
se tendrá en cuenta que, tanto los poderes adjudicadores como los suministradores
licitantes, estén condicionados por factores estratégicos más amplios
que los estrictos requerimientos del contrato o programa concreto de que se
trate en cada caso.
7) En la valoración de las ofertas, los poderes adjudicadores considerarán, entre
otras cosas, cómo se estén teniendo en cuenta por parte de los licitantes los
principios de este Código especialmente respecto de los procedimientos que
utilicen para seleccionar a sus propios proveedores.
8) Es competencia del poder adjudicador resolver en cada momento toda reclamación
de cualquier miembro de la cadena de suministradores en relación con
el presente Código Para asegurar la transparencia, debe designarse el órgano
competente que sirva de punto de contacto.
Finalmente, todos los procedimientos de adquisición de suministros deben ceñirse
al mismo espíritu de buenas prácticas de modo que, en cualquiera que se elija, exista
la necesaria transparencia, claridad y certeza.
Procedentes de la Comisión Europea
Estriba en la Propuesta de Directiva de 11 de diciembre de 2007 sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos públicos de
obras, de suministros y de servicios en los ámbitos de la defensa y la seguridad.
Lo más relevante de esta última iniciativa se condensa en los procedimientos aplicables
(artículos 17 a 20) para la selección de contratistas y que son:
• En general: Procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación.
Puede ser por fases (para reducir el número de ofertas a negociar) o no. Puede ser
con o sin diálogo competitivo en función de la complejidad del contrato.

138 8. Los contratos de suministro
• En supuestos tasados: Procedimiento negociado sin publicidad. Dichos supuestos
tasados serían, en apretada síntesis:
– Programa de cooperación entre dos o más Estados.
– Urgencia por situaciones de crisis o de conflicto armado.
– Razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de exclusividad
que obligan a la adjudicación a un operador económico determinado.
– Servicios o productos de investigación, desarrollo.…
– Entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial si el cambio de
proveedor obligara a incompatibilidades o dificultades técnicas de uso y de
mantenimiento desproporcionado. No más de 5 años.
– Suministro por un Gobierno a otro de armas, municiones y/o material de guerra.
III. LA ADQUISICIÓN DE BIENES MUEBLES
El art. 9.1 LCSP considera contratos de suministro, «los que tienen por objeto la
adquisición de bienes muebles».
Añade que «no tendrán la consideración de contratos de suministro los relativos
a propiedades incorporales o valores negociables, y los programas de ordenador desarrollados
a medida».
Y en el apartado 3 del referido precepto establece que, en todo caso, tendrán la consideración
de contratos de suministro «aquellos en los que el empresario se obligue a
entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la
cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de
estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del
Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario».
Este tipo de suministro comprende una obligación contractual de tracto sucesivo,
con entregas a lo largo de un período de tiempo, cuya cuantía total no se encuentra
determinada, por estar supeditada a las necesidades duraderas homogéneas del órgano
adquirente.
Hay que advertir que, conforme a lo establecido en el art. 1543 del CC al hablar
de arrendamiento, el tiempo de duración del contrato deberá estar determinado o al
menos, establecer en los pliegos o en el contrato, los elementos o criterios que permitan
dicha determinación.
El sistema a utilizar para la adjudicación de este tipo de contratos, sería el acuerdo
marco fijando las condiciones a que deberán de ajustarse los contratos que hayan
de celebrarse durante el período de tiempo fijado en el pliego.
La adjudicación se realizará a tenor de lo previsto en los artículos 180 a 182 de la LCSP,
relativos a la utilización de «acuerdos marco» celebrados con un único empresario.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 139
En este párrafo el legislador reconoce una modalidad del contrato de suministro
que es especialmente funcional para el órgano de contratación. Se conoce, por parte
de los citados órganos, con la denominación de «suministro abierto», y a través de
ella se puede ir acompasando la ejecución del contrato a las necesidades del contratante.
Su funcionamiento es bien sencillo. El órgano de contratación promueve la
celebración de un contrato con el fin de determinar el precio unitario de un producto
que debe ser suministrado por el contratista. Lo habitual es que la forma de elegir al
adjudicatario sea por medio de la utilización de varios criterios objetivos, es decir, lo
que conocíamos en el TRLCAP como la forma de adjudicación por concurso. Una
vez determinada la oferta económicamente más ventajosa y concretadas las características
del bien a suministrar y, lo más importante, su precio unitario, el órgano de
contratación ya está en condiciones de mostrar paulatinamente sus necesidades una
vez que se formalice el correspondiente contrato.
Ahora bien, ello no quiere decir que no exista límite de gasto ni que, por supuesto,
se pueda formalizar su compromiso sin que llegase a existir crédito adecuado y
suficiente para satisfacer al contratista el precio de los productos que vaya suministrando
a lo largo de la vida del contrato. Podríamos pensar que la expresión del artículo
9.3.a) de la LCSP «…sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo
de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del
adquirente», permitiera que el órgano de contratación no contase con ningún límite
en el gasto mientras persistiese la necesidad.
Nada hay de esto. A pesar de que el contrato busca fijar un precio unitario que responda
al producto que mejor se adapte a las necesidades a satisfacer, teniendo muy
presente el criterio de adjudicación del valor precio, el anuncio de licitación ha de
referirse a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y en éstos es dónde
precisamente ha de contenerse el límite máximo de gasto 88 . Asimismo, aunque referido
al compromiso de gasto 89 , debe contenerse la referencia al citado límite en el
documento de formalización del contrato que hemos denominado de «suministro
abierto».
Por lo tanto, es un contrato en el que el contratista puede suponer que el órgano
de contratación agotará la ejecución del crédito comprometido, pero en el que, de no
ser así, no tendrá derecho a reclamar el pago de la totalidad so pretexto de que está
en condiciones de suministrar bienes suficientes en función del precio unitario adjudicado.
En este caso, como ya ha quedado expuesto, lo que prima es la subordinación
de las entregas a las necesidades que tenga el órgano de contratación.
Además, es preciso señalar que hasta ahora, con el TRLCAP, era obligatoria 90 la
constitución de las correspondientes garantías en referencia al límite máximo de
gasto, lo que de entrada llevaba aparejados unos gastos financieros que giraban sobre
88 Artículo 67.5.c) RTRLCAP.
89 Artículo 71.6.b) RTRLCAP.
90 El artículo 39.a) solamente eximía de la
constitución de garantía provisional o definitiva en
los contratos de suministro del artículo 172.1.a)
cuando los mismos se concertaran con empresas
concesionarias de servicios públicos.

140 8. Los contratos de suministro
la totalidad del importe dispuesto aunque no se conocía si el mismo sería o no comprometido
y abonado al contratista. Este inconveniente en la LCSP podría resolverse,
ya que la constitución de las garantías queda en los contratos de suministro a la consideración
motivada del órgano de contratación 91 . Ahora bien de no acordarse la exención,
la garantía definitiva o, en su caso complementaria debería constituirse sobre el
presupuesto base de licitación, ya que el artículo 83.3 establece que «cuando la cuantía
del contrato se determine en función de precios unitarios, el importe de la garantía
a constituir se fijará atendiendo al presupuesto base de licitación».
Como se señalaba con anterioridad, el Legislador añade, en el artículo 9.3.a) de la
LCSP, que los contratos que hemos denominado de «suministro abierto» deberán de
celebrarse por medio de «acuerdos marco» que se concierten a través de un único
proveedor. A través de la figura de los «acuerdos marco» la Directiva 2004/18/CE
incorporó uno de los instrumentos que pudieran aportar simplificación al proceso de
la contratación pública, junto con otros tales como la «subasta electrónica», los «sistemas
dinámicos de contratación» y las «centrales de contratación». Esta idea de
simplificación para los contratos celebrados por entidades públicas tuvo su origen en
el proceso de construcción de la normativa comunitaria de la contratación pública,
que surgió de la adhesión de la Comisión Europea al Acuerdo de Contratación Pública
surgido en el seno de la Organización Mundial del Comercio 92 . Después de dicha
adhesión y a través, primero, del Libro Verde sobre «La Contratación Pública en la
Unión Europea: Reflexiones de Futuro» 93 , y posteriormente, de la Comunicación de
la Comisión sobre «Contratos Públicos en la Unión Europea» 94 , se adoptaron una
serie de conclusiones entre las que se recogía la necesidad de instaurar procedimientos
más simples y flexibles, tales como el «Diálogo sujeto a competencia» y los
«acuerdos-marco».
Sin embargo, el Legislador comunitario no estableció en la Directiva 2004/18/CE
como obligatoria la transposición de ninguna de las figuras de «simplificación» a las
que se acaba de hacer referencia. Tampoco lo había hecho respecto del procedimiento
extraordinario de adjudicación por «diálogo competitivo», que se había constituido
con el fin de facilitar la flexibilidad de los procesos de contratación. Así, el Considerando
16 de la mencionada Directiva se manifestaba en unos términos tan claros
como los siguientes:
«Para tener en cuenta las diversidades existentes en los Estados miembros,
conviene dejar a estos últimos la opción de prever la posibilidad de que los
poderes adjudicadores recurran a acuerdos marco, a centrales de compras, a
sistemas dinámicos de adquisición, a subastas electrónicas y al diálogo competitivo,
según quedan definidos y regulados por la presente Directiva».
91 Solamente se establece como obligatoria la
constitución de la garantía definitiva en los contratos
de obras y de concesión de obras públicas (artículo
83.1.párrafo segundo)
92 Acuerdo sobre Contratación Pública de 15
de abril de 1994 (con entrada en vigor el 1 de enero
de 1996) con adhesión por medio de la Decisión de
la Comisión 94/800/CE, de 22 de diciembre.
93 Comunicación de la Comisión de 27 de
noviembre de 1996.
94 Comunicación de la Comisión de 11 de
marzo de 1998.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 141
Esta incorporación facultativa de los instrumentos de «simplificación» por parte de
cada Estado miembro en el momento de transponer la Directiva 2004/18/CE, se volvió
a remarcar dentro del texto de la citada misma. Así en los artículos 11 («centrales
de contratación»), 29 («diálogo competitivo»), 32 («acuerdos marco»), 33 («sistemas
dinámicos de contratación»), y 54 («subasta electrónica»), se reproduce dicha aplicación
facultativa. Sin embargo, en contra de lo que en un principio pudiera suponerse,
el Legislador nacional ha incorporado a la LCSP todos los instrumentos citados.
En los artículos 180 a 182 de la LCSP se regulan los «acuerdos marco». En el artículo
182.3 se regula la realización de un acuerdo marco en el que se concierte la adjudicación
con un sólo empresario. Dicho precepto establece que «cuando el acuerdo
marco se hubiese concluido con un único empresario, los contratos basados en aquél
se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos. Los órganos de contratación
podrán consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si fuere necesario, que
complete su oferta». Es decir, en este caso los términos del suministro se encuentran
perfectamente definidos en relación al empresario seleccionado por lo que, durante la
vigencia del acuerdo marco que, en ningún caso, podrá ser superior a cuatro años, se
procederá a adjudicar a éste todos los contratos que sean precisos. Éste es el caso al que
se refiere el artículo 9.3.a) de la LCSP para el caso de un contrato de suministro en el
que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y
por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar
el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. Respecto
de la publicidad de la adjudicación de los contratos derivados del «acuerdo
marco», se deberán observar las normas previstas en los artículos 135 y 138 de la LCSP.
IV. EL ARRENDAMIENTO
El art. 1543 del CC, que rige como supletorio en la contratación pública, establece
que en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce
o uso de una cosa, por tiempo determinado y precio cierto.
El contrato de arrendamiento de bienes muebles realizado por las Administraciones
Públicas, está sometido a los preceptos de la LCSP.
En cambio, cuando se trate de arrendamiento de bienes inmuebles será de aplicación
la legislación del Patrimonio de las Administraciones Públicas contenida en los
artículos 122 y siguientes de la Ley 33/2003.
Si bien la revisión de precios de los contratos de suministro ha de acomodarse a
lo dispuesto en los artículos 77 y siguientes de la LCSP, sin embargo, por mandato
expreso del apartado 2° de este precepto, no tendrá lugar la revisión de precios en los
contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o
de arrendamiento con opción a compra 95 , con lo que sí quedarían incluidos, dentro de
95 Lo mismo que ya preveía el artículo 103.2
del TRLCAP

142 8. Los contratos de suministro
la revisión de precios, los contratos de arrendamiento de bienes muebles, sin opción
de compra, debiendo preverse, en todo caso, en los pliegos o pactarse en el contrato,
la fórmula o sistema de revisión.
Arrendamiento de bienes muebles con o sin opción de compra
Dentro del concepto legal del contrato de suministro, el artículo 9 de la LCSP,
incluye el arrendamiento con o sin opción de compra de productos o bienes muebles.
El contrato de arrendamiento de bienes muebles es de tracto sucesivo, temporal y
oneroso con precio cierto, que otorga al arrendatario la posesión, uso y disfrute de los
mimos y que le permite, incluso, ejercitar acciones contra terceros.
Se excluyen del ámbito del arrendamiento las cosas consumibles, sin embargo hay que
entender que cuando los bienes consumibles forman parte del elemento o equipo arrendado,
dichos bienes quedarían implícitos en el contrato principal, como elemento accesorio.
En el ámbito civil, las obligaciones del arrendador y del arrendatario, vienen establecidas
en los artículos 1554 y siguientes del CC, de aplicación supletoria conforme
a lo dispuesto en el art. 19.2 de la LCSP.
El arrendamiento con opción de compra que, en definitiva es un leasing operativo
impropio, sin intermediario financiero, tiene como finalidad básica la financiación
de equipos que, al finalizar el arrendamiento, pueden ser adquiridos por la Administración,
ejercitando la opción por la cantidad pactada. En el arrendamiento con opción
de compra, la Administración registra las cuotas del arrendamiento como gasto económico
y presupuestario del ejercicio correspondiente, como cualquier otro arrendamiento
y, caso de ejercitar la opción, habrá de registrarse como adquisición onerosa
por el importe de dicha opción.
Mantenimiento
De acuerdo con el art 266 de la LCSP, que no es precepto básico, en el contrato de
arrendamiento, el arrendador asumirá durante el plazo de vigencia del contrato la obligación
del mantenimiento del objeto del mismo. Este precepto es consecuencia de lo establecido
en el art. 1554 del CC, que obliga al arrendador a hacer todas las reparaciones
necesarias para conservar la cosa en estado de servir para el uso a que ha sido destinada.
Las cantidades que, en su caso, deba satisfacer la Administración en concepto de canon
de mantenimiento se fijarán separadamente de las constitutivas del precio del arriendo.
Duración del contrato de arrendamiento
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RDL 2/2000, derogada,
establecía en su art. 14 la prohibición del pago aplazado y el límite máximo para el

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 143
pago en los contratos de arrendamiento, con o sin opción de compra, de cuatro años,
salvo acuerdo del Consejo de Ministros.
La LCSP en su art. 75.7 prohíbe el pago aplazado, salvo que el sistema de pago
se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o con opción de
compra, estableciendo en el art. 292, la exigencia de la autorización del Consejo de
Ministros cuando estos contratos se concierten por un período superior a cuatro
años 96 ; en todo caso, deberán tenerse en cuenta las normas contenidas en la LGP que,
en su art. 47, señala que podrán adquirirse compromisos de gastos plurianuales, sin
que el número de ejercicios a que puedan aplicarse los gastos excedan de cuatro, y
ello, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Consejo de Ministros.
La Ley, por tanto, no establece un plazo de duración del contrato de arrendamiento,
en general; precisamente, al regular el cálculo del valor de los contratos, el
art. 76 establece que en los contratos de arrendamiento de duración igual o inferior a
doce meses, el valor será el correspondiente al total del contrato y, si es superior a
doce meses, su valor total; y si no se fija en relación con un tiempo determinado, será
el valor mensual multiplicado por 48. De este modo la propia Ley está admitiendo
plazo superior a doce meses en la duración del contrato, e incluso que el mismo venga
determinado por otros factores distintos al tiempo.
El contrato de arrendamiento de naturaleza temporal, tendrá la duración determinada
por el Órgano de Contratación, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación, las
características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia
la realización de las mismas, como expresamente señala el art. 23 de la LCSP.
En consecuencia, cuando se trate de contratos plurianuales en los que se modifiquen
los porcentajes o el número de anualidades establecidas en el art. 47 de la LGP,
se precisará de la autorización del Consejo de Ministros, previa a la aprobación del
expediente, conforme determina el art. 292.1 b) de la LCSP.
En cuanto a la prórroga de estos contratos, el art. 23 establece con carácter general
que el contrato podrá prever una o varias prórrogas, debiendo figurar el número
máximo de prórrogas en el pliego o en el contrato; como norma especial para el contrato
de arrendamiento, el art. 266 determina que no se admitirá la prórroga tácita y
la prórroga expresa no podrá extenderse a un período superior a la mitad del contrato
inmediatamente anterior. Por tanto, si en el contrato celebrado no se ha previsto la
prórroga de modo expreso, no podrá prorrogarse el contrato y la Administración se
verá obligada, en su caso, a iniciar un nuevo procedimiento contractual.
Arrendamiento financiero
El arrendamiento financiero es un contrato por el que una parte, entidad financiera,
cede el uso de bienes muebles adquiridos con tal finalidad, a la otra parte, arren-
96 Se sigue aquí el artículo 12.2.b) del TRLCAP.

144 8. Los contratos de suministro
datario o usuario, mediante el pago, por éste, de determinadas cuotas pactadas, y
durante el tiempo convenido, pudiendo el usuario ejercitar la opción de compra.
La diferencia con el renting o leasing operativo es que este último no precisa que
la sociedad arrendadora adquiera la propiedad del bien, ya que aquí dicha sociedad
asume el riesgo de la inversión cediendo única y exclusivamente el uso del bien.
Por otra parte, no debemos confundir el arrendamiento financiero con los contratos
de suministro que tengan por objeto la venta a plazos de productos, que tienen un
tratamiento jurídico y régimen fiscal distinto, aun cuando puedan tener apariencias
semejantes. En efecto, al regular el cálculo del valor estimado de los contratos, el art.
76.4 de la LCSP admite la posibilidad de su existencia al mencionar expresamente los
contratos de suministro que tengan por objeto la venta a plazos de productos.
La jurisprudencia ha establecido pautas interpretativas derivadas del propio contrato,
señalando que si el precio de la opción de compra es poco relevante, se estaría
ante un contrato de compra venta con precio aplazado.
No obstante, la STS de 28-11-97, R.° 1308/1993, añade que en la interpretación
de los contratos hay que tener en cuenta los preceptos del CC y, entre ellos, los arts.
1281 y siguientes, y otros factores interpretativos como la naturaleza de la sociedad
financiera cedente y el propio contenido del contrato que pone de manifiesto la verdadera
naturaleza del mismo, sin que pueda establecerse la conclusión de que se trata
de un contrato de compraventa a plazos por el hecho de que la opción no supere una
cuota mensual de amortización.
Caso de ejercitarse la opción y a diferencia del contrato de arrendamiento con
opción de compra, debería incorporarse el bien como propio desde el inicio del arrendamiento,
es decir como inversión.
En virtud del contrato de arrendamiento financiero, la entidad financiera ha de
presentar su oferta relativa a un bien concreto, que tiene en su poder o que deberá
adquirir, para ceder su uso y disfrute a la Administración contratante, caso de resultar
adjudicatario, estableciendo la posibilidad de ejercer la opción de compra; como
precio del contrato, percibirá durante la vigencia del mismo y en la forma determinada
en los pliegos, las cantidades que hayan sido objeto de adjudicación.
No existe en nuestra legislación de contratos una regulación general del arrendamiento
financiero, habiéndose incorporado esta figura por Ley 53/1999 de 18 de
diciembre y posteriormente en la LCAP y, por tanto, hay que tener en cuenta las disposiciones
recogidas en la propia LCSP 97 y las restantes normas de derecho privado.
En este sentido la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de
97 Art 9, que lo incluye en el concepto del
contrato de suministro; art. 75.7 admitiendo el
pago aplazado del precio para estos contratos; el
art. 77 prohibiendo la revisión de precios; y el
art. 292 c) que exige la autorización, previa a la
aprobación del expediente, del Consejo de
Ministros, cuando su duración exceda de cuatro
años.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 145
las Entidades de Crédito, define el contrato de arrendamiento financiero, en su DA
séptima:
«Tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero
aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes
muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones
del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el
abono periódico de las cuotas a que se refiere el numero 2 de esta disposición.
Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente
a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales,
artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero
incluirá necesariamente una opción de compra, a su termino, en favor
del usuario Cuando por cualquier causa el usuario no llegue a adquirir el
bien objeto del contrato, el arrendador podrá cederlo a un nuevo usuario, sin
que el principio establecido en el párrafo anterior se considere vulnerado por
la circunstancia de no haber sido adquirido el bien de acuerdo con las especificaciones
de dicho nuevo usuario.»
La LCSP se refiere al arrendamiento financiero en su art. 9, considerándolo como
contrato de suministro, a cuyas normas generales y a las específicas del art. 266,
deberá ajustarse.
Hay que recordar que en los Pliegos no podrán mencionarse marcas, patentes o
tipos, salvo que no sea posible hacer una descripción técnica precisa e inteligible, en
cuyo supuesto habría que añadir la palabra «o equivalente».
En consecuencia en los pliegos deberá definirse el objeto del contrato mediante
características genéricas y prestaciones diversas.
Teniendo en cuenta que la capacidad de obrar de las personas jurídicas se mide
por su objeto social y que solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones
estén comprendidas entre sus fines, objeto o ámbito de actividad, como determina
el art. 46.1 de la LCSP, el contrato de arrendamiento financiero habrá de concertarse
con una entidad financiera de las mencionadas en la Ley, únicas que tendrán
capacidad de obrar y objeto social adecuado al contrato.
En este sentido la citada DA séptima de la citada Ley 26/1988, señala:
«Las Sociedades de arrendamiento financiero tendrán como actividad principal
la realización de operaciones de arrendamiento financiero. Con carácter
complementario, y sin que les sea de aplicación el régimen fiscal específico
previsto en esta disposición, también podrán realizar as siguientes actividades:
a) Actividades de mantenimiento y conservación de los bienes cedidos.
b) Concesión de financiación conectada a una operación de arrendamiento
financiero, actual o futura.

146 8. Los contratos de suministro
c) Intermediación y gestión de operaciones de arrendamiento financiero.
d) Actividades de arrendamiento no financiero, que podrán complementar
o no con una opción de compra.
e) Asesoramiento e informes comerciales.
Se faculta al Gobierno para regular, en lo no previsto en esta disposición,
el régimen al que deban ajustar su actuación las Sociedades de Arrendamiento
Financiero.
A partir del 1 de enero de 1990, las operaciones de arrendamiento
financiero previstas en este artículo también podrán ser desarrolladas por
las entidades oficiales de crédito, los Bancos, las Cajas de Ahorro, incluida
la Confederación Española de Cajas de Ahorro, la Caja Postal de Ahorros
y las Cooperativas de Crédito, cumpliendo en todo caso las condiciones
previstas en esta norma legal y en las disposiciones reglamentarias que
la desarrollen».
V. CONTRATACIÓN DE BIENES INFORMÁTICOS
La LCSP distingue en su art. 9.3 b) diversos contratos dentro del concepto de
bienes informáticos, comprendiendo tres categorías fundamentales:
a) La adquisición o arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones
o para el tratamiento de la información;
b) La adquisición o arrendamiento de dispositivos y programas;
c) La cesión del derecho de uso de los programas, a excepción de los programas
desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
Según el art.191.1 LCSP, la competencia para adquirir equipos y sistemas para
el tratamiento de la información y sus elementos complementarios o auxiliares,
en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos,
Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás
Entidades públicas estatales, tanto si se trata de contratación centralizada, como
si los bienes no han sido declarados de adquisición centralizada, corresponde a la
Dirección General de Patrimonio del Estado, oídos los departamentos u organismos
interesados, salvo que el Ministro de Economía y Hacienda atribuya la competencia
a otros órganos de la Administración General del Estado, y demás del
sector público estatal, cuando el volumen o especiales circunstancias así lo aconsejen.
En consecuencia, los organismos que estimen que la contratación en un momento
o circunstancias determinadas reúne alguna de estas exigencias, podrán iniciar procedimiento
ante el Ministro de Hacienda, con las justificaciones pertinentes, solicitando
la competencia para efectuar la contratación correspondiente.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 147
Una excepción importante a la competencia concentrada en la DGPE, viene recogida
en la DA cuarta de la Ley, que atribuye la competencia para la contratación de
equipos y sistemas para el tratamiento de la información y elementos complementarios
y auxiliares, que no hayan sido declarados de contratación centralizada, en sus
ámbitos respectivos, al Ministro de Defensa y a las Entidades gestoras y Servicios
comunes de la Seguridad Social.
VI. CONTRATO DE FABRICACIÓN
El art 9.3 c) de la LCSP, dispone que el contrato de fabricación de cosas o bienes
elaborados para la Administración, con arreglo a características peculiares fijadas por
la entidad contratante, tendrá la consideración de contrato de suministro, con o sin
aportación de materiales, efectuada conforme a las características peculiares fijadas
previamente por la entidad contratante 98 .
En su art. 267, que tiene carácter básico, la Ley remite a las normas generales y especiales
del contrato de obras para la regulación de estos contratos, pero dicha remisión tiene
una primera limitación, ya que el Órgano de Contratación debe fijar en el pliego las normas
específicas que, de entre las reguladoras del contrato de obras, vayan a serle de aplicación;
y una segunda, porque las normas referentes a publicidad serán las establecidas en
la Ley para el contrato de suministro, cuyos umbrales son menores y, en consecuencia,
más exigentes, que en el contrato de obras, tanto en lo relativo al anuncio previo (art. 125
LCSP), como al umbral para delimitar los contratos sujetos a regulación armonizada (arts.
14 y 15 de la Ley) y la procedencia o no de su publicidad en el DOCE (art 126).
Los materiales aportados por la entidad contratante, quedarían bajo la custodia y
responsabilidad del contratista, salvo que el pliego o el contrato dispongan lo contrario,
y, en consecuencia, sería responsable de las pérdidas, averías y perjuicios sufridos
por los mismos. La Administración podrá exigir garantías especiales, al amparo
de lo establecido en el art. 83.2 de la LCSR.
Los contratos de fabricación que se celebren con empresas extranjeras, tal como
recoge el art. 267.2 de la LCSP, siempre que su objeto se fabrique o proceda de fuera
del territorio nacional o cuando se trate de suministros que celebre el Ministerio de
Defensa con estas empresas, para ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirán
por la LCSP, sin perjuicio de lo que pueda convenirse entre las partes, de acuerdo
con las normas y usos vigentes en el comercio internacional.
En cuanto a los contratos menores de suministro de fabricación, resulta necesario
delimitar el régimen jurídico ya que, si se aplican las normas relativas al contra-
98 Este precepto tiene su antecedente en los
arts 83 y 84 de la Ley de Contratos de 8 de abril de
1965, que lo configuraba como un contrato de
suministro en el que las cosas a entregar por el
empresario debían ser elaboradas con arreglo a
características peculiares fijadas por la Administración,
estableciendo que dichos contratos se regirían
por las normas generales y especiales del contrato
de obras determinado en los pliegos, por el
Órgano de Contratación.

148 8. Los contratos de suministro
to de obras, el límite cuantitativo para calificar el contrato como contrato menor
sería de 50.000 euros, en tanto que si se consideran aplicables las normas relativas a
suministro, el limite máximo sería de 18.000 euros, a tenor de lo establecido en el
artículo 122.3 de la LCSP. Si bien es cierto que la LCSP, señala que el régimen aplicable,
salvo en lo relativo a publicidad, será el relativo al contrato de obras, la JCCA,
ha señalado que el art. 176.1 de la Ley (hoy art. 267.1), superando su dicción literal,
ha de ser objeto de una interpretación ajustada a su finalidad y a los antecedentes del
precepto, en el sentido que las normas del contrato de obras aplicables al contrato de
fabricación, serán solo aquellas que lo permita la semejanza entre ambos tipos de
contratos.
En este sentido la JCCA, con criterio restrictivo, entiende en su Informe
19/1999 de 30-6-99, que no es posible aplicar a los contratos de suministros menores
de fabricación los límites del contrato de obras, porque habría de incorporarse
necesariamente al pliego de cláusulas administrativas particulares inexistente en
los contratos menores y, además, porque dicha aplicación sería contraria a la finalidad
perseguida por el art. 176.1 de la antigua LCAP (hoy 267.1 LCSP) y supondría
una desnaturalización del contrato de fabricación como verdadero contrato de
suministro 99 .
En cuanto a las facultades especiales que la Administración tiene para esta modalidad
del contrato de suministros, es de significar que las facultades de dirección se
extienden aquí, conforme establece el art. 271 de la LCSP, que no es precepto básico,
a la inspección del proceso de fabricación o de la elaboración del producto; a ser
informada de dicho proceso; a ordenar o realizar por sí misma los análisis, ensayos
y pruebas de los materiales que se vayan a emplear; a establecer controles de calidad;
y a cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo
convenido.
Asimismo respecto de la revisión de precios existe un régimen que resulta aplicable
a ambos contratos en lo relativo a procedimiento, práctica y fórmula aplicable 100 .
Respecto a la relación entre este contrato y el contrato de obras, existen en el
RTRLCAP una serie de previsiones que se han de considerar vigentes a la vista de la
LCSP en cuanto no se oponen a su contenido. El artículo 71.6. a), c) y e) establece la
necesidad de que en el documento de formalización del contrato de suministro-fabricación
se haga expresa referencia al proyecto o prescripciones técnicas que han de ser
observadas en la fabricación, a la conformidad del contratista con el proyecto aprobado
por el órgano de contratación, y al modo de llevar a cabo el órgano de contratación
la vigilancia del proceso de fabricación.
99 Sin embargo, cabe entender que la LCSP se
manifiesta en su literalidad de modo que no parece
dejar dudas al establecer expresamente que a los contratos
de fabricación se les aplicarán directamente las
normas generales y especiales del contrato de obras
que el órgano de contratación determine en el correspondiente
pliego, por tanto, de no existir pliego, como
sucede en los contratos menores, habría que aplicar
las normas para determinar la cuantía del contrato
menor de obras, de sentido mas congruente que la
aplicación de las normas del contrato de suministro
que solo son aplicables para regular la publicidad.
100 Artículos 104.1, 105.3, 106 y Anexo X del
RTRLCAP.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 149
En este apartado tendrá especial relevancia todo lo relativo a la ejecución del contrato
de suministro-fabricación y a la posible responsabilidad del contratista en el desarrollo
del mismo. A tal fin se aplicarán las normas especiales que, en relación al contrato
de obras, se recogen en los artículos 213 y 214 de la LCSP.
De acuerdo con dichos preceptos, el contrato se ejecutará con estricta sujeción a
las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y
al proyecto que sirve de base al contrato, y conforme a las instrucciones que en interpretación
técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo, y en su caso, el
responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia. Asimismo,
cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito
en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes. En todo
caso, a tenor de lo previsto específicamente para este contrato de suministro en el artículo
198.1 y 2 de la LCSP, será obligación del contratista indemnizar los daños y perjuicios
que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera
la ejecución del contrato.
Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro
de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de
los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado
por ella misma.
Respecto a las prerrogativas de las Administraciones Públicas y como complemento
de lo previsto en los artículos 194 y 195 de la propia LCSP, el artículo 271 establece
que éstas tienen la facultad de inspeccionar y de ser informadas del proceso de fabricación
o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato,
pudiendo ordenar o realizar por sí misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales
que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas
disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido.
VII. UMBRAL DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO SUJETOS
A REGULACIÓN ARMONIZADA
Tratándose de suministros en el ámbito de la Administración Pública la importancia
de que el contrato esté sujeto o no a esta regulación estriba en la obligación prevista
en el art. 126.1 párrafo segundo de que la licitación de los armonizados ha de
publicarse obligatoriamente en el DOCE.
El art. 15 de la LCSP señala que están sujetos a regulación armonizada los contratos
de suministro cuyo valor estimado, sin incluir el IVA, sea igual o superior a las
siguientes cantidades:
a) 133.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración
General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades gestoras y Servicios
comunes de la Seguridad Social.

150 8. Los contratos de suministro
Cuando los órganos de contratación pertenezcan al Ministerio de Defensa, este
umbral sólo se aplicará a los contratos de suministro que tengan por objeto los productos
enumerados en el Anexo III de la Ley.
b) 206.000 euros cuando se trate de contratos de suministro, distintos por razón
del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los señalados en el apartado anterior.
El apartado 2 del citado art. 15, señala que, en el supuesto del art. 76.8, referido
al cálculo del valor estimado de los contratos para los acuerdos marco y sistemas
dinámicos de adquisición, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida el
suministro iguale o supere las cantidades indicadas anteriormente, se aplicarán las
normas de regulación armonizada a la adjudicación de cada lote y que podrá excepcionarse
de dicha exigencia a los lotes que no excedan de 80.000 euros, siempre que
el importe acumulado de los lotes exceptuados, no sobrepasen el 20 por 100 del valor
acumulado de la totalidad de los mismos.
VIII. SOLVENCIA TÉCNICA Y PROFESIONAL EN LOS CONTRATOS
DE SUMINISTRO
Esquemáticamente, los medios para acreditar dicha solvencia en estos contratos
son los siguientes:
1. Relación de los principales suministros realizados durante los últimos tres
años mediante certificaciones de buena ejecución.
2. Declaración de medios y/o unidades técnicas responsables del control de calidad.
3. Descripción de las instalaciones técnicas.
4. En su caso, control efectuado por entidad del sector público contratante.
5. Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar.
6. Certificados expedidos por los servicios oficiales encargados del control de
calidad.
Veámoslos a continuación con más detalle. El artículo 66 de la LCSP, establece
que en los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios se acreditará
por uno o varios de los siguientes medios:
Relación de suministros efectuados
a) Relación de los principales suministros efectuados durante los tres últimos
años, indicando su importe, fechas y destinatario público o privado de los mismos.
Los suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados
por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público
o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido
por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 151
La relación de suministros deberá efectuarla el licitador, utilizando los modelos que,
a tal efecto, puedan establecerse en los pliegos y, en caso contrario, haciendo la necesaria
referencia a las fecha del suministro, su importe y separando debidamente los suministros
públicos y privados. La norma exige además la acreditación de dichos suministros
mediante la presentación de certificados, en el caso de suministros públicos, expedidos
por el Órgano de Contratación o representante de la Administración contratante,
certificados no exentos de dificultades para su obtención, por lo que debería arbitrarse la
posibilidad de suplirlos por otros documentos, como las copias de contratos e incluso por
una declaración del licitador que la Administración podría comprobar por procedimientos
internos; en el supuesto de suministros privados, bastará un certificado expedido por
el comprador o, en su defecto, una declaración formal del empresario.
Indicación del personal o unidades técnicas
b) Indicación del personal técnico o unidades técnicas, integradas o no en la
empresa, de los que se disponga para la ejecución del contrato, especialmente los
encargados del control de calidad.
La Directiva 2004/18, recoge en su art. 48.2.b) como medios para comprobar y
evaluar la capacidad técnica, la relativa al personal técnico u organismos técnicos
integrados o no en la empresa y especialmente la relación del personal responsable
del control de calidad.
Instalaciones, medidas y medios
c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas para
garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.
Se refiere a esta letra, el art. 48.2 c) de la Directiva 2004/18, con igual texto al
recogido por la LCSP:
Control de la capacidad y medios
d) Control efectuado por la entidad del sector público contratante o, en su nombre,
por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está
establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a
suministrar sean complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin
particular. Este control versará sobre la capacidad de producción del empresario y,
si fuera necesario, sobre los medios de estudio e investigación con que cuenta, así
como sobre las medidas empleadas para controlar la calidad.
Este apartado del artículo 66 de la LCSP establece el control de calidad como
medio de acreditar la solvencia y el artículo 134 señala la calidad como uno de los
criterios de valoración de ofertas para la adjudicación del contrato.

152 8. Los contratos de suministro
Por tanto, para delimitar el concepto entre lo que deba ser criterio de solvencia o
de valoración, hay que estar a los propios preceptos y, en tal sentido, la solvencia
viene referida al control sobre la capacidad de producción del empresario y, si fuera
necesario, sobre los medios de estudio e investigación de conformidad de los productos
con especificaciones o normas, así como las medidas específicas empleadas
para controlar la calidad y no sobre la propia calidad vinculada al objeto, que constituye
criterio de valoración.
En consecuencia, para acreditar la solvencia técnica podrán utilizarse las medidas
que el empresario haya podido establecer para controlar y garantizar la calidad de sus
productos; en tanto que, como criterio de valoración, podrá utilizarse la calidad
misma, determinándolo todo ello en los pliegos con la suficiente precisión.
Utilizar como criterio de adjudicación un mayor número de elementos personales
y materiales que los exigidos en el pliego como elemento de aptitud y solvencia no
contradice las Directivas comunitarias ni la interpretación de las mismas realizada por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fundamentalmente en su Sentencia
de 20 de septiembre de 1988 (asunto C-31/1987), porque, según entiende esta
sentencia, la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación de los contratos
son dos fases diferentes, regidas por normas también diferentes debiendo utilizarse
en la primera uno o varios de los criterios de selección cualitativa enumerados
en las Directivas y en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeración de as
Directivas no es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores
una libertad incondicional de selección.
Además y para que no se produzca discriminación entre licitadores, los criterios
de adjudicación deberán ser previamente objeto de publicidad en los pliegos o en los
anuncios.
A idéntica conclusión debe llegarse desde el punto de vista de la legislación de
contratos de las Administraciones Públicas, dado que la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas contiene preceptos idénticos o muy similares a los de las
Directivas comunitarias.
También por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
entiende que en los contratos de suministro de vestuario y determinado material policial
a celebrar por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, determinadas
características de las muestras exigidas pueden utilizarse como criterios de solvencia
técnica y otras distintas de las mismas muestras, como reflejo de la calidad,
como criterios de adjudicación siempre que ambos tipos de criterios sean objeto de la
debida publicidad en los pliegos o en los anuncios.
Muestras, descripciones y fotografías de los productos
e) Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar, cuya autenticidad
pueda certificarse a petición de la entidad del sector público contratante.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 153
En los pliegos podrá exigirse que el licitador aporte con la documentación o
durante el desarrollo del procedimiento, además de las propias muestras, la certificación
bastante, que acredite la autenticidad de las muestras, descripciones o fotografías,
con los productos a suministrar.
La STJCE de 19-6-03, (C-315/01123) señala la posibilidad de exigir la presentación
de muestras o fotografías de los productos que han de suministrarse,
que la Directiva sobre suministros 93/36 admite como prueba de la capacidad técnica,
pero entiende que excedería de dicha posibilidad la exigencia de que la entidad
adjudicadora pueda comprobar los propios productos objeto de adjudicación
en un lugar determinado. En definitiva, tal como señala esta sentencia, en el
marco de un contrato público de suministro puede exigirse a los licitadores la presentación
de muestras, descripciones o fotografías, pero las Directivas se oponen
a que los criterios de solvencia puedan utilizarse como criterios de adjudicación,
y, singularmente, la exigencia de que el poder adjudicador tenga a su disposición
los productos, objeto de la oferta, dentro de un radio determinado alrededor de su
sede.
Certificados y evaluación
f) Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del
control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos
perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones
o normas.
g) En los contratos de suministro que requieran obras de colocación o instalación,
la prestación de servicios ó la ejecución de obras, la capacidad de los operadores
económicos para prestar dichos servicios o ejecutar dicha instalación u obras podrá
evaluarse teniendo en cuenta especialmente sus conocimientos técnicos, eficacia,
experiencia y fiabilidad.
En este sentido y de igual modo, los pliegos deberán determinar las formas y
documentos necesarios para acreditar los conocimientos técnicos, experiencia y fiabilidad.
Finalmente, tal como señala el art. 53.1 de la LCSP, en los contratos de suministro
que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las
personas jurídicas que especifiquen en la oferta o en la solicitud de participación, los
nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.
Asimismo, el art. 53.2, faculta a los órganos de contratación a determinar en los
pliegos la obligación y el compromiso del contratista de dedicar o adscribir a la ejecución
del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello. Estos
compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual
atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos de resolución
de contrato del art. 206 g), o establecer penalidades para el caso de su incumplimiento,
conforme al art 196.1, ambos de la LCSP.

154 8. Los contratos de suministro
IX. FORMAS DE ADJUDICACIÓN
Supuestos generales
Conforme se establece con carácter general en el art. 122 de la LCSP la adjudicación
del contrato de suministro se realizará ordinariamente por el procedimiento
abierto o el procedimiento restringido.
El procedimiento negociado podrá utilizarse en los casos previstos en el art. 154
que regula los supuestos generales 101 y en el art. 157 que determina los supuestos
especiales para el contrato de suministro.
El diálogo competitivo podrá instrumentarse, conforme al art. 164, en el caso de
contratos complejos cuando el Órgano de Contratación no se encuentre objetivamen-
101 Con carácter general, el procedimiento
negociado podrá ser con publicidad o sin publicidad.
Serán objeto de publicidad previa (art. 161
LCSP) los contratos que se encuentren en alguno
de los dos supuestos previstos en las letras a) y b)
del art. 154, es decir: a) Cuando las proposiciones
u ofertas económicas en los procedimientos abiertos,
restringidos o de diálogo competitivo seguidos
previamente sean irregulares o inaceptables,
por haberse presentado por empresarios carentes
de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de
las obligaciones legales relativas a la fiscalidad,
protección del medio ambiente y condiciones de
trabajo a que se refiere el art. 103, por infringir
las condiciones para la presentación de variantes
o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados,
siempre que no se modifiquen
sustancialmente las condiciones originales del
contrato.
b) En casos excepcionales, cuando se trate de
contratos en los que, por razón de sus características
o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse
previamente el precio global En el supuesto
de ofertas irregulares o inaceptables a que alude
el apartado a), no será necesaria la publicación del
anuncio cuando se admitan en la negociación a
todos los licitadores y sólo a ellos, que en el procedimiento
precedente hubiesen presentado ofertas
que cumplan los requisitos formales.
En los restantes procedimientos negociados
establecidos en la Ley, distintos de los anteriores
transcritos, no será necesaria la publicidad de la
licitación, asegurándose la concurrencia mediante
la solicitud de al menos tres ofertas a empresas
capacitadas para realizar el objeto del contrato,
siempre que ello sea posible (art. 162.1 LCSP).
En estos supuestos de procedimiento negocia-
do sin publicidad, deberán observarse las normas
sobre delimitación del objeto de negociación y las
de negociación de los términos del contrato, a que
luego nos referiremos.
De acuerdo con lo que determina el art. 154
letras c) a g) de la LCSP, los contratos que celebren
las Administraciones públicas podrán adjudicarse
mediante procedimiento negociado sin publicidad,
en los siguientes casos:
c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento
abierto o restringido, no se haya presentado
ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean
adecuadas, siempre que las condiciones iniciales
del contrato no se modifiquen sustancialmente.
Tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada,
se remitirá un informe a la Comisión de las
Comunidades Europeas, si ésta así lo solicita.
d) Cuando, por razones técnicas o artísticas o
por motivos relacionados con la protección de
derechos de exclusiva el contrato solo pueda encomendarse
a un empresario determinado.
e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante
de acontecimientos imprevisibles para el órgano de
contratación y no imputables al mismo, demande
una pronta ejecución del contrato que no pueda
lograrse mediante la aplicación de la tramitación de
urgencia regulada en el art. 96.
f) Cuando el contrato haya sido declarado
secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir
acompañada de medidas de seguridad especiales
conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija
la protección de los intereses esenciales de la seguridad
del Estado y así se haya declarado de conformidad
con lo previsto en el art. 13.2.d).
g) Cuando se trate de contratos incluidos en el
ámbito del art. 296 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 155
te capacitado para definir los medios o especificaciones técnicas necesarias que permitan
satisfacer sus necesidades u objetivos.
Supuestos especiales que permiten el procedimiento negociado sin publicidad
en el contrato de suministro
La LCSP en el art. 157 señala que, además de los supuestos de carácter general
establecidos en el art. 154, los contratos de suministro podrán adjudicarse mediante
el procedimiento negociado en los casos siguientes, ninguno de cuyos supuestos está
incluido en la excepción establecida para los anuncios de licitación en el art. 161.1,
por lo que no están sometidos a publicidad.
a) Cuando se trate de la adquisición de bienes muebles integrantes del Patrimonio
Histórico Español, previa su valoración por la Junta de Calificación, Valoración
y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español u organismo reconocido
al efecto de las Comunidades Autónomas, que se destinen a museos, archivos o
bibliotecas.
b) Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación,
experimentación, estudio o desarrollo; esta condición no se aplica a la producción
en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los
costes de investigación y desarrollo.
El presente apartado se corresponde con el apartado b) del art. 182 de la derogada
LCAP, tratando de simplificar las contrataciones de suministros necesarios para
investigación, experimentación, estudio o desarrollo llevado a cabo por organismos o
Instituciones oficiales, dentro de su ámbito.
c) Cuando se trate de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial
que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso
corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el
cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con
características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades
técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos,
así como la de los contratos renovables, no podrá, por regla general, ser superior
a tres años.
Este apartado, que venía recogido en la legislación anterior, atiende a criterios
racionales de la propia contratación, por encima de principios que, como el de la libre
concurrencia, deben conjugarse con el de la racionalidad. No obstante, a fin de evitar
extralimitaciones, se establece que la duración de estos contratos, así como la de los
contratos renovables, no podrá, por regla general, ser superior a tres años.
d) Cuando se trate de la adquisición en mercados organizados o bolsas de materias
primas de suministros que coticen en los mismos. Se introduce este nuevo apartado,
de acuerdo con el art. 31.2 c) de la Directiva 2004/18, para recoger la realidad

156 8. Los contratos de suministro
de las adquisiciones efectuadas en mercados organizados, mercados de futuros y de
opciones y bolsas de materias primas.
e) Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente
ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales,
o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un
procedimiento de la misma naturaleza.
Este apartado tiene su precedente en el art. 31.2 d) de la Directiva 2004/18, y pretende
situar al sector público en igualdad de condiciones con otros compradores, a fin
de que pueda beneficiarse de condiciones especialmente ventajosas para la adquisición
de productos de cm empresario que cese en sus actividades o mediante operaciones
que puedan concertarse con la administración de un concurso, a través de un acuerdo
judicial o un procedimiento de la misma naturaleza; de otro modo, el sector público se
vería en situación de clara desventaja si, para estas contrataciones, tiene que observar
las formas y procedimientos normales de contratación previstos en la norma, pero conviene
introducir las necesarias cautelas, principalmente en el supuesto de cese de actividades,
dejando constancia en el expediente, a efectos de posible revisión, de las especiales
condiciones de la contratación, en relación con las existentes en el mercado.
f) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.
Se trata de un supuesto de contrato no sujeto a regulación armonizada, en razón
de su cuantía, que habrá de calcularse, conforme a lo dispuesto en el art. 76 de la
LCSP, por el importe total del contrato, sin incluir IVA.
Hay que recordar que, de modo singular, la Ley establece que si la cuantía del contrato
excede de 60.000 euros, deberá anunciarse el procedimiento en el BOE (art. 126.1),
conforme exige el art. 161.2, publicación que podrá ser sustituida por la de los diarios o
boletines oficiales respectivos cuando se trate de contratos de las CC.AA., entidades
locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas. Como
el anuncio de estos procedimientos debe publicarse en el perfil de contratante, esta publicidad
podrá sustituir a la que deba efectuarse en el BOE o en los diarios oficiales autonómicos
o provinciales, por así disponerlo de modo expreso el art. 126.4 de la LCSR.
X. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO
Entrega y recepción material
El art. 268-1.º de la LCSP, de carácter básico, ya que no lo son los apartados 2.º y
3.°, señala la obligación del contratista de entregar los bienes objeto del suministro en
el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas
y cláusulas administrativas 102 .
102 Se sigue aquí el criterio general del art.
1091 del CC que determina que las obligaciones
que nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 157
Ahora bien, la Ley distingue dos momentos en la entrega de los suministros: el de
la entrega material de los bienes objeto del contrato del art. 268 y el de la recepción
formal, que con carácter general y para todos los tipos de contratos determina el art.
205 de la Ley y que deberá efectuar la Administración dentro del mes siguiente a la
entrega de los bienes.
Con la entrega material de los bienes, a que se refiere el art. 268, nacen obligaciones
y derechos, con independencia de la recepción formal, que es, en definitiva,
una facultad de la Administración limitada en el tiempo.
Por otro lado conviene recordar aquí que si el contratista se encuentra obligado a
entregar los bienes en la forma y plazos establecidos, esto supone, consecuentemente,
la obligación de la Administración de recibirlos, pudiendo aquél realizar las actuaciones
y requerimientos oportunos para que la Administración reciba los bienes 103 .
El art. 268.3 de la LCSP determina la posibilidad de que la recepción formal sea
posterior a la entrega de los bienes, de acuerdo con las condiciones fijadas en el pliego,
en cuyo supuesto, la Administración será responsable de la custodia de los mismos
durante el tiempo que medie entre una y otra.
La tenencia de los bienes por la Administración, antes de la recepción formal, no
puede identificarse con el depósito porque las características exigibles, principalmente
la restitución de los bienes, no se cumple en el mismo; y, por otro lado, no estamos
ante cosas ajenas, sino de bienes entregados con la voluntad de transmitirlos a la
Administración contratante.
Si los suministros se han entregado a la Administración con anterioridad a que
esta efectúe la recepción formal, hay que entender que ésta asumirá las responsabilidades
por las pérdidas, averías o perjuicios de los suministros materialmente
entregados.
Las situaciones, por tanto, en las que podríamos resumir los distintos supuestos de
entrega y responsabilidades en los contratos de suministro, a la luz de lo previsto por
los distintos apartados del art. 268 LCSP, serían los siguientes:
Perfeccionado y formalizado el contrato, sin realizar la entrega de bienes
Los riesgos serán asumidos por el contratista, quien no tendrá derecho a indemnización
alguna por pérdidas, averías o perjuicios; si los suministros se pierden por
103 Como ha señalado la STSJ de Castilla y
León de 15-03-OS, R.° 177I2000, citando la del
Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1987, a la
hora de interpretar y aplicar los preceptos relativos
a la entrega y recepción hay que tener en
cuenta que no es admisible que los plazos se
dilaten, pudiendo indagarse sobre algún hecho
concluyente del que pueda deducirse que a
recepción tácita se ha producido, porque ni la
entrega ni la recepción pueden quedar diferidas a
la libre y arbitraria voluntad de la Administración.

158 8. Los contratos de suministro
causa de fuerza mayor debidamente probada, sin culpa del contratista y antes de incurrir
en mora, no podrá exigírsele al adjudicatario responsabilidades por incumplimiento
del contrato.
Perfeccionado y formalizado el contrato y ofrecidos formalmente los bienes a la
Administración para su entrega en el lugar convenido
Si la Administración no los recibe, dentro del marco de las obligaciones contractuales,
podrá incurrir en mora accipiendi a partir del requerimiento o intimación del
contratista, que exige el art. 1100 del CC. La Administración responderá de las pérdidas,
averías y perjuicios de la mercancía, salvo culpa o negligencia del contratista,
e incluso de los gastos de depósito.
Entregados los bienes y pendiente del acta de recepción formal
Los daños sufridos por los bienes objeto del contrato y entregados a la Administración
contratante, serán de cuenta de ésta.
Entregados los bienes y efectuada el acta de recepción formal
En estos supuestos la responsabilidad del contratista se limitará a los vicios o
defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía fijado en los pliegos
o en el contrato, respondiendo de los mismos la garantía definitiva que, en su
caso, se hubiera constituido, conforme determina el art 88 d) de la LCSP.
Si los bienes no se hallan en estado de ser recibidos, el art. 273.2, que no tiene
carácter básico, establece la obligación de la Administración de hacerlo constar en el
acta de recepción, dando instrucciones al contratista para que subsane los defectos o
para que proceda a un nuevo suministro.
De no efectuarse estos reparos u observaciones por la Administración en el
plazo establecido, habrá que entender que existe conformidad con el suministro
realizado 104 .
Los gastos de entrega y transporte de los bienes objeto del suministro, salvo que
expresamente se haya pactado lo contrario, serán de cuenta del contratista, como
determina el art. 273.1 de la LCSP, precepto no básico, coincidente con lo dispuesto
en el art. 338 del CCo.
104 La STSJ de Valencia de 22-04-05, R.°
1165/2002, entiende que una vez efectuada la
entrega material y expedida la factura del suminis-
tro, la Administración cuenta con un mes para
aceptar o rechazar el objeto suministrado, a través
del acta de recepción formal.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 159
Pérdidas, averías y perjuicios
Los riesgos inherentes a la posesión de los bienes objeto del contrato se encuentran
regulados en el apartado 2.° del art. 268 de la Ley, al establecer que el adjudicatario
no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios
ocasionados en los bienes antes de su entrega, precepto que tiene su precedente
en la legislación común, en el art. 1094 del CC que señala que el obligado a
entregar alguna cosa lo está también para conservarla con la diligencia de un buen
padre de familia.
Ahora bien, si la Administración no recibe los bienes que le ofrece el contratista
dentro de lo establecido en los pliegos o en el contrato, incurrirá aquella en mora accipiendi,
y será responsable de los pérdidas, averías y perjuicios originados en los suministros
no recibidos (art. 268.2). La mora accipiendi se rige por los principios generales
de la mora; a tal efecto el contratista que dentro de los plazos establecidos, quiera
proceder a la entrega de los bienes y no sean admitidos por la Administración,
deberá requerir a ésta para que acepte la entrega, a los efectos establecidos en el art.
1100 del CC, iniciándose así, y desde la intimación, la mora de la Administración.
Como caso especial para bienes o productos perecederos, el apartado 4.° del art.
268, que tiene carácter básico, determina la responsabilidad de la Administración respecto
a la gestión, almacenamiento, uso o caducidad de estos bienes cuando hayan sido
entregados por el contratista sin perjuicio de la responsabilidad de éste por los posibles
vicios o defectos ocultos que pudieran tener los bienes entregados y que la Administración
deberá constatar y comunicar al contratista, a efectos de que éste pueda alegar,
en su caso, lo que considere adecuado a los posibles vicios o a sus causas.
Cuando en los pliegos o en el contrato se establece un plazo máximo de entrega
por parte del contratista, quiere ello decir que dentro del mismo el adjudicatario tiene
la obligación de entregarlos, pero también tiene el derecho a la entrega, de modo que
puede exigir a la Administración la recepción material de los bienes, trasladando a
ésta la responsabilidad por dicha tenencia material. Dentro de los posibles perjuicios
por la no recepción material, el contratista tendrá derecho a reclamar el importe y los
costes de almacenamiento.
Fuerza mayor
La LCSP no establece para el contrato de suministro un precepto análogo al art.
214 que prevé para los contratos de obras, las situaciones de fuerza mayor y sus efectos,
dentro de cuyo concepto se recogen taxativamente, los incendios causados por
electricidad atmosférica, los fenómenos naturales catastróficos, y los daños causados
violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden
público; o al art. 241, al regular el mantenimiento del equilibrio económico del contrato
de concesión de obra pública, cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de
la Administración originen de forma directa la rotura sustancial de la economía de la
concesión.

160 8. Los contratos de suministro
El problema acerca de la admisibilidad en este contrato de la fuerza mayor
como causa de exoneración de responsabilidad en los términos en que se encuentra
admitida para el contrato de obras ha sido resuelto por la doctrina en el sentido
de descartarla toda vez que la inclusión de los supuestos típicos de la fuerza
mayor responde a la necesidad de evitar un encarecimiento innecesario de la contratación
por vía de repercusión en el precio contractual de las primas de los seguros
que, en otro caso, se vería obligado a contratar el contratista para cubrir los
riesgos correspondientes 105 . Sin embargo, por la misma razón, se llega a la conclusión
justamente contraria en el supuesto de los suministros de fabricación, pues
a éstos se les aplicarán las reglas del contrato de obras que el órgano de contratación
determine en el Pliego.
Por tanto, en el contrato de suministro, no son de aplicación las causas de fuerza
mayor establecidas en la Ley para el contrato de obras, o el de concesión de obras
públicas, al no recogerlo expresamente el texto legal y, además, porque resulta incongruente
con la naturaleza del propio contrato que, generalmente, supone la entrega de
bienes, al contrario del contrato de obras o de concesión, en cuyo desarrollo pueden
surgir acontecimientos imprevisibles e inevitables que influyan negativamente en la
ejecución del contrato y aconsejan indemnizar al contratista por los daños y perjuicios
originados.
Con independencia de ello, será de aplicación lo dispuesto en el art. 1182 del CC,
antes citado, respecto a la pérdida de los bienes objeto del suministro por causa de
fuerza mayor, no entregados por el contratista y sin que éste haya incurrido en mora,
que extingue la obligación y, consecuentemente, la Administración no podría exigir
responsabilidades, al no tratarse de un supuesto de incumplimiento culpable a que
alude el art. 208.4 de la LCSP.
Si el contratista hubiera cumplido con parte del contrato y no con la totalidad
del mismo, por la concurrencia de causas de fuerza mayor, tendría derecho a percibir
el importe del suministro parcial efectuado a los precios fijados en el contrato,
sin que sea admisible, por ser contrario a los principios de la contratación
y al enriquecimiento injusto, ampararse en dicho incumplimiento parcial para no
pagar los suministros efectuados, salvo que proceda la devolución de los entregados,
por responder la totalidad del contrato, a una exigencia o unidad funcional,
no divisible.
En cuanto al contrato de fabricación, siendo así que el art. 267 de la LCSP dispone
la aplicación al mismo de las normas generales y especiales relativas al contrato
de obras, deberá ajustarse en casos de fuerza mayor, a los supuestos legales establecidos
en el artículo 214 citado, para tener derecho a percibir los daños y perjuicios
que se le hayan podido originar.
105 En este sentido se pronuncian SOSA
WAGNER en El contrato de suministro…. Op cit.
Pág. 186 y E. GARCÍA DE ENTERRÍA en «Ries-
go y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo».
RAP n.º 50.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 161
XI. PAGO DEL PRECIO
Abono de los suministros recibidos
El art. 269, de carácter básico, especifica que el adjudicatario tendrá derecho al
abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos
por la Administración, con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato.
La recepción formal es un derecho que permite a la Administración constatar y
comprobar formalmente los suministros efectuados, dentro del plazo de un mes, fijado
expresamente por la propia Ley en su art. 205, al establecer que la recepción o conformidad
se efectuará dentro del mes siguiente a la entrega o en el plazo que se determine
en el pliego de cláusulas administrativas particulares en razón de las características
de aquellos.
Ahora bien, tal como determina el art. 1115 del CC, es nula la obligación cuando el
cumplimiento de la condición dependa exclusivamente del deudor y si la Administración
no utiliza su facultad dentro del plazo fijado, las consecuencias no pueden recaer en el
contratista, por lo que habrá que entender efectuada tácitamente la recepción formal.
Por otra parte, de la interpretación conjunta de los artículos 200.4 y 205.4 así
como la DF 7.ª, en los contratos de suministro, la Administración cuenta con el plazo
máximo de un mes desde la entrega material, para efectuar el acta de recepción formal;
transcurrido éste, tiene otro mes para acordar y notificar al contratista la liquidación
del contrato, y proceder al pago correspondiente; y transcurrido éste sin que
se haya efectuado el pago, el contratista tendrá derecho además a los intereses de
demora y a los costes de cobro, en su caso.
Revisión de precios
Al contrario de lo que sucedía en la Ley de Contratos del Estado de 1965 y la
legislación especial contenida en el Decreto-Ley 2/1964 de 4 de febrero y Decreto
461/1971 de 11 de marzo sobre inclusión de cláusulas de revisión de precios en los
contratos que solo la admitía para el contrato de obras, la Ley 13/1993 en su art. 103,
generalizó la revisión de precios a todos los contratos regulados en la misma, exigiendo
como requisitos la ejecución del 20 por 100 de su importe y el transcurso de
un año desde su adjudicación.
La LCSP, en su art. 77 de carácter básico, reconoce esta posibilidad con carácter
general para todos los contratos, a excepción de los contratos de arrendamiento financiero
o arrendamiento con opción a compra, y de los contratos menores, o cuando la
improcedencia de la misma se haya previsto en los pliegos o pactado en el contrato; en
los pliegos o en el contrato se determinará la fórmula o sistema de revisión aplicable.
Con las exigencias establecidas en la Ley, el transcurso de un año y el 20 por 100
de ejecución, la revisión de los contratos de suministro solo podría tener eficacia

162 8. Los contratos de suministro
práctica, en los contratos de tracto sucesivo, en los que, para determinar el importe
del contrato al que habrá que aplicar el porcentaje indicado, deberá capitalizarse, en
su caso, el importe de la garantías definitivas o aplicar el porcentaje sobre el límite
cuantitativo del contrato. El supuesto general lo contempla el art. 9.3 a) de la LCSP,
de entrega por el empresario de una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio
unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el
contrato.
Cuando se trate del contrato de fabricación y sea procedente la revisión de precios,
se aplicará la fórmula prevista en el pliego.
Pago en metálico y en otros bienes
El art. 270 LCSP, que no tiene carácter básico, regula la posibilidad del pago en
metálico y en bienes, cuando razones técnicas o económicas debidamente justificadas
en el expediente lo aconsejen.
En tal sentido podrá determinarse que el pago del precio total de los bienes a
suministrar consista parte en dinero y parte en otros bienes, que deberán ser de la
misma clase que los que sean objeto de suministro, y cuyo límite cuantitativo no
podrá superar el 50 por 100 del precio total 106 .
El compromiso de gasto se limitará al importe neto del pago en dinero, estableciendo
expresamente el precepto que no será de aplicación lo dispuesto en el art. 27.4
de la Ley General Presupuestaria, ni el art. 165.3 de la Ley de Haciendas Locales o
análogas regulaciones contenidas en las normas presupuestarias de las Administraciones
Públicas, alterando así el principio general de universalidad presupuestaria,
que determina que los derechos liquidados y las obligaciones reconocidas se aplicarán
por su importe íntegro.
Conforme señala el art. 270.2, la entrega de los bienes por parte de la Administración,
se acordará por el Órgano de Contratación por el mismo procedimiento que
ha de seguirse para la adjudicación del contrato de suministro y dicho acuerdo de
entrega, adoptado en el propio acuerdo de adjudicación, implicará, por sí solo, la baja
en el inventario y, en su caso, la desafectación de los bienes.
No parece ofrecer dudas que este último aspecto constituye la motivación y una
de las verdaderas finalidades que se pretenden con la utilización de esta forma de
pago, como esquema válido y nueva vía para permitir de modo automático la baja en
el inventario de bienes determinados o de escaso valor residual (inferior al 25 por 100
106 El CC en su art. 1446 establece que si el
precio de la venta consistiera parte en dinero y
parte en otra cosa, se calificará el contrato por la
intención de los contratantes, teniéndose por permuta
si el valor de la cosa dada excede al dinero y
de venta en caso contrario; de ahí que la LCSP en
su art. 270, establezca el límite del 50 por 100 para
la calificación del contrato como de suministro, a
fin de armonizar el precepto con las exigencias de
la legislación civil.

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 163
del precio de adquisición, que es el porcentaje para determinar la obsolescencia de un
bien) y su desafectación como bien público, al margen de las exigencias de procedimiento,
establecidas en la Ley de Patrimonio para enajenación de bienes muebles y
derechos de propiedad incorporal.
Finalmente en el art. 270.3, se introduce, como elemento económico obligado de
valoración de las ofertas regulada con carácter general en el art. 134 de la Ley, el
importe que del precio total del suministro corresponda a los bienes entregados, y que
deberá consignarse expresamente por el licitador en su oferta, debiendo, a tal efecto,
el Órgano de Contratación consignar en el pliego de cláusulas administrativas particulares
o documento descriptivo, la ponderación de dicho criterio.
XII. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO
El art. 272 de la LCSP, de carácter básico, establece como causas especiales de
modificación del contrato de suministro, las de aumento, reducción o supresión de las
unidades o la sustitución de unos bienes por otros, aunque las modificaciones fueran
sucesivas, siempre que los mismos estén comprendidos en el contrato.
Las modificaciones acordadas por la entidad contratante obligarán al contratista.
No obstante, como señala el art. 275 c), al que se remite el propio precepto in fine, el
contratista no vendrá obligado a aceptar las modificaciones del contrato que impliquen
aislada o conjuntamente alteraciones que superen el 20 por 100 del precio del
contrato, con exclusión del IVA, o representen una alteración sustancial del mismo,
en cuyos supuestos podrá potestativamente instar la resolución del contrato o aceptar
la modificación 107 .
A las ampliaciones se le aplicarán los precios unitarios del contrato o resultantes
del mismo; en la supresión o reducción del suministro, el contratista no tendrá derecho
al lucro cesante ni a ser indemnizado; cuando la modificación implique causa de
107 En el régimen general la Ley contiene
algunos requisitos más para la viabilidad de las
modificaciones contractuales que conviene tener
en cuenta. En efecto, el art. 202 parte de que el
contrato esté perfeccionado y siempre, que afecte a
elementos que integran el mismo sin modificar sus
condiciones esenciales, que existan razones de
interés público y que las causas para contratar sean
debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas,
todo lo cual deberá justificarse debidamente en el
expediente y recogerse en los pliegos y en el documento
contractual; las modificaciones deberán formalizarse
en documento administrativo, dentro de
los diez días hábiles a contar desde el siguiente a la
notificación de la modificación. A fin de que esta
prerrogativa de la Administración tenga un carácter,
en cierto modo reglado, el art. 202.2 de la
LCSP exige para poder modificar el contrato que
tal posibilidad y las condiciones en que podrá producirse,
se encuentren recogidas en los pliegos y en
el documento contractual, sin cuyo requisito, no
podrá modificarse el contrato.
La segunda limitación viene contenida en el art.
202.1 al determinar que cuando se trate de ampliaciones
del objeto del contrato, que no puedan integrarse
en el proyecto inicial, mediante una corrección
del mismo, o que consistan en una prestación
nueva de aprovechamiento independiente o dirigida
a satisfacer necesidades nuevas, deberá contratarse
de forma separada, aunque podrán utilizarse el régimen
de contratación de obras complementarias, previsto
en el art. 155 b) y el régimen de contratación
complementaria de servicios del art. 158 b), por el
procedimiento negociado sin publicidad.

164 8. Los contratos de suministro
resolución y se resuelva el contrato, tendrá derecho a las indemnizaciones correspondientes
y al lucro cesante.
En todo caso, y conforme a lo previsto en el art. 195.3 de la LCSP, será preceptivo
el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de las CC.AA.,
en las modificaciones de contrato cuando la cuantía conjunta o aisladamente sea
superior al 20 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea superior a seis
millones de euros.
XIII. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO
Causas de resolución
El art. 275 de la LCSP de carácter básico, determina las siguientes causas especiales
108 de resolución del contrato de suministro:
«a) La suspensión, por causa imputable a la Administración, de la iniciación
del suministro, por plazo superior a seis meses contados a partir de la
fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo que el pliego establezca
otra menor.
b) El desistimiento o la suspensión del suministro por plazo superior a un
año, acordada por la Administración, salvo que el pliego señale otra menor 109 .
c) Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen,
aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía
superior, en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato,
con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una
alteración sustancial de la prestación inicial».
Las modificaciones del contrato en más o en menos al 20 por 100 del importe del
mismo, constituye una causa de resolución, pero no la resolución misma, por lo que
108 El art. 206 de la LCSP, que es precepto
básico, establece como causas generales de resolución
del contrato:
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del
contratista individual o la extinción de la personalidad
jurídica dé la sociedad contratista, sin perjuicio
de lo previsto en el art. 202.3.
b) La declaración de concurso o la declaración
de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la Administración y
el contratista.
d) La no formalización del contrato en plazo.
e) La demora en el cumplimiento de los plazos
por parte del contratista, y el incumplimiento del
plazo señalado en la letra d) del apartado 2 del art. 96.
f) La demora en el pago por parte de la Administración
por plazo superior al establecido en el
apartado 6 del art. 200, o el inferior que se hubiese
fijado al amparo de su apartado 8.
g) El incumplimiento de las restantes obligaciones
contractuales esenciales, calificadas como
tales en los pliegos o en el contrato.
h) Las establecidas expresamente en el contrato.
i) Las que se señalen específicamente para
cada categoría de contrato en esta ley.
109 La renuncia a la celebración del contrato
y el desistimiento del procedimiento, vienen
regulados con carácter general en el art. 139 de la
LCSP

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 165
el contratista podrá instar o no la resolución del contrato, facultad que la Ley también
otorga expresamente, en este supuesto, a la propia Administración.
Esta facultad en poder de la propia Administración, para instar la resolución del
contrato, que le otorga el art. 207.2 de la LCSP, debe utilizarse motivadamente para
no convertirla en instrumento de desviación, que permita la resolución del contrato
de modo unilateral sin justa o legal causa, porque es precisamente aquella, la que
puede introducir o acordar las modificaciones.
Efectos de la resolución
El art. 276 regula los efectos de la resolución para el contrato de suministro estableciendo,
en su apartado 1, de carácter básico, que la resolución del contrato dará
lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados y,
cuando no fuera posible o conveniente para la Administración, deberá ésta abonar el
precio de los bienes entregados y recibidos de conformidad 110 .
Conforme establece el art. 276.2 de la LCSP, que no tiene carácter básico, en los
supuestos en los que la iniciación del suministro se demore, por causa imputable a la
Administración, por más de seis meses y se opte por la resolución, el contratista sólo
tendrá derecho a percibir una indemnización del 3 por 100 del precio de la adjudicación.
De este modo, con independencia de lo establecido en su apartado primero, de
recíproca devolución de los bienes y pagos realizados, que tiene carácter general, este
apartado establece una indemnización de tipo legal que abarcaría tanto el lucro cesante,
como el resto de daños y perjuicios, pero limitada al porcentaje establecido y siempre
que se haya procedido a la resolución el contrato, por la causa prevista en el apartado
a) del art. 275.
Finalmente, en el supuesto previsto en el apartado 3.º del art. 276, no básico, de
desistimiento o suspensión del suministro, por parte de la Administración, por plazo
superior a un año, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las entregas
dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial.
110 El art. 208 de la LCSP regula con carácter
general los efectos de la resolución del contrato
según se trate de falta de formalización del contrato,
mutuo acuerdo de las partes, incumplimiento
por parte de la Administración, o incumplimiento
por parte del contratista. Cuando exista mutuo
acuerdo, serán las partes las que estipularán los
derechos y efectos de la propia resolución; cuando
se trate de incumplimiento imputable a una de las
partes, deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios
ocasionados, debiendo el acuerdo de resolución
contener, en todo caso, el pronunciamiento
sobre la procedencia o no de la pérdida, devolución
o cancelación de la garantía constituida, en su caso.
En cuanto a la posibilidad de exigir de modo
simultáneo o acumulativo la indemnización de
daños y perjuicios y la penalidad por incumplimiento
contractual, hay que recordar lo dispuesto
en el art. 1152 del CC, al determinar que la pena
sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios,
salvo pacto en contrario; y en el art. 1153 del CC
que impide, salvo acuerdo expreso, la exigencia del
cumplimiento de la obligación y la satisfacción de
la pena.

166 8. Los contratos de suministro
Determina así la ley una indemnización por lucro cesante, para los contratos de
suministro ya iniciados y que, por parte de la Administración, se hayan suspendido o
desistidos de continuar, por plazo superior a un año y siempre que se haya resuelto el
contrato, en base a lo establecido en el art. 275 b) de la LCSP.
XIV. VICIOS O DEFECTOS DURANTE EL PLAZO DE GARANTÍA
El contratista responde de los vicios o defectos durante todo el plazo de garantía
teniendo derecho la Administración (art. 274.1), no básico, a reclamar del contratista
la reparación de los bienes o, si la reparación no fuese suficiente, a la reposición de
los mismos. El contratista tendrá derecho, tal como le reconoce el art. 274.2 a conocer
y ser oído sobre la aplicación de los bienes suministrados, en evitación de responsabilidades
por un mal uso o indebida aplicación de los mismos, en cuyo supuesto,
el contratista deberá constatarlo técnica y documentalmente y notificarlo a la entidad
contratante.
La Administración tendrá derecho a reclamar al contratista la reparación de los
bienes, siempre que ello sea posible y que tal exigencia no resulte desproporcionada
en relación con la propia reposición; en su defecto, cuando la reparación no pueda
llevarse a cabo o la reparación no sea suficiente para la perfecta utilidad del bien, o
resulte desproporcionada, la Administración podrá exigir la reposición de los bienes
afectados; en todo caso, tal como establece la legislación común, que regirá en este
aspecto como supletoria, los gastos de envío y transporte, en su caso, serán de cuenta
del contratista.
Cuando los bienes no sean idóneos, acomodados o adecuados al fin que, establecido
en los pliegos, motive la contratación, como consecuencia de los vicios o
defectos observados en ellos, e imputables al contratista, el art. 274.3 señala que la
Administración podrá, antes de expirar el plazo de garantía, y siempre que exista
presunción de que la reposición o reparación no será bastante para lograr el fin pretendido,
rechazar los bienes dejándolo a disposición del contratista.
En realidad, esta facultad de rechazar determinados bienes, supone una resolución
parcial del contrato, dentro del plazo de garantía y en virtud de una causa recogida
con carácter especial, en la propia Ley, cuyos efectos específicos también se determinan
la misma.
En este sentido, el art. 274.3 señala que, en el supuesto de rechazo de los bienes,
la Administración los pondrá a disposición del contratista para que pueda retirar los
mismos, y quedará exenta de la obligación de pago de los bienes afectados, e incluso,
teniendo derecho a recuperar la parte del precio correspondiente, caso de haberse
efectuado el pago, o parte del mismo, a cuyo fin podrá utilizar la garantía definitiva
que hubiera podido constituirse, conforme a lo establecido en el art. 88 de la LCSP;
en la medida que tales actos supongan una resolución parcial del contrato, será preciso
iniciar el procedimiento de resolución correspondiente con audiencia el contra-

Emilio Fernández-Piñeyro Hernández 167
tista y del Consejo de Estado u órgano equivalente de las CC.AA., cuando se formule
oposición por el contratista.
Finalmente, conforme a lo dispuesto en el apartado 4.° del citado art. 274, una vez
finalizado el plazo de garantía establecido en el contrato sin que la Administración
haya formalizado alguno de los reparos o denuncias citados en los apartados anteriores,
el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de los bienes suministrados,
con lo que, el transcurso del tiempo fijado para la garantía actúa de modo liberatorio
para el contratista, si la Administración no efectúa de modo formal las reclamaciones
oportunas y sin que, a tal efecto, puedan tener relevancia las meras
advertencias o consideraciones realizadas por la Administración.
XV. MOTIVOS POR LOS QUE LA COMISIÓN EUROPEA CONSIDERA
QUE EL RÉGIMEN DE MODIFICACIÓN DE CONTRATOS YA
ADJUDICADOS, MANTENIDO POR LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PÚBLICO, SIGUE SIENDO INCOMPATIBLE
CON LAS NORMAS COMUNITARIAS
Con fecha 8 de mayo de 2008, tuvo entrada en la Representación Permanente de
España ante la Unión Europea de una Carta de emplazamiento de la Comisión denunciando
que el régimen mantenido en la LCSP por el que se regula la modificación de
los contratos ya adjudicados es contrario a los principios de igualdad de trato, no discriminación
y transparencia enunciados en el art. 2 de la Directiva 2004/18/CE y que
se derivan también de los arts. 12, 43 y 49 del Tratado CEE.
La Comisión considera que, tras la Sentencia Succhi di Frutta, la modificación de
un contrato tras su adjudicación no se atiene a los principios anteriormente referidos,
salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes:
a) Que la modificación no afecte a ninguna condición esencial de la licitación
(no del contrato cfr. Art. 202 LCSP).
b) Que la posibilidad de hacer alguna modificación, así como sus modalidades,
estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la
licitación (los pliegos).
Para la Comisión, hay que presumir la existencia de una modificación esencial
siempre que no quepa excluir que las condiciones originales, menos favorables, hayan
disuadido a otros prestadores de servicios de participar en la licitación o que, a la
vista de las nuevas condiciones contractuales, podrían estar ahora interesados en la
licitación o que, con las nuevas condiciones, podría haberse hecho con el contrato un
licitante que, en su día, no lo consiguió.
Este criterio no salva en todos los casos el seguido por el artículo 202.1 párrafo
2.º LCSP en cuya virtud se permiten modificaciones que puedan integrarse en el proyecto
inicial mediante corrección.

168 8. Los contratos de suministro
Por lo que se refiere al caso más concreto de los Suministros, para la Comisión,
el régimen de los artículos 272 en relación con el 202 y el 275 c) de la LCSP no respeta
los principios tan repetidos por:
a) La alteración del precio en más o en menos del 20% no obliga a resolver el
contrato en beneficio de posibles derechos de terceros. Tan solo faculta al
adjudicador o al contratista a hacerlo si conviene a sus derechos.
b) La conjunción «o» del artículo 275 c) permite entender que una modificación
inferior al 20% del precio del contrato puede no ser en ningún caso una alteración
sustancial lo cual conduce a una interpretación arbitraria por ser meramente
cuantitativa del criterio sobre el asunto establecido por la Sentencia
Succhi di Frutta.

9. EL CONTRATO DE COLABORACIÓN
Y EL DIÁLOGO COMPETITIVO
Fernando Muñoz Blázquez
Teniente Coronel Interventor
SUMARIO: I. El contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado. II. El diálogo competitivo. III. Modelos de colaboración. IV. El reparto
de riesgos. V. Conclusión.
I. EL CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO
Y EL SECTOR PRIVADO
Concepto
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante
LCSP) incorpora a los contratos típicos administrativos el contrato de colaboración
entre el sector público y el sector privado, como dice la propia exposición de
motivos para la obtención de prestaciones complejas o afectadas de una cierta
indeterminación inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en principio, por
el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá
acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyen su
objeto.
El contrato de colaboración encuentra su definición en el artículo 11 de la LCSP
que dice:
«1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado
aquéllos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado,
por un periodo de tiempo determinado en función de la duración de la amortización
de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización
de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones
inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de
determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés
general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

170 9. El contrato de colaboración y el diálogo competitivo
a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y
productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o
renovación, su explotación o su gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología
específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más
avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del
servicio público o actuación de interés general que le hayan sido encomendado.
2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista
en el artículo 118, que otras formas alternativas de contratación no permiten la
satisfacción de las finalidades públicas.
3. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos
previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar,
total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios
precisos.
4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un
precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado
al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento».
Caracteres de este contrato
Del examen de la definición se destaca en primer lugar el carácter de complejidad
como una de las notas definitorias del contrato, así como, que el contrato sólo se
puede realizar entre una Administración Pública y un ente del sector privado, por lo
que con arreglo a la propia LCSP estos contratos tendrán siempre el carácter de contratos
administrativos.
Serán también contratos sujetos a lo que se conoce como regulación armonizada
de conformidad con el artículo 13. 1. de la LCSP, luego les será de aplicación no sólo
la propia Ley, sino también la Directiva 2004/18/CE, lo que implica que quedan sujetos
a una mayor publicidad, a mayores plazos en cuanto su tramitación y sobre todo
al nuevo recurso especial en materia de contratación administrativa y medidas provisionales
regulados en los artículos 37 y 38 de la propia Ley.
Por otro lado es un contrato que se puede adjudicar con precios provisionales,
dado que el procedimiento de adjudicación obligatoriamente es el diálogo competitivo,
del que posteriormente se hablará, según el artículo 75.5. LCSP.
Es un contrato que al contener prestaciones múltiples, normalmente, será de los
denominados mixtos, sin embargo en cuanto a su cumplimiento y ejecución seguirá
las normas de las prestaciones que tengan más importancia.

Fernando Muñoz Blázquez 171
En definitiva es un contrato cuyo documento de formalización deberá contener al
menos los requisitos mínimos del artículo 26 de la LCSP, debiendo determinarse el
régimen del contrato conforme con el artículo 120 de la LCSP.
El documento de evaluación
Tiene además como peculiaridad que los pliegos de cláusulas administrativas particulares
y los de prescripciones técnicas se sustituyen por lo que se denomina documento
descriptivo, al cual se unirá además un programa funcional que se redactará
como consecuencia del documento de evaluación que obligatoriamente hay que realizar
por el órgano de contratación con el fin de determinar, si la utilización de este
tipo de contratos es más eficiente que la de otros contratos regulados en la Ley y además
cuya adjudicación se realizaría por los procedimientos ordinarios que se regulan
en la propia norma, artículos 121 y siguientes.
Es la obligatoriedad de la redacción de este documento de evaluación según el
artículo 118 de la LCSP lo que implica una importante novedad y diferencia con el
resto de contratos que se regulan en la Ley, dicho documento tendrá que basarse en la
acreditación de que desde el aspecto jurídico, técnico o financiero el contrato goza de
una cierta indefinición y además el acudir al sector privado para la colaboración en la
consecución del objeto del contrato es más eficiente que cualquiera otra fórmula, esto
es, es un contrato residual dentro de la Ley, es la excepción y no lo general el acudir
a este tipo de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
La LCSP en el propio artículo 118.2., determina que dicha evaluación podrá ser de
menor intensidad en el caso de declaración de urgencia por parte del órgano de contratación,
lo que en un principio sería a nuestro entender de difícil aplicación, dada la
importancia de las prestaciones a contratar, y sobre todo dada la dificultad con que se
encontraría todo órgano de contratación para motivar adecuadamente la urgencia.
No obstante, si como consecuencia de dicha evaluación se llegara a determinar la
conveniencia de acudir a un contrato de este tipo, se deberá elaborar un programa funcional
en el que se establecerán con el carácter de mínimo los aspectos jurídicos, técnicos
y financieros del contrato, sobre los que se comenzará la negociación con los
posibles licitadores, este informe se incorporará al documento descriptivo, que como
hemos dicho sustituye a los Pliegos del contrato.
II. EL DIÁLOGO COMPETITIVO
El diálogo competitivo es, por lo tanto, el procedimiento que obligatoriamente se
tienen que utilizar para la adjudicación de los contratos de colaboración entre el sector
público y el sector privado, según el artículo 164.2., de la LCSP, procedimiento
que tiene su origen en el Libro Verde de la Comisión de fecha 27 de noviembre de
1996 y una posterior Comunicación de la Comisión de 11 de marzo de 1998, y principalmente
estaba dirigido a aquellos casos de contratos cuyo objeto se tratara de alta

172 9. El contrato de colaboración y el diálogo competitivo
tecnología, que por dicha circunstancia las Administraciones Públicas no pudieran
tener una información exacta sobre la misma, por lo que sería conveniente acudir al
sector privado.
El diálogo competitivo que como procedimiento acude a normas de otro procedimiento
que se recoge en la Directiva 2004/18/CE, y en la propia LCSP, como es el
procedimiento restringido, aplicándose los artículos 147 a 149, con la diferencia de
tener la obligación de invitar a un mínimo de tres empresas en lugar de a cinco como
exige el restringido.
Pero el problema de la aplicación de este nuevo procedimiento sé encontrará en la
aplicación de los principios que se determinan para la contratación pública en la propia
LCSP, así los principios de transparencia, publicidad, concurrencia, confidencialidad
y no discriminación, tendrán que ser respetados por el órgano de contratación
cuando a través de la Mesa especial del diálogo competitivo, regulada en el artículo
296 de la propia Ley, tenga que establecerse con los licitadores que hayan sido invitados
como consecuencia del anuncio de licitación, la solicitud de querer participar y las
actuaciones de comprobación de capacidad y solvencia, así como de no estar incursos
en prohibiciones de contratar y hayan sido admitidos e invitados al diálogo y licitación.
Esto anterior, será uno de los problemas con los que se encontrarán los órganos de
contratación que quieran utilizar estos contratos, dado que no hay experiencia en
cómo realizar el diálogo competitivo, por eso, en Francia se firmó el 18 de enero de
2007 una Carta sobre diálogo competitivo entre autoridades de aquél País, redactando
un decálogo de actuación que asegure, tanto al sector público como al sector privado,
que la utilización de este procedimiento va a respetar los principios enunciados,
así como que los costes de la negociación van a ser valorados con el fin de no alargar
innecesariamente el propio diálogo con propuestas no queridas, y ello, aunque en este
procedimiento se admite la posibilidad de indemnizar mediante primas o premios la
participación en el diálogo, según el artículo 163.2. de la LCSP, en nuestro caso.
Una vez terminado el diálogo la Administración solicitará que se formule una
oferta, con las mismas condiciones que en el resto de procedimientos de la Ley,
teniendo que ser adjudicada a la oferta económicamente más ventajosa, para lo cual
se han tenido que establecer criterios de valoración de las ofertas, que en este procedimiento
tiene la peculiaridad que deben ser también fijados en el propio anuncio o
documento funcional, en su caso, no pudiéndose modificar dichos criterios como
consecuencia del diálogo. En todo caso, los criterios tendrán que ser varios, no admitiéndose
la utilización de uno solo que sería en ese caso el del precio.
La Administración podrá pedir aclaraciones sobre las ofertas recibidas o sobre la
oferta económicamente más ventajosa, una vez establecida, pero en ningún caso
podrá suponer una nueva negociación o alteración de las condiciones de la oferta, que
pudiera dar lugar a un fraude.
Como podemos ver, la utilización de este procedimiento para estos contratos, o
cuando se trate de contratos complejos, tal y como dice el artículo 164.1. de la LCSP,

Fernando Muñoz Blázquez 173
será lo difícil, mientras no haya experiencia para llevar a cabo la adjudicación de estos
contratos.
No obstante, en el ámbito anglosajón donde existe una mayor experiencia en la
utilización de figuras parecidas y basadas más en el aspecto financiero del contrato,
como son las iniciativas financieras de financiación (PFI), los proyectos de financiación,
y otros modelos que se han ido desarrollando, la práctica es de un periodo largo
de negociación de los proyectos y una ejecución corta, mientras que en países como
Italia, Alemania la negociación de los proyectos es corta y la ejecución larga. Son
modelos de negociación que habrá que adaptar a nuestro entorno, teniendo el anglosajón
como ventaja que las modificaciones posteriores sobre los proyectos son nulas
o muy escasas, ganando en eficiencia la utilización de estos contratos frente al otro
modelo.
III. MODELOS DE COLABORACIÓN
A modo de ejemplo se hace referencia a los siguientes modelos de colaboración
que normalmente se han venido utilizando:
Construir-operar-transferir (BOT: BUILD-OPERATE-TRANSFER)
En este modelo el sector privado construye, financia y opera el activo, y después
de un periodo de tiempo prefijado (en nuestra Ley máximo 20 años) transfiere la propiedad
al sector público. El riesgo de demanda en este modelo debe de estar muy bien
valorado, ya que una sobreestimación supondrá que tiene que atender la Administración
a los menores ingresos que se produzcan para el operador privado.
Alquilar-desarrollar-operar (LDO: LEASE-DEVELOP-OPERATE)
En este modelo, la Administración es la propietaria de los terrenos e instalaciones
que se alquilan al sector público, consistiendo la colaboración en la firma de un contrato
por el que el sector privado desarrolla y amplía las instalaciones públicas. Se
suele utilizar cuando es necesario mejorar instalaciones o infraestructuras y se pueden
ceder derechos comerciales al socio privado.
Construir-operar en propiedad (BOO: BUILD-OWN-OPERATE)
Con este modelo el sector privado obtiene el derecho a desarrollar, financiar,
construir y operar un servicio o proyecto. El sector privado asume todo el riesgo
saciado a los ingresos, y retiene cualquier excedente de ingreso que resulta de las operaciones,
comprometiéndose el sector público a la compra de los excedentes que se
produzcan. Se da sobre todo su aplicación en sectores de telecomunicaciones y de la
energía.

174 9. El contrato de colaboración y el diálogo competitivo
Construir-transferir-operar (BTO: BUILD-TRANSFER-OPERATE)
Es un modelo muy parecido al BOT, pero en este caso la Administración Pública
pasa a ser propietaria de los activos, inmediatamente después de finalizar la construcción
por el operador privado, teniendo derecho a la explotación durante un periodo
de tiempo normalmente largo, al finalizar el mismo el sector público deberá determinar
si vuelve a conceder la explotación a un tercero o explotarlo directamente.
IV. EL REPARTO DE RIESGOS
Por último, cuando hablamos de contratos de colaboración entre el sector público
y el sector privado, tenemos que hablar necesariamente de reparto de riesgos, esta es
una diferencia con el contrato de concesión de obras públicas de la Ley del año 2003,
en la que ya se realizaba una aproximación a dicho tema, pero en este nuevo contrato
de la LCSP, el reparto de riesgos nos va a determinar hasta su contabilización a efectos
de Contabilidad Nacional y sus efectos sobre déficit y endeudamiento público.
El reparto de riesgos que será uno de los problemas de la negociación entre los
sectores durante el diálogo, pero que será lo que determine la eficiencia o no del contrato,
así como el pago del precio que deberá de establecerse por resultados o rendimientos
y calidad alcanzada por el operador privado, y sin cuya variación, en razón
de dichos parámetros, nos afectará también a la propia contabilización del contrato.
El control sobre la ejecución del contrato y como consecuencia de ello el posible
rescate, son temas que habrá que ir aprendiendo y desarrollando para la mejor realización
de estos contratos.
V. CONCLUSIÓN
Las Administraciones Públicas se están convirtiendo poco a poco en compradoras
de servicios en lugar de prestadoras de servicios, pero sin perder el control en dichas
prestaciones, dado que lo contrario sería la privatización de los servicios públicos a
través de estas figuras contractuales, estos contratos surgieron en Inglaterra como la
«tercera vía» del laborismo del Primer Ministro Tony Blair, dado que los Presupuestos
Generales del Estado no pueden hacer frente a la importante demanda de inversiones
que requería el desarrollo en infraestructura en el Reino Unido, extendiéndose
al Continente después del Tratado de Maastricht, y sobre todo el Pacto por la Estabilidad
y el Crecimiento en Europa. La dificultad para que los Países miembros de la
Unión Europea que pertenezcan a la Unión Económica y Monetaria tengan altos déficit
Presupuestarios y por lo tanto puedan recurrir al endeudamiento, imponen la necesidad
de acudir a la financiación privada, en un principio, para que afronte las inversiones,
para posteriormente ser los propios usuarios o las Administraciones las que
mediante el pago de un precio resarzan el capital invertido, su explotación e incluso
su mantenimiento, en su caso.

10. RÉGIMEN DE INVALIDEZ, REVISIÓN
DE OFICIO Y SISTEMA DE RECURSOS
I. INTRODUCCIÓN
Mercedes Alba Rodríguez
Capitán Auditor
SUMARIO: I. Introducción. II. La invalidez de los contratos, en general. III.
Causas de invalidez de Derecho Administrativo. IV. Causas de invalidez de
Derecho Civil. V. La convalidación de los contratos anulables. VI. La revisión
de oficio en materia de contratación. VII. Los efectos de la invalidez. VIII. El
sistema de recursos administrativos. IX. Referencia al recurso especial. X.
Control jurisdiccional de la contratación pública. XI. El arbitraje. XII. Renuncia
y desistimiento.
La materia objeto del presente trabajo, relativa al régimen de invalidez de los contratos
y al régimen de recursos que pueden plantearse contra las decisiones adoptadas
en el curso del procedimiento de selección y adjudicación, se encuentra recogida en
los capítulos V y VI del Título Primero de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público (en adelante LCSP); en concreto encontramos su regulación
en los artículos 31 al 39 111 .
Junto con estos mecanismos de revisión recoge también la Ley la posibilidad de
invocar además las garantías materiales y solicitar la indemnización de los daños y
perjuicios causados, pudiendo acudir en algunas ocasiones al arbitraje.
Del estudio de los artículos indicados se infiere que la actual regulación por lo que
se refiere al régimen de invalidez de los contratos, no varía demasiado respecto de la
contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, si bien
111 Sobre los Principios de Derecho Europeo
sobre validez de los contratos (PECL), vid. L. DÍEZ-
PICAZO y OTROS, «Los principios del Derecho
Europeo de Contratos», Madrid, 2002, pp. 219 y ss.

176 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
se introduce una importante novedad con la creación del llamado «recurso especial de
revisión», dándose así cumplimiento a lo establecido en la Directiva 89/665/CEE del
Consejo Europeo, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en
materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y que
nació con la finalidad de corregir la insuficiencia y heterogeneidad de los mecanismos
nacionales de garantía de la contratación pública.
Los contratos públicos son inválidos cuando concurren en alguna infracción del
ordenamiento jurídico 112 .
Esta infracción del ordenamiento jurídico puede afectar bien a alguno de los actos
administrativos que dan origen al contrato –actos preparatorios, procedimiento de
licitación o de adjudicación– o bien a alguna de las cláusulas materiales del contrato
que definen los derechos y obligaciones de las partes.
Por otra parte, la ilegalidad en que incurran los contratos puede presentar distintos
grados de invalidez, e incluso puede tratarse de meras irregularidades no invalidantes
113 .
II. LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS, EN GENERAL
La Administración no puede revisar libremente sus propios actos y disposiciones
pues se encuentra vinculada por los principios de eficacia jurídica y por el de seguridad
jurídica que justifica la imposición de límites a esta capacidad revisora. Por consiguiente,
sólo con ocasión de la resolución de algún recurso administrativo o siguiendo
alguno de los procedimientos de revisión previstos en la LRJPAC, puede la Administración
anular sus actos.
La potestad administrativa de revocación o revisión de oficio puede recaer sobre
toda clase de actos de la Administración sujetos a Derecho Administrativo, esto es
surgidos del ejercicio de potestades administrativas. Entre la actividad formal susceptible
de revisión debe considerarse también la actividad contractual de la administración.
Con carácter general el criterio para discernir si se trata de invalidez de un contrato
ya existente o, por el contrario de inexistencia de un contrato es el de la perfec-
112 Como señaló la Sala 3.ª del Tribunal
Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de
1981, «la validez o invalidez de la actuación administrativa
no depende de su motivación ni de la más
o menos desafortunada cita de preceptos legales,
sino de sus formalidades esenciales y de su licitud
y legalidad intrínsecas, en cuanto declaración de
voluntad de la Administración» (cit. por FER-
NÁNDEZ ASTUDILLO, J.M., «Contratación
administrativa», 2.ª ed., Barcelona, 2002, p. 351).
113 Vid., por todos, en cuanto a los conceptos
de nulidad, anulabilidad e irregularidades no invalidantes
de los actos administrativos, GALLEGO
ANABITARTE, A., MENÉNDEZ REXACH, A. y
OTROS, «Acto y procedimiento administrativo»,
Madrid, 2001, pp. 211 y ss.

Mercedes Alba Rodríguez 177
ción del contrato, que tiene lugar mediante la adjudicación definitiva, en el caso de
los contratos celebrados por la Administración 114 o por entes del sector público cuando
estén sujetos a regulación armonizada y, en los restantes casos, mediante la emisión
del consentimiento.
En ausencia de la adjudicación definitiva o de la emisión del consentimiento en
los contratos mencionados anteriormente, no cabría hablar por tanto de contrato nulo,
sino inexistente; consecuencia de tal declaración sería la no procedencia de liquidación
de las actuaciones realizadas ni la liquidación de un contrato nulo (lo que llevaría
al abono del valor de las obras y en su caso a la indemnización). (Ejemplo de contrato
inexistente, sería aquel contrato de venta de motores en el que no se produjo
adjudicación ni manifestación voluntaria de la Administración, ni tampoco se determinó
ni el número de motores ni el precio de la operación).
En segundo lugar procede hablar de los contratos perfeccionados pero nulos por
falta de formalidades esenciales, en este caso el contrato debe entenderse perfeccionado
aun cuando la perfección se haya verificado en forma irregular; consecuencia
de esto será la liquidación del contrato de acuerdo con la liquidación de los contratos
nulos y la correspondiente indemnización, en su caso. Ejemplo contrato de obras
adjudicado directamente por órgano incompetente, sin consignación presupuestaria o
sin expediente, será nulo pero no inexistente.
Los artículos 31 a 36, con remisiones expresas a los artículos 62 y 63 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo
Común, integran el capítulo V y aluden con bastante detalle a las causas de invalidez,
distinguiendo causas de nulidad y de anulabilidad de derecho administrativo (artículos
32 y 33) y causas de invalidez del derecho civil (artículo 36); por su parte, el artículo
35 establece los efectos de la declaración de nulidad.
En general, son supuestos de invalidez (artículo 31):
a) La ilegalidad del clausulado 115 .
b) La invalidez de alguno de los actos preparatorios o de adjudicación provisional
o definitiva, sea por causas de derecho administrativo o de derecho civil. Las
reglas de preparación y adjudicación de los contratos se detallan en los Libros II y III,
artículos 93 a 191. La organización administrativa para la gestión de la contratación
se regula en el Libro V, artículos 291 a 309. En este supuesto, la doctrina viene a considerar
que serán actos preparatorios o de adjudicación provisional o definitiva con
entidad suficiente para provocar la invalidez del contrato en su totalidad, entre otros,
los siguientes:
114 Sobre la perfección de los contratos administrativos,
vid. MORENO MOLINA, J.A. y
PLEITE GUADAMILLAS, F., «La nueva Ley de
Contratos del sector Público», Madrid, 2007, pp.
251y ss.
115 Resultan, en este sentido, interesantes las
consideraciones sobre el clausulado de los contratos
del Sector Público contenidas en MORENO
MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, «La nueva
Ley…», o.c., pp. 255 y ss.

178 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
– La aprobación del proyecto.
– El acto de aprobación del expediente de contratación.
– El acto de publicación de la licitación.
– El acuerdo o acuerdo adoptados por la mesa de contratación.
Y sobre la base de lo dispuesto en el art. 31 al señalar el objeto del recurso especial en
materia de contratación, también serían susceptibles de fundar la invalidez de un contrato:
– Los acuerdos de adjudicación provisional y definitiva.
– Los pliegos reguladores de la licitación.
– Los actos de trámite siempre que cumplan los requisitos señalados en la ley de
procedimiento administrativo (esto es, decidan sobre el fondo, causen indefensión
o determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento).
III. CAUSAS DE INVALIDEZ DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Causas de nulidad absoluta
Enumeración
Según el artículo 32 de la LCSP son causas de nulidad de Derecho Administrativo 116 :
a) las recogidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de la LRJ-PAC;
b) la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o
profesional debidamente acreditada del adjudicatario o estar éste incurso en alguna de
las prohibiciones del artículo 49 de la Ley 30/2007;
c) la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria o en las normas presupuestarias
de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los casos de
emergencia.
Las causas de nulidad del art. 62 de la LRJ-PAC
Son, a tenor del artículo 62 de la LRJAP, nulos los siguientes actos de la Administración:
a) Los que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
116 Como señala A. PALOMAR OLMEDA, la
aplicación a los contratos administrativos de las
causas de invalidez de los actos administrativos en
general ha sido objeto de importantes matizaciones
por parte de la jurisprudencia, de suerte que sólo
las causas que afecten estructuralmente al contrato
podrán acarrear la nulidad de éste (VV.AA.,
«Comentarios a la Legislación de Contratos de las
Administraciones Públicas», coord. por JIMÉNEZ
APARICIO, E., Pamplona, 2002, pp. 676 y ss.)

Mercedes Alba Rodríguez 179
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia
o del territorio; no se produce el vicio si la falta de competencia es por razón de jerarquía
o la falta de competencia por razón de la materia o el territorio no es manifiesta.
c) Los actos de contenido imposible; en principio solo la imposibilidad lógica y
física dan lugar a la nulidad, la imposibilidad jurídica entendida como contravención
del ordenamiento, originará la anulabilidad del acto.
d) Los que constituyan infracción del ordenamiento penal, incluyéndose tanto los
delitos como las faltas; es necesario que la infracción penal haya sido declarada
firme, pudiéndose en este caso iniciar la revisión de oficio o interponer el recurso
extraordinario de revisión.
e) Los que se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o que contengan las reglas esenciales para la formación de la
voluntad del órgano colegiado; así:
– Vicios en la convocatoria debiéndose tener en cuenta la incidencia que dicho
vicio haya podido tener en el acto de adjudicación (ejemplo: cláusula contraria
al principio de libre concurrencia).
– Vicios en el expediente de contratación, habrá que tener en cuenta que solo producirán
la anulabilidad o la nulidad cuando se violen normas esenciales para la
consecución del fin previsto (ejemplo: adjudicación sin previa publicidad o
concurrencia).
– Vicios en la formación del juicio de la mesa de contratación; ejemplo la ausencia
del asesor jurídico o del interventor.
– Vicios en el acto de adjudicación; ejemplo, no considerar dos de los criterios
establecidos en las bases.
f) Los actos expresos o presuntos por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; será necesario que
se trate de requisitos esenciales y no meramente necesarios.
Incapacidad, insolvencia y prohibición de contratar
Comprende los motivos siguientes:
a) Incapacidad de obrar; la falta de capacidad de obrar del adjudicatario se considera
causa de nulidad. Las personas jurídicas deberán acreditar su capacidad para
obrar a través de la inscripción en el correspondiente Registro público.
b) Falta de solvencia; se incluye aquí la falta de solvencia económica, financiera,
técnica o profesional. En este punto debe incluirse también la falta de clasificación
en aquellos supuestos en los que tal exigencia sustituya al requisito de la solvencia.
c) Prohibición de contratar.

180 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
Carencia o insuficiencia de crédito
Para evitar que se pueda producir este vicio en los contratos de la Administración,
se exige como requisito mínimo del contrato, que se incorpore al expediente de contratación
certificado de existencia de crédito y la fiscalización de la Intervención. En
los contratos de emergencia que cabe la adjudicación de un contrato sin consignación
suficiente para ello.
Supuestos de anulabilidad
Por otro lado, el artículo 33 de la LCSP señala que son causas de anulabilidad de
los contratos el resto de infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las
reglas de la Ley 30/2007, de conformidad con el artículo 63 de la LRJPAC 30/1992.
Es preciso señalar, sin embargo, que el defecto de forma sólo determina la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos esenciales para alcanzar su fin o produzca
indefensión; en caso de actuaciones fuera de plazo, sólo determinará la anulabilidad
de los actos si así lo impone la naturaleza del término o plazo.
IV. CAUSAS DE INVALIDEZ DE DERECHO CIVIL
Como en el caso de las de Derecho Administrativo, entre las de Derecho Civil hay
que distinguir también entre causas de nulidad y causas de anulabilidad.
Causas de nulidad
Lo son:
a) La falta de consentimiento.
b) El carácter imposible, ilícito o indeterminable del objeto del contrato.
c) La inexistencia o ilicitud de la causa; la causa es ilícita cuando se opone a las
leyes, la moral. (CC art.1275).
d) La contravención de una Ley imperativa o del orden público.
e) La insuficiencia de poder del firmante de la proposición; será nulo el contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación
legal. En el ámbito del de los contratos administrativos, no constituye
causa de nulidad de pleno derecho la insuficiencia del poder que ostenta
el firmante de la proposición, sino un supuesto de contrato en formación
que ha de resolverse en principio durante la licitación mediante la oportuna
ratificación.

Mercedes Alba Rodríguez 181
Causas de anulabilidad
Se incluyen aquí:
a) La falta de capacidad natural del licitador, recordar que si la falta es de capacidad
de obrar se producirá la nulidad.
b) El error, cuando recaiga en la sustancia de la cosa que forme el objeto del contrato,
error en la identidad del licitador siempre que sus cualidades o méritos
hayan sido determinantes a la hora de realizar la adjudicación.
c) El dolo que debe ser grave y causal y exige engaño e intención de engañar
y debe ser causado por un de las parte; el dolo recíproco impide la anulación.
d) Y la violencia o intimidación; constituye violencia la fuerza irresistible aplicada
para arrancar el consentimiento e intimidación el temor racional y fundado
de sufrir un daño.
Requisitos y plazos
En cuanto a los requisitos y plazos de las acciones civiles, no existe plazo si lo que
se alega es la nulidad; sin embargo en caso de anulabilidad el plazo será de 4 años
debiéndose computarse en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato
y o desde el día en el que haya cesado la violencia o intimidación.
La acción de anulabilidad queda extinguida en el momento en que se confirme
válidamente el contrato una vez desaparecido el error, el dolo, la violencia o la intimidación.
V. LA CONVALIDACIÓN DE CONTRATOS ANULABLES
Solo los contratos anulables son susceptibles de ser convalidados. Según el vicio
alegado sea de derecho administrativo o de derecho civil, podemos distinguir dos vías
para llevar a cabo la convalidación del contrato. Así:
Convalidación de un vicio de derecho administrativo
Esta puede llevarse a cabo por:
* Transcurso del tiempo señalado para la impugnación del contrato
* Por un acto expreso de subsanación.
* Produce efectos desde la fecha de la convalidación, salvo los casos del art. 57
LRJAP.

182 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
Convalidación de un vicio de derecho civil
Puede producirse:
* Por transcurso del plazo establecido para la impugnación.
* Por un transcurso del plazo, este acto requiere que la causa haya cesado y que
el confirmante tenga conocimiento de su existencia.
En todo caso, la convalidación produce efectos retroactivos.
VI. LA REVISIÓN DE OFICIO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
Indicación general
La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación provisional
o definitiva de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos
sujetos a regulación armonizada se efectuará conforme a lo dispuesto en el
capítulo primero del Título VII de la LRJAPC 117 .
Como vemos, la potestad administrativa de revisión no es, pues, un potestad discrecional
sino reglada, hallándose la Administración obligada a declarar de oficio la
nulidad de los contratos o la lesividad de los mismos, una vez acreditados y comprobados
los vicios o motivos de aquélla, salvo que entraran en juego los límites establecidos
en el artículo 106 de la LRJPAC.
Revisión de actos nulos
Según dispone el art. 102 las Administraciones Públicas, en cualquier momento,
por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo
de Estado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan
puesto fin a la vía administrativa o que hayan sido recurridos en plazo en los supuestos
previstos en el art. 62.1.
En cuanto al plazo para ejercitar dicha acción, indicar que la Ley no establece un
plazo concreto si bien, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 106 que preceptúa la
no posibilidad de revisión de oficio cuando por prescripción de las acciones, por el
tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la
buena fe, la equidad, al derecho de los particulares o a las Leyes.
La competencia para declarar la nulidad de los contratos administrativos, corresponde:
117 Cfr. GALLEGO ANABITARTE, MENÉN-
DEZ REXACH y OTROS, «Acto y procedimiento…»,
o.c., pp. 275 y ss.

Mercedes Alba Rodríguez 183
1. Al órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración
Pública, o
2. Al titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la
entidad contratante o al que corresponda su tutela cuando no tenga el carácter de
Administración Pública (artículo 34. 2 LCSP).
3. Al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiere otorgado la
subvención en el caso de contratos subvencionados.
Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad
se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante
la facultad de acordar una indemnización por los perjuicios en caso de nulidad, no
será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma el órgano delegante
quien, para fijar tal indemnización tendrá que tener en cuenta si se dan las circunstancias
previstas en los artículos 139.2 y 141. 1 de la LRJPAC, (daño efectivo,
evaluable económicamente e individualizado, que no tenga el deber jurídico de soportar
y no haya mediado fuerza mayor).
Contra el acto que acuerde el inicio del procedimiento de revisión, no procederá
recurso administrativo alguno puesto que se trata de un simple acto de trámite, no
ocurre así, sin embargo, con la negativa a iniciar el procedimiento, toda vez que en
este caso estaremos ante un acto de trámite que decide indirectamente sobre el fondo
del asunto e impide continuar el procedimiento, y que sí es por tanto, recurrible.
Debe recordarse que el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto la necesidad
de que en el expediente que se tramite al efecto conste expresamente el correspondiente
acto de incoación, asimismo, entre los elementos que deben formar parte del
citado expediente, deberá incluirse la realización del trámite de audiencia y la oportuna
propuesta de resolución. Finalmente, resulta fundamental que en el expediente
se solicite el dictamen del Consejo de Estado, que como pone de manifiesto el art.
105 de la LRJAPC, tiene carácter preceptivo y vinculante, de tal modo que el sentido
del dictamen determinará el sentido de la resolución que debe poner fin al procedimiento
ya sea confirmatorio de la validez de los contratos objeto de revisión, ya
declarándolos nulos de pleno derecho.
El plazo para dictar y notificar la resolución expresa ante una solicitud de revisión
es de tres meses (art. 102.5 in fine LRJPAC), transcurrido este plazo sin haber recaído
resolución expresa, podrá entenderse:
a) Desestimada por silencio dicha solicitud, a los solos efectos de de permitir a
los interesados la interposición del recurso contencioso, si el procedimiento se
hubiera iniciado a instancia de parte.
b) Caducado el procedimiento, si se hubiera iniciado de oficio.
A diferencia de lo que ocurre con los recursos e instancias, en el caso de los procedimientos
de revisión de oficio el plazo que la Ley marca para la resolución no

184 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
incluye la obligación de notificación (art. 102.5 «Cuando el procedimiento se hubiera
iniciado de oficio, le transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse
resolución…»).
El órgano competente para la revisión puede acordar motivadamente la inadmisión
a trámite de las solicitudes formuladas en los siguientes casos:
– cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62,
– cuando carezcan manifiestamente de fundamento,
– cuando ya se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente
iguales.
Revisión de actos anulables
Cuando se trata de actos declarativos de derechos o favorables para los interesados
la Administración no puede revisarlos por sí misma, de oficio, aunque se trate de
actos viciados o anulables, esto es, dictados con infracción del ordenamiento jurídico.
En estos supuestos, la Administración debe limitarse a declararlos lesivos para el
interés público y proceder luego a su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
La declaración de lesividad se configura en nuestro derecho como un acto administrativo
que es requisito o presupuesto procesal indispensable para la legitimación
activa de la Administración del Estado, en los casos que la misma se proponga actuar
como parte demandante en recursos contenciosos-administrativos dirigidos contra sus
propios actos declarativos de derechos.
Para promover dicha revisión judicial la Administración debe realizar una declaración
de lesividad para el interés público incoando un procedimiento específico en
el que será necesario requerir informe a los Servicios Jurídicos del Estado (sección
de lo consultivo) y en el que debe necesariamente darse audiencia, en el momento
inmediatamente anterior a redactar la propuesta de resolución (artículo 84 LRJPAC).
Esta exigencia de audiencia previa a la redacción de la propuesta, viene recogida asimismo,
en el artículo 25 párrafo primero del Real Decreto 997/ 2003, de 25 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento del servicio Jurídico del Estado, y en cuya virtud:
«cuando para resolver los expedientes que se tramiten con intervención de los
interesados sea preceptivo o se considere necesario el informe del Servicio Jurídico
del Estado, dicho informe se solicitará, salvo norma expresa en contrario, una vez
evacuada a la audiencia a aquéllos».
El plazo para tramitar y resolver este procedimiento es de seis meses (redacción
según artículo 81 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas
y del orden social), a contar desde el acuerdo de inicio. Si no se hubiese
adoptado la declaración de lesividad en este término se produce la caducidad del procedimiento
sin perjuicio de que pueda incoarse otro nuevo con el mismo objeto, siempre
que no hayan transcurrido cuatro años desde que se dictó el acto administrativo

Mercedes Alba Rodríguez 185
(artículo 103.2 LRJPAC); en este sentido, debe recordarse que este plazo de cuatro
años se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción (Sentencia Tribunal
Supremo de 19 de junio de 2001).
Contra la declaración de lesividad no cabe interponer recurso contencioso-administrativo
porque, como ha quedado dicho, sus efectos son exclusivamente procesales.
Una vez declarado lesivo para el interés público el acto por el órgano competente,
solo quedará remitir el expediente nuevamente al Servicio Jurídico del Estado
(Subdirección General de lo Contencioso), a los efectos de la interposición del correspondiente
recurso contencioso administrativo; debe indicarse, que a diferencia de lo
que sucede con el carácter vinculante y preceptivo del Consejo de Estado, el informe
del Servicio Jurídico no tiene carácter vinculante, pero cuestión de lógica jurídica
lleva a la conclusión de que, con carácter general, la resolución que se adopte no se
apartará del criterio marcado por dicho dictamen.
En cuanto al órgano competente para declarar la lesividad del acto diremos que en
el ámbito de la Administración General del Estado corresponderá a:
1. El Consejo de Ministros, si el contrato ha sido adjudicado por este órgano.
2. El Ministro, en otro caso.
Para finalizar, señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 34.4 de la
LCSP, habrá que estar a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en
relación con la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación,
y en este sentido, el artículo 104 de la LRJPAC dispone que el órgano competente
para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando éste pudiera
causar perjuicios de imposible o difícil reparación. Debe entenderse que tal posibilidad
de suspensión puede predicarse tanto en los procedimientos de revisión de
oficio por actos nulos como por actos anulables, en este último caso, el interesado
podrá solicitar, de no haberlo hecho la administración en momento anterior, al órgano
judicial la suspensión.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, el artículo 35 de la LCSP
establece que la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicación provisional o definitiva cuando sea firme, llevará en todo caso consigo
la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes
recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no
fuera posible se devolverá su valor.
Por su parte, si la nulidad afectará a actos no preparatorios sólo afectará a éstos y
sus consecuencias.
En cuanto a las causas de invalidez de derecho civil, el artículo 36 establece lo
siguiente: «la invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en
cuanto resulten de aplicación a los contratos a que se refiere el artículo 31, se sujeta-

186 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
rá a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento
civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo prevista en
los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables».
VII. LOS EFECTOS DE LA INVALIDEZ
Habrá que distinguir entre la nulidad que afecte a los actos preparatorios y de
adjudicación y la que afecte a los actos no preparatorios.
Invalidez de actos preparatorios y de adjudicación
Liquidación del contrato
Se requiere que la declaración de nulidad sea firme, bastando en principio que lo
sea en vía administrativa.
Se aplicarán las siguientes reglas:
1. Es objeto de liquidación el contrato en su totalidad.
2. Procede la restitución de las cosas recibidas y el precio percibido.
3. Si estamos ante concesiones, deberá tenerse en cuenta la parte del valor ya
amortizada.
4. La actualización del valor o el pago de los intereses se sujetará a los siguientes
principios:
* Si se ha atribuido el derecho a explotar o percibir frutos de la inversión realizada
no proceden los intereses.
* Sí proceden los intereses en cambio, en poscontratos de obra bajo la modalidad
de abono total del precio, toda vez, que la Administración ha percibido
los frutos de la inversión y el contratista ha sufrido una pérdida financiera.
5. Es posible compensar deudas y créditos.
6. La liquidación del contrato no depende del grado de culpa, esta culpa se asociará
por el contrario con la figura de la indemnización.
El procedimiento de liquidación podrá iniciarse de oficio o a instancia del interesado,
deberá darse audiencia al contratista, procediendo en su caso, la liquidación
convencional.
Restitución de los bienes
Declarada la nulidad las partes se restituirán lo recibido, si no fuera posible se restituirá
su valor.

Mercedes Alba Rodríguez 187
En cuanto al plazo, señalar que la restitución no procede hasta que no alcance firmeza
la declaración de nulidad; la Administración podrá acordar y ejecutar la restitución
previo requerimiento, por su parte el contratista podrá exigir la restitución a la Administración
pudiendo acudir a la vía contenciosa en caso de que aquélla no la realice.
Indemnización de daños y perjuicios
Tras la declaración de nulidad, la parte que resultare culpable deberá indemnizar
a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.
Será necesario acreditar la culpa del deudor y además deberá acreditarse el nexo
causal entre las acciones, omisiones o hechos imputables al deudor y el daño o perjuicio
producido, que también deberá acreditarse.
Invalidez de los actos no preparatorios
Sólo afecta a éstos y sus consecuencias.
VIII. EL SISTEMA DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Indicación general
En un primer momento, el legislador español consideró que no era necesario
incorporar el contenido de la Directiva 89/665/CEE a la que hemos hecho referencia
con anterioridad, en la medida en que –como indicaba la exposición de motivos de la
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas– «nuestro
ordenamiento jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales, se ajusta
ya a su contenido». Se entendió, en definitiva, que el sistema español de recursos
administrativos y jurisdiccionales era suficiente para garantizar el cumplimiento de
las previsiones de la directiva.
Sin embargo, una serie de pronunciamientos posteriores del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas iban a poner de relieve ciertas insuficiencias del sistema
español de recursos en lo que afecta al control de la contratación pública, dando
lugar a varias reformas de nuestra legislación de contratos administrativos 118 .
Los artículos 37 y 38 de la nueva Ley tratan de dar una solución definitiva a estos
problemas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, creando un recurso especial en materia de contratación y un sistema especial
de medidas cautelares aplicable con independencia de la formulación del citado
118 Como señala GIMENO FELIÚ, el sistema
de garantías, no sólo posteriores sino también preventivas,
constituye la clave del funcionamiento
eficaz de la contratación pública («Contratos públicos:
ámbito de aplicación y procedimiento de adjudicación»,
Madrid, 2002, pp. 186 y ss.)

188 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
recurso. El tercer mecanismo de garantía previsto en la directiva (la indemnización de
daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción) no precisa ninguna
previsión adicional en nuestro ordenamiento, que cumple con carácter general las
disposiciones de la directiva a este respecto. (Artículos 142 y ss. de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre).
Junto a este recurso especial, el interesado podrá, dependiendo del tipo de contrato
cuya adjudicación se estuviera tramitando, interponer los recursos administrativos
que con carácter general, prevé la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en
sus artículos 107 y siguientes.
Procedencia de los recursos administrativos ordinarios
Antes de analizar el recurso especial en materia de contratación, gran novedad
de la nueva Ley, conviene estudiar, cuáles serán los supuestos en los que procederá
interponer el recurso administrativo ordinario, ya sea el de alzada o el de reposición.
En este sentido, y en primer lugar, del análisis del artículo 37 de la LCSP que
determina cuál es el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación,
podemos extraer cuál será el campo en el que actuarán los recursos administrativos
ordinarios, así procederán dichos recursos en todos aquellos contratos
que no estén sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados,
determinados contratos de servicios y algunos contratos de gestión de servicios
públicos.
Por su parte el Libro IV Título Primero Capítulo II que lleva por Título «Prerrogativas
de la Administración Pública en los contratos administrativos» indica en
el artículo 195.4 de la LCSP que: «los acuerdos que adopte el órgano de contratación
pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos»; debe
entenderse que tales actos, en relación con lo dispuesto en el artículo 194, se referirán
a los actos que dicten los órganos de contratación en orden a interpretar los
contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos
por razón de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos
de ésta. En estos casos, los actos que dicten los órganos de contratación agotarán
la vía administrativa, en consecuencia, estas decisiones no podrán ser recurridas
en alzada, pero con carácter potestativo puede interponerse recurso de
reposición antes de acudir a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Conforme señala el artículo 116 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre reguladora
del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, «contra los actos que pongan fin a la vía administrativa
podrá interponerse recurso de reposición»; por su parte, el artículo 109 de la citada
ley, indica que son actos que ponen fin a la vía administrativa: «…las demás resolu-

Mercedes Alba Rodríguez 189
ciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así
lo establezca …».
Como sabemos, el plazo de interposición del recurso de reposición será de un mes
a partir del día siguiente al de la notificación, siendo igualmente de un mes el plazo
para su resolución y notificación, teniendo efectos desestimatorios la ausencia de
resolución expresa.
A la hora del cómputo del plazo que tiene el órgano de contratación para resolver
el recurso de reposición, no debemos olvidar lo que a este respecto señala la Disposición
Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1992, en cuya virtud «en los procedimientos
iniciados a solicitud del interesado cuya tramitación y resolución corresponde
a órganos integrados en el Órgano Central, Estado Mayor de la Defensa y
Cuarteles Generales, el plazo para resolver y notificar se contará desde la fecha en
que la solicitud (entiéndase recurso) haya tenido entrada en el registro del citado
órgano», regla ésta que deberá ser igualmente aplicable en el supuesto de encontrarnos
ante un recurso de alzada.
Vistos los actos frente a los que procederá potestativamente interponer recurso de
reposición, cabe señalar que, el resto de actos que se adopten durante un procedimiento
de adjudicación de contratos, podrán ser recurridos en alzada ante el superior jerárquico
del órgano que los adopte. En este sentido y por lo que se refiere al ámbito del
Ministerio de Defensa, cabe destacar, por un lado el Real Decreto 1437/2001, de 21 de
diciembre de desconcentración de facultades en materia de convenios, contratos y
acuerdos técnicos, en el ámbito del Ministerio de Defensa y la Orden DEF/597/ 2002,
de 8 de marzo por la que se regula la Delegación de competencias de autoridades del
órgano Central del Ministerio de Defensa en materia de convenios y contratos en el
ámbito del Ministerio de Defensa; esta última disposición establece en su apartado Primero
punto 2 que corresponde, por delegación del Ministro, resolver al Secretario de
Estado de la Defensa los recursos contra los actos y acuerdos que no pongan fin a la
vía administrativa adoptados por los órganos de contratación en el ejercicio de las funciones
desconcentradas por los artículos 1,2 y 3 del Real Decreto 1437/2001, de 21 de
diciembre, así como por las autoridades a quienes se ha delegado tales funciones.
A la hora de tramitar y resolver el recurso de alzada interpuesto, habrá que acudir
a los artículos 114 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; así el artículo
115 señala que dichos escritos deberán interponerse en el plazo de un mes, debiéndose
resolverse en el plazo de tres meses, entendiendo el recurso desestimado por
silencio negativo en caso de no recaer en plazo resolución expresa.
Debe, finalmente señalarse que habrá que seguir también el procedimiento de
recurso establecido en la Ley 30/1992, cuando el procedimiento de adjudicación del
contrato se tramite por la vía de urgencia establecida en el artículo 97, así se señala
en el artículo 37.1 de la LCSP, a cuyo tenor «cuando la Administración tenga que
actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos de situaciones
que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional se
estará al siguiente régimen excepcional…»

190 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
Para finalizar este epígrafe simplemente señalar que todas las cuestiones relativas
a la tramitación y resolución de los recursos administrativos seguirán los cauces establecidos
con carácter general en la citada Ley administrativa 119 .
IX. REFERENCIA AL RECURSO ESPECIAL
Concepto
El apartado 1 del artículo 37 de la LCSP, determina los contratos que podrán ser
objeto de este recurso especial, y así, limita su ámbito de aplicación a «los contratos
sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, determinados
contratos de servicios, y determinados contratos de gestión de servicio público».
No se dará este recurso en relación con los actos dictados en procedimientos de
adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia del artículo 97.
A juicio del Consejo de Estado, esta distinción entre los mecanismos de control
de uno y otro tipo de contrato, no está suficientemente justificada pudiendo generar
cierto nivel de inseguridad jurídica. En este sentido, dado que la finalidad que persigue
el nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es, en último término,
garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz,
de modo que las incidencias que puedan plantearse se tramiten y resuelvan antes de
adoptarse la decisión de adjudicación, sería conveniente extender dicho sistema a
cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada.
El recurso especial es un recurso administrativo excluyente de los correspondientes
a la vía administrativa ordinaria, que juega como requisito necesario para el posterior
acceso, en su caso, a la vía contencioso-administrativa, y que puede finalizar
con «la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de
adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o
financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo,
pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado
con la ilcitación o adjudicación, sobre la retroacción de actuaciones, o sobre
la concesión de una indemnización a las personas perjudicadas por una infracción
procedimental».
El artículo 37.1 de la LCSP indica: «Las decisiones a que se refiere el apartado
2 del presente artículo… deberán ser objeto del recurso especial en materia de contratación
con anterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo,
sin que proceda la interposición de recursos ordinarios contra los mismos».
De la lectura de este precepto se extraen las dos notas fundamentales del recurso
especial:
119 Para un estudio descriptivo de los recursos
administrativos, cfr. LINDE PANIAGUA, E., «Pro-
cedimientos, actos y recursos administrativos: cuestiones
prácticas», 2.ª ed., Madrid, 2006, pp. 211 y ss.

Mercedes Alba Rodríguez 191
1. Por un lado, se trata de un recurso exclusivo en el sentido de que no procederá
la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos que
menciona el artículo 37.2.
2. Y, por otra parte, se configura como un recurso cuya interposición es necesaria
para agotar la vía administrativa previa y acceder al recurso contenciosoadministrativo
(así se deduce de los términos relativos a que las decisiones
«deberán ser objeto» de este recurso especial «con anterioridad a la interposición
del recurso contencioso-administrativo») 120 .
Diferencias entre el recurso especial y los recursos administrativos ordinarios
La principal diferencia entre el recurso especial y los recursos administrativos
ordinarios es que la mera interposición del primero contra la adjudicación provisional
de un contrato sujeto a regulación armonizada, produce efectos suspensivos por
imperio de la Ley; en cambio, en los recursos de la Ley 30/1992, esa eficacia suspensiva
no es automática, sino que se adoptará a la vista de las particulares circunstancias
de cada caso concreto; así el artículo 37.7 señala: «si el acto recurrido es el
de adjudicación provisional, quedará en suspenso la tramitación del expediente de
contratación hasta que se resuelva expresamente el recurso, sin que pueda, por tanto,
procederse a la adjudicación definitiva y formalización del contrato.»
No obstante, esta regla general presenta una excepción cuando estemos ante recursos
que se interpongan contra el acto de adjudicación de acuerdos marco, en este
caso, el órgano competente podrá levantar la suspensión transcurridos 5 días hábiles.
Esta suspensión automática resulta lógica si tenemos en cuenta que la fase de
adjudicación provisional es la fase en que las infracciones aún pueden corregirse, de
tal modo que el recurso aún será útil y podrá permitir una protección jurídica completa,
toda vez que una vez adjudicado el contrato y perfeccionado el mismo, sólo
cabrá el juego de la indemnización por los daños y perjuicios causados. Este trámite
de adjudicación provisional sirve para crear un «período de congelación procedimental»
que paralice la adjudicación definitiva mientras se examinan los recursos.
Sin esa congelación la impugnación perdería gran parte de su efectividad jurídica,
pues se estaría ante hechos ya consumados y de difícil reversión jurídica, como sucede
cuando la resolución del recurso se produce después de iniciarse la ejecución o
cumplimiento del contrato. Por ello, el recurso especial contra la adjudicación provisional
tiene eficacia suspensiva; mientras no se resuelva, la interposición del recurso
impide continuar el procedimiento y llegar a la adjudicación definitiva.
Así, la anulación de una decisión puede permitir al licitador que ha interpuesto el
recurso preservar todas sus posibilidades de obtener el contrato público; por el contrario,
la mera indemnización constituye muchas veces una compensación poco satis-
120 Cfr., sobre este recurso especial, MORE-
NO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, «La
nueva Ley…», o.c., pp. 271 y ss.

192 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
factoria para una empresa excluida del contrato, habida cuenta de las dificultades a
que deberá hacer frente para demostrar la magnitud del perjuicio y la relación de causalidad
con la infracción del Derecho.
Otra de las diferencias más relevantes es la mayor celeridad del recurso especial
de la LCSP (la duración máxima del procedimiento impugnatorio es de 20 días; transcurrido
ese plazo el interesado puede entender que el recurso ha sido desestimado por
silencio negativo). Los plazos de resolución de recursos previstos en la Ley 30/1992
son más extensos; como hemos visto, en el caso del recurso de alzada se entiende desestimado
por silencio negativo después de 3 meses desde la interposición, y en el caso
del recurso potestativo de reposición, después de 1 mes.
También hay que destacar la mayor variedad de pretensiones que se pueden
incluir en el recurso administrativo especial de la LCSP, pues a la pretensión anulatoria
se puede acumular la de indemnización de daños y perjuicios. Además de la
anulación del acto administrativo impugnado, al interponer el recurso especial de la
LCSP se puede solicitar la supresión de cláusulas o requisitos contractuales que
sean contrarios a Derecho (y que se continúe el proceso de selección y adjudicación
con el resto de las cláusulas y requisitos). En cambio, en el caso de los recursos de
alzada y reposición, la LPAC/1992 sólo contempla, en principio, la pretensión anulatoria.
X. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA
Idea general
La nueva configuración de los tipos de contratos en la LCSP (artículo 18), estableciendo
una categoría general «los contratos del sector público» con dos especies,
los contratos administrativos –siempre celebrados por una Administración Pública– y
los contratos privados –celebrados bien con una Administración Pública o bien por un
ente, organismo o entidad del sector público– hacen que esta diferente configuración
tenga su incidencia en la jurisdicción competente.
El artículo 21, que cierra el Título Preliminar, contiene las reglas relativas al orden
jurisdiccional competente para conocer de las diversas cuestiones en relación con los
contratos que regula la ley. Con carácter general, el informe del Consejo General del
Poder Judicial (de 19 de enero de 2006) considera que «la nueva norma, tiene la virtud
de regular en un único precepto la competencia para conocer de los litigios que
surjan en relación con los contratos».
Competencia del orden contencioso-administrativo
Respecto al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, será el competente
para resolver las cuestiones litigiosas relativas a:

Mercedes Alba Rodríguez 193
– La preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos
administrativos.
– Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de
los contratos privados de las Administraciones Públicas y
– Los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados
(artículo 21.1).
Se dan pues tres normas:
a) En primer lugar, todas las cuestiones en relación con el régimen de los contratos
administrativos siguen sometidas al orden jurisdiccional contencioso-administrativo,
como lo están actualmente (la manera de agotar la vía previa será hoy doble:
mediante recurso ordinario (reposición) contra la adjudicación, en contratos no sujetos
a regulación armonizada; mediante recurso especial en materia de contratación, en
contratos que sí lo estén).
b) En segundo lugar, por lo que hace a contratos privados de la Administración,
este precepto supone un cambio fundamental respecto al sistema anterior, puesto que
ya no gira sobre la facultad del particular de separar los actos de preparación y adjudicación
relativos a contratos privados para impugnarlos ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo; sino que se atribuye automáticamente a este el conocimiento
de las cuestiones en relación con dichos actos. En este punto, el informe del
Consejo General del Poder Judicial estima «oportuno y acertado que la nueva norma
determine de manera clara la competencia de cada orden jurisdiccional, sin dejar a
disposición de las partes la determinación de esa competencia para resolver las cuestiones
que se planteen respecto de los actos de preparación y adjudicación de los contratos
privados».
c) Por último, respecto a los contratos (privados, de otras entidades distintas a la
Administración Pública) sujetos a regulación armonizada, también se atribuye en
todo caso el conocimiento de las cuestiones en relación con preparación y adjudicación
de los mismos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo (en este caso,
el «referente jurídico» para agotar la vía administrativa previa, es el acto de resolución
del recurso especial en materia de contratación).
La competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo, normalmente
corresponderá a los Tribunales de Justicia de las Comunidades Autónomas en
virtud del artículo 10.1.i) de la ley de la Jurisdicción contenciosa 29/1998, de 13 de
julio, toda vez que mayoritariamente, los órganos de contratación son órganos que tienen
un rango jerárquico inferior al Ministro pero con competencia en todo el territorio
nacional 121 .
121 Sobre la impugnación ante la jurisdicción
contencioso-administrativa de las resoluciones dictadas
en los expedientes de contratación vid.
MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMI-
LLAS, «La nueva Ley…», o.c., pp. 280 y ss.

194 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
Competencia del orden civil
En cuanto al orden jurisdiccional civil, será el competente para resolver:
– Las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento
y extinción de los contratos privados.
– Cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los
contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta
ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos
no estén sujetos a una regulación armonizada» (artículo 21.2).
Así pues:
a. En cuanto al primer inciso, no hay cambio, sino simple limitación: siempre el
orden jurisdiccional civil ha sido el competente para resolver las controversias entre
las partes en relación con efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados,
y siempre que las partes lo quisieran, sobre todo el contrato.
b. El inciso final atribuye además al orden jurisdiccional civil el conocimiento de
las cuestiones litigiosas que afecten a contratos privados (de otros sujetos que no sean
Administraciones Públicas) no sujetos a regulación armonizada.
XI. EL ARBITRAJE
Admisibilidad
El artículo 39 de la LCSP dispone que: «los entes, organismos y entidades del sector
público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a
un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/ 2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento
y extinción de los contratos que celebren».
Se admite por tanto el arbitraje, cuando quien contrata no sea una Administración
Pública en sentido estricto. Es decir, cabe la solución arbitral de las controversias cuando
el contratista sea una Entidad Pública Empresarial, una fundación o una sociedad mercantil
participada por una Administración Pública (siempre y cuando su actividad principal
consista en la producción de bienes o la prestación de servicios en régimen de mercado).
En cambio, no se admite la solución arbitral de controversias cuando se contrata con
una Administración territorial (ya sea la estatal, o una autonómica o local). Tampoco cuando
se contrata con una Universidad, ni cuando se contrata con un Organismo Autónomo.
El convenio arbitral
El título II de la Ley 60/2003, regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin
perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre contratos en todo lo no especí-

Mercedes Alba Rodríguez 195
ficamente previsto en la misma. No quisiera terminar la exposición de este epígrafe sin
hacer una muy breve referencia a las normas que rigen los procedimientos de arbitraje.
Siguiendo el principio antiformalista de nuestro ordenamiento el artículo 9 de la
citada Ley 60/2003, fija la forma y contenido del convenio arbitral, y establece que
el convenio arbitral:
1. Podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo
independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas
o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de
dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables
a ese tipo de contrato.
3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por
las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación
que dejen constancia del acuerdo.
Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea
accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.
4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que
conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas
establecidas en el apartado anterior.
5. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de
demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra.
Los árbitros
En cuanto a la persona del arbitro, el artículo 13 de la Ley del Arbitraje señala que
pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar
sometidos en el ejercicio de su profesión.
Plazo para el arbitraje
Respecto del plazo para resolver la controversia, habrá que estar a lo dispuesto en
el artículo 37, a cuyo tenor los árbitros decidirán la controversia en un solo laudo o
en tantos laudos parciales como estimen necesarios.
Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán adoptar su decisión
dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación

196 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
a la demanda o de expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario
de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior
a dos meses, mediante decisión motivada.
El laudo arbitral
Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, así mismo,
deberá ser motivado.
Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente
para ello.
Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin
total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones
con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros
no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en
los términos convenidos por las partes.
La acción de anulación
Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación. Los motivos
en virtud de los cuales puede solicitarse la anulación de un laudo, aparecen recogidos
en el artículo 41, así:
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue
y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus
derechos.
c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.
d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una
norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado
a esta ley.
e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden público.
2. La acción de anulación del laudo habrá de ejercitarse dentro de los dos meses
siguientes a su notificación o, en caso de que se haya solicitado corrección, aclaración
o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud,
o desde la expiración del plazo para adoptarla.

Mercedes Alba Rodríguez 197
Procedimiento para la anulación del laudo
Por su parte el procedimiento que debe seguirse en orden a conseguir la anulación
de un laudo arbitral es el que se sustancia en el artículo 42, que preceptúa:
1. La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal, siendo
competente la audiencia provincial del lugar donde se haya dictado el laudo.
2. Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno.
El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar
la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias
firmes.
XII. RENUNCIA Y DESISTIMIENTO
El artículo 139 de la LCSP establece la posibilidad de que la Administración
renuncie a la celebración del contrato o desista del procedimiento de adjudicación.
La facultad de renunciar al procedimiento de licitación no estaba prevista antes en
la Ley salvo en el caso singular relativo a proyecto técnico de obras de infraestructura
hidráulica o de transporte.
En estos casos el órgano de contratación solo puede renunciar a la celebración de un
contrato cuando haya efectuado la correspondiente convocatoria, por razones de interés
público debidamente justificadas en el expediente. Sólo puede acordarse la renuncia
antes de la adjudicación provisional sin que pueda promoverse una nueva licitación del
objeto del contrato mientras subsistan las causas alegadas para fundamentar la renuncia.
El órgano de contratación deberá notificar la renuncia a los candidatos y licitadores.
Se trata éste de un supuesto no tanto de extinción del contrato, pues éste no ha llegado
a nacer, sino de la terminación anormal de las relaciones contractuales. Si bien
es cierto que la Administración no puede desistir a su antojo de un proceso de selección
del adjudicatario de un contrato 122 , es cierto que en ocasiones es la fórmula indicada
para evitar que la ejecución del contrato perjudique intereses generales 123 .
122 Memoria elevada al Gobierno por el Consejo
de Estado en el año 2000: «Como ha señalado
este Consejo…el desistimiento precontractual por
parte de la Administración convocante constituye
una posibilidad admisible en Derecho, sin perjuicio
de las repercusiones indemnizatorias que deriven
de la decisión de desistir. Si la legislación de contratos
prevé expresamente la eventualidad de que la
Administración desista del contrato ya perfeccionado,
con mayor razón hay que admitir la posibilidad
de que tal desistimiento se produzca antes del
acto de adjudicación, es decir, antes de que el con-
trato se perfecciones, siempre que razones de interés
público así lo aconsejen. Ello, no obsta, para
que tal decisión pueda llevar consigo el derecho
por parte del licitador a ser indemnizado».
123 Memoria elevada al Gobierno por el Consejo
de Estado en el año 2000: «El desistimiento de
la Administración no se configura de esta manera
como una opción de libre utilización por la misma,
sino como una solución a la que únicamente podrá
acudirse cuando la prosecución de las actuaciones
o de la ejecución del contrato perjudique o sea
incompatible con él».

198 10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos
Por su parte el desistimiento del procedimiento por el órgano se contratación,
deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación
del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse
en el expediente la concurrencia de la causa.
Al igual que sucede con la renuncia, el desistimiento sólo podrá acordarse antes
de la adjudicación provisional; sin embargo, en el caso del desistimiento, será posible
iniciar inmediatamente un nuevo proceso licitador.
En el supuesto de desistimiento, el órgano de contratación deberá notificar a los
licitadores o a los candidatos el desistimiento y la decisión de reiniciar el procedimiento
de adjudicación.
Finalmente, igual que sucedía con la renuncia, también en el caso de desistimiento por
parte de la Administración, ésta deberá compensar a los candidatos o licitadores por los
gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el pliego o en el anuncio, o de
acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.
Por otro lado, cabe señalar que la actual Ley de Contratos del Sector Público, no
recoge expresamente estas mismas opciones pero respecto del licitador o contratista,
por ello habrá que acudir a las normas generales contenidas en la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, que recoge ambas figuras en los artículos 90 y 91.
Los requisitos que han de reunir estas declaraciones unilaterales de la voluntad del
interesado para que produzcan sus efectos son:
a) que exista una declaración expresa y clara de voluntad manifestando bien la
renuncia bien el desistimiento, de modo que, de existir varios interesados, la
renuncia o el desistimiento solo afectaría a aquel que la hubiera formulado;
b) que el objeto de la renuncia se concrete en un objeto determinado;
c) que el acto o derecho en que se concrete la renuncia no sean de los que tienen
atribuidos el carácter de irrenunciable. Cabe recordar que se admite la renuncia
de derechos siempre que no se contraríe el interés público o a terceros;
d) que el desistimiento o renuncia se manifieste antes de la terminación normal
del procedimiento;
e) que tales actos se manifiesten por cualquier medio que permita su constancia;
f) que se dirija al órgano competente.
Finalmente cabe recordar que la diferencia entre el desistimiento y la renuncia es
que el primero afecta a la solicitud y no impide que sobrevenidas nuevas circunstancias
se pueda volver a formular nueva instancia y abrir nuevamente el procedimiento,
mientras que la renuncia afecta al derecho lo que impide abrir un nuevo procedimiento
para hacer valer la pretensión renunciada 124 .
124 Vid., por todos, SÁNCHEZ MORÓN, M.,
«Derecho Administrativo. Parte General», 3.ª ed.,
Madrid, 2007, pp. 505-506.

11. EL RECURSO ESPECIAL
I. INTRODUCCIÓN
Emilio Llinás Ibáñez
Comandante Interventor
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. El recurso administrativo
especial en materia de contratación. IV. Procedimiento. V. Apertura de la vía
jurisdiccional. VI. Medidas provisionales. VII. A modo de conclusión.
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, (en lo sucesivo
LCSP) ha introducido diversas modificaciones al vigente sistema de recursos, al
realizar la efectiva transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva
89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación
de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos
de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE
del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de servicios (en lo sucesivo Directiva de
Recursos).
En este sentido, la propia exposición de motivos de la LCSP (Apartado IV.3, in
fine) dice que «Con la misma finalidad de incorporar normas de derecho comunitario
derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación…
[transponiendo] la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de 1989», no solamente recogiendo las normas jurídicas de armonización que se
contienen en su articulado, sino del modo en que «…ha sido interpretada por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea».
El nuevo recurso administrativo se contiene en el artículo 37 LCSP, que, en la
medida en que incorpora las normas del Derecho Comunitario, aparece complementado
por el artículo 38 LCSP, dedicado a las medidas provisionales, que modifica sustancialmente
el régimen que se contenía en el artículo 60 bis del Texto Refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

200 11. El recurso especial
Pues bien, desde la entrada en vigor de la LCSP nos encontramos con un doble
régimen de recursos administrativos, tanto desde su perspectiva sustancial, como
desde la vertiente formal.
De una parte, el recurso administrativo especial y las medidas provisionales en
materia de contratación pública a que se refieren los artículos 37 y 38 de la LCSP, respectivamente,
que constituyen el sistema de recurso y cautelar propio, exclusivo y
excluyente de unos determinados contratos públicos (ya sean administrativos o privados
en atención al sujeto que los celebra), que en síntesis son:
• Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
• Los restantes contratos, atendiendo, fundamentalmente, a los umbrales fijados
por la Comisión Europea que determinan la aplicación de las disposiciones
comunitarias (incorporándose, además, en el caso del contrato de gestión de servicios
públicos, el parámetro de su duración).
De otra, para el resto de los contratos sometidos a la LCSP, celebrados por las
Administraciones Públicas, rige, necesariamente, el sistema general de recursos ordinarios,
alzada y/o reposición, y de medidas provisionales dependientes de éstos, previstos
y regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
II. ANTECEDENTES
Es necesario poner de manifiesto que la transposición de la Directiva de Recursos,
que con la LCSP parece haberse realizado de modo definitivo, no ha sido pacífica
sino traumática o, si se prefiere, no ha sido voluntaria sino impuesta.
Efectivamente, una parte significativa de la doctrina científica 125 y, desde luego, la
posición gubernamental española consideraron que el sistema contenido en nuestras
Leyes de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, y de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, satisfacía suficientemente
los requerimientos comunitarios y estas posiciones se afianzaron con la innovación
legislativa que en ambos órdenes supusieron, de una parte, en el interno administrativo,
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada mediante la Ley
4/1999, de 13 de enero y, de otra parte, en el ámbito jurisdiccional, en la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
125 «la normativa española sobre recursos se
ajusta al contenido de la Directiva 89/665/CEE
(que) podrá ser aplicada en España sin necesidad
de medidas concretas de adaptación o transposición
del Derecho interior» [José A. SANTIAS
VIADA, Vicente SANTAMARIA DE PAREDES y
Carlos LOPEZ BLANCO. El Derecho Comunita-
rio de la Contratación Pública. Pág., 237, Escuela
de Hacienda Pública. Madrid 1991]; «esta Directiva
nace ya transpuesta al derecho español» [Gonzalo
SAMANIEGO BORDIU, El control del derecho
comunitario de los contratos públicos. Revista
de Administración Pública. Crónica administrativa.
Núm. 123. Septiembre-diciembre 1990].

Emilio Llinás Ibáñez 201
La posición oficial se manifiesta de modo definitivo en la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de 1995, al decir en su Exposición de Motivos (apartado
1.2, párrafo cuarto) que: «No se incorpora, por el contrario, el contenido de las
Directivas 89/665/ CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye
su objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y
respecto a la primera, además, porque nuestro ordenamiento jurídico, en distintas
normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido».
La Comisión Europea vino considerando que nuestra legislación no cumplía los
requerimientos de la citada Directiva y tras las actuaciones previas (21.06.1994 y
30.11.2001) inició sendos procedimientos de infracción que dieron lugar a las Sentencias
del Tribunal de Justicia comunitario de 15 de mayo de 2003 (C-214/00) y de
3 de abril de 2008 (C444/06).
En relación con los aspectos objetivos de las cuestiones debatidas, de las citadas
sentencias se concluye que:
1.º) Los recursos administrativos ordinarios (alzada con carácter obligatorio contra
actos que no son definitivos en vía administrativa y de reposición, de carácter
potestativo contra actos definitivos) y el jurisdiccional contencioso-administrativo
guardan armonía más que suficiente con las previsiones de la Directiva de recursos.
2.º) La legitimación general para recurrir exigida por nuestra legislación bajo el
concepto de interés legítimo comprende, desde luego y en todo caso, la prevista por
el sistema comunitario de persona que tenga o haya tenido interés en obtener un
determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una
presunta infracción.
3.º) Los actos susceptibles de los recursos en vía administrativa y jurisdiccional,
ya sean actos definitivos como los que denominamos de «trámite cualificado», engloban
en su configuración a las decisiones de la entidades adjudicadoras a que se refiere
la Directiva de recursos.
La distinción entre acto definitivo y acto de trámite fue uno de los elementos de
controversia y sometidos a la consideración del Tribunal, que, a la vista de los preceptos
cuestionados y la alegación española 126 , rechazó la demanda de la Comisión
en este punto (S. de 15.05.03).
4.º) El TRLCAP, en la medida en que impedía que los interesados pudieran interponer
eficazmente un recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato antes
126 «Por definición, un acto de trámite no
ocasiona un perjuicio al interesado sino que
como mucho prepara una decisión definitiva que
le será favorable o desfavorable. Así, el acto de
trámite no implica una toma de posición sino que
forma parte de un procedimiento iniciado con el
fin de obtener una decisión. Si un acto con apariencia
de acto de trámite implicase por sí mismo
una toma de posición, dejaría de ser un acto de
trámite propiamente dicho y sería recurrible,
(principal motivación española al respecto en el
asunto C-214/00).

202 11. El recurso especial
de su perfeccionamiento no se ajustaba a la Directiva sobre recursos y así se pone de
manifiesto por el TJUE (S. de 03.04.08), condenando a España por «no prever un
plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación
de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio
entre la adjudicación de un contrato y su celebración».
Como quiera que la LCSP ha recuperado la vieja figura de la adjudicación provisional,
es decir, la declaración de la oferta económicamente más ventajosa y cuál es
el licitador que la ha realizado y a quién, por ello, el órgano de contratación designa
para ser contratista, resolución ésta que como antaño, no perfecciona el contrato, sino
que su nacimiento se pospone hasta que se eleva a definitiva, hay que entender ejecutado
el fallo de esta Sentencia.
5.º) La pretensión de anulación del acto impugnado y, en su caso, de la concesión
de una indemnización por daños y perjuicios se encontraba contemplada, desde
luego, en nuestro sistema de recursos tanto en vía administrativa como jurisdiccional,
si bien, en vía administrativa, la pretensión y, en su caso, concesión de una indemnización
daba lugar a un procedimiento adicional de régimen abreviado.
6.º) Los efectos de la anulación del acto impugnado ha sido otro de los elementos
controvertidos entre España y la Comisión. Efectivamente, de acuerdo con el artículo
65.3 TRLCAP (artículo 35.3 LCSP), «Si la declaración administrativa de nulidad
de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse
en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas
cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio» 127 .
El Tribunal consideró justificada la normativa española rechazando la demanda de
la Comisión sobre el particular (S. de 03.04.08).
7.º) Por lo que a las medidas provisionales se refiere, nos encontramos con una
sustancial diferencia entre las disposiciones comunitarias y nuestro ordenamiento
jurídico, lo que constituyó otro de los elementos de controversia con la Comisión
Europea.
En nuestro sistema legal, la adopción de medidas provisionales, entre las cuales se
encuentra la suspensión de la ejecución del acto que se impugna, tanto en vía administrativa
como jurisdiccional, requiere la previa interposición del recurso. De este
modo, las medidas cautelares o provisionales se piden, en vía administrativa, en el
propio escrito de interposición del recurso o en un momento posterior y, en vía jurisdiccional,
bien en el escrito inicial de interposición, bien en un momento posterior, o
127 Resulta curioso que la nueva Directiva de
Recursos contiene en su Articulo 2.quinquies.3,
una disposición similar a la controvertida: «Los
Estados miembros podrán establecer que el órgano
de recurso independiente del poder adjudicador no
pueda declarar ineficaz un contrato, aunque haya
sido adjudicado ilegalmente con arreglo a los
motivos indicados en el apartado 1, si el órgano de
recurso considera, tras haber examinado todos los
aspectos pertinentes, que razones imperiosas de
interés general exigen que se mantengan los efectos
del contrato».

Emilio Llinás Ibáñez 203
bien al formalizar el recurso contencioso administrativo, pero, en todo caso, se exige
un recurso previo contra el fondo del asunto, por entender que no se trata de una
medida independiente, sino accesoria del recurso mismo.
Como quiera que, en la normativa contenida en la Directiva de Recursos, la adopción
de medidas provisionales es totalmente independiente del recurso contra las
decisiones ilegales, el Tribunal de Justicia rechazó las alegaciones españolas y, aceptando
en este punto la demanda de la Comisión, condenó a España mediante la Sentencia
de 15 de mayo de 2003, argumentando que la legislación española contradecía
a la citada Directiva «…al someter por regla general la posibilidad de que se tomen
medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras
a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de
la entidad adjudicadora».
Esta Sentencia dio origen al artículo 60 bis TRLCAP, que permitía la adopción de
medidas provisionales de suspensión del acto impugnado y del procedimiento de
adjudicación, en su caso, con independencia de los recursos pertinentes contra el
fondo.
III. EL RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN MATERIA
DE CONTRATACIÓN
Naturaleza jurídica
El nuevo recurso se califica de «Especial en materia de Contratación» y su
entronque con el sistema general de recursos administrativos se encuentra en el artículo
107.2 LRJAP-PAC al establecer que «Las Leyes podrán sustituir el recurso de
alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad
de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación…con respeto
a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce…En las mismas
condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido… respetando su
carácter potestativo para el interesado».
Pues bien, considerando que el recurso de alzada es el que se interpone ante el
órgano superior jerárquico de aquél que ha dictado la resolución contra la que se recurre,
porque no es un acto que ponga fin a la vía administrativa y que, en el caso del
recurso de reposición (potestativo), es el que se interpone contra actos definitivos en
esta vía y ante el mismo órgano que los dictó 128 , estamos ahora en presencia de un
recurso administrativo que, en función del rango jerárquico y funcional del órgano de
contratación actuante, sustituirá bien al recurso de alzada bien al de reposición.
Sin embargo, en su configuración sustancial este recurso ya comienza contrariando
la previsión del citado artículo 107.2 LRJAP-PAC, pues según dispone el artículo
128 Artículo 114.1 y 116.1 de la LRJAP y PAC.

204 11. El recurso especial
37.1 LCSP, los actos del procedimiento de adjudicación incluidos en su ámbito de
aplicación «deberán ser objeto del recurso especial en materia de contratación que
se regula en este artículo con anterioridad a la interposición del recurso contencioso
administrativo, sin que proceda la interposición de recursos administrativos ordinarios
contra los mismos» y con ello, desde luego, no se respeta el carácter potestativo
que debiera habérsele reconocido cuando estamos en presencia de órganos de
contratación cuyas resoluciones son definitivas en vía administrativa 129-130 .
Como veremos mas adelante, tampoco en su desenvolvimiento el nuevo recurso
responde a las previsiones del artículo 107.2 LRJAE-PAC, de tal modo que la exigencia
de que se respeten los mismos plazos y garantías previstos en las normas generales
de procedimiento administrativo no se cumple porque «la regulación del recurso
especial en materia de contratación no sólo no se ajusta a [ellos], sino que, en
algunos aspectos, incluso los limita considerablemente…» 131 .
El nuevo recurso tiene ciertas similitudes con el référé précontractuel del derecho
francés creado en 1992 132 . Sin embargo, éste no tiene naturaleza administrativa, sino
jurisdiccional y se caracteriza por su urgencia (la resolución debe recaer en veinte
días) y finalidad preventiva (debe plantearse antes de la perfección del contrato). El
juez dispone de amplios poderes para anular las decisiones irregulares y suprimir las
cláusulas y prescripciones limitativas de la publicidad o la concurrencia. La legitimación
se concede no solamente a los interesados, sino también al Estado, de modo que,
«a requerimiento de uno de los órganos comunitarios y mediante el Ministerio de
Justicia o del Ministerio del Interior, tiene la facultad de acudir al juez nacional en
caso de incumplimiento del derecho precontractual comunitario por la celebración
de contratos en los que no figura como parte» 133 .
Ámbito subjetivo de aplicación
Las reglas relativas al recurso en materia de contratación se aplican a todos los
entes y entidades sujetos a la LCSP en los términos establecidos en su artículo 3, es
decir, tanto a los que tienen el carácter de Administración Pública, como a aquéllos
129 A juicio de María GUINOT BARONA
«…Todos los actos contra los que se articula este
recurso quedan, por ello, configurados como actos
que no agotan la vía administrativa, en la medida
en que deben ser necesariamente recurridos en
esta vía con carácter previo a la interposición del
recurso en sede jurisdiccional». El nuevo recurso
especial en materia de contratación y las medidas
provisionales en la Ley de contratos del sector
público. Diario La Ley, Sección Doctrina, N.º
6882, 13 de Febrero de 2008. Editorial LA LEY.
130 El Consejo de Estado, en su Dictamen n.º
514/2006, de 25 de mayo sobre el Anteproyecto de
la LCSP, recomendó que, manteniendo la configuración
del recurso como exclusivo (es decir, sin que
proceda la interposición de otros recursos administrativos
ordinarios) debería considerarse como un
recurso potestativo, proponiendo la sustitución de
la expresión «deberán» por «podrán».
131 GUINOT BARONA. artículo citado.
132 Ley de 4 de enero de 1992.
133 Pierre SUBRA DE BIEUSSES. La incidencia
del Derecho Comunitario Europeo sobre el
Derecho Francés de contratos públicos: el caso de
la Directiva «Recursos». (Traducción de Iñigo
Sanz Rubiales), en Contratación Pública. Obra
colectiva coordinada por J.L. Martínez y J.C. Laguna.
Pág. 180, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A. Cámara de Contratistas de Castilla y
León. Madrid, 1996.

Emilio Llinás Ibáñez 205
que, teniendo personalidad jurídico-privada, ostentan la calificación de poderes adjudicadores
por concurrir en ellos los tres requisitos acumulativos que, previstos desde
luego en las sucesivas Directivas de obras, suministros y servicios, ahora se contienen
en la Directiva 18/2004, ha venido recogiéndose de modo reiterado, como no
podía ser de otra manera, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea 134 . Estos tres requisitos son los siguientes:
– Que se trate de entidades creadas para satisfacer específicamente necesidades
de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
– Que estén dotados de personalidad jurídica y
– Que su actividad dependa estrechamente de una Administración Pública o entidad
de Derecho Público: bien por su financiación, por el control de su gestión
o, finalmente, por la intervención en sus órganos de administración, dirección
o vigilancia.
Ámbito objetivo de aplicación
Desde su perspectiva objetiva, el ámbito del recurso se delimita por la Ley desde
una doble vertiente positiva y, de modo negativo, con un supuesto de exclusión.
De esta forma, podemos decir que según la Ley:
1.º) Solamente rige para determinados contratos públicos.
2.º) Únicamente es aplicable respecto de actos producidos o, si se prefiere, decisiones
adoptadas en el procedimiento de adjudicación, siempre antes de la
perfección del contrato (es decir, antes de la adjudicación definitiva realizada
por el órgano de contratación).
3.º) Quedan en todo caso excluidos los procedimientos de adjudicación que sigan
el trámite de emergencia (artículo 97 LCSP).
Ámbito contractual de aplicación:
De acuerdo con lo que dispone el apartado 1 del artículo 37 LCSP los contratos
en que resulta aplicable el recurso especial son los siguientes:
– Contratos sujetos a regulación armonizada:
• los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
• contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e.
134 SSTJCE de 15 de enero de 1998, Mannesmann
Anlagenbau Austria y otros, C-44/96; de 10
de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96 y de
1 de febrero de 2001, Comisión c. Francia, C-
237/99.
Resulta necesario consignar singularmente por
ser España parte demandada y condenada en ellas,
las SSTJCE de 15 de mayo de 2003, (asunto C-
214/00), de 16 de octubre de 2003 (asunto C-283/00)
y de 13 de enero de 2005 (asunto C-84/03).

206 11. El recurso especial
• contratos de suministro o contratos de servicios (categorías 1 a 16 del Anexo
II de la Ley) cuyo valor estimado sea igual o superior a 133.000 e, si la entidad
adjudicadora es la Administración General del Estado, sus organismos
autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad
Social, o igual o superior a 206.000 e, en otro caso, con las precisiones contenidas
en los artículos 15 y 16 LCSP, respectivamente.
• los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 LCSP.
– Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de
cuantía igual o superior a 206.000 e.
– Contratos de gestión de servicios públicos cuyo presupuesto de gastos de primer
establecimiento sea superior a 500.000 e y el plazo de duración superior a
cinco años.
Este apartado 1 del artículo 37, en su redacción de Anteproyecto definitivo (el
sometido al Dictamen del Consejo de Estado) 135 y de Proyecto de Ley solamente contemplaba
lo que la propia LCSP denomina «contratos sujetos a regulación armonizada»,
de modo que el ámbito de aplicación coincidía, en sentido estricto, con la
Directiva 89/665/CEE, es decir, los contratos de obras, suministros y servicios íntegramente
sujetos a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 31 de marzo de 2004.
En su tramitación parlamentaria y merced a la aprobación de una enmienda del
Grupo Socialista del Congreso 136 , recuperó para su texto el que fue presentado en
fase de borrador del anteproyecto.
Los servicios a que se extiende el recurso no son otros que los que figuran en el
Anexo II-B de la Directiva 18/2004, que, de conformidad con su artículo 22, solamente
les son aplicables los artículos 23 y 35.4 de la misma, relativo al establecimiento
de especificaciones técnicas y la obligatoriedad del anuncio de la adjudicación
del contrato, es decir, los contratos que podemos calificar como relativamente
sujetos a la Directiva.
En el mismo período de tiempo en que se gestó la LCSP, en las Instituciones de la
Unión Europea se venía tramitando la modificación de las Directivas de Recursos
135 Tanto el Consejo Económico y Social
(Dictamen de 20.02.2006) como el Consejo de
Estado (Dictamen ya citado), recomendaron la
aplicación del recurso a todos los contratos.
136 Motivación de la enmienda: Las directivas
de recursos se aplican también a los procedimientos
de adjudicación de contratos de «servicios no
prioritarios» (terminología comunitaria para los
contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del
anexo) que, en el proyecto, no tienen la consideración
de contratos sujetos a regulación armonizada.
Enmienda 164. DOC-Congreso Serie A. Núm. 95-
22. Pág. 232. de 28 de marzo de 2007. El argumento
esgrimido resulta de una interpretación sui
generis y parcial de la Directiva de Recursos
89/665/CEE en relación con la nueva Directiva de
contratos públicos 18/2004.
Con mayor coherencia los grupos parlamentarios
Izquierda Unida-Iniciativa por Cataluña Verdes
y Catalán (Convergencia y Unió) en sus respectivas
enmiendas (113 y 212, DOC-Congreso citado págs.
213 y 247) pretendieron la extensión del recurso a
todos los contratos del sector público, en la línea
que había recomendado el Consejo de Estado.

Emilio Llinás Ibáñez 207
89/665 y 92/13 (Sectores excluidos) 137 ; el Comité de las Regiones, en su Dictamen 138
sobre esta reforma, «considera que los recursos contra la adjudicación de contratos
para los servicios de tipo B deben excluirse explícitamente del ámbito de aplicación
de las directivas «Recursos», de modo que sean los Estados miembros quienes decidan
cómo garantizar la seguridad jurídica de los proveedores en las contrataciones
de este tipo de servicios».
Objeto del recurso: actos susceptibles de recurso
Por lo que a los actos recurribles atañe, el apartado 1 del artículo 37 LCSP se
refiere a ellos de un modo genérico, al modo del lenguaje de la Directiva que la Ley
dice transponer: «Las decisiones … que se adopten en los procedimientos de adjudicación…».
En su apartado 2, el artículo 37 se refiere a las decisiones que, adoptadas en los
procedimientos de adjudicación, son recurribles y, concretamente:
• Los acuerdos de adjudicación provisional.
• Los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características
de la prestación.
• Los actos de trámite siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente
sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento
o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos.
En párrafo aparte prevé la posibilidad de poner de manifiesto al órgano de contratación
o al gestor del expediente de contratación, para su corrección:
• la existencia de actos distintos a los citados,
• que son actos irregulares porque su tramitación tiene defectos,
• que no son susceptibles de impugnación directa por este recurso especial pero
las irregularidades detectadas pueden ser alegadas al recurrir el acto de adjudicación
provisional.
El texto del precepto que analizamos no es más que el resultado de combinar la
decisión final del procedimiento de adjudicación (la adjudicación provisional realizada
por el órgano de contratación) con parte de las decisiones anulables previstas por
137 Directiva 2007/66/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de
2007, por la que se modifican las Directivas
89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que
respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos
de recurso en materia de adjudicación de
contratos públicos. Publicada en el DOUE n.º 335
de 20/12/2007. Su artículo 3 establece que la incor-
poración al derecho interno debe llevarse a cabo
antes del día 20 de diciembre de 2009.
138 Dictamen del Comité de las Regiones
«Mejora de la eficacia de los procedimientos de
recurso en materia de adjudicación de contratos
públicos», de 13.02.07 (2007/C 146/10) Bruselas,
DOUE C-146/72 de 30.06.07.

208 11. El recurso especial
el artículo 2.b) de la Directiva de Recursos 89/665 (características técnicas, económicas
o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en
los pliegos de condiciones…) y el contenido de los artículos 107 LRJAP-PAC y 25 de
la actual LJCA (actos de trámite susceptibles de recurso), cuya coherencia con la normativa
comunitaria ha sido respaldada por la Sentencia del TJCE de 15 de mayo de
2003.
Esta delimitación de los actos recurribles parece que no se ajusta a las exigencias
de la Directiva 89/665/CEE, que exige la posibilidad de interponer recurso contra
«las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras», y cuyas carencias definitorias
necesariamente se tienen que suplir con la doctrina jurisprudencial del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea. Sintéticamente, esta doctrina viene a afirmar
que:
– La Directiva 89/665/CEE no establece restricción alguna en lo que atañe a la
naturaleza y contenido de las decisiones a que se refiere 139 .
– La primera resolución susceptible de ser recurrida es aquella por la que «una
entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicación debido a
que, a su juicio, el contrato de que se trata no está comprendido dentro del ámbito de
aplicación de las normas comunitarias pertinentes» 140 .
– Es susceptible de recurso la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la
licitación para la adjudicación de un contrato público 141 .
– También lo es el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un
licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta 142 .
– No puede excluirse el recurso contra las decisiones adoptadas sin un procedimiento
formal de contratación pública 143 .
– Las decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras relativas a las características
técnicas o de otro tipo, contenidas no sólo en los documentos de licitación,
sino también en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación
del contrato de que se trate. Por consiguiente, esta disposición puede incluir
los documentos que contengan decisiones adoptadas en una fase anterior a la licitación
144 .
– La noción de decisión recurrible debe delimitarse a partir del tenor de las Disposiciones
de la propia Directiva y, en particular «en función del objetivo de tutela
139 STJCE de 28 de octubre de 1999, asunto
C-81/9, Alcatel Austria y otros.
140 STJCE de 11 de enero de 2005, asunto C-
26/03, Stadt Halle y RPL.
141 STJCE de 18 de junio e 2002, asunto C-
92/00, Hospital Ingenieure.
142 STJCE de 19 de junio de 2003, asunto C-
249/01, Werner.
143 STJCE de 11 de enero de 2005, ya citada
144 Ibidem.

Emilio Llinás Ibáñez 209
eficaz y rápida que persigue». Consecuente con ello, «…una interpretación restrictiva
del concepto de decisión recurrible sería incompatible con lo dispuesto en el artículo
2.1.a) de la misma» 145 .
– No son recurribles las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar
de mercado o que sean puramente preparatorias y formen parte de la reflexión interna
de la entidad adjudicadora con vistas a la celebración del contrato 146 .
– El anuncio relativo a un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de [la
Directiva 93/36/CEE, suministros] debe precisar la cantidad o la extensión global de
tal contrato. La falta de esta indicación debe poder ser objeto de recurso con arreglo
al artículo 1.1 de la Directiva 89/665/CEE 147 .
Contraviene el sentido de la Directiva la imposibilidad de promover recurso contra
ciertos actos de trámite excluidos por el propio artículo 37.2 LCSP, sin que resulte
suficiente la previsión legal de que las «irregularidades que se hayan detectado»
en cualesquiera actos no susceptibles de recurso podrán ser alegadas al recurrir el acto
de adjudicación provisional 148 , extremo éste que, de algún modo, se encuentra contemplado
por el artículo 87.1 del Reglamento General de la LCAP en relación con las
actuaciones de la mesa de contratación.
En definitiva, el recurso previsto en la Directiva 89/665/CEE es posible respecto
de cualquier acto, entendido como manifestación de voluntad, de una entidad adjudicadora,
adoptado en relación con un contrato público comprendido en su ámbito de
aplicación material y que pueda tener efectos jurídicos, sin que quepa supeditar su
interposición al hecho de que el procedimiento de contratación haya alcanzado formalmente
una determinada fase 149 .
Finalmente, hay que tener en cuenta que la propia LCSP prevé especialidades contractuales
en las que no se elaboran «pliegos» en sentido estricto 150 .
Lógicamente, serán recurribles los actos que aprueben estos documentos, pero
hubiera sido más sencillo copiar el texto final del párrafo b) del artículo 2 de la Directiva
89/665: «o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de
adjudicación del contrato en cuestión».
145 Ibidem.
146 Ibidem.
147 STJCE de 11 de octubre de 2007, Asunto
C241/06 (Lämmerzahl)
148 GUINOT BARONA, ob. cit.
149 STJCE de 11de enero de 2005, ya citada.
150 LCSP. Artículo 93.3. «En el caso…de diálogo
competitivo…los pliegos de cláusulas administrativas
y de prescripciones técnicas serán sustituidos
por el documento descriptivo…».
LCSP. Artículo 121. «Establecimiento de
prescripciones técnicas y preparación de pliegos.
1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores
que no tengan el carácter de Administraciones
Públicas, que estén sujetos a regulación
armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos
en las categorías 17 a 27 del Anexo II de
cuantía igual o superior a 206.000 euros, así como
en los contratos subvencionados a que se refiere el
artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas
en el artículo 101 para la definición y establecimiento
de prescripciones técnicas, siendo
igualmente de aplicación lo previsto en los artículos
102 a104».

210 11. El recurso especial
Legitimación activa
La legitimación para recurrir por esta vía parece que excede de los requerimientos
comunitarios, reconociéndose una legitimación prácticamente idéntica, pero formalmente
resumida, de la condición de interesado a que se refiere el artículo 31.1.
LRJAP-PAC y, en todo caso, adecuada a la prevención del artículo 19.1.a) LJCA.
Bien es cierto que la Directiva 89/665/CEE en su artículo 1.3. establece unos requisitos
de mínimos al decir que «los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo,
a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato
público», pero la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado que
«esta disposición no obliga a los Estados miembros a garantizar que dichos procedimientos
de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de
un contrato público, sino que les permite exigir que, además, la persona interesada se haya
visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega» 151 .
Ello supone que tienen que darse dos requisitos acumulativos de legitimación: interés
y perjuicio. El interés legítimo supone una relación material entre el sujeto y el
objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo
o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio, que no necesariamente
ha de revestir contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.
El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o
interés legítimo, como superador del inicial interés directo, ha sido reiteradamente
declarado por el Tribunal Constitucional 152 .
En todo caso, dice el precepto considerado que están legitimados los licitadores,
lo que, en definitiva, es el concepto de interesado en cuanto partícipe en un procedimiento
de adjudicación.
La referencia separada a los interesados, de un lado, y a los licitadores, de otro,
permite considerar definitivamente superada la corriente jurisprudencial, representada,
entre algunas otras, por la STS de 5 de julio de 1990, que negaba legitimación para
recurrir la adjudicación de un contrato a quién no participó en la licitación, supeditándola
a la previa impugnación de la convocatoria y de sus bases 153 .
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se ha pronunciado en repetidas
ocasiones sobre la legitimación para recurrir, pero exige que dicho recurso se interponga
en el momento adecuado, de forma que quien se considere técnicamente incapaz
para realizar el contrato, en base a una cláusula del pliego que considera discriminatoria,
debe recurrir en esta fase de apertura del procedimiento de adjudicación y
no puede hacerlo una vez adjudicado el contrato 154 . En cuanto al concepto de perso-
151 STJCE de 19 de junio de 2003, asunto C-
249/01, Werner.
152 STS de 26 de junio de 2007 y citadas por
ésta las SSTC 60/2001, de 29 de enero, 203/2002
de 28 de octubre y 12/2003, de 20 de enero.
153 GUINOT BARONA, ob. citada
154 STJCE de 12 de febrero de 2004, Asunto
C230/02 (Grossmann Air Service).

Emilio Llinás Ibáñez 211
na legitimada, no ofrece duda que comprende a la unión temporal de empresarios 155 ,
con la particularidad de que, como tal, justamente nace con la conclusión del procedimiento
de adjudicación, pues, durante éste, no es más que una solicitud de participar
en un procedimiento de adjudicación firmada solidariamente por dos o más
empresarios que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal,
en caso de resultar adjudicatarios 156 .
En relación a otro tipo de interesados en el procedimiento de adjudicación, como
son los posible subcontratistas, habría que tener presente que, el artículo 210 LCSP
establece para esta figura, dentro del procedimiento de adjudicación, una serie de
requerimientos que no se contemplaban en el artículo 115 TRLCAP (incluso imponer
al adjudicatario la obligación de subcontratar) y cabría preguntarse si, en presencia de
dicha regulación, entrarían dentro del concepto de interesado con legitimación para
recurrir.
Si bien es cierto que en la fase del procedimiento de adjudicación su presencia ha
sido aceptada por el TJCE 157 , no parece que pueda reconocérseles legitimación para
participar en el procedimiento de recurso de un modo autónomo o independiente, de
tal modo que podrán unirse al recurso del interesado principal, a modo de coadyuvante,
siempre y cuando la cuestión que se debata afecte a su propia participación en
el citado procedimiento (por ejemplo, en relación con el reconocimiento de capacidad
o solvencia técnica).
Competencia para resolver el recurso
En presencia de los términos utilizados por la Directiva de recursos para hacer
referencia, por un lado, al sujeto público contratante («entidad contratante», «poder
adjudicador») y, por otro, al posible «órgano responsable para resolver los recursos»,
el legislador ha tenido la necesidad de configurar el recurso en su vertiente de legitimación
pasiva de un modo acorde con el ámbito de aplicación subjetiva de la Ley.
Efectivamente, los apartados 4 y 5 del artículo 37 LCSP abordan la cuestión desde
la vertiente administrativa pura y atribuye la competencia para resolver el recurso a
un órgano administrativo.
Ningún problema plantea la competencia cuando el procedimiento de adjudicación
se desarrolla en el seno de una Administración Pública. En estos supuestos
155 STJCE de 08 de septiembre de 2005
(Asunto C129/04 Espace Trianon) dice que la
Directiva no se opone a que, según el Derecho
nacional, únicamente la totalidad de los miembros
de una unión temporal de empresas sin personalidad
jurídica que haya participado, como tal, en un
procedimiento de adjudicación de un contrato
público y a la que no se haya adjudicado ese contrato
pueda interponer un recurso contra la decisión
de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a
título individual. Lo mismo debe afirmarse en el
caso de que todos los miembros de tal unión temporal
de empresas actúen conjuntamente, pero se
declare la inadmisibilidad de la acción de uno de
sus miembros.
156 (Artículo 48 LCSP).
157 STJC de 18 de marzo de 2004, asunto
C314/01 (Siemens AG y ARGE).

212 11. El recurso especial
resuelve el órgano de contratación. Sin embargo, cuando nos encontramos con poderes
adjudicadores privados o contratos subvencionados, el precepto entra en una casuística
que enturbia su texto. Efectivamente:
– Cuando la entidad contratante no tiene el carácter de Administración Pública,
resolverá el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita
la entidad contratante o al que corresponda su tutela.
– Si la entidad contratante está vinculada con más de una Administración, será
competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación
mayoritaria.
En el supuesto de que se trate de contratos subvencionados:
– Al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la
subvención.
– Cuando la entidad que la hubiese concedido no tenga el carácter de Administración
Pública, al titular del organismo administrativo a que esté adscrita.
– En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos
del sector público, la competencia se determinará atendiendo:
• a la subvención de mayor cuantía;
• a igualdad de importe, a la primeramente concedida.
Cuando menos, es curioso el régimen de delegación competencial previsto en el
precepto, pues dice que «se entenderá delegada conjuntamente con la competencia
para contratar» y resulta que la propia LCSP 158 no prevé más que la desconcentración
de competencias en su artículo 293, sin perjuicio de que, como técnica funcional
de organización administrativa, no ofrezca duda alguna su operatividad en el
ámbito de la contratación administrativa, siendo habitual en aplicación de la legislación
contractual precedente.
Otra peculiaridad que contiene el precepto es que la delegación de competencias
contractuales, que pudiera llevarse a cabo, no puede incluir la facultad para acordar
una indemnización por perjuicios y, en consecuencia, si en la tramitación del expediente
se va a estimar la pretensión indemnizatoria, necesariamente se elevará para su
resolución al órgano delegante, sin necesidad de previa avocación por éste.
En el ámbito de las Comunidades Autónomas, serán sus normas respectivas las
que determinen la competencia para resolver el recurso, pero la Ley impone que la
atribuyan, en todo caso, a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa.
158 Lo mismo acaecía con el artículo 12 del
TRLCAP que fue desarrollado y complementado
en este punto por medio del artículo 4 de su Regla-
mento General donde, además de prever una nueva
técnica, la desconcentración con limitaciones,
introdujo la delegación de facultades contractuales.

Emilio Llinás Ibáñez 213
IV. PROCEDIMIENTO
Cómputo de plazos
Separándose de la norma general del ámbito contractual (Disposición Adicional
Decimoquinta de la propia LCSP) y alineándose con el del ámbito procedimental
común o general (artículo 48 LRJAP-PAC), todos los plazos señalados por el artículo
37 se computan en días hábiles.
Iniciación
No parece exigirse una formalidad especial. El precepto habla de escrito, debiendo
por tanto remitirnos a las normas generales del artículo 70 LRJAP-PAC, pero nos
asalta la duda, dada la especialidad del recurso, si resulta aplicable lo dispuesto en el
apartado 2 del artículo 110 LRJAE-PAC: «el error en la calificación del recurso por
parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que se deduzca su
verdadero carácter».
Consideramos que no cabe la aplicación automática del citado precepto sino que,
admitido a trámite, deberá resolver por esta vía especial, con una doble posibilidad:
– Inadmitir el recurso por esta vía, sin entrar en el fondo, proveyendo que se tramite
como recurso ordinario.
– Admitir el recurso y tramitarlo por esta vía hasta su resolución final.
Plazo de interposición
Por lo que al plazo de interposición del recurso se refiere, varía en función del
procedimiento de tramitación, siendo de diez días en el ordinario y de siete para los
declarados urgentes. Se establece, igualmente, unos plazos de tres y dos días respectivamente,
como plazos de subsanación de defectos. El cómputo de los plazos
comienza a partir del día siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto
impugnado.
Como singularidad en el caso del recurso contra la adjudicación provisional, la
Ley establece que se compute el plazo desde el día siguiente a aquél en que se publique
dicha resolución en un Diario Oficial o en el perfil de contratante del órgano de
contratación.
No debe sorprendernos la celeridad que se impone a los interesados para recurrir,
pues estamos en presencia de un procedimiento que la propia Directiva pretende
que sea rápido y eficaz, aunque, ciertamente, se reduce notablemente el plazo en
relación con el régimen general que se encuentra establecido en un mes, tanto para
la interposición del recurso de alzada, como de reposición (artículos 115.1 y 117.1
LRJAP y PAC).

214 11. El recurso especial
En la doctrina del TJCE el plazo se trata dentro del principio de efectividad del procedimiento
considerando que «La Directiva 89/665 no contiene disposición alguna que
se refiera específicamente a los requisitos en materia de plazos en relación con los recursos
que pretende establecer. Corresponde, pues, al ordenamiento jurídico interno de
cada Estado miembro definir dichos requisitos, sin privar de efecto útil a la Directiva.
La completa consecución del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar
se vería comprometida si los candidatos y licitadores pudieran alegar en cualquier
momento del procedimiento de adjudicación las infracciones de las normas de adjudicación
de contratos públicos, obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar
de nuevo la totalidad del procedimiento a fin de corregir dichas infracciones.
La fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir satisface, en
principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, en la medida
en que constituye la aplicación del principio fundamental de seguridad jurídica» 159 .
Igualmente el plazo para la subsanación de defectos en el escrito de interposición
del recurso se separa del régimen general (diez días, según establece el artículo 71.1
LRJAP y PAC), pero es acorde, desde luego, con los tres días que prevé el artículo
81.2 RGLCAP para la subsanación, en su caso, de los defectos observados en la documentación
administrativa presentada en los procedimientos de licitación.
Lo que resulta un tanto criticable es que, siendo obligada la notificación del acuerdo
de adjudicación provisional a los candidatos o licitadores (artículo 135.3 LCSP), debería
haberse previsto que para ellos el cómputo del plazo se inicie el día en que se haya practicado
la notificación, si ésta fuera posterior a la publicación. Por el contrario, no existiría
inconveniente en admitir el inicio del cómputo desde la publicación (Diario oficial o
perfil del contratante) cuando se trata de terceros. Resultaría así coherente con la doctrina
jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional 160 , como del Tribunal Supremo 161 .
Sin perjuicio de los extremos especiales que pudiera contener el acto que se notifica
(información adicional a que se refiere el artículo 135.3 en relación con el artículo
137, ambos de la LCSP), deberá llevarse a cabo de conformidad con lo establecido
en el artículo 58 LRJAP y PAC.
Lugar de presentación
Una exigencia singular del precepto que venimos analizando es el lugar de presentación,
pues dice que «deberá presentarse en el registro del órgano de contratación
o en el del órgano que sea competente para su resolución».
159 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala
Sexta) STJCE de 12 de diciembre de 2002, Asunto
C-470/99 (Universale-Bau AG).
160 SSTC 204/1987, 193/1992, 58/2000 y
179/2003.
161 SSTS de 12 de abril de 2000 y 25 de marzo
de 2002.

Emilio Llinás Ibáñez 215
La rapidez del procedimiento no debería permitir semejante excepción del régimen
general establecido en el artículo 38.4 LRJAP y PAC 162 , que permite la presentación
dentro del territorio nacional en los registros de cualquier órgano administrativo
y oficinas de correos, así como en las representaciones diplomáticas u oficinas
consulares en el extranjero.
Todo ello sin perjuicio de aquellos supuestos en que, por tratarse de entidades
adjudicadoras que no tienen el carácter de Administración Pública, no tienen la
obligación de llevar un registro de presentación de los previstos en el artículo 38
LRJAP y PAC y donde la competencia para resolver el recurso se atribuye al titular
del departamento o del órgano de administración o tutela, que en el ámbito de
la Administración General del Estado tendrá, por regla general, su sede en
Madrid.
Efectos de la interposición de recurso contra la adjudicación provisional
Nuestro legislador no ha hecho uso de la habilitación del artículo 2.3. de la Directiva
89/665/CEE, donde se prevé que «por sí mismos, los procedimientos de recurso
no deberán tener necesariamente efectos suspensivos automáticos».
Efectivamente, el precepto que analizamos determina que, cuando se impugna la
adjudicación provisional, el recurso genera efecto suspensivo automático. Subyace,
desde luego, la pretensión de evitar males mayores si se produce la adjudicación definitiva
con la que se perfecciona el contrato, cuando pudiera resultar estimado el petitum
del recurso y anulada la adjudicación provisional.
No deja de ser plausible la excepción a la regla general contenida en el artículo
111.1 LRJAP y PAC, previéndose, además, que la suspensión se mantenga hasta que
recaiga resolución expresa, incluso cuando, por falta de resolución en plazo, el recurso
pueda considerarse desestimado por silencio administrativo.
Como singularidad al régimen suspensivo, prevé la Ley que, si se trata de un
acuerdo marco susceptible de adjudicación a un número ilimitado de empresarios,
pueda levantarse la suspensión una vez transcurridos cinco días hábiles desde su
interposición.
Igualmente significativo, respecto de las medidas provisionales del artículo 38
LCSP que luego expondremos, resulta la falta de previsión de adoptar cautelas para
la protección del interés público o de terceros mediante la posible exigencia de
garantías.
162 Este precepto se encuentra desarrollado
mediante el Real Decreto núm. 772/1999, de 7 de
mayo, por el que se regula la presentación de solicitudes,
escritos y comunicaciones ante la Admi-
nistración General del Estado, la expedición de
copias de documentos y devolución de originales y
el régimen de las oficinas de Registro.

216 11. El recurso especial
Desarrollo del procedimiento y resolución
Trámite de alegaciones
Interpuesto el recurso en forma, es decir, una vez subsanados, en su caso, los
defectos que se hubieran podido observar, se dará traslado a los demás interesados en
el procedimiento de adjudicación, en el que, evidentemente, están incluidos los licitadores.
Mientras se realiza este trámite, puede ser necesaria la reclamación y consiguiente
remisión del expediente, que el órgano correspondiente cursará, en unión de su informe,
dentro de los dos días hábiles siguientes al que se produzca tal requerimiento.
En el desarrollo del procedimiento no se hace mención a ningún trámite interno
más que el expresado en el párrafo anterior y siempre que éste sea necesario, es decir,
cuando se trata de resolver el recurso presentado contra un acto del órgano que carece
de competencias para resolverlo. En este caso, al elevar el expediente, como se ha
expuesto, se acompaña de un informe.
Pese al silencio del precepto, resulta más que dudoso que el órgano que deba
resolver lo haga sin recabar, al menos, un informe de sus servicios jurídicos.
Resolución del recurso
Recibidas las alegaciones, o transcurrido el plazo sin que se hayan formulado, el
órgano competente resolverá dentro de los cinco días siguientes. La resolución del
recurso deberá ser lo suficientemente explícita y motivada como para:
– Declarar, ab initio, inadmisible el recurso, lo que sucederá normalmente por
falta de legitimación suficiente, presentación fuera de plazo o improcedencia de
esta vía de recurso.
– Estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas y, en todo
caso, contendrá los pronunciamientos necesarios sobre:
• la anulación de las decisiones que considere ilegales adoptadas durante el
procedimiento de adjudicación,
• la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias
contenidas en los anuncios, pliegos, condiciones reguladoras del
contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación,
• la retroacción de actuaciones,
• la concesión de una indemnización a quienes resultan perjudicados por una
infracción procedimental,
• acordar, en su caso, la adjudicación del contrato a otro licitador (al que, al
mismo tiempo, se requerirá para que, en el plazo de diez días, proceda a cum-

Emilio Llinás Ibáñez 217
plimentar cuanto prevé el artículo 135.4 LCSP sobre acreditación de hallarse
al corriente de sus obligaciones tributarias y para con la Seguridad Social y,
en su caso, constituir la garantía definitiva correspondiente).
Notificación y publicación en su caso
La resolución que se acuerde será notificada a todos los interesados, siguiendo el
régimen general establecido en los artículos 58 y 59 LRJAP-PAC, con la previsión de
que, en todo caso, pone fin a la vía administrativa y sólo cabe el recurso jurisdiccional
pertinente.
En el supuesto de que se proceda a una nueva adjudicación provisional, deberá ser
objeto de publicación en el Diario Oficial correspondiente y en el perfil del contratante,
en su caso.
Plazo de tramitación y silencio negativo
Del texto del precepto que analizamos se desprende con claridad que, desde el día
siguiente a la interposición del recurso, el órgano competente dispone de un plazo de
veinte días, como máximo, para resolver y notificar al recurrente, de modo que, en
caso contrario, podrá considerarlo desestimado. Por tanto, se desenvuelve el efecto
del silencio negativo con arreglo a lo previsto en el artículo 43.2 LRJAP-PAC, sin perjuicio
de la obligación de resolver expresamente 163 .
V. APERTURA DE LA VÍA JURISDICCIONAL
En su apartado 10 el Artículo 37 LCSP que venimos analizando dispone que contra
la resolución expresa o presunta (por silencio) se abre la vía jurisdiccional, que se
materializa mediante la interposición del recurso contencioso administrativo, conforme
a lo dispuesto en la LJCA.
No obstante, la afirmación categórica contenida en el precepto debe estar equivocada
pues la jurisdicción contencioso administrativa no será la competente si estamos
en presencia de un procedimiento de adjudicación de contratos sometidos a la jurisdicción
civil de acuerdo con el artículo 21.2 LCSP 164 o, lo que es igual, los contratos
relativamente sujetos a la Directiva 18/2004, es decir, «los contratos de servicios
comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a
206.000 euros, o contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupues-
163 Obligación legal prevista igualmente por
los artículos 42.1 y 43.4 de la LRJAP y PAC.
164 LCSP. Artículo 21.2. El orden jurisdiccional
civil… será igualmente competente para conocer
de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la pre-
paración y adjudicación de los contratos privados
que se celebren por los entes y entidades sometidos
a esta Ley que no tengan el carácter de Administración
Pública, siempre que estos contratos no
estén sujetos a una regulación armonizada.

218 11. El recurso especial
to de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de
duración superior a cinco años», celebrados por los entes y entidades sometidos a la
LCSP que no tengan el carácter de Administración Pública.
Dentro de esta vía jurisdiccional resulta interesante poner de manifiesto el reciente
pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se contiene en
su Sentencia de 14 de febrero de 2008, sobre el asunto C450/06, Varec SA, que, además,
trata de un procedimiento de adjudicación de un contrato de material militar
(eslabones de la cadena del carro Leopard) y como consecuencia de una petición de
decisión prejudicial formulada por el Consejo de Estado de Bélgica, debatiendo acerca
del equilibrio entre el principio de contradicción del proceso y el derecho al respeto
de los secretos comerciales.
El Tribunal considera que el artículo 15.2 de la Directiva 93/36 [suministros] 165
«establece que las entidades adjudicadoras tienen la obligación de respetar el carácter
confidencial de todas las informaciones proporcionadas por los proveedores…En
el marco específico de la comunicación a un candidato o licitador descartado de las
razones por las que se rechazó su candidatura o su oferta, los artículos 7.1 y 9.3, de
dicha Directiva reconoce a las entidades adjudicadoras la facultad de no comunicar
determinada información cuando su divulgación perjudique los intereses comerciales
legítimos de empresas públicas o privadas, o pueda perjudicar la competencia
leal entre proveedores.
La mera interposición de un recurso daría acceso a información que podría utilizarse
para falsear la competencia o para perjudicar los intereses legítimos de operadores
económicos que participaron en el procedimiento de adjudicación del contrato
público de que se trate. Tal posibilidad podría incluso incitar a los operadores
económicos a interponer recursos con el único objetivo de acceder a los secretos
comerciales de sus competidores y…las obligaciones relativas al respeto de la confidencialidad
de la información por la entidad adjudicadora son asumidas, en el marco
de un recurso, por el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por lo
tanto, la exigencia de un recurso eficaz establecida en el artículo 1.1 de la Directiva
89/665, … obliga a dicho organismo a adoptar las medidas necesarias para garantizar
la eficacia de tales disposiciones y, con ello, el mantenimiento de una competencia
leal, así como la protección de los intereses legítimos de los operadores económicos
de que se trate.
Se plantea la cuestión de si dicha interpretación se adecua al concepto de proceso
justo a efectos del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»). Por regla general, el principio de contradicción
implica el derecho de las partes procesales de obtener comunicación de las
pruebas y alegaciones presentadas ante el juez y de discutirlas. Sin embargo, en algu-
165 Actualmente artículo 41 de la Directiva
18/2004.

Emilio Llinás Ibáñez 219
nos casos puede resultar necesario no comunicar determinada información a las partes
para preservar los derechos fundamentales de un tercero o para proteger un interés
público. Entre los derechos fundamentales que pueden ser así protegidos figura
el derecho al respeto de la intimidad (artículo 8 del CEDH).
De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 166 , se desprende…que,
en un recurso interpuesto contra una decisión adoptada por una entidad
adjudicadora relativa a un procedimiento de adjudicación de un contrato público, el
principio de contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado
y absoluto a toda la información relativa al procedimiento de adjudicación de que se
trata que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de
recurso. Por el contrario, este derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de
otros operadores económicos a la protección de su información confidencial y de sus
secretos comerciales.
El principio de la protección de la información confidencial y de los secretos
comerciales debe aplicarse de manera que se concilie con las exigencias de una protección
jurídica efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio y,
en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un órgano jurisdiccional en
el sentido del artículo 234 CE, de manera que se garantice que el procedimiento respeta,
en su conjunto, el derecho a un proceso justo…habida cuenta del perjuicio extremadamente
grave que podría resultar de la comunicación irregular de determinada
información a un competidor, el referido organismo debe, antes de comunicar dicha
información a una de las partes litigantes, dar al operador económico de que se trate
la posibilidad de alegar el carácter confidencial o de secreto comercial de aquélla».
VI. MEDIDAS PROVISIONALES
Régimen general
En el ámbito de la contratación administrativa las medidas provisionales a que se
refiere el artículo 38 LCSP no son una novedad legislativa. La ejecución de la Sentencia
del TJCE, de 15 de mayo de 2003, imponía a España la obligación de establecer
medidas provisionales no vinculadas a un recurso, lo que se llevó a cabo modificando 167
el TRLCAP con la introducción del artículo 60.bis, que, prácticamente, es una copia
literal de las disposiciones que, al efecto, contiene la Directiva 89/665. El referido artículo
resultaba aplicable a la totalidad de los contratos regulados por el TRLCAP.
El nuevo régimen de medidas provisionales establecido por el artículo 38 LCSP
resulta más restrictivo que su precedente, ya que se circunscribe al mismo ámbito
166 TEDH, sentencias Niemietz c. Alemania, de
16 de diciembre de 1992, serie A n.º 251-B, § 29;
Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril
de 2002, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, §
41, y Peck c. Reino Unido, de 28 de enero de 2003,
Recueil des arrêts et décisions 2003-I, § 57.- [esta
jurisprudencia está citada por la sentencia indicada].
167 Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Sociales, (artículo 67).

220 11. El recurso especial
objetivo de aplicación que hemos expuesto para el recurso especial del artículo 37. En
este sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de la LCSP
decía que «no se entiende la razón por la que se limita ahora la aplicación de estas
medidas provisionales y se produce con ello una injustificada restricción de las
garantías con que hasta el momento cuentan los interesados. Lo [que] lleva a subrayar
la conveniencia…de extender la aplicación…a todos los contratos».
Al igual que el artículo 60.bis TRLCAP, la finalidad de las medidas provisionales
es, simultáneamente, preventiva y correctiva:
• Para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, suspender
o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación, suspender o hacer
que se suspenda la ejecución de cualquier decisión adoptada por el órgano de
contratación.
• Para corregir infracciones de procedimiento y, por antonomasia, cualquier irregularidad
que pudiera afectar a la legalidad de las actuaciones.
Esta última función correctiva habilita al órgano competente para tomar medidas
provisionales positivas y, en nuestra opinión, le permiten incoar, a la vista de los motivos
por los que se solicitan las medidas, el correspondiente expediente de revisión de
oficio y, en su caso, resolver sobre el fondo sin estar obligado a esperar a la interposición
de un recurso.
Además del ámbito objetivo en que resultan aplicables, igualmente se produce identidad
entre los artículos 37 y 38 que venimos analizando en lo relativo a la legitimación
para solicitar las medidas provisionales y el órgano que ha de resolver sobre las mismas.
Procedimiento y efectos
Por lo que al procedimiento y efectos se refiere, deben tenerse en cuenta las
siguientes consideraciones:
a) La solicitud de que se adopten medidas puede formularse:
• En el mismo momento de presentarse el recurso especial en materia de contratación.
• Mediante escrito independiente, con anterioridad a su interposición.
b) En cuanto al plazo y el lugar en que hay que presentar el escrito, cabe considerar
que resultan igualmente aplicables las reglas del artículo 37, que hemos expuesto,
teniendo en cuenta que no podrán solicitarse las medidas una vez que haya transcurrido
el plazo de interposición del recurso.
c) La decisión deberá producirse dentro de los dos días hábiles siguientes a la presentación
del recurso o escrito en que se soliciten. El silencio es denegatorio de las
medidas.

Emilio Llinás Ibáñez 221
d) El acuerdo sobre la suspensión del procedimiento no afectará al plazo concedido
para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.
e) Al igual que su precedente, el artículo 38.4 LCSP prevé la adopción de cautelas
protectoras del interés público o de terceros mediante la exigencia de garantías,
haciéndose depender la eficacia de las medidas que se adopten de la previa constitución
de la caución.
f) De haberse adoptado medidas provisionales antes de la interposición del recurso
especial, pierden sus efectos si el interesado no recurre contra el fondo en el plazo
establecido para ello.
A la vista de lo expuesto, dos cuestiones importantes se suscitan en relación con
el artículo 60.bis TRLCAP, amén del diferente ámbito de aplicación material.
De una parte, la eficacia de las medidas provisionales dependen de que se interponga
el recurso especial y de nuevo parece que se vulnera la Directiva 89/665 y, lo
que es más grave, que España deja de cumplir con la obligación impuesta por una
Sentencia condenatoria, aunque bien es cierto que en ésta la condena lo fue por exigir
la interposición del recurso con carácter previo a la adopción de las medidas cautelares.
De otra, nada dice la Ley acerca de si la resolución que se adopta sobre el particular
es susceptible de recurso, bien por el mismo solicitante cuando se le niega
expresa o presuntamente, bien por los que se consideren perjudicados por las medidas
adoptadas. Su precedente 168 de modo categórico negaba el recurso «sin perjuicio
de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal».
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN
Sin perjuicio de la crítica que pudiera realizarse sobre el modo en que se ha articulado
el nuevo recurso hay que reconocer que, al menos en su ámbito objetivo de
aplicación, constituye, sin duda, un medio eficaz que permitirá que el Órgano competente
pueda rectificar actuaciones irregulares y, en su caso, anular decisiones ilegales
dentro del procedimiento de adjudicación antes de que se produzca el perfeccionamiento
del contrato.
168 (Artículo 60.3, párrafo segundo TRLCAP).

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