Contratas y subcontratas - Ministerio de Empleo y Seguridad Social
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<strong>Contratas</strong> y <strong>subcontratas</strong><br />
1. PRESENTACIÓN<br />
Es evi<strong>de</strong>nte que la regulación «laboral»<br />
<strong>de</strong>l trabajo en contratas y <strong>subcontratas</strong><br />
<strong>de</strong> obras y servicios, que<br />
gira en la actualidad (y <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace ya algunas<br />
décadas) alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong>l artículo 42 ET, constituye<br />
uno <strong>de</strong> los pasajes más atractivos y al<br />
mismo tiempo más problemáticos <strong>de</strong> nuestro<br />
Derecho <strong>de</strong>l Trabajo. Ello explica la inusitada<br />
frecuencia con la que los jueces y tribunales<br />
–<strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n social, preferentemente– se han<br />
pronunciado acerca <strong>de</strong> la misma, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> alguna<br />
<strong>de</strong> sus múltiples perspectivas, y explica<br />
también la fruición (también en el sentido <strong>de</strong><br />
goce) y el interés con que la doctrina laboralista,<br />
ya <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la aparición <strong>de</strong> sus primeras<br />
manifestaciones en el or<strong>de</strong>namiento español,<br />
allá por los años setenta, parece haberse<br />
empleado en el análisis y escudriñamiento <strong>de</strong><br />
la correspondiente normativa. Pocas reglas<br />
laborales existen, en verdad, que hayan <strong>de</strong>spertado<br />
tanta atención en los medios doctrinales<br />
como las que componen eso que se ha<br />
venido conociendo, ya <strong>de</strong>s<strong>de</strong> aquellas tempranas<br />
fechas, como «regulación protectora <strong>de</strong>l<br />
trabajo en contratas» 1 . Estamos, a la postre,<br />
** Catedrático <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong>l Trabajo y <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>. Universidad <strong>de</strong> Oviedo.<br />
1 Un sólido punto <strong>de</strong> inicio <strong>de</strong> este impresionante<br />
flujo doctrinal pue<strong>de</strong> situarse en el conocido estudio <strong>de</strong><br />
M.RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación protectora <strong>de</strong>l trabajo<br />
en contratas», RPS, núm.93. Una nueva visita al<br />
tema por parte <strong>de</strong>l mismo autor, ya <strong>de</strong>s<strong>de</strong> una perspectiva<br />
más aplicativa, y con un buen acervo <strong>de</strong> jurispru-<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA*<br />
ante un conjunto normativo muy familiar<br />
para el «operador jurídico», en su más amplio<br />
sentido, incluidos quienes se acercan al Derecho<br />
laboral con preocupaciones eminentemente<br />
prácticas, dado que la doctrina laboralista,<br />
con buen criterio, ha sabido por lo general<br />
orientar sus reflexiones hacia los problemas<br />
aplicativos <strong>de</strong> la norma, sin olvidar <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
luego la dimensión conceptual <strong>de</strong> la misma.<br />
En cualquier caso, se trata <strong>de</strong> una regulación<br />
que no <strong>de</strong>ja <strong>de</strong> generar nuevos escenarios<br />
y nuevos problemas interpretativos. Como<br />
acabamos <strong>de</strong> <strong>de</strong>cir, su centro <strong>de</strong> imputación<br />
sigue situado en el art.42 ET 2 , pero hoy en día<br />
<strong>de</strong>ncia, y con directas alusiones al régimen jurídico <strong>de</strong> la<br />
cesión <strong>de</strong> trabajadores (una constante en los primeros<br />
estudios sobre la contrata, como es sabido), en «Interposición<br />
y trabajo en contratas a través <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia»,<br />
AAVV, Estudios <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong>l Trabajo. En Memoria<br />
<strong>de</strong>l Profesor Bayón Chacón, Tecnos, Madrid, 1980,<br />
pp. 69 y ss.<br />
2 Des<strong>de</strong> su aparición, se convirtió en referencia doctrinal<br />
para el estudio <strong>de</strong> este precepto (que había venido<br />
a sustituir al art.19.2 LRL, que a su vez había absorbido<br />
la regulación inicialmente puesta en marcha por el<br />
Decreto 3677/1970, <strong>de</strong> 17 <strong>de</strong> diciembre) el trabajo <strong>de</strong><br />
R.MARTÍNEZ EMPERADOR sobre El Estatuto <strong>de</strong> los Trabajadores<br />
y la responsabilidad empresarial en caso <strong>de</strong> subcontrata<br />
<strong>de</strong> obras y servicios, IES, Madrid, 1980. A esta<br />
primera fase <strong>de</strong> gran<strong>de</strong>s estudios doctrinales pertenece<br />
también el <strong>de</strong> A.MARTÍN VALVERDE, «Responsabilidad<br />
empresarial en caso <strong>de</strong> subcontrata <strong>de</strong> obras y servicios»,<br />
Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto <strong>de</strong> los<br />
Trabajadores (dir.<strong>de</strong> E.Borrajo), Tomo VIII, E<strong>de</strong>rsa,<br />
Madrid (1ª ed.1982, 2ª ed.1988).<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
13
14<br />
ESTUDIOS<br />
tal precepto no es más que uno entre los<br />
muchos que componen el régimen laboral <strong>de</strong><br />
las contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios,<br />
en el que junto a ese pilar normativo (el<br />
más importante sin duda) <strong>de</strong>ben incluirse<br />
otras numerosas previsiones, que en general<br />
actúan como ramas complementarias (o <strong>de</strong><br />
refuerzo) <strong>de</strong> ese imprescindible soporte legal,<br />
pero que en muchos casos tratan <strong>de</strong> respon<strong>de</strong>r<br />
a problemas más específicos o sectoriales.<br />
Por ello, el régimen jurídico actual <strong>de</strong> las contratas<br />
y <strong>subcontratas</strong> se nos presenta <strong>de</strong> una<br />
manera un tanto dispersa y variada, con una<br />
notable dosis <strong>de</strong> complejidad, y con alguna<br />
<strong>de</strong>ficiencia <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista sistemático,<br />
sin que, por otra parte, hayan <strong>de</strong>saparecido<br />
<strong>de</strong>l todo, ni mucho menos, sus tradicionales<br />
dificulta<strong>de</strong>s interpretativas y <strong>de</strong> aplicación,<br />
que, como bien sabe quien lo haya recorrido<br />
con cuidado, comienzan en el momento<br />
mismo <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r a la <strong>de</strong>limitación <strong>de</strong>l<br />
supuesto <strong>de</strong> hecho y no <strong>de</strong>jan <strong>de</strong> aflorar en<br />
cada uno <strong>de</strong> sus pasajes. La acelerada transformación<br />
<strong>de</strong>l sistema productivo en los últimos<br />
años, y el cambio continuo en los modos<br />
<strong>de</strong> organización y articulación <strong>de</strong> la actividad<br />
empresarial, no han hecho más que reavivar<br />
e incrementar dichos problemas 3 . Las más<br />
recientes incursiones legales en esta materia,<br />
por otro lado, no parecen haber contribuido<br />
más que a levantar nuevas e impensables<br />
incógnitas sobre el verda<strong>de</strong>ro alcance y la utilidad<br />
real <strong>de</strong> este esforzado y atrayente conjunto<br />
normativo.<br />
A estas alturas pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse sin ningún<br />
temor que la mayor parte –si no la totalidad–<br />
<strong>de</strong> los «puntos críticos» <strong>de</strong>l art.42 ET y, en<br />
general, <strong>de</strong> la normativa laboral aplicable a<br />
3 Vid.J.RIVEROLAMAS, «La <strong>de</strong>scentralización productiva<br />
y las nuevas formas organizativas <strong>de</strong>l trabajo», X<br />
Congreso Nacional <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong>l Trabajo y <strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>, MTAS, Madrid, 2000, pp. 17 ss., y F.BLAT<br />
GIMENO, «El marco socioeconómico <strong>de</strong> la <strong>de</strong>scentralización<br />
productiva, AAVV, Descentralización productiva y<br />
protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas. Estudios en recuerdo<br />
<strong>de</strong> F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Madrid, 2000, p.<br />
17 ss.<br />
las contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios,<br />
ha encontrado a<strong>de</strong>cuado cobijo, y cabal<br />
respuesta, en aquella extensa y persistente<br />
labor doctrinal 4 . El «<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación»<br />
<strong>de</strong>l grado <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> sus obligaciones<br />
<strong>de</strong> cotización a la <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> por<br />
parte <strong>de</strong>l contratista o subcontratista, el<br />
alcance temporal y objetivo <strong>de</strong> la responsabilidad<br />
solidaria impuesta al empresario principal<br />
(especialmente, en lo que se refiere a las<br />
obligaciones «salariales» y al concepto <strong>de</strong><br />
salario a estos efectos), la clase y modo <strong>de</strong><br />
operar <strong>de</strong> dicha responsabilidad, por citar tan<br />
sólo algunos ejemplos gráficos, son en verdad<br />
cuestiones suficientemente atendidas por la<br />
doctrina, sobre las que fácilmente se encuentran<br />
respuestas y tomas <strong>de</strong> posición, sin perjuicio<br />
<strong>de</strong> que no se haya llegado aún –tal vez<br />
no sea posible– a posturas uniformes ni a<br />
soluciones completamente pacíficas. Es<br />
sumamente asequible, e incluso inusitadamente<br />
abundante, asimismo, la información<br />
y la crítica doctrinal acerca <strong>de</strong> las tesis u<br />
opciones interpretativas <strong>de</strong>fendidas por la<br />
jurispru<strong>de</strong>ncia 5 , e incluso por los órganos<br />
judiciales <strong>de</strong> primer o segundo grado. Vuelven<br />
a ser relativamente frecuentes, en fin, los<br />
estudios <strong>de</strong> corte monográfico sobre toda esta<br />
problemática 6 .<br />
Como no podía ser menos, la reflexión doctrinal<br />
también se ha proyectado con frecuencia<br />
sobre la finalidad <strong>de</strong> este peculiar conjun-<br />
4 Un buen test para ello pue<strong>de</strong> ser la consulta a la<br />
relación bibliográfica preparada por R.AGUILERA IZQUIER-<br />
DO, en «Estudios complementarios», Documentación<br />
Laboral, núm.68 (2003), pp. 239 ss.<br />
5 Veáse el completo y utilísimo recorrido por la<br />
«jurispru<strong>de</strong>ncia unificada» <strong>de</strong> F.SALINASMOLINA, «<strong>Contratas</strong><br />
y <strong>subcontratas</strong>: jurispru<strong>de</strong>ncia unificada», RMTAS,<br />
núm.38 (2002), pp.201 ss. Una muy completa relación<br />
<strong>de</strong> sentencias en R.AGUILERA IZQUIERDO, «Estudios complementarios.<br />
Jurispru<strong>de</strong>ncia y doctrina judicial», Documentación<br />
Laboral, núm.68 (2003), pp. 153 ss.<br />
6 Veáse, por ejemplo, M.LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad<br />
empresarial en las contratas y <strong>subcontratas</strong>, La<br />
Ley, Madrid, 1999, y D.MONTOYA MEDINA, La regulación<br />
jurídica laboral <strong>de</strong>l trabajo en contratas (Tesis Doctoral,<br />
Alicante, 2003).<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
to normativo 7 . Se trata, evi<strong>de</strong>ntemente, <strong>de</strong><br />
una normativa eminentemente protectora,<br />
dirigida antes que a otra cosa a la tutela <strong>de</strong><br />
quien presta servicios por cuenta <strong>de</strong> otro, en<br />
este caso <strong>de</strong> los trabajadores al servicio <strong>de</strong><br />
empresas contratistas o subcontratistas. La<br />
protección <strong>de</strong> los mismos en materia salarial y<br />
<strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> es, en <strong>de</strong>finitiva, el fin<br />
que justifica la imposición a la empresa principal<br />
<strong>de</strong> obligaciones y responsabilida<strong>de</strong>s tan<br />
singulares, inéditas en otros campos <strong>de</strong>l Derecho.<br />
Pero <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el principio la regulación protectora<br />
<strong>de</strong>l trabajo en contratas ha jugado<br />
también como una especie <strong>de</strong> admisión o<br />
«legalización» <strong>de</strong> la contrata como modo <strong>de</strong><br />
organización <strong>de</strong> la actividad empresarial. Si<br />
bien se mira, con la puesta en marcha <strong>de</strong> estas<br />
normas se está diciendo, no sólo que la contrata<br />
o subcontrata son negocios lícitos en el orbe<br />
laboral (amparados en última instancia en la<br />
libertad <strong>de</strong> empresa reconocida en el art.38<br />
CE), sino también, y sobre todo, que una<br />
empresa pue<strong>de</strong> recibir prestaciones directas o<br />
indirectas <strong>de</strong> servicios, las primeras <strong>de</strong> su propio<br />
personal, las segundas <strong>de</strong>l personal <strong>de</strong><br />
otra empresa. Ello explica, entre otras cosas,<br />
la constante alusión <strong>de</strong> estas normas (explícita<br />
en sus primeras manifestaciones, un poco<br />
más escondida en su versión «estatutaria») a<br />
la cesión <strong>de</strong> trabajadores, respecto <strong>de</strong> la que<br />
quieren legítimamente separarse, pero respecto<br />
<strong>de</strong> las que también suponen, en cierto<br />
modo, una importante salvedad 8 .<br />
7 Vid.A.MARTÍN VALVERDE, «Protección jurídica <strong>de</strong>l<br />
trabajo en contratas: la norma y la realidad normada»,<br />
Documentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 16 ss.<br />
8 La proximidad sistemática <strong>de</strong> las reglas sobre trabajo<br />
en contratas y <strong>de</strong> las que se <strong>de</strong>dican a la cesión <strong>de</strong><br />
trabajadores es una constante en la legislación laboral<br />
española. Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «Interposición y<br />
mediación en el contrato <strong>de</strong> trabajo», RPS, núm.91;<br />
J.M.RAMÍREZy T.SALA,«<strong>Contratas</strong> y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras<br />
y servicios y cesión <strong>de</strong> trabajadores», AAVV, Descentralización<br />
productiva y protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas.<br />
Estudios en recuerdo <strong>de</strong> F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch,<br />
Madrid, 2000, pp.109 ss., y J. GARCÍA MURCIA,«El trabajo<br />
en contratas y la cesión <strong>de</strong> mano <strong>de</strong> obra en el Estatuto<br />
<strong>de</strong> los Trabajadores», RPS, núm. 130.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
Ante una realidad jurídico-laboral <strong>de</strong> tanta<br />
envergadura, nuestro comentario ha <strong>de</strong><br />
optar necesariamente por una exposición <strong>de</strong><br />
síntesis, integrada sobre todo por reflexiones<br />
<strong>de</strong> or<strong>de</strong>n general, orientadas principalmente<br />
hacia la estructura y las líneas <strong>de</strong> regulación<br />
<strong>de</strong>l sistema normativo vigente. Des<strong>de</strong> esa<br />
perspectiva <strong>de</strong> análisis, el punto <strong>de</strong> partida<br />
ha <strong>de</strong> situarse <strong>de</strong> manera inevitable en la creciente<br />
complejidad <strong>de</strong> la norma (el «sistema<br />
normativo»), que hace ya algún tiempo <strong>de</strong>jó<br />
<strong>de</strong> preocuparse en exclusiva por la protección<br />
salarial y <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> <strong>de</strong> los trabajadores<br />
implicados para tratar <strong>de</strong> proporcionarles<br />
también una a<strong>de</strong>cuada tutela en el ámbito<br />
<strong>de</strong> la seguridad y salud en el trabajo, y que<br />
progresivamente ha ido perfilando y engrosando<br />
los instrumentos <strong>de</strong> carácter sancionador<br />
para la efectiva aplicación <strong>de</strong> las correspondientes<br />
previsiones normativas. Tras ello<br />
nos <strong>de</strong>tendremos en la <strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> la realidad<br />
empresarial subyacente (el «supuesto<br />
<strong>de</strong> hecho»), que no es otra que la contrata o<br />
subcontrata <strong>de</strong> obras y servicios, pero que<br />
sigue sin contar con una <strong>de</strong>finición clara y<br />
precisa <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la norma laboral. Por último<br />
aten<strong>de</strong>remos al «interior» <strong>de</strong> la norma (el<br />
«contenido», esencial o adicional), para hacer<br />
un breve recorrido por los tres tipos <strong>de</strong> reglas<br />
que la componen: obligaciones preventivas,<br />
responsabilida<strong>de</strong>s y <strong>de</strong>beres <strong>de</strong> información a<br />
los trabajadores y a sus representantes.<br />
En una reflexión <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n general también<br />
tendría cabida, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, una mirada crítica<br />
hacia el entorno legal <strong>de</strong> todo este entramado<br />
normativo y, en particular, hacia el<br />
entorno más o menos próximo <strong>de</strong>l art.42 ET,<br />
en el que pue<strong>de</strong>n i<strong>de</strong>ntificarse, al menos, tres<br />
tipos <strong>de</strong> reglas, con los correspondientes problemas<br />
<strong>de</strong> comprensión y articulación <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
la perspectiva <strong>de</strong> la regulación protectora <strong>de</strong>l<br />
trabajo en contratas: las reglas sobre cesión<br />
<strong>de</strong> trabajadores (art.43 ET), que, como ya<br />
a<strong>de</strong>lantamos, han acompañado habitualmente<br />
a las que se ocupan <strong>de</strong> la subcontratación<br />
(por razones <strong>de</strong> sobra conocidas, enraizadas<br />
en última instancia en la proximidad real y<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
15
16<br />
ESTUDIOS<br />
conceptual <strong>de</strong> ambos fenómenos, y en la eventualidad<br />
<strong>de</strong> una utilización fraudulenta <strong>de</strong> la<br />
contrata con esos fines <strong>de</strong> cesión); las reglas<br />
sobre sucesión o transmisión <strong>de</strong> empresa<br />
(art.44 ET), que en sentido estricto se dirigen<br />
a un supuesto <strong>de</strong> hecho muy diferente, pero<br />
que tradicionalmente han suscitado dudas en<br />
la doctrina (no tanto en nuestra jurispru<strong>de</strong>ncia)<br />
acerca <strong>de</strong> su aplicación o no a la sucesión<br />
en la titularidad <strong>de</strong> una concesión o contrata<br />
9 , y, finalmente, las reglas sobre modalida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong> contratación temporal y, en particular,<br />
las que se ocupan <strong>de</strong>l contrato para obra o<br />
servicio <strong>de</strong>terminado (art.15.1.a) ET), <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
el momento en que en más <strong>de</strong> una ocasión se<br />
ha <strong>de</strong>fendido la posibilidad <strong>de</strong> utilizar dicha<br />
fórmula contractual para acometer las tareas<br />
comprometidas por la empresa a través <strong>de</strong> un<br />
negocio <strong>de</strong> contrata o subcontrata 10 . Por razones<br />
<strong>de</strong> espacio, no obstante, vamos a prescindir<br />
<strong>de</strong> esos interesantes campos <strong>de</strong> estudio,<br />
ya abordados en cualquier caso por la literatura<br />
científica y profesional.<br />
2. EL SISTEMA NORMATIVO:<br />
CRECIENTE COMPLEJIDAD<br />
(Y CRECIENTE DISPERSIÓN<br />
TERMINOLÓGICA)<br />
Como ya hemos dicho, el art.42 ET no es la<br />
única previsión legal, ni mucho menos, relativa<br />
al trabajo en contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong><br />
obras y servicios. Sigue siendo el punto cardinal<br />
<strong>de</strong>l correspondiente sistema normativo,<br />
pero a su alre<strong>de</strong>dor se encuentra un elevado<br />
número <strong>de</strong> preceptos legales y reglamentarios,<br />
<strong>de</strong> carácter complementario o <strong>de</strong> apoyo y<br />
acompañamiento en la mayor parte <strong>de</strong> los<br />
casos. Podría <strong>de</strong>cirse que el grupo normativo<br />
9 La cuestión suele aflorar en la literatura <strong>de</strong>dicada a<br />
la transmisión <strong>de</strong> empresa, y en bastantes ocasiones en<br />
los más recientes estudios sobre contratas y <strong>subcontratas</strong>.<br />
Por todos, J. CRUZ VILLALÓN, «Outsourcing y relaciones<br />
laborales», X Congreso Nacional <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong>l Trabajo y<br />
<strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, MTSS, Madrid, 2000, pp. 279 ss.<br />
10 Vid.TS 15 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1997.<br />
actualmente <strong>de</strong>dicado a las contratas y <strong>subcontratas</strong><br />
<strong>de</strong> obras y servicios compren<strong>de</strong>, por<br />
lo pronto, reglas <strong>de</strong> carácter general y reglas<br />
<strong>de</strong> carácter sectorial o más limitado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />
punto <strong>de</strong> vista funcional. También compren<strong>de</strong><br />
reglas <strong>de</strong> carácter básico o sustantivo, y<br />
reglas <strong>de</strong> carácter instrumental, complementario<br />
o <strong>de</strong> refuerzo. Cabe <strong>de</strong>cir, en fin, que<br />
junto a la regulación <strong>de</strong> rango legal, que sigue<br />
siendo la más relevante en todos los sentidos,<br />
forman parte <strong>de</strong> este grupo algunas reglas <strong>de</strong><br />
carácter reglamentario, que probablemente<br />
se incrementen en un futuro próximo, a tenor<br />
<strong>de</strong> los encargos que se <strong>de</strong>rivan ya <strong>de</strong>l art.42.1<br />
ET, y a tenor <strong>de</strong> los proyectos <strong>de</strong> reforma que<br />
se están <strong>de</strong>batiendo en los últimos meses 11 .<br />
Como consi<strong>de</strong>ración transversal y complementaria,<br />
habría que advertir asimismo <strong>de</strong> la<br />
creciente dispersión y vaguedad terminológica<br />
<strong>de</strong> la norma, poco preocupada en apariencia<br />
<strong>de</strong> acotar con absoluta precisión la realidad<br />
social, y el tipo <strong>de</strong> negocios, sobre los que<br />
preten<strong>de</strong> proyectar sus efectos.<br />
2.1. Regulación general y regulación<br />
sectorial<br />
No hace falta <strong>de</strong>cir que, aparte <strong>de</strong> constituir<br />
el eje <strong>de</strong> todo este sistema normativo, el<br />
art.42 ET contiene la regulación más general,<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento laboral y social, <strong>de</strong><br />
las contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios.<br />
Es, en efecto, una norma aplicable al<br />
conjunto <strong>de</strong> las relaciones <strong>de</strong> trabajo, sin distinción<br />
alguna entre sectores <strong>de</strong> actividad o<br />
tipos <strong>de</strong> trabajo, y es también un precepto que<br />
asume en sentido amplio y omnicomprensivo<br />
11 «Las obligaciones previstas en este artículo serán<br />
<strong>de</strong>sarrolladas reglamentariamente», dice para el art.24<br />
LPRL la Ley <strong>de</strong> reforma «<strong>de</strong>l marco normativo <strong>de</strong> la prevención<br />
<strong>de</strong> riesgos laborales» que actualmente se <strong>de</strong>bate<br />
en las Cortes Generales. Vid. Sobre el contenido posible<br />
<strong>de</strong> ese <strong>de</strong>sarrollo reglamentario, F. PÉREZ DE LOS<br />
COBOS ORIHUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en<br />
los supuestos <strong>de</strong> concurrencia <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s empresariales.<br />
A propósito <strong>de</strong>l posible <strong>de</strong>sarrollo reglamentario<br />
<strong>de</strong>l art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003).<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
la protección laboral y social <strong>de</strong> los trabajadores<br />
afectados por esta forma <strong>de</strong> organización<br />
<strong>de</strong> la actividad empresarial. Todo ello le diferencia,<br />
como es natural, <strong>de</strong>l resto <strong>de</strong> los elementos<br />
que componen la regulación protectora<br />
<strong>de</strong>l trabajo en contratas, al mismo tiempo<br />
que le atribuye un lugar estelar o <strong>de</strong> privilegio<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la misma. En realidad, es el<br />
soporte <strong>de</strong>l resto <strong>de</strong> previsiones normativas<br />
sobre toda esta problemática.<br />
Des<strong>de</strong> sus primeras versiones, el art.42<br />
ET ha sido un precepto <strong>de</strong>nso y apretado, que<br />
ha encerrado un consi<strong>de</strong>rable número <strong>de</strong> exigencias<br />
y consecuencias jurídicas, pese a su<br />
limitada extensión. Está compuesto, por otra<br />
parte, por reglas <strong>de</strong> diverso or<strong>de</strong>n y con distinto<br />
cometido (reglas preventivas y reglas<br />
protectoras, básicamente), lo que le ha otorgado<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el principio un grado <strong>de</strong> complejidad<br />
que supera la dosis promedio o habitual<br />
en los preceptos laborales. Tras su reforma<br />
en el año 2001 –Ley 12/2001, <strong>de</strong> 9 <strong>de</strong> julio 12 –<br />
ha pasado a ser, a<strong>de</strong>más, un precepto <strong>de</strong> «largo<br />
recorrido», en cuyo trayecto se han incorporado<br />
reglas <strong>de</strong> carácter «periférico» o instrumental,<br />
que no se ocupan ya <strong>de</strong> su objeto<br />
ni <strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong> hecho, ni tampoco <strong>de</strong> las<br />
obligaciones y responsabilida<strong>de</strong>s que amparan<br />
al trabajador inmerso en esa clase <strong>de</strong><br />
negocios empresariales, sino <strong>de</strong> la información<br />
que los empresarios han <strong>de</strong> proporcionar<br />
a sus trabajadores y a los representantes<br />
legales <strong>de</strong> los mismos. El precepto ha cobrado,<br />
así pues, mayor envergadura con el paso<br />
<strong>de</strong>l tiempo, con un cierto riesgo <strong>de</strong> dispersión,<br />
fragmentación o pérdida <strong>de</strong> unidad, dicho sea<br />
<strong>de</strong> paso.<br />
12 Sobre la influencia <strong>de</strong> esta Ley en el art. 42 ET,<br />
entre otros, A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral <strong>de</strong><br />
la subcontratación en el Estatuto <strong>de</strong> los Trabajadores.<br />
De la Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», AAVV, La reforma<br />
laboral <strong>de</strong> 2001 y el Acuerdo <strong>de</strong> negociación colectiva<br />
para el año 2002 (coord. <strong>de</strong> I. GARCÍA-PERROTE), Lex<br />
Nova, Valladolid, 2002, pp. 184 ss., y J.L.MONEREO y<br />
A.ÁLVAREZ, Dimensión laboral <strong>de</strong> la contratación y subcontratación<br />
empresarial, Comares, Granada, 2002, pp.<br />
12 ss.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
Un radio <strong>de</strong> acción más limitado tienen,<br />
por su parte, las normas <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong><br />
<strong>de</strong>dicadas a las contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong><br />
obras y servicios, que se concentran básicamente<br />
en los arts.127.1 LGSS (responsabilidad<br />
empresarial frente a las prestaciones) y<br />
104.1 LGSS (responsabilidad frente al pago<br />
<strong>de</strong> cuotas, a la que se aplican los criterios <strong>de</strong>l<br />
precepto anterior). Como veremos <strong>de</strong>spués,<br />
estas normas constituyen no sólo uno <strong>de</strong> los<br />
antece<strong>de</strong>ntes más importantes <strong>de</strong>l art.42 ET,<br />
sino también una especie <strong>de</strong> «circuito complementario»<br />
y en buena medida supletorio respecto<br />
<strong>de</strong> ese eje normativo, en la medida en<br />
que proporcionan una protección singularizada,<br />
<strong>de</strong>ntro siempre <strong>de</strong>l terreno <strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>, a los trabajadores <strong>de</strong> contratas y<br />
<strong>subcontratas</strong> no comprendidos en aquella<br />
otra regulación estrictamente laboral. Se trata,<br />
por tanto, <strong>de</strong> reglas adicionales y «sectoriales»<br />
(parciales, si se quiere), en la medida<br />
en que juegan en un plano secundario y no se<br />
extien<strong>de</strong>n a la totalidad <strong>de</strong> los problemas<br />
sociolaborales <strong>de</strong> la contrata, sino únicamente<br />
a su dimensión <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>.<br />
Una consi<strong>de</strong>ración similar <strong>de</strong>be hacerse<br />
respecto <strong>de</strong> las normas que tienen por objeto<br />
la protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas y <strong>subcontratas</strong><br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong> la<br />
seguridad y salud en el trabajo, que son igualmente<br />
<strong>de</strong> carácter complementario y <strong>de</strong> efectos<br />
limitados, en cuanto que se limitan, como<br />
es natural, a ese estricto terreno. Con algunos<br />
antece<strong>de</strong>ntes indirectos 13 , estas normas<br />
arrancan <strong>de</strong>l art.24 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Prevención<br />
<strong>de</strong> Riesgos Laborales, que ofrece un contenido<br />
bastante complejo, y que en su conjunto presenta<br />
un radio <strong>de</strong> acción muy variado, por<br />
cierto 14 . Su principal previsión en este senti-<br />
13 Como el art.153 <strong>de</strong> la Or<strong>de</strong>nanza <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> e<br />
Higiene en el Trabajo.<br />
14 Vid.F. PÉREZ DELOSCOBOSORIHUEL, «La seguridad y<br />
salud en el trabajo en los supuestos <strong>de</strong> concurrencia <strong>de</strong><br />
activida<strong>de</strong>s empresariales. A propósito <strong>de</strong>l posible <strong>de</strong>sarrollo<br />
reglamentario <strong>de</strong>l art.24 LPRL», AL, núm.30<br />
(2003), pp. 540 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
17
18<br />
ESTUDIOS<br />
do se encuentra en su párrafo 3, que impone,<br />
bajo ciertas condiciones, importantes <strong>de</strong>beres<br />
<strong>de</strong> vigilancia al empresario principal respecto<br />
<strong>de</strong> los trabajadores <strong>de</strong> las empresas contratistas<br />
o subcontratistas que presten servicios en<br />
sus centros <strong>de</strong> trabajo, a partir <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber<br />
general <strong>de</strong> coordinación que con carácter<br />
general impone aquel mismo precepto legal a<br />
los distintos empresarios implicados.<br />
2.2. Regulación sustantiva y regulación<br />
instrumental<br />
Dentro <strong>de</strong>l complejo normativo <strong>de</strong>dicado a<br />
las contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios<br />
también cabe distinguir, como ya dijimos,<br />
normas sustantivas y normas instrumentales,<br />
complementarias o <strong>de</strong> refuerzo,<br />
que vienen a adherirse a las anteriores para<br />
dotarlas <strong>de</strong> efectividad, o, en ciertos casos,<br />
para aclarar su alcance material o funcional.<br />
Dentro <strong>de</strong> este tipo <strong>de</strong> normas tal vez haya<br />
que citar en primer término las dirigidas a<br />
<strong>de</strong>terminar la responsabilidad administrativa<br />
<strong>de</strong> los empresarios infractores, recogidas,<br />
como no podía ser <strong>de</strong> otra manera, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />
la Ley <strong>de</strong> Infracciones y Sanciones en el or<strong>de</strong>n<br />
social. Por lo pronto, dicha disposición legal<br />
alu<strong>de</strong> con carácter general a la posibilidad <strong>de</strong><br />
exigir esa clase <strong>de</strong> responsabilidad, al disponer<br />
en su art. 42.1 –<strong>de</strong> una forma un tanto<br />
enigmática, es cierto– que las infracciones a<br />
lo dispuesto en el art. 42 ET (lo mismo que la<br />
infracción a los arts.43 o 44 ET) «<strong>de</strong>terminarán<br />
la responsabilidad <strong>de</strong> los empresarios<br />
afectados en los términos allí establecidos».<br />
Pero a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> esa cláusula general, la<br />
LISOS cuenta con previsiones específicas<br />
relacionadas con la contrata y subcontrata <strong>de</strong><br />
obras y servicios, bien es verdad que limitadas<br />
a los campos <strong>de</strong> la seguridad y salud en el<br />
trabajo y <strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>. Al primero<br />
<strong>de</strong> ellos se refiere el art. 42.3 LISOS, que, en<br />
las condiciones previstas por el art. 42 ET,<br />
imputa a la empresa principal responsabilidad<br />
solidaria respecto <strong>de</strong> las obligaciones <strong>de</strong><br />
seguridad y salud en el trabajo que hayan <strong>de</strong><br />
cumplirse en relación con dichos trabajadores.<br />
Al segundo se refiere, por su parte, el art.<br />
23.2 LISOS, según el cual los empresarios que<br />
contraten o subcontraten obras o servicios<br />
relativos a su propia actividad respon<strong>de</strong>rán<br />
solidariamente <strong>de</strong> las infracciones cometidas<br />
en el terreno <strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> por los<br />
empresarios contratistas o subcontratistas<br />
durante todo el periodo <strong>de</strong> vigencia <strong>de</strong> la contrata.<br />
La regulación <strong>de</strong> la LISOS se completa,<br />
en fin, con la tipificación expresa <strong>de</strong> algunos<br />
incumplimientos ligados a los supuestos <strong>de</strong><br />
contrata o subcontrata, como suce<strong>de</strong> en el art.<br />
7.11 LISOS (incumplimiento <strong>de</strong> los <strong>de</strong>beres <strong>de</strong><br />
información), o en los arts.12.13 y 14 y 13.7 y<br />
8 LISOS (incumplimiento <strong>de</strong> ciertos <strong>de</strong>beres<br />
<strong>de</strong> cooperación, coordinación e información<br />
previstos en el art. 24 LPR) 15 .<br />
Carácter complementario ha <strong>de</strong> otorgarse,<br />
por otro lado, a diversas disposiciones legales<br />
y reglamentarias que aña<strong>de</strong>n obligaciones o<br />
<strong>de</strong>beres a los empresarios vinculados por<br />
negocios <strong>de</strong> contrata o subcontrata, o aportan<br />
conceptos o reglas útiles para el entendimiento<br />
<strong>de</strong> esas situaciones. Sin perjuicio <strong>de</strong> otras<br />
previsiones que pudieran <strong>de</strong>tectarse <strong>de</strong>ntro<br />
<strong>de</strong> la normativa sectorial (que podrían ser<br />
una especie <strong>de</strong> residuo <strong>de</strong> lo que en su<br />
momento dispusieron las correspondientes<br />
Reglamentaciones <strong>de</strong> Trabajo 16 ), tal es el caso<br />
<strong>de</strong>l RD 1627/1997, <strong>de</strong> 24 <strong>de</strong> octubre, sobre<br />
disposiciones mínimas <strong>de</strong> seguridad y salud<br />
en el trabajo en el sector <strong>de</strong> la construcción,<br />
que a través <strong>de</strong> varios <strong>de</strong> sus preceptos (sobre<br />
todo, el 3, el 9 y el 11) <strong>de</strong>talla las obligaciones<br />
que en este terreno incumben a promotores,<br />
coordinadores y contratistas y subcontratis-<br />
15 Parece sorpren<strong>de</strong>nte que no se haga mención en<br />
estos listados <strong>de</strong> infracciones y sanciones administrativas<br />
al incumplimiento <strong>de</strong>l «<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación» que<br />
impone el art. 42.1 ET al empresario principal, pese a<br />
que preten<strong>de</strong> actuar como mecanismo preventivo <strong>de</strong>l<br />
frau<strong>de</strong> por <strong>de</strong>scubierto en materia <strong>de</strong> seguridad social.<br />
16 Vid.J. GARCÍAMURCIA, «El trabajo en contratas y la<br />
cesión <strong>de</strong> mano <strong>de</strong> obra en el Estatuto <strong>de</strong> los Trabajadores»,<br />
RPS, núm. 130, pp. 18 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
tas, y que en su art. 2 proporciona <strong>de</strong>finiciones<br />
sumamente útiles en este contexto, como<br />
las <strong>de</strong> promotor, contratista y subcontratista<br />
(a las que también se refiere, por cierto, la<br />
Ley <strong>de</strong> Edificación). Tal es el caso, asimismo,<br />
<strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos <strong>de</strong> las Administraciones<br />
públicas (Real Decreto Legislativo<br />
2/2000, <strong>de</strong> 16 <strong>de</strong> junio, modificada y completada<br />
en parte por la Ley 13/2003, <strong>de</strong> 23 <strong>de</strong><br />
mayo, sobre el contrato <strong>de</strong> concesión <strong>de</strong> obras<br />
públicas), que contiene, para ese ámbito, las<br />
lógicas referencias a las contratas públicas y<br />
a las posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> subcontratación.<br />
Un tercer bloque <strong>de</strong> previsiones complementarias<br />
podría confeccionarse, a su vez,<br />
con todas aquellas reglas, legales o pactadas,<br />
que concedan algún papel en este ámbito a<br />
las representaciones sindicales o unitarias <strong>de</strong><br />
los trabajadores, que hoy en día habrían <strong>de</strong><br />
conectarse sobre todo con los párrafos 3, 4 y 5<br />
<strong>de</strong>l art. 42 ET. En este apartado ha <strong>de</strong> hacerse<br />
mención, en primer término, al art. 64.1.1º<br />
ET, en cuanto reconoce a los representantes<br />
legales <strong>de</strong> los trabajadores <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> información<br />
periódica acerca <strong>de</strong> los «supuestos <strong>de</strong><br />
subcontratación». Habrá <strong>de</strong> darse cabida, en<br />
fin, a todas aquellas cláusulas pactadas en<br />
convenio o acuerdo colectivo que <strong>de</strong> alguna<br />
forma establezcan compromisos o criterios <strong>de</strong><br />
uso <strong>de</strong> la subcontratación como técnica para<br />
afrontar el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la actividad empresarial,<br />
en especial si conce<strong>de</strong>n <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong><br />
información, consulta o participación a los<br />
representantes <strong>de</strong> los trabajadores 17 .<br />
En este repaso <strong>de</strong> normas complementarias<br />
no <strong>de</strong>ben caer en el olvido, finalmente,<br />
los preceptos que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l Código Civil, y<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace ya mucho tiempo, se ocupan <strong>de</strong> las<br />
contratas o contratos <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong> obra<br />
(arts.1588 y sig.), que siguen teniendo virtualidad<br />
para i<strong>de</strong>ntificar y <strong>de</strong>limitar los términos<br />
<strong>de</strong> ese negocio, y su misma naturaleza<br />
17 Veáse, por ejemplo, la cláusula 2.1 in fine <strong>de</strong>l<br />
capítulo V <strong>de</strong>l Acuerdo Interconfe<strong>de</strong>ral para la Negociación<br />
Colectiva <strong>de</strong> 2003.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
jurídica. Recuér<strong>de</strong>se, sobre todo, que al art.<br />
1597 CC llegó a proporcionar incluso una<br />
cierta tutela económica a los trabajadores<br />
implicados en ese tipo <strong>de</strong> negocios, al reconocer<br />
acción contra el principal («dueño <strong>de</strong> la<br />
obra»), en <strong>de</strong>terminadas circunstancias, a<br />
«los que ponen su trabajo y materiales en una<br />
obra ajustada alzadamente por el contratista»,<br />
bien es verdad que hasta el límite <strong>de</strong> la<br />
cantidad a<strong>de</strong>udada por aquél 18 .<br />
2.3. Regulación legal y <strong>de</strong>sarrollo<br />
reglamentario<br />
Des<strong>de</strong> que alcanzaron rango legal (tras la<br />
absorción <strong>de</strong>l Decreto 3677/1070 por parte <strong>de</strong><br />
la LRL), las normas protectoras <strong>de</strong>l trabajo<br />
en contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios<br />
han adquirido primordialmente rango<br />
legal. Pero no estamos aquí ante una reserva<br />
material <strong>de</strong> ley en sentido estricto (aunque se<br />
haya producido cierta congelación <strong>de</strong> rango,<br />
por la misma intervención e inercia normativa),<br />
ni tampoco existen obstáculos absolutos<br />
para la intervención <strong>de</strong> la potestad reglamentaria,<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l correspondiente marco legal.<br />
De hecho, y como ya tuvimos ocasión <strong>de</strong> a<strong>de</strong>lantar,<br />
existe <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l art. 42.1 ET una llamada<br />
directa a la norma reglamentaria a propósito<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación impuesto al<br />
empresario principal y el consiguiente <strong>de</strong>ber<br />
<strong>de</strong> respuesta <strong>de</strong> la entidad gestora (que no ha<br />
sido atendida <strong>de</strong> manera directa, pero que<br />
pue<strong>de</strong> conectarse las correspondientes previsiones<br />
<strong>de</strong> los vigentes reglamentos <strong>de</strong> cotización<br />
y recaudación en el ámbito <strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>), así como una remisión a los términos<br />
que reglamentariamente se <strong>de</strong>terminen<br />
para el cumplimiento <strong>de</strong> los <strong>de</strong>beres <strong>de</strong><br />
información a la Tesorería General <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>), a las que habrá <strong>de</strong> agregarse,<br />
en un futuro muy próximo, la que se prepara<br />
en la reforma <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> prevención <strong>de</strong> ries-<br />
18 Una nueva visita a ese precepto en D. MONTOYA<br />
MEDINA, La regulación jurídica laboral <strong>de</strong>l trabajo en contratas(Tesis<br />
Doctoral, Alicante, 2003), pp. 61 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
19
20<br />
ESTUDIOS<br />
gos laborales, referida con carácter general a<br />
las obligaciones <strong>de</strong> coordinación entre los<br />
empresarios implicados en materia <strong>de</strong> seguridad<br />
y salud en el trabajo, pero <strong>de</strong> evi<strong>de</strong>nte<br />
repercusión en este ámbito <strong>de</strong> las contratas y<br />
<strong>subcontratas</strong>.<br />
De cualquier modo –y <strong>de</strong>jando al margen<br />
ahora alguna otra norma reglamentaria <strong>de</strong><br />
alcance sectorial, como el ya citado Reglamento1627/1977,<br />
<strong>de</strong> seguridad y salud en el<br />
sector <strong>de</strong> a construcción–, lo cierto es que la<br />
regulación «estatutaria» sobre contratas y<br />
<strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios –y la correspondiente<br />
regulación en la Ley General <strong>de</strong><br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, para ser más exactos–<br />
cuenta ya <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace algún tiempo con el<br />
complemento <strong>de</strong> algunas previsiones reglamentarias,<br />
bien es verdad que ceñidas a<br />
<strong>de</strong>terminados aspectos instrumentales o adjetivos.<br />
Son reglas que se ocupan, concretamente,<br />
<strong>de</strong> especificar los sujetos afectados por la<br />
obligación <strong>de</strong> cotizaren estos supuestos (como<br />
el art. 22 RD 2064/1995, <strong>de</strong> 22 <strong>de</strong> diciembre,<br />
Reglamento General <strong>de</strong> Cotización, que viene<br />
a <strong>de</strong>sarrollar así lo dispuesto en el art. 104<br />
LGSS), y <strong>de</strong> <strong>de</strong>tallar el alcance y las consecuencias,<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong> la recaudación<br />
<strong>de</strong> recursos <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, <strong>de</strong> las<br />
obligaciones y las reglas sobre responsabilidad<br />
que juegan en el ámbito <strong>de</strong> las contratas y<br />
<strong>subcontratas</strong> (arts.10.3 y 12.1 RD 1637/1995,<br />
<strong>de</strong> 6 <strong>de</strong> octubre, que vienen a completar, <strong>de</strong> esa<br />
manera, tanto lo dispuesto en el art. 42 ET<br />
como lo dispuesto en los arts.104 y 127 LGSS).<br />
2.4. Norma y lenguaje normativo<br />
Las normas relativas a la protección <strong>de</strong>l<br />
trabajo en contratas y <strong>subcontratas</strong> han mostrado<br />
siempre una acusada imprecisión terminológica,<br />
y hasta una especie <strong>de</strong> renuncia a<br />
<strong>de</strong>finir con <strong>de</strong>cisión y claridad el supuesto <strong>de</strong><br />
hecho al que van dirigidas, esto es, el negocio<br />
<strong>de</strong> la contrata y sus posibles ramificaciones,<br />
<strong>de</strong>rivaciones o efectos en el ámbito <strong>de</strong> la relación<br />
<strong>de</strong> trabajo. Tal situación pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>berse a<br />
muy diversas razones, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> una remisión<br />
implícita a las normas civiles (o mercantiles)<br />
aplicables al llamado «contrato <strong>de</strong> empresa»,<br />
hasta la dificultad extrema que reviste la<br />
<strong>de</strong>limitación completa y segura <strong>de</strong> unas prácticas<br />
que arrancan a la postre <strong>de</strong> fonómenos<br />
tan complejos y cambiantes como los que<br />
componen eso que se viene conociendo como<br />
externalización <strong>de</strong> servicios o <strong>de</strong>scentralización<br />
productiva, que constituyen, a fin <strong>de</strong><br />
cuentas, la realidad subyacente a este segmento<br />
<strong>de</strong> la legislación social. Lo cierto es, en<br />
cualquier caso, que las referencias legales a<br />
esos negocios o situaciones empresariales no<br />
ha ido acompañada nunca <strong>de</strong> un mínimo aparato<br />
conceptual capaz <strong>de</strong> proporcionar una<br />
clara <strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> las mismas. El resultado<br />
<strong>de</strong> todo ello ha sido, a la postre, la puesta en<br />
circulación <strong>de</strong> una terminología variada,<br />
incluso errática y cambiante, que se ha hecho<br />
aún más difusa y complicada con la progresiva<br />
aparición <strong>de</strong> todas aquellas otras normas<br />
periféricas o complementarias, y que tampoco<br />
se ha <strong>de</strong>purado con las últimas reformas legales.<br />
Un buen ejemplo <strong>de</strong> esa aparente falta <strong>de</strong><br />
criterio <strong>de</strong>l legislador lo ofrece el cambio <strong>de</strong><br />
rótulo <strong>de</strong>l art. 42 ET operado por la Ley<br />
12/2001 (<strong>de</strong> «responsabilidad empresarial en<br />
caso <strong>de</strong> subcontrata <strong>de</strong> obras o servicios» se<br />
ha pasado a «subcontratación <strong>de</strong> obras y servicios»),<br />
en el que no se percibe ni una necesidad<br />
imperiosa ni una mejora evi<strong>de</strong>nte en la<br />
clarificación <strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong> hecho, ni mayores<br />
facilida<strong>de</strong>s para el intérprete a la hora <strong>de</strong><br />
iniciar su aproximación al precepto. Tal vez<br />
con este cambio formal el legislador haya<br />
intentado hacer una referencia más acabada<br />
al conjunto <strong>de</strong> los fenómenos que en el precepto<br />
se i<strong>de</strong>ntifican o <strong>de</strong>scriben; también pue<strong>de</strong><br />
haber pretendido ensanchar los contornos<br />
<strong>de</strong> la norma, para dar cabida a reglas más<br />
variadas (como las que imponen <strong>de</strong>beres <strong>de</strong><br />
información), lo cual pue<strong>de</strong> merecer en principio<br />
una valoración positiva. Es claro, no<br />
obstante, que el anterior título se ajustaba<br />
más a la finalidad esencial <strong>de</strong>l precepto: la<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas a través<br />
<strong>de</strong> la responsabilidad <strong>de</strong> las empresas implicadas.<br />
La alusión directa a la «subcontratación»<br />
parece anunciar una normativa <strong>de</strong><br />
alcance general sobre tal fenómeno –en<br />
correspon<strong>de</strong>ncia con algunas reclamaciones o<br />
propuestas sindicales–, algo que sigue sin<br />
ajustarse <strong>de</strong> manera cabal con la estructura y<br />
el papel real <strong>de</strong>l precepto, que no contiene<br />
más que <strong>de</strong>terminadas prescripciones para<br />
prevenir el frau<strong>de</strong> y dar una protección reforzada<br />
a los créditos laborales y <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong> implicados en ese tipo <strong>de</strong> negocios<br />
empresariales.<br />
Sigue siendo muy voluble, por otro lado, la<br />
terminología que el legislador utiliza a lo largo<br />
<strong>de</strong> los distintos pasajes <strong>de</strong>l art. 42 ET. Así,<br />
para referirse al empresario que asume estas<br />
especiales obligaciones y responsabilida<strong>de</strong>s<br />
el precepto habla sucesivamente <strong>de</strong> «empresarios<br />
que contraten o subcontraten con<br />
otros» y <strong>de</strong> «empresario principal»; para referirse<br />
a la empresa ejecutante <strong>de</strong> la actividad<br />
contratada el precepto utiliza indistintamente<br />
las expresiones «contratistas» o «contratistas<br />
y subcontratistas» (a veces, ambas en singular),<br />
y para referirse al objeto <strong>de</strong>l encargo<br />
se habla o bien <strong>de</strong> «contrata» o bien <strong>de</strong> «contrata<br />
o subcontrata». A esa variedad <strong>de</strong> términos<br />
y expresiones se une, a<strong>de</strong>más, un cierto<br />
cruce <strong>de</strong> perspectivas <strong>de</strong> análisis en la<br />
mención <strong>de</strong> la correspondiente figura, habida<br />
cuenta que el paralelo <strong>de</strong> «empresario principal»<br />
no es el empresario contratista o subcontratista,<br />
sino el «empresario auxiliar» (expresión,<br />
por cierto, <strong>de</strong>sconocida por el precepto),<br />
mientras que la figura paralela a la <strong>de</strong> contratista<br />
es la <strong>de</strong> «empresa contratante» (la<br />
que concierta un contrato <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong><br />
obras o servicios con otra, como pone <strong>de</strong> relieve<br />
el art. 42.4 ET). En fin, no se adivina un<br />
criterio firme en la elección <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un<br />
<strong>de</strong>terminado pasaje entre los términos contratista<br />
o subcontratista, ni en la utilización<br />
<strong>de</strong> esas expresiones <strong>de</strong> forma aislada o <strong>de</strong> forma<br />
conjunta <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un mismo inciso normativo.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
No hace falta <strong>de</strong>cir, por otra parte, que la<br />
variedad y dispersión <strong>de</strong> la terminología se<br />
acrecienta si este escrutinio lo ampliamos,<br />
más allá <strong>de</strong>l art. 42 ET, a los restantes preceptos<br />
que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> nuestro or<strong>de</strong>namiento<br />
se ocupan <strong>de</strong> los aspectos laborales <strong>de</strong> las contratas<br />
y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras o servicios; es<br />
evi<strong>de</strong>nte que la dispersión normativa contribuye<br />
a una mayor dispersión terminológica.<br />
Basta una lectura apresurada <strong>de</strong>l art. 127.1<br />
LGSS, <strong>de</strong>l art. 24.3 LPRL o <strong>de</strong>l art. 42.3<br />
LISOS para hacerse cargo <strong>de</strong> ello. El primero<br />
<strong>de</strong> ellos alu<strong>de</strong> a «obra o industria…contratada»<br />
y al «propietario» <strong>de</strong> la misma, expresiones<br />
que, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> resultar un tanto añejas,<br />
y un tanto extrañas al lenguaje actual (el <strong>de</strong>l<br />
art. 42 ET, sin ir más lejos), requerirían una<br />
mínima labor <strong>de</strong> escrutinio para <strong>de</strong>sentrañar<br />
su verda<strong>de</strong>ro alcance en la situación actual<br />
<strong>de</strong>l tráfico empresarial. Los arts.24.3 LPRL y<br />
42.3 LISOS, por su parte, adolecen sobre todo<br />
<strong>de</strong> cierta falta <strong>de</strong> coherencia en el uso <strong>de</strong> la<br />
terminología, pues dirigiéndose a un mismo<br />
supuesto <strong>de</strong> hecho no optan siempre por unos<br />
mismos términos para referirse a las empresas<br />
afectadas por sus respectivas obligaciones<br />
y responsabilida<strong>de</strong>s. Uno y otro precepto<br />
carecen <strong>de</strong> suficiente claridad, por lo <strong>de</strong>más, a<br />
la hora <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar el alcance y nivel <strong>de</strong><br />
exigencia <strong>de</strong> sus prescripciones en los supuestos<br />
<strong>de</strong> subcontratación en ca<strong>de</strong>na.<br />
Más dispersa y diferenciada es aún la terminología<br />
utilizada por otros preceptos situados<br />
en la «periferia» <strong>de</strong>l art. 42 ET (pertenecientes<br />
en su mayor parte al entramado normativo<br />
<strong>de</strong> la seguridad y salud en el trabajo),<br />
sin perjuicio <strong>de</strong> que en muchos <strong>de</strong> estos casos<br />
las diferencias terminológicas estén plenamente<br />
justificadas, a tenor <strong>de</strong> su radio <strong>de</strong><br />
acción, <strong>de</strong> sus fines específicos, y <strong>de</strong> la clase<br />
<strong>de</strong> sujetos que quedan afectados por sus exigencias<br />
y responsabilida<strong>de</strong>s. Tal es el caso <strong>de</strong><br />
los distintos preceptos que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l RD<br />
1627/1997 establecen obligaciones para los<br />
promotores y coordinadores en las obras <strong>de</strong><br />
construcción. Ese es el caso, asimismo, <strong>de</strong> los<br />
arts.12.13 y 13.7 LISOS, que, por razones<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
21
22<br />
ESTUDIOS<br />
comprensibles, se refieren en términos muy<br />
generales a los «empresarios» implicados en<br />
la realización <strong>de</strong> una misma actividad o en un<br />
mismo centro <strong>de</strong> trabajo, expresión en la que<br />
<strong>de</strong>ben enten<strong>de</strong>rse comprendidos, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego,<br />
aquellos empresarios que estén vinculados<br />
por negocios <strong>de</strong> contrata o subcontrata, pero<br />
también todos aquellos que, aunque sea a través<br />
<strong>de</strong> otros títulos o vínculos, participen conjuntamente<br />
en el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> tales activida<strong>de</strong>s<br />
(como da a enten<strong>de</strong>r, por lo <strong>de</strong>más, la referencia<br />
que esos mismos preceptos hacen a los<br />
trabajadores por cuenta propia). Tal es el<br />
caso, muy próximo al anterior, <strong>de</strong>l art. 13.8<br />
LISOS, que habla <strong>de</strong>l «empresario titular <strong>de</strong>l<br />
centro <strong>de</strong> trabajo» (expresión un tanto difusa,<br />
y <strong>de</strong> alcance muy general) y <strong>de</strong> la figura <strong>de</strong>l<br />
«promotor» <strong>de</strong> la obra, como posibles sujetos<br />
responsables. Es el caso, en fin, <strong>de</strong>l art. 42.1<br />
LISOS, que se refiere sencillamente a los<br />
«empresarios afectados» por las reglas <strong>de</strong>l<br />
art. 42 ET 19 .<br />
3. EL SUPUESTO DE HECHO: LA<br />
CONTRATA COMO NEGOCIO<br />
Y LA DESCENTRALIZACIÓN<br />
COMO FENÓMENO<br />
Aunque existen múltiples referencias al<br />
mismo, no existe propiamente una <strong>de</strong>finición<br />
<strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong> hecho al que va <strong>de</strong>stinada la<br />
19 Unificar toda esta terminología no es fácil ciertamente;<br />
ni siquiera es seguro que fuese viable o conveniente.<br />
Seguramente pue<strong>de</strong> hablarse <strong>de</strong> cierta falta <strong>de</strong><br />
coherencia interna, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista terminológico,<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l art. 42 ET, o <strong>de</strong> falta <strong>de</strong> coordinación<br />
entre este precepto y algunas otras previsiones legales<br />
que se sitúan en su estela, o entre las distintas previsiones<br />
que, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> ángulos diversos, se refieren específicamente<br />
al ámbito <strong>de</strong> la seguridad y salud en el trabajo,<br />
como hemos dicho hace unos momentos. Pero ha <strong>de</strong><br />
tenerse en cuenta, en todo caso, la diversidad <strong>de</strong> funciones<br />
y <strong>de</strong> contexto que cabe <strong>de</strong>tectar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> todo<br />
ese entramado normativo, diversidad que en mayor o<br />
menor medida repercute en la <strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> su objeto,<br />
en la clase <strong>de</strong> sujetos afectados y, en consecuencia,<br />
en los conceptos y términos lingüisticos que en cada<br />
caso pue<strong>de</strong>n o <strong>de</strong>ben utilizarse.<br />
regulación laboral protectora <strong>de</strong>l trabajo en<br />
contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios.<br />
El punto <strong>de</strong> partida es precisamente ese<br />
negocio (no laboral, sino mercantil o empresarial)<br />
<strong>de</strong> contrata, pero, como ya hemos tenido<br />
ocasión <strong>de</strong> ver, la norma <strong>de</strong> referencia ni<br />
proporciona un concepto <strong>de</strong> contrata («laboral»<br />
o general) ni <strong>de</strong>ja claro en todos los casos<br />
si sus prescripciones se limitan al interior <strong>de</strong><br />
ese negocio, y a las partes que lo conciertan, o<br />
si, llegado el caso, pue<strong>de</strong>n proyectar también<br />
sus efectos sobre el conjunto <strong>de</strong> empresarios<br />
implicados en una ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong> «subcontratación».<br />
Sí se cuida la norma, <strong>de</strong> todo modos, <strong>de</strong><br />
introducir algunas exigencias específicas<br />
para la aplicación <strong>de</strong> sus previsiones (como es<br />
el caso <strong>de</strong> la «propia actividad» o, en alguna<br />
ocasión, <strong>de</strong> la titularidad <strong>de</strong>l centro <strong>de</strong> trabajo<br />
en el que se prestan servicios), obligando<br />
así al intérprete a una labor <strong>de</strong> precisión adicional<br />
a la hora <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r a la <strong>de</strong>limitación<br />
<strong>de</strong> su objeto. Hay que tener en cuenta, por<br />
otra parte, que las diversas reglas que componen<br />
este complejo sistema normativo ni tienen<br />
siempre el mismo radio <strong>de</strong> acción, ni<br />
actúan con fines absolutamente coinci<strong>de</strong>ntes,<br />
lo cual dificulta <strong>de</strong> manera notable la tarea <strong>de</strong><br />
acotación <strong>de</strong>l correspondiente supuesto <strong>de</strong><br />
hecho. Cada vez es más dificil, en <strong>de</strong>finitiva,<br />
abordar <strong>de</strong> una forma unitaria la regulación<br />
protectora <strong>de</strong>l trabajo en contratas y, en consecuencia,<br />
i<strong>de</strong>ntificar un único supuesto <strong>de</strong><br />
hecho para la totalidad <strong>de</strong> sus manifestaciones<br />
20 .<br />
20 No parece sencillo, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la perspectiva inversa,<br />
proce<strong>de</strong>r a la unificación o compendio <strong>de</strong> todo ese aparato<br />
normativo, ni siquiera <strong>de</strong>jando al margen <strong>de</strong> dicha<br />
operación aquellos preceptos que no se ocupan propiamente<br />
<strong>de</strong> los efectos «laborales» <strong>de</strong> las contratas y <strong>subcontratas</strong>,<br />
sino <strong>de</strong> <strong>de</strong>finir el negocio en que éstas consisten<br />
(como los preceptos <strong>de</strong>l Código Civil), o <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntificar<br />
a los sujetos implicados (como las normas específicas<br />
<strong>de</strong>l sector <strong>de</strong> construcción). Ciertamente, ante la situación<br />
actual <strong>de</strong> acusada dispersión, no parece <strong>de</strong>l todo<br />
<strong>de</strong>scaminada una propuesta <strong>de</strong> refundición <strong>de</strong> las diferentes<br />
normas existentes, o, al menos, el reagrupamiento<br />
<strong>de</strong> las mismas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un mismo «código» o disposición<br />
legal (ya avanzada en alguna ocasión, siquiera sea<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
3.1. Diversidad <strong>de</strong> reglas, diversidad<br />
<strong>de</strong> contexto y diversidad <strong>de</strong><br />
problemas interpretativos<br />
La regulación más directa y frontal <strong>de</strong>l trabajo<br />
en contratas y <strong>subcontratas</strong> se encuentra,<br />
no hace falta reiterarlo, en el art. 42 ET,<br />
que se refiere a las contratas o <strong>subcontratas</strong><br />
<strong>de</strong> «obras o servicios correspondientes a la<br />
propia actividad» <strong>de</strong>l empresario contratante<br />
(esto es, <strong>de</strong>l empresario «principal»). Es este<br />
precepto, asimismo, el que contiene los instrumentos<br />
<strong>de</strong> prevención y protección <strong>de</strong>l trabajo<br />
en contratas <strong>de</strong> mayor intensidad y <strong>de</strong><br />
más amplia proyección, y el que sigue concentrando<br />
los mayores problemas interpretativos<br />
en este contexto, o, cuando menos, los problemas<br />
interpretativos <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n más general.<br />
Aparte <strong>de</strong> las dificulta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> interpretación<br />
que encierra en sí misma la noción <strong>de</strong> contrata<br />
o subcontrata <strong>de</strong> obras o servicios, habida<br />
cuenta <strong>de</strong> la ausencia <strong>de</strong> indicaciones normativas<br />
al respecto, el art. 42 ET suscita, efectivamente,<br />
los dos problemas interpretativos<br />
que podríamos llamar clásicos o tradicionales<br />
en este sistema normativo: por un lado, el<br />
alcance <strong>de</strong> su referencia a la «propia actividad»<br />
<strong>de</strong> la empresa contratante como condición<br />
necesaria para la aplicación <strong>de</strong> sus<br />
reglas; por otro, la proyección <strong>de</strong> esas mismas<br />
reglas a la hipótesis <strong>de</strong> sucesivos negocios <strong>de</strong><br />
contrata o subcontrata para afrontar una<br />
misma actividad empresarial, esto es, a la<br />
hipótesis conocida habitualmente como «subcontratación»,<br />
que es precisamente el término<br />
que en la actualidad se utiliza para el rótulo<br />
<strong>de</strong> la norma. Otros problemas más específicos,<br />
pero también <strong>de</strong> gran dificultad, se refie-<br />
<strong>de</strong> forma indirecta). Una operación <strong>de</strong> ese tipo podría<br />
proporcionar, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego, mayores dosis <strong>de</strong> certeza<br />
sobre el alcance real <strong>de</strong> la regulación, y sin duda supondría<br />
mayores facilida<strong>de</strong>s para el usuario. Pero no es<br />
seguro, pese a todo ello, que resultara viable, ni siquiera<br />
que fuera pertinente: en parte, por la diversidad <strong>de</strong> los<br />
problemas a los que tratan <strong>de</strong> dar respuesta aquellas distintas<br />
normas, y en parte por el diferente contexto normativo<br />
en el que cada una <strong>de</strong> ellas se inscribe.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
ren a la manera <strong>de</strong> operar <strong>de</strong>l «<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación»<br />
que se impone a la empresa principal,<br />
y al alcance material <strong>de</strong> su responsabilidad<br />
solidaria.<br />
Las normas <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> referidas<br />
a las contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios,<br />
por su parte, han <strong>de</strong> ser explicadas<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el contexto en el que se ubican, y en<br />
atención a sus fines específicos, que no coinci<strong>de</strong>n<br />
<strong>de</strong>l todo con los que son propios <strong>de</strong>l art. 42<br />
ET. Son normas que se dirigen sobre todo a<br />
i<strong>de</strong>ntificar a los sujetos responsables <strong>de</strong> las<br />
obligaciones <strong>de</strong> cotización y <strong>de</strong> pago <strong>de</strong> prestaciones<br />
en <strong>de</strong>terminadas situaciones <strong>de</strong> concurrencia<br />
<strong>de</strong> dos o más posibles sujetos obligados,<br />
entre ellas la contrata o subcontrata.<br />
En principio, su objeto es similar al <strong>de</strong>l art. 42<br />
ET, pero con la notable diferencia <strong>de</strong> que el<br />
art. 127.1 LGSS (y, por remisión, el art. 104.1<br />
LGSS) no exige la concurrencia <strong>de</strong> aquel condicionante<br />
tan <strong>de</strong>cisivo como es el <strong>de</strong> que la<br />
contrata se refiera a la «propia actividad» <strong>de</strong><br />
la empresa contratante 21 , lo cual evi<strong>de</strong>ntemente<br />
supone una significativa ampliación<br />
<strong>de</strong> sus contornos y <strong>de</strong> su radio <strong>de</strong> acción 22 . La<br />
diferencia respecto <strong>de</strong>l art. 42 ET, por otra<br />
parte, no tiene por qué entrañar en sí misma<br />
ningún problema, aunque no estaría <strong>de</strong> más<br />
un mayor grado <strong>de</strong> coordinación, o una coordinación<br />
más explícita, entre uno y otro precepto<br />
legal, mediante las oportunas remisio-<br />
21 El art. 127.1 LGSS tan solo exige para imponer sus<br />
prescripciones que la «obra o industria estuviera contratada»,<br />
sin referencia alguna al objeto <strong>de</strong> dicha contrata o<br />
a su relación con la actividad <strong>de</strong> la empresa contratante.<br />
Tal vez sea así por la feca <strong>de</strong> origen <strong>de</strong>l precepto, que<br />
hun<strong>de</strong> sus raíces en un estadio normativo distinto al <strong>de</strong>l<br />
art. 42 ET, en el que ni la norma laboral era tan sofisticada<br />
como en la actualidad, ni seguramente se sentía la<br />
necesidad <strong>de</strong> distinguir entre contratas según la clase <strong>de</strong><br />
actividad, por el menor grado <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l sistema<br />
productivo.<br />
22 Vid. A este respecto Circular <strong>de</strong> la Tesorería General<br />
<strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> <strong>de</strong> 17 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 1997, con<br />
cita <strong>de</strong> sentencia TS <strong>de</strong> 17 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 1996. Vid. A.<br />
MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Las contratas y <strong>subcontratas</strong><br />
en la seguridad social», Documentación Laboral,<br />
núm. 68 (2003), pp. 62 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
23
24<br />
ESTUDIOS<br />
nes y salveda<strong>de</strong>s (hoy en día existentes tan<br />
sólo en el art. 127.1 LGSS, y <strong>de</strong> una manera<br />
un tanto barroca y confusa).<br />
El tercer grupo normativo <strong>de</strong> las contratas<br />
y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios, constituido<br />
por las reglas <strong>de</strong> seguridad y salud en el<br />
trabajo, se inscribe asimismo en un contexto<br />
sumamente particular. Quizás haya que<br />
<strong>de</strong>cir, antes que otra cosa, que el art. 24 LPRL<br />
–que constituye el punto <strong>de</strong> partida <strong>de</strong> este<br />
segmento <strong>de</strong> regulación– preten<strong>de</strong> abordar<br />
en su conjunto muy diferentes supuestos <strong>de</strong><br />
hecho, todos ellos necesitados <strong>de</strong> algún tipo<br />
<strong>de</strong> coordinación o colaboración entre los<br />
empresarios afectados para la a<strong>de</strong>cuada protección<br />
<strong>de</strong> la vida y la integridad física <strong>de</strong> los<br />
trabajadoreses 23 . Se trata, por lo tanto, <strong>de</strong><br />
una serie muy variada <strong>de</strong> prescripciones, que<br />
en alguna ocasión conectan <strong>de</strong> forma clara<br />
con el supuesto <strong>de</strong> hecho comprendido en el<br />
art. 42 ET (como ocurre con lo dispuesto en su<br />
apartado 3, expresamente dirigido a la contrata<br />
o subcontrata), pero que en otras<br />
muchas parecen situarse al margen <strong>de</strong>l mismo,<br />
por tener un radio <strong>de</strong> acción más amplio o<br />
parcialmente distinto, en el que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego<br />
pue<strong>de</strong>n quedar incluidas en más <strong>de</strong> un caso<br />
23 El art. 24 LPRL se refiere, sucesivamente, a los<br />
siguientes supuestos: <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s por parte<br />
<strong>de</strong> trabajadores pertenecientes a dos o más empresas,<br />
sin prejuzgar los vínculos que pudieran existir entre las<br />
mismas (número 1); <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />
un mismo centro <strong>de</strong> trabajo por parte <strong>de</strong> dos o más<br />
empresas, <strong>de</strong> nuevo sin prejuzgar los vínculos que les<br />
unen (número 2); prestación <strong>de</strong> servicios en los centros<br />
<strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong> la empresa principal en el marco <strong>de</strong> una<br />
contrata o subcontrata <strong>de</strong> obras o servicios (número 3);<br />
uso por parte <strong>de</strong> trabajadores <strong>de</strong> empresas contratistas o<br />
subcontratistas <strong>de</strong> maquinaria, equipos, productos,<br />
materias primas o útiles proporcionados por la empresa<br />
principal (número 4), y eventual participación en el proceso<br />
productivo, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los correspondientes centros<br />
<strong>de</strong> trabajo, <strong>de</strong> trabajadores autónomos (número 5).<br />
Vid. Sobre su fundamento, y el alcance <strong>de</strong> algunos <strong>de</strong><br />
ellos, M. MIÑARROYANINI, La prevención <strong>de</strong> riesgos laborales<br />
en la contratación temporal, empresas <strong>de</strong> trabajo<br />
temporal y contratas y <strong>subcontratas</strong>, MTAS, Madrid,<br />
2002, pp.507 ss.<br />
las empresas conectadas a través <strong>de</strong> contratas<br />
o <strong>subcontratas</strong>, que en el tenor <strong>de</strong> algunos<br />
pasajes <strong>de</strong>l art. 24 LPRL no tienen por qué<br />
estar referidas siempre a la propia actividad<br />
<strong>de</strong> la empresa principal 24 . Debe tenerse en<br />
cuenta, a<strong>de</strong>más, que cuando conectan con ese<br />
supuesto <strong>de</strong> hecho (contratas o <strong>subcontratas</strong><br />
referidas a la propia actividad <strong>de</strong> la empresa<br />
principal), las reglas específicas <strong>de</strong>l art. 24<br />
LPRL exigen, como requisito adicional, que el<br />
trabajo se preste en los centros <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong><br />
la empresa principal, referencia que, en cualquier<br />
caso, con seguridad <strong>de</strong>be interpretarse<br />
en este contexto en un sentido amplio, como<br />
equivalente a locales o instalaciones <strong>de</strong> trabajo.<br />
Consi<strong>de</strong>raciones parecidas podrían y<br />
habrían <strong>de</strong> hacerse, en fin, a propósito <strong>de</strong>l<br />
grupo normativo <strong>de</strong> las «infracciones y sanciones<br />
en el or<strong>de</strong>n social». Como hemos tenido<br />
ocasión <strong>de</strong> ver, estas otras previsiones se<br />
<strong>de</strong>dican, sobre todo, a proporcionar el correspondiente<br />
refuerzo a las prescripciones <strong>de</strong><br />
seguridad y salud en el trabajo, por lo que<br />
cabe <strong>de</strong>cir que su conexión con el art. 42 ET es<br />
más bien mediata, a través <strong>de</strong> los trazos marcados<br />
por el art. 24 LPRL. No en vano, este es<br />
el precepto <strong>de</strong> referencia en el art. 42.3<br />
LISOS, a la hora <strong>de</strong> exigir responsabilida<strong>de</strong>s,<br />
y, aunque no se diga <strong>de</strong> forma tan explícita o<br />
contun<strong>de</strong>nte, constituye asimismo el punto<br />
<strong>de</strong> partida para las infracciones tipificadas en<br />
los arts.12.13 y 13.7 LISOS; siendo así, se trata<br />
<strong>de</strong> reglas que no pue<strong>de</strong>n abandonar el curso<br />
<strong>de</strong> la regulación paralela <strong>de</strong> la seguridad y<br />
salud en el trabajo, y que dificilmente pue<strong>de</strong>n<br />
encajarse, al menos en exclusiva, en la senda<br />
marcada por el art. 42 ET. En realidad, el<br />
24 Vid. I. GARCÍANINET, «Obligaciones y responsabilida<strong>de</strong>s<br />
en materia <strong>de</strong> seguridad y salud en los supuestos<br />
<strong>de</strong> contratas y <strong>subcontratas</strong>. Consi<strong>de</strong>raciones en torno al<br />
art. 24 (coordinación <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s empresariales) <strong>de</strong> la<br />
Ley <strong>de</strong> Prevención <strong>de</strong> Riesgos Laborales», AAVV, Descentralización<br />
productiva y protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas,<br />
cit., pp. 274 ss., y M. MIÑARROYANINI, «La prevención<br />
<strong>de</strong> riesgos laborales en las contratas y <strong>subcontratas</strong>»,<br />
Documentacion Laboral, núm. 68 (2003), pp. 83 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
principal punto <strong>de</strong> referencia <strong>de</strong> la LISOS no<br />
es ese precepto, sino las previsiones <strong>de</strong>l art.<br />
24 LPRL. Es verdad que algún pasaje <strong>de</strong> la<br />
LISOS –el art. 42.1, concretamente– alu<strong>de</strong><br />
directamente al supuesto <strong>de</strong> hecho <strong>de</strong>l art. 42<br />
ET, pero se trata <strong>de</strong> una referencia tan general,<br />
tan difusa y tan enigmática que resulta<br />
dificil <strong>de</strong>terminar su verda<strong>de</strong>ro alcance o sus<br />
posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> aplicación, entre otras cosas<br />
porque en la correspondiente tabla <strong>de</strong> infracciones<br />
falta una tipificación expresa <strong>de</strong> los<br />
posibles incumplimientos en esta materia<br />
(por ejemplo, <strong>de</strong>l incumplimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber <strong>de</strong><br />
comprobación <strong>de</strong>l art. 42.1 ET); tan sólo es<br />
posible encontrar una referencia a la infracción<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>beres <strong>de</strong> información (art. 7.11<br />
LISOS), y, si se admite su virtualidad para el<br />
tema que ahora interesa, una referencia al<br />
incumplimiento <strong>de</strong> <strong>de</strong>beres formales o documentales<br />
(art. 6.6 LISOS). Una finalidad<br />
muy singular cabe apreciar, por lo <strong>de</strong>más, en<br />
la responsabilidad solidaria que se <strong>de</strong>riva <strong>de</strong>l<br />
art. 23.2 LISOS en relación con algunos<br />
incumplimientos <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>.<br />
3.2. Contrata como negocio,<br />
subcontratación en ca<strong>de</strong>na,<br />
«contrata-red»<br />
Como es <strong>de</strong> sobra conocido, y como ya<br />
hemos dicho reiteradamente, buen número<br />
<strong>de</strong> las dificulta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> interpretación y aplicación<br />
que presenta el art. 42 ET (y lo mismo<br />
podría <strong>de</strong>cirse <strong>de</strong> otros muchos preceptos<br />
conexos, como el art. 24 LPRL, o el art. 127.1<br />
LGSS) tiene que ver con la <strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> su<br />
campo <strong>de</strong> aplicación. Antes que nada cabe<br />
plantearse qué se entien<strong>de</strong> por contrata o<br />
subcontrata en el contexto <strong>de</strong> esta regulación<br />
y, más concretamente, si se trata <strong>de</strong> una norma<br />
que se ciñe en exclusiva al supuesto tradicional<br />
<strong>de</strong> contrata o subcontrata <strong>de</strong> obras y<br />
servicios (que podría ubicarse sobre todo en<br />
sectores <strong>de</strong> actividad muy <strong>de</strong>terminados,<br />
como la construcción o la industria naval), o<br />
si, por el contrario, pue<strong>de</strong> exten<strong>de</strong>rse a otros<br />
supuestos <strong>de</strong> relación o coordinación entre<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
empresas. Formalmente, todos estos preceptos<br />
alu<strong>de</strong>n a una situación caracterizada por<br />
la vinculación <strong>de</strong> dos o más empresas a través<br />
<strong>de</strong>l negocio <strong>de</strong> la contrata o la subcontrata (y,<br />
ocasionalmente, a la situación más global <strong>de</strong><br />
«subcontratación» <strong>de</strong> obras y servicios), sin<br />
incorporar una <strong>de</strong>finición expresa <strong>de</strong> dicho<br />
negocio, ni pistas suplementarias sobre lo<br />
que haya <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse por tal situación.<br />
Así las cosas, es claro que el art. 42 ET (al<br />
igual que el resto <strong>de</strong> los preceptos que lo<br />
acompañan) remite indirectamente a la legislación<br />
común, y, en particular, a las normas<br />
generales sobre obligaciones y contratos, don<strong>de</strong><br />
tiene asiento el contrato <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong><br />
obra (arts.1544 y 1588 y ss. CC), que tiene por<br />
objeto la ejecución <strong>de</strong> una obra o servicio a<br />
cambio <strong>de</strong> un precio, y que pue<strong>de</strong> ser concertado<br />
por personas físicas o jurídicas, y en el<br />
que por supuesto pue<strong>de</strong>n figurar como parte<br />
una empresa, tanto en la posición <strong>de</strong> principal<br />
o dueño <strong>de</strong> la obra, como en la posición <strong>de</strong><br />
ejecutante. Aunque un objeto clásico <strong>de</strong> esta<br />
modalidad <strong>de</strong> arrendamiento ha sido la obra<br />
<strong>de</strong> construcción, nada impi<strong>de</strong> <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego que<br />
se utilice para llevar a cabo otros tipos <strong>de</strong><br />
obras o servicios, como el transporte, la<br />
mediación, la facturación, el asesoramiento<br />
legal o contable, la limpieza o la vigilancia,<br />
por citar tan sólo algunos ejemplos. Todas<br />
esas activida<strong>de</strong>s pue<strong>de</strong>n constituir perfectamente<br />
el objeto <strong>de</strong> una contrata o subcontrata<br />
(contrata «<strong>de</strong> segunda mano»), siempre<br />
que impliquen un encargo o <strong>de</strong>splazamiento<br />
<strong>de</strong> actividad <strong>de</strong>s<strong>de</strong> una empresa a otra, con la<br />
consiguiente participación <strong>de</strong> la contratista<br />
en la realización <strong>de</strong>l objeto característico <strong>de</strong><br />
la empresa contratante, y siempre que no<br />
supongan una mera habilitación para la<br />
explotación <strong>de</strong> marcas, <strong>de</strong>rechos u otros títulos<br />
jurídicos (como suce<strong>de</strong> por lo general en la<br />
franquicia, o en negocios similares) 25 . La<br />
jurispru<strong>de</strong>ncia, por su parte, ha asimilado a<br />
25 Vid. Con mucha mayor extensión, M. LLANOSÁN-<br />
CHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y <strong>subcontratas</strong>,<br />
pp. 40 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
25
26<br />
ESTUDIOS<br />
la contrata, al menos a estos efectos, las concesiones<br />
administrativas, en cuanto entrañan<br />
también un encargo <strong>de</strong> realización <strong>de</strong><br />
obras o servicios, y no <strong>de</strong> simple explotación<br />
<strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho 26 .<br />
En principio, pues, podría <strong>de</strong>cirse que las<br />
reglas sobre contrata y subcontrata son aplicables,<br />
en general, a los negocios entre<br />
empresas que impliquen «exteriorización» o<br />
<strong>de</strong>scentralización productiva, con la excepción<br />
<strong>de</strong> aquellas operaciones que no tengan<br />
por objeto la realización <strong>de</strong> obras o servicios<br />
para la empresa contratante. En cualquier<br />
caso, este tipo <strong>de</strong> negocios pue<strong>de</strong> dar lugar a<br />
una vinculación en ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong> sucesivas<br />
empresas, como es bien conocido en algunos<br />
sectores <strong>de</strong> actividad (<strong>de</strong> nuevo, el sector <strong>de</strong> la<br />
construcción es el ejemplo por excelencia). La<br />
posibilidad <strong>de</strong> fragmentar la obra en distintas<br />
fases o especialida<strong>de</strong>s, y la progresiva<br />
especialización <strong>de</strong>l mercado empresarial,<br />
conducen inevitablemente a esa realidad más<br />
compleja y sofisticada. El problema que tal<br />
situación plantea <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong>l<br />
«sistema normativo» aplicable a las contratas<br />
y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios es si tales<br />
reglas y, en especial, las que imponen responsabilida<strong>de</strong>s,<br />
son aplicables o no al conjunto <strong>de</strong><br />
la ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong> subcontrataciones, lo cual abre a<br />
su vez dos gran<strong>de</strong>s incógnitas.<br />
En primer término, cabe preguntarse si la<br />
responsabilidad que se impone al empresario<br />
principal (el primer eslabón <strong>de</strong> la ca<strong>de</strong>na, a la<br />
postre) alcanza tan sólo al contratista con el<br />
26 Vid. entre otras, TS 15 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1996. Según el<br />
art. 220 LCAP (modificado por Ley 13/2003, <strong>de</strong> 23 <strong>de</strong><br />
mayo), la concesión <strong>de</strong> obras públicas es el contrato en<br />
virtud <strong>de</strong>l cual una Administración o entidad pública<br />
otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción<br />
o explotación <strong>de</strong> una obra, en los términos dispuestos<br />
por esta legislación especial. Sobre esta ampliación<br />
a las concesiones administrativas, I. GARCÍA-PERROTE<br />
y J. L. GOÑI, «Contratación administrativa y aplicación <strong>de</strong><br />
las normas laborales sobre contratas», AAVV, Descentralización<br />
productiva y protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas,<br />
cit., pp. 133 ss.<br />
que ha celebrado el correspondiente concierto,<br />
o si alcanza también a los contratistas<br />
(subcontratistas ya) que ocupen sucesivas<br />
posiciones en dicha ca<strong>de</strong>na. En segundo<br />
lugar, si el empresario «contratista» (que ya<br />
ha contratado con el principal) asume esas<br />
mismas obligaciones y responsabilida<strong>de</strong>s respecto<br />
<strong>de</strong>l empresario («subcontratista») con el<br />
que «subcontrate» una parte <strong>de</strong> su actividad.<br />
A una y otra pregunta seguramente ha <strong>de</strong><br />
darse respuesta positiva, no sólo porque el<br />
art. 42 ET lleva ya por título «subcontratación<br />
<strong>de</strong> obras y servicios» (más genérico y<br />
ambicioso que el <strong>de</strong> simple contrata), sino<br />
también porque habla, en plural, <strong>de</strong> responsabilidad<br />
solidaria <strong>de</strong>l empresario principal<br />
respecto <strong>de</strong> las obligaciones contraidas por<br />
contratistas y subcontratistas, así como <strong>de</strong><br />
«empresarios que contraten o subcontraten»,<br />
que son tanto el primero («empresario principal»<br />
en sentido estricto) como los siguientes<br />
(que serían contratistas respecto <strong>de</strong>l anterior<br />
pero «principales» respecto <strong>de</strong>l siguiente) 27 .<br />
Con toda seguridad, esa misma respuesta<br />
vale para la interpretación <strong>de</strong>l alcance <strong>de</strong> las<br />
obligaciones y responsabilida<strong>de</strong>s que se <strong>de</strong>rivan<br />
<strong>de</strong> otros preceptos paralelos al art. 42 ET,<br />
como el art. 127.1 LGSS o el art. 24 LPRL. En<br />
este segundo caso hay que tener en cuenta,<br />
a<strong>de</strong>más, que la finalidad <strong>de</strong>l precepto no es<br />
otra que la perfecta coordinación <strong>de</strong> todos los<br />
empresarios implicados, al margen <strong>de</strong> la posición<br />
que ocupen en esa eventual ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong><br />
contratas y <strong>subcontratas</strong>, lo cual exige, como<br />
es fácil <strong>de</strong> advertir, la proyección <strong>de</strong> las<br />
correspondientes obligaciones sobre el conjunto<br />
<strong>de</strong> la ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong> subcontratación.<br />
No se hacen cargo estas normas, por otra<br />
parte, <strong>de</strong> la dimensión temporal <strong>de</strong> los vínculos<br />
<strong>de</strong> contrata o subcontrata. Es cierto que se<br />
27 La respuesta positiva parece abrirse paso también<br />
en la jurispru<strong>de</strong>ncia. Vid. A. V. SEMPERENAVARRO, «El artículo<br />
42 ET: una visión panorámica», Documentación<br />
Laboral, núm. 68 (2003), p. 29. Una posición más cautelosa<br />
en J. CRUZVILLALÓN, «Descentralización productiva<br />
y responsabilidad laboral por contratas y <strong>subcontratas</strong>»,<br />
RL, núm. 2 (1992), pp. 18 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
alu<strong>de</strong> al elemento temporal a propósito <strong>de</strong>l<br />
cumplimiento <strong>de</strong>l «<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación», <strong>de</strong><br />
las consecuencias <strong>de</strong>l mismo, o <strong>de</strong> la duración<br />
<strong>de</strong> la responsabilidad solidaria, pero ninguna<br />
consi<strong>de</strong>ración hacen los preceptos <strong>de</strong> referencia<br />
a la contrata como forma permanente <strong>de</strong><br />
acometer la correspondiente actividad empresarial;<br />
da la impresión <strong>de</strong> que para el art. 42<br />
ET la contrata es un negocio ocasional, que<br />
celebran dos empresas en un momento <strong>de</strong>terminado,<br />
cuando lo cierto es que en muchas<br />
ocasiones actúa como una forma <strong>de</strong> vinculación<br />
continuada o al menos por tiempo «in<strong>de</strong>finido»<br />
entre la empresa principal y la empresa<br />
contratista, o entre ésta y eventuales subcontratistas,<br />
o, en fin, entre todas ellas. Se trata,<br />
sin embargo, <strong>de</strong> una situación relativamente<br />
frecuente, especialmente en ciertos sectores<br />
<strong>de</strong> actividad y en gran<strong>de</strong>s empresas, que suelen<br />
<strong>de</strong>scargar buena parte <strong>de</strong> su actividad en<br />
una extensa red <strong>de</strong> contratas, en la que un<br />
número más o menos cuantioso <strong>de</strong> empresas<br />
auxiliares gravitan alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> una empresa<br />
principal, normalmente con mayor envergadura<br />
y con mayor potencial económico. En<br />
esta situación <strong>de</strong> «contrata-red» pue<strong>de</strong>n ser<br />
válidas las reglas establecidas con carácter<br />
general por el art. 42 ET y sus complementos,<br />
pero es evi<strong>de</strong>nte que, siendo útiles y <strong>de</strong>biendo<br />
ser aplicadas, pue<strong>de</strong> que resulten insuficientes.<br />
Sobre todo, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong> la<br />
seguridad y salud en el trabajo 28 , pues no en<br />
vano se trata <strong>de</strong> una situación en la que la<br />
coordinación entre las empresas implicadas<br />
<strong>de</strong>be ser más persistente, y también más<br />
intensa, lo que <strong>de</strong> alguna manera reclama<br />
una regulación más especializada y más<br />
intensa <strong>de</strong> la que actualmente existe (tal vez<br />
similar a la que en su momento fue aprobada<br />
para las relaciones entre empresas <strong>de</strong> trabajo<br />
temporal y empresas usuarias) 29 . También el<br />
28 Vid. A. BLASCO MAYOR, Previsiones y carencias <strong>de</strong><br />
la Ley <strong>de</strong> Prevención <strong>de</strong> Riesgos Laborales frente al fenómeno<br />
<strong>de</strong> la externalización», AL, núm. 35 (2002), pp.<br />
803 ss.<br />
29 Seguramente el legislador ha sido consciente <strong>de</strong><br />
ello al incluir en el art. 24 LPRL, con ocasión <strong>de</strong> la refor-<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
buen funcionamiento <strong>de</strong> las relaciones laborales<br />
en su conjunto (representación y <strong>de</strong>rechos<br />
<strong>de</strong> información, negociación <strong>de</strong> condiciones<br />
<strong>de</strong> trabajo, etc.) reclama en estos casos<br />
una atención especializada por parte <strong>de</strong> la<br />
norma, como acontecimientos recientes han<br />
puesto <strong>de</strong> relieve.<br />
3.3. El requisito <strong>de</strong> la «propia actividad»<br />
La aplicación <strong>de</strong>l art. 42 ET –y <strong>de</strong>l art. 24.3<br />
LPRL, por cierto; no así <strong>de</strong>l art. 127.1 LGSS,<br />
como ya vimos– se condiciona, <strong>de</strong> todas formas,<br />
a la concurrencia <strong>de</strong> una circunstancia<br />
adicional. Como es sabido, el art. 42.1 ET exige<br />
con carácter general que se trate <strong>de</strong> obras<br />
o servicios correspondientes «a la propia actividad»<br />
<strong>de</strong> la empresa contratante, requisito<br />
éste que ha venido suscitando las que tal vez<br />
se puedan calificar como mayores dudas<br />
interpretativas acerca <strong>de</strong>l alcance efectivo <strong>de</strong>l<br />
precepto. En verdad, el cumplimiento <strong>de</strong> esa<br />
condición podía valorarse <strong>de</strong>s<strong>de</strong> muy diversos<br />
frentes o perspectivas, como <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el principio<br />
puso <strong>de</strong> relieve la doctrina. Por propia<br />
actividad podía enten<strong>de</strong>rse, en efecto, o bien<br />
la actuación <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l mismo sector o rama<br />
<strong>de</strong> actividad, o bien la realización <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s<br />
coinci<strong>de</strong>ntes o muy próximas, o bien la<br />
participación en el correspondiente ciclo productivo,<br />
o bien, en fin, la realización <strong>de</strong> tareas<br />
necesarias o imprescindibles para el funcionamiento<br />
<strong>de</strong> la empresa principal, por citar<br />
tan sólo algunas <strong>de</strong> las propuestas barajadas<br />
a ese respecto. La discusión, <strong>de</strong> cualquier<br />
modo, ha quedado prácticamente cerrada<br />
tras la aparición <strong>de</strong> doctrina jurispru<strong>de</strong>ncial<br />
unificada, que se ha <strong>de</strong>cantado por el criterio<br />
ma parcial <strong>de</strong> dicha disposición legal, una habilitación<br />
reglamentaria para el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> lo dispuesto en sus<br />
distintos pasajes. Sobre el contenido posible <strong>de</strong> la misma,<br />
F. Pérez <strong>de</strong> los Cobos Orihuel, «La seguridad y salud<br />
en el trabajo en los supuestos <strong>de</strong> concurrencia <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s<br />
empresariales. A propósito <strong>de</strong>l posible <strong>de</strong>sarrollo<br />
reglamentario <strong>de</strong>l art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp.<br />
535 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
27
28<br />
ESTUDIOS<br />
<strong>de</strong> participación en el ciclo o proceso productivo<br />
<strong>de</strong> la empresa contratante, o, por <strong>de</strong>cirlo <strong>de</strong><br />
otro modo, en el resultado final <strong>de</strong> su actividad,<br />
con exclusión <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s colaterales<br />
o complementarias, aun cuando fuesen necesarias<br />
e incluso imprescindibles (limpieza,<br />
vigilancia, etc.) 30 .<br />
Pue<strong>de</strong> que sea una exigencia razonable y<br />
justificada, pero también cabe preguntarse<br />
por su conveniencia, sobre todo en relación<br />
con <strong>de</strong>terminadas reglas. Ciertamente, la<br />
imputación <strong>de</strong> responsabilida<strong>de</strong>s compartidas<br />
a empresas contratantes y empresas contratistas<br />
encuentra su principal fundamento<br />
en el aprovechamiento que hacen las primeras<br />
<strong>de</strong>l trabajo realizado por el personal <strong>de</strong> las<br />
segundas en el correspondiente proceso productivo,<br />
lo cual avala, sin duda, tanto la exigencia<br />
legal como la referida interpretación;<br />
pero tampoco es dudoso que cualquier contrata,<br />
aunque no tenga exactamente ese objeto,<br />
contribuye al a<strong>de</strong>cuado <strong>de</strong>senvolvimiento <strong>de</strong><br />
la actividad <strong>de</strong>l empresario principal, incluso<br />
cuando su objeto se limita al cuidado <strong>de</strong> la<br />
limpieza o a la seguridad <strong>de</strong> las instalaciones<br />
(o a la prestación <strong>de</strong> servicios <strong>de</strong> manutención<br />
o cafetería a sus trabajadores); ninguna duda<br />
cabe, asimismo, <strong>de</strong> que el personal <strong>de</strong> estas<br />
otras empresas contratistas también se ve<br />
implicado, <strong>de</strong> alguna forma, en la organización<br />
empresarial «superior» (horarios, turnos,<br />
organización <strong>de</strong>l trabajo y <strong>de</strong>l proceso productivo,<br />
etc.). De ahí que estos otros supuestos <strong>de</strong><br />
subcontratación quizá merezcan un poco más<br />
<strong>de</strong> atención por parte <strong>de</strong>l legislador laboral.<br />
No es casualidad, seguramente, que a esos<br />
supuestos formalmente excluidos <strong>de</strong>l art. 42<br />
30 Vid. TS 18 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1995, entre otras. Una<br />
amplia reseña <strong>de</strong> jurispru<strong>de</strong>ncia y doctrina judicial, con<br />
la consiguiente casuística, en F. PÉREZ DE LOS COBOS ORI-<br />
HUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en los supuestos<br />
<strong>de</strong> concurrencia <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s empresariales. A propósito<br />
<strong>de</strong>l posible <strong>de</strong>sarrollo reglamentario <strong>de</strong>l art. 24<br />
LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp. 544 ss., y A. V. SEMPERE<br />
NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica»,<br />
Documentación Laboral, núm. 68 (2003), p. 29.<br />
ET puedan llegar sin dificultad algunas <strong>de</strong><br />
las reglas que componen aquel acervo complementario,<br />
que les otorgan así cierto nivel<br />
<strong>de</strong> tutela. Pue<strong>de</strong>n llegar, por ejemplo, las<br />
reglas <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, pues el art. 127.1<br />
LGSS –en condiciones, por cierto, muy similares<br />
a las <strong>de</strong>l tradicional art. 1597 CC– tan<br />
sólo exige que la obra o industria «estuviera<br />
contratada» para imponer a su propietario<br />
las correspondientes responsabilida<strong>de</strong>s (conclusión<br />
que ha <strong>de</strong> aplicarse también al art.<br />
104.1 LGSS, por su remisión al anterior).<br />
También pue<strong>de</strong>n llegar las obligaciones <strong>de</strong><br />
cooperación e información que se contemplan<br />
en los números 1, 2 y 4 <strong>de</strong>l art. 24 LPRL, que<br />
tan sólo alu<strong>de</strong>n a la prestación <strong>de</strong> servicios<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los centros <strong>de</strong> trabajo pertenecientes<br />
a otra empresa, a la prestación <strong>de</strong> servicios<br />
por parte <strong>de</strong> varias empresas (ligadas o<br />
no por vínculos <strong>de</strong> subcontratación) <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />
unos mismos locales o centros <strong>de</strong> trabajo, o al<br />
uso <strong>de</strong> medios proporcionados por la empresa<br />
principal.<br />
Por ésta y otras razones, quizá fuese recomendable<br />
una reconsi<strong>de</strong>ración más global <strong>de</strong><br />
todos estos terrenos (supuestos <strong>de</strong> contrata o<br />
subcontrata, en <strong>de</strong>finitiva) que a veces quedan<br />
«al otro lado <strong>de</strong> la frontera», para darles<br />
un tratamiento más protector y más homogéneo.<br />
Una or<strong>de</strong>nación más conjuntada proporcionaría,<br />
a<strong>de</strong>más, mayor claridad y mayor<br />
facilidad <strong>de</strong> uso <strong>de</strong> los correspondientes preceptos,<br />
sobre todo en materia <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>, en la que la división entre contratas<br />
«simples» y contratas relativas a la propia<br />
actividad ha dado lugar a una situación normativa<br />
que, al menos en una primera aproximación,<br />
no es <strong>de</strong> fácil disección, como pue<strong>de</strong><br />
comprobarse no sólo en relación con el art.<br />
127.1 LGSS (<strong>de</strong> formulación un tanto oscura,<br />
al menos en su alusión al papel <strong>de</strong>l art. 42 ET,<br />
como ya vimos), sino también en relación con<br />
los arts.10.3 y 12.1 <strong>de</strong>l RD 1637/1995, sobre<br />
Recaudación <strong>de</strong> ingresos. También podría<br />
aportar esas dosis <strong>de</strong> claridad en materia <strong>de</strong><br />
seguridad y salud en el trabajo, en la que las<br />
obligaciones <strong>de</strong> coordinación y cooperación<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
que impone el art. 24 LPRL quedan referidas<br />
a una serie <strong>de</strong> situaciones que en más <strong>de</strong> un<br />
caso parecen superponerse, como también<br />
advertimos en su momento.<br />
3.4. La exclusión <strong>de</strong> las «obras<br />
familiares» o no empresariales<br />
Siguiendo una línea constante en este singular<br />
segmento normativo, el art. 42.2 ET<br />
<strong>de</strong>scarta la responsabilidad <strong>de</strong>l sujeto contratante<br />
respecto <strong>de</strong> «los actos <strong>de</strong>l contratista<br />
cuando la actividad contratada se refiera<br />
exclusivamente a la construcción o reparación<br />
que pueda contratar un cabeza <strong>de</strong> familia<br />
respecto <strong>de</strong> su vivienda, así como cuando<br />
el propietario <strong>de</strong> la obra o industria no contrate<br />
su realización por razón <strong>de</strong> una actividad<br />
empresarial». Se trata, como es suficientemente<br />
conocido, <strong>de</strong> una regla que mantiene<br />
un paralelismo claro con lo dispuesto en el<br />
art. 127 LGSS, que contiene una previsión<br />
similar (aunque formalmente <strong>de</strong> alcance más<br />
limitado, y con algunas variaciones terminológicas),<br />
y que en realidad supone, en buena<br />
lógica, y a la hora <strong>de</strong> la verdad, la exclusión <strong>de</strong><br />
ese tipo <strong>de</strong> contrataciones <strong>de</strong> la normativa<br />
especialmente <strong>de</strong>dicada por el or<strong>de</strong>namiento<br />
laboral a la protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas<br />
(aunque no <strong>de</strong> la totalidad <strong>de</strong> los preceptos<br />
que giran alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> la misma, como es<br />
el caso, señaladamente, <strong>de</strong> la añeja previsión<br />
<strong>de</strong>l art. 1597 CC, en cuanto que éste otro precepto,<br />
al conce<strong>de</strong>r acción a los empleados <strong>de</strong>l<br />
contratista frente al «dueño» <strong>de</strong> la obra ajustada,<br />
no distingue en razón <strong>de</strong> la naturaleza o<br />
clase <strong>de</strong>l sujeto contratante 31 ).<br />
La exclusión expresa que efectúa el art.<br />
42.2 ET supone, en todo caso, una previsión<br />
redundante <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la estructura <strong>de</strong> dicho<br />
precepto. De hecho, la exigencia básica <strong>de</strong> que<br />
las contratas o <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras o servi-<br />
31 Vid. A. V. SEMPERENAVARRO, «El artículo 42 ET: una<br />
visión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68<br />
(2003), p. 41.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
cios a las que dirige sus prescripciones tengan<br />
que estar referidas a la propia actividad<br />
<strong>de</strong> la empresa contratante ya <strong>de</strong>ja fuera <strong>de</strong> su<br />
radio <strong>de</strong> acción no sólo los supuestos <strong>de</strong> construcción<br />
o reparación <strong>de</strong> la vivienda a cargo<br />
<strong>de</strong>l cabeza <strong>de</strong> familia, sino también a las contratas<br />
que no tengan relación con la actividad<br />
empresarial <strong>de</strong>l contratante, como viene a<br />
<strong>de</strong>cir asimismo el propio art. 42.2 ET; luego<br />
no estamos más que ante una reiteración<br />
innecesaria <strong>de</strong>l precepto, que pudo tener sentido<br />
en otros momentos pero que en la actualidad<br />
parece poco pertinente. Distinto ha <strong>de</strong><br />
ser el juicio, no obstante, en relación con el<br />
art. 127.1 LGSS, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el momento en que en<br />
este precepto ni se acoge el criterio <strong>de</strong> la propia<br />
actividad para la <strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> su campo<br />
<strong>de</strong> acción, ni se excluye formalmente la<br />
contrata «ordinaria» que no tenga por objeto<br />
la construcción o reparación <strong>de</strong> la vivienda<br />
familiar, aunque no responda a cometidos<br />
empresariales. Distintas consi<strong>de</strong>raciones<br />
pue<strong>de</strong> que merezca asimismo el art. 24 LPRL,<br />
por su distinta formulación, a sabiendas, en<br />
todo caso, que su centro <strong>de</strong> imputación constante<br />
es la empresa y la actividad empresarial,<br />
no la actividad que podríamos calificar<br />
como «privada» o particular, para distinguirla<br />
<strong>de</strong> la anterior. Por lo <strong>de</strong>más, la alusión <strong>de</strong>l<br />
art. 42.2 ET al «cabeza <strong>de</strong> familia» <strong>de</strong>be<br />
enten<strong>de</strong>rse referida a todo particular que<br />
contrate con empresas o profesionales la<br />
construcción o reparación <strong>de</strong> su vivienda,<br />
aunque no forme parte <strong>de</strong> una familia en sentido<br />
formal o estricto.<br />
4. EL CONTENIDO (ESENCIAL) DE LA<br />
NORMA: REGLAS PREVENTIVAS Y<br />
PROTECTORAS<br />
Pese a las incorporaciones recientes, el<br />
núcleo o contenido esencial <strong>de</strong>l art. 42 ET<br />
sigue residiendo en sus dos reglas clásicas: <strong>de</strong><br />
un lado, la que impone un «<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación»<br />
al empresario principal con el fin <strong>de</strong><br />
evitar la presencia <strong>de</strong> empresarios contratistas<br />
incumplidores o <strong>de</strong>fraudadores <strong>de</strong> los<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
29
30<br />
ESTUDIOS<br />
<strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los trabajadores (mediante el<br />
impago <strong>de</strong> cuotas a la <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, concretamente);<br />
<strong>de</strong> otro, la que hace a ese mismo<br />
empresario principal responsable solidario<br />
conjuntamente con el empresario contratista<br />
frente a sus obligaciones salariales y <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>. Este «núcleo duro», por lo<br />
<strong>de</strong>más, queda reforzado por otros dos preceptos<br />
legales: <strong>de</strong> una parte, por el art. 127.1<br />
LGSS, que impone una responsabilidad subsidiaria<br />
a la empresa principal en el ámbito<br />
<strong>de</strong> la cotización y el pago <strong>de</strong> prestaciones <strong>de</strong><br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> (cuando la contrata o subcontrata<br />
no se refiere a su «propia actividad»,<br />
pues en caso contrario juega el art. 42 ET), y<br />
<strong>de</strong> otra, el art. 42.3 LISOS, que, en conexión<br />
con el art. 24.3 LPRL, aplica esa misma técnica<br />
<strong>de</strong> la responsabilidad solidaria en el<br />
ámbito <strong>de</strong> las infracciones <strong>de</strong> naturaleza<br />
administrativa a la normativa <strong>de</strong> prevención<br />
<strong>de</strong> riesgos laborales, bien es verdad que siempre<br />
que se produzcan en el seno <strong>de</strong> contratas<br />
o <strong>subcontratas</strong> referidas a la propia actividad<br />
<strong>de</strong> la empresa principal y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> sus centros<br />
o instalaciones <strong>de</strong> trabajo.<br />
4.1. El instrumento preventivo: el<br />
<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación previa<br />
Según el primer párrafo <strong>de</strong>l art. 42 ET,<br />
antes <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r a la celebración <strong>de</strong> la contrata<br />
el empresario principal <strong>de</strong>be comprobar<br />
que el correspondiente contratista (o subcontratista)<br />
está al corriente en el pago <strong>de</strong><br />
cuotas a la <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, y a tales efectos<br />
<strong>de</strong>berá recabar por escrito a la Tesorería<br />
General <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> (TGSS), con<br />
i<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong> la empresa afectada, certificación<br />
negativa por <strong>de</strong>scubiertos. Dicha<br />
entidad <strong>de</strong>berá librar la certificación que<br />
corresponda en el término <strong>de</strong> treinta días<br />
improrrogables «y en los términos que reglamentariamente<br />
se establezcan», <strong>de</strong> modo y<br />
manera que, transcurrido ese plazo, quedará<br />
liberado <strong>de</strong> responsabilidad el empresario<br />
solicitante.<br />
Seguramente estamos ante una <strong>de</strong> las<br />
reglas <strong>de</strong> mayor dificultad interpretativa<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l art. 42 ET (y, en general, <strong>de</strong>ntro<br />
<strong>de</strong>l sistema normativo <strong>de</strong> las contratas y <strong>subcontratas</strong><br />
<strong>de</strong> obras y servicios), y también<br />
ante una <strong>de</strong> las previsiones legales <strong>de</strong> operatividad<br />
más complicada. De una forma un<br />
tanto superficial o displicente (y a raíz <strong>de</strong> una<br />
pequeña modificación introducida por la Ley<br />
12/2001), el precepto parece remitir a un<br />
futuro <strong>de</strong>sarrollo reglamentario en el que<br />
supuestamente habrían <strong>de</strong> precisarse o aclararse<br />
muchos <strong>de</strong> esos problemas o, al menos,<br />
concretarse los términos en que <strong>de</strong>berá cumplimentarse<br />
la respuesta a la correspondiente<br />
solicitud por parte <strong>de</strong> la entidad gestora (y<br />
tal vez también los términos en que <strong>de</strong>berá<br />
formularse dicha solicitud por parte <strong>de</strong> la<br />
empresa interesada, aunque no se diga <strong>de</strong><br />
modo expreso). Tal <strong>de</strong>sarrollo, sin embargo,<br />
no ha visto aún la luz, sin perjuicio <strong>de</strong> que<br />
alguna <strong>de</strong> las normas reglamentarias vigentes<br />
en el Sistema <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> ya se<br />
refiriera <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace algún tiempo a ese tipo<br />
<strong>de</strong> obligaciones <strong>de</strong>l empresario principal,<br />
aportando alguna pista al respecto. Se trata,<br />
como vimos, <strong>de</strong>l art. 10.3.b) <strong>de</strong>l RD<br />
1637/1995, <strong>de</strong> Recaudación <strong>de</strong> recursos <strong>de</strong> la<br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, que reitera tal obligación,<br />
con pequeñas variaciones terminológicas (y<br />
pue<strong>de</strong> que también con alguna diferencia en<br />
su alcance o contenido, habida cuenta <strong>de</strong> que<br />
contempla la posibilidad <strong>de</strong> que se emita certificación<br />
«negativa o positiva», y no sólo<br />
negativa, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> referirse no ya a la<br />
«empresa» afectada, sino, en términos más<br />
amplios, a «la explotación, industria o negocio<br />
afectado»).<br />
En cualquier caso, esta regla –la legal inicialmente,<br />
también la reglamentaria en la<br />
actualidad– sigue suscitando dos gran<strong>de</strong>s<br />
problemas interpretativos 32 . El primero <strong>de</strong><br />
32 Aparte <strong>de</strong> otros muchos problemas <strong>de</strong> «or<strong>de</strong>n<br />
menor»: quién está legitimado para solicitar información,<br />
qué tipo <strong>de</strong> datos se pue<strong>de</strong>n solicitar y comunicar,<br />
cuándo se entien<strong>de</strong> que existe «<strong>de</strong>scubierto», etc. Sobre<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
ellos se refiere a la periodicidad en el cumplimiento<br />
<strong>de</strong>l consabido <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación,<br />
pues cabe plantearse si es suficiente con la<br />
acreditación <strong>de</strong> que se está al corriente al inicio<br />
<strong>de</strong> la contrata o subcontrata o si, por el<br />
contrario, es necesaria una mínima reiteración<br />
<strong>de</strong> la petición <strong>de</strong> datos, para asegurarse<br />
<strong>de</strong> que «la empresa afectada» es realmente<br />
una empresa cumplidora. Una interpretación<br />
razonable <strong>de</strong>l precepto lleva a sostener que la<br />
solicitud <strong>de</strong> datos <strong>de</strong>be hacerse con ocasión <strong>de</strong><br />
cada periodo <strong>de</strong> cotización (cada periodo mensual,<br />
en <strong>de</strong>finitiva), con el fin <strong>de</strong> verificar en<br />
todo momento el grado <strong>de</strong> cumplimiento por<br />
parte <strong>de</strong> esa empresa y, a la postre, <strong>de</strong> que la<br />
principal vaya conociendo esa situación para<br />
actuar en consecuencia y, llegado el caso,<br />
para beneficiarse <strong>de</strong> la exoneración <strong>de</strong> responsabilidad<br />
a la que alu<strong>de</strong> ese mismo precepto<br />
33 . Sería bueno, en cualquier caso, que<br />
por norma –por ejemplo, mediante el Reglamento<br />
previsto en el propio art. 42.1 ET– se<br />
aclarara <strong>de</strong>finitivamente.<br />
El segundo problema se refiere al tipo <strong>de</strong><br />
responsabilidad al que remiten aquellos preceptos<br />
para los casos <strong>de</strong> incumplimiento.<br />
Aunque inicialmente se ofrecieron diversas<br />
interpretaciones, hoy en día parece más asumida<br />
y generalizada la que sostiene que esa<br />
responsabilidad no pue<strong>de</strong> ser otra que la que<br />
se establece en el párrafo siguiente para la<br />
propia empresa principal (responsabilidad<br />
solidaria), aunque limitada a la dimensión <strong>de</strong><br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, esto es, a las cuotas que<br />
corresponda abonar a la empresa contratista<br />
o subcontratista (y, llegado el caso, a la responsabilidad<br />
frente a posibles prestacio-<br />
algunos <strong>de</strong> ellos tratan las Circulares <strong>de</strong> la TGSS <strong>de</strong> 14 <strong>de</strong><br />
noviembre <strong>de</strong> 1996, <strong>de</strong> 23 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997, y <strong>de</strong> 27 <strong>de</strong><br />
enero <strong>de</strong> 2000.<br />
33 Vid. Resoluciones <strong>de</strong> la Dirección General <strong>de</strong><br />
régimen económico <strong>de</strong> la seguridad social <strong>de</strong> 2 <strong>de</strong> enero<br />
<strong>de</strong> 1981 y <strong>de</strong> la Tesorería General <strong>de</strong> la seguridad<br />
social <strong>de</strong> 18 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1989. La fuente en A. MARTÍN<br />
VALVERDE,«El régimen laboral <strong>de</strong> la subcontratación en el<br />
Estatuto <strong>de</strong> los Trabajadores: <strong>de</strong> la Ley 8/1980 a la Ley<br />
12/2001», cit., pp. 198-202.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
nes) 34 . El inciso que <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l párrafo<br />
siguiente <strong>de</strong>l art. 42 ET se refiere al «transcurso<br />
<strong>de</strong>l plazo antes señalado respecto a la<br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>» (para excluir la imputación<br />
<strong>de</strong> responsabilidad solidaria durante el mismo),<br />
pue<strong>de</strong> ayudar <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego a esa interpretación.<br />
Bien mirado, es lógico que la<br />
empresa principal se libere <strong>de</strong> esta carga tanto<br />
si la respuesta es negativa (puesto que por<br />
<strong>de</strong>finición no habrá <strong>de</strong>udas) como si, por<br />
negligencia o mal funcionamiento <strong>de</strong> la entidad<br />
gestora competente, no se da respuesta<br />
en plazo a una empresa que está pendiente <strong>de</strong><br />
tal contestación para poner en marcha la<br />
correspondiente actividad 35 .<br />
En todo caso, <strong>de</strong> nuevo hay que <strong>de</strong>cir que<br />
una mención más precisa y explícita <strong>de</strong>l precepto<br />
a las consecuencias posibles <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber<br />
<strong>de</strong> comprobación y <strong>de</strong> la actuación administrativa<br />
contribuiría a un mejor entendimiento<br />
<strong>de</strong> sus prescripciones. Lo mismo podría<br />
<strong>de</strong>cirse, por cierto, <strong>de</strong>l referido inciso <strong>de</strong>l art.<br />
42.2 ET («salvo el transcurso <strong>de</strong>l plazo»), que<br />
en su formulación actual pue<strong>de</strong> resultar un<br />
tanto enigmático e in<strong>de</strong>scifrable, y que en<br />
todo caso habría que acomodar a la dinámica<br />
propia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación, en el sentido<br />
<strong>de</strong> que si se concluye que el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación<br />
<strong>de</strong>be ser <strong>de</strong> cumplimiento periódico,<br />
ese mismo carácter habrá <strong>de</strong> darse, en<br />
buena lógica, al plazo <strong>de</strong> exoneración <strong>de</strong> la<br />
responsabilidad solidaria que imputa aquel<br />
precepto legal. Seguramente se trata <strong>de</strong> cuestiones<br />
susceptibles <strong>de</strong> concreción o clarificación<br />
por vía reglamentaria, siguiendo el ejem-<br />
34 Más inclinado por una responsabilidad <strong>de</strong> tipo<br />
subsiadiario parece, con cautelas, A. V. SEMPERENAVARRO,<br />
«El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documentación<br />
Laboral, núm. 68 (2003), pp. 34-36. Una exposición<br />
<strong>de</strong> las diferentes tesis interpretativas <strong>de</strong>fendidas a<br />
este respecto, y <strong>de</strong> los escasos e indirectos pronunciamientos<br />
jurisdiccionales sobre ello, en L. M. CAMPSRUÍZ,<br />
«La obligación empresarial <strong>de</strong> comprobar la solvencia<br />
<strong>de</strong>l contratista o subcontratista: significado y consecuencias»,<br />
AAVV, Descentralización productiva y protección<br />
<strong>de</strong>l trabajo en contratas, cit., pp. 246 ss.<br />
35 Vid. Circular TGSS <strong>de</strong> 17 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 1997.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
31
32<br />
ESTUDIOS<br />
plo que ya ofrece, aunque sea <strong>de</strong> manera<br />
incompleta o imperfecta, el art. 10.3.b) <strong>de</strong>l<br />
RD 1637/1995.<br />
Esta aproximación al precepto <strong>de</strong>ja pendientes,<br />
por otra parte, otras dos cuestiones<br />
interpretativas <strong>de</strong> gran envergadura. La primera<br />
<strong>de</strong> ellas se refiere a la situación y eventual<br />
cobertura <strong>de</strong> posibles <strong>de</strong>scubiertos,<br />
imputables a la empresa contratista o subcontratista,<br />
anteriores a la fecha <strong>de</strong> celebración<br />
<strong>de</strong> la contrata o subcontrata, respecto <strong>de</strong><br />
los cuales dificilmente pue<strong>de</strong> invocarse la<br />
regla <strong>de</strong> responsabilidad solidaria, por ser<br />
regla especial y ceñida a las obligaciones contraidas<br />
durante la vigencia <strong>de</strong> esos negocios,<br />
y para los que a veces se ha propuesto la responsabilidad<br />
subsidiaria <strong>de</strong> la empresa contratante,<br />
en caso <strong>de</strong> insolvencia <strong>de</strong> la empresa<br />
contratista, consecuencia que goza <strong>de</strong> una<br />
lógica innegable, pero que sigue tropezando<br />
con la ausencia <strong>de</strong> una imputación clara y<br />
contun<strong>de</strong>nte por parte <strong>de</strong> la ley. La segunda<br />
cuestión pendiente se refiere a la exoneración<br />
<strong>de</strong> responsabilidad que <strong>de</strong>creta el último inciso<br />
<strong>de</strong>l art. 42.1 ET (y que se reitera en términos<br />
aún más <strong>de</strong>cididos por el art. 10 RD<br />
1637/1995) para la hipótesis <strong>de</strong> falta <strong>de</strong> respuesta<br />
en plazo por parte <strong>de</strong> la entidad gestora,<br />
efecto éste que <strong>de</strong>be interpretarse <strong>de</strong><br />
manera razonable, en el sentido <strong>de</strong> que no<br />
podrá tratarse <strong>de</strong> una completa exoneración,<br />
sino <strong>de</strong> una exoneración respecto <strong>de</strong> las posibles<br />
<strong>de</strong>udas correspondientes al plazo mensual<br />
<strong>de</strong> contestación, o, a lo sumo, respecto <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>udas anteriores, como ha <strong>de</strong>clarado alguna<br />
sentencia 36 .<br />
Obviamente, la virtualidad preventiva –<strong>de</strong><br />
prevención <strong>de</strong>l frau<strong>de</strong> o abuso en las condiciones<br />
o <strong>de</strong>rechos laborales, en <strong>de</strong>finitiva– <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>ber <strong>de</strong> comprobación impuesto por el art.<br />
42.1 ET se limita al ámbito <strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong> (cotizaciones y, en su caso, responsabilidad<br />
frente a las prestaciones); el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong><br />
36 Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El art. 42 ET. Una<br />
visión panorámica», cit., pp. 34-36.<br />
comprobación es, a<strong>de</strong>más, la única medida<br />
preventiva <strong>de</strong>l art. 42 ET, ausente, por cierto,<br />
en la regulación, más arcaica, <strong>de</strong>l art. 127.1<br />
LGSS. Sin embargo, reglas preventivas, bien<br />
es verdad que <strong>de</strong> una naturaleza muy distinta,<br />
y con un campo <strong>de</strong> aplicación también muy<br />
diferente, se encuentran también en otros<br />
preceptos <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l «sistema normativo» <strong>de</strong><br />
protección <strong>de</strong>l trabajo en contratas o <strong>subcontratas</strong>.<br />
Se trata, sencillamente, <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber <strong>de</strong><br />
vigilancia que –como ingrediente <strong>de</strong> las obligaciones<br />
generales <strong>de</strong> «coordinación» impuestas<br />
por ese precepto– impone el art. 24.3<br />
LPRL al empresario principal. Es un <strong>de</strong>ber<br />
que se proyecta sobre las obligaciones <strong>de</strong><br />
seguridad y salud en el trabajo que incumben<br />
al empresario contratista, que en caso <strong>de</strong><br />
incumplimiento pue<strong>de</strong> generar responsabilida<strong>de</strong>s<br />
(art. 42.3 LISOS), y que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego no<br />
significa que el empresario principal no asuma<br />
otras obligaciones directas en relación<br />
con sus locales <strong>de</strong> trabajo o los útiles <strong>de</strong> trabajo<br />
37 .<br />
4.2. El mecanismo protector: la<br />
responsabilidad solidaria<br />
Dentro <strong>de</strong> aquel núcleo duro <strong>de</strong>l art. 42 ET<br />
se encuentran también las reglas que se dirigen<br />
estrictamente a la protección <strong>de</strong> los trabajadores<br />
implicados en el negocio <strong>de</strong> contrata<br />
o subcontrata <strong>de</strong> obras y servicios, que se<br />
manifiestan ante todo en la imposición <strong>de</strong><br />
responsabilidad solidaria a la empresa principal<br />
respecto <strong>de</strong> las obligaciones <strong>de</strong> naturaleza<br />
salarial (ya sin el límite cuantitativo tradicional,<br />
a partir <strong>de</strong> la reforma operada por la<br />
Ley 12/2001) y las obligaciones relativas a la<br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> <strong>de</strong> la empresa contratista,<br />
siempre que hubieran sido contraidas durante<br />
el periodo <strong>de</strong> vigencia <strong>de</strong> la contrata o subcontrata<br />
(con exclusión formal <strong>de</strong> posibles<br />
dudas anteriores, por lo tanto), y con la salvedad<br />
<strong>de</strong>l «plazo antes señalado» (el plazo <strong>de</strong><br />
37 Vid. M. LLANOSÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial<br />
en las contratas y <strong>subcontratas</strong>, pp. 298 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
contestación a la solicitud <strong>de</strong> certificación <strong>de</strong><br />
la empresa principal) respecto <strong>de</strong> la <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>. Como acabamos <strong>de</strong> ver, el precepto<br />
se refiere expresa y exclusivamente a las<br />
obligaciones salariales y <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>.<br />
En principio, no parece que sean alusiones<br />
que causen mayores problemas interpretativos,<br />
dada la claridad <strong>de</strong> esos términos, al<br />
menos en una aproximación inicial. Sin<br />
embargo, y como parece casi inevitable en el<br />
terreno jurídico, son expresiones que han suscitado<br />
más <strong>de</strong> una duda acerca <strong>de</strong> su radio <strong>de</strong><br />
acción 38 .<br />
La referencia al salario ha venido causando<br />
los habituales problemas <strong>de</strong> interpretación<br />
en relación con este importante crédito<br />
<strong>de</strong>l trabajador. Son problemas que se han<br />
proyectado, por ejemplo, sobre los llamados<br />
«salarios <strong>de</strong> tramitación», que en realidad tienen<br />
una naturaleza híbrida pero que, en<br />
cualquier caso, fueron excluidos por la jurispru<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong> este paraguas protector 39 , en<br />
una <strong>de</strong>cisión que, a <strong>de</strong>cir verdad, no ha <strong>de</strong>jado<br />
<strong>de</strong> ser controvertida (entre otras razones,<br />
por los cambios <strong>de</strong> criterio que a veces <strong>de</strong>ja<br />
ver la jurispru<strong>de</strong>ncia en la calificación <strong>de</strong> tales<br />
salarios, como ponen <strong>de</strong> relieve algunos pronunciamientos<br />
relacionados con la cobertura<br />
<strong>de</strong>l Fondo <strong>de</strong> Garantía Salarial). Por otra parte,<br />
y ya con un carácter más general, la alusión<br />
al salario abre también, inevitablemente,<br />
los consabidos problemas acerca <strong>de</strong> la calificación<br />
jurídica (salarial/extrasalarial) <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminadas<br />
percepciones <strong>de</strong>l trabajador. Es claro<br />
que quedan excluidos <strong>de</strong> la protección <strong>de</strong>l art.<br />
42.2 ET los conceptos extrasalariales 40 , aunque<br />
ello no quiere <strong>de</strong>cir que tal exclusión sea<br />
lógica o razonable, en la medida que pue<strong>de</strong>n<br />
constituir créditos <strong>de</strong>l trabajador frente al<br />
38 Vid. un buen acopio <strong>de</strong> problemas interpretati-<br />
vos, y <strong>de</strong> respuestas en se<strong>de</strong> jurisdiccional, en M. LLANO<br />
SÁNCHEZ,Responsabilidad empresarial en las contratas y<br />
<strong>subcontratas</strong>, cit., pp. 230 ss., y A. V. SEMPERE NAVARRO,<br />
«El art. 42 ET. Una visión panorámica», cit., pp. 38 ss.<br />
39 Vid. TS 14 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1998.<br />
40 Vid. TS 19 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1998.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
empresario por gastos ya realizados, o, en todo<br />
caso, créditos por conceptos dignos <strong>de</strong> tutela<br />
(razones que pue<strong>de</strong>n haber jugado, por ejemplo,<br />
en la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> someter tales partidas al<br />
principio <strong>de</strong> igualdad y no discriminación,<br />
según la nueva redacción <strong>de</strong>l art. 28 ET).<br />
Algunas consi<strong>de</strong>raciones cabría hacer también<br />
a propósito <strong>de</strong> las obligaciones <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>. En principio, no parece dificil<br />
i<strong>de</strong>ntificarlas, pese a la ostentosa in<strong>de</strong>finición<br />
<strong>de</strong> la norma («las referidas» a la <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>): se trata sin duda <strong>de</strong> la obligación<br />
<strong>de</strong> cotización, pero también, llegado el caso,<br />
<strong>de</strong> la obligación <strong>de</strong> prestación a cargo <strong>de</strong>l<br />
empresario, como cabe <strong>de</strong>ducir –aunque se<br />
refieran específicamente a la responsabilidad<br />
<strong>de</strong> carácter subsidiario– <strong>de</strong> los arts.127.1<br />
y 104.1 LGSS (y, en lo que se refiere a las<br />
obligaciones <strong>de</strong> cotización e ingreso <strong>de</strong> cuotas,<br />
<strong>de</strong> arts.22.6 RD 2064/1995 y 10.3 RD<br />
1637/1995). En cualquier caso, <strong>de</strong> nuevo<br />
estamos en un terreno en el que pue<strong>de</strong>n suscitarse<br />
dudas y problemas interpretativos,<br />
como <strong>de</strong> hecho ha sucedido. Se ha planteado<br />
jurisdiccionalmente, por ejemplo, si en el<br />
radio <strong>de</strong> acción <strong>de</strong> esa regla <strong>de</strong> responsabilidad<br />
solidaria encajan también las eventuales<br />
mejoras <strong>de</strong> las prestaciones <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong>, cuestión que ha recibido una respuesta<br />
negativa por parte <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia 41 .<br />
También se ha planteado, en un terreno muy<br />
particular pero propio igualmente <strong>de</strong> la<br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, si la solidaridad alcanza o<br />
no al recargo <strong>de</strong> prestaciones previsto en el<br />
art. 123 LGSS para los casos <strong>de</strong> acci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong><br />
trabajo y enfermedad profesional por infracción<br />
<strong>de</strong> normas <strong>de</strong> seguridad y salud en el<br />
trabajo, cuestión ésta otra que ha recibido,<br />
<strong>de</strong>l mismo modo, una respuesta negativa,<br />
salvo en el caso <strong>de</strong> que la infracción fuese<br />
imputable a una y otra empresa 42 , supuesto<br />
41 Vid. TS 19 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 1998.<br />
42 Vid. TS 16 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1997. Más ampliamente,<br />
J. L. MONEREO PÉREZ, El recargo <strong>de</strong> prestaciones<br />
por incumplimiento <strong>de</strong> medidas <strong>de</strong> seguridad e higiene<br />
en el trabajo, Civitas, Madrid, 1992, p. 89 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
33
34<br />
ESTUDIOS<br />
éste sustancialmente diferente, pues, como<br />
cabe apreciar, implica (a diferencia <strong>de</strong> las<br />
reglas <strong>de</strong>l art. 42 ET) la existencia <strong>de</strong> obligaciones<br />
compartidas para una y otra empresa.<br />
La exclusión <strong>de</strong> estas otras obligaciones <strong>de</strong><br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> <strong>de</strong>l radio <strong>de</strong> acción <strong>de</strong>l art.<br />
42 ET tiene <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego su explicación, y en el<br />
caso <strong>de</strong> la segunda se fundamenta a<strong>de</strong>más en<br />
la peculiar naturaleza (sancionadora) <strong>de</strong>l<br />
recargo. Pero la situación normativa actual<br />
tal vez merezca alguna reflexión por parte <strong>de</strong>l<br />
legislador (sin perjuicio <strong>de</strong> que también pueda<br />
ser objeto <strong>de</strong> reconsi<strong>de</strong>ración en se<strong>de</strong> jurispru<strong>de</strong>ncial).<br />
Al fin y al cabo, se trata <strong>de</strong> obligaciones<br />
que se contraen en el campo <strong>de</strong> la<br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> y, sobre todo, <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
que tienen los trabajadores implicados en<br />
estos negocios y que pue<strong>de</strong>n verse <strong>de</strong>sconocidos;<br />
es cierto que son obligaciones que se sustentan<br />
(o que el legislador intenta sustentar,<br />
en el caso <strong>de</strong>l recargo) sobre los recursos económicos<br />
<strong>de</strong> la empresa contratista, pero vistas<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el lado <strong>de</strong>l beneficiario son elementos<br />
<strong>de</strong> su nivel <strong>de</strong> protección social, aun cuando<br />
sean <strong>de</strong> carácter adicional o secundario.<br />
Por ello, quizá la limitación a las obligaciones<br />
básicas (cotización y prestaciones básicas)<br />
esté <strong>de</strong>masiado condicionada por una visión<br />
tradicional <strong>de</strong> estos problemas (a partir <strong>de</strong> las<br />
primitivas previsiones <strong>de</strong> la legislación <strong>de</strong><br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>), y necesitada <strong>de</strong> alguna<br />
revisión actualizadora. La mención expresa<br />
<strong>de</strong>l art. 44 ET (en su actual versión) a la protección<br />
social complementaria pue<strong>de</strong> ser una<br />
buena pista para ello.<br />
Un tercer elemento <strong>de</strong> la regla <strong>de</strong> solidaridad<br />
es el temporal: por un lado, la responsabilidad<br />
<strong>de</strong> la empresa principal alcanza al<br />
periodo <strong>de</strong> vigencia <strong>de</strong> la contrata (con excepción,<br />
en los términos pertinentes, <strong>de</strong>l plazo<br />
que se conce<strong>de</strong> a la entidad gestora para<br />
librar la correspondiente certificación), y por<br />
otro, la responsabilidad se mantiene durante<br />
el año siguiente a la terminación <strong>de</strong>l encargo.<br />
La primera <strong>de</strong> estas previsiones hace referencia,<br />
obviamente, al momento <strong>de</strong> naci-<br />
miento <strong>de</strong> las obligaciones sujetas a esta<br />
especial responsabilidad, mientras que la<br />
segunda es una regla básicamente instrumental,<br />
que no tiene otro objeto que marcar<br />
un plazo para el ejercicio <strong>de</strong> las correspondientes<br />
acciones. No son previsiones que, en<br />
principio, ofrezcan mayores problemas interpretativos<br />
(sin perjuicio <strong>de</strong> la problemática<br />
que habitualmente acompaña a la fijación<br />
<strong>de</strong>l hecho causante en las prestaciones <strong>de</strong><br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>, que también pue<strong>de</strong> verse<br />
reflejada en este contexto), pero ello no quiere<br />
<strong>de</strong>cir que no presentaran mayor grado <strong>de</strong><br />
claridad con una formulación más directa,<br />
más allá <strong>de</strong> la apresurada técnica <strong>de</strong> incrustación<br />
<strong>de</strong> incisos en frases más amplias<br />
(sobre todo en lo relativo a la salvedad <strong>de</strong>l<br />
plazo <strong>de</strong> respuesta por parte <strong>de</strong> la entidad<br />
gestora, como ya dijimos).<br />
4.3. Naturaleza y alcance <strong>de</strong> la<br />
responsabilidad<br />
La responsabilidad que <strong>de</strong>riva <strong>de</strong>l art.<br />
42.2 ET es indudablemente <strong>de</strong> carácter solidario<br />
(«respon<strong>de</strong>rá solidariamente», dice el<br />
precepto), pero con una naturaleza y modo<br />
<strong>de</strong> operar muy singulares. Si bien se mira, y<br />
pese a lo que cabría <strong>de</strong>ducir <strong>de</strong> esa formulación,<br />
no están colocadas al mismo nivel las<br />
empresas implicadas, en tanto que la empresa<br />
obligada en primer término es la contratista<br />
o subcontratista, no la principal, que no<br />
asume obligaciones salariales ni <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong> en relación con los trabajadores<br />
<strong>de</strong> la empresa auxiliar, sino únicamente, llegado<br />
el caso, ese tipo <strong>de</strong> responsabilidad. No<br />
estamos, por lo tanto, ante una pluralidad <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>udores (o <strong>de</strong> sujetos obligados), sino ante<br />
un sujeto obligado (y responsable, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego)<br />
y un sujeto que pue<strong>de</strong> ser responsable<br />
solidario respecto <strong>de</strong>l primero, por la relación<br />
empresarial que les une. De ahí que la<br />
empresa principal actúe en buena medida<br />
como fiador o avalista, para entrar en escena<br />
en el supuesto <strong>de</strong> que sea necesario, y con la<br />
posibilidad <strong>de</strong> repetir frente al <strong>de</strong>udor la<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
cantidad «a<strong>de</strong>lantada» 43 . Esa posición hace<br />
que el acreedor <strong>de</strong>ba estar pendiente en primer<br />
término <strong>de</strong> la empresa contratista o subcontratista,<br />
que es la realmente obligada,<br />
pero que, al mismo tiempo, y por efectos <strong>de</strong> la<br />
solidaridad, pueda <strong>de</strong>mandar conjuntamente<br />
a principal y auxiliar, sin esperar a una<br />
previa <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> insolvencia, lo que<br />
constituye la gran diferencia con la responsabilidad<br />
meramente subsidiaria (prevista,<br />
en cambio, para las obligaciones <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong><br />
<strong>Social</strong> en aquellas contratas o <strong>subcontratas</strong><br />
ajenas a la propia actividad <strong>de</strong> la<br />
empresa principal).<br />
En el ámbito <strong>de</strong> las contratas y <strong>subcontratas</strong><br />
pue<strong>de</strong> irrumpir, por otra parte, la responsabilidad<br />
<strong>de</strong> naturaleza administrativa, por<br />
infracción <strong>de</strong> <strong>de</strong>beres o prescripciones laborales<br />
o <strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong>. Tal responsabilidad<br />
(que por cierto, y a diferencia <strong>de</strong> lo que<br />
ocurre en el at.43 ET, no está aludida en el<br />
art. 42 ET, y que tampoco se extien<strong>de</strong> a todos<br />
y cada uno <strong>de</strong> los posibles incumplimientos,<br />
por ausencia <strong>de</strong> tipificación legal) se contempla,<br />
como ya vimos, en diversos preceptos,<br />
entre los que <strong>de</strong>staca –si <strong>de</strong>jamos al margen<br />
la casi incomprensible regla <strong>de</strong>l art. 42.1<br />
LISOS, pretendidamente <strong>de</strong> carácter general–<br />
el art. 42.3 LISOS, para el caso <strong>de</strong> incumplimiento<br />
por la empresa principal <strong>de</strong> las<br />
obligaciones <strong>de</strong> vigilancia en materia <strong>de</strong><br />
seguridad y salud en el trabajo previstas en el<br />
art. 24.3 LPRL, y el art. 23.2 LISOS, para el<br />
caso <strong>de</strong> incumplimiento por la empresa contratista<br />
o subcontratista <strong>de</strong> la obligación <strong>de</strong><br />
no dar ocupación a beneficiarios <strong>de</strong> prestaciones<br />
públicas incompatibles con el trabajo.<br />
Ambas previsiones se ciñen al supuesto <strong>de</strong><br />
contrata o subcontrata referida a la propia<br />
actividad <strong>de</strong> la empresa principal, pero en ese<br />
punto acaba prácticamente su similitud,<br />
43 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación protectora<br />
<strong>de</strong>l trabajo en contratas, cit., pp. 48 ss., y J.<br />
GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la cesión <strong>de</strong><br />
mano <strong>de</strong> obra en el Estatuto <strong>de</strong> los Trabajadores», cit.,<br />
pp. 43 ss.<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
habida cuenta que el primero <strong>de</strong> esos preceptos<br />
se refiere a una pura responsabilidad<br />
administrativa, esto es, frente a las correspondientes<br />
sanciones administrativas (ámbito<br />
en el que, dicho sea <strong>de</strong> paso, es muy dificil<br />
imponer la solidaridad, entre otras razones<br />
por el principio <strong>de</strong> culpabilidad), mientras<br />
que el segundo pue<strong>de</strong> estar referido, en cambio,<br />
tanto a ese tipo <strong>de</strong> responsabilidad (en<br />
cuyo caso merecería una valoración equivalente)<br />
como a una responsabilidad formalmente<br />
administrativa pero materialmente<br />
patrimonial (dirigida concretamente a la<br />
«<strong>de</strong>volución» <strong>de</strong> las cantida<strong>de</strong>s in<strong>de</strong>bidamente<br />
percibidas por el trabajador), ámbito éste<br />
en el que pue<strong>de</strong>n jugar principios distintos.<br />
5. EL CONTENIDO (ADICIONAL) DE LA<br />
NORMA: DERECHOS Y DEBERES<br />
DE INFORMACIÓN<br />
La reforma operada por la Ley 12/2001<br />
supuso, como es sabido, el añadido <strong>de</strong> tres<br />
nuevos números al art. 42 ET, que establecen<br />
un buen cúmulo <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> información<br />
para los trabajadores o sus representantes.<br />
En el reverso <strong>de</strong> tales <strong>de</strong>rechos se sitúan,<br />
como es natural, las correspondientes obligaciones<br />
<strong>de</strong> los empresarios vinculados por los<br />
negocios <strong>de</strong> contrata y subcontrata, cuyo<br />
incumplimiento constituye infracción administrativa<br />
grave, a tenor <strong>de</strong>l art. 7.11 LISOS,<br />
previsión también incorporada por aquella<br />
disposición legal (y respecto <strong>de</strong> la que podría<br />
jugar la enigmática regla <strong>de</strong> responsabilidad<br />
<strong>de</strong>l art. 42.1 LISOS). Esta ampliación <strong>de</strong>l precepto,<br />
que le dota <strong>de</strong> reglas <strong>de</strong>sconocidas hasta<br />
ahora en la regulación protectora <strong>de</strong>l trabajo<br />
en contratas, parece ser fruto <strong>de</strong> una ten<strong>de</strong>ncia<br />
legal, muy típica <strong>de</strong> los últimos tiempos,<br />
orientada a la difusión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong><br />
información en las distintas parcelas <strong>de</strong> las<br />
relaciones <strong>de</strong> trabajo, entre otras razones por<br />
su mayor complejidad y por las crecientes<br />
dificulta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminación o i<strong>de</strong>ntificación<br />
<strong>de</strong>l sujeto empresarial (o, al menos, el sujeto<br />
responsable) respecto <strong>de</strong> una concreta presta-<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48<br />
35
36<br />
ESTUDIOS<br />
ción <strong>de</strong> servicios 44 . No en vano, la reforma <strong>de</strong>l<br />
art. 42 ET en esta materia se ha llevado a<br />
cabo en paralelo a la ampliación <strong>de</strong>l art. 44<br />
ET, al que también se han incorporado<br />
importantes <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> información (en<br />
buena medida por exigencias <strong>de</strong> las correspondientes<br />
directrices comunitarias); <strong>de</strong><br />
hecho, el tipo <strong>de</strong> infracción contemplado en el<br />
art. 7.11 LISOS se refiere a uno y otro<br />
supuesto.<br />
En cualquier caso, la inclusión en el art. 42<br />
ET <strong>de</strong> estos nuevos ingredientes parece ser,<br />
asimismo, una respuesta parcial a la ya conocida<br />
solicitud, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> medios sindicales (y<br />
también internacionales, como vimos), <strong>de</strong><br />
una normativa más amplia y completa para<br />
el fenómeno <strong>de</strong> la subcontratación, en sus distintas<br />
vertientes; en verdad, la actual fisonomía<br />
<strong>de</strong>l art. 42 ET –una vez incorporadas<br />
esas previsiones– parece ser preludio <strong>de</strong> una<br />
regulación <strong>de</strong> esas características, con sus<br />
ventajas, en términos <strong>de</strong> mayor protección<br />
para los interesados, y sus inconvenientes, en<br />
términos <strong>de</strong> mayor complejidad y farragosidad<br />
<strong>de</strong>l precepto. Des<strong>de</strong> esta última perspectiva,<br />
cabría <strong>de</strong>cir que las reglas sobre comunicación<br />
e información a los trabajadores <strong>de</strong> la<br />
empresa contratista podrían haber figurado<br />
también en otros apartados <strong>de</strong> la legislación<br />
laboral: o bien en el que se <strong>de</strong>dica a los <strong>de</strong>rechos<br />
<strong>de</strong> información <strong>de</strong>l trabajador acerca <strong>de</strong>l<br />
contrato <strong>de</strong> trabajo, configuradas como se<br />
sabe alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong>l art. 8.5 ET, o bien en el que<br />
se ocupa <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> información <strong>de</strong> los<br />
representantes <strong>de</strong> los trabajadores, que giran<br />
alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong>l art. 64 ET (precepto al que, no<br />
por casualidad, se refiere expresamente el<br />
art. 42.4 ET) 45 . La inclusión <strong>de</strong> unas y otras<br />
44 Vid.J. L. MONEREOyA. ÁLVAREZ, Dimensión laboral<br />
<strong>de</strong> la contratación y subcontratación empresarial, cit.,<br />
pp. 119 ss.<br />
45 Para los primeros, J. GARCÍA MURCIAy C. MARTÍNEZ<br />
MORENO, Los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> información en el contrato <strong>de</strong><br />
trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,2001; para los segundos,<br />
J. L. MONEREOPÉREZ, Los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> información <strong>de</strong><br />
los representantes <strong>de</strong> los trabajadores, Civitas,<br />
Madrid,1992.<br />
en el art. 42 ET es fruto, a la postre, <strong>de</strong> la utilización<br />
<strong>de</strong> una técnica «transversal» en la<br />
producción legislativa, que, frente a la unificación<br />
en un mismo y único texto <strong>de</strong> todas las<br />
previsiones <strong>de</strong> carácter instrumental pertenecientes<br />
a un <strong>de</strong>terminado sector <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />
(al modo <strong>de</strong> la LISOS), se inclina<br />
por la dispersión temática <strong>de</strong> las mismas a lo<br />
largo <strong>de</strong> las correspondientes disposiciones<br />
sustantivas.<br />
El objeto central <strong>de</strong> estas nuevas previsiones<br />
<strong>de</strong>l art. 42 ET no es nada misterioso, pues<br />
no es otro que la apertura <strong>de</strong> mayores y mejores<br />
flujos <strong>de</strong> información en el contexto <strong>de</strong> las<br />
contratas y <strong>subcontratas</strong>, para posibilitar o<br />
facilitar un buen conocimiento <strong>de</strong> su situación<br />
laboral por parte <strong>de</strong> los trabajadores<br />
afectados (y, en especial, <strong>de</strong> la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> la<br />
empresa principal y, cabe suponer, <strong>de</strong> su posición<br />
respecto <strong>de</strong> la misma), para hacer factible<br />
la labor <strong>de</strong> vigilancia, supervisión y control<br />
que correspon<strong>de</strong> con carácter general a<br />
los representantes <strong>de</strong> los trabajadores, y, en<br />
fin, para una mayor transparencia <strong>de</strong>l mercado<br />
<strong>de</strong> trabajo 46 . En términos generales no se<br />
trata, por otra parte, <strong>de</strong> reglas especialmente<br />
problemáticas <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista interpretativo,<br />
ni tampoco <strong>de</strong> reglas <strong>de</strong> difícil o<br />
complicada aplicación, dando por supuesta<br />
una buena predisposición por parte <strong>de</strong> todos<br />
los sujetos implicados. Son reglas, <strong>de</strong> cualquier<br />
manera, que en su conjunto suscitan un<br />
grave problema interpretativo, relativo a su<br />
ámbito <strong>de</strong> aplicación: ¿valen para cualquier<br />
contrata o subcontrata, o sólo para las que se<br />
refieran a la propia actividad <strong>de</strong> la empresa<br />
principal? Si nos atenemos al tradicional<br />
ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l art. 42 ET, habría<br />
que optar por esta segunda alternativa, pero<br />
distinta pue<strong>de</strong> ser la conclusión si aten<strong>de</strong>mos<br />
tan sólo al tenor literal <strong>de</strong> la norma. Es notorio,<br />
por lo <strong>de</strong>más, que estas obligaciones <strong>de</strong><br />
información, aunque se refieren sobre todo a<br />
46 Vid. A. MARTÍNVALVERDE, «El régimen laboral <strong>de</strong> la<br />
subcontratación en el Estatuto <strong>de</strong> los Trabajadores: <strong>de</strong> la<br />
Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», cit., pp. 204 ss.<br />
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 48
cuestiones laborales (<strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong>l encargo,<br />
y <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong>l trabajo, en <strong>de</strong>finitiva),<br />
alcanzan también a ciertos aspectos <strong>de</strong> la<br />
<strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> (en relación con la TGSS,<br />
concretamente) y a las medidas <strong>de</strong> coordina-<br />
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA<br />
ción en materia <strong>de</strong> prevención <strong>de</strong> riesgos<br />
laborales, ámbito éste en el que el art. 42 ET<br />
ha <strong>de</strong> cohonestarse y completarse con lo dispuesto<br />
en el art. 24 LPRL y preceptos conexos<br />
47 .<br />
47 M. MIÑARROYANINI, La prevención <strong>de</strong> riesgos laborales<br />
en la contratación temporal, empresas <strong>de</strong> trabajo<br />
temporal y contratas y <strong>subcontratas</strong>, cit., pp. 541 ss.<br />
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37
38<br />
ESTUDIOS<br />
RESUMEN: La regulación «laboral» <strong>de</strong>l trabajo en contratas y <strong>subcontratas</strong> <strong>de</strong> obras y servicios constituye<br />
uno <strong>de</strong> los pasajes más frecuentados y al mismo tiempo más problemáticos <strong>de</strong> nuestro Derecho<br />
<strong>de</strong>l Trabajo, con múltiples acercamientos doctrinales e infinidad <strong>de</strong> pronunciamientos jurispru<strong>de</strong>nciales.<br />
Aunque su centro <strong>de</strong> imputación sigue siendo el artículo 42 ET, hoy en día tal<br />
precepto –que fue objeto <strong>de</strong> modificación parcial y ampliación por parte <strong>de</strong> la Ley 12/2001– no<br />
es más que uno entre los muchos que componen este segmento normativo, <strong>de</strong>l que forman parte<br />
también otras numerosas previsiones, que en general actúan como ramas complementarias<br />
(o <strong>de</strong> refuerzo) <strong>de</strong> ese imprescindible soporte legal, pero que en muchos casos tratan <strong>de</strong> respon<strong>de</strong>r<br />
a problemas más específicos o sectoriales; estamos, a la postre, ante un régimen jurídico<br />
un tanto disperso y bastante variado, plural en cuanto a sus fines y complejo en su estructura,<br />
y con alguna <strong>de</strong>ficiencia <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista sistemático, sin que, por otra parte,<br />
hayan <strong>de</strong>saparecido <strong>de</strong>l todo sus tradicionales dificulta<strong>de</strong>s interpretativas y <strong>de</strong> aplicación. El<br />
presente comentario ha optado por una exposición <strong>de</strong> síntesis, integrada sobre todo por reflexiones<br />
<strong>de</strong> or<strong>de</strong>n general, orientadas principalmente hacia la estructura y las líneas <strong>de</strong> regulación<br />
<strong>de</strong>l sistema normativo vigente. Des<strong>de</strong> esa perspectiva <strong>de</strong> análisis, el punto <strong>de</strong> partida ha<br />
<strong>de</strong> situarse <strong>de</strong> manera inevitable en la creciente complejidad <strong>de</strong> la norma (el «sistema normativo»),<br />
que hace ya algún tiempo <strong>de</strong>jó <strong>de</strong> preocuparse en exclusiva por la protección salarial y<br />
<strong>de</strong> <strong>Seguridad</strong> <strong>Social</strong> <strong>de</strong> los trabajadores implicados para tratar <strong>de</strong> proporcionarles también<br />
una a<strong>de</strong>cuada tutela en el ámbito <strong>de</strong> la seguridad y salud en el trabajo, y que progresivamente<br />
ha ido perfilando y engrosando los instrumentos <strong>de</strong> carácter sancionador para la efectiva<br />
aplicación <strong>de</strong> las correspondientes previsiones normativas. Tras ello nos <strong>de</strong>tendremos en la<br />
<strong>de</strong>limitación <strong>de</strong> la realidad empresarial subyacente (el «supuesto <strong>de</strong> hecho»), que no es otra<br />
que la contrata o subcontrata <strong>de</strong> obras y servicios, pero que sigue sin contar con una <strong>de</strong>finición<br />
clara y precisa <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la norma laboral. Por último aten<strong>de</strong>remos al «interior» <strong>de</strong> la norma<br />
(el «contenido», esencial o adicional), para hacer un breve recorrido por los tres tipos <strong>de</strong> reglas<br />
que la componen: obligaciones preventivas, responsabilida<strong>de</strong>s y <strong>de</strong>beres <strong>de</strong> información a los<br />
trabajadores y a sus representantes.<br />
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