revis075 - Colegio de Abogados de La Plata
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evista <strong>de</strong>l<br />
colegio <strong>de</strong> abogados<br />
<strong>de</strong> la plata
Hecho el <strong>de</strong>pósito que marca la ley<br />
Propietario: <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong> <strong>Abogados</strong> <strong>de</strong>l Departamento Judicial <strong>La</strong> <strong>Plata</strong><br />
Dirección: Av. 13 Nº 821 2do piso. <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>. Provincia <strong>de</strong> Buenos Aires.<br />
República Argentina<br />
<strong>La</strong> responsabilidad por las i<strong>de</strong>as y opiniones expresadas en los artículos,<br />
correspon<strong>de</strong> a su autor. <strong>La</strong>s mismas no constituyen necesariamente opinión<br />
institucional.<br />
A los efectos <strong>de</strong> posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones,<br />
sugerencias o aportes a los autores <strong>de</strong> los trabajos que se publican; se pone a disposición<br />
nuestro e-mail: publicaciones@calp.org.ar. Nuestra página web: www.<br />
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IMPRESO EN LA ARGENTINA<br />
En los Talleres Gráficos SERVICOP, en abril 2012<br />
Calle 50 Nº 742 • (1900) <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> - Tel/Fax (0221) 421-3314 / 425-1732<br />
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evista <strong>de</strong>l colegio<br />
<strong>de</strong> abogados <strong>de</strong> la plata<br />
Año LIV Nº 75<br />
Director FELIPE PEDRO VILLARO
AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL<br />
DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA<br />
CONSEJO DIRECTIVO<br />
Presi<strong>de</strong>nte:<br />
Dr. Pedro Martín AUGÉ<br />
Vicepresi<strong>de</strong>nte 1º:<br />
Dr. Fernando Pablo LEVENE<br />
Vicepresi<strong>de</strong>nte 2º:<br />
Dr. José María MARCHIONNI<br />
Secretario General:<br />
Dr. Guillermo Héctor BORDAGARAy<br />
Prosecretaria:<br />
Dra. María Verónica PICCONE<br />
Tesorería a cargo:<br />
Dra. Rosario Marcela SáNCHEz<br />
Protesorero:<br />
Dr. Marcelo Enrique AzzARRI<br />
Consejeros Titulares:<br />
Dr. Martín Jorge LASARTE<br />
Dr. Hugo Marcelo GaRÓFaLO<br />
Dra. María Cristina CIaNFLONE<br />
Dr. Francisco José ALMADA<br />
Dr. Germán Maximiliano GLIEMMO
Consejeros Suplentes<br />
Dra. <strong>La</strong>ura Marcela PALAzzO<br />
Dr. Juan Manuel GRANILLO FERNáNDEz<br />
Dr. Ricardo Miguel SALCEDO<br />
Dra. Nora Noemí CHEBEL<br />
Dr. Martín Ulises BOLPE<br />
Dra. Norma Edith aCEVEDO<br />
Dr. <strong>La</strong>ureano Camilo FabRé<br />
Dr. Juan Eduardo CANIGGIA<br />
Dra. Teresa Beatriz GAREIS<br />
TRIBUNAL DE DISCIPLINA<br />
Presi<strong>de</strong>nte<br />
Dr. Héctor Hugo GALESIO<br />
Vicepresi<strong>de</strong>nte<br />
Dr. Marcos BOLTON MOLINEUX<br />
Secretario<br />
Dr. Edgardo Nello zANNINI<br />
Titulares<br />
Dr. Juan Miguel MAIzTEGUI<br />
Dra. Cristina Ester DELUCCHI<br />
Suplentes<br />
Dr. Daniel Oscar MANzOTTI<br />
Dra. Stella Maris RODRIGUEz PIRANI<br />
Dra. Marcela Liliana VIEYRa<br />
Dra. Vanesa Carla SAGASTA<br />
Dr. Raúl Ernesto SISTI
COMISIÓN DE PUBLICACIONES<br />
Presi<strong>de</strong>nte<br />
Dr. <strong>La</strong>ureano Camilo FabRé<br />
Miembros<br />
Dra. Patricia BERMEJO<br />
Dra. Gladys Mabel CARDONI<br />
Dr. Julio Eduardo CARO<br />
Dra. Cristina E. DELUCCHI<br />
Dra María Carolina FabRé<br />
Dra. Rita GAJATE<br />
Dr. Armando NERy<br />
Dra. María Verónica PICCONE<br />
Dra. Mariela PISCHEDDA<br />
Dra. Sara Esther ROzAS<br />
Dr. Alfredo Daniel RUBIO<br />
Dra. Ana Carolina SANTI<br />
Dra. María Eugenia SCaNaVINO<br />
Dr. Felipe Pedro VIL<strong>La</strong>RO<br />
ÁREA DE INFORMACIÓN Y PUBLICACIONES<br />
(Secretaría <strong>de</strong> Redacción)<br />
María Victoria aRGaÑaRaz<br />
Gabriela DI GIROLAMO<br />
Mirta IGLESIAS<br />
Tel: 0221 - 513 - 2227<br />
e-mail: publicaciones@calp.org.ar
COMITÉ DE REFERATO<br />
Director: Dr. Felipe Pedro Villaro<br />
Miembros<br />
DERECHO ADMINISTRATIVO<br />
Director: Dr. Oslvaldo Bezzi<br />
DERECHO AMBIENTAL<br />
Director: Dr. Carlos Abel Spirito<br />
DERECHO CIVIL<br />
Director: Dr. Jorge Perrino<br />
DERECHO COMERCIAL<br />
Director: Dr. José María Cruset<br />
DERECHO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE<br />
Director: Dra. Stella Maris Vío Quiroga<br />
DERECHO CONSTITUCIONAL<br />
Director: Dr. Miguel ángel Bene<strong>de</strong>tti<br />
ESTUDIOS LEGISLATIVOS<br />
Director: Dr. Miguel Oscar Berri<br />
DERECHO DEL CONSUMIDOR<br />
Director: Dr. Daniel Montes<br />
DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES<br />
Directora: Dra. Elvira Aranda<br />
FILOSOFÍA Y TEORÍA GRAL. DEL DERECHO<br />
Director: Dr. Javier Dente<br />
DERECHOS HUMANOS<br />
Directora: Dra. María Verónica Piccone<br />
DERECHO DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA<br />
Directora: Dra. Rita Gajate<br />
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO<br />
Directora: Dra. Liliana Etel Rapallini<br />
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO<br />
Director: Dr. Daniel Hugo Anglada<br />
DERECHO LABORAL<br />
Director: Dr. Miguel ángel Ab<strong>de</strong>lnur<br />
MEDIACIÓN<br />
Directora: Dra. Rosario Marcela Sánchez<br />
DERECHO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN<br />
Director: Dr. Manuel E. <strong>La</strong>rrondo
DERECHOS DEL NIÑO/A Y ADOLESCENTE<br />
Directora: Dra. Graciela Fontana<br />
DERECHO PENAL<br />
Director: Dr. Jorge Marín<br />
DERECHO DE PREVISIÓN Y SEGURIDAD SOCIAL<br />
Director: Dr. Alberto Antonio Insúa<br />
DERECHO PROCESAL CIVIL<br />
Director: Dr. Juan Manuel Hitters<br />
DERECHO PROCESAL PENAL<br />
Director: Dr. Héctor Manuel Granillo Fernán<strong>de</strong>z<br />
DERECHO PÚBLICO, PROV. Y MUNICIPAL<br />
Director: Dr. Carlos Hugo Pra<strong>de</strong>rio<br />
DERECHO REGISTRAL<br />
Directora: Dra. Patricia Beatriz Prusas<br />
DERECHO DE LA SALUD<br />
Directora: Dra. Claudia Brolese<br />
DERECHO DE SEGUROS<br />
Director: Dr. Jorge Bru<br />
DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES<br />
Directora: Dra. Teresa B. Gareis<br />
DERECHO TRIBUTARIO Y FINANCIERO<br />
Director: Dr. Rubén Darío Guerra<br />
DERECHO INFORMÁTICO<br />
Directora: Dra. Marina Mongiardino<br />
DERECHO POLÍTICO<br />
Director: Dr. José María Marchionni<br />
<strong>La</strong> responsabilidad por las i<strong>de</strong>as y opiniones expresadas en los artículos<br />
correspon<strong>de</strong> a su autor. <strong>La</strong>s mismas no constituyen necesariamente<br />
opinión institucional y pue<strong>de</strong>n o no resultar coinci<strong>de</strong>ntes con la opinión<br />
<strong>de</strong>l instituto correspondiente y/o los miembros <strong>de</strong>l Comité <strong>de</strong> Referato
SUMARIO<br />
Aborto sentimental. El reciente fallo <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia<br />
<strong>de</strong> la Nación ..........................................................................................15<br />
Jorge Luis Marín<br />
Lo que el genocidio nos <strong>de</strong>jó: consecuencias jurídicas y psicosociales<br />
en la recuperación <strong>de</strong> la niñez robada en Argentina ............................25<br />
Ana <strong>La</strong>ura zavala Guillén - Lorena Ríos<br />
Derecho a una vivienda a<strong>de</strong>cuada ante los tribunales platenses en el<br />
siglo XXI. Un estudio contextual y exploratorio .............................41<br />
Miguel ángel Bene<strong>de</strong>tti - María Jimena Sáenz - Esteban Ricardo Stafforte<br />
<strong>La</strong> justicia privada y la dimensión <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público frente al<br />
procedimiento <strong>de</strong> exequátur ............................................................61<br />
Liliana Etel Rapallini<br />
<strong>La</strong> franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma <strong>de</strong><br />
la ley 26.361 a la Ley <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong>l Consumidor (ley 24.240). ¿Evolución <strong>de</strong><br />
la responsabilidad civil? ..........................................................................71<br />
Jeremías Del Río<br />
A 20 años <strong>de</strong> la creación <strong>de</strong>l Mercosur. Un largo camino hacia la integración............................................................................................93<br />
Mariela S. Comas<br />
Algunas notas <strong>de</strong>sabotonadas acerca <strong>de</strong>l empleo público en la provincia<br />
<strong>de</strong> Buenos Aires........................................................................103<br />
Jorge Luis Bastons
Comentario sobre el nuevo régimen <strong>de</strong> trabajo agrario:<br />
ley 26.727..........................................................................................121<br />
Rodolfo Nápoli<br />
<strong>La</strong> acción revocatoria o pauliana......................................................169<br />
Silvio Alejandro Bevacqua<br />
Comentario bibliográfico “El Ejercicio <strong>de</strong> la Función Judicial<br />
Internacional: Memorias <strong>de</strong> la Corte Interamericana <strong>de</strong><br />
Derechos Humanos”<br />
<strong>de</strong> Antônio Augusto Cançado Trinda<strong>de</strong>.........................................185<br />
Martín Cabrera Mirassou
ABORTO SENTIMENTAL. EL RECIENTE FALLO DE<br />
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN<br />
15<br />
Jorge Luis Marín *<br />
SUMARIO: 1. Introducción. 2. <strong>La</strong> figura penal en estudio. 2.a) Antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> la disposición.<br />
2.b) <strong>La</strong> interpretación <strong>de</strong> la norma. 2.c) <strong>La</strong> sentencia <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong><br />
Justicia <strong>de</strong> la Nación. 3. Conclusión.<br />
1. Introducción<br />
El reciente fallo (F. 259. XLVI; F., a. L. s/Medida autosatisfactiva)<br />
ha tenido una gran trascen<strong>de</strong>ncia a través <strong>de</strong> los medios <strong>de</strong> comunicación<br />
que, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> mi mo<strong>de</strong>sta opinión, no se ajusta a lo realmente resuelto por el<br />
más alto Tribunal <strong>de</strong> la Nación. Ello me ha motivado a tratar <strong>de</strong> clarificar<br />
el alcance <strong>de</strong>l mismo.<br />
2. <strong>La</strong> figura penal en estudio<br />
El art. 86 <strong>de</strong>l Código Penal, establece: “Incurrirán en las penas establecidas<br />
en el artículo anterior y sufrirán, a<strong>de</strong>más, inhabilitación especial<br />
por doble tiempo que el <strong>de</strong> la con<strong>de</strong>na, los médicos, cirujanos, parteras o<br />
* Director <strong>de</strong>l Instituto <strong>de</strong> Derecho Penal <strong>de</strong>l <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong> <strong>Abogados</strong> <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
Ex Docente <strong>de</strong> Derecho Procesal Penal <strong>de</strong> la UNLP. Ex Profesor Titular Asociado a cargo <strong>de</strong> Derecho<br />
Penal I y Ex Profesor Titular <strong>de</strong> Derecho Penal II <strong>de</strong> la UCALP.<br />
Asesor Académico en Derecho Penal <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> la Magistratura <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Buenos Aires
abORTO SENTIMENTaL. EL RECIENTE FaLLO DE <strong>La</strong> CORTE...<br />
farmacéuticos que abusaren <strong>de</strong> su ciencia o arte para causar el aborto o<br />
cooperaren a causarlo.<br />
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento<br />
<strong>de</strong> la mujer encinta, no es punible:<br />
1. Si se ha hecho con el fin <strong>de</strong> evitar un peligro para la vida o salud <strong>de</strong><br />
la madre y si este peligro no pue<strong>de</strong> ser evitado por otros medios;<br />
2. Si el embarazo proviene <strong>de</strong> una violación o <strong>de</strong> un atentado al pudor<br />
cometido sobre una mujer idiota o <strong>de</strong>mente. En este caso, el consentimiento<br />
<strong>de</strong> su representante legal <strong>de</strong>berá ser requerido para el aborto.”<br />
a) Antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> la disposición: <strong>La</strong> citada norma fue redactada<br />
por la Comisión <strong>de</strong>l Senado, en base al artículo 112 <strong>de</strong>l Anteproyecto Suizo<br />
<strong>de</strong> 1916.<br />
El Proyecto <strong>de</strong> Tejedor, al igual que el Código Penal <strong>de</strong> 1886, castigaba<br />
el aborto. Pero es la ley <strong>de</strong> reformas nº 4.189 la que establece tipos penales<br />
análogos a los <strong>de</strong>l Código Penal actual, con excepción <strong>de</strong> las formas impunes.<br />
Su fuente directa es el Proyecto <strong>de</strong> 1906, al que la Comisión <strong>de</strong>l Senado<br />
reforma introduciendo las formas impunes sobre la base <strong>de</strong>l art. 112<br />
<strong>de</strong>l anteproyecto Suizo <strong>de</strong> 1916. En <strong>de</strong>finitiva, es la segunda Comisión <strong>de</strong><br />
la misma Cámara, la que proyecta el inciso segundo que rige actualmente<br />
(Moreno, Rodolfo (h); “El Código Penal y sus antece<strong>de</strong>ntes”, Ed. H. a.<br />
Tomassi Editor; bs. as., 1923, Tº III, pág. 416 y ss.; Marín, Jorge L., “El<br />
Código Penal argentino”, Ed. zavalía Editor; pág. 122 y “Derecho Penal.<br />
Parte Especial”, Ed. Hammurabi, 2º edición, año 2008, pág. 110), apartándose<br />
<strong>de</strong> la redacción primigenia dada por la primera comisión que tomaba<br />
textualmente la norma <strong>de</strong>l Anteproyecto Suizo citado.<br />
b) <strong>La</strong> interpretación <strong>de</strong> la norma: Ha tomado una gran trascen<strong>de</strong>ncia<br />
el fallo aludido en los medios <strong>de</strong> comunicación y motivado opiniones<br />
encontradas al respecto. Poniendo <strong>de</strong> resalto que la Corte Suprema <strong>de</strong> la<br />
Nación se expedía en un tema “innovador”, que no es tal, al admitir el aborto<br />
sentimental, esto es, el aborto producto <strong>de</strong> un embarazo que proviene <strong>de</strong> una<br />
violación a una mujer, mayor o menor, con plena capacidad mental.<br />
El problema traído consiste en si el inciso segundo <strong>de</strong>l artículo 86 <strong>de</strong>l<br />
Código Penal contemplaba un supuesto o dos <strong>de</strong> abortos impunes. Si comprendía<br />
sólo el aborto eugenésico o también el sentimental.<br />
Este tema no es novedoso. Ya Luis Jiménez <strong>de</strong> asúa (“El nuevo Código<br />
Penal argentino y los recientes proyectos complementarios...”, Madrid,<br />
1928), quien era seguido también por Juan P. Ramos (“Curso <strong>de</strong> Derecho<br />
Penal”, bs. as. 1938, Tº V, pág. 125), hace más <strong>de</strong> 70 años sostenía que el<br />
mencionado inciso contemplaba los dos supuestos. En igual sentido, Octavio<br />
16
JORGE LUIS MARíN<br />
González Roura (“Derecho Penal”, Ed. abeledo Perrot, bs. as., 1925, Tº<br />
III, pág. 43)..<br />
Con posterioridad, la doctrina y jurispru<strong>de</strong>ncia mayoritaria, tuvieron<br />
la misma opinión, <strong>de</strong> allí que la reciente resolución –en ese aspecto- dista<br />
mucho <strong>de</strong> ser novedosa.<br />
<strong>La</strong> interpretación <strong>de</strong> la disposición citada dividió a la doctrina y a la<br />
jurispru<strong>de</strong>ncia en cuanto si comprendía el aborto eugenésico o también el<br />
sentimental. <strong>La</strong> confusión surge <strong>de</strong> la redacción <strong>de</strong>l inciso en cuanto habla<br />
<strong>de</strong> si el embarazo proviene <strong>de</strong> “una violación o <strong>de</strong> un atentado al pudor<br />
cometido sobre una mujer idiota o <strong>de</strong>mente”.<br />
Para el distinguido jurista José Peco (“El aborto en el Código Penal”,<br />
Revista Penal argentina, Imprenta <strong>de</strong> la Universidad, bs.as., 1926, Tº<br />
VI, pág. 184) se trata <strong>de</strong> un solo supuesto, el aborto eugenésico. Entre sus<br />
argumentos se encuentra que si el Código hubiese querido referirse a la<br />
mujer sana <strong>de</strong>berían haber colocado una coma luego <strong>de</strong> la palabra violación<br />
y antes <strong>de</strong> la disyuntiva “o”; que el Código habla <strong>de</strong>l consentimiento <strong>de</strong> su<br />
representante legal en el mismo inciso, lo cual carece <strong>de</strong> sentido cuando se<br />
trate <strong>de</strong> una mujer mayor no privada <strong>de</strong> la razón. El atentado al pudor no<br />
pue<strong>de</strong> dar lugar a la concepción <strong>de</strong> hijo alguno pues excluye la cópula, es<br />
<strong>de</strong>cir, no hay acceso carnal. y por último el fundamento <strong>de</strong> la incorporación<br />
introducida por la Comisión <strong>de</strong>l Senado sólo hablaba <strong>de</strong>l aborto eugenésico<br />
refiriendo “…Es la primera vez, agrega, que una legislación va a atreverse<br />
a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que <strong>de</strong> una mujer<br />
idiota o enajenada, o <strong>de</strong> un incesto, nazca un ser anormal o <strong>de</strong>generado…”<br />
Ricardo C. Nuñez (“Tratado <strong>de</strong> Derecho Penal”, Marcos Lerner Editora,<br />
Córdoba, 1987, Tº I, pág. 392) y Carlos Creus (“Derecho Penal. Parte<br />
Especial”, Ed. astrea, bs. as., 1981, Tº I, pág. 63) siguen la postura <strong>de</strong><br />
Peco, quienes entien<strong>de</strong>n que la norma habla <strong>de</strong> un solo sujeto (mujer idiota<br />
o <strong>de</strong>mente) y que la frase “atentado al pudor” se refiere a otros supuestos<br />
con posibilidad <strong>de</strong> embarazo como es la inseminación artificial <strong>de</strong>shonestamente<br />
realizada.<br />
<strong>La</strong> opinión opuesta fue sostenida, entre otros, por Carlos Fontán balestra<br />
(“Tratado <strong>de</strong> Derecho Penal”, Ed. abeledo Perrot, bs. as., 1969, Tº IV, pág.<br />
239) y Sebastián Soler (“Derecho Penal argentino”, Ed. <strong>La</strong> Ley, 1945, Tº<br />
III, pág. 108) que <strong>de</strong>scalificaban los argumentos dados por la otra postura<br />
ya que el inciso no podría interpretarse sin la coma. Que si el sujeto pasivo<br />
únicamente tenía que ser una mujer idiota o <strong>de</strong>mente, estando la palabra<br />
violación, la expresión “atentado al pudor” no tendría razón <strong>de</strong> ser, por lo<br />
que <strong>de</strong>bería interpretarse esta última también como violación. y la exigencia<br />
<strong>de</strong>l consentimiento <strong>de</strong>l representante legal también es necesaria cuando el<br />
sujeto pasivo fuere una menor <strong>de</strong> edad. En igual sentido se expi<strong>de</strong>n Alfredo<br />
17
abORTO SENTIMENTaL. EL RECIENTE FaLLO DE <strong>La</strong> CORTE...<br />
J. Molinario y Eduardo aguirre Obarrio (“Los Delitos”, Ed. TEa, 1996, Tº<br />
I, pág. 214 y ss.).<br />
Consi<strong>de</strong>ramos que la segunda postura es la acertada. En tal sentido sigo<br />
los argumentos vertidos por Soler (Ob, Tº y pág. cit).<br />
El mismo sostiene que para introducir el inciso segundo <strong>de</strong>l artículo 86<br />
<strong>de</strong>l Código Penal toma el artículo 112 <strong>de</strong> la versión francesa <strong>de</strong>l Proyecto<br />
Suizo <strong>de</strong> 1916 que a su vez sigue al Proyecto alemán. El distinguido jurista<br />
concluye que se trata <strong>de</strong> un caso <strong>de</strong> mala traducción <strong>de</strong> la fuente.<br />
Sostiene que el Derecho Alemán tiene <strong>de</strong>nominaciones distintas para<br />
cada tipo <strong>de</strong> violación a diferencia <strong>de</strong>l nuestro que es aplicable a todos los<br />
supuestos. Así, por ejemplo, la violación con fuerza se <strong>de</strong>nomina notzucht y<br />
para el supuesto en tratamiento el citado Proyecto Suizo toma el schändung<br />
<strong>de</strong>l Derecho Alemán, que <strong>de</strong>nomina a la hipótesis <strong>de</strong> violación <strong>de</strong> una mujer<br />
idiota o <strong>de</strong>mente, y que es llevado a la versión francesa como atentado al<br />
pudor y <strong>de</strong> ahí a nuestro Derecho.<br />
En conclusión, para la fuente alemana, luego <strong>de</strong> pasar al Proyecto<br />
Suizo y <strong>de</strong> allí al Francés, y sustentada en el inciso segundo se trata <strong>de</strong> la<br />
violación <strong>de</strong> una mujer idiota o <strong>de</strong>mente. De ello se infiere que el inciso en<br />
estudio abarca el supuesto <strong>de</strong> aborto sentimental (Marín, Jorge L., Derecho<br />
Penal. Parte Especial, Segunda Edición, Ed. Hammurabi, pág. 118/119), al<br />
establecer la norma la impunidad <strong>de</strong>l aborto cuyo embarazo proviene <strong>de</strong><br />
una violación y <strong>de</strong>l atentado al pudor (Schändung = violación <strong>de</strong> una mujer<br />
idiota o <strong>de</strong>mente).<br />
Resultan llamativas las opiniones que atacan el fallo <strong>de</strong> la Corte Suprema<br />
como si se tratara-la interpretación <strong>de</strong>l inciso 2º <strong>de</strong>l art. 86 <strong>de</strong>l Código<br />
Penal- <strong>de</strong> una originalidad, cuando su discusión data <strong>de</strong> varias décadas y<br />
a<strong>de</strong>más, dicho inciso, fue modificado por ley, para solucionar el problema<br />
que traerían las distintas interpretaciones.<br />
así, cabe mencionar que el Decreto-Ley 17.567/68, redactado por los<br />
distinguidos maestros Soler, Fontán balestra y aguirre Obarrio, modificaron<br />
el inciso segundo con la siguiente redacción: “…Si el embarazo proviene<br />
<strong>de</strong> una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la<br />
víctima <strong>de</strong> la violación fuere una menor o una mujer idiota o <strong>de</strong>mente, será<br />
necesario el consentimiento <strong>de</strong> su representante legal”.<br />
En la exposición <strong>de</strong> motivos <strong>de</strong> esta ley se estableció que este inciso<br />
fue uno <strong>de</strong> los que provocó las mayores dificulta<strong>de</strong>s en la interpretación <strong>de</strong><br />
la ley argentina, las que la reforma trata <strong>de</strong> salvar con la nueva redacción.<br />
En el <strong>de</strong>bate en torno al significado y alcance <strong>de</strong>l inciso segundo, la<br />
mayoría <strong>de</strong> la doctrina llegaba a la conclusión <strong>de</strong> que la ley había querido<br />
referirse a distintos casos <strong>de</strong> violación. Ese es, precisamente, el alcance que<br />
la reforma ha dado a la ley.<br />
18
JORGE LUIS MARíN<br />
Exige que se haya iniciado la acción penal para convertir ese aborto<br />
en impune y explican que esa exigencia tien<strong>de</strong> a evitar supercherías (Fontán<br />
balestra, Carlos y Millán, alberto “<strong>La</strong> Reforma al Código Penal. Ley<br />
17.567”, Ed. abeledo Perrot, bs.as., 1968, pág. 78/79).<br />
Dicha normativa rigió hasta el año 1973, fecha en que, a través <strong>de</strong> la<br />
ley 20.509, se <strong>de</strong>rogaron todas las normas <strong>de</strong>l mentado Decreto/Ley. Fue<br />
reimplantada en el año 1976 por la Ley 21.338 y nuevamente <strong>de</strong>rogada por<br />
la ley 23.077 <strong>de</strong>l año 1984.<br />
Durante la vigencia <strong>de</strong> ambos <strong>de</strong>cretos leyes no hubo resistencia -en la<br />
aplicación <strong>de</strong> dicho inciso- por parte <strong>de</strong> los distintos sectores <strong>de</strong> la sociedad.<br />
A estos argumentos le agrego que la primera Comisión <strong>de</strong> Códigos <strong>de</strong>l<br />
Senado, al tratar la redacción <strong>de</strong>l artículo en el proyecto <strong>de</strong> 1917, expresa,<br />
en su informe, que representa una verda<strong>de</strong>ra innovación en la legislación<br />
criminal y reproduce lo expresado por Jiménez <strong>de</strong> Asúa en su libro sobre<br />
la Política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas. “Es<br />
sumamente interesante a este respecto el artículo 112 <strong>de</strong> la última redacción<br />
(1916) <strong>de</strong>l Anteproyecto <strong>de</strong>l Código Penal Suizo, que no figuraba en<br />
ninguna <strong>de</strong> la ediciones anteriores, habiendo sido introducido por la segunda<br />
comisión <strong>de</strong> peritos. Este artículo, en la parte que aquí nos interesa,<br />
dispone: “El aborto practicado por un médico provisto <strong>de</strong> patente, con el<br />
consentimiento <strong>de</strong> la persona embarazada, no es punible…si el embarazo<br />
proviene <strong>de</strong> una violación, <strong>de</strong> un atentado al pudor, cometido en una mujer<br />
idiota, enajenada, inconsciente o incapaz <strong>de</strong> resistencia, o <strong>de</strong> un incesto.<br />
Si la víctima es idiota o enajenada, el consentimiento <strong>de</strong> su representante<br />
legal <strong>de</strong>be ser requerido para el aborto…” (Gómez, Eusebio; “Tratado <strong>de</strong><br />
Derecho Penal”, Cía. argentina <strong>de</strong> Editores, 1939, Tº II, pág. 147).<br />
Debe adunarse a ello que la exposición <strong>de</strong> motivos, a que echa mano<br />
la tesis restrictiva, no se refiere a la redacción <strong>de</strong>finitiva que le dio al<br />
texto la segunda Comisión <strong>de</strong>l Senado, sino a la redacción <strong>de</strong> la primera<br />
Comisión <strong>de</strong> Códigos <strong>de</strong>l Senado que proponía, literalmente, el art. 112<br />
<strong>de</strong>l Anteproyecto Suizo que incluye expresamente el aborto sentimental.<br />
De ahí que dicha exposición se refiriera como novedad a la incorporación<br />
<strong>de</strong>l aborto eugenésico y no al aborto sentimental, porque estaba, como se<br />
dijo, incorporado expresamente en la norma.<br />
acor<strong>de</strong> con lo resuelto por la Corte, y que señalamos seguidamente,<br />
<strong>de</strong>bo <strong>de</strong>stacar que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la cátedra <strong>de</strong>nunciamos, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace más <strong>de</strong> dos<br />
décadas, la ilegalidad <strong>de</strong> la solicitud <strong>de</strong> autorización judicial para realizar<br />
alguno <strong>de</strong> los supuestos <strong>de</strong> abortos impunes, porque ello implica invertir el<br />
or<strong>de</strong>n lógico <strong>de</strong> las cosas, tergiversando el espíritu <strong>de</strong> la ley (Marín, Jorge<br />
Luis, Ob. cit, pág. 120). amén <strong>de</strong> violar el principio <strong>de</strong> reserva contenido<br />
en el art. 19 <strong>de</strong> la C.N.<br />
19
abORTO SENTIMENTaL. EL RECIENTE FaLLO DE <strong>La</strong> CORTE...<br />
Debemos aditar que ya la Corte <strong>de</strong> nuestra Provincia había resuelto<br />
que no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la<br />
práctica médica tendiente a interrumpir la gestación, en tanto no hay en la<br />
citada norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda autorizar<br />
o prohibir la conducta <strong>de</strong>scripta (voto <strong>de</strong>l Dr. Genoud). asimismo, se ha<br />
dicho que, una vez cotejadas las circunstancias <strong>de</strong>l hecho <strong>de</strong>l art. 86 <strong>de</strong>l<br />
Código Penal, la actuación <strong>de</strong> los profesionales <strong>de</strong> la salud <strong>de</strong>be dirigirse<br />
a adoptar las intervenciones médicas aconsejadas sin necesidad <strong>de</strong> previa<br />
autorización judicial (<strong>de</strong>l voto <strong>de</strong> la Dra. Kogan) (SCba 31/07/06, “R., L.<br />
M.”, en Marín, Jorge Luis, ob. cit., pág.123).<br />
c) <strong>La</strong> sentencia <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> la Nación: Del<br />
fallo en estudio surgen ciertas conclusiones que voy a sintetizar.<br />
1.- Consi<strong>de</strong>ra admisible el recurso, con excepción <strong>de</strong>l voto <strong>de</strong>l Dr.<br />
Enrique Petracchi quien entien<strong>de</strong> que <strong>de</strong>be <strong>de</strong>clararse inadmisible el recurso<br />
extraordinario y se adhiere a los consi<strong>de</strong>randos 1 a 4 <strong>de</strong> la Dra. argibay.<br />
<strong>La</strong> Corte estima que para el ejercicio <strong>de</strong> su jurisdicción no resulta obstáculo<br />
la circunstancia <strong>de</strong> que los agravios aludidos carezcan <strong>de</strong> actualidad<br />
por haberse llevado a cabo la práctica abortiva.<br />
El tribunal en distintos prece<strong>de</strong>ntes ha establecido, en razón <strong>de</strong> la rapi<strong>de</strong>z<br />
con que se produce el <strong>de</strong>senlace <strong>de</strong> situaciones como las <strong>de</strong> autos, que es<br />
harto difícil que, en la práctica, lleguen al estudio <strong>de</strong>l tribunal las importantes<br />
cuestiones constitucionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas.<br />
Consi<strong>de</strong>ra que es necesario <strong>de</strong>cidir las cuestiones propuestas aún sin<br />
utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad <strong>de</strong><br />
que el criterio <strong>de</strong>l tribunal sea conocido para su aplicación en casos análogos<br />
que puedan presentarse en el futuro.<br />
2.- Que es cuestión fe<strong>de</strong>ral suficiente al cuestionarse que el Superior<br />
Tribunal <strong>de</strong> la Provincia comprometió en su fallo preceptos reconocidos por<br />
la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales <strong>de</strong> igual jerarquía.<br />
Agrega que el tratamiento <strong>de</strong>l tema resulta pertinente por esa vía puesto<br />
que su omisión podría comprometer la responsabilidad <strong>de</strong>l Estado frente al<br />
or<strong>de</strong>n jurídico supranacional.<br />
3.- Que la Corte <strong>de</strong>be efectuar una tarea <strong>de</strong> armonización que involucra<br />
la normativa constitucional con otra <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho común, concluyendo<br />
que, efectuado el análisis global <strong>de</strong>l plexo normativo fundamental, y por<br />
aplicación <strong>de</strong> los principios hermenéuticos <strong>de</strong> interpretación sentados por<br />
esa Corte, se entien<strong>de</strong> que correspon<strong>de</strong> realizar una interpretación amplia<br />
<strong>de</strong> dicho precepto legal.<br />
Asimismo, concluye que la realización <strong>de</strong>l aborto no punible allí previsto<br />
no está supeditada a la cumplimentación <strong>de</strong> ningún trámite judicial por<br />
20
JORGE LUIS MARíN<br />
aplicación <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> reserva constitucional contenido en el art. 19 in<br />
fine <strong>de</strong> la Constitución Nacional.<br />
4.- Es <strong>de</strong> real importancia la opinión que se sustenta en el fallo sobre<br />
la vigencia <strong>de</strong>l art. 86 <strong>de</strong>l Código Penal, al rechazar los planteamientos <strong>de</strong><br />
inconstitucionalidad.<br />
Parte la Corte, para llegar a tal conclusión, <strong>de</strong>l análisis <strong>de</strong> cada uno <strong>de</strong><br />
los argumentos planteados en el recurso fe<strong>de</strong>ral. Así, entien<strong>de</strong> que <strong>de</strong>l art.<br />
75 inc. 23 <strong>de</strong> la Constitución Nacional resulta imposible extraer base alguna<br />
para sustentar la tesis <strong>de</strong> la inconstitucionalidad.<br />
Señala que es necesario advertir que ese apartado se inserta en una<br />
cláusula en cuyo articulado la Constitución le atribuye al po<strong>de</strong>r legislativo<br />
la facultad <strong>de</strong> promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales como la <strong>de</strong> dictar un régimen <strong>de</strong> seguridad<br />
social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo <strong>de</strong> lactancia.<br />
De tal manera, que la referencia específica al marco normativo <strong>de</strong> protección<br />
social al niño <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el embarazo integra un supuesto concreto <strong>de</strong>l mandato<br />
constituyente para que se establezcan, en general, políticas públicas promotoras<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos. De modo tal que, dicha previsión atribuye<br />
competencia a este po<strong>de</strong>r a los fines <strong>de</strong> dictar un marco normativo específico<br />
<strong>de</strong> seguridad social y no uno punitivo, <strong>de</strong> lo que se infiere que nada se pue<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>rivar para <strong>de</strong>finir la cuestión relativa a los abortos no punibles en general<br />
y, en particular, el practicado respecto <strong>de</strong> una violación.<br />
Señala, también, que lo <strong>de</strong>cidido cobra mayor fuerza si se tiene en<br />
cuenta que en la Convención Constituyente <strong>de</strong> 1994, en su última sesión,<br />
se generó un amplio <strong>de</strong>bate sobre el <strong>de</strong>recho a la vida. Lo cierto es que<br />
en ninguna oportunidad quedó plasmada una voluntad que pretendiera ni<br />
<strong>de</strong>finir la cuestión relativa al aborto ni limitar el alcance <strong>de</strong> la norma motivo<br />
<strong>de</strong> este trabajo, haciendo una minuciosa cita <strong>de</strong> las opiniones vertidas en<br />
esa Convención.<br />
Tampoco surge, según el voto, que las previsiones <strong>de</strong>l art. 1º <strong>de</strong> la Declaración<br />
Americana <strong>de</strong> los Derechos y Deberes <strong>de</strong>l Hombre, como <strong>de</strong>l art.<br />
4º <strong>de</strong> la Convención americana <strong>de</strong> Derechos Humanos, no se <strong>de</strong>riva ningún<br />
mandato por el que corresponda interpretar <strong>de</strong> manera restrictiva el alcance<br />
<strong>de</strong>l art. 86 inc. 2º <strong>de</strong>l Código Penal.<br />
Tampoco son <strong>de</strong> aplicación -al caso ocurrente- las disposiciones <strong>de</strong> los<br />
arts. 3º y 6º <strong>de</strong> la Declaración Universal <strong>de</strong> Derechos Humanos que consagran<br />
respectivamente el <strong>de</strong>recho a la vida y el <strong>de</strong>recho al reconocimiento<br />
<strong>de</strong> la personalidad, porque las mismas <strong>de</strong>ben asegurar una coherencia en<br />
la interpretación <strong>de</strong> ese instrumento en concordancia con el art. 1º <strong>de</strong> ese<br />
instrumento.<br />
21
abORTO SENTIMENTaL. EL RECIENTE FaLLO DE <strong>La</strong> CORTE...<br />
<strong>La</strong> tesis <strong>de</strong>l recurrente encuentra cabida en el <strong>de</strong>ber que emana <strong>de</strong>l art.<br />
6º <strong>de</strong>l Pacto Internacional <strong>de</strong> Derechos Civiles y Políticos. Es necesario tener<br />
en cuenta la manifestación <strong>de</strong>l Comité <strong>de</strong> Derechos Humanos <strong>de</strong> Naciones<br />
Unidas en cuanto <strong>de</strong>be permitirse el aborto para el caso <strong>de</strong> embarazos que<br />
son la consecuencia <strong>de</strong> una violación y al referirse a la situación particular <strong>de</strong><br />
nuestro país, ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva<br />
<strong>de</strong>l art. 86 <strong>de</strong>l Código Penal.<br />
Con referencia a las disposiciones pertinentes <strong>de</strong> la Convención sobre<br />
los Derechos <strong>de</strong>l Niño, sostiene la Corte que tampoco es posible afirmar que<br />
la interpretación <strong>de</strong>l art. 86 inc. 2º <strong>de</strong>l Código Penal adoptada por el a-quo<br />
colisione con éstas.<br />
agrega, recordando que el Comité <strong>de</strong> los Derechos <strong>de</strong>l Niño ha señalado<br />
que los Estados Partes -que no admiten el aborto <strong>de</strong> embarazos consecuencia<br />
<strong>de</strong> una violación- <strong>de</strong>ben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto;<br />
y para nuestro país, que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación<br />
por la interpretación restrictiva <strong>de</strong>l mentado artículo.<br />
Reducir, por vía <strong>de</strong> interpretación, la autorización <strong>de</strong> la interrupción <strong>de</strong><br />
los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia <strong>de</strong> una violación<br />
cometida contra una incapaz mental, implicaría establecer una distinción<br />
irrazonable <strong>de</strong> trato, respecto <strong>de</strong> toda otra víctima <strong>de</strong> análogo <strong>de</strong>lito que se<br />
encuentre en igual situación y que, por no respon<strong>de</strong>r a ningún criterio válido<br />
<strong>de</strong> diferenciación, no pue<strong>de</strong> ser admitido.<br />
Los principios <strong>de</strong> estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar<br />
la interpretación amplia <strong>de</strong> este supuesto normativo, que establece la no<br />
punibilidad <strong>de</strong>l aborto practicado respecto <strong>de</strong> un embarazo que sea la consecuencia<br />
<strong>de</strong> una violación.<br />
Concluye, luego <strong>de</strong> esbozar algunos argumentos, que el art. 86 inc.2º<br />
<strong>de</strong>l Código Penal abarca también al aborto sentimental.<br />
5.- También es <strong>de</strong> esencial importancia lo sostenido por el más alto<br />
Tribunal <strong>de</strong> la Nación en cuanto consi<strong>de</strong>ra ineludible <strong>de</strong>stacar que, a pesar<br />
<strong>de</strong> haber transcurrido 90 años <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la sanción <strong>de</strong>l Código, se sigue manteniendo<br />
una práctica contra legem, fomentada por los profesionales <strong>de</strong> la<br />
salud y convalidada por distintos operadores <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res judiciales, tanto<br />
nacionales como provinciales, que hace caso omiso <strong>de</strong> aquellos preceptos,<br />
exigiendo, allí don<strong>de</strong> la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud<br />
<strong>de</strong> una autorización para practicar la interrupción <strong>de</strong>l embarazo producto <strong>de</strong><br />
una violación que termina adquiriendo características intolerables a la luz<br />
<strong>de</strong> garantías y principios constitucionales que son ley suprema <strong>de</strong> la Nación.<br />
Por tal circunstancia, el Tribunal Supremo se ve forzado a recordar<br />
tanto a los profesionales <strong>de</strong> la salud, como a los distintos operadores <strong>de</strong> los<br />
diferentes po<strong>de</strong>res judiciales, nacionales y provinciales que, por imperio<br />
22
<strong>de</strong>l art. 19 in fine <strong>de</strong> la Constitución Nacional, que consagra el principio<br />
<strong>de</strong> reserva como complemento <strong>de</strong>l <strong>de</strong> legalidad, ningún habitante <strong>de</strong> la<br />
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado <strong>de</strong> lo que<br />
ella no prohíbe. Por tal sentido el Tribunal se ve en la necesidad <strong>de</strong> advertir,<br />
por una parte, a los profesionales <strong>de</strong> la salud, la imposibilidad <strong>de</strong> eludir<br />
sus responsabilida<strong>de</strong>s profesionales una vez enfrentados ante la situación<br />
fáctica contemplada en la norma referida. y, por otra parte, a los operadores<br />
judiciales <strong>de</strong> los distintos po<strong>de</strong>res judiciales <strong>de</strong>l país, que es el profesional<br />
<strong>de</strong> la salud quien <strong>de</strong>be <strong>de</strong>cidir llevar a cabo la interrupción <strong>de</strong>l embarazo y<br />
no un magistrado a pedido <strong>de</strong>l médico.<br />
Descartada la posibilidad <strong>de</strong> una persecución penal para quienes realicen<br />
las prácticas médicas en supuestos como los examinados en la Corte,<br />
la insistencia en conductas como la señalada no pue<strong>de</strong> sino ser consi<strong>de</strong>rada<br />
como una barrera al acceso a los servicios <strong>de</strong> salud, <strong>de</strong>biendo respon<strong>de</strong>r<br />
sus actores por las consecuencias penales y <strong>de</strong> otra índole que pudiera traer<br />
aparejado su obrar.<br />
Aclara que es oportuno recordar que los distintos órganos <strong>de</strong> aplicación<br />
<strong>de</strong> los tratados <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos, se han pronunciado censurando al<br />
Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica <strong>de</strong> los<br />
abortos no punibles como una cuestión <strong>de</strong> salud pública y sin ingerencia<br />
<strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r judicial.<br />
ante esa situación <strong>de</strong> ausencia <strong>de</strong> reglas específicas para acce<strong>de</strong>r al<br />
aborto permitido en caso <strong>de</strong> violación, supone tan sólo como necesario<br />
que la víctima <strong>de</strong> este hecho ilícito o, en su caso, el representante legal,<br />
manifiesten por medio <strong>de</strong> una <strong>de</strong>claración jurada que el ilícito es la causa<br />
<strong>de</strong>l embarazo, toda vez que cualquier imposición <strong>de</strong> otro tipo <strong>de</strong> trámite no<br />
resultará proce<strong>de</strong>nte pues significará incorporar requisitos adicionales a los<br />
estrictamente previstos por el legislador penal.<br />
6.- Es también <strong>de</strong> suma importancia lo señalado por la Corte que, como<br />
autoridad suprema <strong>de</strong>l pronunciamiento, que se <strong>de</strong>riva <strong>de</strong>l carácter <strong>de</strong> intérprete<br />
último <strong>de</strong> la Constitución Nacional y <strong>de</strong> las leyes que posee el tribunal<br />
(Fallos 324:3025; 332:616), resultan suficientes para <strong>de</strong>spejar cualquier duda<br />
que pudieran albergar esos profesionales <strong>de</strong> la salud.<br />
3. Conclusión<br />
JORGE LUIS MARíN<br />
<strong>La</strong> Corte Suprema <strong>de</strong> la Nación, en su fallo, ha consagrado diversos<br />
principios, que se han volcado sintéticamente en el presente trabajo, y que<br />
son <strong>de</strong> real importancia en el futuro para evitar la judicialización <strong>de</strong> los<br />
supuestos tratados.<br />
23
abORTO SENTIMENTaL. EL RECIENTE FaLLO DE <strong>La</strong> CORTE...<br />
algunos <strong>de</strong> los principios señalados constituyen una novedad y brindan<br />
pautas que, sin ser vinculantes, son <strong>de</strong> <strong>de</strong>bida aplicación a los casos similares.<br />
así la Corte dijo: “…Si bien las sentencias <strong>de</strong> la Corte Suprema sólo<br />
<strong>de</strong>ci<strong>de</strong>n en los procesos concretos que le son sometidos y no resultan<br />
obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong><br />
conformar sus <strong>de</strong>cisiones a aquéllas (Fallos: 307-1094; 312-2007, entre<br />
otros) ya que carecen <strong>de</strong> fundamento las sentencias <strong>de</strong> los Tribunales<br />
inferiores que se apartan <strong>de</strong> los prece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> la Corte Suprema sin<br />
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones<br />
sustentadas en ellos, dado que la Corte Suprema reviste el carácter <strong>de</strong><br />
intérprete supremo <strong>de</strong> la Constitución Nacional y <strong>de</strong> las leyes dictadas<br />
en consecuencia (Fallos 314-1644 y sus citas. Causa A-1123- XXXII, “Autolatina<br />
Argentina s/ Denuncia <strong>de</strong> Massuchi, Jorge, fallo <strong>de</strong>l 07-08-97”).<br />
y esto también hace al principio <strong>de</strong> legalidad y seguridad jurídica. Por<br />
ejemplo, y refiriéndome a otro tema, en los casos <strong>de</strong> <strong>de</strong>litos con pena <strong>de</strong><br />
inhabilitación los fiscales y jueces <strong>de</strong> distinto grado se han resistido a aplicar,<br />
sobre todo en los casos <strong>de</strong> homicidios culposos, el fallo <strong>de</strong> la Corte que admite<br />
el otorgamiento <strong>de</strong>l beneficio <strong>de</strong> la probation a esos supuestos (causa N.326.<br />
XLI <strong>de</strong>l 23/04/2008 “Norverto, Jorge braulio s/ Infracción art. 302 <strong>de</strong>l C.<br />
Penal”). Es <strong>de</strong> resaltar respecto al tema <strong>de</strong> la suspensión <strong>de</strong> juicio a prueba,<br />
que la Sala III <strong>de</strong>l Tribunal <strong>de</strong> Casación <strong>de</strong> la Pcia <strong>de</strong> Bs.As., aplicó dicha<br />
postura en concordancia a la opinión <strong>de</strong>l máximo Tribunal <strong>de</strong> la Nación.<br />
24
LO qUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ:<br />
CONSECUENCIAS JURíDICAS y PSICOSOCIALES<br />
EN LA RECUPERACIÓN DE LA NIñEz ROBADA EN<br />
ARGENTINA<br />
Ana <strong>La</strong>ura Zavala Guillén - Lorena Ríos *<br />
SUMARIO: 1. Introducción: <strong>La</strong> apropiación como traslado forzado <strong>de</strong> niños <strong>de</strong> un grupo<br />
a otro grupo. 2. <strong>La</strong> vuelta a casa: Historias con i<strong>de</strong>ntidad propia. 2.1. Historias personales<br />
<strong>de</strong> Elena Gallinari Abinet y <strong>de</strong> Gonzalo Javier y Matías ángel Reggiardo Tolosa. 2.2.<br />
Historias personales <strong>de</strong> Eva Daniela Donda, Victoria Donda Pérez y <strong>La</strong>ura Ruiz Dameri.<br />
3. atención integral <strong>de</strong> los niños y jóvenes cuya i<strong>de</strong>ntidad fue restituida. 4. Conclusiones.<br />
Resumen:<br />
<strong>La</strong> búsqueda <strong>de</strong> los niños apropiados por el aparato genocida, que se<br />
instauró en argentina durante los años 1976 a 1983, continúa viva <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
hace más treinta años. El presente artículo reflexiona sobre las consecuencias<br />
* ana <strong>La</strong>ura zavala Guillén, abogada egresada <strong>de</strong> la Universidad Nacional <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> (argentina),<br />
Magister en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III <strong>de</strong> Madrid (España), integrante<br />
<strong>de</strong> la Unidad Fiscal Fe<strong>de</strong>ral especializada en la investigación <strong>de</strong> violaciones a los <strong>de</strong>rechos humanos<br />
cometidas en la última dictadura militar argentina, Ministerio Público Fiscal, Procuración General<br />
<strong>de</strong> la Nación.<br />
Lorena Ríos, abogada egresada <strong>de</strong> la Universidad Nacional <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> (argentina), Maestranda<br />
<strong>de</strong> la Maestría <strong>de</strong> Derechos Humanos <strong>de</strong> la Universidad Nacional <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, integrante <strong>de</strong> la Unidad<br />
Fiscal Fe<strong>de</strong>ral especializada en la investigación <strong>de</strong> violaciones a los <strong>de</strong>rechos humanos cometidas en<br />
la última dictadura militar argentina, Ministerio Público Fiscal, Procuración General <strong>de</strong> la Nación.<br />
25
LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
jurídicas y psicosociales que los jóvenes recuperados <strong>de</strong>ben afrontar en el<br />
largo y sinuoso camino <strong>de</strong> vuelta a casa.<br />
“Se acabó el miedo. El miedo se fue con María Sol. Yo soy Victoria”<br />
Victoria Montenegro, hija <strong>de</strong> Hilda Torres y Roque Montenegro,<br />
<strong>de</strong>saparecidos.<br />
1. Introducción: <strong>La</strong> apropiación como traslado forzado <strong>de</strong><br />
niños <strong>de</strong> un grupo a otro grupo.<br />
¿Cómo <strong>de</strong>scribir la aniquilación y sus consecuencias? El <strong>de</strong>bate acerca<br />
<strong>de</strong> cómo continuar <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> Auschwitz y sus réplicas alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong>l mundo<br />
todavía se encuentra abierto. El escritor alemán Günter Grass entendió<br />
que auschwitz es infinito cuando el pasado proyecta sus sombras sobre el<br />
presente y el futuro.<br />
El genocidio también sucedió en la Argentina durante la década <strong>de</strong> los<br />
setenta. Mujeres y hombres hundidos en campos <strong>de</strong> exterminio, <strong>de</strong>saparecidos,<br />
con cuerpos marcados y sus niños robados para ser criados por aquellos<br />
que perpetraron las matanzas. Jóvenes que crecieron bajo otra i<strong>de</strong>ntidad y<br />
sobre los que el impacto <strong>de</strong> la verdad ha causado también un Auschwitz<br />
personal que, en algunos casos, parece no tener fin. ¿Lo tendrá?<br />
<strong>La</strong> maquinaria <strong>de</strong>l horror puesta en marcha por la última dictadura<br />
cívico - militar argentina persiguió el aniquilamiento <strong>de</strong> una parte sustancial<br />
<strong>de</strong> la población nacional con la finalidad <strong>de</strong> “reorganizar” a la sociedad en<br />
su conjunto. Bajo esta lógica, los aniquiladores eligieron a sus víctimas no<br />
por su i<strong>de</strong>ntidad personal consi<strong>de</strong>rada en sí misma, sino por su pertenencia<br />
o afinidad al grupo humano <strong>de</strong>finido como enemigo a <strong>de</strong>struir 1 .<br />
Como sostiene Daniel Feierstein, la dictadura argentina no sólo persiguió<br />
la eliminación <strong>de</strong> fuerzas políticas sino el exterminio <strong>de</strong> todas aquellas<br />
personas que representaban un “modo <strong>de</strong> construcción <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad social”<br />
con la subsiguiente imposibilidad <strong>de</strong> pensar socialmente <strong>de</strong> esa manera 2 .<br />
Esta afirmación no niega la existencia <strong>de</strong> víctimas “casuales”, quienes<br />
<strong>de</strong>sempeñaron un rol fundamental en la “diseminación <strong>de</strong>l terror”, <strong>de</strong>mos-<br />
1 alegato <strong>de</strong>l Fiscal General Dr. alejandro alagia, en ocasión <strong>de</strong>l juzgamiento <strong>de</strong> los crímenes<br />
<strong>de</strong> lesa humanidad cometidos en el circuito “banco”, “El atlético” y “El Olimpo”, <strong>de</strong> fecha 3 <strong>de</strong><br />
noviembre <strong>de</strong> 2010.<br />
2 (2007) FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social: Entre el nazismo y la experiencia<br />
argentina, Fondo <strong>de</strong> Cultura Económica <strong>de</strong> argentina, argentina, p. 53.<br />
26
aNa <strong>La</strong>URa zaVa<strong>La</strong> GUILLéN - LORENa RíOS<br />
trando que el po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> la dictadura era arbitrario y omnipresente. Todos<br />
podíamos ser potenciales <strong>de</strong>saparecidos. Dado que, si bien el aniquilamiento<br />
físico tuvo como objetivo central la <strong>de</strong>strucción <strong>de</strong> las organizaciones políticas<br />
calificadas como “subversivas”, la represión alcanzó a un conjunto muy<br />
amplio <strong>de</strong> personas directa o indirectamente vinculadas a los reprimidos,<br />
por ejemplo, familiares y amigos, haciendo sentir sus efectos al conjunto<br />
<strong>de</strong> estructuras sociales consi<strong>de</strong>radas en sí como “subversivas por el nivel <strong>de</strong><br />
infiltración <strong>de</strong>l enemigo” (sindicatos, universida<strong>de</strong>s, etc.) 3 .<br />
Obreros, maestras <strong>de</strong> escuela, estudiantes, librepensadores, activistas,<br />
catequistas tercer mundistas, abogados, periodistas, entre otros, formaron<br />
parte <strong>de</strong>l grupo enemigo a aniquilar por los genocidas 4 . <strong>La</strong>s matanzas, las<br />
<strong>de</strong>sapariciones forzadas, la tortura, la violencia sexual y las esterilizaciones<br />
forzadas, éstas últimas principalmente perpetradas contra las mujeres,<br />
constituyeron algunas <strong>de</strong> las prácticas llevadas a<strong>de</strong>lante con dicho propósito.<br />
Sin embargo, en este trabajo nos ocuparemos particularmente <strong>de</strong> una<br />
<strong>de</strong> las vulneraciones <strong>de</strong> la dignidad humana, que tuvo características propias<br />
y efectos insospechados hasta la actualidad: el traslado forzado <strong>de</strong><br />
niños <strong>de</strong>s<strong>de</strong> los grupos familiares <strong>de</strong> origen, opuestos i<strong>de</strong>ológicamente al<br />
régimen, hacia los grupos familiares <strong>de</strong> los perpetradores o <strong>de</strong> personas<br />
afines con el sistema que la dictadura quería imponer y <strong>de</strong> moral occi<strong>de</strong>ntal<br />
y cristiana 5 . así, por ejemplo, la historia personal <strong>de</strong> Victoria Montenegro<br />
permite ilustrar lo antes <strong>de</strong>scripto, dado que ella fue inscripta como María<br />
Sol, hija <strong>de</strong> Hérman Tetzlaff, jefe <strong>de</strong> tareas <strong>de</strong>l centro clan<strong>de</strong>stino <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención<br />
y torturas conocido como “El Vesubio” –quien luego <strong>de</strong> asesinar a sus<br />
padres- <strong>de</strong>cidió apropiarse <strong>de</strong> la entonces niña para criarla “hecha y <strong>de</strong>recha”<br />
porque “genéticamente” era una “subversiva” 6 .<br />
El propósito perseguido con el traslado forzado <strong>de</strong> niños quedó explicitado<br />
en las palabras <strong>de</strong> Ramón Camps, jefe <strong>de</strong> la Policía <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong><br />
Buenos Aires, quien manifestó en numerosas <strong>de</strong>claraciones ante la prensa,<br />
que si bien personalmente no había eliminado a ningún niño, había dado<br />
3 (2006) CaLVEIRO, Pilar, Po<strong>de</strong>r y <strong>de</strong>saparición: Los campos <strong>de</strong> concentración en Argentina,<br />
Ediciones Colihue SRL, argentina, pp. 45-46.<br />
4 El “aniquilamiento” <strong>de</strong>l grupo i<strong>de</strong>ntificado como enemigo por los genocidas contó con un marco<br />
jurídico que le dio soporte a las diversas acciones ilegales <strong>de</strong>splegadas por las Fuerzas armadas,<br />
las Fuerzas <strong>de</strong> Seguridad y el Personal Civil <strong>de</strong> Inteligencia. Para mayor información ver <strong>de</strong>cretos<br />
N° 2770, 2771 y 2772 y directiva <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> Defensa N° 1/75 <strong>de</strong>l año 1975 dictados durante la<br />
presi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> María Estela Martínez <strong>de</strong> Perón.<br />
5 España, audiencia Nacional <strong>de</strong> Madrid, Juzgado Central <strong>de</strong> Instrucción Número 5, auto <strong>de</strong> dos<br />
<strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> mil novecientos noventa y nueve, Madrid.<br />
6 (2011) abREVaYa DIOS, Mariano, “El robo <strong>de</strong> bebés en la dictadura entendido como plan<br />
sistemático”, Miradas al Sur, año 3, Edición N° 146, argentina, <br />
27
LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
algunos a organizaciones benéficas para que les encontraran nuevos padres,<br />
dado que “los subversivos educan a sus hijos en la subversión” y ésto <strong>de</strong>bía<br />
<strong>de</strong>tenerse.<br />
Lo antes <strong>de</strong>scripto quedó acreditado en el Informe <strong>de</strong> la Comisión Nacional<br />
sobre la Desaparición Forzada <strong>de</strong> Personas que estableció que durante<br />
la llamada “guerra sucia” existió un plan sistemático <strong>de</strong> apropiación <strong>de</strong> niños<br />
y <strong>de</strong>saparición <strong>de</strong> sus madres <strong>de</strong>spués <strong>de</strong>l parto. Se estima que quinientos<br />
niños fueron <strong>de</strong>saparecidos junto con sus padres o nacieron o <strong>de</strong>bieron nacer<br />
durante el cautiverio <strong>de</strong> sus madres 7 . Para esto, se dispusieron maternida<strong>de</strong>s<br />
clan<strong>de</strong>stinas que funcionaron en los centros <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención y tortura, sin<br />
perjuicio <strong>de</strong> que -en algunos casos- se utilizaron hospitales públicos para<br />
la atención <strong>de</strong> los partos <strong>de</strong> las mujeres secuestradas, evi<strong>de</strong>nciándose la<br />
complicidad y el silencio <strong>de</strong> un sector <strong>de</strong> la sociedad civil 8 .<br />
<strong>La</strong> clan<strong>de</strong>stinidad <strong>de</strong> los alumbramientos no sólo suponía el secretismo<br />
sobre el lugar <strong>de</strong> permanencia <strong>de</strong> las embarazadas, <strong>de</strong>sconocido para sus<br />
familiares, sino también prácticas que tenían como propósito castigar y<br />
quebrar a las mujeres en el momento <strong>de</strong>l alumbramiento.<br />
<strong>La</strong> advertencia bíblica “parirás con dolor” se hizo carne en las <strong>de</strong>tenidas<br />
que daban a luz a sus niños, engrilletadas, <strong>de</strong>snudas frente a sus captores,<br />
insultadas entre risas y obligadas luego a limpiar la sangre que quedaba producto<br />
<strong>de</strong>l nacimiento <strong>de</strong> sus hijos. Por ejemplo, Adriana Calvo, ex <strong>de</strong>tenida<br />
<strong>de</strong>saparecida, relató que su parto se produjo mientras era trasladada <strong>de</strong> un<br />
centro clan<strong>de</strong>stino <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención hacia otro. así, dijo: “Teresa nació en el auto<br />
(…) ataron con un trapo que sacaron <strong>de</strong> la gaveta el cordón umbilical (…)<br />
Teresa estaba lógicamente unida a mí por el cordón umbilical. No me habían<br />
sacado la placenta (…) yo estaba con la manos atadas atrás y no la podía<br />
agarrar (…) iban muy rápido (…) y en algún momento se cayó entre los dos<br />
asientos y yo pedía por favor que me la alcanzaran, que la pusieran sobre<br />
mi panza y no lo hicieron (…) mientras me sacaban la placenta, mientras<br />
me hacían limpiar el piso (…) bal<strong>de</strong>ar, <strong>de</strong>snuda con Teresa llorando en la<br />
mesada <strong>de</strong> azulejos, todavía sucia… ellos se entretenían en insultarme” 9 .<br />
En algunos casos, existieron lógicas aún más perversas, en los cuales<br />
las mujeres recibieron hermosos ajuares para el bautizo <strong>de</strong> sus niños y dieron<br />
instrucciones y escribieron cartas para que sean conducidos a sus familias,<br />
<strong>de</strong>sconociendo el verda<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>stino <strong>de</strong> sus niños y el suyo propio. Por ejem-<br />
7 (1985) Comisión Nacional Sobre <strong>La</strong> Desaparición De Personas, Nunca más: Informe <strong>de</strong> la Comisión<br />
Nacional sobre la <strong>de</strong>saparición <strong>de</strong> personas, Seix barral, barcelona, pp. 299-322.<br />
8 (2007) abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, Maternida<strong>de</strong>s Clan<strong>de</strong>stinas, Pub. Electrónica <strong>de</strong> Abuelas <strong>de</strong><br />
Plaza <strong>de</strong> Mayo, argentina, < http://www.abuelas.org.ar/maternida<strong>de</strong>s/><br />
9 Adriana Calvo falleció antes <strong>de</strong> que sus victimarios sean llevados a juicio. Testimonio brindado en<br />
el Juicio por la Verdad ante la Excma. Cámara Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> la Ciudad <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, con fecha 16/12/2000.<br />
28
aNa <strong>La</strong>URa zaVa<strong>La</strong> GUILLéN - LORENa RíOS<br />
plo, en 1977, María Merce<strong>de</strong>s Molina Galarza nació durante el cautiverio<br />
<strong>de</strong> su madre Liliana Galarza, quien se encuentra <strong>de</strong>saparecida, en la Brigada<br />
<strong>de</strong> Investigaciones <strong>de</strong> la ciudad <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>. Su padrino <strong>de</strong> bautismo fue el<br />
Comisario <strong>de</strong> la <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia policial, Luis Héctor Vi<strong>de</strong>s, su esposa proveyó<br />
el ajuar para la niña y la ceremonia fue oficiada por el sacerdote católico<br />
Christian Fe<strong>de</strong>rico Von Wernich, quien fue con<strong>de</strong>nado recientemente por la<br />
comisión <strong>de</strong> privaciones ilegales <strong>de</strong> la libertad, tormentos y homicidios <strong>de</strong><br />
numerosas víctimas <strong>de</strong> la dictadura.<br />
Sin embargo, la dictadura argentina no se conformó con el escarnio y<br />
la muerte <strong>de</strong> las mujeres. así que, una vez que los niños eran separados <strong>de</strong><br />
sus madres, su traslado forzado se llevó a<strong>de</strong>lante suprimiendo o eliminando<br />
la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> origen, a través <strong>de</strong> la falsedad i<strong>de</strong>ológica <strong>de</strong> documentos<br />
públicos, verbigracia, certificado <strong>de</strong> nacimiento, acta <strong>de</strong> nacimiento y documento<br />
nacional <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad, con los que se los inscribía como hijos <strong>de</strong><br />
terceras personas, facilitando la retención y ocultamiento <strong>de</strong> los mismos <strong>de</strong><br />
sus familias <strong>de</strong> origen.<br />
Es importante <strong>de</strong>stacar que la práctica <strong>de</strong>scripta también se llevó a<strong>de</strong>lante<br />
en otros contextos con dinámicas propias, como por ejemplo, en Australia,<br />
España y Guatemala.<br />
En el caso <strong>de</strong> los niños indígenas australianos, durante el período colonial<br />
(1788-1901), con el fin <strong>de</strong> controlar la “amenaza aborigen”, se llevaron<br />
a cabo políticas <strong>de</strong> separación y asimilación forzosa <strong>de</strong> estos niños <strong>de</strong> sus<br />
comunida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> origen para su reeducación o empleo como mano <strong>de</strong> obra 10 .<br />
asimismo, en España, durante la dictadura franquista, los llamados<br />
“niños perdidos” fueron hijos <strong>de</strong> presos republicanos, cuyos apellidos se<br />
modificaron para permitir su adopción por familias adictas al régimen.<br />
a diferencia <strong>de</strong> lo sucedido en nuestro país, la separación <strong>de</strong> los niños <strong>de</strong><br />
sus padres se realizó sin clan<strong>de</strong>stinidad y bajo el amparo <strong>de</strong> la normativa<br />
franquista. En algunos casos documentados, los niños fueron apropiados<br />
por militares españoles 11 .<br />
También en Guatemala, principalmente entre los años 1979 y 1983,<br />
se llevaron a<strong>de</strong>lante campañas <strong>de</strong> exterminio que recayeron especialmente<br />
sobre los pueblos originarios, ocurriendo también el traslado forzado <strong>de</strong><br />
10 (2010) RObINSON, Shirleene y PaTEN, Jessica, “<strong>La</strong> cuestión <strong>de</strong>l genocidio y la separación<br />
forzosa <strong>de</strong> niños aborígenes: El caso <strong>de</strong> australia en la época colonial”, Revista <strong>de</strong> Estudios sobre<br />
Genocidio, Centro <strong>de</strong> estudios sobre Genocidio <strong>de</strong> la Universidad Nacional <strong>de</strong> 3 <strong>de</strong> Febrero, ISSN<br />
1851-8184, Vol. 4, p. 9.<br />
11 España, audiencia Nacional <strong>de</strong> Madrid, Juzgado Central <strong>de</strong> Instrucción N° 5, auto <strong>de</strong>l 18 <strong>de</strong><br />
noviembre <strong>de</strong> 2008.<br />
29
LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
niños indígenas a los grupos pertenecientes a las fuerzas represivas 12 . De<br />
esta manera, el caso <strong>de</strong> ana Choc, una niña <strong>de</strong>saparecida a los diez años,<br />
quien fue llevada por el jefe <strong>de</strong> las Patrullas <strong>de</strong> Auto<strong>de</strong>fensa Civil y utilizada<br />
como sirvienta, refleja esta práctica. Según la afirmación <strong>de</strong>l General Héctor<br />
Alejandro Gramajo, Ministro <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong> Guatemala durante el gobierno<br />
<strong>de</strong> Vinicio Cerezo e i<strong>de</strong>ólogo <strong>de</strong> la Doctrina <strong>de</strong> la Estabilidad Nacional,<br />
“muchas <strong>de</strong> las familias <strong>de</strong> oficiales <strong>de</strong>l Ejército han crecido con la adopción<br />
<strong>de</strong> niños víctimas <strong>de</strong> la violencia” 13 .<br />
De esta manera po<strong>de</strong>mos afirmar que la apropiación <strong>de</strong> niños inserta<br />
en planes <strong>de</strong> exterminio <strong>de</strong> grupos humanos constituye genocidio, en su<br />
forma específica, <strong>de</strong> traslado por fuerza <strong>de</strong> éstos <strong>de</strong> un grupo hacia otro<br />
grupo, sin perjuicio <strong>de</strong> que también implique la perpetración <strong>de</strong> crímenes<br />
<strong>de</strong> lesa humanidad en contextos <strong>de</strong> violaciones masivas y sistemáticas <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>rechos fundamentales 14 .<br />
2. <strong>La</strong> vuelta a casa: Historias con i<strong>de</strong>ntidad propia.<br />
<strong>La</strong> búsqueda <strong>de</strong> los niños secuestrados por parte <strong>de</strong> sus familiares<br />
supervivientes comenzó a dar sus primeros frutos con la recuperación <strong>de</strong> la<br />
<strong>de</strong>mocracia en el año 1983.<br />
Del análisis <strong>de</strong> los casos judiciales que se sometieron a estudio, se<br />
pudieron distinguir dos situaciones, por un lado, la <strong>de</strong> los niños <strong>de</strong>sapareci-<br />
12 Un ejemplo <strong>de</strong> esta práctica en Guatemala es recogido en el Caso <strong>de</strong> la “Masacre <strong>de</strong> las Dos<br />
Erres vs. Guatemala” don<strong>de</strong> se relata, entre otras cosas, los hechos que damnificaron a Ramiro Osorio<br />
Cristales. Así, se <strong>de</strong>terminó que “ha sido extensamente documentado que algunos niños fueron salvados<br />
<strong>de</strong> las masacres para ser “adoptados” por oficiales <strong>de</strong>l ejército o llevados a sus hogares como<br />
sirvientes. Ejemplo <strong>de</strong> esta práctica es precisamente el caso <strong>de</strong>l niño sobreviviente <strong>de</strong> la masacre <strong>de</strong><br />
<strong>La</strong>s Dos Erres, Ramiro Fernando López García, cuyo nombre biológico es Ramiro Osorio Cristales,<br />
quien fue “adoptado” por uno <strong>de</strong> los soldados que participaron en los hechos”. Organización De<br />
Estados Americanos, Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso <strong>de</strong> la “Masacre <strong>de</strong> las Dos<br />
Erres vs. Guatemala”, sentencia <strong>de</strong>l 24 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2009, p. 162.<br />
13 (2002) Oficina <strong>de</strong> Derechos Humanos <strong>de</strong>l arzobispado <strong>de</strong> Guatemala, Hasta encontrarte. Niñez<br />
Desaparecida por el Conflicto Armado Interno en Guatemala, Guatemala, p. 53.<br />
14 El artículo 2 <strong>de</strong> la Convención para la Prevención y Sanción <strong>de</strong>l Delito <strong>de</strong> Genocidio establece<br />
que se entien<strong>de</strong> por “genocidio cualquiera <strong>de</strong> los actos mencionados a continuación, perpetrados<br />
con la intención <strong>de</strong> <strong>de</strong>struir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso<br />
como tal: a) Matanza <strong>de</strong> miembros <strong>de</strong>l grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental <strong>de</strong> los<br />
miembros <strong>de</strong>l grupo; c) Sometimiento intencional <strong>de</strong>l grupo a condiciones <strong>de</strong> existencia que hayan<br />
<strong>de</strong> acarrear su <strong>de</strong>strucción física, total o parcial; d) Medidas <strong>de</strong>stinadas a impedir los nacimientos<br />
en el seno <strong>de</strong>l grupo; e) Traslado por fuerza <strong>de</strong> niños <strong>de</strong>l grupo a otro grupo”. Naciones Unidas,<br />
Asamblea General, Convención para la Prevención y Sanción <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> Genocidio, aprobada el<br />
9 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1948 por la III asamblea general <strong>de</strong> las Naciones Unidas, 179ª sesión plenaria.<br />
30
aNa <strong>La</strong>URa zaVa<strong>La</strong> GUILLéN - LORENa RíOS<br />
dos que fueron localizados en su niñez, y por otro lado, la <strong>de</strong> aquellos que<br />
<strong>de</strong>scubrieron su verda<strong>de</strong>ro origen en su adultez.<br />
En ambas situaciones, mientras unos plantean resistencias a conocer la<br />
verdad –por ejemplo, rechazando los exámenes genéticos i<strong>de</strong>ntificatorios-,<br />
otros encuentran explicaciones a sus memorias y vivencias que le permiten<br />
encontrar otro nuevo punto <strong>de</strong> partida. Entonces, cuando la verda<strong>de</strong>ra historia<br />
personal se revela, los ahora jóvenes apropiados <strong>de</strong>ben afrontar múltiples<br />
consecuencias en términos jurídicos y psicosociales.<br />
El retorno a la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> origen conlleva cambios <strong>de</strong> nombres y apellidos<br />
que <strong>de</strong>ben ser registrados en sus documentos i<strong>de</strong>ntificatorios, títulos<br />
profesionales y forma <strong>de</strong> ser llamados en sus entornos sociales 15 . Asimismo,<br />
mientras en algunos casos, la con<strong>de</strong>na penal <strong>de</strong> quienes consi<strong>de</strong>raban sus<br />
verda<strong>de</strong>ros padres es sentida como una reparación (en términos <strong>de</strong> justicia<br />
y verdad) en otros casos, la misma genera sentimientos <strong>de</strong> angustia y culpabilidad.<br />
Constituye una verdad <strong>de</strong> perogrullo sostener que cada caso <strong>de</strong> apropiación<br />
es un mundo en sí mismo, y que por tanto, cada uno <strong>de</strong> ellos es merecedor<br />
<strong>de</strong> un análisis pormenorizado y particular, a partir <strong>de</strong>l cual po<strong>de</strong>mos arribar<br />
a conclusiones diversas. Sin embargo, compartiremos tan sólo algunas <strong>de</strong><br />
las historias personales <strong>de</strong> los niños-jóvenes apropiados que consi<strong>de</strong>ramos<br />
paradigmáticas por su capacidad <strong>de</strong> abarcar a muchas otras.<br />
2.1. Historias personales <strong>de</strong> Elena Gallinari Abinet y <strong>de</strong> Gonzalo<br />
Javier y Matías Ángel Reggiardo Tolosa.<br />
En este apartado abordaremos las historias personales <strong>de</strong> Elena Gallinari<br />
Abinet y <strong>de</strong> Gonzalo Javier y Matías ángel Reggiardo Tolosa, cuyas i<strong>de</strong>ntida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong> origen fueron reveladas en su niñez con la consecuente restitución<br />
a sus familias biológicas.<br />
<strong>La</strong> historia familiar <strong>de</strong> Elena comienza en el año 1973 cuando sus<br />
padres, Miguel ángel Gallinari y María Leonor Abinet, conformaron una<br />
familia.<br />
<strong>La</strong> militancia política y social <strong>de</strong> la pareja fue el motivo <strong>de</strong> su <strong>de</strong>saparición<br />
forzada y posterior ejecución extrajudicial, como mecanismos <strong>de</strong>l<br />
15 En el año 2009, en la órbita <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, la<br />
Unidad <strong>de</strong> Regularización Documental <strong>de</strong> las Víctimas <strong>de</strong> Violaciones en el marco <strong>de</strong>l accionar <strong>de</strong>l<br />
Terrorismo <strong>de</strong> Estado que tiene como fin la asistencia a las víctimas <strong>de</strong> apropiación y/o sustitución <strong>de</strong><br />
i<strong>de</strong>ntidad en la obtención <strong>de</strong> la nueva documentación personal. Argentina, Po<strong>de</strong>r Ejecutivo Nacional,<br />
Ministerio <strong>de</strong> Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, Resolución 679/2009, Fecha <strong>de</strong> publicación:<br />
b.O. 02/10/2009.<br />
31
LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
terror empleados por el aparato represivo dispuesto por la última dictadura<br />
cívico-militar.<br />
Miguel ángel Gallinari era <strong>de</strong>legado obrero y participaba en la Juventud<br />
Trabajadora Peronista y María Leonor Abinet era docente primaria,<br />
secundaria y universitaria, actuaba en asociaciones gremiales e integraba<br />
también dicha agrupación.<br />
En marzo <strong>de</strong> 1976, María Leonor quedó embarazada <strong>de</strong> Elena, quien<br />
sería la única hija <strong>de</strong> la pareja.<br />
En julio <strong>de</strong> dicho año, Miguel ángel Gallinari fue secuestrado por<br />
primera vez en la localidad <strong>de</strong> Morón, Provincia <strong>de</strong> Buenos Aires. En esa<br />
ocasión, pudo escapar <strong>de</strong> su cautiverio mientras era trasladado <strong>de</strong> Campo<br />
<strong>de</strong> Mayo, centro clan<strong>de</strong>stino <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención don<strong>de</strong> fue sometido a torturas y<br />
otros tratos crueles, inhumanos y <strong>de</strong>gradantes. Debido a esta circunstancia,<br />
la pareja se vio obligada a itinerar por distintos domicilios ante la amenaza<br />
constante <strong>de</strong> ser objeto <strong>de</strong> nuevos secuestros.<br />
Tiempo <strong>de</strong>spués, Miguel ángel fue otra vez <strong>de</strong>tenido ilegalmente y su<br />
cuerpo sin vida fue encontrado el día 21 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1976 en la localidad<br />
<strong>de</strong> Morón. asimismo, el día 16 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong>l mencionado año, María<br />
Leonor, embarazada <strong>de</strong> siete meses, fue secuestrada en horas <strong>de</strong> la madrugada<br />
mientras se encontraba junto a sus hijas –<strong>de</strong> su primera pareja- en una<br />
pensión sita en la localidad <strong>de</strong> Caseros.<br />
Los restos mortales <strong>de</strong> quien en vida fuera María Leonor Abinet fueron<br />
i<strong>de</strong>ntificados en mayo <strong>de</strong> 2009, en el marco <strong>de</strong> la Iniciativa <strong>La</strong>tinoamericana<br />
para la I<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong> Personas Desaparecidas.<br />
Hasta el presente, no se ha podido <strong>de</strong>terminar con precisión el lugar<br />
don<strong>de</strong> permaneció cautiva María Leonor, como tampoco las circunstancias<br />
<strong>de</strong> su alumbramiento.<br />
Con fecha 26 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1987, la señora Leonor Isabel alonso <strong>de</strong>nunció<br />
la apropiación <strong>de</strong> su nieta, Elena Gallinari Abinet.<br />
Como consecuencia <strong>de</strong> dicha <strong>de</strong>nuncia, el 9 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1987 se realizó<br />
la pericia <strong>de</strong> histocompatibilidad en el Hospital General <strong>de</strong> Agudos Dr. Carlos<br />
G. Durand, cuyo resultado <strong>de</strong>terminó el vínculo biológico <strong>de</strong> la niña (quien<br />
fuera conocida hasta ese momento como Nancy Viviana Madrid, ya que se<br />
encontraba inscripta como hija biológica <strong>de</strong> Domingo Luis Madrid y María<br />
Merce<strong>de</strong>s Elichalt) con las familias <strong>de</strong> los <strong>de</strong>saparecidos.<br />
Domingo Luis Madrid <strong>de</strong>sempeñó el cargo <strong>de</strong> Oficial Sub-inspector<br />
<strong>de</strong> Seguridad y posteriormente, Oficial Inspector en la Dirección <strong>de</strong> Investigaciones<br />
(Delitos contra la propiedad) zona Metropolitana <strong>de</strong> la Policía<br />
32
aNa <strong>La</strong>URa zaVa<strong>La</strong> GUILLéN - LORENa RíOS<br />
<strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Buenos Aires 16 . En dicha <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia policial funcionó,<br />
durante noviembre <strong>de</strong> 1974 y octubre <strong>de</strong> 1978, el centro <strong>de</strong> <strong>de</strong>tenciones y<br />
torturas conocido como “Pozo <strong>de</strong> banfield”. Una <strong>de</strong> las particularida<strong>de</strong>s <strong>de</strong><br />
este centro <strong>de</strong> exterminio <strong>de</strong> prisioneros fue la presencia notable <strong>de</strong> mujeres<br />
<strong>de</strong>tenidas ilegalmente que se encontraban en estado <strong>de</strong> gravi<strong>de</strong>z. Así,<br />
contaba con instalaciones para la realización <strong>de</strong> los partos clan<strong>de</strong>stinos <strong>de</strong><br />
dichas mujeres 17 .<br />
Luego <strong>de</strong> un proceso judicial, a la edad <strong>de</strong> 10 años, Elena Gallinari<br />
Abinet fue restituida a su familia biológica compuesta por sus abuelos y tíos<br />
maternos y paternos. Elena mostró comprensión y una aceptación rápida <strong>de</strong><br />
los hechos revelados, dado que ella siempre supo que no era hija biológica<br />
<strong>de</strong> Madrid-Elichalt, y por tanto, su incorporación a su familia <strong>de</strong> origen se<br />
llevó sin mayores sobresaltos 18 .<br />
<strong>La</strong> historia <strong>de</strong> los mellizos Gonzalo Javier y Matías ángel Reggiardo<br />
Tolosa guarda similitu<strong>de</strong>s y diferencias con la historia <strong>de</strong> Elena Gallinari<br />
Abinet.<br />
María Rosa Tolosa y Juan Enrique Reggiardo, padres <strong>de</strong> los mellizos,<br />
integraban la organización “Montoneros” 19 . Su militancia política y social<br />
ocasionó su secuestro y posterior <strong>de</strong>saparición forzada, que perdura hasta<br />
la actualidad.<br />
María Rosa, tras el paso por distintos centros clan<strong>de</strong>stinos <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención<br />
y tortura, dio a luz a los niños en la Unidad Penitenciaria <strong>de</strong> Lisandro Olmos,<br />
quienes fueron anotados como hijos biológicos <strong>de</strong>l subcomisario Samuel<br />
Miara y su esposa Beatriz Castillo, bajo otra i<strong>de</strong>ntidad, circunstancia que<br />
provocó la separación <strong>de</strong> sus familias <strong>de</strong> origen.<br />
Samuel Miara, integrante <strong>de</strong> la Policía Fe<strong>de</strong>ral argentina, cometió crímenes<br />
<strong>de</strong> lesa humanidad en el circuito <strong>de</strong> <strong>de</strong>tenciones y torturas conocido<br />
como “El atlético”, “banco” y “El Olimpo”, según la con<strong>de</strong>na a prisión<br />
perpetua dictada por el Tribunal Oral Fe<strong>de</strong>ral N° 2 <strong>de</strong> Capital Fe<strong>de</strong>ral, en<br />
diciembre <strong>de</strong> 2010.<br />
En el año 1986, tras una <strong>de</strong>nuncia recibida en la asociación abuelas<br />
<strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, se inició una investigación judicial mediante la cual el<br />
16 Domingo Luis Madrid y María Merce<strong>de</strong>s Elichalt se encuentran actualmente procesados y a la<br />
espera <strong>de</strong>l juicio oral por los hechos que damnificaron a Elena Gallinari abinet.<br />
17 (2007) asociación abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, Maternida<strong>de</strong>s clan<strong>de</strong>stinas, op. cit.<br />
18 Asociación Abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, Testimonios <strong>de</strong> Nietos, Pub. Electrónica <strong>de</strong> Abuelas<br />
<strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, Argentina, <br />
19 <strong>La</strong>s organizaciones armadas peronistas incluían distintos agrupamientos guerrilleros entre ellos,<br />
“Montoneros”, “Fuerzas armadas Revolucionarias” (FaR), “Fuerzas armadas Peronistas” (FaP) y<br />
“Descamisados”. (2008) CaLVEIRO, Pilar, Política y/o violencia: Una aproximación a la guerrilla<br />
<strong>de</strong> los años 70, Verticales <strong>de</strong> bolsillo, argentina, p. 74.<br />
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LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
juez or<strong>de</strong>nó los análisis inmunogenéticos <strong>de</strong> los mellizos, medida que no<br />
se pudo llevar a cabo atento a que Miara, junto a su esposa y los niños, se<br />
fugaron <strong>de</strong>l país.<br />
En 1989, luego <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong> extradición, al regresar los niños a la<br />
argentina, se realizaron las pericias genéticas que confirmaron que eran los<br />
hijos <strong>de</strong> María Rosa y Juan Enrique.<br />
años <strong>de</strong>spués, los mellizos quedaron bajo la custodia <strong>de</strong> su tío materno,<br />
pero tras múltiples conflictos familiares, permanecieron hasta la mayoría<br />
<strong>de</strong> edad con una familia substituta, para luego retomar vínculo con sus<br />
apropiadores.<br />
2.2. Historias personales <strong>de</strong> Eva Daniela Donda, Victoria Donda<br />
Pérez y <strong>La</strong>ura Ruiz Dameri.<br />
En este apartado abordaremos las historias personales <strong>de</strong> Eva Daniela<br />
Donda Pérez, Victoria Donda Pérez y <strong>La</strong>ura Ruiz Dameri, cuyas i<strong>de</strong>ntida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong> origen fueron reveladas en su adultez, asumiendo distintas posiciones<br />
ante la verdad 20 .<br />
María Hilda Pérez y José María <strong>La</strong>ureano Donda, padres <strong>de</strong> Eva Daniela<br />
y Victoria, y Silvia beatriz María Dameri y Orlando antonio Ruiz,<br />
padres <strong>de</strong> <strong>La</strong>ura, quienes integraban la organización “Montoneros”, fueron<br />
secuestrados y permanecen <strong>de</strong>saparecidos hasta la actualidad.<br />
Ambas mujeres, tras el paso por distintos centros clan<strong>de</strong>stinos <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención<br />
y tortura, dieron a luz a sus hijas, Victoria y <strong>La</strong>ura, en la maternidad<br />
clan<strong>de</strong>stina <strong>de</strong> la Escuela <strong>de</strong> Mecánica <strong>de</strong> la armada argentina (ESMa),<br />
lugar don<strong>de</strong> cumplía funciones quien sería su apropiador, Juan Antonio<br />
Azic, ayudante mayor <strong>de</strong> la Prefectura Naval Argentina 21 . Arrebatadas <strong>de</strong><br />
los brazos <strong>de</strong> sus madres, Victoria y <strong>La</strong>ura fueron inscriptas como hijas<br />
biológicas <strong>de</strong>l matrimonio Azic, creciendo, bajo otra i<strong>de</strong>ntidad, separadas<br />
<strong>de</strong> sus familias <strong>de</strong> origen.<br />
Por su parte, Eva Daniela –quien tenía un año <strong>de</strong> vida cuando sus padres<br />
fueron secuestrados- creció junto a su tío paterno biológico Adolfo Donda<br />
Tigel, jefe <strong>de</strong> grupo <strong>de</strong> operaciones <strong>de</strong> la ESMA, quién no sólo no evitó la<br />
<strong>de</strong>saparición <strong>de</strong> su hermano José María <strong>La</strong>ureano Donda, sino que autorizó<br />
20 (2010) abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, Niños <strong>de</strong>saparecidos, Jóvenes localizados 1975-2010,<br />
Pub. Electrónica <strong>de</strong> abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, argentina, <br />
21 <strong>La</strong> Escuela <strong>de</strong> Mecánica <strong>de</strong> la armada (ESMa) fue una <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia don<strong>de</strong> funcionó uno <strong>de</strong> los<br />
más gran<strong>de</strong>s centros <strong>de</strong> <strong>de</strong>tención y tortura que existieron en suelo argentino, en el cual permanecieron<br />
secuestradas más <strong>de</strong> cinco mil personas.<br />
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aNa <strong>La</strong>URa zaVa<strong>La</strong> GUILLéN - LORENa RíOS<br />
el asesinato <strong>de</strong> su cuñada María Hilda Pérez y la apropiación <strong>de</strong> su sobrina<br />
Victoria a manos <strong>de</strong> azic 22 .<br />
En el año 2003, la asociación abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo recibió una<br />
<strong>de</strong>nuncia que comunicaba sobre la posibilidad <strong>de</strong> que Juan Antonio Azic<br />
tuviera en su po<strong>de</strong>r dos hijas <strong>de</strong> personas <strong>de</strong>saparecidas.<br />
Tras un largo proceso judicial, mientras que Victoria –quien para ese<br />
entonces se llamaba Analía- aceptó realizarse los exámenes <strong>de</strong> ADN que<br />
permitieran <strong>de</strong>terminar su i<strong>de</strong>ntidad biológica, <strong>La</strong>ura llevó a<strong>de</strong>lante una<br />
batalla legal para impedir la extracción <strong>de</strong> su sangre que finalmente, culminó<br />
en la obtención <strong>de</strong> muestras biológicas <strong>de</strong> objetos personales que facilitaron<br />
su i<strong>de</strong>ntificación.<br />
Es importante <strong>de</strong>stacar, que tiempo atrás, ante la negativa <strong>de</strong> una joven<br />
<strong>de</strong> someterse a una extracción compulsiva <strong>de</strong> sangre que <strong>de</strong>terminara su<br />
filiación biológica con víctimas <strong>de</strong> la dictadura, la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia<br />
<strong>de</strong> la Nación Argentina sentenció que existían límites a la búsqueda <strong>de</strong><br />
justicia y verdad <strong>de</strong> los familiares <strong>de</strong> los <strong>de</strong>saparecidos que radicaban en el<br />
<strong>de</strong>recho a la intimidad <strong>de</strong> la joven que <strong>de</strong>bía ser respetado. Sin embargo, los<br />
fundamentos <strong>de</strong> la Corte Suprema en la sentencia no lograron convencer a los<br />
tribunales inferiores, ya que éstos continuaron dictando medidas <strong>de</strong> prueba<br />
compulsivas para restablecer la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> los jóvenes presuntos hijos <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>saparecidos. Estos órganos judiciales consi<strong>de</strong>raron a los allanamientos <strong>de</strong><br />
morada, que tenían por fin obtener objetos personales que contuvieran restos<br />
biológicos que permitieran realizar estudios <strong>de</strong> ADN, como la alternativa<br />
jurídica posible a las controvertidas extracciones compulsivas <strong>de</strong> sangre 23 .<br />
En 2009, la Corte Suprema <strong>de</strong>claró que estas medidas alternativas <strong>de</strong> prueba<br />
no vulneraban <strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> los presuntos jóvenes apropiados,<br />
y que <strong>de</strong> esta manera, se garantizaban los valores superiores <strong>de</strong> la verdad<br />
y la justicia 24 .<br />
En noviembre <strong>de</strong> 2009, la Ley Nacional N° 26.548 dispuso que el banco<br />
Nacional <strong>de</strong> Datos Genéticos, en el cual obran datos genéticos <strong>de</strong> los familiares<br />
<strong>de</strong> las personas <strong>de</strong>saparecidas, asesore a los jueces nacionales y fe<strong>de</strong>rales<br />
22 En 1979, adolfo Donda Tigel le manifestó a una <strong>de</strong>tenida: “Esto es una guerra. Y en la guerra<br />
no se pue<strong>de</strong> ser piadoso con el enemigo. No lo fui con mi propio hermano, que era monto. No lo<br />
fui con mi cuñada, que estuvo chupada como vos, acá, en la ESMA. Y fue trasladada como lo vas a<br />
ser vos también si no haces los <strong>de</strong>beres. No tuve ningún tipo <strong>de</strong> con<strong>de</strong>scen<strong>de</strong>ncia ni culpa”. (2004)<br />
GINzbERG, Victoria, “Donda fue el responsable directo”, Página 12, <br />
23 (2009) zaVa<strong>La</strong> GUILLéN, ana <strong>La</strong>ura, “Que mi cuerpo no sea utilizado en contra <strong>de</strong> mis<br />
victimarios: El caso “Vázquez Ferrá” y los límites a la búsqueda <strong>de</strong> justicia y verdad”, Universitas,<br />
Revista <strong>de</strong> Filosofía, Política y Derecho, N° 9, ISSN, 1698-7950, Madrid, pp. 21-44.<br />
24 argentina, Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> la Nación, “Gualtieri Rugnone <strong>de</strong> Prieto, Emma Elidia<br />
y otros s/ sustracción <strong>de</strong> menores <strong>de</strong> 10 años”, 11 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2009, consi<strong>de</strong>rando 15.<br />
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LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
en relación con el levantamiento <strong>de</strong> rastros forenses útiles para la obtención<br />
<strong>de</strong> información genética. asimismo, la Ley Nacional N° 26.549 estableció<br />
que cuando se requiera ADN <strong>de</strong> la presunta víctima y ésta se opusiera a su<br />
extracción, el juez proce<strong>de</strong>rá a su obtención por medios alternativos a la<br />
inspección corporal con el fin <strong>de</strong> evitar su revictimización.<br />
Es necesario señalar la posición pública que asumió Victoria al <strong>de</strong>slindar<br />
severamente el ámbito público <strong>de</strong> lo privado. Mientras que en su ámbito<br />
personal, sostiene que ha perdonado y continúa queriendo a sus apropiadores,<br />
asume que éstos <strong>de</strong>ben ser juzgados y con<strong>de</strong>nados por los crímenes que han<br />
cometido. Su impunidad no es admisible 25 . Decisión parcialmente contraria a<br />
la <strong>de</strong> aquellos hijos <strong>de</strong> <strong>de</strong>saparecidos que, ante la verdad <strong>de</strong>velada, rompieron<br />
lazos con sus victimarios y los han llevado ante la justicia, acusándolos <strong>de</strong><br />
haberlos privado <strong>de</strong> sus vínculos familiares <strong>de</strong> origen 26 . Mientras en la vereda<br />
<strong>de</strong> enfrente se encuentran aquellos jóvenes recuperados, quienes como Eva<br />
Daniela, rechazan a sus familias biológicas y <strong>de</strong>fien<strong>de</strong>n y justifican a ultranza<br />
a quienes consi<strong>de</strong>ran sus verda<strong>de</strong>ros padres, ante la ley, sus apropiadores.<br />
3. Atención integral <strong>de</strong> los niños y jóvenes cuya i<strong>de</strong>ntidad<br />
fue restituida.<br />
<strong>La</strong> sustitución <strong>de</strong> i<strong>de</strong>ntidad constituye un ataque directo al libre <strong>de</strong>sarrollo<br />
<strong>de</strong> la personalidad. Esta situación se traduce en la vulneración <strong>de</strong><br />
múltiples <strong>de</strong>rechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. A<br />
modo enumerativo, po<strong>de</strong>mos enunciar: el <strong>de</strong>recho al nombre y las relaciones<br />
familiares <strong>de</strong> conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas, el <strong>de</strong>recho a la<br />
vida privada y familiar, entre otros.<br />
Consi<strong>de</strong>ramos que la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong>be ser entendida como un conjunto <strong>de</strong><br />
múltiples y complejas facetas, entre las cuales po<strong>de</strong>mos encontrar el llamado<br />
bagaje genético. Es claro que en los casos <strong>de</strong> apropiación <strong>de</strong> niños durante<br />
la última dictadura militar, la revelación <strong>de</strong>l origen genético implica conocer<br />
una historia personal <strong>de</strong> sucesivas tragedias que también forma parte <strong>de</strong> la<br />
i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> éstos 27 .<br />
25 (2010) SCHEJTaMaN, Natalí, “V <strong>de</strong> Victoria”, Revista Rolling Stone, año 13, Número 152,<br />
ISSN 0329-5656, argentina, pp. 46-52.<br />
26 María Eugenia Sampallo barragán, quien recuperó su i<strong>de</strong>ntidad en el año 2001, fue querellante<br />
en el juicio contra sus apropiadores. (2008) PáGINa 12, “<strong>La</strong> justicia sentenció a ocho y siete años <strong>de</strong><br />
cárcel a los apropiadores <strong>de</strong> María Eugenia Sampallo: Una con<strong>de</strong>na por “un vínculo cruel y perverso”,<br />
<br />
27 (2009) zaVa<strong>La</strong> GUILLéN, ana <strong>La</strong>ura, op. cit.<br />
36
aNa <strong>La</strong>URa zaVa<strong>La</strong> GUILLéN - LORENa RíOS<br />
Para la sociedad civil, sólo la verdad y la justicia permitirían salir a<br />
la argentina <strong>de</strong>l período más oscuro <strong>de</strong> su historia. En el caso <strong>de</strong> los niños<br />
apropiados, el retorno a sus familias <strong>de</strong> origen era entendido como la única<br />
forma <strong>de</strong> reparación posible para ellos, para sus padres y familiares.<br />
<strong>La</strong> búsqueda <strong>de</strong> los niños apropiados fue encabezada por la asociación<br />
<strong>de</strong> abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, organización fundada en octubre <strong>de</strong> 1977 por<br />
mujeres unidas por la pérdida <strong>de</strong> sus hijos y nietos.<br />
<strong>La</strong>s primeras restituciones implicaron la participación <strong>de</strong> profesionales<br />
<strong>de</strong> diversos campos <strong>de</strong> la ciencia que asistieron a la justicia. Psicólogos y<br />
trabajadores sociales fueron piezas claves en la vuelta a casa <strong>de</strong> los niños y<br />
niñas. <strong>La</strong>s entrevistas mantenidas con éstos conllevaban al paulatino <strong>de</strong>scubrimiento<br />
<strong>de</strong> la verdad. Asimismo, los informes ambientales evaluaban<br />
la manera más pertinente <strong>de</strong> la restitución <strong>de</strong>l niño a su familia <strong>de</strong> origen.<br />
Sin embargo, este proceso no fue siempre pacífico. Existieron casos<br />
en los cuales los niños o los ahora jóvenes adultos mostraron resistencias a<br />
la aceptación <strong>de</strong> la verdad.<br />
Esto conllevó a la creación <strong>de</strong> organismos especializados que permitieron<br />
un acompañamiento al individuo en la recuperación <strong>de</strong> parte <strong>de</strong> su<br />
historia personal. Por ejemplo, la Comisión Nacional por el Derecho a la<br />
I<strong>de</strong>ntidad (CONaDI) y el Comité para la Defensa <strong>de</strong> la Salud, la ética y los<br />
Derechos Humanos (CODESEDH).<br />
<strong>La</strong> CONaDI fue creada en el año 1992 a solicitud <strong>de</strong> la asociación<br />
<strong>de</strong> Abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo, quienes reclamaban al gobierno la creación<br />
<strong>de</strong> un organismo técnico especializado. <strong>La</strong> misma está integrada por representantes<br />
<strong>de</strong>l Estado y <strong>de</strong> la Asociación Abuelas <strong>de</strong> Plaza <strong>de</strong> Mayo y su<br />
objetivo, en un principio, fue la búsqueda <strong>de</strong> niños <strong>de</strong>saparecidos durante la<br />
última dictadura cívico militar. Dicho objetivo se amplió por las <strong>de</strong>nuncias<br />
recibidas por tráfico y robo <strong>de</strong> niños, al ser el único organismo especializado<br />
en el ámbito <strong>de</strong>l Estado Nacional <strong>de</strong>dicado a la temática <strong>de</strong> garantizar el<br />
<strong>de</strong>recho a la i<strong>de</strong>ntidad.<br />
Por su parte, el CODESEDH es una asociación civil conformada por<br />
profesionales <strong>de</strong> distintas disciplinas, que posee entre otras áreas <strong>de</strong> trabajo, la<br />
asistencia a testigos víctimas en los juicios por crímenes <strong>de</strong> lesa humanidad.<br />
El equipo <strong>de</strong>l CODESEDH, conformado por médicos, abogados, psicólogos,<br />
trabajadores sociales y agentes comunitarios, realizan un acompañamiento<br />
integral a la víctima, tanto legal, médico-psicológica y socio-familiar.<br />
Sin embargo, a pesar <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong> organismos que brindan<br />
acompañamiento psicosocial a las víctimas, queda al arbitrio y a la buena<br />
disposición <strong>de</strong> los operadores <strong>de</strong> la justicia, la intervención <strong>de</strong> los mismos<br />
en los procesos judiciales que se entablan a partir <strong>de</strong> las sospechas <strong>de</strong> que<br />
un joven pue<strong>de</strong> ser hijo <strong>de</strong> personas <strong>de</strong>saparecidas, dado que la vuelta a casa<br />
37
LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
<strong>de</strong> los niños y jóvenes apropiados no pudo ser entendida sin la con<strong>de</strong>na <strong>de</strong><br />
aquellos que fueron partícipes <strong>de</strong> su secuestro.<br />
Fue así que, en 1983, terminada la dictadura, el gobierno constitucional<br />
dispuso el juzgamiento <strong>de</strong> los máximos responsables <strong>de</strong> las violaciones a los<br />
<strong>de</strong>rechos fundamentales cometidas, con<strong>de</strong>nándolos por la comisión <strong>de</strong> privaciones<br />
ilegales <strong>de</strong> la libertad, homicidios y tormentos <strong>de</strong> cientos <strong>de</strong> víctimas.<br />
<strong>La</strong>s leyes <strong>de</strong> amnistía dictadas con posterioridad impidieron el juzgamiento<br />
<strong>de</strong> los mandos inferiores, brazos ejecutores <strong>de</strong> las torturas, <strong>de</strong>sapariciones<br />
y matanzas. Sin embargo, es importante <strong>de</strong>stacar que el secuestro <strong>de</strong> niños<br />
hijos <strong>de</strong> <strong>de</strong>saparecidos quedó por fuera <strong>de</strong> la normativa que aseguraba la<br />
impunidad <strong>de</strong> los perpetradores.<br />
De esta manera, se llevaron a<strong>de</strong>lante procesos judiciales penales que<br />
investigaron las apropiaciones <strong>de</strong> los niños, entendiendo a las mismas como<br />
<strong>de</strong>litos comunes, y por tanto, muchos <strong>de</strong> los juicios prescribieron por acción<br />
<strong>de</strong>l tiempo, sin llegar a la con<strong>de</strong>na <strong>de</strong> los apropiadores.<br />
En 2005, la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> la Nación <strong>de</strong>claró la inconstitucionalidad<br />
<strong>de</strong> las leyes <strong>de</strong> amnistía por vulnerar principios internacionales<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos. A partir <strong>de</strong> entonces, los asesinatos, los tormentos,<br />
las <strong>de</strong>sapariciones y las apropiaciones <strong>de</strong> niños se comprendieron como<br />
crímenes <strong>de</strong> lesa humanidad y por tanto, imprescriptibles.<br />
A la fecha, existen 32 con<strong>de</strong>nados por la sustracción y suposición <strong>de</strong><br />
la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> los hijos <strong>de</strong> <strong>de</strong>saparecidos, entre los cuales se encuentran<br />
los entregadores <strong>de</strong> los niños, sus apropiadores, médicos y parteras que<br />
falsificaron las constancias <strong>de</strong> nacimiento.<br />
Para finalizar, consi<strong>de</strong>ramos que tomar en serio los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los<br />
jóvenes apropiados requiere que el acompañamiento psicosocial en la vuelta<br />
a casa sea una política pública exigida por ley como lo son el juzgamiento<br />
<strong>de</strong> los genocidas y la protección <strong>de</strong> la seguridad <strong>de</strong> los testigos <strong>de</strong> los juicios<br />
que se llevan en la actualidad.<br />
<strong>La</strong> estabilidad emocional y la protección <strong>de</strong> la integridad psicológica <strong>de</strong><br />
las víctimas <strong>de</strong> apropiación poseen la misma importancia y trascen<strong>de</strong>ncia<br />
que la protección <strong>de</strong> la integridad física ante las amenazas <strong>de</strong> aquellos que<br />
continúan trabajando en las sombras <strong>de</strong> la impunidad.<br />
<strong>La</strong> reforma <strong>de</strong> la ley 26.549 antes citada, que ha legitimado la toma<br />
compulsiva <strong>de</strong> muestras <strong>de</strong> ADN por medios alternativos, hubiera sido una<br />
oportunidad jurídica para receptar buenas prácticas <strong>de</strong> atención integral <strong>de</strong><br />
víctimas <strong>de</strong> violaciones graves a los <strong>de</strong>rechos humanos. Dado que los medios<br />
alternativos pue<strong>de</strong>n, en algunos casos, contribuir a la no revictimización,<br />
pero no son suficientes si no se existe la posibilidad para la víctima <strong>de</strong> un<br />
acompañamiento psicosocial sin intereses en juego.<br />
38
Por tanto, la atención integral continúa siendo una <strong>de</strong>uda pendiente a<br />
saldar por el legislador, conforme lo exigen los compromisos internacionales<br />
asumidos por el Estado Argentino en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos.<br />
4. Conclusiones.<br />
aNa <strong>La</strong>URa zaVa<strong>La</strong> GUILLéN - LORENa RíOS<br />
Cuando el horror, aquello que no nos atrevemos a poner en palabras,<br />
sale a la luz, las socieda<strong>de</strong>s se preguntan qué hacer con el legado <strong>de</strong> violaciones<br />
a los <strong>de</strong>rechos humanos, cómo poner fin a la infinidad escalofriante<br />
<strong>de</strong> Auschwitz.<br />
Los jóvenes que la <strong>de</strong>mocracia ha recuperado se encuentran recogiendo<br />
pedazos <strong>de</strong> historias incompletas, buscando explicaciones <strong>de</strong> lo inexplicable,<br />
aceptando que parte <strong>de</strong> sus vivencias se hun<strong>de</strong>n en el silencio absoluto <strong>de</strong><br />
los aniquiladores.<br />
<strong>La</strong> reparación <strong>de</strong>l daño sufrido no sólo implica garantizar el acceso a<br />
la justicia, la rehabilitación psicológica y física y las in<strong>de</strong>mnizaciones pecuniarias<br />
correspondientes, sino el respeto y acompañamiento en los tiempos<br />
y contradicciones <strong>de</strong> los jóvenes apropiados, con el fin <strong>de</strong> no incrementar la<br />
victimización <strong>de</strong> la que muchas veces son objeto, una y otra vez, sin <strong>de</strong>jar<br />
<strong>de</strong> aspirar a la justicia y a la verdad <strong>de</strong> los hechos que enlutaron a nuestro<br />
país durante años 28 .<br />
Tiempo antes <strong>de</strong> finalizar este trabajo, Victoria Montenegro, cuya<br />
historia personal hemos mencionado, prestó <strong>de</strong>claración ante el tribunal<br />
que juzga las apropiaciones <strong>de</strong> niños en el marco <strong>de</strong>l centro clan<strong>de</strong>stino<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>tención y tortura que funcionó en Campo <strong>de</strong> Mayo, <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l<br />
Ejército Argentino.<br />
Nos parece oportuno, entonces, traer a colación sus palabras, que<br />
muestran el camino para asumir el control <strong>de</strong> su vida arrebatada, <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />
vivir en el miedo y en la mentira.<br />
así, relató: “me siento tranquila, en paz (…) Hermán no sólo fue el<br />
jefe <strong>de</strong>l grupo <strong>de</strong> tareas, sino que fue la persona que asesina a mis padres y<br />
me lo cuenta (…) Tenía 25 años cuando me contó que no era hija suya. Yo<br />
me entero <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> que la justicia me da el ADN en el que se comprueba<br />
quiénes eran mis padres biológicos (…) Para mí todos tenían la culpa menos<br />
él: las Abuelas, mis padres biológicos, la historia, todos menos él. Hasta<br />
que llega un momento que se te cae el pañuelo y hay cosas que no se pue<strong>de</strong>n<br />
28 Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices básicos sobre el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> las<br />
víctimas <strong>de</strong> violaciones manifiestas <strong>de</strong> las normas internacionales <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos y <strong>de</strong> violaciones<br />
graves <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones,<br />
Resolución n° 60/147 aprobada por la asamblea General con fecha 16 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 2005<br />
39
LO QUE EL GENOCIDIO NOS DEJÓ: CONSECUENCIaS JURíDICaS...<br />
seguir <strong>de</strong>fendiendo. Pu<strong>de</strong> incorporar a mis papás. Fue hace dos años. Me<br />
acuerdo que fue una Navidad. Por primera vez sentí que extrañaba a mi<br />
papá, Toti. Ahí pu<strong>de</strong> correr a Hermán <strong>de</strong>l rol <strong>de</strong> papá y ponerlos a ellos,<br />
recuperar mi i<strong>de</strong>ntidad y presentarme como Victoria (…) Todavía tengo<br />
muchas contradicciones. No puedo <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r a mi apropiador. Antes lo<br />
<strong>de</strong>fendía y <strong>de</strong>cía que la apropiación era un acto <strong>de</strong> amor. Hoy no (...) Mis<br />
abuelos se murieron buscándome. Ellos [por los apropiadores] pudieron<br />
haberles dado a mis abuelos la oportunidad <strong>de</strong> verme y no me la dieron.<br />
El amor no hace eso” 29 .<br />
<strong>La</strong> voz <strong>de</strong> Victoria parece señalar el camino ante situaciones que<br />
escapan a toda fecunda imaginación <strong>de</strong> laboratorio <strong>de</strong> casos 30 . Es así que,<br />
como profesionales, tenemos el <strong>de</strong>safío <strong>de</strong> cuestionar permanentemente<br />
las recetas <strong>de</strong>l pasado en el tratamiento particular <strong>de</strong> cada caso en el que<br />
se <strong>de</strong>bate el <strong>de</strong>recho a la i<strong>de</strong>ntidad <strong>de</strong> un joven hijo <strong>de</strong> <strong>de</strong>saparecidos. No<br />
existen fórmulas seguras sobre las que podamos apoyarnos, sólo el triste<br />
consuelo <strong>de</strong> pensar que trabajamos para el futuro, para la no repetición <strong>de</strong><br />
los hechos que pertenecieron a una época que -como sostuvo el escritor<br />
argentino Jorge Luis Borges- nunca podremos enten<strong>de</strong>r.<br />
29 Para escuchar la entrevista <strong>de</strong> Victoria Montenegro: <br />
30 En ocasión <strong>de</strong> una negativa <strong>de</strong> un joven, presunto hijo <strong>de</strong> personas <strong>de</strong>saparecidas, a realizarse<br />
exámenes que permitan su i<strong>de</strong>ntificación, aludiendo, entre varias razones, al <strong>de</strong>recho a no ser nuevamente<br />
victimizado aunque el reconocimiento <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho en plenitud implicaría la con<strong>de</strong>na a seguir<br />
sufriendo una victimización producto <strong>de</strong> su apropiación, los Jueces Dres. Lorenzetti y zaffaroni <strong>de</strong><br />
la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> la Nación sostuvieron: “Semejante paradoja es <strong>de</strong> tal magnitud que<br />
escapa a toda posible imaginación <strong>de</strong> laboratorio <strong>de</strong> casos, al punto <strong>de</strong> no existir doctrina ni jurispru<strong>de</strong>ncia<br />
aplicable”. argentina, Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> la Nación argentina, Voto particular<br />
<strong>de</strong> los señores magistrados Ricardo Luis Lorenzetti y E. Raúl zaffaroni en “G. 291. XLIII. Gualtieri<br />
Rugnone <strong>de</strong> Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción <strong>de</strong> menores <strong>de</strong> 10 años”, 11 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 2009.<br />
40
DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA<br />
ANTE LOS TRIBUNALES PLATENSES<br />
EN EL SIGLO XXI.<br />
UN ESTUDIO CONTEXTUAL y EXPLORATORIO (*)<br />
41<br />
Miguel Ángel Bene<strong>de</strong>tti<br />
María Jimena Sáenz<br />
Esteban Ricardo Stanfforte<br />
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Contexto <strong>de</strong>l Derecho a vivienda a<strong>de</strong>cuada en Gran <strong>La</strong><br />
<strong>Plata</strong> siglo XXI: conflictiva y grave crisis habitacional. 3. Robusto marco normativo <strong>de</strong>l<br />
DVa y bifrontes política públicas. 4. Intervención <strong>de</strong> la Corte Fe<strong>de</strong>ral en la materia. 5.<br />
Mapeo exploratorio <strong>de</strong>l DVa ante tribunales platenses. 6. algunas reflexiones finales.<br />
7. Bibliografía<br />
1. Introducción<br />
Este trabajo, tomando en serio aquello <strong>de</strong> que en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos<br />
“todo <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong>l contexto” (Holmes-Sunstein, 2010:144), procura localizar<br />
* Este trabajo es tributario <strong>de</strong> un proyecto <strong>de</strong> investigación más amplio <strong>de</strong>splegado en el seno<br />
<strong>de</strong>l Instituto <strong>de</strong> Derecho Constitucional <strong>de</strong>l CaLP durante el año 2010 por los autores (Director y<br />
secretarios <strong>de</strong> dicho Instituto, respectivamente) conjuntamente con otros integrantes <strong>de</strong> ese Instituto,<br />
a quienes se agra<strong>de</strong>ce su trabajo y <strong>de</strong>bate (Germán Kexel, Collen W. Torre y Emanuel Lovelli). En<br />
rigor, el inicio <strong>de</strong> esa tarea tuvo inicio en 2009 al estudiar el caso “Grootboom vs. Oestenbe” <strong>de</strong>l<br />
4/10/2000 <strong>de</strong> la Corte Constitucional <strong>de</strong> la República <strong>de</strong> Sudáfrica, por ser pionero y modélico en la<br />
materia <strong>de</strong> estudio, traducido <strong>de</strong>l inglés por M.J. Sáenz y C.W. Torre (su publicación en sitio web <strong>de</strong>l<br />
CaLP, Instituto <strong>de</strong> Derecho Constitucional). <strong>La</strong>s presentes reflexiones preliminares fueron discutidas<br />
públicamente al presentarlas como ponencia <strong>de</strong> los autores en el III Congreso Provincial <strong>de</strong> Ciencia<br />
Jurídica organizado por CaLP en <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, 25/26 <strong>de</strong> agosto 2011, en eje temático: “El acceso a la<br />
justicia y tutela judicial efectiva”.
DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
el grado <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos habitacionales o a una vivienda<br />
a<strong>de</strong>cuada (aquí usados indistintamente y por su abreviatura: DVa), prototípico<br />
y específico <strong>de</strong>recho social <strong>de</strong> amplia recepción constitucional. Para ello,<br />
se intenta presentar una preliminar exploración <strong>de</strong> la actuación <strong>de</strong> ciertos<br />
estrados judiciales platenses enmarcada en un acotado y emblemático contexto<br />
espacial <strong>de</strong> enorme déficit y conflictos habitacionales en esta primera<br />
década <strong>de</strong>l siglo XXI: el área periurbana y urbana conformada por aquellas<br />
localida<strong>de</strong>s que ro<strong>de</strong>an al fundacional “cuadrado” histórico <strong>de</strong> la ciudad<br />
capital <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> buenos aires, conocido como “Gran <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
Con esas <strong>de</strong>limitaciones, el objetivo no es estudiar fallos pormenorizadamente,<br />
sino consi<strong>de</strong>rarlos en forma mayormente <strong>de</strong>scriptiva a partir <strong>de</strong><br />
ciertos estándares. Se trata <strong>de</strong> mapear algunas prácticas jurispru<strong>de</strong>nciales<br />
testigo y representativas <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l contexto dado para calibrar el tipo <strong>de</strong><br />
acceso a la justicia local y su eventual tutela judicial efectiva, y caracterizar<br />
–también preliminarmente- las líneas salientes <strong>de</strong> aquéllas y sus perspectivas.<br />
Como esa mirada y finalidad exploratoria se ciñe a aquel contexto <strong>de</strong><br />
crisis y conflictos habitacionales en el que se genera y produce la judicialización,<br />
este mapeo <strong>de</strong> ciertos fallos platenses procura alejarse <strong>de</strong> los más<br />
habituales estudios “<strong>de</strong> la administración <strong>de</strong> justicia <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la propia justicia”<br />
como advierte una puntual investigación sociológica (Salanueva-González,<br />
2011:236). asimismo, al <strong>de</strong>scartar aquí todo abordaje abstracto, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />
punto <strong>de</strong> vista teórico-jurídico se recogen algunos <strong>de</strong> los ya consolidados<br />
avances doctrinales habidos en argentina posreforma constitucional <strong>de</strong> 1994,<br />
respecto a los problemas y discusiones generales <strong>de</strong> la judicialización <strong>de</strong><br />
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) que los consi<strong>de</strong>ra<br />
como <strong>de</strong>rechos exigibles al igual que los clásicos <strong>de</strong>rechos civiles y políticos<br />
1 . Des<strong>de</strong> el punto <strong>de</strong> vista fáctico-contextual, los datos empíricos <strong>de</strong> esta<br />
investigación, abrevan en fuentes disponibles actualizadas relativas a la<br />
situación habitacional en la específica zona geográfica <strong>de</strong>limitada con más<br />
el complemento <strong>de</strong> la revisión periodística local para el período elegido 2 .<br />
Todo ello, encausó y enmarcó la tarea sobre una serie <strong>de</strong> casos judiciales<br />
1 Para un <strong>de</strong>sarrollo en profundidad sobre estos avances doctrinales, véase, en general: Abramovich-<br />
Courtis (2004); Pisarello (2007); abramovich-Pautasi (2009 y 2010); y en especial para vivienda:<br />
abramovich-Courtis (2001); Pisarello (2003a y 2003b); Te<strong>de</strong>schi (2007).<br />
2 ante dificulta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> acceso a información pública nacional y local (excepción <strong>de</strong>l Censo 2001), se<br />
trabajó con un relevamiento <strong>de</strong>l área <strong>de</strong> ONG e informes internacionales para el país, complementado<br />
con una investigación sociológica en cuatro barrios <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> dirigida por las Dras. O.Salanueva y M.<br />
Gonzáles. a su vez, se chequearon distintos diarios locales, en especial “El Día”, para cierto período.<br />
42
MIGUEL á. bENEDETTI - M. JIMENa SáENz - ESTEbaN R. STaFFORTE<br />
locales referidos a <strong>de</strong>rechos habitacionales presentados como testigo luego<br />
<strong>de</strong> una búsqueda mayor <strong>de</strong> varias fases 3 .<br />
2. Contexto <strong>de</strong>l DVA en Gran <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> siglo XXI:<br />
conflictiva y grave crisis habitacional<br />
a partir <strong>de</strong> la generalizada crisis <strong>de</strong> 2001, en lo que aquí más interesa,<br />
quedó en evi<strong>de</strong>ncia que la crisis habitacional en el país no sólo se caracteriza<br />
por la estructural escasez <strong>de</strong> vivienda para sectores populares sino también<br />
por la segregación espacial y fragmentación social acaecidas durante la década<br />
neoliberal <strong>de</strong>l ´90 (Svampa, 2004). En ese período, el déficit <strong>de</strong> vivienda,<br />
ocupaciones ilegales y condiciones arbitrarias en que se llevaban a cabo los<br />
<strong>de</strong>salojos fue observado con alarma incluso por un órgano internacional <strong>de</strong><br />
monitoreo <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos 4 . Por su parte, Raquel Rolnik, Relatora Especial<br />
para el Derecho a una Vivienda a<strong>de</strong>cuada <strong>de</strong> NNUU 5 , en su reciente<br />
visita al país, volvió a constatar una “importante crisis habitacional” (según<br />
último censo disponible -2001- <strong>de</strong> 2.640.781 hogares, aproximadamente<br />
20% <strong>de</strong>l total, pa<strong>de</strong>cen distintas situaciones <strong>de</strong>ficitarias). Según la Relatora,<br />
la falta <strong>de</strong> acceso a vivienda a<strong>de</strong>cuada <strong>de</strong> millones <strong>de</strong> habitantes <strong>de</strong> bajos<br />
ingresos, incluidas las clases medias, la instalación en forma precaria en villas<br />
3 En la etapa inicial <strong>de</strong>l referido proyecto mayor <strong>de</strong> investigación, la búsqueda tomó como fuente<br />
“JUba” en función <strong>de</strong> su carácter <strong>de</strong> base oficial gratuita, accesible, entonces, a todos los operadores<br />
jurídicos. <strong>La</strong>s voces que se utilizaron como motor <strong>de</strong> búsqueda por el equipo <strong>de</strong> investigación mencionado<br />
en nota 1 se extrajeron, en parte, <strong>de</strong>l relevamiento periodístico local (vivienda, urbanización,<br />
expropiación, <strong>de</strong>salojo, usurpación, tenedor precario). Luego <strong>de</strong> ciertos recortes y revisiones, se obtuvo<br />
un panorama <strong>de</strong> números globales <strong>de</strong> casos litigados post 2001 en <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> y, a gran<strong>de</strong>s rasgos, la<br />
se<strong>de</strong> en que se discuten las cuestiones vinculadas con la vivienda: penal y no penal. <strong>La</strong>s limitaciones<br />
<strong>de</strong> esta inicial exploración pue<strong>de</strong>n vincularse a aquellas intrínsecas a la política <strong>de</strong> publicación: su<br />
selectividad y <strong>de</strong>sconocimiento <strong>de</strong> los criterios utilizados para ello, publicación, en algunos casos,<br />
<strong>de</strong> sumarios y fallo completo y en otras solo <strong>de</strong> los sumarios que incorpora también el álea <strong>de</strong> los<br />
criterios utilizados por quien caracteriza el caso. Asimismo, se comprobó que algunos <strong>de</strong> los casos<br />
resonantes en los medios locales, litigados ante el fuero contenciosoadministrativo, no se encontraban<br />
registrados en esta base <strong>de</strong> datos, lo cual <strong>de</strong>terminó la búsqueda complementaria pautada para otra<br />
etapa, más focalizada en uno <strong>de</strong> los juzgados platenses <strong>de</strong> ese fuero. Aquí sólo se exponen algunos<br />
resultados <strong>de</strong> esta última búsqueda.<br />
4 Comité <strong>de</strong> Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observaciones finales al segundo informe<br />
periódico <strong>de</strong> argentina, 8/12/94 (E/C.12/1994/14).<br />
5 Órgano creado en 2000 para examinar, monitorear y aconsejar sobre la situación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a<br />
la vivienda en el mundo, así como promover asistencia y cooperación a gobiernos para garantizar<br />
mejores condiciones <strong>de</strong> la vivienda y estimular el diálogo con <strong>de</strong>más organismos <strong>de</strong> NNUU. Los<br />
relatores forman parte <strong>de</strong> los “Procedimientos Especiales” <strong>de</strong>l Consejo <strong>de</strong> Derechos Humanos para<br />
ciertos temas o países. En materia <strong>de</strong> vivienda, el primer relator fue Millon Kothari (2000-08); la<br />
arquitecta y urbanista Raquel Rolnik ocupa el mandato <strong>de</strong>s<strong>de</strong> 2008.<br />
43
DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
y otras formas <strong>de</strong> no viviendas a<strong>de</strong>cuadas hacen que el carácter estructural<br />
<strong>de</strong> la crisis tienda a agravarse 6 .<br />
En el área y período que aquí interesan, se perciben con total claridad<br />
las ten<strong>de</strong>ncias antes dichas. Para caracterizar con alguna aproximación ese<br />
cuadro <strong>de</strong> situación local, un estudio <strong>de</strong> una ONG <strong>de</strong> 2009 sobre “asentamientos<br />
informales” 7 hubo constatado 104 <strong>de</strong> ellos <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> 18 localida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l<br />
partido <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> 8 y que su mayoría se formó durante los ´90, sin <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />
crecer cuantitativamente (durante 2008/09, el 87 % <strong>de</strong> ellos recibieron nuevas<br />
familias) 9 . Esas ten<strong>de</strong>ncias estructurales y crecientes parecen continuar en<br />
el lapso post-2009 en el Gran <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>. basta con solo relevar noticias <strong>de</strong>l<br />
diario platense que más se “ocupó” <strong>de</strong>l tema, entre abril 2010 y abril 2011:<br />
trece notas dan cuenta <strong>de</strong> 9 “tomas” (nuevos “asentamientos”, en ocasiones<br />
catalogadas como “usurpaciones” o “intrusiones”) <strong>de</strong> “lotes”-“terrenos”-<br />
“tierras” en el Gran <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> 10 . aunque en todos los casos se trata <strong>de</strong> “tomas”<br />
<strong>de</strong> nudos inmuebles 11 , se habla <strong>de</strong> “conflicto” o “tensión” entre los <strong>de</strong>nominados<br />
genéricamente “vecinos” <strong>de</strong>l inmueble “tomado” y los <strong>de</strong>scalificados<br />
como “usurpadores” o “intrusos” (a éstos nunca se los individualiza salvo<br />
como “familia/s”); en primer lugar se da cuenta <strong>de</strong>l recurrente reclamo <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>salojo <strong>de</strong> aquellos “vecinos” (en ocasiones, por su propietario registral)<br />
6 Rolnik, Raquel. “Observaciones y conclusiones preliminares para argentina” formuladas luego<br />
<strong>de</strong> su visita oficial al país entre el 13-21 abril 2011 por invitación <strong>de</strong>l gobierno argentino. Entre las<br />
seis ciuda<strong>de</strong>s en que relevara “situaciones representativas” se encuentra la platense capital <strong>de</strong> la<br />
provincia <strong>de</strong> Buenos Aires.<br />
7 Relevamiento <strong>de</strong> asentamientos informales: <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, Berisso y Ensenada, 2009. “Un Techo para<br />
mi país”. Consi<strong>de</strong>ra “asentamiento informal” a “una agrupación habitacional <strong>de</strong> mínimo 6 viviendas<br />
y 8 familias, don<strong>de</strong> más <strong>de</strong> la mitad <strong>de</strong> sus habitantes viven en terrenos sobre los que tienen dominio<br />
informal y carecen <strong>de</strong>l aporte regular <strong>de</strong>, al menos, uno <strong>de</strong> los servicios básicos (re<strong>de</strong>s cloacales,<br />
agua potable y luz eléctrica” (Ob.cit, p.23). Esa categoría genérica dice englobar a: asentamientos<br />
“pequeños”, “medianos” y “gran<strong>de</strong>s” (por nº <strong>de</strong> viviendas y familias); y “villas” y “asentamientos<br />
propiamente dichos” (por trazado regular y otros indicadores). Se optó por tomar este estudio ante<br />
la falta aún <strong>de</strong> datos <strong>de</strong>l último censo; según el Censo 2001 <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> tenía un déficit habitacional <strong>de</strong><br />
21.697 (ranchos + casillas + local no construido + vivienda móvil), 12,25 % <strong>de</strong>l total <strong>de</strong> viviendas.<br />
8 <strong>La</strong> distribución <strong>de</strong> los 104 asentamientos es <strong>de</strong>sigual. Entre las localida<strong>de</strong>s que más tienen:<br />
Melchor Romero (15), Los Hornos (10), Villa Elvira y San Carlos (8 c/u); las <strong>de</strong> menor cantidad:<br />
Gonnet, El Peligro y Hernán<strong>de</strong>z (2 c/u). Véase: Tabla 1.2 Relevamiento <strong>de</strong> asentamientos…, p.19.<br />
9 Ob.cit., pp.21 y 22 (Tablas 1.5 y 1.6).<br />
10 El conteo <strong>de</strong> noticias <strong>de</strong>l diario “El Día” para el período: 5 “tomas” entre abril-diciembre/10,<br />
en Echeverri, Sicardi, Los Hornos, Gorina y <strong>La</strong> Cumbre [única en casco urbano]; y 4 “tomas” entre<br />
enero-abril/11, en El Peligro, Melchor Romero, San Carlos y Villa Castells.<br />
11 Fuera <strong>de</strong>l período relevado en el diarismo, una solitaria noticia da cuenta <strong>de</strong> un nuevo “posible<br />
<strong>de</strong>salojo” en Villa Elvira <strong>de</strong> “más <strong>de</strong> 50 familias“ que no ocupan un terreno baldío sino un inconcluso<br />
complejo habitacional <strong>de</strong>s<strong>de</strong> hace más <strong>de</strong> un año (“El Día”, 6/06/2011).<br />
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MIGUEL á. bENEDETTI - M. JIMENa SáENz - ESTEbaN R. STaFFORTE<br />
y nunca se interroga o escucha a quienes <strong>de</strong> hecho ocupan 12 . Al margen <strong>de</strong><br />
cierto sesgo <strong>de</strong> esa somera reseña periodística 13 , se confirma la gravísima<br />
situación habitacional; en ocasiones, con <strong>de</strong>salojos colectivos forzados 14 .<br />
3. Robusto marco normativo <strong>de</strong>l DVA y bifrontes política<br />
públicas<br />
El contexto antes dicho, contrasta abiertamente con el fuerte compromiso<br />
constitucional e internacional asumido por la sociedad argentina en la<br />
materia. En efecto, el reconocimiento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a una vivienda a<strong>de</strong>cuada<br />
en el país tiene rango supremo fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong>s<strong>de</strong> fines <strong>de</strong> los años cuarenta. a<br />
partir <strong>de</strong> ese momento no ha <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> ampliarse en forma progresiva y<br />
paralela con su recepción en el <strong>de</strong>recho internacional <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos<br />
(DIDH) tanto <strong>de</strong>l ámbito universal como regional, don<strong>de</strong> se reconoce<br />
a la vivienda como mucho más que un techo y cuatro pare<strong>de</strong>s y se acepta<br />
como uno <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos fundamentales para la vida <strong>de</strong> las personas que<br />
los Estados tienen obligación <strong>de</strong> respetar, asegurar, garantizar y promover.<br />
Como es sabido, las autorida<strong>de</strong>s y constituciones locales están sujetas a -y<br />
obligadas por- ese frondoso bloque fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> varias maneras: por un lado,<br />
jamás pue<strong>de</strong> empeorar ese “piso” normativo aunque sí mejorarlo y exten<strong>de</strong>rlo<br />
15 ; por otro, <strong>de</strong>ben adoptar en su interior las disposiciones internacionales<br />
bajo pena <strong>de</strong> responsabilidad <strong>de</strong>l Estado Fe<strong>de</strong>ral. En suma, la nación y las<br />
12 Por excepción, la noticia <strong>de</strong> Nota 12, consigna los dichos <strong>de</strong> una vocera <strong>de</strong>l grupo <strong>de</strong> ocupantes:<br />
“Queremos que nos entreguen estas casas o que nos <strong>de</strong>n otras, pero si nos <strong>de</strong>salojan sin darnos nada<br />
nos quedamos en la calle. Por eso vamos a quedarnos acá hasta que haya una solución… Nosotros<br />
nos vinimos a vivir a estas casas porque estaban <strong>de</strong>socupadas y necesitábamos un lugar a don<strong>de</strong> mudarnos<br />
con nuestras familias. No queremos que nos las regalen, estamos dispuestas a comprarlas…”.<br />
13 aquella retahíla <strong>de</strong> noticias tiene su explícita interpretación periodística: diario “El Día” <strong>de</strong>l<br />
30/05/2010 titula en tapa: “Crecen en la región las usurpaciones <strong>de</strong> tierras”, y en el interior <strong>de</strong> esa<br />
edición se reproduce un gran mapa <strong>de</strong> ubicación <strong>de</strong> asentamientos; en página 9, el diario “Hoy” <strong>de</strong>l<br />
10/06/2010 titula “Situación preocupante. ¿Está en riesgo la propiedad privada en <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>?”. <strong>La</strong><br />
primera nota, da cuenta <strong>de</strong> “90” asentamientos en la periferia <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> que generan “tensión” y<br />
“que preocupa a habitantes <strong>de</strong> distintos barrios”; en tanto que la segunda, anuncia “127” para el 2009<br />
en <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, Berisso y Ensenada según el referido estudio <strong>de</strong> la ONG consultado.<br />
14 El 30/04/2010, se produce un <strong>de</strong>salojo violento que sufrieron más <strong>de</strong> 50 familias en Gorina,<br />
hasta ese momento “vecinos” <strong>de</strong> un country. Para antece<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong>l mismo y serios sufrimientos<br />
pa<strong>de</strong>cidos, véase: “Gorina: crónica <strong>de</strong> un <strong>de</strong>salojo” <strong>de</strong> Javier Saha<strong>de</strong>, nota central <strong>de</strong> revista “<strong>La</strong><br />
Pulseada”, año 9 nº 81, julio 2010.<br />
15 Como se verá, la Constitución bonaerense <strong>de</strong> 1994 al regular el <strong>de</strong>recho a la vivienda (art.36.7)<br />
no mejora sustancialmente la recepción fe<strong>de</strong>ral; en cambio, sí lo hace la Constitución porteña <strong>de</strong><br />
1996 (art.31 bajo la amplia rúbrica: “Hábitat”, Capítulo 5, Título II, Libro I “Derechos, garantías y<br />
políticas especiales).<br />
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DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
provincias tienen amplias faculta<strong>de</strong>s y férreas obligaciones concurrentes<br />
sobre protección <strong>de</strong> la vivienda a<strong>de</strong>cuada 16 .<br />
El primer hito en Argentina fue la reforma <strong>de</strong> su Constitución en<br />
1949. allí se incluyó el <strong>de</strong>recho a la vivienda por dos veces <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los<br />
“<strong>de</strong>rechos especiales”: “<strong>de</strong>l trabajador” y “<strong>de</strong> la ancianidad” 17 . En el plano<br />
universal <strong>de</strong>l DIDH <strong>de</strong> aquel entonces, hacía un año que la Declaración<br />
Universal <strong>de</strong> Derechos Humanos (DUDH) lo reconocía como parte <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>rechos económicos, sociales y culturales (DESC), pero no limitado<br />
exclusivamente a aquellos sujetos sino extendido a “Toda persona” <strong>de</strong>ntro<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho “a un nivel <strong>de</strong> vida a<strong>de</strong>cuado” (DNVa), que incluye el tríptico<br />
“alimentación”-“vestido”-“vivienda… necesarios” (art.25.1, parte 1ª). Más<br />
tar<strong>de</strong>, al ser <strong>de</strong>rogada marcialmente aquella reforma constitucional <strong>de</strong> fines <strong>de</strong><br />
los cuarenta (la nacional y también las provinciales), la magra modificación<br />
<strong>de</strong> 1957 lo incorporó como última cláusula <strong>de</strong>l vigente párrafo 3º, artículo<br />
14 bis referida a la “seguridad social”: “En especial, la ley establecerá:…<br />
el acceso a una vivienda digna”. Finalmente, la reforma constitucional <strong>de</strong><br />
1994 complementó esa escueta pero potente previsión al otorgar jerarquía<br />
suprema a ciertos instrumentos internacionales <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho humanos (6 sobre<br />
11 mentados en párr. 2º, inc.22, art.75 CN) 18 . De éstos, cabe prestar especial<br />
atención al PIDESC a través <strong>de</strong> la central labor <strong>de</strong> su intérprete autorizado<br />
para <strong>de</strong>finir los alcances y protecciones <strong>de</strong> la vivienda a<strong>de</strong>cuada: el Comité<br />
<strong>de</strong> Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Com. DESC), cuyas<br />
16 A gran<strong>de</strong>s rasgos, el funcionamiento <strong>de</strong>l fe<strong>de</strong>ralismo en la materia se basa en que la Nación, en<br />
principio, centraliza el diseño, planificación y mayor presupuesto <strong>de</strong> planes <strong>de</strong> vivienda, mientras<br />
las provincias y municipios tienen a su cargo la implementación y ejecución. Sin perjuicio <strong>de</strong> otras<br />
normas que se citan luego, a nivel nacional las políticas públicas se canalizan a través <strong>de</strong> múltiples<br />
leyes: Régimen <strong>de</strong> Financiamiento <strong>de</strong>l Fondo Nacional <strong>de</strong> la Vivienda (modificado por Ley 23966);<br />
Ley 24130, Ratificación <strong>de</strong>l acuerdo entre el Gobierno Nacional y Gobiernos Provinciales. Fondo<br />
Nacional <strong>de</strong> la Vivienda: responsabilida<strong>de</strong>s exclusivas <strong>de</strong> Organismos Ejecutores <strong>de</strong> cada Jurisdicción<br />
Provincial; Ley 24464, Creación <strong>de</strong>l Sistema Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> la Vivienda; Ley 26158, Incentivos para<br />
adquisición y construcción <strong>de</strong> vivienda única, familiar y permanente.<br />
17 Como uno <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos “<strong>de</strong>l trabajador” (art.37.I): “posibilidad <strong>de</strong> disponer <strong>de</strong> vivienda”,<br />
calificada <strong>de</strong> “a<strong>de</strong>cuada” y “expresión mínima” <strong>de</strong>l “Derecho al bienestar” y con la relevante referencia<br />
a “los recursos directos e indirectos” <strong>de</strong>l Estado (inc.6); y como “Derecho a la vivienda” <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>rechos “<strong>de</strong> la ancianidad” (art.37.III.2), con un recoleto contenido (“a un albergue higiénico, con un<br />
mínimo <strong>de</strong> comodida<strong>de</strong>s hogareñas”) y elevada consi<strong>de</strong>ración (“inherente a la condición humana”).<br />
En ese mismo año, buenos aires también reforma su constitución en réplica idéntica a la nacional<br />
(en número y contenido).<br />
18 Cuatro <strong>de</strong> esos 11 instrumentos lo incluyen como elemento integrante <strong>de</strong>l DNVa <strong>de</strong> toda persona<br />
(el ya citado art. 25.1 DUDH y el art. 11.1 ,parte 1ª PIDESC que califica al tríptico vivienda-vestidoalimentación<br />
como “a<strong>de</strong>cuados”), <strong>de</strong>l niño por los padres (art.27.3 in fine CDN) o <strong>de</strong> mujeres (art.<br />
14.2.h CEDaW); otra convención con rango supremo como <strong>de</strong>recho a la no discriminación (art. 5.e.iii<br />
CIDR) y la <strong>de</strong>claración regional lo incluye <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho integral a la salud (art. XI DaDDH).<br />
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observaciones generales (O.G.) 19 hacen a “las condiciones <strong>de</strong> su vigencia”<br />
según la cláusula constitucional citada y son “guía” <strong>de</strong> interpretación sobre<br />
el DVa (Gialdino, 2010).<br />
Ante este robusto marco normativo y los lineamientos que impone<br />
el DIDH, el DVa pue<strong>de</strong> conceptualizarse como “múltiple” (Pisarello,<br />
2003b:83) 20 . Este <strong>de</strong>recho abarca un haz <strong>de</strong> cuestiones habitacionales que<br />
pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>scomponerse en distintos niveles 21 y esquemáticamente en dos<br />
facetas, ambas con fuerte inci<strong>de</strong>ncia colectiva: i) una faceta <strong>de</strong>fensiva, que<br />
impone severos límites adjetivos y sustantivos al <strong>de</strong>spojamiento <strong>de</strong> vivienda,<br />
cualquiera sea el título <strong>de</strong> su tenencia; ii) una faceta productiva, que impone<br />
obligaciones estatales <strong>de</strong> producir políticas públicas tendientes a efectivizar<br />
y avanzar los niveles <strong>de</strong> su acceso real y efectivo, en especial <strong>de</strong> grupos más<br />
<strong>de</strong>saventajados. A<strong>de</strong>más <strong>de</strong> que estas facetas suelen presentar fronteras difusas<br />
entre ellas, cada una <strong>de</strong> ellas (<strong>de</strong> seguridad y <strong>de</strong> acceso a la vivienda)<br />
tiene sus propias vías <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa judicial e incluso extrajudicial. Mientras<br />
la faceta productiva tiene su anclaje constitucional en la potente expresión<br />
<strong>de</strong>l art.14 bis (“acceso a una vivienda digna”), la <strong>de</strong>fensiva es la más <strong>de</strong>sarrollada<br />
en el DIDH, indudablemente como reacción ante el contexto <strong>de</strong><br />
crisis habitacional -ya <strong>de</strong>scrito en sus particularida<strong>de</strong>s locales- y el frecuente<br />
<strong>de</strong>strato estatal contra ocupaciones -con más o menos provisoriedad- <strong>de</strong><br />
terrenos públicos o privados en pos <strong>de</strong> su visibilización e instalación en la<br />
agenda publica por sectores menos favorecidos 22 .<br />
antes <strong>de</strong> pasar a la escala bonaerense, cabe señalar que en este principio<br />
<strong>de</strong> siglo XXI aún rigen a nivel nacional –y como reflejo en la provincia-<br />
ciertas modificaciones infraconstitucionales efectuadas durante la década <strong>de</strong>l<br />
19 El Com. DESC, interpretando el art. 11.1 PIDESC, fija los componentes <strong>de</strong> una vivienda a<strong>de</strong>cuada:<br />
seguridad jurídica en la tenencia; acceso a servicios, bienes públicos y ambientales e infraestructura;<br />
precio accesible o con subsidios o financiaciones que garanticen costes compatibles con<br />
los niveles <strong>de</strong> ingresos; buenas condiciones <strong>de</strong> habitabilidad, respetando un tamaño mínimo, con<br />
protección frente al frío, calor, lluvia, viento u otras amenazas a la salud; acceso preferente para<br />
grupos en situación <strong>de</strong> vulnerabilidad o discriminación; ubicación a<strong>de</strong>cuada, con acceso a médicos<br />
y hospitales, escuelas, guar<strong>de</strong>rías y transporte, en áreas urbanas o rurales; a<strong>de</strong>cuación cultural <strong>de</strong><br />
individuos y grupos que la habitan (conf. O.G. nº 4 <strong>de</strong> 1991, “El <strong>de</strong>recho a la vivienda a<strong>de</strong>cuada”).<br />
20 En rigor, todo <strong>de</strong>recho es múltiple en el sentido que no se limita a establecer una sola obligación<br />
sino que generan “olas <strong>de</strong> obligaciones que se acompañan y se afirman” (Waldron, 2006: 27).<br />
21 i) la vivienda como unidad; ii) su entorno inmediato; y iii) el medio urbano como marco en el<br />
que se inserta (este último nivel coinci<strong>de</strong> con el <strong>de</strong>nominado “<strong>de</strong>recho a la ciudad”, el cual –a su<br />
vez- por su amplitud se superpone con alguna esfera <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a un ambiente sano consi<strong>de</strong>rado<br />
en términos también amplios).<br />
22 El Com. DESC ha dicho que los Estados “<strong>de</strong>ben otorgar la <strong>de</strong>bida prioridad a los grupos sociales<br />
que viven en condiciones <strong>de</strong>sfavorables concediéndoles una atención especial (O.G.nº4); y que<br />
los <strong>de</strong>salojos forzosos afectan “en medida <strong>de</strong>sproporcionada” a mujeres, niños, jóvenes, ancianos,<br />
pueblos indígenas, minorías étnicas y <strong>de</strong> otro tipo (O.G. nº 7, prohibición <strong>de</strong> <strong>de</strong>salojos forzados).<br />
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DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
´90, caracterizadas por un impropio carácter bifronte (proteger/<strong>de</strong>sproteger;<br />
sin juicios/con juicios) 23 .<br />
El mismo año <strong>de</strong> la reforma constitucional, se estableció un régimen<br />
<strong>de</strong> excepción nacional <strong>de</strong> regularización dominial <strong>de</strong> vivienda “única y<br />
permanente” sobre la base <strong>de</strong> una atípica posesión trianual hasta cierta fecha,<br />
sustituyendo el juicio <strong>de</strong> usucapión por un trámite administrativo (Ley<br />
Nacional nº 24.374) 24 ; en el 2009 se prorrogó al exten<strong>de</strong>r la fecha respecto<br />
<strong>de</strong> la cual se cuentan los tres años que comienza esa atípica usucapión abreviada<br />
25 . Sin embargo, en dirección contraria a lo anterior y en <strong>de</strong>satención <strong>de</strong><br />
exigentes limitaciones impuestas por el DIDH, el Congreso Nacional reforma<br />
códigos <strong>de</strong> fondo y <strong>de</strong> forma para otorgar mayor celeridad a la restitución<br />
judicial <strong>de</strong> inmuebles mediante la expulsión coactiva por vía penal y/o civil<br />
contra “intrusos” o simples “turbadores” (tesitura seguida por la legislatura<br />
bonaerense). En efecto, en 1995, una misma ley nacional (ley 24.454) agrava<br />
el <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> usurpación (art.181 Cód. Penal) y agrega el llamado “<strong>de</strong>salojo<br />
anticipado” (art. 680 bis CPCCN) para habilitar la entrega inmediata <strong>de</strong>l<br />
inmueble en juicios <strong>de</strong> <strong>de</strong>salojo (í<strong>de</strong>m Provincia <strong>de</strong> buenos aires) 26 ; y en<br />
2000, la Ley 25.324 otorga similar facultad cautelar a jueces penales para<br />
reintegrar inmuebles en causas por <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> usurpación al incorporar el art.<br />
238 bis al CPPN (í<strong>de</strong>m Provincia <strong>de</strong> buenos aires) 27 . El mentado carácter<br />
“bifronte” pue<strong>de</strong> exten<strong>de</strong>rse a las políticas públicas que tien<strong>de</strong>n a garantizar<br />
el <strong>de</strong>recho a la vivienda en estos tiempos, pues éstas siguen conviviendo con<br />
la <strong>de</strong>sregulación <strong>de</strong>l mercado inmobiliario que, a lo sumo, procura contener<br />
algún exceso, pero sin evitarlo estructuralmente y sin proteger a los sectores<br />
más pobres <strong>de</strong> la sociedad. En tal sentido, la Relatora especial ya citada, si<br />
bien señala que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> 2003 se han brindado -según fuentes oficiales- 560.000<br />
soluciones habitacionales, nota “con preocupación que la prioridad ha sido la<br />
producción <strong>de</strong> vivienda completa (“llave en mano”) promovida por el Estado,<br />
23 En la jerga <strong>de</strong> Pierre bourdieu, es como si la “nobleza <strong>de</strong>l Estado” actuara con sus dos y opuestas<br />
manos: la “mano <strong>de</strong>recha” y la “mano izquierda” (bOURDIEU, 2003: 180). En este caso no se trata <strong>de</strong><br />
elencos estatales diferenciados sino <strong>de</strong> integrantes <strong>de</strong> un mismo órgano <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mocracia representativa.<br />
24 Se la conoce como “ley Pierri” por el impulso brindado por el entonces presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Cámara<br />
<strong>de</strong> Diputados <strong>de</strong> la Nación, elegido por un populoso partido <strong>de</strong>l conurbano<br />
25 Ley 26.493 aplicable para los ocupantes <strong>de</strong> “inmuebles edificados urbanos” fijó la fecha hasta<br />
el 1º enero 2009. “Hace 15 años que estamos trabajando con esta norma”, explica el Subsecretario<br />
Social <strong>de</strong> Tierras bonaerense en reportaje periodístico, y según el mismo funcionario: “Hemos entregado<br />
cerca <strong>de</strong> 120 mil escrituras en todo el territorio provincial”; “El total <strong>de</strong> escrituras a través<br />
<strong>de</strong> la “Ley Pierri” entregadas en la gestión <strong>de</strong> Scioli son 22.600” (diario “Diagonales”, 4/07/2011).<br />
26 En ese tiempo, se incluyó cláusula similar en CPCC bonaerense (art. 676 bis incorporado por<br />
Ley 11.443).<br />
27 En 2006, se incluyó una cláusula semejante en CPP bonaerense (art.231 bis incorporado por<br />
Ley 13.418).<br />
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notablemente por los Institutos Provinciales <strong>de</strong> Vivienda, y construidas por<br />
constructoras privadas, con el apoyo en muchos casos <strong>de</strong> las municipalida<strong>de</strong>s.<br />
El Estado ha priorizado la construcción pero no ha promocionado y/o<br />
apoyado políticas locales que movilicen viviendas vacantes, alquiler social,<br />
prestamos y asistencia para ampliaciones, y sobretodo políticas <strong>de</strong> tierras y<br />
disponibilidad <strong>de</strong>l suelo urbanizado” 28 .<br />
En la órbita bonaerense, recién con la reforma <strong>de</strong> 1994 se vuelve a<br />
consagrar constitucionalmente el <strong>de</strong>recho a la vivienda 29 . Ahora <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong><br />
la Sección 1 (“Declaraciones, Derechos y Garantías”), entre los <strong>de</strong>rechos<br />
sociales (art.36), el inciso 7 se refiere “a la Vivienda”. al presentarse en la<br />
Constituyente local este inciso 7, la miembro informante <strong>de</strong> la Comisión <strong>de</strong><br />
Declaraciones y Derechos Sociales, admitió que en la Provincia “la ausencia<br />
<strong>de</strong> vivienda”, es un “problema <strong>de</strong> naturaleza… estructural” y asumió “la<br />
preocupación” por esas “carencias sociales” 30 . El contenido <strong>de</strong> este inciso<br />
se pue<strong>de</strong> dividir en dos aspectos: uno, calificado por la citada constituyente<br />
como “la protección general”, la promoción <strong>de</strong>l “acceso a la vivienda<br />
única” 31 y su constitución como bien <strong>de</strong> familia 32 ; el otro, más específico y<br />
original, “acceso a la propiedad <strong>de</strong> un lote <strong>de</strong> terreno para vivienda” para<br />
familias <strong>de</strong>l interior sin inmuebles propios y radicados en centros urbanos<br />
28 En esa línea, ante la crisis <strong>de</strong> 2001, una política pública específica fue la suspensión <strong>de</strong> ejecuciones<br />
hipotecarias para “vivienda única” (Ley 25.737 <strong>de</strong> junio 2003) y la creación <strong>de</strong>l sistema <strong>de</strong><br />
refinanciación hipotecaria para adquisición, mejora, construcción y/o ampliación <strong>de</strong> “vivienda única<br />
y familiar” (Ley 25.798 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2003, prorrogada las suspensiones <strong>de</strong> remates judiciales<br />
por Leyes 26.084 y 26.103). En noviembre <strong>de</strong> 2006, se dicta la Ley 26.167 que aclara e interpreta la<br />
Ley 25.798 “en aplicación al art. 14 bis <strong>de</strong> la Constitución Nacional” (art.16), “<strong>de</strong>rivación directa <strong>de</strong>l<br />
art. 14 bis… en cuanto or<strong>de</strong>na… el establecimiento <strong>de</strong>l acceso a la vivienda digna” (art.17) y fijando<br />
explícitamente el principio in dubio pro vivenda: “En caso <strong>de</strong> duda sobre la aplicación, interpretación<br />
o alcance <strong>de</strong> la presente ley, los jueces se <strong>de</strong>cidirán en el sentido más favorable a la subsistencia y<br />
conservación <strong>de</strong> la vivienda digna y la protección integral <strong>de</strong> la familia, en los términos <strong>de</strong>l artículo<br />
14 bis <strong>de</strong> la Constitución Nacional (art.15).<br />
29 El antece<strong>de</strong>nte inmediato y local <strong>de</strong> la actual constitución bonerense es el proyecto <strong>de</strong> reforma<br />
<strong>de</strong> 1990, aprobado por Ley 10.859 y rechazado por plebiscito <strong>de</strong>l 5/08/90. allí, entre distintos <strong>de</strong>rechos<br />
sociales se incluía: “Promover el acceso a una vivienda digna para todos sus habitantes y la<br />
constitución <strong>de</strong>l asiento <strong>de</strong>l hogar como bien <strong>de</strong> familia” (art.28.4 proyectado).<br />
30 Discurso <strong>de</strong> Sra. Estévez, 16ª sesión <strong>de</strong> la Convención bonaerense <strong>de</strong>l 11/09/94 (Diario <strong>de</strong><br />
Sesiones <strong>de</strong> la Honorable Convención Constituyente, 1994, p.2075).<br />
31 Esta calificación <strong>de</strong> “única” es insuficiente frente a la <strong>de</strong>l art.14 bis in fine C.N. (“digna”) o art.<br />
25.1, parte 1ª PIDESC (“a<strong>de</strong>cuada”). <strong>La</strong> función <strong>de</strong> adjetivar como “única” tendría el sentido <strong>de</strong><br />
precisar los sujetos activos <strong>de</strong>l mismo (aquellos que carecen <strong>de</strong> vivienda “única” o que teniéndola<br />
merecen protección precisamente por ello).<br />
32 En este punto, Buenos Aires se enrola en la línea <strong>de</strong> la constitución cordobesa que también<br />
reivindica para sí esa atribución, a pesar <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia negatoria <strong>de</strong> la Corte Fe<strong>de</strong>ral que consi<strong>de</strong>ra<br />
que la inembargabilidad <strong>de</strong>l bien <strong>de</strong> familia es una prerrogativa única <strong>de</strong>l Congreso nacional<br />
y, por en<strong>de</strong>, fulmina por inconstitucional toda regulación provincial sobre el punto (caso “banco <strong>de</strong>l<br />
Suquía S.a.”, Fallos:325:428; criterio lamentablemente confirmado en 2009 por mayoría en el caso<br />
“Romero, Carlos c/andrés F.Lema s/Desalojo”, Fallos: 332:1488 ).<br />
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DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
<strong>de</strong> hasta 50.000 habitantes 33 . A su vez, este marco constitucional provincial<br />
preten<strong>de</strong> efectivizar su plexo <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos –incluido, obviamente el <strong>de</strong>recho<br />
a la vivienda- a través <strong>de</strong> un sistema <strong>de</strong> garantías jurisdiccionales locales <strong>de</strong><br />
amplio alcance. a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> incluir las acciones sumarísima <strong>de</strong> tutela (art.20),<br />
el artículo 15 empieza proclamando que “<strong>La</strong> Provincia asegura la tutela<br />
judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia...”, verda<strong>de</strong>ra<br />
“pieza clave” <strong>de</strong>l sistema, cuyos primeros y principales “<strong>de</strong>stinatarios son<br />
los jueces” (Morello, 1995:919 y 921).<br />
A nivel infraconstitucional provincial, sin perjuicio <strong>de</strong> aisladas soluciones<br />
a través <strong>de</strong> pocas y asistemáticas leyes <strong>de</strong> expropiación <strong>de</strong> tierras<br />
con asentamientos para entregarlas a esos mismos particulares 34 , ya se<br />
mencionaron la reedición <strong>de</strong> reformas legislativas antes adoptadas a nivel<br />
nacional para facilitar los <strong>de</strong>salojos judiciales. Frente a ello es <strong>de</strong> <strong>de</strong>stacar una<br />
previa y aún sobreviviente norma local, muy <strong>de</strong>satendida por los operadores<br />
judiciales bonaerenses: el Decreto <strong>de</strong>l Ejecutivo provincial <strong>de</strong>l 2/12/91, nº<br />
4217/91, reglamentario <strong>de</strong> la aún central norma en la materia (Ley 7165 con<br />
sucesivas modificaciones) que <strong>de</strong>clarara “emergencia grave la atención <strong>de</strong><br />
los problemas sociales que genera la existencia <strong>de</strong> las <strong>de</strong>nominadas ´villas<br />
<strong>de</strong> emergencia´” (art.1º). <strong>La</strong> relevancia <strong>de</strong> ese <strong>de</strong>creto es que hubo establecido<br />
una serie <strong>de</strong> salvaguardias previas a los <strong>de</strong>salojos que parcialmente<br />
empalman con las contenidas en la O.G. nº 7 <strong>de</strong>l Comité DESC 35 . Según<br />
una fuente periodística, en los próximos meses <strong>de</strong> 2011, se <strong>de</strong>batiría en la<br />
33 <strong>La</strong> antes citada constituyente adjudica a esta cláusula el carácter <strong>de</strong> “política migratoria interna<br />
que neutralice los <strong>de</strong>sequilibrios poblacionales”; empero, como se remite al dictado <strong>de</strong> una “ley”<br />
resulta enigmático que dijera que esta norma “esta vez, es operatoria” (Diario <strong>de</strong> Sesiones…, p.2075).<br />
al 2011, dicha ley no ha sido dictada.<br />
34 algunas <strong>de</strong> ellas se reflejan en varios fallos <strong>de</strong> la SCba entre el 2004/09 don<strong>de</strong> sólo se discutía<br />
el monto in<strong>de</strong>mnizatorio <strong>de</strong> esas expropiaciones. Más a<strong>de</strong>lante, se refiere un único y criticable caso<br />
<strong>de</strong> 2009 ante dicho tribunal don<strong>de</strong> se cuestionó la propia constitucionalidad <strong>de</strong> la utilidad pública<br />
<strong>de</strong>clarada por ley expropiatoria a fin <strong>de</strong> entregar terrenos a sus ocupantes.<br />
35 art. 4 Ley 7165 (según Ley 7822/72): “En todo juicio por el que se <strong>de</strong>manda el <strong>de</strong>salojo <strong>de</strong><br />
inmuebles ubicados en… villas <strong>de</strong> emergencia, antes <strong>de</strong> concretar el lanzamiento, el Juez lo hará<br />
saber al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo en la forma que <strong>de</strong>termine la reglamentación”. art. 3 Decreto 4217/91: “El<br />
Juez que entien<strong>de</strong> en [esas] causas… <strong>de</strong>berá notificar al Órgano <strong>de</strong> aplicación [entonces Ministerio<br />
<strong>de</strong> acción Social] toda sentencia <strong>de</strong> <strong>de</strong>salojo, a fin <strong>de</strong> que éste se expida acerca <strong>de</strong>”: existencia o no<br />
<strong>de</strong> proyectos <strong>de</strong> leyes <strong>de</strong> expropiación <strong>de</strong>l bien <strong>de</strong> que se trate; proponer fórmulas conciliatorias<br />
entre las partes en conflicto; posibilidad <strong>de</strong> reubicar a las familias afectadas o encarar cualquier otra<br />
acción tendiente a atemperar las consecuencias <strong>de</strong> <strong>de</strong>salojo dispuesto. En todos los casos, el Órgano<br />
<strong>de</strong> aplicación podrá solicitar al Juez la suspensión <strong>de</strong>l lanzamiento por no más <strong>de</strong> 180 días.<br />
50
MIGUEL á. bENEDETTI - M. JIMENa SáENz - ESTEbaN R. STaFFORTE<br />
Legislatura local un esperado proyecto <strong>de</strong> ley <strong>de</strong> Promoción <strong>de</strong>l Hábitat<br />
Popular elaborado por el Instituto <strong>de</strong> la Vivienda bonaerense 36 .<br />
4. Intervención <strong>de</strong> la Corte Fe<strong>de</strong>ral en la materia<br />
Para acercarnos a la planteada búsqueda en la praxis judicial <strong>de</strong>l DVa<br />
y empezar a observar su relevancia, correspon<strong>de</strong> todavía hacer un breve<br />
repaso por la escasa jurispru<strong>de</strong>ncia suprema sobre vivienda hasta la fecha.<br />
Sabido es que posreforma constitucional <strong>de</strong> 1994, distintos tribunales<br />
<strong>de</strong>l país se han mostrado más receptivos ante las cantida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> casos que<br />
exigen -<strong>de</strong> diversos modos y distintos alcances- el cumplimiento <strong>de</strong> ciertos<br />
DESC. Este proceso <strong>de</strong> reconocimiento judicial iniciado en materia <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho<br />
a la salud se hubo <strong>de</strong>sarrollado también en otros <strong>de</strong>rechos, centralmente,<br />
educación y alimentación 37 . En esos ámbitos, la Corte Fe<strong>de</strong>ral ha tenido el<br />
rol <strong>de</strong> consolidar esa ten<strong>de</strong>ncia a través <strong>de</strong> su jurispru<strong>de</strong>ncia constitucional,<br />
lo cual es <strong>de</strong> lamentar que aún no se observe en la esfera <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho aquí<br />
estudiado 38 . Ante este panorama <strong>de</strong> creciente judicialización <strong>de</strong> DESC, el<br />
<strong>de</strong>recho a la vivienda tiene una línea <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo más escasa, dispersa y<br />
titubeante en otras jurisdicciones (por caso, en la ciudad porteña) y aún no<br />
ha impactado en la jurispru<strong>de</strong>ncia suprema. Incluso, hasta el año 2010, la<br />
propia Corte Fe<strong>de</strong>ral en su actual composición, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> mantener su<br />
discutible posición respecto a la no-provincialización en materia <strong>de</strong> bien<br />
<strong>de</strong> familia (ver fallo citado en Nota 32), hubo clausurado su competencia<br />
originaria ante la presentación <strong>de</strong> una acuciante situación habitacional. Tal lo<br />
36 Diario platense “Diagonales”, 4/07/2011. Dicho proyecto, aplaudido en el citado informe 2011<br />
<strong>de</strong> la Relatora especial <strong>de</strong> NN.UU. por disponer “herramientas para garantizar una oferta <strong>de</strong> suelo<br />
urbanizado para acoger vivienda a<strong>de</strong>cuada”. Sorpren<strong>de</strong> que el elogiado y actualizado proyecto omita<br />
todo recaudo contra <strong>de</strong>salojos arbitrarios como lo hace el Decreto 4217/91, máxime cuando proyecta<br />
<strong>de</strong>rogar la Ley 7165 que le da sustento.<br />
37 Por caso, para un esquema <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l litigio en <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> salud, véase: bergallo, 2005.<br />
38 No cabría pensar que tal contraste se <strong>de</strong>ba a las eventuales implicancias presupuestarias y a la<br />
magnitud <strong>de</strong>l problema que acarrean ciertos litigios <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho a la vivienda pues también los tienen<br />
los pleitos en otras materias como salud, alimentación o educación. A<strong>de</strong>más, la judicialización <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>recho a la vivienda se registra también en la jurispru<strong>de</strong>ncia comparada: los altos tribunales <strong>de</strong><br />
EEUU, Sudáfrica, India, España, Canadá, Israel, Colombia, han resuelto casos que involucran distintos<br />
aspectos <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos habitacionales. Por su parte, el Relator Especial sobre Derecho a la Vivienda<br />
<strong>de</strong> Naciones Unidas en su Informe <strong>de</strong> 1995, i<strong>de</strong>ntificó un grupo <strong>de</strong> casos en el marco <strong>de</strong> la O.G. n° 4<br />
<strong>de</strong>l Com. DESC que resultan justiciables: a) <strong>de</strong>mandas <strong>de</strong>stinadas a evitar <strong>de</strong>salojos o <strong>de</strong>moliciones<br />
or<strong>de</strong>nadas por tribunales; b) procedimientos que persiguen in<strong>de</strong>mnización por <strong>de</strong>salojo ilegal; c) <strong>de</strong>mandas<br />
contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por propietarios público o privados en relación<br />
con niveles <strong>de</strong> alquiler, mantenimiento <strong>de</strong> vivienda; d) Denuncias <strong>de</strong> discriminación en asignación<br />
y acceso a la vivienda: e) interposición <strong>de</strong> acciones <strong>de</strong> clase (Pisarello, 2003b:181-214, 177-178).<br />
51
DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
resuelto, por mayoría, en caso “Urán” <strong>de</strong>l 30/05/2006 (Fallos: 329:2121) 39 ,<br />
en algún sentido, como si se reeditara el dictum <strong>de</strong>l tan criticable caso “Ramos”<br />
<strong>de</strong>l 12/03/2002 (Fallos: 325:396) 40 . Así, aunque estuviese implicada la<br />
responsabilidad <strong>de</strong> Nación/provincias y/o municipios, es dable suponer que<br />
el inicial tratamiento <strong>de</strong> asuntos <strong>de</strong> vivienda <strong>de</strong>biera correr –<strong>de</strong> allí nuestra<br />
búsqueda- por los andariveles <strong>de</strong> las instancias judiciales locales.<br />
Recientemente, el máximo tribunal <strong>de</strong>l país parece mostrar un renovado<br />
interés por vía <strong>de</strong> su competencia apelada extraordinaria abierta contra una<br />
sentencia <strong>de</strong>l Superior Tribunal <strong>de</strong> la Ciudad Autónoma <strong>de</strong> Buenos Aires,<br />
al realizar una trascen<strong>de</strong>nte audiencia pública el 15/09/2011, para <strong>de</strong>batir<br />
sobre la garantía <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la vivienda <strong>de</strong> una mujer boliviana y su hijo<br />
discapacitado <strong>de</strong> 6 años, que se encuentran en situación <strong>de</strong> calle en el ámbito<br />
porteño 41 . El CELS se presentó como amicus curiae para cuestionar la<br />
resolución <strong>de</strong>l tribunal porteño. a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> discutirse sobre la progresividad<br />
<strong>de</strong>l DVa en el ámbito porteño, hay muchas causas similares en trámite ante<br />
la Corte don<strong>de</strong> sustancialmente se reclama por la incorporación a un plan<br />
habitacional y/o subsidio para pagar el costo íntegro <strong>de</strong> un alojamiento. a la<br />
fecha <strong>de</strong> esta publicación no se había dictado la esperada sentencia.<br />
5. Mapeo exploratorio <strong>de</strong>l DVA ante tribunales platenses<br />
Si en acápite II se caracterizó la crisis habitacional en el Gran <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>,<br />
conforme a lo anticipado, aquí se intenta observar, preliminarmente, qué<br />
registro ha tenido –y <strong>de</strong> qué tipo- ante los tribunales con asiento en <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
En ese ámbito, <strong>de</strong> la amplia búsqueda inicial ya referida, se focalizó<br />
luego la atención en aquellos casos litigados ante uno <strong>de</strong> los juzgados <strong>de</strong>l<br />
39 Allí, el actor tenía pensión por discapacidad congénita, junto con ex trabajadora doméstica por<br />
pérdida <strong>de</strong> visión y sus 10 hijos menores vivían hacinados en pequeña habitación <strong>de</strong> una casa tomada,<br />
carecían <strong>de</strong> ingresos suficientes. Demandaban al municipio <strong>de</strong> San Isidrio, Provincia <strong>de</strong> buenos aires,<br />
Estado Nacional e Instituto Provincial <strong>de</strong> Vivienda, para acce<strong>de</strong>r a una vivienda a<strong>de</strong>cuada (inclusión<br />
en Plan Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> Vivienda u otro) y cautelarmente solicitaban subsidios para alquilar una vivienda<br />
(ni siquiera se pronunció sobre ella, a diferencia <strong>de</strong> lo que hiciera dos meses antes y <strong>de</strong>spués cuando<br />
ante otras situaciones <strong>de</strong> pobreza extrema no se reclamaba por vivienda y don<strong>de</strong> la mayoría <strong>de</strong> la<br />
Corte también se <strong>de</strong>claró incompetente pero sin <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> receptar las respectivas cautelares: casos<br />
<strong>de</strong>l 07/03/2006: “Esquivel” y “Rodríguez” en Fallos: 329:548 y 553; caso “Quiñone” <strong>de</strong>l 11/07/2006<br />
en Fallos:329:2759).<br />
40 Allí, una madre que vivía en humil<strong>de</strong> vivienda prestada con sus 8 hijos, entre sus múltiples<br />
pretensiones originarias ante la Corte Fe<strong>de</strong>ral incluía la habitacional. Todos sus planteos fueron<br />
<strong>de</strong>satendidos por el liminar rechazo <strong>de</strong> su competencia originaria por especiosas argumentaciones<br />
<strong>de</strong> la mayoría <strong>de</strong> aquel entonces.<br />
41 Caso “Quisbeth Castro,Sonia c/Ciudad autónoma <strong>de</strong> buenos aires”, Exped.nº 738/2010, T.<br />
46, a, Tipo: RHE.<br />
52
MIGUEL á. bENEDETTI - M. JIMENa SáENz - ESTEbaN R. STaFFORTE<br />
fuero contenciosoadministrativo que recortamos a manera <strong>de</strong> muestra<br />
testigo por asumir los estándares internacionales, especialmente <strong>de</strong>l Com.<br />
DESC 42 . Asimismo, se computa alguna intervención <strong>de</strong> la Suprema Corte<br />
bonaerense y otras referencias a título complementario. Dicho corpus <strong>de</strong><br />
casos aquí seleccionados, para po<strong>de</strong>r presentar un mapeo inicial que ayu<strong>de</strong> a<br />
pensar los límites y alcances actuales <strong>de</strong> la judicialización local <strong>de</strong>l DVa, se<br />
organiza <strong>de</strong> acuerdo a dos gran<strong>de</strong>s criterios or<strong>de</strong>nadores (uno, sustantivo; el<br />
otro, adjetivo). El primero <strong>de</strong> ellos sigue la caracterización <strong>de</strong>l multifacético<br />
<strong>de</strong>recho a la vivienda que efectuamos antes. Por en<strong>de</strong>, se subdivi<strong>de</strong> en dos<br />
grupos <strong>de</strong> acuerdo a que litiguen la “faceta <strong>de</strong>fensiva” <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho que se<br />
pone en funcionamiento ante <strong>de</strong>salojos ya iniciados o próximos a iniciarse;<br />
o la “faceta productiva” que implica la discusión <strong>de</strong> los lineamientos <strong>de</strong> las<br />
políticas públicas <strong>de</strong> vivienda para a<strong>de</strong>cuarlas a la Constitución Nacional y al<br />
DIDH, la petición <strong>de</strong> prestaciones positivas o la efectivización o corrección<br />
<strong>de</strong> falencias <strong>de</strong> algún plan habitacional. Un segundo criterio or<strong>de</strong>nador <strong>de</strong>l<br />
acotado universo <strong>de</strong> los casos observados, es transversal al primer criterio<br />
y distingue los casos según el tipo <strong>de</strong> <strong>de</strong>mandante y naturaleza <strong>de</strong> las pretensiones,<br />
en acciones individuales o en aquellas colectivas (iniciadas por<br />
grupos <strong>de</strong> personas o por organizaciones o representantes <strong>de</strong> la sociedad civil<br />
en procura <strong>de</strong> satisfacer los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> grupo o <strong>de</strong> inci<strong>de</strong>ncia colectiva en<br />
general). Vale aclarar que estos criterios <strong>de</strong> distinción también suelen tener<br />
fronteras difusas en la práctica y un mismo caso pue<strong>de</strong> tener proyecciones<br />
que excedan la categoría aquí adjudicada. Sobre los mentados criterios<br />
or<strong>de</strong>nadores, todavía se consi<strong>de</strong>ró un eje argumentativo: si aplicaban –o<br />
no- los estándares internacionales en la materia. En el gráfico siguiente se<br />
presentan esos criterios cruzados (sustantivo: horizontal; adjetivo: vertical)<br />
para luego agrupar allí los casos revisados a partir <strong>de</strong> un criterio <strong>de</strong> argumentación<br />
(¿Usa –o no- estándares D.I.D.H.?)<br />
42 Se relevaron un total <strong>de</strong> 10 fallos entre 2005 y 2010 <strong>de</strong> los que se obtuvo hasta el momento el<br />
texto completo <strong>de</strong>l fallo. Otros casos sólo fueron tomados en cuenta a partir <strong>de</strong> noticias publicadas<br />
en el diario judicial, el sitio web <strong>de</strong>l CIJ, y <strong>de</strong>l diarismo local. Todos ellos <strong>de</strong>l Juzgado nº1 en lo<br />
contenciososadministrativo <strong>de</strong> la ciudad. De aquellos 10 relevados con fallo completo, una mayoría<br />
absoluta fueron medidas cautelares (7/10). Seis casos están centrados en impedir el avance<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>salojos arbitrarios, sin la previsión <strong>de</strong> reubicación <strong>de</strong> las familias <strong>de</strong>salojadas que impone el<br />
DIDH o contradiciendo acuerdos firmados entre el Instituto <strong>de</strong> la Vivienda provincial y los actores.<br />
Los restantes 4 casos, versan sobre reclamo <strong>de</strong> prestaciones habitacionales especificas y positivas,<br />
ya sea exigiendo por circunstancias excepcionales la entrega <strong>de</strong> una vivienda digna o un subsidio<br />
equivalente, o bien la adjudicación <strong>de</strong> una unidad habitacional prevista en un plan social <strong>de</strong> vivienda.<br />
Todos los casos iniciados como “amparos” o “medidas cautelares autosatisfactivas o autonomas”,<br />
según registro <strong>de</strong>l tribunal.<br />
53
DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
Esquema <strong>de</strong> criterios sustantivo/procedimental<br />
acciones<br />
individuales<br />
acciones<br />
colectivas<br />
Faceta <strong>de</strong>fensiva<br />
<strong>de</strong>l DVA<br />
54<br />
Faz productiva<br />
<strong>de</strong>l DVA<br />
Dentro <strong>de</strong> los casos iniciados por acciones individuales en los que se<br />
plantea la faceta <strong>de</strong>fensiva <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la vivienda, agrupamos aquellos<br />
que, iniciados como <strong>de</strong>salojos, presentan alguna excepción protectoria <strong>de</strong>l<br />
grupo que habita ese inmueble con el fin <strong>de</strong> frenarlo o evitarlo, radicados<br />
ante el fuero civil (esporádicamente se invocó el ya mencionado Decreto<br />
provincial 4217/91) 43 . En cambio, en los procesos penales por usurpación, no<br />
se registra fuerte impacto <strong>de</strong> las ya mencionadas modificaciones procesales<br />
<strong>de</strong> Nación-Provincia, ya que en el contexto local <strong>de</strong> investigación la mera<br />
<strong>de</strong>nuncia penal parece funcionar más como mecanismo <strong>de</strong> expulsión temprana<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>nunciados que para su eventual con<strong>de</strong>na 44 . En ambos fueros<br />
(civil y penal), no se observa aplicación <strong>de</strong> los estándares internacionales.<br />
Por su parte, los casos relevados <strong>de</strong>l fuero contenciosoadministrativo<br />
en su mayoría se plantea la faceta <strong>de</strong>fensiva y colectiva <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la<br />
vivienda, y por otro, casos individuales que se pue<strong>de</strong>n agrupar bajo la faceta<br />
productiva <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho en los que se exigen prestaciones positivas y a los<br />
que se podría añadir que presentan algún rasgo <strong>de</strong> excepcionalidad extrema<br />
en su situación fáctica. Dentro <strong>de</strong>l primer grupo, encontramos aquellos<br />
casos en los que un colectivo requiere intervención judicial a los fines <strong>de</strong><br />
efectivizar las garantías que prevé el régimen internacional <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos hu-<br />
43 Según búsqueda en JUBA, en el período elegido este <strong>de</strong>creto sólo se encontró citado en dos<br />
fallos (uno <strong>de</strong> Cámara Civil platense y otro <strong>de</strong> la SCba <strong>de</strong> 2008).<br />
44 Un fiscal platense <strong>de</strong>claró ante prensa local: “El <strong>de</strong>nunciante [por <strong>de</strong>lito <strong>de</strong> usurpación] lo único<br />
que quiere es que el intruso abandone el lugar y una vez que lo logra con el <strong>de</strong>salojo judicial el proceso<br />
no sigue” (diario “El Día” <strong>de</strong>l 30/05/2010). Ello explicaría el relativamente “bajo” número <strong>de</strong> sumarios<br />
<strong>de</strong> sentencias en base JUba bajo la voz “Usurpación” para el período estudiado.
MIGUEL á. bENEDETTI - M. JIMENa SáENz - ESTEbaN R. STaFFORTE<br />
manos. Algunos ejemplos son los casos en los que las personas <strong>de</strong>salojadas<br />
al no contar con otra posibilidad habitacional, requieren reubicación en otra<br />
vivienda, refugio o albergue (por O.G. n° 7); el cumplimiento <strong>de</strong> acuerdos<br />
generados con entes públicos sobre el plazo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>salojo; salvaguardas contra<br />
el uso <strong>de</strong> la violencia, la posibilidad <strong>de</strong> retirar pertenencias o impedimento<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>strucción <strong>de</strong> bienes <strong>de</strong> los <strong>de</strong>salojados. Dentro <strong>de</strong> los casos que litigan<br />
la faceta productiva, como ya se a<strong>de</strong>lantara, sólo se encontraron pedidos<br />
<strong>de</strong> tutela individualistas don<strong>de</strong> los actores requieren, dadas <strong>de</strong>terminadas<br />
circunstancias excepcionales, que el Estado les provea una vivienda 45 .<br />
En esa misma línea se inscriben los dos resonantes casos individuales<br />
<strong>de</strong> extrema gravedad resueltos por la Suprema Corte bonaerense en 2010 46 ,<br />
don<strong>de</strong> se sentó la doctrina <strong>de</strong> la insuficiencia <strong>de</strong> disponer genéricamente un<br />
acceso “<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las disponibilida<strong>de</strong>s operativas y presupuestarias” ante<br />
excepcionales circunstancias <strong>de</strong>l actor y su grupo familiar y la necesidad<br />
<strong>de</strong> que se adopten medidas <strong>de</strong> acción positivas y concretas para garantizar<br />
<strong>de</strong> inmediato y por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda la entrega<br />
<strong>de</strong> una morada a<strong>de</strong>cuada. A juzgar por los vertidos 47 y por las dramáticas<br />
circunstancias fácticas <strong>de</strong> ambos, don<strong>de</strong> existía riesgo para niños en condiciones<br />
<strong>de</strong> pobreza y con el agravante <strong>de</strong> ser discapacitados, se suscita la<br />
duda <strong>de</strong> si serán replicados en próximos casos en los que no se computen<br />
tan particulares circunstancias 48 . Asimismo, cabe confrontar esa reciente<br />
doctrina <strong>de</strong> 2010 con lo resuelto, tan sólo un año antes, en criticable fallo que<br />
<strong>de</strong>claró inconstitucional una ley expropiatoria <strong>de</strong> terrenos para <strong>de</strong>stinarlos a<br />
solucionar falta <strong>de</strong> vivienda pa<strong>de</strong>cida por un grupo <strong>de</strong>saventajado –quienes<br />
ni siquiera fueron escuchados en el proceso- por supuesta “falta causa” <strong>de</strong><br />
45 Dentro <strong>de</strong> esta faceta con dimensiones colectivas no se encontraron casos, salvo que se pretenda<br />
incluir la resonante medida cautelar dispuesta por la SCba en junio 2011 ante el cuestionamiento <strong>de</strong><br />
varias ONG´s locales al flamante Código <strong>de</strong> Planeamiento Urbano municipal.<br />
46 Ambos en competencia apelada <strong>de</strong>l más alto tribunal local en casación <strong>de</strong> sendos fallos <strong>de</strong> la<br />
Cámara Contenciosoadministrativo <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>: caso “Portillo” <strong>de</strong>l 14/06/2010 (a. 70.717, votan<br />
por aceptación <strong>de</strong>l recurso: <strong>de</strong> Lázzari, Soria, Hitters, Pettigiani, Negri), se inicia como amparo por<br />
Asesora <strong>de</strong> Incapaces ante el Juzgado Criminal N° 2 <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> pero el Juzgado en lo Contencioso<br />
administrativo Nº 1 platense había hecho lugar a un pedido cautelar; y el caso “Cruz” <strong>de</strong>l 14/07/2010<br />
(a. 70.738, votan por rechazo <strong>de</strong>l recurso: Pettigiani, Negri, Genoud, Soria, <strong>de</strong> Lázzari) iniciado<br />
fuera <strong>de</strong>l partido <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
47 En ninguno <strong>de</strong> los dos casos se cita siquiera la cláusula <strong>de</strong>l artículo 14 bis CN. En “Portillo”,<br />
el voto <strong>de</strong>l Dr. <strong>de</strong> Lázzari hace hincapié en las convenciones sobre Derechos <strong>de</strong>l Niño y sobre los<br />
Derechos <strong>de</strong> las Personas con Discapacidad, cita también observaciones generales <strong>de</strong>l Com.DESC.<br />
48 El voto <strong>de</strong>l Dr. Negri en “Portillo”, advierte: “4. No es posible evaluar, por ahora, el impacto que<br />
tendrá este fallo como prece<strong>de</strong>nte judicial, entre los particulares y en los tribunales provinciales. <strong>La</strong><br />
gravedad <strong>de</strong>l caso no impi<strong>de</strong> una reflexión sobre la realidad circundante: la que advierte un número<br />
importante <strong>de</strong> situaciones que se podrían consi<strong>de</strong>rar análogas y a las que por un principio <strong>de</strong> igualdad va<br />
a tener que proporcionárseles, en su momento, un tratamiento similar. 5. Acaso este hecho sirva como<br />
advertencia al po<strong>de</strong>r político: la justicia social <strong>de</strong>be llegar antes y no <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> la justicia judicial”.<br />
55
DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
la utilidad pública, don<strong>de</strong> con total vaguedad se concluyera con una genérica,<br />
imprecisa e in<strong>de</strong>finida advertencia <strong>de</strong> que semejante <strong>de</strong>claración “no<br />
<strong>de</strong>be influir en la responsabilidad <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong>mandada <strong>de</strong> aten<strong>de</strong>r<br />
la situación <strong>de</strong> las personas que ocupan las tierras cuya expropiación ha<br />
originado esta litis, en cuanto pudieren verse afectadas por el cumplimiento<br />
<strong>de</strong>l presente fallo”(sic) 49 . Esta mirada recortada y conjunta, comparativa,<br />
<strong>de</strong> esta breve serie <strong>de</strong> fallos consecutivos <strong>de</strong> la Suprema Corte bonaerense,<br />
permite observar cierta dualidad en materia <strong>de</strong> vivienda (primero un punto<br />
<strong>de</strong> vista en “O´Connor” 2009; <strong>de</strong>spués el otro en ”Portillo”-“Cruz” 2010), la<br />
cual podría ilustrar al problemático “juez bipolar” <strong>de</strong> Duncan Kennedy: que<br />
combina rasgos <strong>de</strong> otros dos tipos <strong>de</strong> jueces, el “activista” y el “mediador”,<br />
“que no es ni liberal ni conservador ni mo<strong>de</strong>rado, sino un ´agente libre´”<br />
(Kennedy, 2010:42-43 y 61).<br />
Para concluir, este primer mapeo exploratorio <strong>de</strong> fallos <strong>de</strong> baja instancia,<br />
complementado con el máximo tribunal local, muestra algunas aristas <strong>de</strong>l<br />
tipo <strong>de</strong> tutela judicial que se viene brindando al multifacético <strong>de</strong>l DVa en<br />
la ciudad capital bonaerense. Por un lado, se alcanza a <strong>de</strong>stacar el litigio en<br />
la materia en su faceta “<strong>de</strong>fensiva”: la mayoría absoluta <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones<br />
<strong>de</strong> primera instancia <strong>de</strong>l fuero contenciosoadministrativo platense aquí<br />
repasadas se centran en hacer efectivas las garantías previstas por el DIDH<br />
contra <strong>de</strong>salojos arbitrarios. Por otra parte, todos los casos que se vinculan<br />
a la faceta “productiva” <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho son reclamos individuales cuyo objeto<br />
está <strong>de</strong>finido por la obtención <strong>de</strong> la prestación positiva <strong>de</strong> una vivienda;<br />
aunque no se trate <strong>de</strong> la mera inclusión en un plan, imaginar este <strong>de</strong>recho<br />
atando su contenido únicamente a la obtención <strong>de</strong> “una casa” tiene sus propios<br />
límites al no resolver el problema estructural, máxime al concentrarse<br />
en circunstancias <strong>de</strong> carencia extrema <strong>de</strong>l reclamante que parecen disminuir<br />
el impacto <strong>de</strong>l prece<strong>de</strong>nte.<br />
Con pretensión <strong>de</strong> síntesis final, retomando la visualización <strong>de</strong> los<br />
criterios or<strong>de</strong>nadores según esquema anticipado, <strong>de</strong> las múltiples combinaciones<br />
posibles y prescindiendo aquí <strong>de</strong> la magnitud o cantidad <strong>de</strong> casos y<br />
<strong>de</strong> las instancias y fueros intervinientes, los mo<strong>de</strong>stos resultados reseñados<br />
se pue<strong>de</strong>n traducir en el siguiente gráfico (para indicar la no aplicación <strong>de</strong><br />
estándares internacionales se usa la letra “Y”, en cambio, para <strong>de</strong>stacar su<br />
aplicación efectiva, la letra “X”):<br />
49 Se trata <strong>de</strong>l caso “O´Connor” <strong>de</strong>l 18/02/2009 (I. 2107, votan: Soria, Negri, Pettigiani, Kogan)<br />
que hace lugar a una insólita acción originaria <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> propietarios <strong>de</strong> tierras <strong>de</strong><br />
San Isidro por supuesta arbitrariedad <strong>de</strong> la ley que dispuso la expropiación.<br />
56
MIGUEL á. bENEDETTI - M. JIMENa SáENz - ESTEbaN R. STaFFORTE<br />
acciones<br />
individuales<br />
acciones<br />
colectivas<br />
Faceta<br />
<strong>de</strong>fensiva <strong>de</strong>l<br />
DVA<br />
SI<br />
SI<br />
Y/x<br />
6. Algunas reflexiones finales<br />
X<br />
57<br />
SI<br />
Faz<br />
productiva<br />
<strong>de</strong>l DVA<br />
Des<strong>de</strong> el comienzo se hubo resaltado el carácter exploratorio <strong>de</strong><br />
este trabajo ante la innegable necesidad <strong>de</strong> profundizar la investigación y<br />
análisis. Con ese tono preliminar y especialmente <strong>de</strong>scriptivo, se procuró<br />
contextualizar y problematizar tan sólo algunos aspectos locales <strong>de</strong>l acceso<br />
a la jurisdicción por el acceso a una vivienda a<strong>de</strong>cuada.<br />
Ante todo se hubo presentado la crítica situación <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos habitacionales<br />
en el Gran <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> a principio siglo XXI. En medio <strong>de</strong> variadas<br />
políticas sociales, la baja intensidad <strong>de</strong> implementación <strong>de</strong> este <strong>de</strong>recho<br />
contrasta con el gran déficit <strong>de</strong> viviendas y con el robusto marco constitucional<br />
y la bifronte legislación, sustantiva y adjetiva. Del entrecruzamiento<br />
<strong>de</strong> aquel conflictivo contexto habitacional y el mapeo exploratorio <strong>de</strong> cierta<br />
práctica jurispru<strong>de</strong>ncial platense, ésta no aparece aún como “irrestricta”<br />
para utilizar el vocablo que la Constitución bonaerense <strong>de</strong>s<strong>de</strong> 1994 exige<br />
para el “acceso… a la justicia” (art.15), a pesar <strong>de</strong> los importantes avances<br />
y aperturas judiciales que se pusieran <strong>de</strong> resalto. En tal sentido, no es difícil<br />
advertir que -ante el observado grado <strong>de</strong> judicialización local <strong>de</strong>l DVa en<br />
medio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ficitario panorama habitacional que ro<strong>de</strong>a al casco urbano- no<br />
se han superado los obstáculos y dificulta<strong>de</strong>s que alejan a los más pobres<br />
<strong>de</strong>l acceso a la justicia, en especial frente a la experiencia extrajudicial <strong>de</strong><br />
grupos sociales empobrecidos en pos <strong>de</strong> encontrar en los alre<strong>de</strong>dores <strong>de</strong>l<br />
asiento <strong>de</strong> los tribunales, aunque sea con precariedad, un lugar dón<strong>de</strong> vivir.<br />
Por tanto, ya a 60 años <strong>de</strong> la primera recepción constitucional en<br />
Argentina y <strong>de</strong> los más recientes <strong>de</strong>sarrollos internacionalistas, el <strong>de</strong>recho<br />
a una vivienda a<strong>de</strong>cuada en sus múltiples dimensiones reclama su pronta<br />
implementación por parte <strong>de</strong> todos y cada uno <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res estatales, con<br />
especial hincapié en la internalización efectiva <strong>de</strong> los estándares difundidos<br />
por el DIDH. Mientras tanto, si la brecha y tensión local entre aquellos<br />
compromisos asumidos constitucional e internacionalmente en la materia y<br />
X<br />
NO
DERECHO a UNa VIVIENDa aDECUaDa aNTE LOS TRIbUNaLES...<br />
su real efectivización han empezado a ingresar en ciertos estrados judiciales<br />
platenses, cabe pensar que aumentarán –y se profundizarán- en lo por venir….<br />
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59
LA JUSTICIA PRIVADA y LA DIMENSIÓN DEL<br />
ORDEN PÚBLICO FRENTE AL PROCEDIMIENTO DE<br />
EXEQUATUR<br />
61<br />
Liliana Etel Rapallini *<br />
SUMARIO: 1. Introducción a la problemática. 2. <strong>La</strong> confiranza en la jurisdiccióin requerida.<br />
3. <strong>La</strong> dimensión <strong>de</strong> la jurisdicción y <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público. 4. <strong>La</strong> diversidad <strong>de</strong> supuestos<br />
comprendidos. 5. Los tipos o especies <strong>de</strong> reconocimiento. 6. Condiciones <strong>de</strong> reconocimiento.<br />
7. Corolario.<br />
1. Introducción a la problemática<br />
En la presente entrega sugiero la incursión en un tema complejo y<br />
controvertido pero cada vez más frecuente, como es el <strong>de</strong> reconocimiento u<br />
homologación <strong>de</strong> sentencias extranjeras y su eventual ejecución. Enraizado<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la cooperación jurídica internacional y siendo quizás su exponente<br />
más lucido, ofrece una discutida cuestión como es el contralor <strong>de</strong> la<br />
jurisdicción <strong>de</strong>l juez requirente <strong>de</strong> quien emanó la sentencia por parte <strong>de</strong>l<br />
juez requerido y a<strong>de</strong>más, los alcances <strong>de</strong> esta facultad. Suele resumirse la<br />
problemática como “control indirecto” <strong>de</strong> la competencia por territorio y por<br />
materia <strong>de</strong>l juez <strong>de</strong> origen, por parte <strong>de</strong> quien lo va a suplir en la instancia<br />
extrafronteriza. Precisamente, y a diferencia <strong>de</strong> la jurisdicción directa ex-<br />
* Docente <strong>de</strong> grado y <strong>de</strong> posgrado especializada en Derecho Internacional Privado. Directora <strong>de</strong>l<br />
Instituto <strong>de</strong> Derecho Internacional Privado <strong>de</strong>l <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong> <strong>Abogados</strong> <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.
<strong>La</strong> JUSTICIa PRIVaDa Y <strong>La</strong> DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚbLICO...<br />
puesta en el proceso civil internacional, la <strong>de</strong>nominada indirecta se relaciona<br />
con la asistencia y cooperación jurídica internacional.<br />
Acontece una suerte <strong>de</strong> extensión virtual, <strong>de</strong> allí la expresión<br />
“suplencia”o“<strong>de</strong>legación”, <strong>de</strong> la jurisdicción <strong>de</strong>l requirente en la <strong>de</strong>l requerido.<br />
A su vez, pareciera que la situación no es idéntica si se trata <strong>de</strong> una<br />
sentencia <strong>de</strong>clarativa, <strong>de</strong> una constitutiva o <strong>de</strong> una <strong>de</strong>stinada a ser ejecutada.<br />
Des<strong>de</strong> ya que el <strong>de</strong>bido proceso no se excluye <strong>de</strong> ninguna <strong>de</strong> sus especies.<br />
2. <strong>La</strong> confianza en la jurisdicción requerida<br />
Bajo el término cooperación judicial internacional en materia civil<br />
se alu<strong>de</strong> a todos aquellos mecanismos e instrumentos que es necesario emplear<br />
en los casos en los que un órgano jurisdiccional necesita practicar una<br />
actuación, fuera <strong>de</strong>l territorio <strong>de</strong> su Estado y como tal pue<strong>de</strong> ser activa, vista<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> la posición <strong>de</strong>l juez o tribunal perteneciente al Estado que pi<strong>de</strong>, solicita<br />
o expi<strong>de</strong> la petición <strong>de</strong> cooperación o pasiva , vista <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el juez o tribunal<br />
<strong>de</strong>l Estado que recibe la petición proce<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> un Tribunal extranjero 1 .<br />
<strong>La</strong> i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> reconocimiento mutuo va en paralelo con la necesidad <strong>de</strong><br />
instrumentar no sólo mecanismos normativos y procedimientos idóneos,<br />
sino la generación <strong>de</strong> un espíritu propicio para su implementación. Es así<br />
como progresivamente, creció el principio <strong>de</strong> confianza en la jurisdicción<br />
<strong>de</strong>l requerido sumado a la propensión <strong>de</strong> minimizar las oposiciones para su<br />
cumplimiento.<br />
Dado que los espacios judiciales unificados a través <strong>de</strong> la existencia<br />
<strong>de</strong> fuente convencional internacional esto es, <strong>de</strong>recho paccionado entre<br />
los Estados bajo la forma <strong>de</strong> tratados bilaterales o multilaterales, el órgano<br />
pasivo o requerido no revisa sino que se atiene a controlar si la rogatoria<br />
se encuadra o no <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l acuerdo que sea <strong>de</strong> aplicación y sólo rechazará<br />
aquella que se aparte <strong>de</strong>l mismo. Bajo esta perspectiva, se excluyen puntuales<br />
situaciones tales como la <strong>de</strong>l frau<strong>de</strong> a la jurisdicción y la <strong>de</strong> “fórum<br />
shopping” que <strong>de</strong>berán sustentarse por las vías que ofrezca la jurisdicción<br />
directa y plantearse ante el juez <strong>de</strong> la acción principal 2 .<br />
En suma, si tratáramos <strong>de</strong> reseñar los supuestos en que la jurisdicción<br />
requerida pue<strong>de</strong> oponerse al cumplimiento, evocaríamos aquellos casos en<br />
que se encontrara lesionado su or<strong>de</strong>n público, o cuando la petición no corres-<br />
1 FERRER aMIGO, Gonzalo: “<strong>La</strong> cooperación jurídica interamericana en perspectiva comparada<br />
con la Unión Europea”. Conferencia dictada en octubre <strong>de</strong> 2011 en la Seminario sobre Cooperación<br />
Jurídica Internacional aplicada a Familia y Niñez. Organización <strong>de</strong> Estados americanos.<br />
2 DROz, G.: Compétence judiciare et effets <strong>de</strong>s jugements dans le Marché Commun. París, 1972.<br />
Páginas 26 a 30.<br />
62
LILIANA ETEL RAPALLINI<br />
ponda a sus atribuciones o cuando el proceso <strong>de</strong>l que dimana pertenezca a<br />
su jurisdicción exclusiva; a ello se agrega la cuestión <strong>de</strong> análisis formal que<br />
<strong>de</strong>riva en la falta <strong>de</strong> autenticidad <strong>de</strong>l documento en sí mismo y que redunda<br />
en la falta <strong>de</strong> legalización, autenticación y traducción en caso <strong>de</strong> ser necesario.<br />
<strong>La</strong> relación <strong>de</strong> lo hasta aquí expuesto, conduce al tránsito, laborioso por<br />
cierto, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la “<strong>de</strong>sconfianza recíproca” hacia el “reconocimiento mutuo”;<br />
lleva entonces a concluir, que el reconocimiento mutuo sólo pue<strong>de</strong> asentarse<br />
en una confianza recíproca que en muchos casos no existe y que ésta es,<br />
a su vez, la base <strong>de</strong> una cooperación feliz 3 . Por otra parte, la cooperación<br />
judicial es tópico <strong>de</strong> indiscutible actualidad y sin lugar a dudas, afianza el<br />
espacio <strong>de</strong> libertad, seguridad y justicia. Como bien se ha dicho, el pilar lo<br />
constituye el reconocimiento mutuo; conforma la piedra angular aunque<br />
también requiere <strong>de</strong> expresas limitaciones 4 .<br />
En diversos ámbitos se ha puesto <strong>de</strong> manifiesto que resulta necesario<br />
reforzar la confianza mutua entre las diversas autorida<strong>de</strong>s jurisdiccionales<br />
y también administrativas. El logro máximo será obtener que las <strong>de</strong>cisiones<br />
<strong>de</strong> las autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> un Estado sean tenidas como propias en otro.<br />
En este marco, se ha dado prioridad a medidas <strong>de</strong>stinadas a la puesta<br />
en marcha <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> seguridad, a expensas <strong>de</strong> una falta consi<strong>de</strong>rable<br />
<strong>de</strong> protección <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos mínimos procesales 5 .<br />
3. <strong>La</strong> dimensión <strong>de</strong> la jurisdicción y <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público<br />
<strong>La</strong> jurisdicción conforma el otorgamiento por parte <strong>de</strong> un or<strong>de</strong>namiento<br />
jurídico a un juez o tribunal, <strong>de</strong> la potestad <strong>de</strong> juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.<br />
Des<strong>de</strong> un punto <strong>de</strong> vista funcional constituye un auténtico presupuesto<br />
procesal pues es improrrogable, es <strong>de</strong>cir, se tiene o no se tiene, <strong>de</strong> manera<br />
que las normas que la disciplinan son <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público y, consecuentemente,<br />
<strong>de</strong> aplicación inmediata y suma rigurosidad.<br />
Con in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> las inmunida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> jurisdicción y constitucionales,<br />
en la práctica judicial el supuesto más común <strong>de</strong> ausencia <strong>de</strong> jurisdicción<br />
viene <strong>de</strong>terminado por la existencia <strong>de</strong> un conflicto <strong>de</strong> Derecho Internacional<br />
Privado que provoca la correlativa asunción <strong>de</strong> la jurisdicción por un tribunal<br />
3 CaRO GáNDaRa, Rocío: “De la <strong>de</strong>sconfianza recíproca al reconocimiento mutuo: una laboriosa<br />
transición”. En Revista <strong>La</strong> Ley, nº 7641. Madrid, 31 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 2011.<br />
4 JIMENO BULNES, M.: <strong>La</strong> cooperación judicial civil y penal en el ámbito <strong>de</strong> la Unión Europea:<br />
Instrumentos procesales. Ed. bosch. barcelona, 2007. Página 763.<br />
5 CaSTILLEJO MaNzaNaRES, Raquel: “Exhorto europeo <strong>de</strong> medios <strong>de</strong> prueba”. En <strong>La</strong> Ley nº<br />
6684. Madrid, 2 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 2007.<br />
63
<strong>La</strong> JUSTICIa PRIVaDa Y <strong>La</strong> DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚbLICO...<br />
perteneciente a otro Estado extranjero ocasionando el complejo supuesto<br />
<strong>de</strong> litispen<strong>de</strong>ncia internacional o bien, <strong>de</strong>l rechazo extrafronterizo <strong>de</strong> reconocimiento<br />
y ejecución <strong>de</strong> la sentencia dictada en origen 6 . Es así como<br />
la función jurisdiccional conforma una potestad emanada <strong>de</strong> la soberanía<br />
<strong>de</strong>l Estado, <strong>de</strong> manera que los sistemas jurídicos nacionales restringen el<br />
volumen <strong>de</strong> supuestos internacionales en los que ha <strong>de</strong> ejercerse la potestad<br />
jurisdiccional nacional 7 .<br />
Ahora bien, la disciplina internacional privatista se caracteriza, en<br />
efecto, como un conjunto <strong>de</strong> normas <strong>de</strong>stinadas a regir las relaciones entre<br />
sujetos privados y repartir la competencia estatal entre los Estados en caso <strong>de</strong><br />
litigios, presentando elementos <strong>de</strong> extranjería. Al utilizar este mecanismo, las<br />
leyes nacionales se aplican según criterios objetivos respetando la soberanía<br />
<strong>de</strong> los Estados y las distintas nacionalida<strong>de</strong>s jurídicas.<br />
<strong>La</strong> materia <strong>de</strong> los conflictos <strong>de</strong> leyes se caracteriza por nutridas incoherencias.<br />
En lo que se refiere a la articulación <strong>de</strong> los textos <strong>de</strong> referencia al<br />
tema, se observa la dificultosa armonización entre la fuente nacional y la<br />
internacional o la regional observándose discordancias entre los campos <strong>de</strong><br />
aplicación <strong>de</strong> unas y otras 8 .<br />
<strong>La</strong> pon<strong>de</strong>ración <strong>de</strong> los sistemas <strong>de</strong> cooperación entre autorida<strong>de</strong>s<br />
impulsados por la Organización <strong>de</strong> Estados Americanos, por <strong>La</strong> Haya,<br />
por la Comunidad Europea y por el Mercado Común <strong>de</strong>l Sur, arrojó como<br />
resultado una sobreproducción <strong>de</strong> instrumentos normativos comunitarios<br />
y convencionales a la vez, que acrecienta la dificultad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>signación<br />
<strong>de</strong> aquella pieza idónea <strong>de</strong> aplicación y, en ocasiones, también pone <strong>de</strong><br />
manifiesto el mimetismo con el que actúan dichos organismos. Este último<br />
aspecto aparece en principio como censurable, pero <strong>de</strong>be valorarse que con<br />
dicha conducta no se preten<strong>de</strong> una literal imitación, sino contar con fuentes<br />
que no resulten incompatibles en su contenido y por en<strong>de</strong>, cumplan con una<br />
función <strong>de</strong> complementación y diálogo.<br />
Sobrevienen entonces, problemas <strong>de</strong> <strong>de</strong>limitación propios <strong>de</strong> la yuxtaposición<br />
normativa en parte resueltos por la jerarquía y supremacía normativa.<br />
El entuerto conduce a la necesaria “<strong>de</strong>limitación normativa” o limitación<br />
<strong>de</strong>l ámbito <strong>de</strong> aplicación espacial <strong>de</strong> cada fuente que incluye obviamente al<br />
6 GIMENO SENDRa, Vicente: Derecho Procesal Civil. Ed. Colex. Tercera Edición. Madrid, 2010.<br />
Página 65 y siguientes.<br />
7 FERNáNDEz ROSaS, José Carlos- SáNCHEz LORENzO, Sixto: Derecho Internacional<br />
Privado. Ed. Thomson Civitas. Cuarta Edición. Madrid, 2007. Página 48 y siguientes.<br />
8 baUCHY- COL<strong>La</strong>RD- JOaCHIM- <strong>La</strong>WRICKa: Coloquio sobre la materia civil y comercial<br />
y la necesidad <strong>de</strong> un Código europeo <strong>de</strong> Derecho Internacional Privado. Universidad <strong>de</strong> Ciencias<br />
Sociales. Toulousse, octubre 17 <strong>de</strong> 2008. Páginas 719 a 724.<br />
64
LILIANA ETEL RAPALLINI<br />
material, y que permite el empleo <strong>de</strong> las soluciones que provee el Derecho<br />
Internacional Privado interno o estatal en los supuestos no cubiertos por el<br />
ámbito <strong>de</strong> aplicación espacial <strong>de</strong> los convenios convocados. Pero cabe aquí<br />
recordar que, en la actualidad se tien<strong>de</strong> a la implementación <strong>de</strong> la regla <strong>de</strong><br />
“máxima eficacia” por la que se preten<strong>de</strong>n resolver los esquemas <strong>de</strong> cooperación<br />
jurídica internacional, acor<strong>de</strong> a la fuente que permita la mejor y<br />
mayor prosperidad al cumplimiento <strong>de</strong> la medida reclamada.<br />
4. <strong>La</strong> diversidad <strong>de</strong> supuestos comprendidos<br />
<strong>La</strong> pluralidad <strong>de</strong> fuentes institucionales, convencionales y estatales<br />
convierten a la i<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l régimen <strong>de</strong>l reconocimiento y ejecución,<br />
en una cuestión tan esencial como <strong>de</strong> extrema cautela.<br />
Está en juego o <strong>de</strong>be observarse por cada rogatoria que ingresa, recaudos<br />
tales como el país <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia, <strong>de</strong>l <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión o acto que se<br />
preten<strong>de</strong> validar, la fecha <strong>de</strong>l dictado <strong>de</strong> la misma, la materia sobre la cual<br />
recae y el tipo <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisión,vale <strong>de</strong>cir, si se trata <strong>de</strong> una sentencia o <strong>de</strong> un<br />
laudo, si se trata <strong>de</strong> un acto <strong>de</strong> naturaleza registral y, a su vez, el efecto que<br />
se le preten<strong>de</strong> aplicar.<br />
Reconocer una <strong>de</strong>cisión extranjera implica <strong>de</strong>jar valer en el foro invocado,<br />
los efectos que esa <strong>de</strong>cisión jurisdiccional tiene en el país en que<br />
se dictó, siempre y cuando, no resulte incompatible con el sistema local;<br />
<strong>de</strong> manera que dicha <strong>de</strong>cisión sigue su condición <strong>de</strong> extranjería no produciéndose<br />
ningún fenómeno <strong>de</strong> nacionalización o apropiación por parte <strong>de</strong><br />
la jurisdicción requerida.<br />
Convengamos en que el reconocimiento procura en el foro, la obligatoriedad<br />
o efecto <strong>de</strong> cosa juzgada material <strong>de</strong> la sentencia extranjera, en cuya<br />
virtud, su contenido vincula a las autorida<strong>de</strong>s y órganos jurisdiccionales <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>terminado foro nacional. No se reingresa en la cuestión <strong>de</strong> fondo; se alu<strong>de</strong><br />
así, al “efecto prejudicial” <strong>de</strong> la sentencia extranjera. <strong>La</strong> cosa juzgada material<br />
sólo <strong>de</strong>spliega sus efectos tras el reconocimiento, si bien los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong><br />
las partes <strong>de</strong>ben retrotraerse a la fecha <strong>de</strong> la sentencia extranjera originaria.<br />
Ligado al efecto <strong>de</strong> cosa juzgada material se presenta el reconocimiento<br />
<strong>de</strong>l efecto constitutivo <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminadas <strong>de</strong>cisiones; bien sabemos, que las<br />
sentencias constitutivas se caracterizan por la producción <strong>de</strong> un cambio o<br />
modificación en una situación jurídica material.<br />
Por último, sobreviene al reconocimiento el efecto meramente registral.<br />
Dicho efecto consiste en acce<strong>de</strong>r al registro aportando el título eficiente que<br />
necesita la autoridad judicial para procesalmente, peticionar a la autoridad<br />
registral que proceda por ejemplo, a la inscripción <strong>de</strong> una <strong>de</strong>claratoria <strong>de</strong><br />
65
<strong>La</strong> JUSTICIa PRIVaDa Y <strong>La</strong> DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚbLICO...<br />
here<strong>de</strong>ros en relación a <strong>de</strong>terminado acervo hereditario radicado en su territorio.<br />
Des<strong>de</strong> ya, la instancia administrativa reglamenta la requisitoria que le<br />
es propia al tema peticionado, consi<strong>de</strong>rando que todo lo relativo a aspectos<br />
registrales, se rige por la regla territorial <strong>de</strong> la “lex loci”.<br />
También pue<strong>de</strong>n reconocerse actos voluntarios no judiciales, tales como<br />
la comparecencia ante un notario con <strong>de</strong>terminado objeto y entonces habrá<br />
dos vínculos a establecer, uno relativo a la ley rectora, a las formalida<strong>de</strong>s y<br />
a la forma impuesta sobre todo en lo que hace a la calidad <strong>de</strong>l instrumento,<br />
y otro, atinente a la observancia <strong>de</strong> los recaudos que le permiten circulación<br />
internacional que hacen a su legalización, autenticación y traducción <strong>de</strong> ser<br />
necesaria.<br />
En suma, se analizan los requisitos que <strong>de</strong>be cumplimentar un documento<br />
público autorizado por autoridad extranjera competente, como para<br />
beneficiarse <strong>de</strong> su condición <strong>de</strong> título suficiente para practicar la inscripción<br />
registral <strong>de</strong> los hechos que invoca y <strong>de</strong> los que da fe, que difieren pues, <strong>de</strong><br />
los establecidos para los documentos nacionales.<br />
Es así como, en el ámbito registral, el principio <strong>de</strong> equivalencia <strong>de</strong>l<br />
documento extranjero es la clave para que pueda servir <strong>de</strong> título eficiente<br />
para acce<strong>de</strong>r a la inscripción registral extra fronteriza.<br />
A raíz <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> equivalencia y la estrechez <strong>de</strong> contacto con la<br />
forma <strong>de</strong> los actos jurídicos y con el or<strong>de</strong>n público, se observan diferencias.<br />
Así suce<strong>de</strong> cuando la forma aplicable a un negocio jurídico, se limita a un<br />
problema <strong>de</strong> fi<strong>de</strong>lidad <strong>de</strong> la misma en cuanto al consentimiento y capacidad,<br />
y ésto es avalado por una autoridad competente y al ser trasladado el documento,<br />
la autoridad receptora <strong>de</strong>berá recibirlo como si hubiera intervenido<br />
ella misma. Diferente resulta, cuando la formalidad requerida se impone<br />
como una forma <strong>de</strong> control en sí misma y el ejemplo más claro se dá frente<br />
a los casos <strong>de</strong> transmisión <strong>de</strong> bienes inmuebles y <strong>de</strong>rechos reales en don<strong>de</strong>,<br />
el or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong>l lugar <strong>de</strong> situación <strong>de</strong>l bien cobra dimensión a través<br />
<strong>de</strong> leyes <strong>de</strong> aplicación inmediata, reduciendo el margen <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l<br />
principio <strong>de</strong> equivalencia, por cuestión <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público.<br />
El nivel <strong>de</strong> envergadura <strong>de</strong> una y otra hipótesis, condiciona sustancialmente<br />
la actitud <strong>de</strong> la autoridad requerida frente a la rogatoria en cuestión.<br />
5. Los tipos o especies <strong>de</strong> reconocimiento<br />
<strong>La</strong>s normas <strong>de</strong> reconocimiento, bien sea <strong>de</strong> fuente interna como internacional,<br />
son las encargadas <strong>de</strong> reglamentar tanto los recaudos como<br />
las excepciones u oposiciones admitidas, <strong>de</strong> allí que se hable <strong>de</strong> un ámbito<br />
geográfico <strong>de</strong> aplicación que en las más <strong>de</strong> las veces, <strong>de</strong>viene en fragmenta-<br />
66
LILIANA ETEL RAPALLINI<br />
ción normativa y complejidad <strong>de</strong> soluciones 9 cuestión que motiva el espíritu<br />
siempre latente <strong>de</strong> lograr espacios unificados en la materia.<br />
Como correlato <strong>de</strong>l apartado anterior, <strong>de</strong>bemos ahora reseñar las variables<br />
<strong>de</strong> reconocimiento factibles <strong>de</strong> invocarse, que obran en paralelo con<br />
las especies <strong>de</strong> resolución <strong>de</strong>l proceso.<br />
Tradicionalmente se alu<strong>de</strong> a un “reconocimiento involucrado o acertativo”<br />
<strong>de</strong>stinado a las sentencias con efecto <strong>de</strong>clarativo y a las constitutivas<br />
mientras que, por “reconocimiento no involucrado” se hace referencia a<br />
las sentencias <strong>de</strong> ejecución o con<strong>de</strong>na. Estaríamos en este último supuesto<br />
en la verda<strong>de</strong>ra acepción <strong>de</strong>l término “exéquatur” dado que por él se convierte<br />
la <strong>de</strong>cisión foránea en título ejecutivo, al punto <strong>de</strong> conocérselo como<br />
“procedimiento especial <strong>de</strong> <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> ejecutividad”.<br />
En tiempos actuales y en espacios afianzados y <strong>de</strong>sarrollados <strong>de</strong> cooperación<br />
jurisdiccional internacional, se diferencia el “reconocimiento<br />
automático o inci<strong>de</strong>ntal”-por cierto técnicamente más sencillo y menos<br />
gravoso y no por ello incondicional ni inmediato-, por el cual se admite,<br />
incluso, obviar la homologación o intervención judicial. En el otro extremo<br />
se <strong>de</strong>tecta el “reconocimiento autónomo” que se i<strong>de</strong>ntifica con el estricto<br />
sentido <strong>de</strong> “exéquatur” cuyo objeto y finalidad específica, consiste en el reconocimiento<br />
con efectos <strong>de</strong> cosa juzgada material <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión extranjera.<br />
Aquí, es menester aclarar que el reconocimiento automático propiamente<br />
dicho, no es moneda corriente en todas las jurisdicciones nacionales,pues se<br />
observan aquellas que judicializan todas las rogatorias extranjeras, cualquiera<br />
fuere su efecto y contenido.<br />
Como ultima alusión, <strong>de</strong>tectamos la posible petición <strong>de</strong> reconocimiento<br />
“global o pleno” y <strong>de</strong> “reconocimiento parcial” toda vez que frente a<br />
los distintos pronunciamientos que pue<strong>de</strong>n contenerse en una sentencia<br />
civil, mercantil o laboral, bien por respon<strong>de</strong>r a peticiones acumuladas pero<br />
diferentes o bien, por ser sus efectos separables y es entonces, que el requirente<br />
lo solicita al requerido o la parte interesada así lo hace ante la propia<br />
autoridad requerida.<br />
6. Condiciones <strong>de</strong> reconocimiento<br />
Constituyen actualmente principios acatados universalmente o en camino<br />
<strong>de</strong> ello, la igualdad <strong>de</strong> trato procesal, el beneficio <strong>de</strong> asistencia jurídica<br />
9 aDROHER bIOSCa, Salomé: “<strong>La</strong> aplicación jurispru<strong>de</strong>ncial <strong>de</strong>l bruselas II en España: Del<br />
<strong>de</strong>sconcierto al <strong>de</strong>safío”. En: Hacia la supresión <strong>de</strong>l exequátur en el espacio judicial europeo: El título<br />
ejecutivo europeo. Comisión Europea- Universidad <strong>de</strong> Sevilla. Sevilla, 2006. Páginas 94 y siguientes.<br />
67
<strong>La</strong> JUSTICIa PRIVaDa Y <strong>La</strong> DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚbLICO...<br />
gratuita en caso <strong>de</strong> correspon<strong>de</strong>r y la erradicación <strong>de</strong> los problemas <strong>de</strong> extranjería<br />
procesal, tales como la caución <strong>de</strong> arraigo, el embargo preventivo<br />
y los foros <strong>de</strong> privilegio. Máximas que se respetan y que abarcan tanto al<br />
proceso civil internacional como a la asistencia y cooperación fuera <strong>de</strong> las<br />
fronteras <strong>de</strong> origen.<br />
Pese a la multiplicidad <strong>de</strong> fuentes, el tema <strong>de</strong>l reconocimiento y ejecución<br />
<strong>de</strong> sentencias y laudos extranjeros, expone notorias semejantes al<br />
momento <strong>de</strong> enunciar las condiciones <strong>de</strong> exigibilidad para su proce<strong>de</strong>ncia.<br />
Dicho enunciado pue<strong>de</strong> reseñarse en:<br />
a). <strong>La</strong> ausencia <strong>de</strong> revisión <strong>de</strong>l fondo <strong>de</strong> la causa como principio <strong>de</strong> base;<br />
b). autenticidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>cisión que apunta a recaudos formales y <strong>de</strong><br />
exhibición <strong>de</strong> documentos extranjeros;<br />
c). Control <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> garantías procesales <strong>de</strong> grada constitucional<br />
tales como haberse concedido el <strong>de</strong>recho a <strong>de</strong>fensa o la <strong>de</strong>claración<br />
<strong>de</strong> rebeldía en relación a la parte contraria, en caso <strong>de</strong> haberla;<br />
d). Control <strong>de</strong> la competencia judicial internacional <strong>de</strong> la autoridad <strong>de</strong> la<br />
que emanó la <strong>de</strong>cisión;<br />
e). Control <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público que implica la inexistencia <strong>de</strong> violación <strong>de</strong>l<br />
mismo en relación al espíritu <strong>de</strong> la legislación <strong>de</strong>l requerido;<br />
f). ausencia <strong>de</strong> contradicción con una <strong>de</strong>cisión judicial o un proceso<br />
pendiente en el Estado requerido;<br />
g). Equivalencia <strong>de</strong> resultados en cuanto al <strong>de</strong>recho aplicable.<br />
Reparemos ahora, en extremos puntuales <strong>de</strong> interés para ésta entrega.<br />
El control <strong>de</strong> la competencia judicial internacional o jurisdicción internacionalmente<br />
competente, según prioricemos uno u otro elemento, requiere<br />
<strong>de</strong> un posicionamiento previo. En los casos <strong>de</strong> tráfico jurídico internacional<br />
como en los internos, la potestad jurisdiccional no <strong>de</strong>riva <strong>de</strong> una pretendida<br />
“lógica”, pero sí <strong>de</strong> un criterio <strong>de</strong> razonabilidad y previsibilidad que<br />
tuvo en cuenta el legislador al momento <strong>de</strong> atribuirla 10 . De manera tal que<br />
la jurisdicción <strong>de</strong>viene <strong>de</strong> una fuente normativa interna o internacional y<br />
así atribuida, es exclusiva y excluyente <strong>de</strong> toda otra que se consi<strong>de</strong>re con<br />
idéntica vocación.<br />
10 ORTIz DE <strong>La</strong> TORRE, José antonio Tomás: “Determinación <strong>de</strong> la competencia judicial internacional<br />
<strong>de</strong> los órganos <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n civil”. En Cuestiones actuales <strong>de</strong> la Jurisdicción en España. Real<br />
aca<strong>de</strong>mia <strong>de</strong> Jurispru<strong>de</strong>ncia y Legislación. Madrid, 2010. Tº I, Página 684 y siguientes.<br />
68
LILIANA ETEL RAPALLINI<br />
Visto así, en cualquier or<strong>de</strong>namiento estatal, la regulación <strong>de</strong> la jurisdicción<br />
internacionalmente competente, es unilateral dado que las normas<br />
estatales no <strong>de</strong>terminan si el conocimiento <strong>de</strong>l litigio correspon<strong>de</strong> a la justicia<br />
propia o a la <strong>de</strong> un Estado extranjero sino que se limitan a puntear los casos<br />
en que ha <strong>de</strong> conocer la propia administración judicial.<br />
Como corolario, se <strong>de</strong>duce que argüir falta <strong>de</strong> jurisdicción en el requirente<br />
frente a una rogatoria, el requerido <strong>de</strong>berá atenerse a una regla <strong>de</strong> “lex<br />
causae” por la cual la jurisdicción <strong>de</strong>l primero estará <strong>de</strong>terminada como<br />
potestad unilateral y acor<strong>de</strong> al or<strong>de</strong>namiento nacional o internacional que<br />
lo estipule y, en segundo término, verificará si aún así se inva<strong>de</strong> o vulnera<br />
su jurisdicción exclusiva.<br />
En cuanto a la i<strong>de</strong>ntificación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho aplicado al fondo <strong>de</strong> la cuestión,<br />
cabe acotar que la solución brindada por el juez <strong>de</strong> origen, no tiene<br />
razón alguna para guardar i<strong>de</strong>ntidad con la que hubiera brindado la autoridad<br />
nacional a la misma controversia; una aproximación a lo dicho significa<br />
que la autoridad requerida no revé el fondo <strong>de</strong> la causa, su potestad sólo<br />
pue<strong>de</strong> exten<strong>de</strong>rse a pon<strong>de</strong>rar el resultado final y que éste no constituya una<br />
violación <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público. 11<br />
Finalmente y en relación al ítem relativo a violación <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público<br />
cabe preguntarnos a cuál <strong>de</strong> sus variables nos estamos refiriendo, si a la<br />
interna o a la internacional. En verdad una y otra son caras o puntos <strong>de</strong> mira<br />
<strong>de</strong> una unidad; por el interno se apunta a limitar la autonomía <strong>de</strong> la voluntad<br />
y por el internacional se limita la participación <strong>de</strong> elementos foráneos que<br />
conculquen al espíritu <strong>de</strong> la legislación <strong>de</strong>l foro.<br />
Empero, y a la luz <strong>de</strong> mo<strong>de</strong>rna doctrina, esta línea divisoria tajante<br />
se va diluyendo en pos <strong>de</strong> la mutabilidad <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público sea interno o<br />
internacional.<br />
Pero lo que es <strong>de</strong> valor indudable y universalmente acatado, es la existencia<br />
<strong>de</strong> un or<strong>de</strong>n público supranacional que tiene como finalidad suprema<br />
la tutela <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos <strong>de</strong> grada constitucional. Con ésto po<strong>de</strong>mos<br />
cerrar una i<strong>de</strong>a aproximada por lo menos, acerca <strong>de</strong>l entrelazamiento que<br />
exhiben los recaudos a tomar, frente a una sentencia extranjera en la que<br />
la violación <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público se encierra en otras cuestiones, tales como,<br />
no haberse observado o no estar lo suficientemente probado el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>fensa y participación procesal.<br />
11 CaLVO CaRaVaCa, alfonso Luis- CaRRaSCOSa GONzáLEz, Javier: Práctica Procesal<br />
Civil Internacional. Ed. Comares. Granada, 2001. Página 352.<br />
69
<strong>La</strong> JUSTICIa PRIVaDa Y <strong>La</strong> DIMENSIÓN DEL ORDEN PÚbLICO...<br />
7. Corolario<br />
<strong>La</strong> potestad jurisdiccional es una manifestación <strong>de</strong> la soberanía <strong>de</strong>l<br />
Estado, por lo que sólo los órganos jurisdiccionales <strong>de</strong> un Estado están<br />
facultados para pronunciar <strong>de</strong>cisiones efectivas en dicho Estado. Pero ciertas<br />
<strong>de</strong>cisiones expresadas en rogatorias <strong>de</strong> mero trámite o en su expresión<br />
superior como sentencias y laudos, van más allá <strong>de</strong> dicha potestad estando<br />
llamadas a <strong>de</strong>splegar efectos en uno o varios países.<br />
<strong>La</strong> cooperación jurídica internacional permite, precisamente, exten<strong>de</strong>r<br />
la jurisdicción nacional en una extranjera, como medio para efectivizar los<br />
<strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los particulares. El sistema <strong>de</strong> importación <strong>de</strong> <strong>de</strong>cisiones extranjeras<br />
se encuentra reglado taxativamente a través <strong>de</strong> fuente normativa interna,<br />
internacional e institucional o regional. Ello no implica que la resolución,<br />
la sentencia o el laudo conformen instrumentos escindibles, sino que su<br />
valoración respon<strong>de</strong> a un contexto y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> él y <strong>de</strong> sus peculiarida<strong>de</strong>s,<br />
es en don<strong>de</strong> se examina si cumple o no con los recaudos prefijados.<br />
Por otra parte, la expresión <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público en el significado común<br />
<strong>de</strong> la lengua jurídica, constituye un sector importantísimo y esencial <strong>de</strong> todo<br />
el problema científico y práctico <strong>de</strong>l Derecho Internacional Privado. Pese<br />
a las pretensiones <strong>de</strong> uniformidad en el plano internacional es <strong>de</strong> observar<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> Mancini, <strong>La</strong>urent, Martins 12 que el or<strong>de</strong>n público es siempre propiedad<br />
<strong>de</strong>l Derecho Privado por lo que el “fondo” no se presta a la uniformidad<br />
acarreando disparidad conceptual. Es así como el or<strong>de</strong>n público conforma un<br />
conjunto <strong>de</strong> principios que perfilan una i<strong>de</strong>ología jurídica generadora <strong>de</strong> un<br />
perfil <strong>de</strong> país. Siendo su estricta <strong>de</strong>finición un complejo inabarcable, también<br />
se presenta por su profundidad como un concepto jurídico in<strong>de</strong>terminado y<br />
mutable por el mismo condicionamiento <strong>de</strong> todos los factores que lo integran.<br />
Visto así, la valiosa cláusula <strong>de</strong> reserva, únicamente <strong>de</strong>be actuar en<br />
casos excepcionales y queda excluido recurrir a ella cuando el problema<br />
planteado pueda resolverse con arreglo a una disposición específica, como<br />
son singularmente los motivos <strong>de</strong> no reconocimiento contemplados en el<br />
resto <strong>de</strong> los requisitos que enervan la eficacia <strong>de</strong> una sentencia extranjera<br />
previsto por la fuente normativa convocada <strong>de</strong> aplicación.<br />
12 RAPISARDI- MIRABELLI: “L’ordine pubblico nel diritto internazionale”. Nicoló Giannotta,<br />
Editore. Roma, 1908. Página 100. Versión original italiana.<br />
70
LA FRANqUICIA EN EL TRANSPORTE AUTOMOTOR.<br />
“OBARRIO VS. CUELLO” y LA REFORMA DE<br />
LA LEy 26.361 A LA LEy DE DEFENSA DEL<br />
CONSUMIDOR (LEy 24.240). ¿EVOLUCIÓN DE<br />
LA RESPONSABILIDAD CIVIL?<br />
71<br />
Jeremías Del Río<br />
SUMARIO: 1. Introducción y aspectos preliminares. El art. 68 <strong>de</strong> la Ley 24.449. <strong>La</strong> SSN<br />
(Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Seguros <strong>de</strong> la Nación) y la Franquicia – <strong>La</strong> Resolución 25.429/97.<br />
2. El Plenario “Obarrio”. Fundamentos. 3. El Fallo “Cuello”. Fundamentos y aplicación<br />
<strong>de</strong>l aED (análisis económico <strong>de</strong>l Derecho) por la Corte. 4. <strong>La</strong> reforma 26.361 a la ley<br />
<strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong>l Consumidor (Ley 24.240). <strong>La</strong> Relación <strong>de</strong> Consumo. 5. Conclusiones y<br />
propuestas superadoras 6. Bibliografía.<br />
1. Introducción y aspectos preliminares<br />
<strong>La</strong> cuestión que brevemente se expondrá y será objeto <strong>de</strong>l presente<br />
trabajo, resulta a las veces uno <strong>de</strong> los temas que más ha dividido a la doctrina<br />
y jurispru<strong>de</strong>ncia nacional en los últimos años, y esto es, puntualmente, en<br />
relación a su oponibilidad o inoponibilidad frente a las víctimas <strong>de</strong> acci<strong>de</strong>ntes<br />
<strong>de</strong> tránsito.<br />
Es que no solo en torno a la franquicia y sus pormenores se han escrito<br />
“ríos <strong>de</strong> tinta”, en diversos sen<strong>de</strong>ros, sino que todo el Subsistema <strong>de</strong>l Régimen<br />
Vial establecido por la Ley 24.449, más específicamente, haciendo mención<br />
al Seguro Obligatorio Automotor, establecido en términos <strong>de</strong>l Art. 68 <strong>de</strong><br />
dicha ley, con su controvertida <strong>de</strong>legación expresa <strong>de</strong> faculta<strong>de</strong>s a un órgano<br />
<strong>de</strong> la esfera <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r ejecutivo (SSN), plantea diversas problemáticas, no
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
solo respecto <strong>de</strong> su insuficiente regulación, sino también respecto <strong>de</strong>l posible<br />
resultado frente a un eventual “Test <strong>de</strong> Constitucionalidad”.<br />
Este breve aporte tratará <strong>de</strong> aclarar algunos puntos controvertidos <strong>de</strong> la<br />
problemática y <strong>de</strong>jar, en la medida <strong>de</strong> lo posible, algún margen <strong>de</strong> certezas.<br />
El Art. 68 <strong>de</strong> la Ley 24.449.<br />
<strong>La</strong> ley 24.449, en su artículo 68, establece la obligatoriedad <strong>de</strong>l Seguro<br />
<strong>de</strong> Responsabilidad Civil, estableciendo que “todo automotor, acoplado o<br />
semiacoplado <strong>de</strong>be estar cubierto por seguro”.<br />
Esta obligación <strong>de</strong> contar con dicho seguro obliga a quienes, en su<br />
carácter <strong>de</strong> propietarios o usuarios, utilizan o se sirven <strong>de</strong> un automóvil.<br />
En palabras <strong>de</strong> Gabriel Stiglitz y Rubén Stiglitz, “<strong>La</strong> expresión ‘propietario’<br />
atrapa en su formulación, a la persona física o jurídica, y la <strong>de</strong> ‘usuario’<br />
a toda persona <strong>de</strong>terminada o <strong>de</strong>terminable, habilitada para conducir, que<br />
conduzca con autorización <strong>de</strong> aquel” 1 .<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> su art. 40 que lo establece como requisito “Sine qua<br />
non” para po<strong>de</strong>r circular y el art. 77 <strong>de</strong> dicha norma, formula, en caso <strong>de</strong> no<br />
portar el mismo quien se encuentra utilizando el vehículo, una “falta grave”,<br />
el cual posibilitara el “secuestro <strong>de</strong>l automóvil por el personal policial”.<br />
Esto último nos resulta lógico, en base a lo que expondremos a continuación.<br />
En palabras <strong>de</strong> Miguel Pie<strong>de</strong>casas “Existe un punto <strong>de</strong> partida ineludible<br />
y general en esta temática entre el problema (los acci<strong>de</strong>ntes), el daño (la<br />
responsabilidad) y la cobertura <strong>de</strong>l siniestro (el seguro)” 2 .<br />
Nos encontramos, vale <strong>de</strong>cir, con una norma que traduce una función<br />
netamente social y económica, al establecer la obligatoriedad <strong>de</strong>l aseguramiento<br />
<strong>de</strong> todo tipo <strong>de</strong> vehículo automotor, a los efectos <strong>de</strong> introducir la<br />
maquina al medio en virtud <strong>de</strong>l cual ha sido creada, con el objeto <strong>de</strong> otorgar<br />
a la víctima <strong>de</strong> un infortunio vial, ocasionado “por el hecho <strong>de</strong> la cosa”, la<br />
posibilidad <strong>de</strong> satisfacer su crédito frente a un eventual daño.<br />
Po<strong>de</strong>mos afirmar la creación <strong>de</strong> un régimen, el cual, pese a sus <strong>de</strong>ficiencias<br />
<strong>de</strong> forma, sin perjuicio <strong>de</strong> su –reiteramos- “escueto tratamiento”,<br />
presenta caracteres <strong>de</strong> especialidad, con claros fundamentos tuitivos y espíritu<br />
protectorio respecto <strong>de</strong> quien resulta damnificado consecuencia <strong>de</strong> los<br />
infortunios viales, los cuales, dado el alto grado <strong>de</strong> tecnicidad, eficiencia,<br />
y evolución <strong>de</strong> la sociedad, y aquí refiriéndonos más específicamente a los<br />
1 STIGLITz, Gabriel A. - STIGLITz, Rubén S., “Derechos y <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l Consumidor”, Pag. 29,<br />
año 1994, <strong>La</strong> Rocca.<br />
2 PIEDECASAS, Miguel A. “Seguro Obligatorio Automotor”, Pag. 11, año 2010, Rubinzal-<br />
Culzoni editores.<br />
72
JEREMíAS DEL RíO<br />
automotores y su evolución, suelen acarrear un alto grado <strong>de</strong> siniestralidad,<br />
que, con el transcurso <strong>de</strong> los años, se ve aumentado <strong>de</strong> manera progresiva.<br />
Es aquí que el Estado, frente a tal realidad, se ve obligado a instrumentar<br />
distintos sistemas a los efectos <strong>de</strong> sustituir dichos efectos, o en su <strong>de</strong>fecto,<br />
morigerarlos; tratando <strong>de</strong> limitarlos, otorgando, no sin asegurando, la reparación<br />
<strong>de</strong> las consecuencias dañosas ocasionadas a quien resulta damnificado<br />
y por en<strong>de</strong>, perjudicado en aras <strong>de</strong> la “Eficiencia-Riesgo” <strong>de</strong>l uso excesivo<br />
<strong>de</strong> los automotores hoy día.<br />
Es por esto que el legislador opta por la obligatoriedad <strong>de</strong> la contratación<br />
por parte <strong>de</strong> los usuarios/propietarios <strong>de</strong> vehículos <strong>de</strong> un seguro <strong>de</strong><br />
responsabilidad civil, que, en contraposición al seguro <strong>de</strong> responsabilidad<br />
civil clásico, el cual resulta <strong>de</strong> carácter voluntario, expresa su necesidad<br />
<strong>de</strong> imperiosa observancia, fundado en las circunstancias en que adquiere<br />
operatividad, esto es, un tránsito altamente mecanizado e inundado por la<br />
presurosidad y el “<strong>de</strong>sprecio” por el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l más débil. El tránsito como<br />
una suerte <strong>de</strong> “selva”.<br />
En suma, éste resulta ser todo el fundamento <strong>de</strong>l Subsistema: la protección<br />
<strong>de</strong> la víctima y la reparación <strong>de</strong> los perjuicios ocasionados en caso<br />
<strong>de</strong> acaecimiento <strong>de</strong> daños a su persona, asegurándola (en forma indirecta) a<br />
través, valga la redundancia, <strong>de</strong> la contratación <strong>de</strong> un seguro.<br />
y al hablar <strong>de</strong> subsistema, nos referimos a una normativa con principios<br />
propios, caracteres específicos y especiales, que persigue un fin en sí mismo,<br />
que resulta, a las veces, protectorio en favor <strong>de</strong>l débil.<br />
Nos parece lógico, frente al cambio <strong>de</strong> paradigma, dado en relación a la<br />
estructura <strong>de</strong>l “Nuevo Derecho <strong>de</strong> Daños”, que dichos objetivos planteados,<br />
esto es, la protección <strong>de</strong> quien reviste el carácter <strong>de</strong> persona dañada (en sus<br />
bienes o persona), se efectivice a través <strong>de</strong> normas especiales, puntuales para<br />
casos particulares, dando un tratamiento eficiente frente a las vicisitu<strong>de</strong>s <strong>de</strong><br />
las circunstancias (el tránsito y sus complejida<strong>de</strong>s).<br />
Por lo tanto, y teniendo en consi<strong>de</strong>ración lo apuntado, resultaría contrario<br />
al sistema mismo perjudicar la satisfacción <strong>de</strong>l crédito a quien ha<br />
resultado dañado en virtud <strong>de</strong> un acci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> tránsito.<br />
<strong>La</strong> norma, con clara ten<strong>de</strong>ncia protectoria, impi<strong>de</strong> que se dé lugar a<br />
tal atropello.<br />
Esto resulta en tal sentido, dado que la misma ha sido instrumentada<br />
con carácter “agraciable” hacia las víctimas, no permitiendo interpretaciones<br />
disimiles, dado que, al transmitir una realidad social indiscutible -el carácter<br />
“selvático” <strong>de</strong> hoy día <strong>de</strong>l tránsito-, necesita aportar su dosis <strong>de</strong> equidad a<br />
los efectos <strong>de</strong> propen<strong>de</strong>r a una justicia acor<strong>de</strong> con los factores circunstanciales<br />
que la tiñen.<br />
73
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
<strong>La</strong> Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Seguros <strong>de</strong> <strong>La</strong> Nación (SSN) y la franquicia.<br />
<strong>La</strong> resolución 25.429/97<br />
Retomando el análisis planteado ab-initio, el art. 68 <strong>de</strong> la ley 24.449<br />
<strong>de</strong>lega en cabeza <strong>de</strong> la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Seguros <strong>de</strong> <strong>La</strong> Nación (SSN),<br />
ente autárquico <strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo, con funciones <strong>de</strong> contralor y<br />
autoridad en materia aseguradora, la facultad <strong>de</strong> reglamentar las condiciones<br />
respecto <strong>de</strong>l seguro en cuestión.<br />
Esto último resulta uno <strong>de</strong> los puntos más atacados por la doctrina, dado<br />
que, sin perjuicio <strong>de</strong> la expresa <strong>de</strong>legación, resulta, a las veces, dudosa su<br />
constitucionalidad.<br />
Redunda en claro que la remisión realizada por el art. 68 <strong>de</strong> la ley 24.449<br />
provoca ciertas incertidumbres en su interpretación, dado que no acerca<br />
pautas ni limites respecto <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s que serán propias <strong>de</strong> la SSN.<br />
Es aquí don<strong>de</strong> cabe preguntarse respecto <strong>de</strong> qué parámetros han <strong>de</strong><br />
regirnos a las veces <strong>de</strong> evaluar la vali<strong>de</strong>z o invali<strong>de</strong>z constitucional <strong>de</strong> las<br />
normas a dictar por dicho organismo, que, reiteramos, pertenece a la esfera<br />
<strong>de</strong> Po<strong>de</strong>r Ejecutivo.<br />
así, y avanzando en nuestro análisis, nos encontramos con que en el año<br />
1997, la SSN dicta la resolución 25.429, la cual, en su anexo II, establece<br />
la “Franquicia (o <strong>de</strong>scubierto obligatorio), para el transporte automotor <strong>de</strong><br />
pasajeros”. <strong>La</strong> suma para dicho <strong>de</strong>scubierto se establece en Pesos $ 40.000.-<br />
“Según la Ley <strong>de</strong> Seguros 17.418 el asegurador <strong>de</strong>be in<strong>de</strong>mnizar el daño<br />
sufrido por el asegurado como consecuencia <strong>de</strong> un siniestro cubierto <strong>de</strong>ntro<br />
los alcances, límites y condiciones establecidas en la póliza contratada (art.<br />
118). Uno <strong>de</strong> los límites a ese <strong>de</strong>ber resarcitorio lo constituye la inclusión<br />
contractual <strong>de</strong> una “franquicia”, es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong> una parte <strong>de</strong>l monto necesario<br />
para reparar el daño causado a un tercero que, <strong>de</strong> ocurrir el siniestro amparado<br />
por el seguro, será soportado íntegramente por el asegurado -causante<br />
<strong>de</strong>l daño” 3 .<br />
Básicamente, dicho sistema opera como un límite consistente en una<br />
fracción <strong>de</strong>l riesgo no cubierta por la cual el asegurado <strong>de</strong>be participar en<br />
cada acontecimiento dañoso cubierto por la póliza con un importe obligatorio<br />
<strong>de</strong> $ 40.000. Esto es, el asegurado participara <strong>de</strong> la in<strong>de</strong>mnización en<br />
dicho monto.<br />
3 FRICK ROTE<strong>La</strong>, Pablo D. – GaRCIa VIL<strong>La</strong>LONGa, Julio C., “<strong>La</strong> franquicia en el contrato<br />
<strong>de</strong> seguro y la crisis <strong>de</strong>l sector <strong>de</strong>l transporte público <strong>de</strong> pasajeros”, LL 2005-E, 924.<br />
74
JEREMíAS DEL RíO<br />
En otras palabras “<strong>La</strong> franquicia <strong>de</strong>ducible en una póliza <strong>de</strong> seguro<br />
<strong>de</strong> responsabilidad civil constituye un supuesto <strong>de</strong> fracción <strong>de</strong>l riesgo no<br />
cubierto por el mismo” 4 .<br />
Esta franquicia se aplicaría (y aplica) al Transporte automotor <strong>de</strong><br />
Pasajeros.<br />
Los fundamentos que llevaron al dictado <strong>de</strong> la resolución resultaban<br />
ser que, al día <strong>de</strong> la fecha, el sector se encontraba en una situación crítica,<br />
atento la crisis financiera por la que atravesaba, sumado el alto índice <strong>de</strong><br />
siniestralidad y acci<strong>de</strong>ntes viales que registraba.<br />
a través <strong>de</strong> la misma, se buscaba que las empresas “Concienticen acerca<br />
<strong>de</strong> la cuestión, tomando recaudos a los efectos <strong>de</strong> disminuir la causación <strong>de</strong><br />
acci<strong>de</strong>ntes viales, haciéndoles cargar con una parte <strong>de</strong> las in<strong>de</strong>mnizaciones<br />
<strong>de</strong>bidas a las víctimas, generadas en consecuencia”. asimismo ésta, a las<br />
veces, operaba <strong>de</strong> manera indirecta, como un “Salvataje” a las empresas<br />
aseguradoras, quienes, respecto <strong>de</strong> las circunstancias imperantes en el sector,<br />
se veían expuestas a un “alto riesgo patrimonial”.<br />
Dicha <strong>de</strong>cisión, <strong>de</strong> alcances y repercusiones globales, representaría una<br />
<strong>de</strong> las aplicaciones <strong>de</strong>l Análisis Económico <strong>de</strong>l Derecho (aED) más controvertidas<br />
e importantes <strong>de</strong> los últimos tiempos en nuestro sistema jurídico,<br />
dando lugar a <strong>de</strong>bates incansables entre aquellos <strong>de</strong>fensores <strong>de</strong> la misma, y<br />
los que, en mayor o menor medida, la ven como <strong>de</strong>sfavorable respecto <strong>de</strong><br />
la eventual víctima y su acceso a la reparación <strong>de</strong> los daños.<br />
Es así que la doctrina, ante tamaña cuestión, que reiteramos, se presenta<br />
como dudosa respecto <strong>de</strong> su constitucionalidad, comienza con los<br />
duros embates.<br />
Juristas <strong>de</strong> la talla <strong>de</strong> los Stiglitz, Ghersi 5 , Frick Rottella 6 , Pie<strong>de</strong>casas,<br />
entre otros, llevarían el estandarte respecto <strong>de</strong> la “Inoponibilidad frente a la<br />
victima <strong>de</strong> la cláusula”, y en lo que respecta a las “polémicas” atribuciones<br />
<strong>de</strong>legadas a la SSN en virtud <strong>de</strong>l art. 68 <strong>de</strong> la ley 24.449, a raíz <strong>de</strong>l dictado<br />
<strong>de</strong> la resolución 25.429/97.<br />
Algunos <strong>de</strong> los argumentos representativos <strong>de</strong> dicha postura resultaron:<br />
• <strong>La</strong> falta <strong>de</strong> legislación acabada sobre el tema, al remitir directamente<br />
“a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora”,<br />
4 STIGLITz, Rubén, “<strong>La</strong> franquicia y su oponibilidad a terceros”, en RC y S, 2004-320.<br />
5 GHERSI, Carlos a. - “<strong>La</strong> inoponibilidad <strong>de</strong> la Franquicia al damnificado”, LL 2006-E-679,<br />
Doctrinas Esenciales T°III, 1/1/2007, 1675, GHERSI, Carlos a. “Inoponibilidad <strong>de</strong> la franquicia al<br />
damnificado”, en LL 28/11/06, y otros.<br />
6 FRICK ROTEL<strong>La</strong>, Pablo D., “<strong>La</strong> franquicia en el seguro <strong>de</strong> responsabilidad civil por el uso <strong>de</strong><br />
automotores”, el Dial-DC841, publicación <strong>de</strong>l 23/3/06, y otros.<br />
75
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
constituyendo la génesis <strong>de</strong> la inconstitucionalidad <strong>de</strong>l sistema (SSN<br />
legislando sobre responsabilidad civil y contratos).<br />
• Que la franquicia estaría <strong>de</strong>snaturalizando el instituto <strong>de</strong>l seguro.<br />
• El carácter protectorio <strong>de</strong> la normativa <strong>de</strong> tránsito, respecto <strong>de</strong> las<br />
víctimas, lo que tornaría inadmisible la oponibilidad <strong>de</strong> la cláusula.<br />
• Que dado el estado que presenta el sistema <strong>de</strong> transporte automotor,<br />
la víctima, eventualmente, al tener que iniciar su reclamo ante dichas<br />
entida<strong>de</strong>s, en su mayoría en crisis o estados concursales, podría ver<br />
frustrada la reparación <strong>de</strong> sus daños.<br />
• El claro <strong>de</strong>sacople entre lo que establece la normativa legal y las <strong>de</strong>cisiones<br />
<strong>de</strong>l órgano administrativo.<br />
• El carácter <strong>de</strong> “adhesión” <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> Seguros y lo abusivo <strong>de</strong> la<br />
clausula.<br />
• Se estaría violando, permitiendo lo que manda el art. 68 <strong>de</strong> la Ley<br />
24.449, lo establecido por la Constitución Nacional en su art. 75<br />
inc. 12, al legislar sobre materias propias <strong>de</strong>l Congreso <strong>de</strong> la Nación<br />
(Contratos y Responsabilidad Civil).<br />
• <strong>La</strong> diferente naturaleza sustancial respecto <strong>de</strong>l art. 68 Ley 24.449 y la<br />
ley <strong>de</strong> Seguros (arts. 109 y subsiguientes).<br />
• Cuantía <strong>de</strong>masiado elevada –irrazonable- ($ 40.000).<br />
• Revisar soluciones adoptadas por sistemas legislativos comparados.<br />
• entre otros.<br />
Po<strong>de</strong>mos avizorar, a modo <strong>de</strong> síntesis, el fuerte cuestionamiento referido<br />
a la Inconstitucionalidad <strong>de</strong>l subsistema que se crea a partir <strong>de</strong> las controvertidas<br />
<strong>de</strong>legaciones en favor <strong>de</strong> un organismo <strong>de</strong> carácter administrativo que<br />
establece el art. 68 <strong>de</strong> la ley 24.449, <strong>de</strong> la “Irrazonabilidad <strong>de</strong> la cuantía <strong>de</strong> la<br />
76
franquicia” 7 impuesta en virtud <strong>de</strong> resolución 25.429/97 por dicho organismo,<br />
sin perjuicio <strong>de</strong> la incuestionable inoponibilidad respecto <strong>de</strong> la víctima.<br />
Es así que en ocasión <strong>de</strong>l Plenario “Obarrio”, resuelto por la Cámara<br />
Nacional <strong>de</strong> Apelaciones en lo Civil, dichas criticas constituirían, en mayor<br />
o en menor medida, los fundamentos <strong>de</strong> tal <strong>de</strong>cisorio.<br />
2. El Plenario “Obarrio”<br />
JEREMíAS DEL RíO<br />
Con fecha 13 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong>l año 2006, ante la enorme cantidad <strong>de</strong><br />
sentencias existentes con fundamentos diversos y <strong>de</strong>cisorios diferentes, en<br />
los autos caratulados “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro<br />
s/ daños y perjuicios (Acci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> tránsito c/ Les. o muerte) Sumario” y<br />
“Gauna, Agustín c/ <strong>La</strong> Economía Comercial S.A. <strong>de</strong> Seguros Generales y<br />
otro s/ daños y perjuicios”, la Excelentísima Cámara Nacional <strong>de</strong> Apelaciones<br />
en lo Civil <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> reunirse en plenario, a los efectos <strong>de</strong> establecer las<br />
pautas <strong>de</strong> juzgamiento y fijar posturas respecto <strong>de</strong>l tema en cuestión, el cual<br />
resulta: “Si en los contratos <strong>de</strong> seguro <strong>de</strong> responsabilidad civil <strong>de</strong> vehículos<br />
automotores <strong>de</strong>stinados al transporte público <strong>de</strong> pasajeros, la franquicia<br />
como límite <strong>de</strong> cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad <strong>de</strong><br />
control <strong>de</strong> la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97-<br />
es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.<br />
Con motivo <strong>de</strong>l mismo, se pudieron vislumbrar las diferentes posturas<br />
y criterios, en relación a la inoponibilidad <strong>de</strong> la franquicia a las víctimas <strong>de</strong><br />
los acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito, y <strong>de</strong> su oponibilidad (aquellos que <strong>de</strong>fendían la<br />
postura <strong>de</strong> la Corte, <strong>de</strong> tono más “legalista”) junto con <strong>de</strong>más menesteres<br />
que traía aparejada la cuestión.<br />
Así, y en razón <strong>de</strong> exposición <strong>de</strong> motivos, nos encontramos con los<br />
expresados por la mayoría, en forma impersonal, <strong>de</strong> manera negativa en<br />
cuanto a la oponibilidad <strong>de</strong> la cláusula “<strong>de</strong>scubierto obligatorio”. a saber y<br />
a modo <strong>de</strong> resumen:<br />
• “El Derecho, como or<strong>de</strong>namiento social justo, <strong>de</strong>be privilegiar las<br />
i<strong>de</strong>as contemporáneas que giran en <strong>de</strong>rredor <strong>de</strong> un criterio solidarista<br />
que tien<strong>de</strong> a posibilitar la realización individual en el contexto social.<br />
En tal sentido, no cabe <strong>de</strong>senten<strong>de</strong>rse <strong>de</strong> la <strong>de</strong>sgracia ajena y priorizar<br />
intereses puramente economicistas, <strong>de</strong>jando <strong>de</strong> lado la reparación <strong>de</strong>l<br />
daño injustamente pa<strong>de</strong>cido.<br />
7 COMPIaNI, María Fabiana - STIGLITz, Rubén S., “<strong>La</strong> franquicia en el seguro para el transporte<br />
público <strong>de</strong> pasajeros (su inconstitucionalidad por irrazonabilidad)” – LL 2005-E-1322.<br />
77
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
• En tal sentido, el daño individual resulta distribuido entre todos los<br />
asegurados, procurando que la víctima obtenga una condigna reparación<br />
<strong>de</strong>l perjuicio sufrido, sorteando la eventual insolvencia <strong>de</strong>l autor<br />
<strong>de</strong>l daño.<br />
• No se trata, simplemente, <strong>de</strong> hallar sujetos a quienes exigirles la in<strong>de</strong>mnización,<br />
sino que el perjudicado sea satisfecho en su reclamo.<br />
• <strong>La</strong> actual difusión <strong>de</strong>l seguro, entre otras razones, se fundamenta en<br />
el resguardo a la víctima; por lo que, para ciertas activida<strong>de</strong>s máximamente<br />
peligrosas o que, estadísticamente, tienen gran operatividad en la<br />
generación <strong>de</strong> perjuicios, como ocurre en el caso <strong>de</strong> daños causados por<br />
automotores, se impone la necesidad <strong>de</strong> contratar seguros obligatorios<br />
(art. 68, ley 24.449).<br />
• El interrogante carece <strong>de</strong> una respuesta convincente. Pero, a<strong>de</strong>más,<br />
revela a las claras que la opción política <strong>de</strong>l Estado mediante la mentada<br />
franquicia, ha consistido en poner a cargo <strong>de</strong> los damnificados -las<br />
víctimas- la financiación <strong>de</strong>l costo <strong>de</strong> la “emergencia”.<br />
• De interpretarse, con tales alcances, esta franquicia o <strong>de</strong>scubierto a<br />
cargo <strong>de</strong>l asegurado se <strong>de</strong>svirtuaría lisa y llanamente la obligatoriedad<br />
<strong>de</strong>l seguro <strong>de</strong> responsabilidad que exige la ley 24.449. No es dudoso<br />
afirmar que, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los límites <strong>de</strong> tal <strong>de</strong>scubierto, el asegurado carece<br />
<strong>de</strong> seguro. Así, la víctima, frente a una sentencia <strong>de</strong> con<strong>de</strong>na contra el<br />
responsable asegurado en ella, sólo podría reclamar <strong>de</strong> la compañía <strong>de</strong><br />
seguros, si el capital <strong>de</strong> la con<strong>de</strong>na por los daños supera los $ 40.000<br />
y sólo en la medida <strong>de</strong>l exce<strong>de</strong>nte.<br />
• Esto es, por sí solo, grave, porque la estadística <strong>de</strong>muestra que un importante<br />
porcentaje -la mayor parte- <strong>de</strong> los acci<strong>de</strong>ntes protagonizados<br />
por transportes públicos no superan el monto <strong>de</strong>l ‘<strong>de</strong>scubierto’.<br />
• No es difícil colegir el resultado: una gran cantidad <strong>de</strong> siniestros cuyas<br />
víctimas sufren daños inferiores a $ 40.000, quedan sin resarcimiento.<br />
• <strong>La</strong> función <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> seguro queda <strong>de</strong>snaturalizada <strong>de</strong>svaneciéndose<br />
la garantía <strong>de</strong> una efectiva percepción <strong>de</strong> la in<strong>de</strong>mnización por<br />
daños, constituyendo una violación implícita <strong>de</strong> la finalidad económico<br />
jurídica <strong>de</strong> tal contratación.”<br />
78
JEREMíAS DEL RíO<br />
• Es posible sostener la inoponibilidad por diversos rumbos <strong>de</strong>l razonamiento:<br />
sea por reputar que la cláusula <strong>de</strong> la póliza vulnera los límites<br />
impuestos por el art. 953 <strong>de</strong>l Cód. Civil, o porque es abusiva en los<br />
términos <strong>de</strong>l art. 1071 <strong>de</strong>l mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables<br />
al caso las disposiciones que regulan la protección <strong>de</strong>l consumidor<br />
(arg. arts. 1, 2 y concordantes <strong>de</strong> la ley 24.240), porque <strong>de</strong>ben tenerse<br />
por no convenidas las estipulaciones que <strong>de</strong>snaturalicen las obligaciones<br />
o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1 ley citada).”<br />
Asimismo, amén <strong>de</strong> las consi<strong>de</strong>raciones emitidas por la Cámara en pleno<br />
(su mayoría) respecto <strong>de</strong> la inoponibilidad, se establece <strong>de</strong> manera expresa<br />
el No tratamiento <strong>de</strong> la clausula respecto <strong>de</strong> su Inconstitucionalidad, toda<br />
vez que, se señala, “Resulta ser una cuestión ajena a la materia <strong>de</strong>l plenario”,<br />
por lo que el análisis <strong>de</strong> esta última cuestión resulta <strong>de</strong>jada <strong>de</strong> lado.<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong>, en palabras <strong>de</strong> Emilio Ibarlucia, “la abrumante mayoría” 8<br />
respecto <strong>de</strong> la inoponibilidad <strong>de</strong> la clausula “<strong>de</strong>scubierto” en el transporte automotor<br />
<strong>de</strong> pasajeros (franquicia), la minoría, en forma impersonal, expresó su<br />
disconformidad y los argumentos que llevan a sostenerla resultaron, a saber:<br />
• “<strong>La</strong> cuestión sometida al plenario es: Si en los contratos <strong>de</strong> seguro <strong>de</strong><br />
responsabilidad civil <strong>de</strong> vehículos automotores <strong>de</strong>stinados al transporte<br />
público <strong>de</strong> pasajeros, la franquicia como límite <strong>de</strong> cobertura -fijada en<br />
forma obligatoria por la autoridad <strong>de</strong> control <strong>de</strong> la actividad aseguradora<br />
conforme la Resolución Nº 25.429/97- es oponible al damnificado (sea<br />
transportado o no).<br />
• Antes <strong>de</strong> producirse la autoconvocatoria, nos hemos pronunciado por<br />
la afirmativa (oponibilidad), criterio éste que habremos <strong>de</strong> mantener,<br />
puesto que a nuestro juicio, y pese a las importantes razones esbozadas<br />
por la mayoría, seguimos convencidos <strong>de</strong> que es la única respuesta que<br />
interpreta al régimen legal vigente. Ello sin perjuicio <strong>de</strong> la aspiración<br />
que podamos tener los jueces a una futura modificación que contemple<br />
con más amplitud la posibilidad <strong>de</strong> que el tercero víctima <strong>de</strong> un siniestro<br />
pueda acce<strong>de</strong>r al resarcimiento pleno, sin temor a que la eventual<br />
insolvencia <strong>de</strong>l autor <strong>de</strong>l daño pueda llevar a que se frustre, en mayor<br />
o menor medida, su legítimo <strong>de</strong>recho a él.<br />
8 IBARLUCIA, Emilio A. – “Fallos plenarios y doctrina <strong>de</strong> la Corte Suprema”, en LL 2008-F,<br />
15/12/2008.-<br />
79
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
• Se ha <strong>de</strong>cidido en dichos prece<strong>de</strong>ntes que, al existir contrato<br />
<strong>de</strong> seguro, <strong>de</strong>be exten<strong>de</strong>rse la con<strong>de</strong>na respecto <strong>de</strong> la aseguradora<br />
en la medida <strong>de</strong>l seguro (art.118 <strong>de</strong> la ley 17.418).-<br />
Los fundamentos en que se sustenta esta doctrina tienen apoyatura<br />
constitucional y legal (arts. 14, 17 y 19 <strong>de</strong> la Constitución Nacional;<br />
499, 503, 504, 851, 853, 944, 1137, 1197, 1198 y 1199 <strong>de</strong>l Código Civil;<br />
título preliminar, 217 y 218 <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Comercio; 1, 5, 7, 15, 61,<br />
109, 111, 116, 118 y 158 <strong>de</strong> la ley <strong>de</strong> seguros; 23, 25, 26, 33, 34, 58, 64<br />
y 67 <strong>de</strong> la ley 20.091; Resolución Nº 25.429/97 <strong>de</strong> la Superinten<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong> Seguros <strong>de</strong> la Nación y concs.).<br />
• <strong>La</strong> relación obligacional legal que vincula a la víctima con la aseguradora<br />
es in<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> aquella que se entabla entre ésta y el<br />
asegurado, son entre sí in<strong>de</strong>pendientes, enlazadas únicamente por el<br />
sistema instituido por la ley 17.418 (art. 118).<br />
• Sin embargo, no obstante lo dispuesto por los artículos 499 y 1199 <strong>de</strong>l<br />
Código Civil, se preten<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar inoponible a la víctima una cláusula<br />
contractual. Tal interpretación no sólo prescin<strong>de</strong> <strong>de</strong>l texto legal (Ley <strong>de</strong><br />
Seguros: arts. 61 y 118, y <strong>de</strong>más normas citadas), sino que lo hace <strong>de</strong><br />
la Constitución Nacional (arts. 14, 17 y 18), <strong>de</strong>l Código <strong>de</strong> Comercio<br />
(Título preliminar, arts. 217 y 218), <strong>de</strong>l Código Civil (arts. 499, 1199,<br />
1137, 1197, 1198, 1199), <strong>de</strong> la ley 20.091 y, finalmente, <strong>de</strong> la cuestionada<br />
resolución Nº 25.429/97 <strong>de</strong> la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Seguros <strong>de</strong><br />
la Nación. Aun cuando se admita, hipotéticamente, la inoponibilidad,<br />
nulidad, inconstitucionalidad, etc., <strong>de</strong> la franquicia, ni la mayoría en<br />
este plenario, ni la jurispru<strong>de</strong>ncia y doctrina que sigue, dan razón o<br />
causa suficiente para con<strong>de</strong>nar a la aseguradora por sobre la medida<br />
<strong>de</strong>l seguro (art.118 <strong>de</strong> la ley 17.418 y <strong>de</strong>más disposiciones citadas), ni<br />
la dan para no aplicar normas vigentes.<br />
• En cuanto a la efectiva aplicación <strong>de</strong> la ley 24.240 al contrato <strong>de</strong> seguro<br />
existen suficientes argumentos para ponerla seriamente en duda y así<br />
lo ha sostenido importante doctrina (v.gr. López Saavedra, Domingo,<br />
su ponencia en el Coloquio sobre Justicia y Seguros, organizado por la<br />
Aca<strong>de</strong>mia Judicial Internacional - International Judicial, antes citado;<br />
Schiavo, Carlos alberto, “El Derecho <strong>de</strong>l Consumidor, los Contratos<br />
aleatorios y el Contrato <strong>de</strong> Seguro”, su ponencia en el curso <strong>de</strong>l presente<br />
año 2006 para el Instituto <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> Seguros Isaac Halperin<br />
<strong>de</strong>l <strong>Colegio</strong> Público <strong>de</strong> abogados <strong>de</strong> la Capital Fe<strong>de</strong>ral; Schwarzberg,<br />
80
Carlos, “Los seguros y la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l consumidor”, en Sup. actualidad<br />
<strong>de</strong> <strong>La</strong> Ley <strong>de</strong>l 14-02-06, entre otros).”<br />
• Entre otros.<br />
JEREMíAS DEL RíO<br />
Aquí <strong>de</strong>bemos razonar un análisis respecto <strong>de</strong> ambas posturas, tanto<br />
aquellas que niegan la oponibilidad, como aquellas que la <strong>de</strong>fien<strong>de</strong>n.<br />
En primer lugar, es clara la diferencia <strong>de</strong> fundamentos planteada. <strong>La</strong><br />
postura <strong>de</strong> aquellos que se oponen a que dicha cláusula sea, valga la redundancia,<br />
“oponible” a las víctimas <strong>de</strong> acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito, posee diferentes<br />
aristas que trascien<strong>de</strong>n la mera legalidad.<br />
Se profundiza y se expone una lectura <strong>de</strong> la cuestión con claros tintes<br />
sociales y económicos, oyendo, fundamentalmente, los <strong>de</strong>rechos primordiales<br />
<strong>de</strong> las víctimas, tales como la vida, la integridad psicofísica y su consecuente<br />
protección constitucional (art. 19 Constitución Nacional, a contrario sensu).<br />
Esto claramente se condice con el cambio <strong>de</strong> paradigmas operado en<br />
el Derecho <strong>de</strong> la Responsabilidad Civil – actual Derecho <strong>de</strong> Daños-, el<br />
cual, oyendo los reclamos <strong>de</strong> aquellos que resultan dañados injustamente,<br />
consecuencia <strong>de</strong> los avances y embates <strong>de</strong> la sociedad, su tecnificación y el<br />
riesgo, cambiando el foco <strong>de</strong> atención, propen<strong>de</strong> asegurarles la reparación<br />
<strong>de</strong> los daños que se le ocasionan.<br />
En palabras <strong>de</strong> Fernando Sagarna “El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> daños ha mutado, ya<br />
no es aquel que ponía el acento en el victimario, hoy se protege a la víctima” 9 .<br />
Y claro está. Detrás <strong>de</strong> toda victima dañada existe un dañador, que, en<br />
reiteradas ocasiones, a menester <strong>de</strong> todo tipo <strong>de</strong> reproche, se ve imposibilitado<br />
patrimonialmente <strong>de</strong> reparar aquel daño que ha causado a un inocente.<br />
Es por esto que el legislador, sin perjuicio <strong>de</strong> los errores y <strong>de</strong>ficiencias<br />
en relación a su creación normativa (Ley 24.449), estimó necesario formular<br />
un “régimen <strong>de</strong> especialidad”, que tenga en cuenta estas cuestiones. a saber:<br />
Victima, daño, reparación, <strong>de</strong>rechos fundamentales, seguro obligatorio.<br />
Cuando nos referimos a régimen <strong>de</strong> especialidad, hablamos <strong>de</strong> principios,<br />
objetivos y caracteres propios, <strong>de</strong> mayor amplitud respecto <strong>de</strong> aquel<br />
<strong>de</strong>l cual <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> (Ley 17.418); a modo <strong>de</strong> ejemplo encontramos en nuestra<br />
legislación: el régimen <strong>de</strong> la LCT, la ley <strong>de</strong> Riesgos <strong>de</strong> Trabajo, la ley <strong>de</strong><br />
Defensa <strong>de</strong>l Consumidor, entre otras.<br />
Frente a situaciones especiales, regímenes especiales.<br />
Esto es, interpretamos <strong>de</strong> manera simple, lo que trata <strong>de</strong> expresar la<br />
mayoría a través <strong>de</strong> sus argumentos.<br />
9 SaGaRNa, Fernando a. – “<strong>La</strong> responsabilidad civil en el último año <strong>de</strong>l siglo XX. Síntesis<br />
<strong>de</strong> una evolución”, LL 2000-D, 1000 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo I, 437.<br />
81
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
Un análisis especifico respecto <strong>de</strong>l régimen vial y sus particularida<strong>de</strong>s<br />
actuales, <strong>de</strong>termina un subsistema <strong>de</strong> aseguramiento obligatorio, en razón<br />
<strong>de</strong> art. 68, el cual, no pue<strong>de</strong> más que traducir los fines y el espíritu mismo<br />
<strong>de</strong> la Ley 24.449, y <strong>de</strong>l “Seguro Obligatorio” (entre otras normas); esto es,<br />
or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong>l tránsito y protección <strong>de</strong>l sujeto débil, sin más, las víctimas<br />
<strong>de</strong> acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito.<br />
así, Jorge Mosset Iturraspe nos enseña que “Des<strong>de</strong> mucho tiempo atrás<br />
nos ha preocupado la situación <strong>de</strong>l peatón, <strong>de</strong>l hombre o <strong>de</strong> la mujer <strong>de</strong> a<br />
pie que circula por las calles o caminos, las transita o las cruza, exponiendo<br />
su cuerpo a las maquinas que concurren a esa misma circulación. Es, sin<br />
lugar a dudas, ‘la parte débil’, vulnerable, in<strong>de</strong>fensa, a quien el <strong>de</strong>recho<br />
<strong>de</strong>be proteger”. 10<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> los claros argumentos por parte <strong>de</strong> la mayoría (los<br />
cuales, a<strong>de</strong>lantamos, compartimos), una minoría, con fuertes y rígidos<br />
argumentos que, en pocas palabras, traducen el <strong>de</strong>cisorio (en diversos pronunciamientos)<br />
<strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia 11 , optan por un análisis más<br />
legalista y conservador <strong>de</strong> la cuestión.<br />
En razón <strong>de</strong> sus exposiciones, esta minoría preten<strong>de</strong> amparar la oponibilidad<br />
<strong>de</strong> la franquicia remitiéndose a la norma base que consagra el sistema<br />
<strong>de</strong> seguros (ley 17.418) en sus artículos 109 y 118 (entre otras normas varias,<br />
citadas supra), los cuales establecen “<strong>La</strong> responsabilidad <strong>de</strong>l asegurador en<br />
la medida <strong>de</strong>l Seguro” y la “Citación en Garantía”, respectivamente.<br />
Asimismo, rechazan todo tipo <strong>de</strong> amparo por parte <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Defensa<br />
<strong>de</strong>l Consumidor, alegando, “la carencia <strong>de</strong> dicha protección en la materia,<br />
dado que, el seguro, no resulta un contrato <strong>de</strong> consumo”.<br />
También po<strong>de</strong>mos encontrar, entre los fundamentos expuestos, una<br />
po<strong>de</strong>rosa <strong>de</strong>fensa respecto <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> seguros, las aseguradoras y el<br />
sistema mismo en su conjunto, esgrimiendo, en aras <strong>de</strong> la constitucionalidad,<br />
la protección <strong>de</strong> la propiedad privada.<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> lo expuesto, el verda<strong>de</strong>ro trasfondo <strong>de</strong> la problemática,<br />
se <strong>de</strong>jaría mostrar finalmente en ocasión <strong>de</strong>l fallo “Cuello” 12 (<strong>de</strong> virtuosa<br />
10 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito. <strong>La</strong>s víctimas. Legitimación activa. El<br />
peatón…”, en Revista <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> Daños, N° 1, acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito – I, Pags. 189 y ss; ESTI-<br />
GARRIBIA BIEBER, M. L., “El ‘Riesgo Creado’ como factor <strong>de</strong> atribución <strong>de</strong> responsabilidad civil.<br />
Una especial mención al sistema <strong>de</strong>l ‘Comon <strong>La</strong>w’”, en Revista <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> Daños, N° 2007-1,<br />
Creación <strong>de</strong> Riesgo – II, Pags. 241 y ss., en MOSSET ITURRaSPE, Jorge - PIEDECaSaS, Miguel<br />
A. – “Acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> Tránsito, Doctrina - Jurispru<strong>de</strong>ncia”, Rubinzal Culzoni Editores, Pags.151 y<br />
ss., año 2010<br />
11 CSJN, 8-8-2006, “Nieto, Nicolasa <strong>de</strong>l Valle c/ <strong>La</strong> cabaña Sa y otros”, Fallos: 329:3054, LL<br />
Online, aR/JUR/5332/2006; 29-8-2006, “Villareal, Daniel a. c/ Fernán<strong>de</strong>z, andrés a. y otros” LL<br />
9-10-2006, Pag. 5.-<br />
12 CSJN, 7-8-2007, “Cuello, Patricia D. c/ Lucena, Pedro a.”, LL 22-8-2007.-<br />
82
JEREMíAS DEL RíO<br />
exposición <strong>de</strong> la “corriente” por parte <strong>de</strong>l Dr. Ricardo Lorenzetti), con una<br />
clara aplicación <strong>de</strong>l Análisis Económico <strong>de</strong>l Derecho, pormenorizando y analizando<br />
el régimen <strong>de</strong> seguros, las víctimas <strong>de</strong> acci<strong>de</strong>ntes viales, la reparación<br />
<strong>de</strong> sus perjuicios, sus interrelaciones y consecuencias, en clara referencia a<br />
la oponibilidad <strong>de</strong> la Franquicia a estos últimos y su eventual razonabilidad.<br />
3. El fallo “Cuello”. Fundamentos y aplicación <strong>de</strong>l A E D<br />
por la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia. El voto <strong>de</strong>l ministro<br />
Ricardo Lorenzetti.<br />
Con fecha 7 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong>l año 2007, la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong><br />
la Nación, dictaría el fallo “Cuello”, en seguimiento <strong>de</strong> la larga tradición<br />
(“Villareal” – “Nieto”) <strong>de</strong> “Inoponibilidad” respecto <strong>de</strong> la clausula “<strong>de</strong>scubierto<br />
obligatorio” o, comúnmente <strong>de</strong>nominada, franquicia.<br />
Resulta claro que los argumentos expuestos por la Corte, y aquellos<br />
que siguen su postura, <strong>de</strong>tentan un legalismo formal, sin mayores fundamentos<br />
que la normativa general (<strong>de</strong>soyendo la especificidad <strong>de</strong> la cuestión),<br />
apoyándose en principios <strong>de</strong> propiedad privada, <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> la autonomía<br />
<strong>de</strong> la voluntad y en clara protección <strong>de</strong>l régimen asegurativo, en <strong>de</strong>smedro<br />
<strong>de</strong> aquellos damnificados, débiles respecto <strong>de</strong> la posición <strong>de</strong>tentada en el<br />
sistema por las empresas que operan en el rubro.<br />
Por lo tanto, no llegaba a “correrse el velo” <strong>de</strong> manera total, ni más,<br />
trasuntar el verda<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>bate axiológico que arrastra la cuestión.<br />
Es aquí, y en palabras <strong>de</strong> Miguel A. Pie<strong>de</strong>casas, <strong>de</strong> conformidad con<br />
lo expuesto por nosotros supra, don<strong>de</strong> “se observa, o se <strong>de</strong>ja ver a la luz, el<br />
verda<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>bate económico, jurídico, i<strong>de</strong>ológico que subyace en la cuestión,<br />
don<strong>de</strong> se enfrentan los <strong>de</strong>rechos fundamentales <strong>de</strong> las víctimas con la<br />
propiedad privada, siendo el contrato una manifestación <strong>de</strong> ésta” 13 .<br />
Nos encontramos en este fallo con la fundamental participación <strong>de</strong>l Dr.<br />
Ricardo L. Lorenzetti, a través <strong>de</strong> su brillante voto – no sin polémica-, en<br />
el cual <strong>de</strong>staca y afirma:<br />
• Que la contratación <strong>de</strong>l seguro <strong>de</strong>berá realizarse <strong>de</strong> acuerdo a las<br />
condiciones que fije la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> Seguros <strong>de</strong> la Nación (tal<br />
y como manda el art. 68 <strong>de</strong> la ley 24.449.<br />
• Que la franquicia en el contrato <strong>de</strong> seguros esta “legalmente” prevista<br />
(Resolución 25.429/97, anexo II).<br />
13 PIEDECaSaS, Miguel a. – Ob. Cit., Pag. 342.-<br />
83
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
• Resalta el efecto jurídico relativo <strong>de</strong> los contratos, entre ellos, el <strong>de</strong><br />
Seguros (art. 1197 Código Civil).<br />
• <strong>La</strong> condición <strong>de</strong> tercero <strong>de</strong>l damnificado, quien, si <strong>de</strong>sea invocar el<br />
contrato <strong>de</strong> seguro realizado entre la compañía y el agente dañador,<br />
<strong>de</strong>berá circunscribirse a sus términos, sin perjuicio <strong>de</strong> respon<strong>de</strong>r la<br />
compañía “en la medida <strong>de</strong>l Seguro” (art. 118, 3er Parr.).<br />
<strong>La</strong> protección constitucional que ostenta el contrato (Propiedad) en<br />
virtud <strong>de</strong>l art. 17 <strong>de</strong> la Constitución Nacional –Libertad <strong>de</strong> contratar y <strong>de</strong><br />
configurar su contenido-<br />
• <strong>La</strong> compatibilidad <strong>de</strong> la franquicia con el <strong>de</strong>recho a las víctimas <strong>de</strong><br />
acce<strong>de</strong>r a una “Reparación Integral”.<br />
• Entre otros.<br />
Tomando como punto <strong>de</strong> partida los argumentos <strong>de</strong> la minoría en ocasión<br />
<strong>de</strong> “Obarrio”, veremos que no difiere sustancialmente lo sentado en<br />
aquella ocasión por la minoría <strong>de</strong> la Cámara y lo expuesto en su voto por<br />
el Ministro <strong>de</strong> la Corte.<br />
Claro está, dicho voto no se limitaría a traducir, <strong>de</strong> manera reiterada,<br />
los argumentos sostenidos por aquellos <strong>de</strong>fensores <strong>de</strong> la cláusula y su razonabilidad,<br />
sin más su oponibilidad a las víctimas, siguiendo fallos <strong>de</strong> antaño,<br />
sino que, y a los efectos (estimamos) <strong>de</strong> aclarar el panorama presentado<br />
por la cuestión, es que el Magistrado se a<strong>de</strong>ntra en analizar los elementos<br />
económicos-sociales que presenta el <strong>de</strong>bate.<br />
Es así que explica, haciendo referencia al instituto (franquicia) que éste<br />
“no es incompatible con este principio, sino que, por el contrario, beneficia<br />
a las víctimas al estar enfocado en la prevención. Si una persona pue<strong>de</strong><br />
trasladar al seguro la totalidad <strong>de</strong> los daños que causa, no tendrá ningún<br />
incentivo para tomar precauciones tendientes a evitar el daño; en cambio,<br />
si una parte repercute sobre su patrimonio, la in<strong>de</strong>mnización mantendrá un<br />
efecto disuasivo.”<br />
“Interpretada conforme a sus consecuencias, la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la<br />
inoponibilidad <strong>de</strong> la franquicia no constituye un beneficio para las víctimas.<br />
Establecida una regla semejante, los aseguradores eliminarán la franquicia,<br />
elevarán los precios y difundirán sus costos, lo cual aumentará el volumen<br />
<strong>de</strong> sus negocios. Si se incrementan los capitales asegurados y disminuyen<br />
los incentivos para la prevención porque el seguro se hace cargo <strong>de</strong> la tota-<br />
84
JEREMíAS DEL RíO<br />
lidad <strong>de</strong> las in<strong>de</strong>mnizaciones, se satisface el objetivo <strong>de</strong> la reparación pero<br />
disminuye drásticamente toda motivación para evitar los acci<strong>de</strong>ntes. En<br />
el largo plazo, también habrá problemas para el aseguramiento y resultará<br />
afectado el objetivo <strong>de</strong> la reparación.”<br />
“<strong>La</strong>s reglas <strong>de</strong> la responsabilidad civil y <strong>de</strong>l seguro están asentadas sobre<br />
un <strong>de</strong>licado y complejo equilibro experimentado y cuya modificación exige<br />
un volumen <strong>de</strong> información apropiado, que, en el caso, no está disponible.”<br />
“Este principio, aplicado al caso, no justifica la eliminación <strong>de</strong> la<br />
franquicia.”<br />
En razón <strong>de</strong> la brevedad <strong>de</strong>l presente trabajo nos abocaremos a las<br />
expuestas supra, sin perjuicio <strong>de</strong> una eventual ampliación.<br />
aquí, claramente i<strong>de</strong>ntificamos dos cuestiones. Una relacionada a un<br />
“Supuesto beneficio indirecto en favor <strong>de</strong> la víctima”, y el otro, respecto <strong>de</strong>l<br />
“Sistema <strong>de</strong> Seguros y las bases económico/especulativas que lo sustentan”.<br />
Respecto <strong>de</strong> la primera cuestión, no nos queda en claro (no sin disentir)<br />
el tema <strong>de</strong>l “beneficio en favor <strong>de</strong> la víctima”, dado que, sin lugar a dudas,<br />
esta última, existiendo <strong>de</strong> por medio esta cláusula <strong>de</strong> <strong>de</strong>scubierto obligatorio,<br />
<strong>de</strong>berá litigar directamente contra empresas, que, por lo general y en<br />
su mayoría, se encuentran afrontando serios inconvenientes patrimoniales.<br />
Es claro que, ante semejante situación, le será difícil a la víctima, si no<br />
imposible, obtener una reparación <strong>de</strong> los daños sufridos, <strong>de</strong> carácter integral<br />
y en un lapso razonable <strong>de</strong> tiempo, teniendo en cuenta los pormenores que,<br />
en la mayoría <strong>de</strong> los casos, suele atraer tal circunstancia (posible quiebraconcurso<br />
<strong>de</strong> la empresa constituidas como socieda<strong>de</strong>s anónimas, cúmulo<br />
<strong>de</strong> acreedores y/o víctimas con idénticas pretensiones pero con créditos <strong>de</strong><br />
fechas anteriores, entre otras).<br />
A su vez, creemos complejo el hecho <strong>de</strong> que tal franquicia pueda tener<br />
efecto disuasivo en las empresas <strong>de</strong> transporte.<br />
Por diversos motivos. Uno podría ser el hecho <strong>de</strong> la precarización laboral<br />
y el tema relacionado con los costos empresarios. Exigir mayor precaución<br />
vendrá <strong>de</strong> la mano con: mayor preparación <strong>de</strong> los choferes (costos extras),<br />
mayor diligencia respecto <strong>de</strong>l funcionamiento óptimo <strong>de</strong> los micros (costos<br />
extras), aumentar, consecuentemente, los ingresos <strong>de</strong> los <strong>de</strong>pendientes; lo que<br />
resulta claro, si se les exige más, se les <strong>de</strong>berá pagar más por los servicios<br />
prestados; entre otros varios <strong>de</strong> similar tenor.<br />
85
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
Asimismo, las relaciones entre empresarios y los <strong>de</strong>pendientes, que son<br />
quienes efectivamente llevan a<strong>de</strong>lante, materialmente, los emprendimientos<br />
y servicios que prestan los primeros, no resulta ser como antes.<br />
“<strong>La</strong>s gran<strong>de</strong>s empresas son hoy socieda<strong>de</strong>s anónimas, en las cuales<br />
ha <strong>de</strong>saparecido casi por completo el estrecho vínculo entre empleador y<br />
<strong>de</strong>pendiente” 14 .<br />
Nos encontramos hoy día frente a un distanciamiento entre patrón y<br />
trabajador, en relación a épocas anteriores, don<strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> trabajo<br />
resultaba efectivamente, “<strong>de</strong> colaboración”. Por claros motivos. <strong>La</strong> precarización<br />
laboral, a veces inevitable, dados los costos impuestos por el sistema<br />
tributario, -que en ciertas organizaciones empresariales bien administradas<br />
son salvables (afrontables)-, sumado al ánimo <strong>de</strong> lucro <strong>de</strong>smedido que poseen<br />
las empresas, fomentado <strong>de</strong>s<strong>de</strong> los años ’90 y su doctrina <strong>de</strong>l laissez<br />
faire (y que hoy día sigue haciendo eco en nuestra sociedad), amén <strong>de</strong> la<br />
tecnología aplicada al trabajo y la mano <strong>de</strong> obra, propen<strong>de</strong>n a crear una<br />
barrera que separa las volunta<strong>de</strong>s <strong>de</strong> alcanzar “objetivos compartidos” entre<br />
ambos factores impulsores (empresario y trabajador) <strong>de</strong>l proceso productivo<br />
<strong>de</strong> bienes y servicios.<br />
Esto, sin perjuicio <strong>de</strong> <strong>de</strong>stacar la nueva “era <strong>de</strong> mecanización <strong>de</strong>l trabajo<br />
humano”, don<strong>de</strong> la individualidad humana resulta indistinta frente a la masa<br />
asalariada. Dicho fenómeno se ve claramente manifestado en las gran<strong>de</strong>s<br />
corporaciones, don<strong>de</strong>, en la generalidad, el cambio <strong>de</strong> personal es <strong>de</strong>sconocido<br />
por quienes llevan a<strong>de</strong>lante las políticas empresarias y comerciales.<br />
Nos limitaremos a <strong>de</strong>jar esta postura <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los márgenes <strong>de</strong> la<br />
brevedad, toda vez que mayor extensión en el asunto exce<strong>de</strong> los límites <strong>de</strong>l<br />
presente trabajo.<br />
En relación a la segunda cuestión, esto es, el análisis respecto <strong>de</strong>l<br />
sistema <strong>de</strong> seguros, nos cabe apuntar el hecho <strong>de</strong> resultar, a las veces, concebible<br />
mantener la franquicia como cláusula válida, sin <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> respetar<br />
los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> las víctimas a una reparación integral <strong>de</strong> los daños que se les<br />
hayan ocasionado; esto último, a través <strong>de</strong> la “Inoponibilidad <strong>de</strong> la misma”.<br />
¿Por qué es que aclaramos ésto? Dado que ambos institutos (Franquicia<br />
e Inoponibilidad) pue<strong>de</strong>n coexistir <strong>de</strong> manera pacífica, toda vez que<br />
la Teoría <strong>de</strong> la Inoponibilidad <strong>de</strong> ninguna manera interfiere en la relación<br />
jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que,<br />
por el contrario, supone mantener los efectos <strong>de</strong>l acto jurídico “entre las<br />
14 zE<strong>La</strong>Ya ECHEGaRaY, P. – “Responsabilidad Civil <strong>de</strong>l Empresario”, Pag. 331 en MOSSET<br />
ITURRASPE, Jorge – “Responsabilidad por daños”, T IX “Responsabilidad <strong>de</strong> la empresa”, Pags.<br />
184-185, Rubinzal Culzoni Editores, año 2003.<br />
86
JEREMíAS DEL RíO<br />
partes”, sin perjuicio <strong>de</strong> su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima<br />
<strong>de</strong>l acci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto,<br />
permitiendo, posteriormente, acción <strong>de</strong> repetición <strong>de</strong> lo pagado a la<br />
aseguradora contra el asegurado.<br />
Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados<br />
(Ej.: Unión Europea).<br />
Es claro que se presenta un problema respecto <strong>de</strong> “Quién <strong>de</strong>be cargar<br />
con los errores <strong>de</strong>l sistema”, lo que, a modo <strong>de</strong> propuesta, nos parece más<br />
justo, sea aquel profesional en virtud <strong>de</strong>l ámbito en don<strong>de</strong> opera (mercadoseguros),<br />
encontrándose en mejores condiciones <strong>de</strong> afrontarlo, en el caso, las<br />
aseguradoras, y no la víctima (sujeto débil y <strong>de</strong> eminente protección jurídica).<br />
4. <strong>La</strong> reforma 26.361 a la Ley <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong>l Consumidor<br />
(ley 24.240). <strong>La</strong> relación <strong>de</strong> consumo.<br />
Con fecha 7 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong>l año 2008 se produce la modificación <strong>de</strong> la<br />
Ley <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong>l Consumidor, lo que traería aparejado diversas cuestiones<br />
que repercutirían fuertemente sobre el régimen <strong>de</strong> responsabilidad civil, más<br />
precisamente aquí, sobre el sistema <strong>de</strong> seguros.<br />
Con motivo <strong>de</strong> la reforma encontramos la ampliación <strong>de</strong>l concepto <strong>de</strong><br />
“Consumidor” en razón <strong>de</strong>l art. 1, y movida por un fuerte impulso constitucional<br />
(art. 42 CN), respecto <strong>de</strong> la protección que otorga la normativa,<br />
disponiendo “Se consi<strong>de</strong>ra asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser<br />
parte <strong>de</strong> una relación <strong>de</strong> consumo, como consecuencia o en ocasión <strong>de</strong> ella<br />
adquiere o utiliza bienes o servicios como <strong>de</strong>stinatario final, en beneficio<br />
propio o <strong>de</strong> su grupo familiar o social, y a quien, <strong>de</strong> cualquier manera, está<br />
expuesto a una relación <strong>de</strong> consumo.”<br />
Esta ampliación en razón <strong>de</strong> las “relaciones <strong>de</strong> consumo”, más precisamente<br />
en el art. 3, vendría a ser, a las veces, el vínculo jurídico habido<br />
entre el proveedor y el consumidor o usuario, rompiendo con el tradicional<br />
mol<strong>de</strong> <strong>de</strong> la contractualidad y la extracontractualidad.<br />
En palabras <strong>de</strong> Lorenzetti, “<strong>La</strong> ciencia consumerista transita por la<br />
singularidad asistemática” 15 , inclinándose por <strong>de</strong>finirla “<strong>de</strong> modo que abarque<br />
todas las situaciones en las que el sujeto es protegido: antes, durante,<br />
y <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual o<br />
cuando es sometido a una práctica <strong>de</strong>l mercado; cuando actúa individualmente<br />
o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación <strong>de</strong> consumo el<br />
15 LORENzETTI, Ricardo L., “Consumidores” - Segunda edición actualizada; Pag. 83, Rubinzal<br />
Culzoni Editores, año 2009.<br />
87
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
elemento que <strong>de</strong>ci<strong>de</strong> el ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l Derecho <strong>de</strong>l Consumidor,<br />
<strong>de</strong>be compren<strong>de</strong>r todas las situaciones posibles” 16 .<br />
Esto tendrá principal importancia respecto <strong>de</strong> la “Relatividad <strong>de</strong> los<br />
contratos y su protección constitucional” (art. 1195 y 1199), no sin, en<br />
cuanto la extensión y aplicación <strong>de</strong> la obligación <strong>de</strong> seguridad expresa que<br />
se establece por art. 5 (ley 24.240).<br />
Dicha normativa, Ley <strong>de</strong> Defensa <strong>de</strong>l Consumidor, se aplicaría “a<br />
todos los consumidores –relación <strong>de</strong> consumo-… (art. 1)”, por lo cual se<br />
vería menguada la oponibilidad <strong>de</strong> cláusulas existentes en las legislaciones<br />
<strong>de</strong> base y en los acuerdos <strong>de</strong> volunta<strong>de</strong>s, toda vez que restrinjan, impidan o<br />
aminoren la reparación <strong>de</strong> los daños causados a quienes resultaren víctimas,<br />
en el caso, <strong>de</strong> acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito.<br />
A los efectos <strong>de</strong> interpretar y encuadrar lo expuesto, podríamos plantear<br />
la relación entre los sujetos intervinientes en dicha relación <strong>de</strong> consumo, a<br />
modo <strong>de</strong> hipótesis, <strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
• En primer lugar, el asegurado, como consumidor <strong>de</strong> servicios <strong>de</strong> seguro.<br />
• En segundo lugar, la aseguradora, como proveedor.<br />
• En tercer lugar, la víctima, como “tercero expuesto (y perjudicado) a<br />
una relación <strong>de</strong> consumo”, no sin, como quien ve nacer un eventual<br />
crédito en razón <strong>de</strong> la estipulación entre asegurador y asegurado.<br />
Es en este sentido que ha sido interpretado por la jurispru<strong>de</strong>ncia, toda<br />
vez que “Si el seguro <strong>de</strong> responsabilidad civil frente a terceros es una estipulación<br />
que tiene como finalidad fundamental y principal la protección<br />
<strong>de</strong> la víctima –circunstancia que se hace más evi<strong>de</strong>nte aun a partir <strong>de</strong> su<br />
inclusión imperativa en el Código <strong>de</strong> Tránsito como exigencia ineludible<br />
para transitar con vehículos (Art. 68, ley 24.449; receptado por la normativa<br />
provincial en los arts. 48, inc. 3º y 92 <strong>de</strong> la ley 11.430 como requisito<br />
indispensable para circular en la vía publica)- no pue<strong>de</strong> existir entonces<br />
duda alguna, en el marco <strong>de</strong> una interpretación dinámica <strong>de</strong>l Derecho, que<br />
cuando dicho aseguramiento es obligatorio, necesariamente el mismo es<br />
contratado a favor <strong>de</strong> la víctima” 17 .<br />
16 LORENzETTI, Ricardo L., Ob. Cit. Pag. 85.<br />
17 CCCom. 2º <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, Sala III, 12-4-2006, “acuña, Hilda Erminia y otros c/ Salafia, Roque<br />
Vicente y otros s/ Daños y Perjuicios”, Juba, sum. b354219. í<strong>de</strong>m postura LORENzETTI, Ricardo<br />
L. “Consumidores” Ob. Cit., Pag. 100 –in fine-.<br />
88
JEREMíAS DEL RíO<br />
Similar esquema ha sido interpretado previamente por la Corte Suprema<br />
<strong>de</strong> Justicia en el leading case “Mosca” 18 .<br />
Por lo tanto, al ampliar sus fronteras, la reforma, con clara i<strong>de</strong>ntificación<br />
<strong>de</strong> la realidad imperante, en la que el consumidor resulta aquella persona<br />
inexperta en un sistema que prefiere a la empresa como sujeto administrador<br />
<strong>de</strong> relaciones jurídicas, otorga un marco <strong>de</strong> justicia en aquellos sectores que<br />
permanecían vacios en cuanto regulación, sin más, protección.<br />
Es así, entonces, que varias cuestiones serán resueltas, en aras <strong>de</strong> la<br />
justicia, a través <strong>de</strong> la aplicación <strong>de</strong>l régimen especial, modificador <strong>de</strong> los<br />
sistemas <strong>de</strong> base, en virtud <strong>de</strong> su raigambre constitucional y su carácter <strong>de</strong><br />
legislación <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público.<br />
5. Conclusiones y propuestas superadoras.<br />
Concretamente, hemos a<strong>de</strong>lantado algo <strong>de</strong> nuestra conclusión en el<br />
acápite anterior, respecto <strong>de</strong> la “evolución”, o mejor dicho, “la pretendida y<br />
esperada” evolución <strong>de</strong> la responsabilidad civil en la materia, en torno a los<br />
diferentes fallos resueltos por los tribunales <strong>de</strong> todo el país, lógicamente,<br />
con fundamentos, interpretaciones y <strong>de</strong>cisiones divididas.<br />
Aquí <strong>de</strong>bemos <strong>de</strong>stacar un aspecto que nos parece fundamental. Creemos<br />
que podría haberse resuelto la cuestión <strong>de</strong> fondo, en lo que respecta a<br />
la oponibilidad e inoponibilidad <strong>de</strong> la Franquicia, previo a la modificación<br />
a la ley <strong>de</strong>l consumidor.<br />
No bregamos por la no aplicación <strong>de</strong> la franquicia, la que, en <strong>de</strong>terminados<br />
casos, estimamos valiosa, eficaz. Pero tampoco <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>mos esta<br />
postura, encontrándose la misma avanzando sobre <strong>de</strong>rechos fundamentales,<br />
tales como la vida y la integridad psicofísica <strong>de</strong> las personas, verbigracia,<br />
sobre el acceso a reparación <strong>de</strong> las víctimas <strong>de</strong> acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito, problemática<br />
por <strong>de</strong>más severa <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> nuestra sociedad.<br />
Es claro que ambos institutos pue<strong>de</strong>n convivir pacíficamente, pero<br />
siempre respetando a la víctima, aquel sujeto al cual el Derecho <strong>de</strong> Daños<br />
actual mira y protege.<br />
Es por esto que la solución que nos otorga la ley <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l consumidor<br />
a través <strong>de</strong> su ampliación <strong>de</strong> sujetos protegidos, nos parece <strong>de</strong><br />
emergencia, el último “cartucho <strong>de</strong>l revolver”.<br />
18 CSJN, Fallos “Mosca, Hugo arnaldo c/ buenos aires, Provincia y otros s/ daños y perjuicios”,<br />
Publicado en L. L. <strong>de</strong>l 12-3-2007, p. 5.<br />
89
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> ésto, <strong>de</strong>bemos <strong>de</strong>stacar la enorme evolución jurídica en<br />
favor <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> aquellos “débiles <strong>de</strong>l sistema” que otorga la reforma<br />
a la ley 24.240, a través <strong>de</strong> la ampliación <strong>de</strong> su espectro protectorio.<br />
Esto <strong>de</strong>nota una mayor participación estatal en la protección <strong>de</strong> los<br />
consumidores, <strong>de</strong>l Derecho como esencia reguladora y equilibradora <strong>de</strong> las<br />
“Interferencias intersubjetivas”, tomando parte en la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los intereses<br />
<strong>de</strong> aquellos que son abusados o dañados habitualmente por un sistema que<br />
antepone el lucro y la ganancia antes que el cuidado y respeto por el prójimo.<br />
De manera específica, respecto <strong>de</strong> la oponibilidad <strong>de</strong> la cláusula<br />
franquicia, cabe <strong>de</strong>stacar lo siguiente: En cuanto al tercero damnificado<br />
por un acci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> tránsito (aT), es claro que el mismo se encuentra, en<br />
términos <strong>de</strong>l segundo párrafo, ultima parte <strong>de</strong>l art. 1 ley 24.240 en virtud<br />
<strong>de</strong> la modificación <strong>de</strong> la ley 26.361, “expuesto a una relación <strong>de</strong> consumo”,<br />
no sin resultar “beneficiario” 19 , dado que, los avances doctrinarios y jurispru<strong>de</strong>nciales<br />
en la materia, hoy no niegan el carácter <strong>de</strong> Contrato-Relación<br />
<strong>de</strong> Consumo al Seguro.<br />
Esto es así, dado que, al encontrarse en dicha situación, y, más concretamente,<br />
resultar perjudicado a los efectos <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r a una in<strong>de</strong>mnización<br />
integral y en términos medianamente normales, la franquicia será inoponible<br />
al damnificado, <strong>de</strong>biendo la empresa aseguradora, y en términos <strong>de</strong>l contrato,<br />
repetir contra la empresa asegurada; sin perjuicio <strong>de</strong>, a la hora <strong>de</strong> realizar el<br />
reclamo, la victima incluir al seguro en la ca<strong>de</strong>na <strong>de</strong> “proveedores”; siendo<br />
este último, solidario respecto <strong>de</strong> las in<strong>de</strong>mnizaciones <strong>de</strong>bidas a su persona.<br />
En razón <strong>de</strong> dicha modificación, se requerirá, a su vez, una reinterpretación<br />
<strong>de</strong> la norma establecida en el art. 118 <strong>de</strong> la ley 17.418, la que, en el<br />
caso, verá menguada su eficacia/operatividad (art. 40, ley 24.240).<br />
“Vale <strong>de</strong>cir, existiendo una modificación legal relevante que confirma<br />
la línea <strong>de</strong> razonamiento aplicada en el fallo plenario <strong>de</strong> esta Cámara y<br />
nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por el alto tribunal<br />
en su momento, en mi opinión, las <strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong> la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia<br />
invocadas por el recurrente no constituyen óbice para seguir aplicando<br />
el fallo plenario “Obarrio, María Pía c Micrómnibus Norte SA y otro s/<br />
Daños y Perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ <strong>La</strong> Economía Comercial SA <strong>de</strong><br />
Seguros Generales y otro/ s/ Daños y Perjuicios”, <strong>de</strong>l 13 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong>l<br />
2006, que estableció la inoponibilidad <strong>de</strong> la franquicia al damnificado (sea<br />
transportado o no)” 20 .<br />
19 SObRINO, Waldo a. R., “<strong>La</strong> inoponibilidad <strong>de</strong> la franquicia <strong>de</strong> los seguros obligatorios”,<br />
LL 2008-D,1078.<br />
20 CNCiv., sala M, 6-4-2009, “D.a., J. L. F. c/ Micrómnibus Norte Sa”, LL <strong>de</strong>l 14-5-2009, P. 4.<br />
90
Amen <strong>de</strong> lo expuesto, po<strong>de</strong>mos observar la clara evolución en doctrina<br />
y jurispru<strong>de</strong>ncia, tomando lo resuelto en “Obarrio” sumado a la modificación<br />
a la ley <strong>de</strong> Consumidores, lo que da lugar a un nuevo razonamiento <strong>de</strong>l<br />
plenario, otorgándose una norma <strong>de</strong> auxilio a los efectos <strong>de</strong> completarlo,<br />
coadyuvarlo, en razón <strong>de</strong> su efectiva aplicación.<br />
Respecto <strong>de</strong> los fallos <strong>de</strong> la Corte, a su vez, han aparecido sentencias<br />
que, sin perjuicio <strong>de</strong> establecer la oponibilidad como regla general, en ciertos<br />
casos, opta por su inoponibilidad. Esto se da en dos <strong>de</strong>cisorios posteriores<br />
a los recordados “Nieto” y “Cuello”, resueltos el mismo día (“Ortega” y<br />
“Berdichevsky”).<br />
Por lo tanto, otros paradigmas comienzan a surgir en el seno <strong>de</strong> nuestra<br />
Corte.<br />
A la espera <strong>de</strong> nuevos <strong>de</strong>cisorios nos encontramos.<br />
Por lo tanto, a modo <strong>de</strong> conclusión y dando por finalizado el presente<br />
trabajo, pese a las interpretaciones habidas respecto <strong>de</strong> la cuestión (Franquicia<br />
y su inoponibilidad), y las contradicciones formuladas en doctrina<br />
y jurispru<strong>de</strong>ncia, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> “Obarrio”, pasando por “Nieto” y “Cuello”, y la<br />
posterior reforma <strong>de</strong> la ley 24.240, -las cuales, amén <strong>de</strong> existir aun, han<br />
llevado al análisis y reformulación <strong>de</strong> ciertos conceptos- razonamos y po<strong>de</strong>mos<br />
observar una gran evolución respecto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> daños, en lo<br />
que concierne a su nuevo paradigma, esto es, enfocar el eje <strong>de</strong> su mirada en<br />
aquel que resulta víctima <strong>de</strong> un daño, la víctima inocente, y en sus <strong>de</strong>rechos<br />
fundamentales, esto es, la vida y la integridad personal.<br />
6. Bibliografía<br />
JEREMíAS DEL RíO<br />
- COMPIaNI, María Fabiana – STIGLITz, Rubén S., “<strong>La</strong> franquicia en el<br />
seguro para el transporte público <strong>de</strong> pasajeros (su inconstitucionalidad<br />
por irrazonabilidad)” – LL 2005-E-1322.<br />
- ESTIGARRIBIA BIEBER, M. L., “El ‘Riesgo Creado’ como factor <strong>de</strong><br />
atribución <strong>de</strong> responsabilidad civil. Una especial mención al sistema <strong>de</strong>l<br />
‘Comon <strong>La</strong>w’”, en Revista <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> Daños, N° 2007-1, Creación<br />
<strong>de</strong> Riesgo – II.-<br />
- FRICK ROTE<strong>La</strong>, Pablo D. – GaRCIa VIL<strong>La</strong>LONGa, Julio C., “<strong>La</strong><br />
franquicia en el contrato <strong>de</strong> seguro y la crisis <strong>de</strong>l sector <strong>de</strong>l transporte<br />
público <strong>de</strong> pasajeros”, LL 2005-E, 924.-<br />
- FRICK ROTEL<strong>La</strong>, Pablo D., “<strong>La</strong> franquicia en el seguro <strong>de</strong> responsabilidad<br />
civil por el uso <strong>de</strong> automotores”, el Dial-DC841, publicación <strong>de</strong>l<br />
23/3/06;<br />
91
<strong>La</strong> FRaNQUICIa EN EL TRaNSPORTE aUTOMOTOR...<br />
- GHERSI, Carlos a. – “<strong>La</strong> inoponibilidad <strong>de</strong> la Franquicia al damnificado”,<br />
LL 2006-E-679, Doctrinas Esenciales T°III, 1/1/2007, 1675.<br />
- GHERSI, Carlos a. “Inoponibilidad <strong>de</strong> la franquicia al damnificado”, en<br />
LL 28/11/06.<br />
- IBARLUCIA, Emilio A. – “Fallos plenarios y doctrina <strong>de</strong> la Corte Suprema”,<br />
en LL 2008-F, 15/12/2008.-<br />
- LORENzETTI, Ricardo L., “Consumidores” – Segunda edición actualizada,<br />
Rubinzal Culzoni Editores, año 2009.-<br />
- MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito. <strong>La</strong>s víctimas.<br />
Legitimación activa. El peatón…”, en Revista <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> Daños, N°<br />
1, Acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> tránsito – I.<br />
- MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A. – “Acci<strong>de</strong>ntes<br />
<strong>de</strong> Tránsito, Doctrina - Jurispru<strong>de</strong>ncia”, Rubinzal Culzoni Editores, año<br />
2010<br />
- MOSSET ITURRASPE, Jorge – “Responsabilidad por daños”, T IX<br />
“Responsabilidad <strong>de</strong> la empresa”, Rubinzal Culzoni Editores, año 2003.-<br />
- PIEDECASAS, Miguel A. “Seguro Obligatorio Automotor”, año 2010,<br />
Rubinzal-Culzoni editores.-<br />
- SaGaRNa, Fernando a. – “<strong>La</strong> responsabilidad civil en el último año <strong>de</strong>l<br />
siglo XX. Síntesis <strong>de</strong> una evolución”, LL 2000-D, 1000 - Responsabilidad<br />
Civil Doctrinas Esenciales, Tomo I<br />
- SObRINO, Waldo a. R., “<strong>La</strong> inoponibilidad <strong>de</strong> la franquicia <strong>de</strong> los seguros<br />
obligatorios”, LL 2008-D,1078.-<br />
- STIGLITz, Gabriel A. - STIGLITz, Rubén S., “Derechos y <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l<br />
Consumidor”, año 1994, <strong>La</strong> Rocca.-<br />
- STIGLITz, Rubén, “<strong>La</strong> franquicia y su oponibilidad a Terceros”, en<br />
RCyS, 2004-320.-<br />
92
A 20 AñOS DE LA CREACIÓN DEL MERCOSUR.<br />
UN LARGO CAMINO HACIA LA INTEGRACIÓN<br />
* Abogada. Mediadora. Miembro <strong>de</strong>l Instituto <strong>de</strong> Integración <strong>La</strong>tinoamericana <strong>de</strong>l <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong><br />
<strong>Abogados</strong> <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong><br />
93<br />
Mariela S. Comas *<br />
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Hacia el Tratado <strong>de</strong> Asunción: los primeros pasos.<br />
3. Mercosur: <strong>de</strong> la Crisis al Reglamento. 4. Estructura Institucional: la Intergubernabilidad<br />
como característica fundamental. 5. Mercosur hoy. 6. Bibliografía<br />
1. Introducción<br />
El 26 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1991, argentina, Paraguay, Uruguay y brasil suscribieron<br />
el Tratado <strong>de</strong> Asunción que dio origen al Mercado Común <strong>de</strong>l<br />
Sur o MERCOSUR. a 20 años <strong>de</strong> este hecho haremos un breve repaso <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>sarrollo histórico e institucional <strong>de</strong> este bloque subregional que, como<br />
todo proceso <strong>de</strong> integración, y en especial aquellos surgidos en América<br />
<strong>La</strong>tina, recorrió un camino plagado <strong>de</strong> dificulta<strong>de</strong>s, con avances, retrocesos<br />
y momentos <strong>de</strong> estancamiento; pero que continua aún vigente y presente<br />
en la agenda externa <strong>de</strong> los países miembros constituyendo, incluso, uno<br />
<strong>de</strong> los pilares <strong>de</strong> la reciente Unión Sudamericana <strong>de</strong> Naciones (Unasur)<br />
conjuntamente con la Comunidad andina <strong>de</strong> Naciones (CaN), a partir <strong>de</strong><br />
la convergencia <strong>de</strong> ambos bloques.<br />
El MERCOSUR es un proceso integracionista que en una primera etapa<br />
se centró en la visión comercial y en los últimos años comenzó a acentuar<br />
la integración política y social y tuvo avances significativos en el plano
a 20 aÑOS DE <strong>La</strong> CREaCIÓN DEL MERCOSUR...<br />
institucional pero que sólo ha logrado constituirse en una unión aduanera<br />
imperfecta 1 . De las muchas razones que se pue<strong>de</strong>n alegar para explicar por<br />
qué aún no ha logrado cumplir con los objetivos pautados en los instrumentos<br />
que le dieron origen y marcan su evolución, creemos que la existencia <strong>de</strong><br />
una notoria reticencia a ce<strong>de</strong>r soberanía, a pesar <strong>de</strong> la extensa retórica tendiente<br />
a la profundización <strong>de</strong> la integración es una <strong>de</strong> las principales causas,<br />
plasmándose en la estructura <strong>de</strong>l bloque, caracterizada por la intergubernabilidad,<br />
como veremos al sintetizar la evolución institucional, refiriéndonos<br />
principalmente a aquellos órganos más relevantes para la integración.<br />
2. Hacia el Tratado <strong>de</strong> Asunción: los primeros pasos<br />
Sin dudas, fue fundamental el rol que tuvieron los presi<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> Argentina<br />
y Brasil, Raúl Ricardo Alfonsin y José Sarney, respectivamente,<br />
en la conformación <strong>de</strong> lo que, años <strong>de</strong>spués, se llamó MERCOSUR. Con la<br />
recuperación <strong>de</strong> las instituciones <strong>de</strong>mocráticas, a mediados <strong>de</strong> los años ’80,<br />
y en un marco <strong>de</strong> graves crisis económicas, importante <strong>de</strong>uda externa y con<br />
el objetivo <strong>de</strong> crear lazos <strong>de</strong> confianza, consolidar las <strong>de</strong>mocracias y superar<br />
<strong>de</strong>finitivamente toda hipótesis <strong>de</strong> conflicto mediante el establecimiento <strong>de</strong><br />
relaciones <strong>de</strong> cooperación, se produce el llamado Acuerdo Alfonsín – Sarney<br />
que se materializó en el acta <strong>de</strong> Iguazú, suscripta en 1985, piedra angular <strong>de</strong><br />
la integración bilateral entre Argentina y Brasil y <strong>de</strong>l proceso integracionista<br />
sudamericano. al año siguiente, mediante la suscripción <strong>de</strong>l “acta para la<br />
Integración argentino – brasileña”, y el establecimiento <strong>de</strong>l Programa <strong>de</strong><br />
Integración y Cooperación Económica (PICE) se buscó la negociación y<br />
concreción <strong>de</strong> acuerdos sectoriales que incluían bienes <strong>de</strong> Capital, energía,<br />
transporte terrestre y marítimo, entre otros. En total se firmaron 24 Protocolos<br />
sectoriales, cuya finalidad era consolidar el proceso <strong>de</strong> integración mediante<br />
un intercambio <strong>de</strong> bienes bajo los principios <strong>de</strong> gradualidad, flexibilidad,<br />
equilibrio y simetría 2 . Anticipamos que esta i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> avanzada que permitía<br />
la integración comercial, se <strong>de</strong>jó <strong>de</strong> lado durante la década <strong>de</strong> los ‘90 agudizando<br />
así las asimetrías, aún vigentes.<br />
1 Una Unión Aduanera es un acuerdo entre dos o más países para eliminar los aranceles y <strong>de</strong>más<br />
restricciones al comercio entre los miembros <strong>de</strong> la unión, manteniendo un arancel externo común<br />
frente a terceros países. <strong>La</strong> existencia <strong>de</strong> una unión aduanera requiere una cierta coordinación <strong>de</strong> las<br />
políticas económicas por parte <strong>de</strong> sus miembros.<br />
2 El Dr. DE PAULA explica que este intercambio equilibrado, <strong>de</strong>nominado especialización<br />
intraindustrial, tenia como fin avanzar en políticas conjuntas <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo en sectores básicos, <strong>de</strong><br />
forma tal que cada país se especializara en ciertos productos.(De Paula, José Carlos Gustavo ( 2010)<br />
- Unasur: un Hito en el Camino: Construyendo la Integración. Des<strong>de</strong> el Mercosur hacia la Patria<br />
Gran<strong>de</strong>- Ponencia presentada en la XVI Conferencia Nacional <strong>de</strong> abogados, San Isidro, bs as).<br />
94
MARIELA S. COMAS<br />
a fines <strong>de</strong> 1988 con el Tratado <strong>de</strong> Integración, Cooperación y Desarrollo,<br />
Argentina y Brasil acordaron la formación <strong>de</strong> un mercado común en un plazo<br />
<strong>de</strong> diez años. Sin embargo, este plazo fue reducido a cinco años en 1990<br />
con la firma <strong>de</strong>l acta <strong>de</strong> buenos aires, por la cual se establecía un programa<br />
<strong>de</strong> liberación comercial que incluía reducciones arancelarias generalizadas,<br />
lineales y automáticas para llegar al 31 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1994 con arancel<br />
0 y la eliminación <strong>de</strong> restricciones no arancelarias. Este cambio rotundo<br />
<strong>de</strong> metodología y <strong>de</strong> plazo - que se <strong>de</strong>bió, según el texto <strong>de</strong>l documento a<br />
…”la consolidación <strong>de</strong> los gran<strong>de</strong>s espacios económicos, la globalización<br />
<strong>de</strong>l escenario económico internacional y la importancia crucial <strong>de</strong> lograr una<br />
a<strong>de</strong>cuada inserción económica internacional…”- tuvo lugar en el marco <strong>de</strong>l<br />
Consenso <strong>de</strong> Washington 3 al que adhirieron los presi<strong>de</strong>ntes Fernando Collor<br />
<strong>de</strong> Mello – brasil- y Carlos Menem – argentina- y <strong>de</strong>l “regionalismo abierto”<br />
propuesto por la CEPaL (Comisión Económica para américa <strong>La</strong>tina) por el<br />
cual se entendía que la vinculación entre los países latinoamericanos <strong>de</strong>bía<br />
basarse esencialmente en acuerdos comerciales dirigidos a lograr rebajas<br />
arancelarias y la apertura <strong>de</strong> los mercados nacionales al exterior. Para la<br />
CEPAL, la integración era un proceso netamente comercial, con eje en el<br />
mercado, pero carente <strong>de</strong> propuestas <strong>de</strong> integración en otras áreas no menos<br />
importantes como son las áreas relacionadas con lo social, la política, la<br />
migración o el medioambiente. <strong>La</strong> impronta netamente comercial fue, en<br />
<strong>de</strong>finitiva, la que dominó durante toda la década <strong>de</strong> los ’90 en el MERCO-<br />
SUR. Finalmente, el 26 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1991, argentina, brasil, Uruguay y<br />
Paraguay firmaron el Tratado <strong>de</strong> asunción que originó al Mercado Común,<br />
estableciéndose, para su conformación, un periodo <strong>de</strong> transición hasta el 31<br />
<strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1994. Con la firma <strong>de</strong>l Protocolo <strong>de</strong> Ouro Preto, en diciembre<br />
<strong>de</strong> 1994, se establece la Unión aduanera entre los países miembros <strong>de</strong>l<br />
bloque, con vigencia a partir <strong>de</strong>l 1 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1995, se le otorga personería<br />
jurídica y se formaliza su estructura institucional.<br />
3. Mercosur: <strong>de</strong> la Crisis al Relanzamiento<br />
A pesar <strong>de</strong> los documentos mencionados y <strong>de</strong> una profusa retórica que<br />
mostraban un aparente interés por la profundización integracionista, durante<br />
3 El <strong>de</strong>nominado Consenso <strong>de</strong> Washington era un listado <strong>de</strong> políticas económicas consi<strong>de</strong>radas<br />
durante los años 1990 por los organismos financieros internacionales y centros económicos con<br />
se<strong>de</strong> en Washington D.C, Estados Unidos, como el mejor programa económico que los países<br />
latinoamericanos <strong>de</strong>bían aplicar para impulsar el crecimiento. Ese listado incluía, entre otros puntos,<br />
reforma impositiva, privatización, <strong>de</strong>sregulación y liberación <strong>de</strong>l comercio internacional. Recetas<br />
que, a nuestro enten<strong>de</strong>r, llevaron a la argentina a la crisis <strong>de</strong>l 2001.<br />
95
a 20 aÑOS DE <strong>La</strong> CREaCIÓN DEL MERCOSUR...<br />
la década <strong>de</strong>l ’90 el proceso <strong>de</strong> integración en estudio atravesó su período<br />
<strong>de</strong> mayor estancamiento. Argentina se alineó a los Estados Unidos mediante<br />
las llamadas “relaciones carnales” y adoptó una política económica liberal<br />
que sustentaba la convertibilidad. Por su parte, para Brasil, que también<br />
adoptó una política liberal no tan ortodoxa, el MERCOSUR <strong>de</strong>jó <strong>de</strong> ser un<br />
punto central en su agenda externa aunque no perdió su presencia en ella.<br />
<strong>La</strong>s diferencias sobre el modo <strong>de</strong> ver el proceso <strong>de</strong> integración eran notorias.<br />
Todo ello contribuyó a acentuar el distanciamiento entre los principales<br />
socios <strong>de</strong>l bloque que, aún manteniendo la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> continuar con el proceso<br />
<strong>de</strong> integración, no lograban el consenso necesario causando su paralización,<br />
situación que se mantuvo hasta la llegada <strong>de</strong>l nuevo milenio.<br />
<strong>La</strong> crisis brasilera <strong>de</strong> 1999 que <strong>de</strong>rivó en una fuerte <strong>de</strong>valuación y,<br />
posteriormente, la crisis económica y social <strong>de</strong>l 2001 que llevó al estado<br />
argentino a <strong>de</strong>clarar el “<strong>de</strong>fault”, repercutieron fuertemente en el bloque<br />
afectando a los socios menores, Paraguay y Uruguay. En este contexto, el<br />
MERCOSUR necesitaba un golpe <strong>de</strong> timón, la incertidumbre sobre su futuro<br />
flotaba en el aire. Con la llegada a la presi<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l brasileño Inácio<br />
Lula Da Silva y el argentino Néstor Kirchner, que le otorgan prioridad a la<br />
política regional y a la integración, se produce el relanzamiento <strong>de</strong>l Mercado<br />
Común <strong>de</strong>l Sur hacia el año 2003. a pesar <strong>de</strong> las constantes e históricas<br />
idas y vueltas en el vínculo bilateral, las buenas relaciones interpersonales<br />
entre los presi<strong>de</strong>ntes fueron beneficiosas para ambos países, y funcionales<br />
al objetivo <strong>de</strong> cada estado 4 , relación que se reflejó luego en los progresos <strong>de</strong>l<br />
bloque mercosureño. El conflicto <strong>de</strong>satado entre argentina y Uruguay por<br />
la instalación <strong>de</strong> las plantas <strong>de</strong> celulosa en la frontera <strong>de</strong> ambos países, que<br />
concluyó finalmente con un laudo <strong>de</strong>l Tribunal Internacional <strong>de</strong> <strong>La</strong> Haya,<br />
amenazó este marco <strong>de</strong> entendimiento y esfuerzo conjunto entre los miembros<br />
<strong>de</strong>l bloque, <strong>de</strong>mostrando que institucionalmente el MERCOSUR no es<br />
capaz <strong>de</strong> solucionar sus diferendos puertas a<strong>de</strong>ntro. Asimismo, las asimetrías<br />
existentes originan permanentemente discusiones y tensiones internas que<br />
minan la confianza y repercuten, <strong>de</strong> algún modo, en la coordinación política<br />
necesaria para fortalecer la integración.<br />
4 <strong>La</strong> situación interna <strong>de</strong>l país sumado a la perdida <strong>de</strong> posicionamiento en el plano externo <strong>de</strong>bido,<br />
entre otras razones, a la relación distante hacia los Estados Unidos, las difíciles negociaciones con los<br />
acreedores externos, la relación con el FMI y la falta <strong>de</strong> credibilidad, empujó a la argentina a buscar<br />
apoyo en brasil y a refugiarse en el Mercosur. Por su parte, la estrategia brasileña estaba orientada<br />
a llevar a cabo sus aspiraciones <strong>de</strong> li<strong>de</strong>razgo en Sudamérica, impulsando la creación <strong>de</strong> la Unión<br />
Sudamericana <strong>de</strong> Naciones (UNaSUR) que, a su vez, constituiría un trampolín a nivel internacional,<br />
ya que, mediante la convergencia <strong>de</strong> los dos procesos integracionistas principales en la región como<br />
son la Comunidad Andina <strong>de</strong> Naciones y el Mercosur, obtendría el apoyo regional necesario para mejor<br />
su inserción internacional.(Comas Mariela Susana, “Politica Exterior argentina: Una mirada <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />
Cono Sur”. Trabajo realizado para el Postgrado en Relaciones Internacionales <strong>de</strong>l IRI - UNLP, 2008)<br />
96
MARIELA S. COMAS<br />
Pese a todo, parecería que, en la actualidad, el MERCOSUR está encaminado<br />
hacia la profundización <strong>de</strong> la integración, entendida ésta como el<br />
proceso <strong>de</strong> creación <strong>de</strong> un espacio económico, político y social. Es <strong>de</strong>cir, un<br />
proceso multidimensional que no se acaba exclusivamente en las vinculaciones<br />
económicas. Al menos en este sentido se orienta la retórica <strong>de</strong> los gobiernos<br />
<strong>de</strong> la región, aunque ésto contrasta fuertemente con la insistencia en<br />
mantener un mo<strong>de</strong>lo intergubernamental, sin instituciones supranacionales<br />
y sin ce<strong>de</strong>r la cuota necesaria <strong>de</strong> soberanía para sostener el proceso. En este<br />
caso, Brasil y Argentina son los principales promotores <strong>de</strong> este mo<strong>de</strong>lo que,<br />
en <strong>de</strong>finitiva, resulta insuficiente e ineficiente para profundizar la integración,<br />
postura que también es aceptada por los socios menores <strong>de</strong>l bloque, Paraguay<br />
y Uruguay, que son reticentes a la cesión <strong>de</strong> soberanía. A su vez, el bloque<br />
se ha ampliado y, a los cuatro países fundadores, se sumaron Chile, Bolivia,<br />
Perú, Ecuador y Colombia en calidad <strong>de</strong> miembros asociados 5 , mientras que<br />
Venezuela ha solicitado su incorporación como miembro pleno, generando<br />
suspicacias 6 internas que <strong>de</strong>rivaron en que el Parlamento <strong>de</strong> Brasil <strong>de</strong>morara<br />
la aprobación <strong>de</strong> la adhesión, quedando todavía pendiente la aprobación <strong>de</strong>l<br />
Parlamento <strong>de</strong> Paraguay.<br />
Para finalizar la primera parte <strong>de</strong> este trabajo, no po<strong>de</strong>mos <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />
mencionar que en la actualidad, el MERCOSUR ha logrado abrirse al mundo,<br />
profundizando las relaciones a nivel regional (CaN y UNaSUR), con la<br />
Unión Europea y otros bloques asiáticos y africanos, entre otros países 7 , lo<br />
que muestra su presencia e importancia a nivel internacional.<br />
4. Estructura Institucional: la Intergubernabilidad como<br />
característica fundamental<br />
El Tratado <strong>de</strong> Asunción, estableció en su artículo 18 que antes <strong>de</strong><br />
la finalización <strong>de</strong>l período <strong>de</strong> transición al que nos referimos al tratar la<br />
evolución histórica, los estados miembros <strong>de</strong>l bloque <strong>de</strong>bían establecer<br />
<strong>de</strong>finitivamente los órganos <strong>de</strong>l MERCOSUR, lo cual se cumplió mediante<br />
5 <strong>La</strong> incorporación <strong>de</strong> estos países se produjo mediante la firma <strong>de</strong> acuerdos <strong>de</strong> Complementación<br />
Económica - aCE - inscriptos en el marco <strong>de</strong> a<strong>La</strong>DI ( asociación <strong>La</strong>tinoamericana <strong>de</strong><br />
Integración):Chile aCE 35/96, bolovia aCE 36/96, México aCE 54/02 y 55/03, Perú aCE 58/03,<br />
Venezuela y Ecuador aCE 59/03<br />
6 Básicamente, la visión política y el comportamiento poco <strong>de</strong>mocrático <strong>de</strong>l actual Presi<strong>de</strong>nte<br />
venezolano Hugo Chávez y la competencia por el li<strong>de</strong>razgo en la región son las principales causas,<br />
entre otras, que <strong>de</strong>moran la aprobación <strong>de</strong>l Protocolo <strong>de</strong> adhesión <strong>de</strong> Venezuela al Mercosur,<br />
suscripto en julio <strong>de</strong> 2006.<br />
7 Mellado, Noemi b., “<strong>La</strong> Integración Sudamericana entre Interrogantes y Teorías” en Mercosur y<br />
Unasur ¿Hacia dón<strong>de</strong> van?. Lerner. 2009; pág. 36<br />
97
a 20 aÑOS DE <strong>La</strong> CREaCIÓN DEL MERCOSUR...<br />
el Protocolo <strong>de</strong> Ouro Preto (POP), que estableció la estructura institucional<br />
sobre el que asienta el proceso <strong>de</strong> integración, <strong>de</strong> la cual po<strong>de</strong>mos distinguir,<br />
como bien lo explica Clara Ginzburg 8 , entre aquellos órganos que cuentan<br />
con capacidad <strong>de</strong>cisoria, mencionando al Consejo Mercado Común, Grupo<br />
Mercado Común y Comisión <strong>de</strong> Comercio <strong>de</strong>l MERCOSUR, todos ellos<br />
<strong>de</strong> naturaleza intergubernamental (art. 2 POP), <strong>de</strong> aquellos que no cuentan<br />
con dicha capacidad, como son la Comisión Parlamentaria Conjunta, el<br />
Foro Consultivo Económico- Social, la Secretaría administrativa <strong>de</strong>l MER-<br />
COSUR 9 . En todos ellos, las <strong>de</strong>cisiones se toman por consenso, estando<br />
presentes todos los Estados miembros.<br />
Esta estructura institucional inicial, a lo largo <strong>de</strong> los años, se ha ido<br />
ampliando y transformando conforme lo requería el proceso <strong>de</strong> integración.<br />
Es así que la Secretaría <strong>de</strong>l Mercosur pasó <strong>de</strong> cumplir funciones <strong>de</strong> apoyo<br />
a transformarse en una secretaría técnica a cargo <strong>de</strong>l archivo oficial <strong>de</strong> la<br />
documentación, publicación y difusión <strong>de</strong> las normas emanadas <strong>de</strong>l bloque,<br />
entre otras funciones. Por su parte, la Comisión Parlamentaria Conjunta<br />
constituyó el órgano representativo <strong>de</strong> los Parlamentos <strong>de</strong>l bloque y fue<br />
reemplazada en 2007 por el Parlamento mercosureño 10 ante la necesidad <strong>de</strong><br />
acelerar la armonización legislativa y la internalización <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong>l<br />
bloque en los or<strong>de</strong>namientos jurídicos <strong>de</strong> los países miembros. <strong>La</strong> característica<br />
primordial <strong>de</strong>l Parlasur consiste en que no emite normas <strong>de</strong> aplicación<br />
directa, porque no constituye un “po<strong>de</strong>r legislativo”, como bien señala la<br />
Dra. Gajate, 11 sino que sólo se limitará a presentar anteproyectos normativos<br />
ante el Consejo Mercado Común quien, en <strong>de</strong>finitiva, lo aprobará quedando<br />
su internalización supeditada al or<strong>de</strong>namiento interno <strong>de</strong> cada Estado parte.<br />
De igual modo es importante resaltar que los parlamentarios serán elegidos<br />
por sufragio directo, universal y secreto a partir <strong>de</strong>l año 2011 12 .<br />
En este <strong>de</strong>sarrollo institucional, el Sistema <strong>de</strong> Solución <strong>de</strong> Controversias<br />
en el ámbito <strong>de</strong>l MERCOSUR, también sufrió una importante evolución.<br />
8 GINzbURG, Clara “Mercosur. Estructura Institucional: su Evolución” en Revista <strong>de</strong> Derecho<br />
Comercial y <strong>de</strong> las Obligaciones año 41 Vol. 2008 a; pág. 974<br />
9 Consejo Mercado Común es el órgano superior cuyas <strong>de</strong>cisiones son vinculantes para los Estados<br />
parte. El Grupo Mercado Común es un órgano ejecutivo, cuyas resoluciones son obligatorias para los<br />
países miembros. <strong>La</strong> Comisión <strong>de</strong> Comercio <strong>de</strong>l Mercosur es la encargada <strong>de</strong> asistir al Grupo Mercado<br />
Común. El Foro Consultivo Económico y Social, netamente <strong>de</strong> carácter consultivo, representa a los<br />
sectores económicos y sociales<br />
10 El Parlamento <strong>de</strong>l MERCOSUR fue creado mediante <strong>de</strong>cisión 23/2005 por la que se aprobó el<br />
Protocolo constitutivo <strong>de</strong>l mismo.<br />
11 GaJaTE, Rita M. “Construcción Institucional <strong>de</strong> la Unasur.” en Mercosur y Unasur ¿Hacia<br />
dón<strong>de</strong> van?. Lerner. 2009; pág. 226<br />
12 Disposiciones Transitorias Primera y Tercera, 3° párrafo <strong>de</strong>l Protocolo Constitutivo <strong>de</strong>l Mercosur<br />
98
MARIELA S. COMAS<br />
Es así que el Protocolo <strong>de</strong> Brasilia 13 creó los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc,<br />
conformados por un árbitro <strong>de</strong> cada Estado parte en el conflicto y un tercer<br />
árbitro <strong>de</strong> un Estado imparcial, que mediante un <strong>La</strong>udo resuelven las controversias<br />
originadas en la interpretación, aplicación o incumplimiento <strong>de</strong><br />
la normativa mercosureña. Por el Protocolo <strong>de</strong> Olivos, en vigencia <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
el año 2004, sustitutivo <strong>de</strong>l anterior, se creó el Tribunal Permanente <strong>de</strong><br />
Revisión que tiene competencia para enten<strong>de</strong>r ante controversias como<br />
instancia única, en segunda instancia contra el <strong>La</strong>udo <strong>de</strong>l Tribunal Arbitral<br />
y, principalmente, es el encargado <strong>de</strong> emitir Opiniones Consultivas, no<br />
obligatorias ni vinculantes, solicitadas por todos los Estados Partes actuando<br />
conjuntamente, los órganos con capacidad <strong>de</strong>cisoria <strong>de</strong>l MERCOSUR, los<br />
Tribunales Superiores <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> los Estados Partes y el Parlasur, que<br />
tienen por finalidad contribuir a la interpretación y aplicación correctas y<br />
uniformes <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong>l bloque. A pesar <strong>de</strong> este <strong>de</strong>sarrollo que ha sufrido<br />
el sistema <strong>de</strong> solución <strong>de</strong> disputas todavía no se ha contemplado la posibilidad<br />
<strong>de</strong> acceso <strong>de</strong> los particulares al mismo, constituyendo una <strong>de</strong>uda pendiente<br />
para un proceso que <strong>de</strong>bería profundizar la integración en todo sentido 14 .<br />
Finalmente, completa la estructura el Tribunal administrativo <strong>La</strong>boral,<br />
creado en el año 2003, encargado <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>r en aquellos conflictos que se<br />
susciten con el personal <strong>de</strong> la estructura institucional <strong>de</strong>l bloque.<br />
Con el objetivo <strong>de</strong> corregir las asimetrías estructurales, en el 2004 fue<br />
creado el Fondo para la Convergencia Estructural <strong>de</strong>l Mercosur (FOCEM) 15<br />
<strong>de</strong>stinado a financiar programas para promover la convergencia estructural,<br />
<strong>de</strong>sarrollar la competitividad y promover la cohesión social, beneficiando<br />
en particular a las economías menores y <strong>de</strong> regiones menos <strong>de</strong>sarrolladas,<br />
así como apoyar el funcionamiento <strong>de</strong> la estructura institucional y el fortalecimiento<br />
<strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> integración.<br />
Esta breve referencia a los órganos <strong>de</strong>l bloque nos muestra claramente la<br />
intergubernabilidad como característica fundamental <strong>de</strong> la estructura institucional<br />
<strong>de</strong>l MERCOSUR. Por ella los órganos <strong>de</strong>l bloque están conformados<br />
por funcionarios que representan a cada Estado parte y, por consiguiente, a<br />
los distintos intereses nacionales, adoptando las <strong>de</strong>cisiones por consenso. No<br />
existen órganos supranacionales, no existe un interés comunitario. Sí existe<br />
una clara negación, aunque el discurso presi<strong>de</strong>ncialista indique lo contrario,<br />
a ce<strong>de</strong>r soberanía. Pero también existen impedimentos constitucionales. En<br />
efecto, las constituciones <strong>de</strong> Brasil y Uruguay no prevén la <strong>de</strong>legación <strong>de</strong><br />
13 Suscripto en 1991<br />
14 Comas, Mariela S. “Los Particulares y el Sistema <strong>de</strong> Solución <strong>de</strong> Controversias en el Mercosur:<br />
una Deuda Pendiente”. Ponencia presentada en el 1º Congreso Provincial <strong>de</strong> Ciencias Jurídicas. <strong>La</strong><br />
<strong>Plata</strong>, Septiembre, 2007.<br />
15 Decisión CMC N° 45/04.<br />
99
po<strong>de</strong>res en órganos supranacionales, como sí lo hacen las constituciones argentina<br />
y paraguaya. y esta situación, pensamos, no cambiará en el mediano<br />
plazo. Todo ello atenta, en <strong>de</strong>finitiva, contra el fortalecimiento institucional<br />
poniéndole un techo a la profundización <strong>de</strong> la integración.<br />
5. Mercosur Hoy<br />
a 20 aÑOS DE <strong>La</strong> CREaCIÓN DEL MERCOSUR...<br />
Todo proceso <strong>de</strong> integración implica un largo y arduo camino <strong>de</strong>s<strong>de</strong> sus<br />
inicios, cuando tan solo constituye una i<strong>de</strong>a o proyecto hasta culminar en el<br />
tratado constitutivo que le da origen; y atraviesa un camino aún más largo el<br />
<strong>de</strong>sarrollo y profundización <strong>de</strong> esa integración que marcan su continuidad.<br />
Obviamente, el MERCOSUR no fue la excepción. Es un proceso que pasó<br />
<strong>de</strong> centrarse únicamente en el plano comercial, conforme los lineamientos<br />
neoliberales imperantes en ese momento, a enfocarse, en los últimos diez<br />
años, también en lo político y social. <strong>La</strong> Secretaría Permanente <strong>de</strong>l Mercosur<br />
Social, el Protocolo <strong>de</strong> Asunción sobre Compromiso con la Promoción<br />
y Protección <strong>de</strong> los Derechos Humanos, el Protocolo <strong>de</strong> Ushuaia sobre<br />
Compromiso Democrático, la creación <strong>de</strong>l Parlasur, entre otros ejemplos,<br />
dan muestra <strong>de</strong> ello. <strong>La</strong> vigencia <strong>de</strong>l doble cobro <strong>de</strong>l Arancel Externo Común<br />
16 <strong>de</strong>muestra que no se ha perfeccionado la unión aduanera. El Código<br />
aduanero <strong>de</strong>l Mercosur fue aprobado recién en el año 2010 mediante la Dec.<br />
CMC N° 27. Por su parte, los más <strong>de</strong> diez proyectos aprobados en el marco<br />
<strong>de</strong>l FOCEM han sufrido atrasos en su ejecución y ninguno fue concluido 17 .<br />
El avance en materia institucional ha sido significativo y existe interés<br />
en su fortalecimiento como surge <strong>de</strong> la reciente Resolución GMC N° 6/10<br />
por la que se aprueba la constitución <strong>de</strong> una Reunión <strong>de</strong> Alto Nivel para<br />
el Análisis Institucional <strong>de</strong>l bloque con funciones <strong>de</strong> asesoramiento y con<br />
capacidad para formular propuestas en materia <strong>de</strong> estructura orgánica, perfeccionamiento<br />
<strong>de</strong>l sistema <strong>de</strong> solución <strong>de</strong> controversias y fortalecimiento<br />
<strong>de</strong> sus órganos institucionales y sistema normativo, incluyendo el proceso <strong>de</strong><br />
elaboración, incorporación, vigencia, aplicación y revisión <strong>de</strong> la normativa<br />
mercosureña. Creemos que la adopción <strong>de</strong> órganos supranacionales, con<br />
la correspondiente cesión <strong>de</strong> soberanía que ello requiere, es una condición<br />
necesaria para la continuidad y profundización <strong>de</strong> un proceso <strong>de</strong> integración<br />
que por su carácter intergubernamental <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> los gobiernos <strong>de</strong> turno<br />
16 <strong>La</strong> <strong>de</strong>cisión CMC N° 10/10 sobre Eliminación <strong>de</strong>l doble cobro <strong>de</strong>l arancel Externo Común y<br />
Distribución <strong>de</strong> la renta aduanera, estableció un proceso estructurado en tres etapas, retrasando así<br />
la consolidación <strong>de</strong> la Unión aduanera.<br />
17 Informe 15 Intal- BId.<br />
100
y se ve condicionado por el predominio <strong>de</strong> los intereses nacionales y los<br />
problemas coyunturales intraestatales por sobre los intereses regionales,<br />
obstaculizando el logro <strong>de</strong> los consensos políticos necesarios para impulsar<br />
la integración y para adoptar posiciones comunes en el plano internacional,<br />
lo que le permitiría al bloque posicionarse fuertemente como actor en el<br />
mundo globalizado actual.<br />
En <strong>de</strong>finitiva, en estos 20 años, el camino recorrido no ha resultado<br />
fácil, pero es innegable que mucho se ha avanzado y mucho camino <strong>de</strong>be<br />
ser recorrido aún. Confiamos en que la profundización <strong>de</strong> este proceso<br />
constituya una política <strong>de</strong> estado en cada uno <strong>de</strong> los miembros <strong>de</strong>l bloque,<br />
in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> los vaivenes políticos; y que la concientización ciudadana<br />
– producto <strong>de</strong> la adquisición <strong>de</strong> un conocimiento acabado sobre lo<br />
concerniente a la integración y sus posibilida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>s<strong>de</strong> los primeros niveles<br />
<strong>de</strong> la educación – y su correspondiente participación se acreciente, dando<br />
paso a la conformación <strong>de</strong> un sentido <strong>de</strong> unidad, <strong>de</strong> pertenencia al bloque,<br />
propia <strong>de</strong> una visión integracionista, garantía <strong>de</strong> continuidad y permanente<br />
proyección comunitaria.<br />
6. Bibliografía<br />
MARIELA S. COMAS<br />
- Banco Interamericano <strong>de</strong> Desarrollo –Instituto para la Integración <strong>de</strong> América<br />
<strong>La</strong>tina y el Caribe (bID- Intal) Informe 15 (2011) en www. Idbdocs.<br />
iadb.org<br />
- COMAS Mariela S., “Política Exterior Argentina: Una mirada <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el<br />
Cono Sur”. Trabajo realizado para el Postgrado en Relaciones Internacionales<br />
<strong>de</strong>l IRI - UNLP, 2008.<br />
- COMAS, Mariela S. “Los Particulares y el Sistema <strong>de</strong> Solución <strong>de</strong> Controversias<br />
en el Mercosur: una Deuda Pendiente”. Ponencia presentada en el<br />
1º Congreso Provincial <strong>de</strong> Ciencias Jurídicas. <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, Septiembre, 2007.<br />
- DE PAULA, José Carlos Gustavo “Unasur un Hito en el Camino: Construyendo<br />
la Integración. Des<strong>de</strong> el Mercosur hacia la Patria Gran<strong>de</strong>”<br />
Ponencia presentada en la XVI Conferencia Nacional <strong>de</strong> abogados, San<br />
Isidro, bs as; 2010.<br />
- GAJATE, Rita M. “Construcción Institucional <strong>de</strong> la Unasur.” en Mercosur<br />
y Unasur ¿Hacia dón<strong>de</strong> van?. Lerner. 2009; pág. 226.<br />
- GINzBURG, Clara “Mercosur. Estructura Institucional: su Evolución”<br />
en Revista <strong>de</strong> Derecho Comercial y <strong>de</strong> las Obligaciones año 41 Vol. 2008<br />
a; pág. 974.<br />
- MELLADO, Noemí B., “<strong>La</strong> Integración Sudamericana entre Interrogantes<br />
y Teorías” en Mercosur y Unasur ¿Hacia dón<strong>de</strong> van?. Lerner. 2009; pág. 36.<br />
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ALGUNAS NOTAS DESABOTONADAS ACERCA DEL<br />
EMPLEO PÚBLICO EN LA PROVINCIA DE BUENOS<br />
AIRES<br />
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Jorge Luis Bastons<br />
SUMARIO: 1. Una aclaración metodológica necesaria. 2. Aproximación al concepto <strong>de</strong><br />
empleo público. 3. Algunos <strong>de</strong> los principales tópicos <strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> empleo público<br />
provincial y municipal bonaerense. 3.1. <strong>La</strong> naturaleza jurídica <strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> empleo<br />
público; 3.2. Requisitos <strong>de</strong> ingreso y <strong>de</strong>rechos estructurantes <strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> empleo<br />
público. 3.3. <strong>La</strong>s Convenciones colectivas <strong>de</strong> trabajo en el ámbito bonaerense. 3.4. Modos<br />
normales y anormales <strong>de</strong> la culminación <strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> empleo público. 4. ¿Cuánto<br />
empleo público es necesario?. 5. Acotada catarsis<br />
1. Una aclaración metodológica necesaria<br />
Sepan disculpar los lectores, (y espero que también apreciar), lo sintético,<br />
conciso y puntual que pretendo ser en este trabajo. y no porque el<br />
tema no amerite o no pueda sustentar miradas pluriangulares o conclusiones<br />
complejas, sino porque a veces uno sencillamente se harta <strong>de</strong> las ficciones,<br />
ambigüeda<strong>de</strong>s y sutilezas que el Derecho y sus cultores <strong>de</strong> ordinario nos<br />
presentan.<br />
Por eso hay veces, como ésta, en que nos cansamos hasta <strong>de</strong> nosotros<br />
mismos y queremos <strong>de</strong>sabotonarnos el cuello <strong>de</strong> la camisa y aflojar el<br />
nudo <strong>de</strong> la corbata. y no porque uno esté más allá <strong>de</strong> las estéticas y los<br />
convencionalismos, sino porque aquel botón, aquel nudo, nos reprime la
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pura y simple exposición <strong>de</strong> las más primitivas y esenciales verda<strong>de</strong>s que<br />
trasuntan la temática.<br />
En otros términos, manifiesto y sostengo la vali<strong>de</strong>z, vigencia y necesidad<br />
<strong>de</strong> seguir jugando (y hasta <strong>de</strong> potenciar) el ajedrez institucional,<br />
pero rescato también la necesidad <strong>de</strong> patear el tablero cuando la situación<br />
no da para seguir sosteniendo ficciones que, <strong>de</strong> tan ficticias, <strong>de</strong>struyen la<br />
propia razón <strong>de</strong> ser <strong>de</strong>l Derecho. Por en<strong>de</strong>, escribo estas breves líneas para<br />
que mañana siga habiendo juego y tablero don<strong>de</strong> incoar acciones, <strong>de</strong>cir el<br />
Derecho y, en la medida <strong>de</strong> lo posible, materializar el valor Justicia en las<br />
sentencias <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Judicial.<br />
Hechos estos breves comentarios <strong>de</strong> Mirabeau 1 <strong>de</strong> entre-casa, <strong>de</strong>staco,<br />
pues, que el empleo público provincial y municipal bonaerense está ni más<br />
ni menos que en crisis. y si el empleo público es otra <strong>de</strong> las mil instituciones<br />
jurídicas en crisis, entonces habrá que seguir a Raymond aaron y “aprovechar<br />
la crisis, (y) pensar” 2 , ya que justamente las crisis suelen apoyarse<br />
en la falta o insuficiencia <strong>de</strong> pensamiento y acción sobre las principales<br />
cuestiones socialmente problematizadas. Esfuerzo que, con más o menos<br />
luces, aquí intento.<br />
Por otra parte, en el presente trabajo abandono concientemente el<br />
pretenso lenguaje florido, acartonado y en tercera persona <strong>de</strong>l plural <strong>de</strong> mis<br />
ensayos anteriores, por un relato en primera persona (con la esperanza <strong>de</strong><br />
que, como el sol y la luna, su claridad <strong>de</strong>stierre por redundante cualquier<br />
adjetivación y se imponga por su propio peso), graficándose así una unidad<br />
<strong>de</strong> propósito que trascienda las formas <strong>de</strong> la escritura y vuelva inteligible el<br />
caos que ro<strong>de</strong>a la temática 3 .<br />
2. Aproximación al concepto <strong>de</strong> empleo público<br />
Uno <strong>de</strong> los temas que se viene rumiando <strong>de</strong>s<strong>de</strong> antaño en doctrina es el<br />
referido a la sinonimia (o la falta <strong>de</strong> ella) entre los términos agente, empleado,<br />
trabajador estatal, trabajador público, y la voz funcionario público.<br />
1 MIRabEaU (Gabriel Honorato RIQUETTI. Con<strong>de</strong> <strong>de</strong>). Político y orador francés (1749-1791).<br />
Distinguiose por su amor a las instituciones liberales, pero se puso <strong>de</strong>l lado <strong>de</strong>l trono cuando vio a la<br />
monarquía amenazada por la revolución. Agotado por los excesos y la disipación, no pudo soportar<br />
el excesivo trabajo que se impuso y falleció cuando se esforzaba en sostener el trono <strong>de</strong> <strong>de</strong>sventurado<br />
Luis XVI. Publicó Discursos y ensayos sobre el <strong>de</strong>spotismo. Diccionario Enciclopédico Abreviado,<br />
Tomo V., p. 911, Espasa-Calpe, 1955, Madrid.<br />
2 Citado por RECA, Pablo en Comentarios sobre la vida local, p.59, Medicalgraf, 2000, <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
3 En síntesis, así como en el campo <strong>de</strong> la música John LENNON impostaba diversos tipos <strong>de</strong> voz<br />
para darle variados matices a sus canciones y Fernando PESSOa escribía con diferentes estilos (¡y<br />
nombres!) sus obras literarias, hago aquí lo propio con idéntica ambición.<br />
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JORGE LUIS BASTONS<br />
Así las cosas, y más allá <strong>de</strong> las obvias diferencias que sobre el particular<br />
podrían establecerse tanto <strong>de</strong>s<strong>de</strong> una óptica técnico jurídica, como <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
la más simple estructuración jerárquica conforme las voces <strong>de</strong> la calle, lo<br />
cierto es que, a los fines prácticos, tales diferenciaciones carecen <strong>de</strong> utilidad<br />
analítica 4 .<br />
En <strong>de</strong>finitiva, como dijera Diez: “Del examen <strong>de</strong> nuestra legislación y<br />
jurispru<strong>de</strong>ncia resulta ser que se emplean en forma indistinta las expresiones<br />
funcionario y empleado público, dándoles un significado análogo. Parece<br />
lógico, en consecuencia, que no se <strong>de</strong>be distinguir don<strong>de</strong> el <strong>de</strong>recho no distingue,<br />
a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> que doctrinariamente no existen motivos para hacerlo” 5 .<br />
<strong>La</strong> Ley <strong>de</strong> ética Pública (25.188) en su art.1 nos dice: “Se entien<strong>de</strong><br />
por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u<br />
honoraria, realizada por una persona en nombre <strong>de</strong>l Estado o al servicio <strong>de</strong>l<br />
Estado o sus entida<strong>de</strong>s, en cualquiera <strong>de</strong> sus niveles jerárquicos”. En similar<br />
sentido se expi<strong>de</strong>n tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción,<br />
como el art. 77 <strong>de</strong>l Código Penal.<br />
Al hablar <strong>de</strong> empleo público no sólo aludo aquí a los agentes y funcionarios<br />
<strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r administrador provincial, sino que incluyo tanto a los <strong>de</strong><br />
los restantes po<strong>de</strong>res estatales, como a los empleados y gerentes públicos<br />
<strong>de</strong> los municipios bonaerenses.<br />
Por otra parte, si como bien dice el artículo 2 <strong>de</strong> la Constitución bonaerense,<br />
“todo po<strong>de</strong>r público emana <strong>de</strong>l pueblo”, cabe entonces precisar que<br />
integrarán el concepto <strong>de</strong> empleo público tanto los agentes y funcionarios<br />
públicos elegidos por el voto directo <strong>de</strong> la población, como por métodos<br />
indirectos (tales los incorporados por la base <strong>de</strong> la pirámi<strong>de</strong> organizacional a<br />
tenor <strong>de</strong>l cumplimiento <strong>de</strong> un proceso legalmente preestablecido <strong>de</strong> selección,<br />
como, por ejemplo, los agentes <strong>de</strong> la Ley 10.430 y <strong>de</strong> la Ley 11.757); y los<br />
agentes elegidos directamente por el funcionario político seleccionado por<br />
votación popular (el típico caso <strong>de</strong> los Ministros) o bien elegidos por sus<br />
subalternos con su consentimiento expreso o tácito (Secretarios <strong>de</strong> Estado,<br />
Subsecretarios, Directores Generales, etcétera).<br />
ya acerca <strong>de</strong> la valorización social tradicional respecto <strong>de</strong>l empleo<br />
público, creemos que, en primer lugar, el ciudadano medio entien<strong>de</strong> tal<br />
concepto en el mero sentido <strong>de</strong> agente, <strong>de</strong> empleado raso <strong>de</strong>l Estado y como<br />
4 Por su parte CASSAGNE, Juan Carlos, quien a la luz <strong>de</strong> sus más recientes publicaciones viene<br />
<strong>de</strong>mostrando un interés creciente en el empleo público, sostiene que más allá <strong>de</strong> la relatividad <strong>de</strong>l<br />
“nomen iuris”, ello “(…) no justifica recurrir a fórmulas propias <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho laboral, como el término<br />
trabajadores, cuya utilización <strong>de</strong>be reservarse para los vínculos humanos <strong>de</strong> <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia que se<br />
forjan en las relaciones entre el capital y el trabajo, como elementos básicos <strong>de</strong> una economía social<br />
<strong>de</strong> mercado”. “Reflexiones sobre el empleo público”. <strong>La</strong> Ley 28/10/2010.<br />
5 DIEz, Manuel M., p. 80, Manual <strong>de</strong> Derecho Administrativo, Tomo II, Plus Ultra, 1981. buenos<br />
Aires.<br />
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tal, claramente separado <strong>de</strong> los cargos políticos, es <strong>de</strong>cir, separado <strong>de</strong> la i<strong>de</strong>a<br />
<strong>de</strong> funcionario público. Cuando en realidad los funcionarios políticos, con<br />
la obvia excepción <strong>de</strong> los más altos cargos <strong>de</strong>l Estado (que se eligen por el<br />
voto <strong>de</strong>mocrático <strong>de</strong> la población y algunos otros pocos exceptuados por<br />
expreso mandato legal) también integran el concepto <strong>de</strong> empleo público.<br />
Por lo que, más allá <strong>de</strong> las obvias diferencias funcionales y remunerativas<br />
existentes entre los funcionarios y agentes públicos, no es menos cierto<br />
que ambos son empleados públicos y, por en<strong>de</strong>, que tanto los unos como<br />
los otros representan la voluntad popular en el gerenciamiento <strong>de</strong>l Estado<br />
Nacional, Provincial o Municipal <strong>de</strong> que se trate.<br />
a <strong>de</strong>cir verdad, no hubo ni hay razón alguna que justifique <strong>de</strong>jar <strong>de</strong><br />
ver a los agentes estatales como servidores públicos, puesto que legalmente<br />
también lo son 6 . y por tanto, <strong>de</strong>berían estar a la altura <strong>de</strong> tan alto servicio<br />
cotidiano, dado que el empleo público no es un empleo más; sencillamente,<br />
porque ese agente público <strong>de</strong>sidioso o aquella empleada autoritaria también<br />
son nuestros representantes; también son nuestros mandatarios para el ejercicio<br />
<strong>de</strong> la función pública tendiente al bien común.<br />
Finalmente, por mi parte, <strong>de</strong>fino al empleo público como el modo por el<br />
cual la sociedad inviste directa e indirectamente <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r formal y material<br />
a cierta cantidad <strong>de</strong> individuos, para que, oficiando <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong>l aparato<br />
estatal, la representen en el ejercicio <strong>de</strong> la función pública en el marco <strong>de</strong>l<br />
Estado <strong>de</strong> Derecho. Conjugando así la teoría <strong>de</strong>l órgano, con la tradicional<br />
<strong>de</strong> la representación política <strong>de</strong> la ciudadanía a partir <strong>de</strong> su po<strong>de</strong>r soberano.<br />
3. Algunos <strong>de</strong> los principales tópicos <strong>de</strong> la relación <strong>de</strong><br />
empleo público provincial y municipal bonaerense<br />
Habiendo abordado en extenso tales cuestiones en otros ensayos 7 , a<br />
modo <strong>de</strong> sintético repaso diré que uno <strong>de</strong> los gran<strong>de</strong>s problemas que presenta<br />
la función pública en cualquiera <strong>de</strong> sus tres po<strong>de</strong>res (Ejecutivo, Legislativo<br />
y Judicial) y niveles (Nación, Provincia y Municipios) es la falta <strong>de</strong> visión<br />
estratégica acerca <strong>de</strong> qué recursos humanos se necesitan para la atención <strong>de</strong><br />
las crecientes y cambiantes necesida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la población.<br />
6 Ello sin perjuicio <strong>de</strong> que el servicio a la comunidad se encuentre asociado en términos históricos,<br />
filosóficos y éticos, como un alto <strong>de</strong>ber moral <strong>de</strong> quienes ejercen funciones públicas.<br />
7 baSTONS, Jorge Luis, “<strong>La</strong>s claves conceptuales <strong>de</strong>l empleo público en argentina”, pp.289/324<br />
<strong>de</strong> la obra colectiva Derecho público para administrativistas, baSTONS, Jorge Luis (Director),<br />
Platense, 2008 / “El empleo público como eje <strong>de</strong> la reconstrucción <strong>de</strong>l vínculo Sociedad-Estado.<br />
¿Hacia un seguro para la función pública?, pp. 47/59, RaP, año XXVII-327, 2005 / y asimismo en<br />
“<strong>La</strong>s nuevas coor<strong>de</strong>nadas <strong>de</strong>l empleo en el sector público”, pp. 15/55 <strong>de</strong> la obra colectiva Empleo<br />
público, baSTONS, Jorge Luis (Director), Platense, 2006. <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
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3. 1. <strong>La</strong> naturaleza jurídica <strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> empleo público<br />
Respecto <strong>de</strong> esta cuestión aún subsiste un serio enfrentamiento jurispru<strong>de</strong>ncial<br />
y doctrinario entre los sostenedores <strong>de</strong> posiciones estatutarias y<br />
contractualistas, que en lo sustancial, se diferencian por el reconocimiento<br />
o no <strong>de</strong> la voluntad <strong>de</strong>l agente en la relación <strong>de</strong> empleo público 8 .<br />
Si bien entiendo que todo agente público al trabajar para la Administración<br />
estará prestando su consentimiento (hallándose por tanto en el terreno<br />
contractual), no es menos cierto que la cuestión <strong>de</strong> fondo no fue, ni es, ni<br />
será la referida a la esencia jurídica <strong>de</strong>l instituto, sino la <strong>de</strong> la plena vigencia<br />
<strong>de</strong> los Derechos Humanos que trasunta toda relación <strong>de</strong> empleo público.<br />
Ello ya que, tanto el enfoque estatutario como el contractual (si bien<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> luego no son neutros <strong>de</strong> valoración, así como tampoco <strong>de</strong>jan <strong>de</strong> ser<br />
pasibles <strong>de</strong> una natural carga i<strong>de</strong>ológica dados sus distintos orígenes históricos),<br />
en tanto se <strong>de</strong>n en un Estado <strong>de</strong> Derecho no <strong>de</strong>jarán <strong>de</strong> respetar<br />
aquel estándar <strong>de</strong> juridicidad, mientras que en los Estados en vías <strong>de</strong> ser <strong>de</strong><br />
Derecho, esos estándares mínimos, serán <strong>de</strong> seguro, vulnerados bajo fórmulas<br />
que, expresadas más o menos elegantemente, aludirán en el primer caso a<br />
las prerrogativas <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r público <strong>de</strong> la Administración o a una relación <strong>de</strong><br />
sujeción especial voluntaria, mientras que en el segundo caso, se estirarán<br />
los márgenes <strong>de</strong>l ius variandi contractual para, <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarse necesario,<br />
hacer lo propio.<br />
A tenor <strong>de</strong> lo expuesto se cae <strong>de</strong> maduro que lo que en verdad necesitamos<br />
es contar con un substrato sociocultural sobre el cual asentar el respeto<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos más elementales y básicos <strong>de</strong> los agentes públicos, que vaya<br />
<strong>de</strong>cididamente más allá <strong>de</strong> la forma jurídica que revista la relación <strong>de</strong> empleo<br />
que los vincula con la Administración. Respeto que, por otra parte, no sería<br />
para el Estado más que una muestra indirecta <strong>de</strong> autoestima institucional,<br />
ya que, como es sabido, son sus propios agentes y funcionarios quienes<br />
con in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> su cargo o jerarquía, son los encargados <strong>de</strong> hacerlo<br />
funcionar al operar a modo <strong>de</strong> órganos <strong>de</strong>l mismo.<br />
Al momento en que escribo este artículo se encuentra sujeto a votación<br />
<strong>de</strong> los Ministros <strong>de</strong> la SCBA un pedido <strong>de</strong> inconstitucionalidad <strong>de</strong> la Ley<br />
11.757 (<strong>de</strong> empleo público municipal) incoado por la Municipalidad <strong>de</strong> San<br />
Isidro, que bien podría dar lugar al apartamiento <strong>de</strong> su clásica postura esta-<br />
8 Como nota <strong>de</strong> color <strong>de</strong>staco que ya antes <strong>de</strong> mi nacimiento se <strong>de</strong>cía que: “<strong>La</strong> relación entre el<br />
agente y el Estado no es un contrato <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho privado, ni tampoco resulta <strong>de</strong> un acto bilateral <strong>de</strong><br />
la Administración, es un contrato administrativo. <strong>La</strong> jurispru<strong>de</strong>ncia acepta claramente la primera<br />
aseveración, pero oscila entre la segunda y la tercera, para caracterizar a la relación <strong>de</strong> empleo<br />
público”. GORDILLO, agustín, Derecho Administrativo <strong>de</strong> la Economía, Parte General, p.128,<br />
Ediciones Macchi, 1967. buenos aires.<br />
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tutaria por la adopción <strong>de</strong> una contractualista, ajustándose así a la más sana<br />
doctrina en la materia, a la cual adhiere por su parte la propia Corte Nacional.<br />
3. 2. Requisitos <strong>de</strong> ingreso y <strong>de</strong>rechos estructurantes <strong>de</strong> la relación<br />
<strong>de</strong> empleo público<br />
<strong>La</strong> Constitución bonaerense nos dice expresamente en su artículo 103<br />
inciso 12 que el Po<strong>de</strong>r Legislativo Provincial <strong>de</strong>be organizar la carrera administrativa<br />
sobre las bases <strong>de</strong>l acceso por idoneidad; escalafón; estabilidad;<br />
uniformidad <strong>de</strong> sueldos en cada categoría e incompatibilida<strong>de</strong>s.<br />
Respecto <strong>de</strong> la idoneidad, tanto el empleo público provincial como<br />
municipal bonaerense se encuentran alcanzados por las disposiciones <strong>de</strong>l<br />
artículo 16 <strong>de</strong> la Constitución Nacional, que establece dicho requisito como<br />
única condición para el ejercicio <strong>de</strong>l empleo público.<br />
<strong>La</strong> idoneidad implica que cada aspirante a ingresar a la Administración<br />
Pública <strong>de</strong>tente la capacidad moral, intelectual, física y hasta i<strong>de</strong>ológica<br />
<strong>de</strong>mocrática, suficiente y necesaria para el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l cargo para el cual<br />
se lo selecciona, lo que equivale a <strong>de</strong>cir que la idoneidad es un concepto<br />
relacional, puesto que el aspirante será o no idóneo en relación al cargo y<br />
funciones inherentes al mismo.<br />
Ergo, la idoneidad tiene que ver con un piso mínimo <strong>de</strong> aptitu<strong>de</strong>s personales<br />
en el agente público, pero fundamentalmente lo tendrá con el tipo<br />
<strong>de</strong> funciones (rol) que <strong>de</strong>ba cumplir en razón <strong>de</strong>l cargo (estatus) para el cual<br />
la Administración lo haya previamente seleccionado y puesto en funciones.<br />
Entonces, si la idoneidad es un concepto relacional, cabe preguntarse:<br />
¿qué pasaría con el pedido <strong>de</strong> cambio <strong>de</strong> un agrupamiento a otro que<br />
presuponga saberes no <strong>de</strong>tentados por el propio agente solicitante al serle<br />
rechazado por la Administración, cuando el mismo ya se encontraba prestando<br />
servicios en su supuesto nuevo rol? ¿Daría lugar, acaso, a la pérdida <strong>de</strong><br />
estabilidad <strong>de</strong>l agente rechazado por el renacimiento <strong>de</strong>l período <strong>de</strong> prueba?<br />
¿Sólo invalidaría el pedido <strong>de</strong> pase sin consecuencia alguna para el agente<br />
que seguiría prestando funciones en su puesto inmediato anterior? ¿O lo<br />
pondría en una situación asimilable a la disponibilidad relativa o absoluta?<br />
Puesto que las puertas <strong>de</strong>l infierno no <strong>de</strong>ben ser abiertas (so pena <strong>de</strong><br />
caer en él), raudamente le cierro el paso a tales conjeturas esotéricas, no sin<br />
antes <strong>de</strong>stacar que, por <strong>de</strong>cir lo menos, el intríngulis mencionado es digno<br />
<strong>de</strong> una tesis.<br />
En cuanto a la estabilidad <strong>de</strong>staco, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el vamos, que tal <strong>de</strong>recho es<br />
ni más ni menos que el fruto <strong>de</strong> la comprobación histórica <strong>de</strong> la necesidad<br />
<strong>de</strong> superar el spoil system, es <strong>de</strong>cir, el <strong>de</strong>nominado “sistema <strong>de</strong> <strong>de</strong>spojo”<br />
por el cual cada gobierno entrante quitaba al saliente la inmensa mayoría<br />
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<strong>de</strong> los cargos públicos. Hecho éste que estaba enmarcado por la concepción<br />
jacksoniana <strong>de</strong> la <strong>de</strong>mocracia, conforme la cual se entendía que las tareas<br />
propias <strong>de</strong>l empleo público eran tan sencillas que cualquier persona normal<br />
podía realizarlas. Por tanto, se terminó concluyendo que carecía <strong>de</strong> sentido<br />
auto obligarse a gobernar con agentes y funcionarios puestos por otras<br />
administraciones, cuando podía hacérselo con una mayoría abrumadora <strong>de</strong><br />
los propios.<br />
Felizmente el sistema <strong>de</strong> <strong>de</strong>spojo fue <strong>de</strong>jándose <strong>de</strong> lado, dando lugar<br />
en nuestro país al <strong>de</strong>recho a la estabilidad <strong>de</strong>l empleo público, el cual se<br />
consolidó normativamente en el artículo 14 bis incorporado a la Constitución<br />
Nacional en 1957.<br />
“El <strong>de</strong>recho a la estabilidad <strong>de</strong>l empleado público, en la medida en que<br />
está consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmática <strong>de</strong> la Constitución,<br />
obliga también a las provincias a asegurarla a favor <strong>de</strong> su personal en<br />
sus jurisdicciones propias mediante normas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho local. Ello en virtud<br />
<strong>de</strong>l art. 5º <strong>de</strong> la misma Constitución fe<strong>de</strong>ral. Si el <strong>de</strong>recho público provincial<br />
omite o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad <strong>de</strong>be<br />
operar directamente por aplicación <strong>de</strong> la Constitución fe<strong>de</strong>ral” 9 .<br />
ziulu nos recuerda que: “En doctrina se reconocen dos tipos diferentes<br />
<strong>de</strong> estabilidad: la propia o absoluta, y la impropia o relativa. <strong>La</strong> primera se<br />
caracteriza porque veda la posibilidad <strong>de</strong>l <strong>de</strong>spido arbitrario. Únicamente,<br />
en consecuencia, el empleador podrá <strong>de</strong>spedir a su empleado si éste ha incurrido<br />
en la comisión <strong>de</strong> hechos graves, previamente caracterizados por la<br />
ley, y autorizados por la misma para interrumpir <strong>de</strong>finitivamente la relación<br />
laboral; fuera <strong>de</strong> esta circunstancia extrema el <strong>de</strong>spido no será posible. <strong>La</strong><br />
estabilidad impropia o relativa, en cambio, permite el <strong>de</strong>spido, sea éste por<br />
justa causa –como en la estabilidad propia–, o sea inmotivado, es <strong>de</strong>cir, no<br />
imputable al trabajador. En este último caso, empero, el empleador ha <strong>de</strong><br />
in<strong>de</strong>mnizar convenientemente al trabajador” 10 .<br />
Por su parte, la Corte Suprema <strong>de</strong> Justicia Nacional ha manifestado en<br />
reiteradas ocasiones que la estabilidad reconocida al empleado público por<br />
el artículo 14 bis <strong>de</strong> la Constitución Nacional, que garantiza su permanencia<br />
en el empleo, apunta a impedir la remoción arbitraria <strong>de</strong> funcionarios y<br />
empleados por motivos ajenos al interés general. “Pero ello no les confiere<br />
un <strong>de</strong>recho absoluto que los coloque por encima <strong>de</strong>l interés general y que<br />
obligue a mantenerlos en actividad aunque sus servicios <strong>de</strong>jen <strong>de</strong> ser necesarios,<br />
ya sea por supresión <strong>de</strong>l cargo por motivos <strong>de</strong> economía o por otras<br />
9 BIDART CAMPOS, Germán J. Manual <strong>de</strong> Derecho Constitucional Argentino, pp. 367/368,<br />
Ediar, 1981, buenos aires.<br />
10 zIULU, adolfo, “<strong>La</strong> estabilidad <strong>de</strong>l empleo público en la Constitución Nacional”, p. 91 <strong>de</strong> la<br />
obra colectiva Empleo público, baSTONS, Jorge Luis (DIRECTOR), Platense, 2006, <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
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causas igualmente razonables y justificadas. Porque, como lo tiene <strong>de</strong>clarado<br />
esta Corte, el <strong>de</strong>recho a la estabilidad <strong>de</strong>l empleado público, como los <strong>de</strong>más<br />
que consagra la Constitución Nacional, no es absoluto y <strong>de</strong>be ejercerse <strong>de</strong><br />
conformidad con las leyes que lo reglamentan y en armonía con los otros<br />
<strong>de</strong>rechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía<br />
por la misma Constitución” (Fallos, 254:169).<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> ello, la Corte Suprema argentina ha establecido in<br />
re “Madorrán, Marta Cristina c/ administración Nacional <strong>de</strong> aduanas s/<br />
reincorporación” 11 que la estabilidad establecida en el artículo 14 bis <strong>de</strong> la<br />
Constitución Nacional es ni más ni menos que la propia, con lo cual queda<br />
claro que la garantía <strong>de</strong> la estabilidad <strong>de</strong> los empleados públicos excluye la<br />
cesantía sin causa justificada y <strong>de</strong>bido proceso, correspondiendo por tanto<br />
que ante su vulneración se <strong>de</strong>clare la nulidad <strong>de</strong> lo obrado y se or<strong>de</strong>ne la<br />
reincorporación <strong>de</strong>l agente 12 .<br />
ya en cuanto al <strong>de</strong>recho a la carrera administrativa, ésta “(…) se<br />
manifiesta como un <strong>de</strong>recho administrativo <strong>de</strong>l agente cuando ha ingresado<br />
a la administración para gozar <strong>de</strong> todas las situaciones jurídicas y los beneficios<br />
que conce<strong>de</strong>n los estatutos. El <strong>de</strong>recho a la carrera es el <strong>de</strong>recho que<br />
el estatuto <strong>de</strong>staca como norma general para gozar con garantía y seguridad<br />
jurídica todos los beneficios y situaciones que se reconocen al agente en<br />
forma impersonal” 13 .<br />
Derecho a la carrera que no suele ser más que un alto y pomposo enunciado<br />
normativo ya que en el caso <strong>de</strong> existir algo similar en la práctica, se<br />
manifiesta más como un sistema estructurado por usos y costumbres espurios<br />
que por métodos transparentes <strong>de</strong> selección <strong>de</strong> personal 14 .<br />
En pocas palabras, al negarse materialmente el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> los agentes<br />
públicos a la carrera, no se cercenan solamente sus <strong>de</strong>rechos, sino que se<br />
está atentando contra el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> la sociedad civil a contar con una Admi-<br />
11 CSJN. Fallo: M.1488. XXXVI. Sentenciado al 03/05/2007.<br />
12 ampliar en nuestra nota a dicho fallo: “Se consolida la estabilidad propia <strong>de</strong> los empleados públicos<br />
a cincuenta años <strong>de</strong> la sanción <strong>de</strong>l artículo 14 bis <strong>de</strong> la Constitución Nacional”, <strong>La</strong> Ley, viernes 15<br />
<strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 2007, buenos aires.<br />
13 FIORINI, bartolomé, p. 559, Manual <strong>de</strong> Derecho Administrativo, <strong>La</strong> Ley, 1968, buenos aires.<br />
14 <strong>La</strong> SCba suele reiterar sobre el particular que: “tanto la función o el empleo público que<br />
compren<strong>de</strong> lo que se <strong>de</strong>nomina ‘carrera administrativa’ están internamente estructurados en grados<br />
diversos, <strong>de</strong>biéndose tener presente que la facultad <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo <strong>de</strong> nombrar y remover a sus<br />
empleados compren<strong>de</strong> la <strong>de</strong> otorgarles ascensos y ubicarlos en las respectivas categorías <strong>de</strong>l escalafón,<br />
sin que el ejercicio <strong>de</strong> tales atribuciones pueda ser revisado por el Po<strong>de</strong>r Judicial, salvo el caso <strong>de</strong><br />
irrazonabilidad, arbitrariedad o lesión <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos consagrados en la Constitución provincial”. Tal<br />
como pue<strong>de</strong> constatarse en las causas: b–52.092 (“Rapisarda”) sent. 17/10/1990; b–51.595 (“Manfredi<br />
<strong>de</strong> Rodríguez”) sent. 23/02/1993; b–53.436 (“Fiorenza”) sent. 12/10/1993; b–56.364 (“Guardiola”)<br />
sent. 10/05/2000; b–56.138 (“Moya”) sent. 29/08/2001.<br />
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nistración manejada por los agentes públicos mejor preparados y dispuestos<br />
a brindarle en legal tiempo y forma los servicios que aquélla les <strong>de</strong>manda.<br />
Frente a tal realidad, sería bueno recordar que “<strong>La</strong> carrera <strong>de</strong>l agente<br />
público <strong>de</strong>be ser, a la vez que un estímulo para él, un <strong>de</strong>safío permanente<br />
para la administración, en términos <strong>de</strong> la mejor y más a<strong>de</strong>cuada calificación<br />
<strong>de</strong> su personal. <strong>La</strong> función administrativa, en particular, y el Estado, en<br />
general, <strong>de</strong>pen<strong>de</strong> <strong>de</strong> sus agentes” 15 .<br />
3. 3. <strong>La</strong>s Convenciones colectivas <strong>de</strong> trabajo en el ámbito bonaerense<br />
<strong>La</strong> celebración <strong>de</strong> convenciones colectivas <strong>de</strong> trabajo apuntan a la<br />
creación compleja <strong>de</strong> normas generales <strong>de</strong> relevancia en la vida social,<br />
siendo por tanto, un mecanismo que presupone una vocación <strong>de</strong> diálogo y<br />
búsqueda común <strong>de</strong> soluciones <strong>de</strong> largo aliento que en <strong>de</strong>finitiva operan, en<br />
los hechos como superadoras <strong>de</strong>l recurso extremo <strong>de</strong> las huelgas.<br />
En 1981 la Organización Internacional <strong>de</strong>l Trabajo (OIT) dictó el Convenio<br />
154 para el fomento <strong>de</strong> las convenciones colectivas <strong>de</strong>l trabajo, en<br />
el cual <strong>de</strong>staca que las mismas se conforman entre un empleador, grupo <strong>de</strong><br />
empleadores, una organización o grupo <strong>de</strong> organizaciones <strong>de</strong> empleadores<br />
y, <strong>de</strong>l otro lado, una organización o varias organizaciones <strong>de</strong> empleados.<br />
Ello, al efecto <strong>de</strong> fijar las condiciones <strong>de</strong> trabajo y empleo; regular las relaciones<br />
entre la patronal y los trabajadores; y pautar las relaciones entre los<br />
empleadores o sus organizaciones o varias organizaciones <strong>de</strong> trabajadores;<br />
o bien, lograr todos esos objetivos concomitantemente.<br />
En el ámbito <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Buenos Aires, las convenciones colectivas<br />
que se celebren entre la administración Pública Provincial (aPP) y sus<br />
empleados se rigen por las disposiciones <strong>de</strong> la ley 13.453, la cual expresamente<br />
excluye <strong>de</strong> su alcance normativo al Gobernador y Vicegobernador, al<br />
Personal Policial, al <strong>de</strong>l Servicio Penitenciario, Ministros <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Ejecutivo<br />
Provincial, entre otros altos funcionarios públicos <strong>de</strong> la APP centralizada y<br />
<strong>de</strong>scentralizada, integrantes <strong>de</strong>l Clero oficial, entre otros.<br />
<strong>La</strong>s negociaciones colectivas bonaerenses podrán compren<strong>de</strong>r el<br />
tratamiento <strong>de</strong> todas las cuestiones laborales que integran la relación <strong>de</strong><br />
empleo, tanto las <strong>de</strong> contenido salarial como las vinculadas a la prestación<br />
<strong>de</strong> servicios y condiciones <strong>de</strong> trabajo, quedando excluidas: a) la facultad <strong>de</strong><br />
dirección <strong>de</strong>l Estado en cuanto a la organización y conducción <strong>de</strong> la APP,<br />
15 DE SaNTIS, Gustavo, “Derecho a la carrera administrativa”, p. 613 <strong>de</strong> la obra Empleo público,<br />
baSTONS, Jorge Luis (DIRECTOR), Platense, 2006.<br />
111
aLGUNaS NOTaS DESabOTONaDaS aCERCa DEL EMPLEO PÚbLICO...<br />
comprensiva <strong>de</strong> su estructura orgánica; y, b) el principio <strong>de</strong> idoneidad como<br />
base <strong>de</strong>l ingreso y la promoción <strong>de</strong> la carrera administrativa.<br />
<strong>La</strong> negociación colectiva en el ámbito bonaerense podrá revestir el<br />
carácter <strong>de</strong> general o sectorial, correspondiendo la representación <strong>de</strong> los<br />
empleados, en el primer caso, a todas las asociaciones gremiales con personería<br />
gremial, cuyo ámbito personal y territorial comprenda a los agentes<br />
encuadrados en la ley 10.430 (Estatuto <strong>de</strong>l Empleado Público bonaerense)<br />
y/o la que en el futuro la reemplazare, y en aquellos supuestos en que dicha<br />
norma fuere <strong>de</strong> aplicación supletoria, análoga o como consecuencia <strong>de</strong> la<br />
absorción por el Estado provincial, <strong>de</strong>l personal antes sometido a regímenes<br />
nacionales. Mientras que en el caso <strong>de</strong> la negociación <strong>de</strong> carácter sectorial,<br />
la representación <strong>de</strong> los agentes públicos será ejercida por la asociación<br />
sindical con personería gremial específica <strong>de</strong>l sector, así como <strong>de</strong> aquellas<br />
asociaciones <strong>de</strong>l mismo carácter que incluyan a ese sector en su ámbito <strong>de</strong><br />
actuación.<br />
Todo acuerdo <strong>de</strong>berá respetar las normas <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público y las sancionadas<br />
en protección <strong>de</strong>l interés general, <strong>de</strong>biendo aprobarse mediante <strong>de</strong>creto<br />
<strong>de</strong>l Sr. Gobernador <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los treinta (30) días <strong>de</strong> alcanzado el mismo.<br />
En caso <strong>de</strong> conflictos colectivos suscitados a raíz <strong>de</strong> la negociación<br />
colectiva las partes intervinientes <strong>de</strong>berán, primero, hacer uso <strong>de</strong>l procedimiento<br />
<strong>de</strong> autocomposición <strong>de</strong>l conflicto que hubieren acordado y,<br />
segundo, someterse al órgano imparcial establecido en el Inciso 4 <strong>de</strong>l art.<br />
39 <strong>de</strong> la Constitución <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> buenos aires 16 , el que será creado<br />
oportunamente por una ley específica.<br />
16 art. 39 <strong>de</strong> la Constitución bonaerense: “El trabajo es un <strong>de</strong>recho y un <strong>de</strong>ber social.<br />
1. En especial se establece: el <strong>de</strong>recho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas <strong>de</strong><br />
trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al <strong>de</strong>scanso semanal, a igual remuneración por igual tarea<br />
y al salario mínimo, vital y móvil.<br />
a tal fin, la Provincia <strong>de</strong>berá: fiscalizar el cumplimiento <strong>de</strong> las obligaciones <strong>de</strong>l empleador y ejercer<br />
en forma in<strong>de</strong>legable el po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> policía en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando<br />
la creación <strong>de</strong> nuevas fuentes <strong>de</strong> trabajo; promover la capacitación y formación <strong>de</strong> los trabajadores;<br />
impulsar la colaboración entre empresarios y trabajadores, y la solución <strong>de</strong> los conflictos mediante<br />
la conciliación, y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos <strong>de</strong> trabajo.<br />
2. <strong>La</strong> Provincia reconoce los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong> huelga y las garantías al fuero sindical <strong>de</strong> los representantes gremiales.<br />
3. En materia laboral y <strong>de</strong> seguridad social regirán los principios <strong>de</strong> irrenunciabilidad, justicia social,<br />
gratuidad <strong>de</strong> las actuaciones en beneficio <strong>de</strong>l trabajador, primacía <strong>de</strong> la realidad, in<strong>de</strong>mnidad,<br />
progresividad y, en caso <strong>de</strong> duda, interpretación a favor <strong>de</strong>l trabajador.<br />
4. Sin perjuicio <strong>de</strong> lo establecido en el artículo 103 inciso 12 <strong>de</strong> esta Constitución, la Provincia<br />
garantiza a los trabajadores estatales el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> negociación <strong>de</strong> sus condiciones <strong>de</strong> trabajo y la<br />
sustanciación <strong>de</strong> los conflictos colectivos entre el Estado Provincial y aquéllos a través <strong>de</strong> un organismo<br />
imparcial que <strong>de</strong>termine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas<br />
en el presente inciso será nulo”.<br />
112
JORGE LUIS BASTONS<br />
asimismo, la ley 13.453 invita a los municipios bonaerenses a adherir<br />
al régimen previsto por la misma.<br />
Por último, va <strong>de</strong> suyo que la adopción <strong>de</strong> una legislación específica<br />
sobre convenciones colectivas en el ámbito <strong>de</strong> la Administración Pública<br />
bonaerense constituye un salto cualitativo <strong>de</strong> vital importancia, puesto<br />
que en los hechos significa, ni más ni menos, que el Estado <strong>de</strong>je <strong>de</strong> fijar<br />
unilateralmente las condiciones laborales <strong>de</strong> sus agentes para pasar a un<br />
régimen paritario que, si se lo utiliza con inteligencia y altruismo, servirá<br />
para <strong>de</strong>mocratizar la relación <strong>de</strong> empleo público.<br />
3. 4. Modos normales y anormales <strong>de</strong> la culminación <strong>de</strong> la relación<br />
<strong>de</strong> empleo público<br />
Por modos normales <strong>de</strong> culminación <strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> empleo público<br />
se entien<strong>de</strong>n aquellos supuestos consi<strong>de</strong>rados “más comunes o habituales”<br />
(así, entre comillas), como si las alteraciones al or<strong>de</strong>n normativo que lo rige<br />
no fueran algo habitual…<br />
Pero, <strong>de</strong> todos modos, si las cosas fueran como las leyes dicen que<br />
son, el empleo público sería un trabajo con alta seguridad jurídica y previsibilidad<br />
para sus agentes. Entonces, en el marco <strong>de</strong> dicha i<strong>de</strong>alidad, serían,<br />
ciertamente, modos normales <strong>de</strong> culminación: la renuncia; la jubilación<br />
(por cumplimiento <strong>de</strong> los años <strong>de</strong> servicio requeridos al efecto, o bien, por<br />
enfermedad) y el fallecimiento.<br />
En cambio, por modos anormales se entien<strong>de</strong>n todos aquellos no englobados<br />
en la categoría anterior, <strong>de</strong>stacándose particularmente la exoneración<br />
por sumario administrativo y la cesantía <strong>de</strong>l agente vía reforma orgánica<br />
funcional (disponibilidad absoluta), entre otros.<br />
En cuanto a la cuestión disciplinaria en el empleo público provincial<br />
y municipal bonaerense me limito aquí a <strong>de</strong>stacar la obvia, aunque no<br />
siempre presente, necesidad <strong>de</strong> enfocar la temática <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la perspectiva<br />
constitucional, la cual nos impone analizar y resolver dicha problemática<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> la equilibrada óptica <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> razonabilidad y justicia. y, por<br />
en<strong>de</strong>, proteger y, llegado el caso, sancionar a aquellos agentes públicos que<br />
atenten <strong>de</strong> uno u otro modo contra el patrimonio, la calidad y cantidad <strong>de</strong> los<br />
servicios; contra la imagen, la legalidad y buena fe <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r Administrador.<br />
Por lo tanto, el principio <strong>de</strong> razonabilidad y justicia nos or<strong>de</strong>na garantizar<br />
un procedimiento administrativo especial ajustado a los altos estándares<br />
indicados por nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales <strong>de</strong> DDHH<br />
incorporados por ella, sin per<strong>de</strong>r por el camino la posibilidad <strong>de</strong> satisfacer<br />
(también razonablemente) la búsqueda <strong>de</strong> la verdad material que, atento<br />
113
aLGUNaS NOTaS DESabOTONaDaS aCERCa DEL EMPLEO PÚbLICO...<br />
encontrarnos en medio <strong>de</strong> un procedimiento administrativo, como principio<br />
propio <strong>de</strong>l mismo, también ha <strong>de</strong> contemplarse.<br />
Ello ya que, <strong>de</strong> así no suce<strong>de</strong>r y ante la entonces comprobada incapacidad<br />
<strong>de</strong> la Administración para <strong>de</strong>scubrir y sancionar a los empleados<br />
públicos que hubieren incurrido en cualquiera <strong>de</strong> las faltas previamente<br />
normativizadas por el or<strong>de</strong>namiento legal administrativo <strong>de</strong> que se trate, le<br />
abriríamos la puerta a la tentación totalitaria <strong>de</strong> reeditar viejos esquemas<br />
arbitrarios <strong>de</strong> obtención <strong>de</strong> información y/o sanción <strong>de</strong> los agentes públicos,<br />
por fuera <strong>de</strong> los estándares establecidos por el Estado <strong>de</strong> Derecho.<br />
Asimismo, me interesa resaltar la enorme relevancia jurídica que presupone<br />
contar con procedimientos administrativos especiales para aten<strong>de</strong>r<br />
a la dilucidación <strong>de</strong> la existencia (o no) <strong>de</strong> la comisión <strong>de</strong> hechos contrarios<br />
a las normas <strong>de</strong> las organizaciones públicas. Ello ya que, más allá <strong>de</strong>l temor<br />
que entre los agentes públicos genera la simple mención <strong>de</strong> la apertura <strong>de</strong><br />
un sumario administrativo, a <strong>de</strong>cir verdad éste viene a garantizar la plena<br />
vigencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>bido proceso adjetivo.<br />
Por último, vale aclarar que entre el régimen disciplinario y el sumario<br />
administrativo existe una relación <strong>de</strong> género a especie 17 . Prueba <strong>de</strong> ello es<br />
que tanto la ley 10.430 (<strong>de</strong> empleo público provincial) como la ley 11.757<br />
(<strong>de</strong> empleo público municipal) contemplan en varios casos la posibilidad<br />
<strong>de</strong> cesantear agentes sin necesidad <strong>de</strong> sustanciar sumario alguno (por ejemplo<br />
por abandono <strong>de</strong> cargo o bien ante el caso <strong>de</strong> inasistencias reiteradas e<br />
injustificadas).<br />
Mientras que la otra gran causal <strong>de</strong> los modos anormales <strong>de</strong> culminación<br />
<strong>de</strong> la relación <strong>de</strong> empleo público la constituyen las reformas orgánico funcionales.<br />
En efecto, al eliminarse los entegramas (los llamados popularmente<br />
“ravioles”) que fijan las competencias y acciones <strong>de</strong> los distintos órganos<br />
<strong>de</strong> la Administración con su correspondiente asignación <strong>de</strong> personal, <strong>de</strong>saparecen<br />
<strong>de</strong>jando a su personal en libertad <strong>de</strong> pasar a revistar en cualquier<br />
otro órgano <strong>de</strong> la misma, quedando así en disponibilidad relativa. Pero, <strong>de</strong><br />
tornarse dicha disponibilidad en absoluta por el paso <strong>de</strong>l tiempo y la incapacidad<br />
material <strong>de</strong>l agente <strong>de</strong> encontrar <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la Administración un nuevo<br />
órgano don<strong>de</strong> prestar sus servicios, ello dará lugar a la extinción operativa<br />
<strong>de</strong>l vínculo laboral entre el agente y el po<strong>de</strong>r administrador.<br />
Asimismo bien podríamos encontrar otras formas o modos por los cuales<br />
la Administración se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> <strong>de</strong> manera anormal <strong>de</strong> aquellos agentes<br />
públicos que llegue a consi<strong>de</strong>rar exce<strong>de</strong>ntes, tales como los retiros antici-<br />
17 Tal como tenemos dicho con Raúl MONTERO en nuestro libro: Comentarios a la ley <strong>de</strong> empleo<br />
público municipal bonaerense, Scotti, 2011, <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>.<br />
114
JORGE LUIS BASTONS<br />
pados y las <strong>de</strong>claraciones <strong>de</strong> emergencia administrativa que expresamente<br />
la habiliten a incurrir en tales prácticas.<br />
4. ¿Cuánto empleo público es necesario?<br />
En el ámbito bonaerense el empleo público provincial ronda los cuatrocientos<br />
diez mil agentes (a los que habrá que agregarle la suma <strong>de</strong> once<br />
mil más a tenor <strong>de</strong> lo establecido por el presupuesto provincial <strong>de</strong> 2011) 18<br />
y alre<strong>de</strong>dor <strong>de</strong> doscientos cincuenta mil empleados municipales 19 . Cuestión<br />
que indudablemente amerita la pregunta que enmarca el capítulo.<br />
Convengamos que, habitualmente no se sabe cuánta gente se necesita<br />
trabajando en el Estado, ni con qué aptitu<strong>de</strong>s específicas, porque, en general,<br />
no se tienen políticas claras que permitan poner los caballos <strong>de</strong>lante <strong>de</strong>l<br />
carro. Entonces, si no está previamente mo<strong>de</strong>lizado qué se quiere hacer, si<br />
no hay diseño <strong>de</strong> políticas, mal se podrá saber quiénes, ni cuántos agentes<br />
se requieren.<br />
Más allá <strong>de</strong> las diversas formas <strong>de</strong> Estado que nuestra sociedad se ha<br />
dado (o haya pretendido darse) a lo largo <strong>de</strong> su historia, lo cierto es que<br />
siempre, en todo momento y en todo lugar, la Administración pública <strong>de</strong>be<br />
correspon<strong>de</strong>rse con la lógica política que le dé fundamento. Lo que equivale<br />
a <strong>de</strong>cir que la cantidad y calidad <strong>de</strong> agentes es, en verdad, una variable<br />
<strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong> la cantidad y calidad <strong>de</strong> los bienes y servicios que se quieran<br />
prestar razonablemente <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el Estado (los que a su vez, sistema <strong>de</strong>mocrático<br />
y representativo mediante, serán –o <strong>de</strong>berían ser- la expresión <strong>de</strong> la<br />
voluntad general <strong>de</strong> la ciudadanía).<br />
Así las cosas, habrá que ver si en la práctica se da una relación virtuosa,<br />
eficiente y eficaz entre la cantidad <strong>de</strong> agentes <strong>de</strong> una repartición o gobierno<br />
y las funciones o políticas públicas que <strong>de</strong>sarrolla.<br />
Des<strong>de</strong> luego, es <strong>de</strong> suponer que en un Estado <strong>de</strong> Bienestar la cantidad<br />
<strong>de</strong> agentes públicos que se requieran será mayor a la solicitada por un Estado<br />
Neoliberal, por la sencilla razón <strong>de</strong> que el primero está diseñado para tener<br />
más intervención en la vida social que el segundo, necesitando, por en<strong>de</strong>,<br />
brindar más funciones y servicios que el Estado Neoliberal, el cual está<br />
concebido, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el vamos, para cumplir con unas prestaciones esenciales<br />
18 Conforme informa <strong>La</strong> Nación al 31/10/10, “Scioli quiere tomar 11.000 empleados públicos”,<br />
Pablo MOROSI.<br />
19 No se cuentan con estadísticas, censos o bases <strong>de</strong> datos que permitan verificar la exactitud <strong>de</strong><br />
las cifras referenciadas, las que se exponen a partir <strong>de</strong> los dichos <strong>de</strong> diversos funcionarios y ex funcionarios<br />
provinciales y municipales <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Buenos Aires.<br />
115
aLGUNaS NOTaS DESabOTONaDaS aCERCa DEL EMPLEO PÚbLICO...<br />
mínimas (por lo general in<strong>de</strong>legables) y <strong>de</strong>jar el resto librado a la suerte <strong>de</strong>l<br />
mercado (salvo cuando éste se encuentre manifiestamente <strong>de</strong>snaturalizado).<br />
5. Acotada catarsis<br />
Si realmente queremos arreglar las principales cuestiones en crisis <strong>de</strong> la<br />
función pública tenemos que pensarla y concebirla en el doble aspecto que ya<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> 1933 solicitaba bielsa 20 . Es <strong>de</strong>cir, tanto <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el propiamente jurídico<br />
como <strong>de</strong>l característico <strong>de</strong> las ciencias <strong>de</strong> la administración, el gerencial.<br />
Sin, al menos, este doble enfoque nada podrá resolverse, se emparcharán<br />
situaciones pero no habrá solución integral, ni integrada a política alguna.<br />
Indudablemente hace falta tiempo, esfuerzo y ganas <strong>de</strong> cambiar un estado<br />
<strong>de</strong> cosas que llama a gritos a la acción.<br />
y la acción tiene que estar hoy, porque los empleados públicos provinciales<br />
y municipales no pue<strong>de</strong>n esperar eternamente las soluciones. Situación<br />
tanto peor aún cuando, por lo general, el mejoramiento <strong>de</strong> la función pública<br />
está fuera <strong>de</strong> las priorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la agenda política y, salvo por la buena fe y<br />
entusiasmo <strong>de</strong> unos pocos, ni siquiera se les busca solución a sus problemas<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el campo académico, así como tampoco suele haber becas ni incentivos<br />
monetarios ni honoríficos para que tales conocimientos florezcan.<br />
Prueban la veracidad <strong>de</strong> mis dichos el simple relevamiento <strong>de</strong>l estado<br />
<strong>de</strong> situación general. Por ejemplo, la carrera administrativa está <strong>de</strong>strozada,<br />
porque más allá <strong>de</strong> la justicia que presupone la mejora <strong>de</strong> los sueldos <strong>de</strong><br />
los agentes con menor escalafón y antigüedad, lo cierto es que ese aumento<br />
asimila al personal <strong>de</strong> más baja categoría al <strong>de</strong> las categorías más altas, lo<br />
cual termina por <strong>de</strong>smotivar a este último colectivo.<br />
Otro tema importante es el <strong>de</strong> los concursos. En el caso <strong>de</strong> la Administración<br />
provincial bonaerense no se hace un concurso general y abierto<br />
para ingresar a la misma <strong>de</strong>s<strong>de</strong> 1960, entonces, <strong>de</strong>spués no po<strong>de</strong>mos quejarnos<br />
<strong>de</strong> su mal funcionamiento si como sociedad civil no somos capaces<br />
<strong>de</strong> materializar un auténtico sistema <strong>de</strong> ingreso y <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> la carrera<br />
en razón <strong>de</strong>l mérito.<br />
Los sistemas <strong>de</strong> selección <strong>de</strong> los docentes bonaerenses suelen estar mal<br />
diseñados, ya que en vez <strong>de</strong> confeccionárselos para que a cada profesor le<br />
que<strong>de</strong> el grueso <strong>de</strong> su carga horaria en una sola institución educativa, se los<br />
hace <strong>de</strong> modo tal que los pobres andan como bola sin manija <strong>de</strong> un colegio<br />
20 bIELSa, Rafael, “El empleo público. Situación <strong>de</strong> inferioridad en la protección legal <strong>de</strong>l funcionario<br />
público respecto <strong>de</strong>l privado”, publicado por primera vez en 1933 y más luego como Cap.<br />
I <strong>de</strong> la obra <strong>La</strong> función pública, Depalma, 1960, buenos aires.<br />
116
JORGE LUIS BASTONS<br />
al otro y <strong>de</strong>l otro al uno, incumpliéndose así las reglas <strong>de</strong> la lógica y la experiencia<br />
laboral y educativa 21 .<br />
Como sociedad también nos quejamos <strong>de</strong> la inseguridad pero, no nos<br />
hacemos cargo <strong>de</strong> que tenemos un sistema <strong>de</strong> remuneraciones <strong>de</strong> la policía<br />
que hace que sólo puedan hacerse <strong>de</strong> un salario digno sobre la base <strong>de</strong> una<br />
irracional acumulación <strong>de</strong> horas extras (las que sí cumplen prestando servicio!)<br />
que hace que, en su gran mayoría, se caigan <strong>de</strong> sueño en los patrulleros.<br />
O bien, vivimos sumariándolos por cualquier menu<strong>de</strong>ncia. O criticamos<br />
su torpeza pero nos los instruimos (o no lo suficiente) para que no obren<br />
faltando a las reglas elementales <strong>de</strong> un Estado <strong>de</strong> Derecho. Entonces, claro,<br />
todo eso no motiva, no invita al policía a dar la vida por una sociedad que<br />
no lo valora. y así, no sólo profundizamos la <strong>de</strong>ca<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la institución<br />
policial sino también la <strong>de</strong> las condiciones <strong>de</strong> vida <strong>de</strong> toda la población.<br />
Por lo que ante, esta realidad estructural <strong>de</strong> nuestras burocracias, habrá<br />
que <strong>de</strong>dicarse a capacitar cada día más y mejor a toda la masa <strong>de</strong> empleados<br />
públicos <strong>de</strong> la Administración centralizada y <strong>de</strong>scentralizada. Ello, en la<br />
inteligencia <strong>de</strong> dotarlos <strong>de</strong> unas aptitu<strong>de</strong>s operativas que, favoreciendo su<br />
flexibilidad, los mantenga a prueba <strong>de</strong> los cambios <strong>de</strong> gestiones, gobiernos<br />
y políticas, y la Administración haga, a través <strong>de</strong> ellos, la carnadura y el<br />
canal que mantenga las funciones básicas <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r administrador en pie.<br />
Es <strong>de</strong>cir, hay que formar una masa crítica <strong>de</strong> agentes y funcionarios<br />
medios que, según la ocasión, puedan patear con una u otra pierna. Cuestión<br />
que, por otra parte, no traiciona la clásica concepción weberiana <strong>de</strong> la<br />
burocracia (pensada para brindar un calificado apoyo técnico administrativo<br />
a quien <strong>de</strong>tente el po<strong>de</strong>r sin importar la i<strong>de</strong>ología sustentada por cada nuevo<br />
gobierno).<br />
Otro tema es el <strong>de</strong> los famosos contratados. ¿Hasta cuándo seguiremos<br />
haciendo como si dicha cuestión no fuere un verda<strong>de</strong>ro problema <strong>de</strong> las<br />
administraciones públicas? ¿Cuántos años <strong>de</strong> servicio bajo esa modalidad<br />
son necesarios para ganarse el <strong>de</strong>recho a integrar la planta permanente <strong>de</strong><br />
personal? Planta que, a <strong>de</strong>cir verdad, reúne a agentes que sólo se diferencian<br />
<strong>de</strong>l contratado por contar o haber contado con un padrino político con mayor<br />
entidad o po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> lobby que el contratado en cuestión.<br />
Por mi parte propongo que <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> cinco años ininterrumpidos <strong>de</strong><br />
contratado por locación <strong>de</strong> servicio en el ámbito provincial o municipal<br />
bonaerense se tenga al empleado automáticamente por integrante pleno <strong>de</strong><br />
la planta permanente <strong>de</strong> personal. Ello en la inteligencia <strong>de</strong> que el ingreso<br />
a la referida planta se corresponda también con el sistema electoral y los<br />
21 Lo i<strong>de</strong>al sería establecer un sistema que vincule <strong>de</strong>finitivamente a los profesores a una sola<br />
institución educativa.<br />
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aLGUNaS NOTaS DESabOTONaDaS aCERCa DEL EMPLEO PÚbLICO...<br />
posibles cambios <strong>de</strong> gestión <strong>de</strong> la cosa pública, por lo que, para una nueva<br />
administración política un año es un plazo más que suficiente para evaluar<br />
si el contratado por la gestión saliente (con la que el contratado ya venía<br />
trabajando durante los cuatro años <strong>de</strong> la misma) es o no apto para continuar<br />
en funciones.<br />
Otra opción sería hacer lo mismo pero luego <strong>de</strong> nueve años <strong>de</strong> contratado<br />
(<strong>de</strong>jando pasar dos ejercicios o mandatos <strong>de</strong> gobierno). Es <strong>de</strong>cir, que<br />
el contratado recién se gane el <strong>de</strong>recho a ingresar a la planta permanente<br />
si luego <strong>de</strong> cumplir ocho años ininterrumpidos <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> servicios,<br />
el gobierno entrante no lo expulse durante el primer año <strong>de</strong> su gestión. No<br />
interesa que (como surgiría ahora a la luz <strong>de</strong>l fallo “Ramos José Luis c/<br />
Estado Nacional s/in<strong>de</strong>mnización por <strong>de</strong>spido” <strong>de</strong> la Corte Nacional) 22 se<br />
abra la posibilidad <strong>de</strong> in<strong>de</strong>mnizar a los contratados con más <strong>de</strong> veinte años<br />
<strong>de</strong> servicio. Lo que cuenta es el reconocimiento <strong>de</strong> la supremacía <strong>de</strong> la realidad<br />
y la cesación <strong>de</strong> permanentes frau<strong>de</strong>s a la ley que ofen<strong>de</strong>n la lógica y<br />
espíritu <strong>de</strong>l art. 14 bis <strong>de</strong> la Constitución Nacional.<br />
Finalmente hay otra cuestión crucial en alusión al empleo público a la<br />
que rara vez se alu<strong>de</strong> y es la referida a las obligaciones <strong>de</strong> los agentes públicos.<br />
Es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>beres para con la comunidad, la administración y hasta<br />
entre ellos mismos. ¿Cumplen los empleados públicos con las obligaciones<br />
formales y materiales <strong>de</strong> sus cargos? ¿Sabe el ciudadano medio que el Estado<br />
funcionará bien, mal, mejor o peor según qué clase <strong>de</strong> empleo público y<br />
sistema <strong>de</strong> representación política se tenga? ¿Compren<strong>de</strong> la ciudadanía que<br />
22 “En <strong>de</strong>finitiva, en medio <strong>de</strong> los actuales tiempos líquidos, en medio <strong>de</strong>l vacilar <strong>de</strong> las cosas<br />
(don<strong>de</strong> el Derecho es todo menos estable), nos encantaría po<strong>de</strong>r aplaudir lo aquí <strong>de</strong>cidido, si no<br />
fuera porque, tal como nos enseña la realidad, el fallo viene a consolidar el abuso <strong>de</strong>l Po<strong>de</strong>r administrador<br />
sobre su personal contratado bajo locaciones <strong>de</strong> servicios renovadas a lo largo <strong>de</strong>l tiempo.<br />
Por en<strong>de</strong>, a sabiendas que en los hechos in<strong>de</strong>mnizará tar<strong>de</strong>, mal y nunca (pensemos en todas las<br />
prerrogativas <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> fondo y forma que el régimen exorbitante le otorga), la administración<br />
continuará manejándose como hasta ahora, haciendo uso y abuso <strong>de</strong> una legislación absolutamente<br />
<strong>de</strong>snaturalizada, falseada y bastar<strong>de</strong>ada conforme una interpretación literal <strong>de</strong> sus textos, mas no así<br />
<strong>de</strong> su sentido y alcance profundo que llama a gritos por su reconocimiento”. baSTONS, Jorge Luis,<br />
“¿Un corte sano a los abusos <strong>de</strong> la administración en materia <strong>de</strong> empleo público o una incitación a<br />
su continuidad?, <strong>La</strong> Ley 2010.<br />
118
JORGE LUIS BASTONS<br />
los funcionarios y agentes públicos son sus representantes? ¿Le interesa y<br />
se entera <strong>de</strong> lo que ellos hacen o <strong>de</strong>jan <strong>de</strong> hacer? 23 .<br />
Seguramente estaremos todos <strong>de</strong> acuerdo en que el Estado no pue<strong>de</strong> ser<br />
un reservorio <strong>de</strong> principiantes, mentecatos, fracasados y corruptos. Por el<br />
contrario, tiene que ser la expresión <strong>de</strong> un <strong>de</strong>ber ser que amerite ser soñado,<br />
buscado, perseguido y también convenientemente alcanzado. Lo cual implica<br />
contar con agentes a la altura moral 24 , intelectual y volitiva <strong>de</strong> tales anhelos.<br />
Por supuesto, hay muchísimos otros problemas teórico-prácticos atravesando<br />
las relaciones <strong>de</strong> empleo público, los que, según entiendo, sólo se<br />
resolverán cuando a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> la <strong>de</strong>clamación en la cola <strong>de</strong>l banco o <strong>de</strong> la caja<br />
<strong>de</strong>l supermercado, la ciudadanía se disponga a hacer gala <strong>de</strong> su condición<br />
<strong>de</strong> tal y ejercer su po<strong>de</strong>r soberano más allá <strong>de</strong>l voto formal <strong>de</strong> candidatos a<br />
cargos electivos un domingo cada dos años. Mientras tanto, continuamos<br />
transitando las luces y sombras que, entre todos, supimos conseguir.<br />
23 “<strong>La</strong> buena administración y sus políticas sirven en la medida que ayudan a construir una sociedad<br />
mejor. <strong>La</strong> Administración es, ante todo, servicio a la gente, a la ciudadanía, servicio civil. Si hablamos<br />
<strong>de</strong> fortalecimiento <strong>de</strong> las capacida<strong>de</strong>s administrativas es para servir mejor a las necesida<strong>de</strong>s actuales <strong>de</strong><br />
la gente. Si planteamos cambios en los mo<strong>de</strong>los <strong>de</strong> gestión es porque los vigentes no están sirviendo<br />
<strong>de</strong>bidamente. Cuando hablamos <strong>de</strong> reestructurar a la Administración lo hacemos para ajustarla mejor a<br />
los retos actuales que plantea avanzar hacia una sociedad mejor. <strong>La</strong>s políticas <strong>de</strong> buena administración<br />
no pue<strong>de</strong>n ser, pues, ajenas a la gente, sino elaboradas, ejecutadas y evaluadas con la participación <strong>de</strong><br />
sus organizaciones representativas. El fundamento <strong>de</strong> estas políticas es la convicción <strong>de</strong> que, a medio<br />
y largo plazo, no pue<strong>de</strong> haber buena sociedad sostenible sin una buena administración”. PRaTS Joan.<br />
“El <strong>de</strong>recho a la buena administración”. www.aigob.org/content/view/222/25/<br />
24 “Cuando se alu<strong>de</strong> a la moral o a la ética como forma <strong>de</strong> pon<strong>de</strong>rar la idoneidad <strong>de</strong> una persona,<br />
se suele hacer referencia a su comportamiento, conducta o trayectoria valorada positivamente,<br />
como pue<strong>de</strong> ser el actuar en forma honesta. <strong>La</strong> exigencia <strong>de</strong> idoneidad moral supone pon<strong>de</strong>rar su<br />
comportamiento, pero esta evaluación pue<strong>de</strong> ser negativa o positiva. En el primer caso, analizando<br />
su comportamiento socialmente reprochable; en el segundo, su actuar virtuoso”. CabRaL Pablo –<br />
SCHREGINGER Marcelo, El régimen <strong>de</strong> empleo público en la Provincia <strong>de</strong> Buenos Aires. P.239,<br />
abeledo Perrot, 2009.<br />
119
COMENTARIO SOBRE EL NUEVO RéGIMEN DE<br />
TRABAJO AGRARIO: LEy 26.727<br />
121<br />
Rodolfo Nápoli.<br />
SUMARIO: 1.Introducción. 2. ámbito <strong>de</strong> aplicación. Criterios. 3. Aplicación en relación<br />
con la Ley <strong>de</strong> Contrato <strong>de</strong> Trabajo. 4. Del contrato <strong>de</strong> trabajo agrario. 5. Modalida<strong>de</strong>s<br />
contractuales. 6. Eliminación <strong>de</strong>l período <strong>de</strong> prueba. 7. In<strong>de</strong>mnización sustitutiva <strong>de</strong>l<br />
preaviso y por <strong>de</strong>spido-antigüedad. 8. Vivienda, alimentación y traslado. 9. Retribución<br />
<strong>de</strong>l trabajador agrario. 10. Jornada <strong>de</strong> trabajo y <strong>de</strong>scanso semanal. 11. De la seguridad y los<br />
riesgos en el trabajo. 12. De las licencias. 13. Prohibición <strong>de</strong>l trabajo infantil y protección<br />
<strong>de</strong>l trabajo adolescente. 14. Promoción <strong>de</strong>l empleo <strong>de</strong> los trabajadores temporarios. 15.<br />
De la capacitación y formación profesional. 16. Inclusión <strong>de</strong> temas <strong>de</strong> seguridad social.<br />
17. Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario y Comisiones Asesoras Regionales. 18. De la<br />
autoridad <strong>de</strong> aplicación y modificación <strong>de</strong>l RENaTRE por el RENaTEa. 19. Bibliografía<br />
1. Introducción.<br />
Acerca <strong>de</strong> la necesidad <strong>de</strong> una reforma <strong>de</strong>l régimen nacional <strong>de</strong> trabajo<br />
agrario, la gran mayoría <strong>de</strong>l sector productivo y <strong>de</strong>l trabajo rural no tenía<br />
dudas. Tan es así que, durante años, el sindicato nacional más representativo<br />
<strong>de</strong> los trabajadores rurales argentinos, la Unión Argentina <strong>de</strong> Trabajadores<br />
Rurales y Estibadores (UaTRE), a través <strong>de</strong> su Comisión Legislativa Rural,<br />
<strong>de</strong>sarrolló un proyecto <strong>de</strong> ley que logró consensuar con las entida<strong>de</strong>s <strong>de</strong><br />
productores y presentó en la Honorable Cámara <strong>de</strong> Diputados <strong>de</strong> la Nación<br />
(N°5153-D-2010 y 2011). Desafortunadamente, no corrió igual suerte<br />
cuando fue remitido al Ministerio <strong>de</strong> Trabajo <strong>de</strong> la Nación, pues, pese a que<br />
el ministro, Dr. Carlos Tomada, asegurara su acuerdo al secretario general<br />
<strong>de</strong> UaTRE, Gerónimo Venegas, luego el P.E.N. envió a la Cámara <strong>de</strong> Diputados<br />
<strong>de</strong> la Nación otro proyecto (N°017-D-2010 y 2011) muy distinto.
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
En este último se privilegió un interés político <strong>de</strong> diferencias con el sector<br />
agropecuario y el gremio antes que un genuino avance para los trabajadores<br />
y el conjunto <strong>de</strong>l sector.<br />
Los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los trabajadores rurales han sido siempre una preocupación<br />
y ocupación, tanto sindical como <strong>de</strong> diversos ius-laboralistas, por<br />
reconocer la cruda realidad <strong>de</strong> este sector y su lucha permanente por mejorar<br />
su situación.<br />
Junto con el recordado colega Dr. Carlos H. Luparia y un grupo <strong>de</strong><br />
miembros <strong>de</strong> la Comisión Legislativa Rural, fundamos el Instituto <strong>de</strong> Derecho<br />
<strong>La</strong>boral agrario,(INDE<strong>La</strong>) con el apoyo <strong>de</strong> UaTRE así también,<br />
con la participación <strong>de</strong> reconocidos laboralistas como los Dres. Juan Carlos<br />
Fernán<strong>de</strong>z Madrid y Rodolfo E. Capón Filas. Des<strong>de</strong> allí realizamos jornadas<br />
nacionales, también una internacional, <strong>de</strong> la especialidad, y diversas<br />
conferencias en distintos ámbitos, con la i<strong>de</strong>a <strong>de</strong> formar conciencia sobre la<br />
importancia <strong>de</strong>l trabajo rural y la necesidad <strong>de</strong> cambiar la mal llamada ley<br />
22.248. También, en la seguridad <strong>de</strong> estar <strong>de</strong>sarrollando una especialidad,<br />
<strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l Derecho <strong>de</strong>l Trabajo, el Derecho <strong>de</strong>l Trabajo Rural, como siempre<br />
sostuve, o <strong>La</strong>boral Agrario, como <strong>de</strong>cía Luparia, diferenciado <strong>de</strong>l Derecho<br />
Agrario. Esta última i<strong>de</strong>a ya la venía esbozando mi padre en la década <strong>de</strong><br />
1950. De manera que el proyecto <strong>de</strong> un nuevo régimen <strong>de</strong> trabajo agrario<br />
<strong>de</strong>sarrollado en la UATRE, fue el resultado lógico <strong>de</strong> todo ese esfuerzo<br />
mancomunado. (1)<br />
2. Ámbito <strong>de</strong> aplicación.<br />
Entre los temas que po<strong>de</strong>mos consi<strong>de</strong>rar medulares <strong>de</strong> la reforma aprobada<br />
mediante la ley 26.727 se encuentra el ámbito <strong>de</strong> aplicación personal<br />
<strong>de</strong> la misma, en tanto se lo circunscribe solamente a un criterio geográfico,<br />
lo rural, fuera <strong>de</strong>l éjido urbano, retrotrayendo así a una herramienta <strong>de</strong> interpretación<br />
ya superada en el tiempo y que no se adapta al extraordinario<br />
<strong>de</strong>sarrollo expansivo <strong>de</strong>l sector social y productivo que abarca la regulación<br />
normativa (arts.5° y 6°). al <strong>de</strong>finir en el artículo 5° la actividad agraria,<br />
dice: “A los fines <strong>de</strong> la presente ley se enten<strong>de</strong>rá por actividad agraria a<br />
toda aquella dirigida a la obtención <strong>de</strong> frutos o productos primarios a través<br />
<strong>de</strong> la realización <strong>de</strong> tareas pecuarias, agrícolas forestales, hortícolas,<br />
avícolas, apícolas y otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido<br />
sometidos a ningún tipo <strong>de</strong> proceso industrial, en tanto se <strong>de</strong>sarrollen en<br />
ámbitos rurales.”<br />
Cabe agregar que este criterio es antiguo y <strong>de</strong>masiado estrecho, generando<br />
una seria reducción <strong>de</strong> las múltiples activida<strong>de</strong>s que hoy se encuentran<br />
122
RODOLFO NáPOLI<br />
alcanzadas por las normas <strong>de</strong> trabajo rural. Ya en la década <strong>de</strong> 1950, en la<br />
doctrina y conforme a la legislación laboral aplicable, mi padre (2) rescataba,<br />
por lo menos, dos criterios (el geográfico o ecológico y el jurídico), luego se<br />
sumó el tercero, <strong>de</strong> la naturaleza <strong>de</strong> la actividad en sí, que toma el principio<br />
<strong>de</strong> realidad. Con este criterio, se <strong>de</strong>be tomar la naturaleza <strong>de</strong> la actividad,<br />
cualquiera sea el lugar don<strong>de</strong> éstas se <strong>de</strong>sarrollen; o sea, siempre que se<br />
trate <strong>de</strong> actividad agraria o rural nos encontraremos con la aplicabilidad <strong>de</strong><br />
las normas <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> Trabajo Rural. Por lo tanto, po<strong>de</strong>mos afirmar que<br />
se configuraría un tercer criterio basado en la naturaleza <strong>de</strong> la actividad, <strong>de</strong><br />
carácter objetivo, que guarda cierta similitud con el criterio profesional o<br />
jurídico, pero que no toma la calificación profesional o carácter formativo<br />
rural <strong>de</strong>l trabajador o la <strong>de</strong>signación jurídica que siga al trabajador subjetivamente,<br />
sino a la actividad en sí, según su esencia fundamentalmente<br />
agraria o rural, con in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la persona <strong>de</strong>l trabajador y <strong>de</strong>l lugar o<br />
ambiente ecológico. Este criterio, que atien<strong>de</strong> directamente a ”la naturaleza<br />
<strong>de</strong> la actividad”, lo hemos <strong>de</strong>nominado “<strong>de</strong> actividad esencial objetivo” y<br />
cumple una función sumamente importante para resolver los casos <strong>de</strong> duda<br />
<strong>de</strong> inclusión o encuadramiento en el ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong><br />
esta especialidad y con los principios generales <strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong>l Trabajo. (3)<br />
Aquí, el medio no condicionaría tanto a las instituciones, sino <strong>de</strong> manera<br />
indirecta en cuanto interactúe con la naturaleza <strong>de</strong> la actividad en sí,<br />
por ejemplo, en zonas urbanas o suburbanas, el trabajo en las huertas <strong>de</strong> la<br />
frutihorticultura. También se relaciona directamente con el principio <strong>de</strong> la<br />
primacía <strong>de</strong> la realidad que resuelve toda cuestión sobre la base objetiva y<br />
no subjetiva <strong>de</strong> la actividad rural en sí.<br />
Por todo lo cual resulta evi<strong>de</strong>nte que el criterio adoptado es retrógrado<br />
y limitativo. Así, se busca reducir la aplicación <strong>de</strong>l régimen <strong>de</strong> trabajo agrario<br />
a una mínima expresión, y quitar la multiplicidad <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s rurales<br />
hoy existentes, para transferirlas a supuestas “ca<strong>de</strong>nas productivas agroindustriales”,<br />
don<strong>de</strong> la actividad principal pase a la industria y el comercio.<br />
También se promueve la atomización <strong>de</strong>l gremio en su conjunto.<br />
En el artículo 6° se <strong>de</strong>fine el ámbito rural, “a los fines <strong>de</strong> la presente<br />
ley, se enten<strong>de</strong>rá por ámbito rural, aquél que no contare con asentamiento<br />
edilicio intensivo, ni estuviere efectivamente dividido en manzanas, solares<br />
o lotes <strong>de</strong>stinados preferentemente a resi<strong>de</strong>ncia y en el que no se <strong>de</strong>sarrollen<br />
en forma predominante activida<strong>de</strong>s vinculadas a la industria, el comercio,<br />
los servicios y la administración pública. A tal efecto, se prescindirá <strong>de</strong> la<br />
calificación que efectuare la respectiva autoridad comunal”.<br />
Con este artículo se acentúa el criterio reducido al ámbito geográfico<br />
u ecológico <strong>de</strong>l alcance <strong>de</strong> la ley. En cambio, cuando se refiere a la no<br />
aplicación analógica <strong>de</strong> las convenciones y acuerdos colectivos <strong>de</strong> trabajo<br />
123
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
y resoluciones <strong>de</strong> la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario -(art.10°) “…<br />
no son susceptibles <strong>de</strong> aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser<br />
tenidas en consi<strong>de</strong>ración para la resolución <strong>de</strong> casos concretos según la<br />
actividad o tarea <strong>de</strong>l trabajador.” -, posibilitaría utilizar otros criterios para<br />
la aplicación <strong>de</strong> normas <strong>de</strong> otras fuentes compatibles con la actividad o tarea,<br />
entendiéndose esta última como la profesionalidad <strong>de</strong>l trabajador (Conf.<br />
art.16 LCT). Recor<strong>de</strong>mos la diferencia entre los dos métodos interpretativos<br />
<strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> normas: el extensivo sería aquel que otorga un sentido<br />
más amplio a la expresión normativa (en el caso, la cláusula <strong>de</strong>l convenio<br />
colectivo); el analógico, es aquel en que, conforme a la ratio legis, se aplica<br />
la norma a casos no previstos con los que guarda similitud en los aspectos<br />
esenciales. Ahora bien, el artículo en sí es contradictorio, como también<br />
lo es la LCT, en tanto contiene una prohibición que luego relativiza con la<br />
expresión poco técnica “…pero podrán ser tenidas en consi<strong>de</strong>ración para<br />
la resolución <strong>de</strong> casos concretos…” enten<strong>de</strong>mos, con ello, una remisión <strong>de</strong><br />
la ley al criterio y pru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l juez, conforme las normas procesales a que<br />
se halle sujeto, para la resolución <strong>de</strong> los casos concretos a que ella se refiere.<br />
Luego, en el artículo 11°, se refieren al contrato <strong>de</strong> trabajo agrario,<br />
remarcando los servicios excluyentes en el ámbito rural, “Habrá contrato<br />
<strong>de</strong> trabajo agrario, cualquiera sea su forma o <strong>de</strong>nominación, siempre que<br />
una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios<br />
en el ámbito rural, mediante el pago <strong>de</strong> una remuneración a favor<br />
<strong>de</strong> otra y bajo su <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia, persiguiera ésta o no fines <strong>de</strong> lucro, para la<br />
realización <strong>de</strong> tareas propias <strong>de</strong> la actividad agraria en cualquiera <strong>de</strong> sus<br />
especializaciones tales como la agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola,<br />
hortícola u otras semejantes.”. Este concepto <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo agrario,<br />
es más restrictivo que el régimen nacional <strong>de</strong> trabajo agrario (<strong>de</strong>c-ley<br />
22.248/80) <strong>de</strong> la última dictadura militar, ya que suprime <strong>de</strong> dicho texto:<br />
“…tareas vinculadas principal o accesoriamente con la actividad agraria,<br />
en cualquiera <strong>de</strong> sus especializaciones…Cuando existieren dudas para la<br />
aplicación <strong>de</strong>l presente régimen en razón <strong>de</strong>l ámbito en que las tareas se<br />
realizaren, se estará a la naturaleza <strong>de</strong> éstas”. <strong>La</strong> ley, en su artículo 106,<br />
que reforma a su vez el artículo 1° <strong>de</strong> la ley 25.191, dispone que “…En<br />
caso <strong>de</strong> duda sobre la inclusión o no en el ámbito <strong>de</strong>l Régimen <strong>de</strong> Trabajo<br />
Agrario <strong>de</strong> una tarea o actividad, correspon<strong>de</strong>rá al Ministerio <strong>de</strong> Trabajo,<br />
Empleo y Seguridad Social resolverlo y <strong>de</strong>terminarlo.” De esa manera queda<br />
al arbitrio <strong>de</strong> la autoridad ministerial <strong>de</strong>l gobierno <strong>de</strong> turno el ámbito <strong>de</strong><br />
aplicación <strong>de</strong> la ley, no bastándose a sí misma en esta cuestión esencial. En<br />
todo caso, hubiera sido preferible que los legítimos representantes <strong>de</strong> las<br />
partes <strong>de</strong>l sector involucrado a través <strong>de</strong> la negociación colectiva, ya sea<br />
sujeta al sistema <strong>de</strong> la ley 14.250 o <strong>de</strong> la CNTa, así lo dispongan. Se ignoró<br />
124
RODOLFO NáPOLI<br />
la diversidad <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s que existen en la producción agropecuaria y que<br />
ya están regladas por acuerdos y convenios colectivos que datan <strong>de</strong> muchos<br />
años anteriores a la sanción <strong>de</strong> la ley.<br />
También, se mantiene el esquema vigente <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s “incluidas”<br />
y “excluidas” (arts. 3° y 7°); las primeras <strong>de</strong>berán enten<strong>de</strong>rse con carácter<br />
enunciativo, en tanto la inclusión expresa <strong>de</strong> algunas activida<strong>de</strong>s sólo excluye<br />
las que, también expresamente, lo hace en el art. 3°. De igual modo,<br />
se incluyen aquellas que se <strong>de</strong>sarrollen en centros urbanos (art.7°“…y aún<br />
cuando se <strong>de</strong>sarrollen en centros urbanos, las siguientes tareas:...”). Se <strong>de</strong>jaría<br />
así una puerta abierta a nuevas activida<strong>de</strong>s agrarias, concordante con<br />
la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo agrario (art.11° in fine “…tareas propias<br />
<strong>de</strong> la actividad agraria en cualquiera <strong>de</strong> sus especializaciones, tales como la<br />
agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola, hortícola u otras semejantes.”).<br />
En cambio, las exclusiones serían taxativas.<br />
3. Aplicación en relación con la Ley <strong>de</strong> Contrato <strong>de</strong><br />
Trabajo.<br />
Otro tema importante es la articulación con la Ley <strong>de</strong> Contrato <strong>de</strong><br />
Trabajo. Así, en lugar <strong>de</strong> eliminar directamente la exclusión <strong>de</strong> los trabajadores<br />
rurales <strong>de</strong>rogando el inciso “c” <strong>de</strong>l artículo 2° <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contrato<br />
<strong>de</strong> Trabajo introducido por la regla <strong>de</strong>l Estado Dictatorial n° 22.248 <strong>de</strong> 1980,<br />
se <strong>de</strong>ja abierta a la interpretación <strong>de</strong> que “…será <strong>de</strong> aplicación en todo lo<br />
que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido<br />
en la presente ley.” (art.2° inc.b Fuentes <strong>de</strong> regulación. Concordantes<br />
con arts.100 y 104). Se vuelve con ello, aunque indirectamente, al criterio<br />
<strong>de</strong>l estatuto especifico cerrado. Tampoco se formula la salvedad <strong>de</strong> que se<br />
aplique el principio <strong>de</strong> la norma más favorable para el trabajador, aunque<br />
como principio fundamental en <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l trabajo <strong>de</strong>be aplicarse por formar<br />
parte <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>n público laboral. Se trata <strong>de</strong> regular las relaciones entre<br />
dos leyes, una general y otra especial, para lo cual se <strong>de</strong>be realizar un doble<br />
juicio <strong>de</strong> compatibilidad: a) una compatibilidad fáctica (con la naturaleza y<br />
modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> la actividad) y b) una compatibilidad jurídica (con el específico<br />
régimen jurídico), si no se opone a él o no haya sido contemplado en<br />
dicho régimen o complete e integre la institución <strong>de</strong> que se trate. También<br />
<strong>de</strong>berá aplicarse la LCT, cuando la institución <strong>de</strong> esta ley general no haya<br />
sido reglada por la ley especial y es compatible.<br />
En el referido principio <strong>de</strong> la norma más favorable para el trabajador<br />
(Conf. art. 9° LCT) y los casos <strong>de</strong> duda sobre la aplicación <strong>de</strong> normas legales<br />
o convencionales, prevalece la más favorable al trabajador, consi<strong>de</strong>rándose<br />
125
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
la norma o conjunto <strong>de</strong> normas que rija cada una <strong>de</strong> las instituciones <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l trabajo. Este es el criterio <strong>de</strong> conglobamiento por instituciones,<br />
en don<strong>de</strong> se toma la institución en particular <strong>de</strong> cada régimen legal o convencional<br />
(jornada, remuneraciones, vacaciones, suspensiones, licencias,<br />
etc.) y se <strong>de</strong>be escoger la que sea más favorable al trabajador.<br />
“En el campo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho individual <strong>de</strong>l trabajo, la LCT y las leyes<br />
laborales generales, constituyen, un verda<strong>de</strong>ro <strong>de</strong>recho común. Los llamados<br />
estatutos, que son leyes laborales especiales, dictadas para regular la<br />
relación <strong>de</strong> trabajo o algunos aspectos <strong>de</strong> ella en <strong>de</strong>terminados sectores <strong>de</strong><br />
la actividad laboral, constituyen <strong>de</strong>rechos particulares.” (4)<br />
Cabe reflexionar que el Derecho <strong>de</strong>l Trabajo Rural, forma parte inescindible<br />
<strong>de</strong>l Derecho <strong>de</strong>l Trabajo, este es el género <strong>de</strong> don<strong>de</strong> aquél constituye<br />
la especie. Se trata <strong>de</strong> una especialidad <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> una rama <strong>de</strong> la ciencia<br />
jurídica, el Derecho <strong>de</strong>l Trabajo, que no comporta un sistema normativo<br />
cerrado, pese a sus características relativas al ámbito en que se <strong>de</strong>senvuelven<br />
sus relaciones y la naturaleza <strong>de</strong> la actividad.<br />
<strong>La</strong> ley se refiere al or<strong>de</strong>n público, su alcance y la nulidad <strong>de</strong> pactos<br />
que fijen condiciones o modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> trabajo menos favorables para los<br />
trabajadores, así se dispone en su artículo 8° “Todas las disposiciones que<br />
se establecen en la presente ley, en los convenios y acuerdos colectivos que<br />
se celebren en el marco <strong>de</strong> las leyes 14.250 (t.o. 2004) y 23.546 (t.o. 2004),<br />
y en las resoluciones <strong>de</strong> la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario (CNTA)<br />
y <strong>de</strong> la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Rural vigentes, integran el or<strong>de</strong>n<br />
público laboral y constituyen mínimos indisponibles por las partes. En<br />
ningún caso podrán pactarse condiciones o modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> trabajo menos<br />
favorables para el trabajador que las contenidas en la presente ley, en los<br />
convenios y acuerdos colectivos que se celebren en el marco <strong>de</strong> las leyes<br />
14.250 (t.o. 2004) y 23.546 (t.o. 2004), y en las resoluciones <strong>de</strong> la Comisión<br />
Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario (CNTA) y <strong>de</strong> la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo<br />
Rural vigentes. Esas estipulaciones serán nulas y quedarán sustituidas <strong>de</strong><br />
pleno <strong>de</strong>recho por las disposiciones <strong>de</strong> esta ley y las <strong>de</strong>más normas que<br />
correspondieren conforme lo establecido en el presente artículo. El presente<br />
régimen prevalece <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho sobre todas las normas nacionales o<br />
provinciales cuyo contenido se opusiere a sus disposiciones.”<br />
articulo 9º “ Condiciones más favorables. Los convenios y acuerdos<br />
colectivos que se celebren en el marco <strong>de</strong> las leyes 14.250 (t.o.2004) y 23.546<br />
(t.o. 2004) y las resoluciones favorables para los trabajadores serán válidos<br />
y <strong>de</strong> aplicación. <strong>La</strong> normativa referida en el párrafo anterior, que reúna<br />
126
RODOLFO NáPOLI<br />
los requisitos formales exigidos por la ley y que hubiera sido <strong>de</strong>bidamente<br />
individualizada, no estará sujeta a prueba en juicio.” Así como en el artículo<br />
anterior aquí se permite aplicar los convenios colectivos <strong>de</strong> trabajo fuera <strong>de</strong>l<br />
sistema <strong>de</strong> negociación <strong>de</strong> la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario, en la<br />
medida que contengan condiciones más favorables para el trabajador rural.<br />
4. Del contrato <strong>de</strong> trabajo agrario. (Título II arts. 11° a<br />
15°)<br />
En relación con los sujetos <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo, sólo <strong>de</strong>fine al trabajador<br />
rural y en el artículo 4° reformado <strong>de</strong> la ley 25.191 (conf.art.106 ley<br />
26.727) <strong>de</strong>termina: “ A los efectos <strong>de</strong> esta ley, será consi<strong>de</strong>rado trabajador<br />
agrario todo aquél que <strong>de</strong>sempeñe labores propias <strong>de</strong> la actividad agraria,<br />
dirigidas a la obtención <strong>de</strong> frutos o productos primarios a través <strong>de</strong> la<br />
realización <strong>de</strong> tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas, avícolas,<br />
apícolas u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido sometidos a<br />
ningún tipo <strong>de</strong> proceso industrial, y en tanto se <strong>de</strong>sarrollen en ámbitos rurales,<br />
con las excepciones y conforme lo establecido por el Estatuto especial<br />
que consagra el Régimen <strong>de</strong> Trabajo Agrario.” Se elimina la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong><br />
empleador directo o indirecto, así como se restringe la aplicación conforme<br />
al criterio geográfico <strong>de</strong>l ámbito rural.<br />
También omite a la relación <strong>de</strong> trabajo agrario, no obstante ha <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse<br />
que se aplica lo normado en el artículo 22° <strong>de</strong> la LCT por configurar<br />
un concepto general <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l Derecho <strong>de</strong>l Trabajo; <strong>de</strong> igual manera la<br />
presunción <strong>de</strong> la existencia <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo agrario (art.23° LCT).<br />
No contempla la figura <strong>de</strong>l socio-empleado y <strong>de</strong> los auxiliares <strong>de</strong>l trabajador.<br />
Sobre el socio-empleado (art.27 LCT), esta figura o modalidad <strong>de</strong> relación<br />
<strong>de</strong> trabajo, tien<strong>de</strong> a evitar situaciones fraudulentas, partiendo <strong>de</strong> la aplicación<br />
<strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> la primacía <strong>de</strong> la realidad, y en el supuesto en que el “socio”<br />
<strong>de</strong> una sociedad o asociación, reviste también el carácter <strong>de</strong> trabajador. Ello,<br />
porque presta para la sociedad, todo o parte principal <strong>de</strong> su actividad en<br />
forma personal y habitual, con sujeción a instrucciones o directivas que se<br />
le impartan. Pero, a<strong>de</strong>más, en el caso <strong>de</strong>l trabajo rural, previene contra el<br />
uso <strong>de</strong> figuras fraudulentas como las medierías muy comunes en la actividad<br />
frutihortícola <strong>de</strong> los cinturones ver<strong>de</strong>s <strong>de</strong> las distintas ciuda<strong>de</strong>s.<br />
<strong>La</strong> ley, trata sí, el caso <strong>de</strong> interposición y mediación así como la<br />
responsabilidad solidaria entre cesionarios, contratistas y subcontratistas<br />
(arts.12 y 13).<br />
<strong>La</strong> clave <strong>de</strong> la solidaridad se encuentra en la contratación <strong>de</strong> trabajos<br />
o servicios que integren el proceso productivo normal y propio <strong>de</strong>l esta-<br />
127
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
blecimiento, y las diversas interpretaciones que se suscitan. <strong>La</strong> Suprema<br />
Corte <strong>de</strong> Justicia <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> buenos aires tiene fijado como doctrina<br />
legal respecto <strong>de</strong>l artículo 30° <strong>de</strong> la L.C.T. que <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse que, en las<br />
activida<strong>de</strong>s secundarias que integran permanentemente el establecimiento<br />
aunque no sean <strong>de</strong> igual naturaleza que las principales, pero que coadyuvan<br />
a los fines <strong>de</strong>l mismo, rige la solidaridad respecto <strong>de</strong> las obligaciones<br />
laborales <strong>de</strong> los trabajadores <strong>de</strong> estas (SCJba fallos L.47.785, L.42.188,<br />
38.233 y 42.056). Si bien el art.525 <strong>de</strong>l Cód.Civil distingue entre una obligación<br />
principal y otra accesoria, el art.524 C.C. lo hace con relación a su<br />
objeto o a las personas obligadas; por su parte, el artículo 30° <strong>de</strong> la L.C.T.<br />
no distingue ni establece obligaciones principales ni accesorias, ni respecto<br />
<strong>de</strong>l objeto ni <strong>de</strong> las personas, sino que se limita a establecer responsabilidad<br />
solidaria <strong>de</strong>l principal por las obligaciones <strong>de</strong> los concesionarios contratistas<br />
o subcontratistas. Interpretar que el art.30° <strong>de</strong> la L.C.T. remite al Título IV<br />
<strong>de</strong>l Libro Segundo <strong>de</strong>l Cód. Civil, constituye una interpretación arbitraria y<br />
<strong>de</strong>sventajosa para los intereses <strong>de</strong> los trabajadores.<br />
<strong>La</strong> solidaridad en cabeza <strong>de</strong>l titular <strong>de</strong>l establecimiento agropecuario<br />
funciona como una garantía <strong>de</strong> la <strong>de</strong>uda <strong>de</strong>l contratista con su trabajador.<br />
artículo12. — “Contratación, subcontratación y cesión. Solidaridad.<br />
Quienes contraten o subcontraten con terceros la realización <strong>de</strong> trabajos o<br />
servicios propios <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s agrarias, o cedan, total o parcialmente, a<br />
terceros el establecimiento o explotación que se encontrare a su nombre,<br />
para la realización <strong>de</strong> dichas activida<strong>de</strong>s, que hagan a su actividad principal<br />
o accesoria, <strong>de</strong>berán exigir <strong>de</strong> aquéllos el a<strong>de</strong>cuado cumplimiento <strong>de</strong> las<br />
normas relativas al trabajo y <strong>de</strong> las obligaciones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> los sistemas<br />
<strong>de</strong> la seguridad social, siendo en todos los casos solidariamente responsables<br />
<strong>de</strong> las obligaciones emergentes <strong>de</strong> la relación laboral y <strong>de</strong> su extinción,<br />
cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado. Cuando<br />
se contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, obras,<br />
trabajo o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia<br />
<strong>de</strong>l establecimiento, y <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> su ámbito, se consi<strong>de</strong>rará, en todos los casos,<br />
que la relación <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong>l personal afectado a tal contratación o subcontratación<br />
está constituida con el principal. <strong>La</strong> solidaridad establecida en el<br />
primer párrafo tendrá efecto aun cuando el trabajador <strong>de</strong>man<strong>de</strong> directamente<br />
al principal sin accionar contra el contratista, subcontratista o cesionario. No<br />
resultará <strong>de</strong> aplicación el presente artículo a aquellos propietarios que <strong>de</strong>n en<br />
arrendamiento tierras <strong>de</strong> su titularidad que no constituyan establecimientos o<br />
explotaciones productivas, en los términos <strong>de</strong>l artículo 5º <strong>de</strong> la presente ley.”<br />
128
RODOLFO NáPOLI<br />
artículo13. — “Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.<br />
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una <strong>de</strong> ellas personalidad<br />
jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración<br />
<strong>de</strong> otras, o <strong>de</strong> tal modo relacionadas que constituyan un grupo económico<br />
<strong>de</strong> cualquier índole, <strong>de</strong> carácter permanente o transitorio, o para la realización<br />
<strong>de</strong> cualquiera <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s previstas en los artículos 5º y 7º <strong>de</strong><br />
la presente ley, serán, a los fines <strong>de</strong> las obligaciones contraídas por cada<br />
una <strong>de</strong> ellas con sus trabajadores y con los organismos <strong>de</strong> seguridad social,<br />
solidariamente responsables.”<br />
<strong>La</strong> última parte <strong>de</strong>l artículo 9° (<strong>de</strong>c.ley 22.248) se refería al ejercicio<br />
<strong>de</strong> la acción por reclamo <strong>de</strong>l trabajador contra los responsables solidarios <strong>de</strong><br />
su crédito laboral, y sobre la legitimación pasiva <strong>de</strong> las acciones judiciales<br />
que la ley aquí analizada resuelve a favor <strong>de</strong>l trabajador. Aquella exigía<br />
que “Para que la solidaridad tenga efecto se <strong>de</strong>berá <strong>de</strong>mandar previa o<br />
conjuntamente a los contratistas, subcontratistas o cesionarios”. Este requisito<br />
<strong>de</strong> que el trabajador <strong>de</strong>ba reclamar previa o conjuntamente a los <strong>de</strong>más<br />
responsables antes que al que recibe o toma o aprovecha la prestación <strong>de</strong>l<br />
servicio, <strong>de</strong>snaturaliza la solidaridad que se impone con un fin protectorio<br />
<strong>de</strong>l trabajador. Efectivamente, tal como lo sostiene Héctor J. Scotti (5) “el<br />
artículo 699 <strong>de</strong>l Cód.Civil atribuye la solidaridad a aquellas obligaciones<br />
mancomunadas en las cuales la totalidad <strong>de</strong>l objeto <strong>de</strong> la misma pue<strong>de</strong>, en<br />
atención al título constitutivo o una disposición legal, ser <strong>de</strong>mandada contra<br />
cualquiera <strong>de</strong> los <strong>de</strong>udores (en el caso <strong>de</strong> la solidaridad pasiva). Y como en<br />
nuestra legislación laboral no existe un específico concepto <strong>de</strong> “solidaridad”,<br />
<strong>de</strong>be, ineludiblemente, acudirse a la normativa <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho común, es <strong>de</strong>cir<br />
la que emerge <strong>de</strong>l citado art.699 C.C. a efectos <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar los efectos que<br />
posee la referida solidaridad en el ámbito <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l trabajo. Consecuentemente<br />
con ello, no pue<strong>de</strong>n caber dudas en punto a que la calificación <strong>de</strong><br />
responsabilidad “solidaria” trae aparejado que el acreedor pueda dirigir su<br />
acción contra uno solo <strong>de</strong> los <strong>de</strong>udores sin necesidad <strong>de</strong> exten<strong>de</strong>r su acción<br />
a otros. En sintonía con ello, el art.705 <strong>de</strong>l C.C. establece también que el<br />
acreedor pue<strong>de</strong> exigir el pago <strong>de</strong> la <strong>de</strong>uda por entero contra todos los <strong>de</strong>udores<br />
solidarios conjuntamente o contra cualquiera <strong>de</strong> ellos. Des<strong>de</strong> otro ángulo<br />
cabe también resaltar que resulta <strong>de</strong>sacertado remitir a institutos como el<br />
<strong>de</strong> la “fianza” que no ha sido mencionado en la ley y que poseen notables<br />
diferencias con el <strong>de</strong> la “solidaridad”, que es el que estableció el legislador.<br />
Tampoco pue<strong>de</strong> aceptarse la referencia a alguna suerte <strong>de</strong> obligación<br />
mancomunada con solidaridad impropia o imperfecta, dado que dichas<br />
obligaciones ni siquiera se encuentran contempladas en nuestro Código<br />
Civil. Destacamos, asimismo, que no parece a<strong>de</strong>cuado, a falta <strong>de</strong> disposición<br />
129
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
expresa sobre el punto, examinar una institución como la <strong>de</strong> la “solidaridad”<br />
(consagrada por nuestro or<strong>de</strong>namiento laboral para proteger a<strong>de</strong>cuadamente<br />
el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> los trabajadores) con un prisma restrictivo y, para más, asimilándola<br />
a regulaciones inexistentes en nuestro <strong>de</strong>recho o que se refieren<br />
a instituciones diametralmente opuestas.<br />
Concluyendo, resulta paradójico que -rigiendo para ambos los mismos<br />
preceptos- los obstáculos que nadie se atrevería a oponerle a un acreedor civil<br />
o comercial que enfrente a co<strong>de</strong>udores solidarios, se constituyan en escollos<br />
insalvables para el trabajador en relación <strong>de</strong> <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia”.<br />
Agrega la nueva ley el tema <strong>de</strong> las cooperativas <strong>de</strong> trabajo que actúan<br />
en frau<strong>de</strong> a las normas laborales y <strong>de</strong> seguridad social (art.14), que tiene su<br />
antece<strong>de</strong>nte en el artículo 40 <strong>de</strong> la ley 25.877 <strong>de</strong> reforma laboral. “ Cooperativas<br />
<strong>de</strong> trabajo. Sin perjuicio <strong>de</strong> las faculta<strong>de</strong>s propias <strong>de</strong> la autoridad<br />
<strong>de</strong> fiscalización pública en materia cooperativa, el servicio nacional <strong>de</strong><br />
inspección <strong>de</strong> trabajo estará habilitado para ejercer el contralor <strong>de</strong> las<br />
cooperativas <strong>de</strong> trabajo a los efectos <strong>de</strong> verificar el cumplimiento <strong>de</strong> las<br />
normas laborales y <strong>de</strong> la seguridad social en relación con los trabajadores<br />
<strong>de</strong>pendientes a su servicio, así como a los socios <strong>de</strong> ella que se <strong>de</strong>sempeñaren<br />
en frau<strong>de</strong> a la ley laboral. Estos últimos serán consi<strong>de</strong>rados trabajadores<br />
<strong>de</strong>pendientes <strong>de</strong> quienes contraten, subcontraten o cedieren total o parcialmente<br />
trabajos o servicios que integren el proceso productivo normal y<br />
propio <strong>de</strong>l establecimiento a los efectos <strong>de</strong> la aplicación <strong>de</strong> la legislación<br />
laboral y <strong>de</strong> la seguridad social y serán responsables con sus contratistas,<br />
subcontratistas o cesionarios <strong>de</strong>l cumplimiento <strong>de</strong> las normas relativas al<br />
trabajo y a la seguridad social. Si en el ejercicio <strong>de</strong> sus funciones los servicios<br />
<strong>de</strong> inspección <strong>de</strong> trabajo comprobaren que se ha incurrido en una<br />
<strong>de</strong>snaturalización <strong>de</strong> la figura cooperativa con el propósito <strong>de</strong> sustraerse,<br />
total o parcialmente, a la aplicación <strong>de</strong> la legislación <strong>de</strong>l trabajo, sin<br />
perjuicio <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong> su facultad <strong>de</strong> constatar las infracciones a las<br />
normas laborales y proce<strong>de</strong>r a su juzgamiento y sanción, <strong>de</strong>berán <strong>de</strong>nunciar<br />
esa circunstancia a la autoridad específica <strong>de</strong> fiscalización pública a los<br />
efectos <strong>de</strong>l artículo 101 y concordantes <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Cooperativas 20.337,<br />
y sus modificatorias. <strong>La</strong>s cooperativas <strong>de</strong> trabajo no podrán actuar en el<br />
ámbito <strong>de</strong> la presente ley como empresas <strong>de</strong> provisión <strong>de</strong> trabajadores para<br />
servicios temporarios, ni <strong>de</strong> cualquier otro modo brindar servicios propios<br />
<strong>de</strong> las agencias <strong>de</strong> colocación.”<br />
Se incluye la prohibición <strong>de</strong> actuación en el ámbito rural <strong>de</strong> empresas<br />
<strong>de</strong> servicios para la provisión <strong>de</strong> trabajadores temporarios en su artículo<br />
15: “Empresas <strong>de</strong> servicios para la provisión <strong>de</strong> trabajadores temporarios.<br />
Prohibición. Se prohíbe la actuación <strong>de</strong> empresas <strong>de</strong> servicios temporarios,<br />
130
RODOLFO NáPOLI<br />
agencias <strong>de</strong> colocación o cualquier otra empresa que provea trabajadores<br />
para la realización <strong>de</strong> las tareas y activida<strong>de</strong>s incluidas en la presente ley<br />
y <strong>de</strong> aquellas que <strong>de</strong> cualquier otro modo brin<strong>de</strong>n servicios propios <strong>de</strong> las<br />
agencias <strong>de</strong> colocación.”<br />
<strong>La</strong> actuación <strong>de</strong> empresas <strong>de</strong> servicios eventuales en el ámbito <strong>de</strong><br />
trabajo agrario ha sido siempre utilizado como una <strong>de</strong> las formas fraudulentas<br />
<strong>de</strong> contratación, dado que se contrata trabajadores <strong>de</strong> cosecha o ciclo<br />
agrícola, es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong> típicos contratos <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong> temporada, para hacerlos<br />
figurar como eventuales, sin estabilidad. <strong>La</strong> UaTRE ha <strong>de</strong>nunciado ante el<br />
Ministerio <strong>de</strong> Trabajo <strong>de</strong> la Nación y los ministerios provinciales <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la<br />
década <strong>de</strong> los años noventa (1990) hasta la fecha, junto a las cooperativas <strong>de</strong><br />
trabajo, también fraudulentas, en largas campañas <strong>de</strong> blanqueo <strong>de</strong> personal.<br />
<strong>La</strong> ley no incluye la facultad <strong>de</strong> modificar las formas y modalida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong>l trabajo, el ius-variandi y sus límites, particularmente con la reforma <strong>de</strong><br />
la ley 26.088 al artículo 66° LCT “…cuando el empleador disponga modalida<strong>de</strong>s<br />
vedadas por este artículo al trabajador le asistirá la posibilidad<br />
<strong>de</strong> optar por consi<strong>de</strong>rarse <strong>de</strong>spedido sin causa o accionar persiguiendo el<br />
restablecimiento <strong>de</strong> las condiciones alteradas.” Hay que resaltar la importancia<br />
<strong>de</strong> esa reforma consistente en otorgar al trabajador la opción por el<br />
mantenimiento y estabilidad <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo junto a la restauración<br />
<strong>de</strong> las condiciones pactadas. No obstante su no inclusión, sostenemos que,<br />
como norma general <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo, <strong>de</strong>be aplicarse también al trabajo<br />
rural. En igual sentido, todo el capítulo <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos y <strong>de</strong>beres <strong>de</strong> las partes<br />
normado en los artículos 62° a 89° <strong>de</strong> la LCT.<br />
5. Modalida<strong>de</strong>s contractuales<br />
acerca <strong>de</strong> las “Modalida<strong>de</strong>s contractuales <strong>de</strong> Trabajo agrario” (Título<br />
III, arts.16° a 23°) enten<strong>de</strong>mos que el esquema adoptado sobre trabajadores<br />
“permanentes, continuos, discontinuos, temporarios, transitorios, ocasionales,<br />
acci<strong>de</strong>ntales o supletorios” resulta confuso y mantiene indirectamente el<br />
<strong>de</strong> la llamada ley 22.248 (Título I art.14 y sigs. y Título II art.77 y Conc.).<br />
Efectivamente, se utiliza la calificación <strong>de</strong> permanentes, continuos y discontinuos,<br />
confundiendo la estabilidad <strong>de</strong>l vínculo jurídico laboral que une<br />
a las partes basado en la perdurabilidad en el tiempo, o in<strong>de</strong>terminación <strong>de</strong>l<br />
plazo, con las modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> las prestaciones a cargo <strong>de</strong>l trabajador y el<br />
correlato <strong>de</strong> las necesida<strong>de</strong>s o ciclos <strong>de</strong> la actividad agropecuaria para la que<br />
es contratado. De allí que en la <strong>de</strong>finición <strong>de</strong> contrato <strong>de</strong> trabajo el mismo<br />
pueda ser durante un tiempo <strong>de</strong>terminado o in<strong>de</strong>terminado (conf.art.21 LCT).<br />
También se engloba (art.17°) a los contratos <strong>de</strong> temporada con los eventuales<br />
131
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
y ocasionales como en la 22.248 (art.77). Por otra parte, la calificación que<br />
comentamos fue superada con la sanción <strong>de</strong> la L.C.T. en 1974, partiendo <strong>de</strong>l<br />
contrato <strong>de</strong> trabajo por tiempo in<strong>de</strong>terminado, con sus excepciones, y las<br />
distintas modalida<strong>de</strong>s en función <strong>de</strong> la actividad fundamental <strong>de</strong>l empleador<br />
(arts.90, 91 y 92 LCT). Y, para el caso <strong>de</strong> duda, siempre a favor <strong>de</strong>l mantenimiento<br />
y existencia <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo (art.10 LCT).<br />
Igualmente se advierte una omisión importante sobre el contrato <strong>de</strong><br />
trabajo agrario <strong>de</strong> temporada, en cuanto no se incluyen los <strong>de</strong>rechos y <strong>de</strong>beres<br />
<strong>de</strong> las partes con la convocatoria y su tiempo previos al inicio <strong>de</strong> cada ciclo<br />
a cargo <strong>de</strong>l empleador; el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> buena fe; el mantenimiento <strong>de</strong>l vínculo<br />
y resguardo in<strong>de</strong>mnizatorio ante la no convocatoria, a favor <strong>de</strong>l trabajador<br />
en época <strong>de</strong> receso <strong>de</strong> la actividad. Seguramente, a fin <strong>de</strong> resguardar la estabilidad<br />
y los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l trabajador <strong>de</strong> temporada <strong>de</strong>berán aplicarse las<br />
normas contempladas en la LCT (arts.96° a 98°) dado la “compatibilidad”<br />
con la naturaleza <strong>de</strong> esta modalidad contractual y que no se opone a este<br />
régimen específico, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> ser normas más favorables para el trabajador.<br />
Recor<strong>de</strong>mos acá que el contrato <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong> temporada es un contrato<br />
por tiempo in<strong>de</strong>terminado, aunque con prestaciones discontinuas. En tanto<br />
el contrato a plazo fijo, como el eventual, son modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> contratación<br />
por tiempo <strong>de</strong>terminado, <strong>de</strong> plazo cierto, la primera (art.567 Cód. Civil) e<br />
incierto, la segunda (art.568 C.C.). Y, conforme a lo normado por el artículo<br />
99 <strong>de</strong> la LCT, existirá contrato <strong>de</strong> trabajo eventual cuando el trabajador sea<br />
contratado para la satisfacción <strong>de</strong> resultados concretos, tenidos <strong>de</strong> antemano o<br />
exigencias extraordinarias y transitorias <strong>de</strong> la empresa, explotación o establecimiento,<br />
toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización<br />
<strong>de</strong>l contrato. Se enten<strong>de</strong>rá, a<strong>de</strong>más, que media tal tipo <strong>de</strong> relación cuando el<br />
vínculo comienza y termina con la realización <strong>de</strong> la obra, la ejecución <strong>de</strong>l<br />
acto o la prestación <strong>de</strong>l servicio para el que fue contratado el trabajador. El<br />
empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su<br />
cargo la prueba <strong>de</strong> su aseveración.<br />
6. Eliminación <strong>de</strong>l período <strong>de</strong> prueba<br />
Sobre el período <strong>de</strong> prueba y su eliminación (art.16°) (art.63° <strong>de</strong>c.ley<br />
22.248, fijaba 90 días), cabe referir que ha cumplido la finalidad <strong>de</strong> permitir<br />
al empleador apreciar las aptitu<strong>de</strong>s y <strong>de</strong>strezas que ostenta el trabajador para<br />
cubrir el puesto <strong>de</strong> trabajo vacante. Por supuesto que siempre <strong>de</strong>bía sancionarse<br />
con la continuidad <strong>de</strong>l contrato en caso <strong>de</strong> sucesivas renovaciones o<br />
<strong>de</strong>snaturalización abusiva <strong>de</strong> esa facultad (Conf.art.92 bis LCT). El período<br />
<strong>de</strong> prueba se consi<strong>de</strong>ra implícito en todo contrato por tiempo in<strong>de</strong>terminado;<br />
132
RODOLFO NáPOLI<br />
no está previsto para las modalida<strong>de</strong>s contractuales <strong>de</strong> tiempo <strong>de</strong>terminado,<br />
sean <strong>de</strong> plazo cierto, como el contrato <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong> aprendizaje (art.1° ley<br />
25.013) y el contrato a plazo fijo (art.90 LCT), sean <strong>de</strong> plazo incierto, como<br />
el contrato <strong>de</strong> trabajo eventual (art.99 LCT). Cuando se utiliza la locución<br />
“contrato a prueba” se trata <strong>de</strong> una elipsis <strong>de</strong> la locución contrato <strong>de</strong> trabajo<br />
por tiempo in<strong>de</strong>terminado durante el período <strong>de</strong> prueba, en los primeros<br />
treinta días <strong>de</strong> la relación, tratándose <strong>de</strong> días corridos (art.28 Cód.Civil).<br />
7. In<strong>de</strong>mnización sustitutiva <strong>de</strong>l preaviso y por <strong>de</strong>spido-<br />
antigüedad.<br />
En lo referido a las in<strong>de</strong>mnizaciones sustitutivas <strong>de</strong> preaviso y por<br />
<strong>de</strong>spido-antigüedad, el artículo 16° remite a las normas contenidas en el<br />
Título XII <strong>de</strong> la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias (arts.231 a 255).<br />
Aquí, en relación con el plazo <strong>de</strong>l preaviso, cuando <strong>de</strong>ba darlo el empleador<br />
y el trabajador no superara los cinco años <strong>de</strong> antigüedad, dado que se elimina<br />
el “período <strong>de</strong> prueba” <strong>de</strong> los tres meses, <strong>de</strong>berá enten<strong>de</strong>rse que se aplica el<br />
período mínimo <strong>de</strong> un mes en lugar <strong>de</strong> quince días <strong>de</strong> la reforma impuesta<br />
por la ley 25.877(art.3°) a la LCT (art.231°).<br />
Acerca <strong>de</strong> la in<strong>de</strong>mnización por <strong>de</strong>spido-antigüedad <strong>de</strong>l trabajador<br />
permanente, el art.22. dice: “Trabajador permanente. In<strong>de</strong>mnización mínima<br />
por antigüedad o <strong>de</strong>spido. El trabajador permanente en ningún caso podrá<br />
percibir como in<strong>de</strong>mnización por antigüedad o <strong>de</strong>spido un importe inferior<br />
a dos (2) meses <strong>de</strong> sueldo, tomando como base la mejor remuneración<br />
mensual, normal y habitual <strong>de</strong>vengada durante el último año o durante<br />
el tiempo <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> servicios si éste fuera menor.” Aquí <strong>de</strong>berá<br />
enten<strong>de</strong>rse que se trata <strong>de</strong>l trabajador permanente continuo y discontinuo<br />
o <strong>de</strong> temporada. Se mantiene el monto mínimo in<strong>de</strong>mnizatorio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>c.ley<br />
22.248 y <strong>de</strong> la originaria LCT, más beneficiosa para el trabajador que las<br />
ulteriores modificaciones.<br />
Sobre los importes in<strong>de</strong>mnizatorios que percibe el trabajador, con esta<br />
reforma pier<strong>de</strong> el incremento complementario por el rubro antigüedad que<br />
fijaba el artículo 76° inc.b <strong>de</strong> la 22.248. allí se <strong>de</strong>terminaba: “Artículo 76:<br />
En los casos <strong>de</strong> <strong>de</strong>spido sin justa causa, el empleador <strong>de</strong>berá abonar al<br />
trabajador, en carácter <strong>de</strong> in<strong>de</strong>mnización por antigüedad, el importe que<br />
resultare <strong>de</strong> la aplicación <strong>de</strong>l siguiente procedimiento: b) Un incremento<br />
sobre el importe que resultare <strong>de</strong> la aplicación <strong>de</strong>l inciso anterior, que se<br />
calculará según la siguiente escala: Del veinte por ciento (20%), cuando<br />
la antigüedad fuere <strong>de</strong> hasta diez (10) años. Del quince por ciento (15%),<br />
133
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
cuando fuere mayor <strong>de</strong> diez (10) años y hasta veinte (20) años. Del diez por<br />
ciento (10%), cuando fuere mayor <strong>de</strong> veinte (20) años.”<br />
Este incremento no compensaba la no inclusión <strong>de</strong> la in<strong>de</strong>mnización <strong>de</strong>l<br />
preaviso, dado la distinta naturaleza jurídica <strong>de</strong> esta institución, prevista para<br />
que el trabajador ante la extinción <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> trabajo por <strong>de</strong>spido contara<br />
con un tiempo para buscar un nuevo empleo y ante su falta <strong>de</strong> otorgamiento<br />
se lo sustituyera con una in<strong>de</strong>mnización. En cambio, aquel complemento<br />
se originaba en el resarcimiento por el daño ante la pérdida <strong>de</strong>l trabajo <strong>de</strong><br />
manera incausada o injuriosa. Recordando al profesor uruguayo Francisco<br />
De Ferrari, se anota la importancia <strong>de</strong>l elemento tiempo, pues su transcurso<br />
va generando o ampliando los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l trabajador, ya que, según sea<br />
mayor o menor la antigüedad <strong>de</strong>l empleado, más o menos amplios serán<br />
sus <strong>de</strong>rechos en caso <strong>de</strong> <strong>de</strong>spido, vacaciones anuales, in<strong>de</strong>mnizaciones,<br />
etc. También po<strong>de</strong>mos agregar que el tiempo <strong>de</strong> duración <strong>de</strong>l trabajo rural,<br />
forma parte <strong>de</strong> la experiencia acumulada <strong>de</strong>l trabajador y, por en<strong>de</strong>, ayuda a<br />
su capacitación y perfeccionamiento en la realización <strong>de</strong> las tareas.<br />
In<strong>de</strong>mnización <strong>de</strong>l trabajador “temporario” -art.20- y <strong>de</strong>l permanente<br />
discontinuo -art.21-.<br />
“artículo 20.Trabajador temporario. In<strong>de</strong>mnización sustitutiva <strong>de</strong> vacaciones.<br />
El trabajador temporario <strong>de</strong>berá percibir al concluir la relación<br />
laboral, a<strong>de</strong>más <strong>de</strong>l proporcional <strong>de</strong>l sueldo anual complementario, una<br />
in<strong>de</strong>mnización sustitutiva <strong>de</strong> sus vacaciones equivalente al diez por ciento<br />
(10%) <strong>de</strong>l total <strong>de</strong> las remuneraciones <strong>de</strong>vengadas.” Enten<strong>de</strong>mos que la<br />
ley se refiere al contrato <strong>de</strong> trabajo eventual, ocasional o transitorio y no al<br />
contrato <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong> temporada que se lo califica como trabajo permanente<br />
discontinuo y se legisla en el siguiente artículo.<br />
“artículo 21.Trabajador permanente discontinuo. In<strong>de</strong>mnización.<br />
Daños y perjuicios. El <strong>de</strong>spido sin justa causa <strong>de</strong>l trabajador permanente<br />
discontinuo, pendientes los plazos previstos o previsibles <strong>de</strong>l ciclo o temporada<br />
en los que estuviere prestando servicios, dará <strong>de</strong>recho al trabajador,<br />
a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> las in<strong>de</strong>mnizaciones previstas en el Título XII <strong>de</strong> la ley 20.744<br />
(t.o. 1976) y sus modificatorias o las que en el futuro las reemplacen, a la<br />
<strong>de</strong> daños y perjuicios provenientes <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho común, la que se fijará en<br />
función directa con los que justifique haber sufrido quien los alegue o los<br />
que, a falta <strong>de</strong> <strong>de</strong>mostración, fije el juez o tribunal pru<strong>de</strong>ncialmente, por<br />
la sola ruptura anticipada <strong>de</strong>l contrato. <strong>La</strong> antigüedad se computará en<br />
función <strong>de</strong> los períodos efectivamente trabajados. En los casos <strong>de</strong>l párrafo<br />
primero <strong>de</strong> este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo <strong>de</strong>l<br />
134
RODOLFO NáPOLI<br />
contrato fuese igual o superior al que corresponda al <strong>de</strong> preaviso, el reconocimiento<br />
<strong>de</strong> la in<strong>de</strong>mnización por daño suplirá al que correspon<strong>de</strong> por<br />
omisión <strong>de</strong> éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a<br />
los salarios <strong>de</strong>l mismo.”<br />
8. Vivienda, alimentación y traslado. (Título IV)<br />
En estos temas, se amplían y mejoran las previsiones que establecía<br />
la 22.248, y tienen el antece<strong>de</strong>nte inmediato <strong>de</strong> la Res. N°11/2011 <strong>de</strong> la<br />
CNTa sobre “Condiciones generales <strong>de</strong> trabajo para trabajadores agrarios<br />
temporarios, cíclicos y estacionales”. Para este tipo <strong>de</strong> condiciones <strong>de</strong> vida<br />
y <strong>de</strong> trabajo, las formas y condiciones <strong>de</strong>l traslado <strong>de</strong> los trabajadores y<br />
sus familias (arts.30 y 31) constituye un avance importante, evitando, así,<br />
que los trabajadores sean trasladados en camiones o distintos vehículos<br />
<strong>de</strong> carga con los consiguientes peligros y daños para la salud e integridad<br />
psicofísica <strong>de</strong> los mismos.<br />
“Artículo 30.Traslados. Gastos. Si el trabajador fuere contratado para<br />
residir en el establecimiento, el empleador tendrá a su cargo el traslado<br />
<strong>de</strong> aquél, el <strong>de</strong> su grupo familiar y las pertenencias <strong>de</strong> todos ellos, <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
el lugar <strong>de</strong> contratación al <strong>de</strong> ejecución <strong>de</strong>l contrato cuando se iniciare la<br />
relación y <strong>de</strong> regreso al extinguirse el vínculo.”<br />
“Artículo 31. Obligación <strong>de</strong> proporcionar traslado. Supuesto. Cuando<br />
entre el lugar <strong>de</strong> prestación <strong>de</strong> las tareas y el <strong>de</strong> alojamiento <strong>de</strong>l trabajador<br />
mediare una distancia igual o superior a tres (3) kilómetros y no existieren<br />
medios <strong>de</strong> transporte público, el empleador <strong>de</strong>berá proporcionar los medios<br />
<strong>de</strong> movilización necesarios, los cuales <strong>de</strong>berán reunir los requisitos<br />
<strong>de</strong> seguridad que <strong>de</strong>terminen las normas vigentes. Los trabajadores rurales<br />
no podrán ser trasladados en camiones. Los vehículos a utilizarse <strong>de</strong>berán<br />
haber sido construidos con <strong>de</strong>stino al transporte <strong>de</strong> personas. En caso <strong>de</strong> ser<br />
trasladados en vehículos <strong>de</strong> carga o en utilitarios, solamente podrán viajar<br />
en los lugares diseñados para el traslado <strong>de</strong> personas. <strong>La</strong> cantidad máxima<br />
<strong>de</strong> trabajadores que podrán viajar en cada vehículo estará <strong>de</strong>terminada por<br />
la cantidad <strong>de</strong> asientos fijos provistos, sea cual fuere la distancia a recorrer.”<br />
135
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
9. Retribución <strong>de</strong>l trabajador agrario. (Título V arts. 32 a<br />
39).<br />
Con respecto a las remuneraciones mínimas (art.32), se mantiene el<br />
criterio <strong>de</strong> la llamada ley 22.248 en el sentido <strong>de</strong> que las mismas <strong>de</strong>berán ser<br />
fijadas por la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa), no pudiendo<br />
ser inferiores al salario mínimo vital y móvil vigente. Asimismo, su monto<br />
podrá ser <strong>de</strong>terminado por mes, por día y por hora. También en el artículo<br />
105, cuando se modifica y sustituye el artículo 140 <strong>de</strong> la ley 24.013, al incluir<br />
a los trabajadores <strong>de</strong>l régimen <strong>de</strong> trabajo agrario, se les fija el <strong>de</strong>recho<br />
a percibir una remuneración no inferior al salario mínimo vital y móvil que<br />
se establezca <strong>de</strong> conformidad a lo preceptuado en esa ley, o sea, el que<br />
<strong>de</strong>termina el Consejo Nacional <strong>de</strong>l Empleo, la Productividad y el Salario<br />
Mínimo Vital y Móvil. Por el mismo artículo 32 se le asigna a la CNTa la<br />
facultad <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar el monto <strong>de</strong> las bonificaciones por capacitación, así<br />
como <strong>de</strong> resolver anualmente sobre los salarios mínimos <strong>de</strong> todas las categorías<br />
profesionales, tanto para los permanentes continuos como discontinuos.<br />
En cuanto a las formas <strong>de</strong> la <strong>de</strong>terminación <strong>de</strong>l salario, el artículo 33<br />
estatuye: “ Formas <strong>de</strong> su <strong>de</strong>terminación. El salario será fijado por tiempo<br />
o por rendimiento <strong>de</strong>l trabajo, y en este último caso por unidad <strong>de</strong> obra,<br />
comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en<br />
las utilida<strong>de</strong>s e integrarse con premios en cualquiera <strong>de</strong> sus formas o modalida<strong>de</strong>s,<br />
correspondiendo en todos los casos abonar al trabajador el sueldo<br />
anual complementario. El empleador podrá convenir con el trabajador otra<br />
forma <strong>de</strong> remuneración, respetando la mínima fijada. Cuando el salario<br />
se <strong>de</strong>termine por rendimiento <strong>de</strong>l trabajo, el empleador estará obligado a<br />
garantizar la dación <strong>de</strong> trabajo en cantidad a<strong>de</strong>cuada, <strong>de</strong> modo <strong>de</strong><br />
permitir la percepción <strong>de</strong> salarios en tales condiciones, respondiendo por<br />
la supresión o reducción injustificada <strong>de</strong> trabajo.”<br />
Para el pago <strong>de</strong>l trabajo a <strong>de</strong>stajo, también se garantiza el salario mínimo<br />
fijado, así como el sueldo anual complementario. así, por el artículo<br />
34 se <strong>de</strong>termina:<br />
“ Remuneración mínima por rendimiento <strong>de</strong>l trabajo. Salario mínimo<br />
garantizado. <strong>La</strong> remuneración por rendimiento <strong>de</strong>l trabajo se <strong>de</strong>terminará<br />
en la medida <strong>de</strong>l trabajo que se haya efectuado, pero en ningún caso podrá<br />
ser inferior, para una jornada <strong>de</strong> labor y a ritmo normal <strong>de</strong> trabajo, a la<br />
remuneración mínima que la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario fije<br />
para la actividad y para esa unidad <strong>de</strong> tiempo. En los casos <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s<br />
136
RODOLFO NáPOLI<br />
cuyas remuneraciones no hayan sido fijadas o actualizadas conforme lo<br />
previsto en la presente ley, se aplicarán las dispuestas con carácter general.<br />
<strong>La</strong> remuneración mínima sustituirá a la que por aplicación <strong>de</strong>l sistema <strong>de</strong><br />
rendimiento <strong>de</strong>l trabajo pudiere correspon<strong>de</strong>r cuando el trabajador, estando<br />
a disposición <strong>de</strong>l empleador y por razones no imputables al primero, no<br />
alcanzare a obtener ese mínimo y aun cuando ello ocurriere a causa <strong>de</strong><br />
fenómenos meteorológicos que impidieren la realización <strong>de</strong> las tareas en<br />
la forma prevista o habitual.”<br />
Cuando se refiere a la remuneración mínima que la CNTa fije para la<br />
actividad, nos encontramos con el salario básico profesional para la categoría<br />
y <strong>de</strong> las distintas activida<strong>de</strong>s agropecuarias, que siempre <strong>de</strong>bería superar<br />
el mínimo vital y móvil. El salario profesional no tiene por qué coincidir<br />
con el salario mínimo, sino, por el contrario, sobrepasar su monto fruto<br />
<strong>de</strong> la negociación y, como consecuencia <strong>de</strong> las mayores ganancias <strong>de</strong> los<br />
empleadores. También resulta razonable que, <strong>de</strong> acuerdo a una escala dada<br />
por las distintas tareas y la capacitación adquirida por el trabajador, perciba<br />
una retribución superior. Ya en el <strong>de</strong>creto-ley 33.302/45, luego ratificado<br />
por ley 12.921, se referían a “los salarios básicos (art.22°) con arreglo a las<br />
siguientes condiciones: a) a la naturaleza y riesgos <strong>de</strong>l trabajo; b) la necesidad<br />
<strong>de</strong> otorgar al empleado y obrero adulto y a su familia un nivel <strong>de</strong> vida<br />
a<strong>de</strong>cuado a su preparación técnica…g) en ningún caso el básico podrá ser<br />
inferior al salario vital fijado para la respectiva zona.”. Luego se imponía la<br />
obligación <strong>de</strong> abonar las escalas <strong>de</strong> salarios básicos así como la prohibición<br />
<strong>de</strong> su disminución por acuerdo individual o colectivo, consi<strong>de</strong>rando nula<br />
toda convención en contrario (arts.36° y 40°). Más tar<strong>de</strong>, los básicos fueron<br />
comprendidos en los convenios colectivos <strong>de</strong> trabajo, como los salarios<br />
mínimos <strong>de</strong> cada categoría profesional <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> las escalas.<br />
Por el artículo 35 se <strong>de</strong>terminan los períodos <strong>de</strong> pago <strong>de</strong> las remuneraciones,<br />
según las modalida<strong>de</strong>s convenidas como: mensualizados; a jornal,<br />
por hora; por rendimiento <strong>de</strong> trabajo o <strong>de</strong>stajo. Se omitieron los plazos <strong>de</strong><br />
pago por lo que <strong>de</strong>berá completarse con lo establecido por el artículo 128<br />
<strong>de</strong> la LCT.<br />
Se mantiene el pago <strong>de</strong> los suplementos por antigüedad y capacitación<br />
<strong>de</strong> la 22.248, pero en relación con la bonificación por antigüedad, es<br />
aumentada al 1,5%, para el trabajador permanente que tiene una antigüedad<br />
mayor a diez (10) años (art.38). aquí sostenemos, se <strong>de</strong>be aplicar tanto para<br />
el permanente continuo como para el discontinuo, dado que cuando la ley<br />
se refiere a estos últimos se entien<strong>de</strong> que se trata <strong>de</strong> los trabajadores sujetos<br />
a un contrato típico <strong>de</strong> temporada o ciclo agrícola. Estas remuneraciones<br />
accesorias, <strong>de</strong>berán abonarse junto con la retribución principal, salvo el caso<br />
137
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
<strong>de</strong> que se trate <strong>de</strong> la participación <strong>de</strong> utilida<strong>de</strong>s o la habilitación que <strong>de</strong>berán<br />
<strong>de</strong>terminarse <strong>de</strong> antemano (Conf.art.127 LCT).<br />
10. Jornada <strong>de</strong> trabajo y <strong>de</strong>scanso semanal.<br />
Con relación a la jornada <strong>de</strong> trabajo (Título VI - arts.40 a 49), se toman<br />
las normas establecidas en la LCT (titulo IX, arts.196° a 207°). Estos límites,<br />
en el trabajo agrario, tienen sus antece<strong>de</strong>ntes en resoluciones vigentes, que<br />
<strong>de</strong>terminaron condiciones <strong>de</strong> trabajo y salarios <strong>de</strong> la Comisión Nacional <strong>de</strong><br />
Trabajo Rural (CNTR) (ley 13.020), y las actuales <strong>de</strong> la Comisión Nacional<br />
<strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) (<strong>de</strong>c.ley 22.248) entre otras, Resoluciones:<br />
N° 04/02 (Mendoza-S.Juan), Nº 5/02 (Santiago <strong>de</strong>l Estero), Nº 6/02 (Sta.<br />
Cruz-Chubut y Tierra <strong>de</strong>l Fuego), Nº 9/02 (San Luis), Nº 14/02 (Catamarca-<br />
<strong>La</strong> Rioja), Nº 16/2 (buenos aires-<strong>La</strong> Pampa), Nº 17/02 (Córdoba) y 21/04<br />
(Santa Fe) y por último la Resolución n°71 <strong>de</strong>l 03/12/2008, extendiendo los<br />
límites <strong>de</strong> la jornada para todo el territorio nacional.<br />
<strong>La</strong> ley incluye el límite general <strong>de</strong> las ocho horas (8) diarias y cuarenta<br />
y cuatro horas (44 hs.) semanales, en lugar <strong>de</strong> las cuarenta y ocho (48hs.),<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> el día lunes hasta el sábado a las trece (13) horas (art.40°), <strong>La</strong> distribución<br />
<strong>de</strong> las horas <strong>de</strong> trabajo diarias y su diagramación serán facultad<br />
privativa <strong>de</strong>l empleador, <strong>de</strong>biendo respetar las correspondientes pausas<br />
para la alimentación y <strong>de</strong>scanso <strong>de</strong> los trabajadores, según la naturaleza <strong>de</strong><br />
la explotación, los usos y costumbres locales; sin perjuicio <strong>de</strong> lo que pueda<br />
establecer al respecto la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa).<br />
<strong>La</strong> distribución semanal <strong>de</strong>sigual <strong>de</strong> las horas <strong>de</strong> trabajo no podrá importar<br />
el establecimiento <strong>de</strong> una jornada ordinaria diurna superior a nueve (9)<br />
horas. Como sabemos, la jornada compren<strong>de</strong> tanto el tiempo efectivamente<br />
trabajado como el tiempo puesto a disposición <strong>de</strong>l empleador, y este último<br />
<strong>de</strong>be abonar las remuneraciones aunque no se preste el servicio por razones<br />
no imputables al trabajador (art.103 LCT). Se regula la jornada nocturna<br />
y la mixta (art.41°); las horas extraordinarias y sus límites (art.42°). Nada<br />
se dice en cambio, <strong>de</strong>l pago <strong>de</strong> las horas suplementarias y las trabajadas en<br />
días sábados <strong>de</strong>spués <strong>de</strong> las trece (13) horas y los días domingos y feriados.<br />
No obstante, ya está previsto en la Res. N° 71/2009 <strong>de</strong> la CNTa. Tampoco<br />
sobre la pausa entre jornada y jornada, que en la 22.248 era <strong>de</strong> diez (10) horas<br />
pero por la LCT (art.197) es <strong>de</strong> doce (12) horas y también consi<strong>de</strong>rada en la<br />
Res.71/09 CNTa. Sostenemos que, a fin <strong>de</strong> completar esas omisiones, son<br />
<strong>de</strong> aplicación los artículos 197, 201°, 205° y 207° <strong>de</strong> la LCT y la resolución<br />
<strong>de</strong> la CNTA aludida.<br />
138
RODOLFO NáPOLI<br />
11. De la Seguridad y los Riegos en el Trabajo. (Título VII<br />
arts. 45 a 49)<br />
Se amplían las normas que contenía la llamada ley 22.248. aquí son<br />
<strong>de</strong> aplicación, también, el Reglamento <strong>de</strong> Higiene y Seguridad para la actividad<br />
agraria Decreto (PEN) n°617 (b.O.11/07/1997), ley 19.587 y <strong>de</strong>creto<br />
351/79, ley <strong>de</strong> riesgos <strong>de</strong>l trabajo 24.557 , el Convenio O.I.T. n°184 sobre la<br />
Seguridad y la Salud en la agricultura ley 25.739 (ratificado por argentina<br />
el 26/06/2006), Convenio O.I.T. n°182/2001 sobre las peores formas <strong>de</strong><br />
trabajo infantil y Convenio O.I.T n°156/1988 sobre los trabajadores con<br />
responsabilida<strong>de</strong>s familiares. Asímismo, el resto <strong>de</strong> normas internacionales<br />
<strong>de</strong> aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 75 incs.22 y 24 <strong>de</strong> la<br />
C.N. El Pacto Internacional <strong>de</strong> Derechos Económicos, Sociales y Culturales,<br />
artículo 7 “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
toda persona al goce <strong>de</strong> condiciones <strong>de</strong> trabajo equitativas y satisfactorias<br />
que le aseguren en especial…b) la seguridad y la higiene en el trabajo…c)<br />
el <strong>de</strong>scanso, el disfrute <strong>de</strong>l tiempo libre, la limitación razonable <strong>de</strong> las horas<br />
<strong>de</strong> trabajo…”<strong>La</strong> Declaración Socio-<strong>La</strong>boral <strong>de</strong>l MERCOSUR, artículos 13<br />
y 17 la Salud y Seguridad en el Trabajo “1. Todo trabajador tiene el <strong>de</strong>recho<br />
<strong>de</strong> ejercer sus activida<strong>de</strong>s en un ambiente sano y seguro, que preserve<br />
su salud física y mental y estimule su <strong>de</strong>sarrollo y <strong>de</strong>sempeño profesional.<br />
2. Los Estados Parte se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en<br />
forma permanente y en cooperación con las organizaciones <strong>de</strong> empleadores<br />
y <strong>de</strong> trabajadores, políticas y programas en materia <strong>de</strong> salud y seguridad<br />
<strong>de</strong> los trabajadores y <strong>de</strong>l medio ambiente <strong>de</strong> trabajo, con el fin <strong>de</strong> prevenir<br />
los acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> trabajo y las enfermeda<strong>de</strong>s profesionales, promoviendo<br />
condiciones ambientales propicias para el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong><br />
los trabajadores.”<br />
Por imperativo constitucional, “El trabajo, en todas sus formas, gozará<br />
<strong>de</strong> la protección <strong>de</strong> las leyes, las que asegurarán al trabajador: a) condiciones<br />
dignas y equitativas <strong>de</strong> trabajo…” (art.14° C.N.). Estas condiciones dignas se<br />
refieren a la prestación en sí <strong>de</strong>l servicio y se vincula con la propia dignidad<br />
humana empeñada en el trabajo y con el plexo <strong>de</strong> valores constitucionales,<br />
como un ambiente <strong>de</strong> trabajo salubre y sin riesgos graves que afecten la<br />
integridad psico-fisica <strong>de</strong>l trabajador; también a que se preserven el respeto<br />
y la moral <strong>de</strong>l trabajador; que los métodos <strong>de</strong> trabajo no impliquen tareas penosas<br />
o forzadas; la jornada <strong>de</strong> trabajo limitada; el <strong>de</strong>scanso y las vacaciones<br />
pagas; la retribución justa; igual remuneración por igual tarea; participación<br />
en las ganancias <strong>de</strong> la empresa; la protección contra el <strong>de</strong>spido arbitrario. <strong>La</strong>s<br />
condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo:<br />
139
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
lugar, ambiente y modo <strong>de</strong> trabajo; y a otro personal o subjetivo: situación<br />
personal <strong>de</strong>l trabajador <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> la edad, maternidad, capacidad plena o<br />
disminuida, capacitación profesional, etc. Como bien lo expresa Capón Filas,<br />
“Cabe enten<strong>de</strong>r por condiciones y medio ambiente <strong>de</strong> trabajo (CYMaT), un<br />
conjunto <strong>de</strong> elementos que inci<strong>de</strong>n directa o indirectamente en la salud <strong>de</strong><br />
los trabajadores, entendida como plenitud psicofísica y social (OMS)”. (6)<br />
artículo 45. — “Higiene y seguridad. El trabajo agrario <strong>de</strong>berá realizarse<br />
en a<strong>de</strong>cuadas condiciones <strong>de</strong> higiene y seguridad a fin <strong>de</strong> evitar<br />
enfermeda<strong>de</strong>s profesionales o acci<strong>de</strong>ntes <strong>de</strong> trabajo. El empleador <strong>de</strong>berá<br />
hacer observar las pausas y limitaciones a la duración <strong>de</strong>l trabajo establecidas<br />
en esta ley y <strong>de</strong>más normas reglamentarias o complementarias, y adoptar<br />
las medidas que según el tipo <strong>de</strong> trabajo, la experiencia y la técnica sean<br />
necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad <strong>de</strong> los trabajadores,<br />
<strong>de</strong>biendo evitar los efectos perniciosos <strong>de</strong> las tareas penosas, riesgosas<br />
o <strong>de</strong>terminantes <strong>de</strong> vejez o agotamiento prematuro, así como también, los<br />
<strong>de</strong>rivados <strong>de</strong> ambientes insalubres o ruidosos. Asimismo, estará obligado a<br />
observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene<br />
y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusarse a la prestación <strong>de</strong><br />
trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución <strong>de</strong> la remuneración,<br />
si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que<br />
exista peligro inminente <strong>de</strong> daño o se hubiera configurado el incumplimiento<br />
<strong>de</strong> la obligación mediante constitución en mora o si, habiendo el organismo<br />
competente <strong>de</strong>clarado la insalubridad <strong>de</strong>l lugar, el empleador no realizara los<br />
trabajos o no proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca.”<br />
artículo 46. — “Elementos <strong>de</strong> seguridad. Suministro por el empleador.<br />
Será obligación <strong>de</strong>l empleador la provisión <strong>de</strong> elementos <strong>de</strong> seguridad y<br />
protectores personales cuando por razones <strong>de</strong>rivadas <strong>de</strong> las formas operativas<br />
propias <strong>de</strong>l trabajo, fuere necesario su uso. Igual obligación le correspon<strong>de</strong><br />
respecto <strong>de</strong> los elementos <strong>de</strong> protección individual cuando, el trabajador<br />
realizare tareas a la intemperie, en caso <strong>de</strong> lluvia, terrenos anegados u otras<br />
situaciones similares, <strong>de</strong> acuerdo a lo que dispusiere la Comisión Nacional<br />
<strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa). Cuando el trabajador <strong>de</strong>biere realizar tareas<br />
peligrosas para su salud, el empleador <strong>de</strong>berá instruirlo sobre las a<strong>de</strong>cuadas<br />
formas <strong>de</strong> trabajo y suministrar los elementos <strong>de</strong> protección personal que<br />
fueren necesarios.”<br />
artículo 47. — “Limpieza <strong>de</strong> ropa <strong>de</strong> trabajo. Obligación <strong>de</strong>l empleador.<br />
En aquellas tareas que impliquen la realización <strong>de</strong> procesos o mani-<br />
140
RODOLFO NáPOLI<br />
pulación <strong>de</strong> sustancias tóxicas, irritantes o agresivas en cualquiera <strong>de</strong> sus<br />
formas, la limpieza <strong>de</strong> la ropa contaminada estará a cargo <strong>de</strong>l empleador.”<br />
artículo 48. —“Envases <strong>de</strong> sustancias tóxicas. Almacenamiento. Los<br />
envases que contengan o hubieran contenido sustancias químicas o biológicas<br />
<strong>de</strong>berán ser almacenados en lugares especialmente señalizados. El tratamiento<br />
<strong>de</strong> residuos peligrosos <strong>de</strong>berá efectuarse <strong>de</strong> conformidad con la normativa<br />
vigente y las resoluciones que a tal efecto dicte la Comisión Nacional <strong>de</strong><br />
Trabajo agrario (CNTa) en consulta con los organismos competentes.”<br />
artículo 49. — “Condiciones. <strong>La</strong> Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario<br />
(CNTa) establecerá las condiciones <strong>de</strong> higiene y seguridad que <strong>de</strong>berán<br />
reunir los lugares <strong>de</strong> trabajo, las maquinarias, las herramientas y <strong>de</strong>más elementos<br />
<strong>de</strong> trabajo, sin perjuicio <strong>de</strong> lo previsto en la ley 24.557 y sus normas<br />
modificatorias y complementarias, o las que en el futuro la reemplacen, y<br />
<strong>de</strong> la consulta que en esta materia <strong>de</strong>ba realizar a la Superinten<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong><br />
Riesgos <strong>de</strong>l Trabajo, en el marco <strong>de</strong> sus atribuciones.”<br />
Un tema importante para velar por el efectivo cumplimiento <strong>de</strong> las<br />
condiciones <strong>de</strong> trabajo y su relación con el medio ambiente, lo constituye<br />
la posibilidad <strong>de</strong> incorporación <strong>de</strong> representantes sindicales en seguridad y<br />
ambiente, tal como lo entendió la Confe<strong>de</strong>ración Internacional <strong>de</strong> Organizaciones<br />
Sindicales Libres (CIOLS), en el XVIII congreso mundial celebrado<br />
en Miyazaki, Japón (5 a 10/12/2004).<br />
12. De las Licencias. (Título VIII arts. 50 a 53)<br />
Licencias generales.<br />
Se fija la aplicación <strong>de</strong>l régimen <strong>de</strong> licencias <strong>de</strong> la LCT y sus modificatorias.<br />
art.50 “Resultan <strong>de</strong> aplicación a los trabajadores comprendidos<br />
en la presente ley las licencias previstas por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus<br />
modificatorias, sin perjuicio <strong>de</strong> las establecidas en el presente título y lo<br />
prescripto para los trabajadores temporarios con relación a las vacaciones.”<br />
Licencias especiales<br />
artículo 51. — “Licencia por maternidad. Personal temporario. El<br />
personal femenino temporario también tendrá <strong>de</strong>recho a la licencia por<br />
maternidad, cuando esa licencia <strong>de</strong>biere comenzar durante el tiempo <strong>de</strong><br />
efectiva prestación <strong>de</strong> servicios y hubiere, en forma fehaciente, hecho la<br />
correspondiente <strong>de</strong>nuncia al empleador. <strong>La</strong> trabajadora tendrá estabilidad<br />
en su empleo durante la gestación y hasta el vencimiento <strong>de</strong> la licencia por<br />
141
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
maternidad, y gozará <strong>de</strong> las asignaciones que le confieren los sistemas <strong>de</strong><br />
seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción <strong>de</strong> una suma<br />
igual a la retribución que corresponda al período <strong>de</strong> licencia legal y <strong>de</strong>l que<br />
exceda el tiempo <strong>de</strong> trabajo efectivo correspondiente a las labores para las<br />
que fuera contratada, conforme lo <strong>de</strong>termine la reglamentación que en consecuencia<br />
se dicte. <strong>La</strong> violación <strong>de</strong> estos <strong>de</strong>rechos obligará al empleador al<br />
pago <strong>de</strong> una in<strong>de</strong>mnización, cuyo importe será equivalente al que hubiere<br />
percibido la trabajadora hasta la finalización <strong>de</strong> dicha licencia.”<br />
artículo 52. — “Licencia parental. Establécese para el personal permanente<br />
<strong>de</strong> prestación continua una licencia con goce <strong>de</strong> haberes <strong>de</strong> treinta<br />
(30) días corridos por paternidad, la que podrá ser utilizada por el trabajador<br />
<strong>de</strong> manera ininterrumpida entre los cuarenta y cinco (45) días anteriores a<br />
la fecha presunta <strong>de</strong> parto y los doce (12) meses posteriores al nacimiento.”<br />
De los acci<strong>de</strong>ntes y <strong>de</strong> las enfermeda<strong>de</strong>s inculpables<br />
artículo 53. — “Enfermedad y/o acci<strong>de</strong>nte.<br />
Aviso. En los casos <strong>de</strong> acci<strong>de</strong>nte o enfermedad inculpable, salvo casos <strong>de</strong><br />
fuerza mayor, el trabajador <strong>de</strong>berá dar aviso al empleador <strong>de</strong> la enfermedad<br />
o acci<strong>de</strong>nte y <strong>de</strong>l lugar en que se encontrare, en el transcurso <strong>de</strong> la primeras<br />
dos (2) jornadas <strong>de</strong> trabajo respecto <strong>de</strong> la cual estuviere imposibilitado <strong>de</strong><br />
concurrir por alguna <strong>de</strong> esas causas. Mientras no lo hiciere, per<strong>de</strong>rá el <strong>de</strong>recho<br />
a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la enfermedad o acci<strong>de</strong>nte<br />
y la imposibilidad <strong>de</strong> avisar resultaren inequívocamente acreditadas.<br />
Si el trabajador acci<strong>de</strong>ntado o enfermo permaneciere en el establecimiento,<br />
se presumirá la existencia <strong>de</strong>l aviso.”<br />
13. Prohibición <strong>de</strong>l Trabajo Infantil y Protección <strong>de</strong>l<br />
Trabajo Adolescente. (Título IX arts. 54 a 64)<br />
El antece<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> este título lo encontramos en las normas contenidas<br />
en la ley 26.390. Se apunta, fundamentalmente, en el ámbito <strong>de</strong> trabajo rural,<br />
a la prohibición <strong>de</strong>l trabajo infantil, la conclusión <strong>de</strong> los distintos niveles<br />
<strong>de</strong> escolaridad y educación general; <strong>de</strong> igual modo a la unidad y protección<br />
<strong>de</strong> la familia trabajadora.<br />
Edad mínima <strong>de</strong> admisión al empleo o trabajo<br />
artículo 54. — “Prohibición <strong>de</strong>l trabajo infantil. Queda prohibido el<br />
trabajo <strong>de</strong> las personas menores <strong>de</strong> dieciséis (16) años en todas sus formas,<br />
exista o no relación <strong>de</strong> empleo, y sea aquél remunerado o no. <strong>La</strong> inspección<br />
142
RODOLFO NáPOLI<br />
<strong>de</strong>l trabajo <strong>de</strong>berá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento <strong>de</strong><br />
dicha prohibición.”<br />
Regulación <strong>de</strong>l trabajo adolescente<br />
artículo 55. — “Trabajo adolescente. <strong>La</strong>s personas <strong>de</strong>s<strong>de</strong> los dieciséis<br />
(16) años y hasta los dieciocho (18) años pue<strong>de</strong>n celebrar contrato <strong>de</strong> trabajo<br />
con autorización <strong>de</strong> sus padres, responsables o tutores, conforme lo <strong>de</strong>termine<br />
la reglamentación que en consecuencia se dicte. Si el adolescente vive<br />
in<strong>de</strong>pendientemente <strong>de</strong> sus padres se presumirá la autorización.”<br />
artículo 56. —“ Certificado <strong>de</strong> aptitud física. El empleador, al contratar<br />
trabajadores adolescentes, <strong>de</strong>berá exigir <strong>de</strong> los mismos o <strong>de</strong> sus representantes<br />
legales, un certificado médico extendido por un servicio <strong>de</strong> salud pública<br />
que acredite su aptitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos<br />
médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.”<br />
artículo 57. — “Certificado <strong>de</strong> escolaridad. El empleador, al contratar<br />
al trabajador adolescente, <strong>de</strong>berá solicitarle a él o a sus representantes legales<br />
el certificado <strong>de</strong> escolaridad previsto en el artículo 29 <strong>de</strong> la ley 26.206.”<br />
artículo 58. — “Trabajo en empresa <strong>de</strong> familia. <strong>La</strong>s personas mayores<br />
<strong>de</strong> catorce (14) años y menores <strong>de</strong> dieciséis (16) años <strong>de</strong> edad podrán<br />
ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en<br />
jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15)<br />
horas semanales, siempre que no se trate <strong>de</strong> tareas penosas, peligrosas y/o<br />
insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. <strong>La</strong> explotación cuyo<br />
titular sea el padre, la madre o el tutor <strong>de</strong>l trabajador menor que pretenda<br />
acogerse a esta excepción a la edad mínima <strong>de</strong> admisión al empleo, <strong>de</strong>berá<br />
obtener autorización <strong>de</strong> la autoridad administrativa laboral <strong>de</strong> cada jurisdicción.<br />
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera <strong>de</strong> las<br />
formas <strong>de</strong> <strong>de</strong>scentralización productiva, la explotación cuya titularidad sea<br />
<strong>de</strong>l padre, la madre o <strong>de</strong>l tutor se encuentre subordinada económicamente<br />
o fuere contratista o proveedora <strong>de</strong> otra empresa, no podrá obtener la autorización<br />
establecida en esta norma.”<br />
artículo 59. — “Jornada. Trabajo nocturno. <strong>La</strong> jornada <strong>de</strong> trabajo<br />
prevista para el trabajo adolescente <strong>de</strong>berá realizarse exclusivamente en<br />
horario matutino o vespertino y no podrá ser superior a seis (6) horas diarias<br />
y a treinta y dos (32) horas semanales. <strong>La</strong> distribución <strong>de</strong>sigual <strong>de</strong> las<br />
horas laborales no podrá superar las siete (7) horas diarias. <strong>La</strong> autoridad<br />
administrativa laboral <strong>de</strong> cada jurisdicción podrá exten<strong>de</strong>r la duración <strong>de</strong><br />
143
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
la jornada <strong>de</strong> tareas hasta ocho (8) horas diarias y hasta cuarenta y cuatro<br />
(44) horas semanales cuando razones excepcionales lo justifiquen, <strong>de</strong>biendo<br />
consi<strong>de</strong>rar en cada caso que la eventual extensión horaria no afecte el <strong>de</strong>recho<br />
a la educación <strong>de</strong>l trabajador adolescente. No se podrá ocupar a personas<br />
menores <strong>de</strong> dieciocho (18) años en trabajos nocturnos entendiéndose como<br />
tal el comprendido entre las veinte (20) horas y las cinco (5) horas <strong>de</strong>l día<br />
siguiente.”<br />
artículo 60. — “Prohibición <strong>de</strong> abonar salarios inferiores. Por ninguna<br />
causa podrán abonarse al trabajador adolescente salarios inferiores a<br />
los que se fijen para el resto <strong>de</strong> los trabajadores agrarios, con excepción <strong>de</strong><br />
las reducciones que correspondan en razón <strong>de</strong> la duración <strong>de</strong> la jornada.”<br />
artículo 61. — “Licencias. Los trabajadores menores <strong>de</strong> dieciocho (18)<br />
años tendrán <strong>de</strong>recho al goce <strong>de</strong> todas las licencias previstas en el Título<br />
VIII <strong>de</strong> la presente ley, en las condiciones allí establecidas.”<br />
artículo 62. — “Prohibición <strong>de</strong> trabajos peligrosos, penosos e insalubres.<br />
Queda prohibido ocupar menores <strong>de</strong> dieciocho (18) años en los<br />
trabajos que revistieren carácter penoso, peligroso o insalubre, conforme lo<br />
<strong>de</strong>terminado por la reglamentación y las normas específicas en materia <strong>de</strong><br />
trabajo infantil y adolescente peligroso.”<br />
artículo 63. — “Acci<strong>de</strong>nte o enfermedad profesional. En caso <strong>de</strong><br />
acci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> trabajo o <strong>de</strong> enfermedad profesional <strong>de</strong> un trabajador adolescente,<br />
si se comprueba que su causa fuera alguna <strong>de</strong> las tareas prohibidas<br />
a su respecto o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus<br />
requisitos, se consi<strong>de</strong>rará por ese solo hecho al acci<strong>de</strong>nte o a la enfermedad<br />
como resultante <strong>de</strong> la acción u omisión <strong>de</strong>l empleador, en los términos <strong>de</strong>l<br />
artículo 1072 y concordantes <strong>de</strong>l Código Civil, sin admitirse prueba en<br />
contrario. Si el acci<strong>de</strong>nte o enfermedad profesional obe<strong>de</strong>cieren al hecho<br />
<strong>de</strong> encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio <strong>de</strong> trabajo en el<br />
cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento <strong>de</strong>l empleador,<br />
éste podrá probar su falta <strong>de</strong> responsabilidad.”<br />
Prevención <strong>de</strong>l trabajo infantil. Espacios <strong>de</strong> contención para niños<br />
y niñas.<br />
artículo 64. — “Espacios <strong>de</strong> cuidado y contención. En las explotaciones<br />
agrarias, cualquiera sea la modalidad <strong>de</strong> contratación, el empleador <strong>de</strong>berá<br />
habilitar espacios <strong>de</strong> cuidado y contención a<strong>de</strong>cuados a fin <strong>de</strong> aten<strong>de</strong>r a<br />
los niños y niñas a cargo <strong>de</strong>l trabajador, durante todo el tiempo que dure la<br />
jornada laboral y poner al frente <strong>de</strong> los mismos a personal calificado y/o<br />
144
RODOLFO NáPOLI<br />
con experiencia en el cuidado <strong>de</strong> la infancia. Este servicio <strong>de</strong>berá aten<strong>de</strong>r<br />
a los niños y niñas que aún no han cumplido la edad escolar y también, en<br />
contra turno, a los que asisten a la escuela hasta cubrir la jornada laboral <strong>de</strong><br />
los adultos a cuyo cargo se encuentren. <strong>La</strong> reglamentación establecerá los<br />
requisitos mínimos que <strong>de</strong>berán cumplir los espacios <strong>de</strong> contención para niños<br />
y niñas, así como la cantidad <strong>de</strong> trabajadores a partir <strong>de</strong> la cual se exigirá<br />
a los empleadores la obligación establecida en el párrafo primero, teniendo<br />
en cuenta las particularida<strong>de</strong>s locales y regionales y las peculiarida<strong>de</strong>s <strong>de</strong><br />
la actividad agraria respectiva.”<br />
14. Promoción <strong>de</strong>l Empleo <strong>de</strong> los Trabajadores<br />
Temporarios. (Título X arts. 65 a 77)<br />
Del servicio público <strong>de</strong> empleo para trabajadores temporarios <strong>de</strong> la<br />
actividad agraria artículo 65. “Creación <strong>de</strong>l servicio <strong>de</strong> empleo para trabajadores<br />
temporarios <strong>de</strong> la actividad agraria. Créase el Servicio Público<br />
<strong>de</strong> Empleo para Trabajadores Temporarios <strong>de</strong> la Actividad Agraria, que<br />
compren<strong>de</strong>rá a todos los trabajadores temporarios que <strong>de</strong>sarrollen tareas<br />
en activida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> carácter cíclico o estacional o aquéllas que por procesos<br />
temporales propios lo <strong>de</strong>man<strong>de</strong>n.”<br />
Este servicio <strong>de</strong> empleo especial estatal entra en colisión con el sistema<br />
<strong>de</strong> las bolsas <strong>de</strong> trabajo sindical que <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la década <strong>de</strong> 1960 vienen <strong>de</strong>sarrollándose<br />
y particularmente para el trabajo <strong>de</strong> la estiba y almacenamiento <strong>de</strong><br />
granos en todo el país. El nuevo servicio estatal, engloba en su <strong>de</strong>nominación<br />
<strong>de</strong> trabajadores temporarios a las distintas modalida<strong>de</strong>s contractuales <strong>de</strong>l<br />
trabajo rural cuando en verdad poseen características diferenciadas en cuanto<br />
a su estabilidad y modo <strong>de</strong> cumplimiento <strong>de</strong> las prestaciones a cargo <strong>de</strong> los<br />
trabajadores. Con ello, no solo se induce a confusión en la contratación,<br />
sino a los distintos abusos <strong>de</strong> sectores <strong>de</strong> empleadores que evitan la relación<br />
laboral y el cumplimiento <strong>de</strong> las cargas sociales.<br />
artículo 66. — “Uso obligatorio <strong>de</strong>l Servicio <strong>de</strong> Empleo para Trabajadores<br />
Temporarios <strong>de</strong> la Actividad Agraria. El Servicio Público <strong>de</strong> Empleo<br />
para Trabajadores Temporarios <strong>de</strong> la Actividad Agraria será <strong>de</strong> utilización<br />
obligatoria para los empleadores y funcionará en las gerencias <strong>de</strong> empleo y<br />
capacitación laboral <strong>de</strong> la Dirección Nacional <strong>de</strong>l Servicio Fe<strong>de</strong>ral <strong>de</strong> Empleo<br />
<strong>de</strong> la Secretaría <strong>de</strong> Empleo <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad<br />
Social. <strong>La</strong> reglamentación podrá establecer excepciones a la utilización<br />
145
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
obligatoria <strong>de</strong> este servicio, sustituirlo o disponer mecanismos <strong>de</strong> promoción<br />
a favor <strong>de</strong> aquellos que lo utilicen.”<br />
El uso obligatorio <strong>de</strong> este servicio por parte <strong>de</strong> los empleadores violenta<br />
la libertad <strong>de</strong> contratación en tanto no surge como fruto <strong>de</strong> la negociación<br />
colectiva entre los legítimos representantes <strong>de</strong>l trabajo y la producción<br />
agropecuaria.<br />
artículo 67. — “Celebración <strong>de</strong> convenios. Autorizase a la Secretaría<br />
<strong>de</strong> Empleo <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social a celebrar<br />
convenios con los municipios a fin <strong>de</strong> implementar el Servicio Público <strong>de</strong><br />
Empleo para Trabajadores Temporarios <strong>de</strong> la Actividad Agraria en las respectivas<br />
jurisdicciones.”<br />
Se traslada a los municipios faculta<strong>de</strong>s impropias <strong>de</strong> dichas instituciones<br />
politizando un servicio <strong>de</strong> empleo que históricamente avanzó mediante<br />
la autonomía colectiva <strong>de</strong>l sector rural.<br />
artículo 68. — “Faculta<strong>de</strong>s <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y<br />
Seguridad Social. Facultase al Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad<br />
Social para dictar las normas complementarias y aclaratorias que resulten<br />
pertinentes.”<br />
De las bolsas <strong>de</strong> trabajo a cargo <strong>de</strong> las asociaciones sindicales<br />
artículo 69. — “Bolsas <strong>de</strong> trabajo. <strong>La</strong>s bolsas <strong>de</strong> trabajo a cargo <strong>de</strong> las<br />
asociaciones sindicales <strong>de</strong> trabajadores con personería gremial proveerán<br />
a los empleadores <strong>de</strong>l personal necesario para la realización <strong>de</strong> las tareas<br />
temporarias en las activida<strong>de</strong>s contempladas en la presente ley, conforme las<br />
resoluciones que a tal efecto dicte la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario<br />
(CNTa). Ello, sin perjuicio <strong>de</strong> la vigencia <strong>de</strong> las normas que actualmente<br />
prevén la obligatoriedad <strong>de</strong>l uso <strong>de</strong> las bolsas <strong>de</strong> trabajo para el ámbito rural<br />
en <strong>de</strong>terminadas activida<strong>de</strong>s y jurisdicciones.”<br />
artículo 70. — “Funcionamiento <strong>de</strong> las bolsas <strong>de</strong> trabajo. El funcionamiento<br />
<strong>de</strong> las bolsas <strong>de</strong> trabajo referidas en el artículo anterior se ajustará<br />
a lo dispuesto por el presente régimen, sus normas reglamentarias y las resoluciones<br />
dictadas por la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa).”<br />
artículo 71. — “Designación <strong>de</strong> veedores. <strong>La</strong>s entida<strong>de</strong>s que agrupan<br />
a empleadores <strong>de</strong>l sector rural, con representación en la Comisión Nacional<br />
<strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa), quedan facultadas a <strong>de</strong>signar veedores ante<br />
las bolsas <strong>de</strong> trabajo a cargo <strong>de</strong> las asociaciones sindicales <strong>de</strong> trabajadores<br />
con personería gremial. <strong>La</strong> Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa)<br />
146
RODOLFO NáPOLI<br />
establecerá la forma <strong>de</strong> <strong>de</strong>signación y las funciones <strong>de</strong> los mencionados<br />
veedores.”<br />
<strong>La</strong> figura <strong>de</strong>l veedor ante las bolsas <strong>de</strong> trabajo sindicales, tiene su<br />
origen en el <strong>de</strong>creto n°1421 <strong>de</strong>l año 1967 <strong>de</strong>l gobierno <strong>de</strong> facto <strong>de</strong>l Gral.<br />
Juan Carlos Onganía.<br />
15. De la Capacitación y Formación Profesional. (Título<br />
XI arts.72 a 77)<br />
En el <strong>de</strong>c.ley 22.248 se priorizaba la acción <strong>de</strong>l Estado en el arbitrio<br />
<strong>de</strong> las medidas y recursos necesarios para concretar una política nacional <strong>de</strong><br />
capacitación técnica intensiva <strong>de</strong> trabajadores agrarios, en cambio, en esta<br />
reforma, se pone el acento en la acción <strong>de</strong> los empleadores como principales<br />
responsables <strong>de</strong> ese <strong>de</strong>ber.<br />
Responsabilidad <strong>de</strong> los empleadores.<br />
artículo 72. — “Derecho a la capacitación. Los trabajadores tendrán<br />
<strong>de</strong>recho a capacitarse con los programas que se implementen, para un mayor<br />
<strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> sus aptitu<strong>de</strong>s y conocimientos que atiendan a una progresiva<br />
mejora <strong>de</strong> las condiciones y <strong>de</strong>l medio ambiente <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong> la actividad<br />
productiva en la que laboran.”<br />
artículo 73. — “Activida<strong>de</strong>s específicas. Programas <strong>de</strong> capacitación. A<br />
los fines <strong>de</strong> promover la capacitación y el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l personal se <strong>de</strong>berán<br />
<strong>de</strong>sarrollar programas <strong>de</strong> tipo general <strong>de</strong>stinados a cada actividad específica,<br />
los cuales serán implementados en instituciones y/o por modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong><br />
formación <strong>de</strong>finidas al efecto, con el acuerdo <strong>de</strong> la asociación sindical con<br />
personería gremial <strong>de</strong> la actividad.”<br />
Acerca <strong>de</strong> la formación técnica profesional <strong>de</strong> los trabajadores se encuentra<br />
vigente la ley 26.058, mediante la cual se posibilitó la suscripción <strong>de</strong><br />
convenios <strong>de</strong> capacitación junto al Instituto Nacional <strong>de</strong> Enseñanza Técnica<br />
con la UATRE y RENATRE.<br />
artículo 74. — “Formación. Acceso equitativo. Deberá garantizarse<br />
a todos los trabajadores el acceso equitativo a la formación y/o certificación<br />
<strong>de</strong> competencias laborales, con in<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> su género, categoría<br />
profesional, ubicación geográfica o cualquier otro parámetro. <strong>La</strong>s acciones<br />
formativas y/o <strong>de</strong> evaluación <strong>de</strong> competencias se llevarán a cabo <strong>de</strong>ntro o<br />
147
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
fuera <strong>de</strong>l horario <strong>de</strong> trabajo, según las características e implementación <strong>de</strong><br />
aquéllas. En el caso <strong>de</strong> serlo <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l horario <strong>de</strong> trabajo, el tiempo durante<br />
el cual los trabajadores asistan a activida<strong>de</strong>s formativas <strong>de</strong>terminadas por<br />
la empresa, será consi<strong>de</strong>rado como tiempo <strong>de</strong> trabajo a todos los efectos.”<br />
artículo 75. — “Calificación profesional. Certificación. En el certificado<br />
<strong>de</strong> trabajo previsto por el artículo 80 <strong>de</strong> la ley 20.744 (t.o. 1976) y<br />
sus modificatorias, que el empleador está obligado a entregar al momento<br />
<strong>de</strong> extinguirse la relación laboral, <strong>de</strong>berá constar la calificación profesional<br />
obtenida en el o los puestos <strong>de</strong> trabajo <strong>de</strong>sempeñados, hubiere o no realizado<br />
el trabajador activida<strong>de</strong>s regulares <strong>de</strong> capacitación.”<br />
Responsabilidad <strong>de</strong>l estado<br />
artículo 76. — “Formación profesional. Capacitación. El Po<strong>de</strong>r<br />
Ejecutivo Nacional, por intermedio <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y<br />
Seguridad Social, arbitrará las medidas y recursos necesarios para concretar<br />
una política nacional <strong>de</strong> capacitación técnica intensiva <strong>de</strong> los trabajadores<br />
agrarios, contemplando la naturaleza <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s, las zonas en que<br />
éstas se realizaren, los intereses <strong>de</strong> la producción y el <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong>l país. A<br />
este efecto, el mencionado ministerio <strong>de</strong>berá impulsar la programación <strong>de</strong><br />
cursos <strong>de</strong> capacitación y <strong>de</strong> perfeccionamiento técnico.”<br />
artículo 77. — “Convenios. Facúltase al Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo<br />
y Seguridad Social para concertar con el Ministerio <strong>de</strong> Educación, el<br />
Ministerio <strong>de</strong> Agricultura, Gana<strong>de</strong>ría y Pesca y organismos educacionales<br />
técnicos, estatales o privados, convenios que aseguren el eficaz cumplimiento<br />
<strong>de</strong> los objetivos enunciados en este capítulo.”<br />
16. Del Régimen <strong>de</strong> Seguridad Social. (Titulo XII arts. 78<br />
a 83)<br />
<strong>La</strong> inclusión <strong>de</strong> este importante tema previsional, que pertenece a la<br />
seguridad social, no <strong>de</strong>bería formar parte <strong>de</strong> una ley <strong>de</strong> trabajo en tanto<br />
constituye una disciplina diferenciada <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho individual <strong>de</strong>l trabajo y<br />
el <strong>de</strong>recho colectivo o sindical. Pero no po<strong>de</strong>mos negar que se trata <strong>de</strong> una<br />
mejora sustancial para los trabajadores rurales que fueron los más postergados<br />
en su futuro jubilatorio.<br />
Se trata <strong>de</strong> una jubilación ordinaria anticipada que tiene su fundamento<br />
en las duras condiciones <strong>de</strong> trabajo y la interacción <strong>de</strong>l medio en<br />
148
RODOLFO NáPOLI<br />
que se <strong>de</strong>sarrollan las activida<strong>de</strong>s rurales, junto al <strong>de</strong>terioro prematuro <strong>de</strong>l<br />
trabajador. Contrariamente al pensamiento vulgar en el sentido <strong>de</strong> lo bien<br />
que hace estar al aire libre y expuesto al sol, con las inclemencias climáticas<br />
y la supuesta fortaleza que reviste este tipo <strong>de</strong> trabajador, es en este medio y<br />
conforme a las distintas activida<strong>de</strong>s, don<strong>de</strong> se producen la mayor cantidad <strong>de</strong><br />
acci<strong>de</strong>ntes y enfermeda<strong>de</strong>s profesionales, sólo superados en las estadísticas<br />
por el gremio <strong>de</strong> la construcción.<br />
Cabe resaltar que la UATRE había elaborado otro proyecto más ventajoso<br />
para los trabajadores rurales, expediente <strong>de</strong> la H. Cámara <strong>de</strong> Diputados<br />
<strong>de</strong> la Nación N°2583-D-2010, impulsado por el diputado Eduardo M. Ibarra,<br />
que llegó a tener estado parlamentario. A la jubilación ordinaria accedían los<br />
varones a los cincuenta y cinco años (55), y las mujeres a los cincuenta (50)<br />
años, siempre que acreditaran un total <strong>de</strong> veinte (20) años <strong>de</strong> servicios con<br />
aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema<br />
<strong>de</strong> reciprocidad. También en la jubilación ordinaria se percibía un haber<br />
<strong>de</strong>l 82% móvil <strong>de</strong>l salario correspondiente a la categoría laboral en la que<br />
se encontraba el trabajador al momento <strong>de</strong>l cese, siempre que en la misma<br />
registrara una antigüedad mínima <strong>de</strong> veinticuatro (24) meses.<br />
Existía, a su vez, una Prestación por edad avanzada, a los trabajadores<br />
afiliados al sistema previsional que, habiendo cumplido los sesenta y cinco<br />
(65) años <strong>de</strong> edad, acreditaran un total <strong>de</strong> diez (10) años <strong>de</strong> servicios con<br />
aportes computables en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en<br />
el sistema <strong>de</strong> reciprocidad. De dicho total, al menos ocho (8) años <strong>de</strong>bían<br />
correspon<strong>de</strong>r a alguna <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s agrarias. Para el supuesto <strong>de</strong> servicios<br />
discontinuos. Cuando la discontinuidad laboral <strong>de</strong>l trabajador estuviera<br />
<strong>de</strong>rivada <strong>de</strong> la naturaleza <strong>de</strong> las tareas que realizara, los servicios se computarían<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> la fecha <strong>de</strong> iniciación <strong>de</strong> los mismos hasta su finalización,<br />
consi<strong>de</strong>rando equivalencias <strong>de</strong> tiempo. A tal efecto, se consi<strong>de</strong>rarán ciento<br />
veinte (120) días <strong>de</strong> trabajo efectivo como doce (12) meses, noventa (90)<br />
días efectivos como nueve (9) meses; y así sucesivamente. En el caso <strong>de</strong> los<br />
trabajadores jornaleros por día, veinticinco (25) días <strong>de</strong>bían tomarse como<br />
mes completo. a fin <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar el tiempo trabajado mensualmente, se<br />
multiplicaba por 1.2 los días trabajados y luego este resultado se multiplicaba<br />
por 3, a fin <strong>de</strong> establecer el tiempo anual computable. Y en el caso <strong>de</strong><br />
los trabajadores jornaleros por hora, se consi<strong>de</strong>raban doscientas (200) horas<br />
trabajadas como mes completo. Luego, el número <strong>de</strong> meses trabajados se<br />
multiplicaban por 3.<br />
artículo 78. — “Beneficio jubilatorio. Los trabajadores incluidos en<br />
el ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> la presente ley tendrán <strong>de</strong>recho a la jubilación<br />
149
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
ordinaria con cincuenta y siete (57) años <strong>de</strong> edad, sin distinción <strong>de</strong> sexo, en<br />
tanto acrediten veinticinco (25) años <strong>de</strong> servicios, con aportes.”<br />
artículo 79. — “Cómputo <strong>de</strong> los años <strong>de</strong> servicios. Cuando se hubieren<br />
<strong>de</strong>sempeñado tareas en el ámbito rural y alternadamente otras <strong>de</strong> cualquier<br />
naturaleza, a los fines <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar los requisitos para el otorgamiento <strong>de</strong><br />
la jubilación ordinaria, se efectuará un prorrateo en función <strong>de</strong> los límites<br />
<strong>de</strong> edad y <strong>de</strong> servicios requeridos para cada clase <strong>de</strong> tareas o activida<strong>de</strong>s.”<br />
artículo 80.-“Contribución patronal. <strong>La</strong> contribución patronal respecto<br />
<strong>de</strong> las tareas a que se refiere la presente ley será la que rija en el régimen<br />
común —Sistema Integrado Previsional Argentino—, incrementada en dos<br />
puntos porcentuales (2%), a partir <strong>de</strong> la vigencia <strong>de</strong> la misma.”<br />
Este incremento en las contribuciones patronales no están fundamentadas<br />
<strong>de</strong>bidamente, y se elevan así los costos <strong>de</strong> la producción agropecuaria en<br />
momentos que, mediante políticas erráticas con distintas trabas arancelarias<br />
y <strong>de</strong> comercialización, afectan la expansión <strong>de</strong>l sector en su conjunto.<br />
artículo 81. — “Reducción <strong>de</strong> aportes patronales. El empleador que<br />
contrate trabajadores temporarios y permanentes discontinuos, gozará por<br />
el término <strong>de</strong> veinticuatro (24) meses, <strong>de</strong> una reducción <strong>de</strong>l cincuenta por<br />
ciento (50%) <strong>de</strong> sus contribuciones vigentes con <strong>de</strong>stino al sistema <strong>de</strong> seguridad<br />
social. <strong>La</strong>s condiciones que <strong>de</strong>berán cumplirse para el goce <strong>de</strong> este<br />
beneficio, así como los subsistemas objeto <strong>de</strong> la reducción, serán fijadas por<br />
la reglamentación. <strong>La</strong> reducción citada no podrá afectar el financiamiento<br />
<strong>de</strong> la seguridad social, ni los <strong>de</strong>rechos conferidos a los trabajadores por los<br />
regímenes <strong>de</strong> la seguridad social. El Po<strong>de</strong>r Ejecutivo Nacional, en base a<br />
las previsiones que efectuará el Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad<br />
Social, adoptará los recaudos presupuestarios necesarios para compensar o<br />
equilibrar la reducción <strong>de</strong> que se trata, quedando facultado para prorrogar<br />
por única vez su vigencia por un lapso igual.”<br />
Esta reducción <strong>de</strong> las contribuciones patronales, nos recuerda al llamado<br />
fomento <strong>de</strong> empleo y la flexibilidad laboral impuesta por políticas neoliberales<br />
no tan lejanas, que en la práctica <strong>de</strong>rivaron en un <strong>de</strong>sfinanciamiento <strong>de</strong><br />
la seguridad social y un perjuicio tanto para los trabajadores activos como a<br />
los pasivos, los primeros con inestabilidad laboral y los últimos con haberes<br />
jubilatorios misérrimos.<br />
150
RODOLFO NáPOLI<br />
artículo 82. — “Aplicación ley 24.241. Para los supuestos no contemplados<br />
en el presente Título, supletoriamente rige la ley 24.241, sus<br />
complementarias y modificatorias.”<br />
artículo 83. — “Acreditación <strong>de</strong> servicios rurales. Por vía reglamentaria<br />
se podrán reconocer los servicios rurales contemplados en la presente<br />
ley, prestados con anterioridad a su vigencia, a través <strong>de</strong>l establecimiento<br />
<strong>de</strong> nuevos medios probatorios y sujeto a un cargo por los aportes omitidos,<br />
el que será <strong>de</strong>scontado en cuotas mensuales <strong>de</strong>l haber obtenido al amparo<br />
<strong>de</strong> este régimen previsional.”<br />
17. De los Órganos Tripartitos <strong>de</strong>l Régimen <strong>de</strong> Trabajo<br />
Agrario. (Titulo XIII arts. 84 a 98)<br />
De la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario<br />
artículo 84. — “Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario. Integración.<br />
<strong>La</strong> Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) será el órgano<br />
normativo propio <strong>de</strong> este régimen legal, la cual estará integrada por dos<br />
(2) representantes titulares y dos (2) suplentes <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo,<br />
Empleo y Seguridad Social; uno (1) representante titular y uno (1) suplente<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> agricultura, Gana<strong>de</strong>ría y Pesca; uno (1) representante<br />
titular y uno (1) suplente <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Economía y Finanzas Públicas;<br />
dos (2) representantes <strong>de</strong> los empleadores y dos (2) representantes <strong>de</strong> los<br />
trabajadores, cada uno <strong>de</strong> ellos con sus respectivos suplentes. <strong>La</strong> Presi<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong> la Comisión se encontrará a cargo <strong>de</strong> uno (1) <strong>de</strong> los representantes <strong>de</strong>l<br />
Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En caso <strong>de</strong> empate en<br />
las respectivas votaciones, el presi<strong>de</strong>nte tendrá doble voto.”<br />
artículo 85.— “Se<strong>de</strong>. Asistencia. El organismo actuará y funcionará<br />
en se<strong>de</strong> <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social, pudiendo<br />
constituirse en cualquier lugar <strong>de</strong>l país cuando las circunstancias que sus<br />
funciones específicas así lo requieran.”<br />
artículo 86. — “Designaciones. Los integrantes <strong>de</strong> la Comisión Nacional<br />
<strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) serán <strong>de</strong>signados por el Ministerio <strong>de</strong><br />
Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Los representantes <strong>de</strong> los empleadores<br />
y trabajadores serán <strong>de</strong>signados a propuesta <strong>de</strong> las entida<strong>de</strong>s más representativas<br />
<strong>de</strong> cada uno <strong>de</strong> ellos. Los representantes <strong>de</strong> los organismos estatales<br />
serán <strong>de</strong>signados a propuesta <strong>de</strong> la máxima autoridad <strong>de</strong> cada ministerio.”<br />
151
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
artículo 87. — Duración en las funciones. Los integrantes <strong>de</strong> la Comisión<br />
Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) durarán dos (2) años en sus<br />
funciones, pudiendo ser renovados sus mandatos a propuesta <strong>de</strong> cada sector.<br />
artículo 88. — “Asistencia legal y técnico administrativa. El Ministerio<br />
<strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad social tendrá a su cargo la asistencia legal<br />
y técnico administrativa necesaria para el funcionamiento <strong>de</strong> la Comisión<br />
Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) para lo cual lo dotará <strong>de</strong> un presupuesto<br />
anual propio e incluirá <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> la estructura orgánica estable <strong>de</strong>l ministerio<br />
las funciones <strong>de</strong> coordinación y asistencia que le correspon<strong>de</strong>n.”<br />
artículo 89. — “Atribuciones y <strong>de</strong>beres. Serán atribuciones y <strong>de</strong>beres <strong>de</strong><br />
la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa): a) Dictar su reglamento<br />
interno y organizar su funcionamiento; b) Dictar el reglamento y organizar el<br />
funcionamiento <strong>de</strong> las comisiones asesoras regionales, <strong>de</strong>terminando sus respectivas<br />
jurisdicciones conforme a las características ecológicas, productivas<br />
y económicas <strong>de</strong> cada zona; c) Establecer las categorías <strong>de</strong> los trabajadores<br />
permanentes que se <strong>de</strong>sempeñen en cada tipo <strong>de</strong> tarea, <strong>de</strong>terminando sus<br />
características, modalida<strong>de</strong>s especiales, condiciones generales <strong>de</strong> trabajo y<br />
fijando sus remuneraciones mínimas; d) Establecer, observando las pautas<br />
<strong>de</strong> la presente ley, las modalida<strong>de</strong>s especiales y las condiciones <strong>de</strong> trabajo<br />
generales <strong>de</strong> las distintas activida<strong>de</strong>s cíclicas, estacionales u ocasionales y<br />
sus respectivas remuneraciones, con antelación suficiente al comienzo <strong>de</strong><br />
las tareas, teniendo especialmente en cuenta las propuestas remitidas por las<br />
comisiones asesoras regionales. Cuando correspondiere, <strong>de</strong>terminará la inclusión<br />
en las remuneraciones <strong>de</strong>l sueldo anual complementario y vacaciones;<br />
e) Tratar las remuneraciones mínimas <strong>de</strong> aquellas activida<strong>de</strong>s regionales,<br />
cuando, vencido el plazo establecido en el calendario <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s cíclicas,<br />
las comisiones asesoras regionales no las hayan acordado; f) Determinar la<br />
forma <strong>de</strong> integración <strong>de</strong> los equipos mínimos o composición <strong>de</strong> cuadrillas<br />
para las tareas que fueren reglamentadas, cuando resultare necesario; g)<br />
Dictar normas sobre las condiciones mínimas a las que <strong>de</strong>berán ajustarse<br />
las prestaciones <strong>de</strong> alimentación y vivienda a cargo <strong>de</strong>l empleador teniendo<br />
en consi<strong>de</strong>ración las pautas <strong>de</strong> la presente ley y las características <strong>de</strong> cada<br />
región; h) Promover el cumplimiento <strong>de</strong> las normas <strong>de</strong> higiene y seguridad<br />
en el trabajo rural; i) Aclarar las resoluciones que se dicten en cumplimiento<br />
<strong>de</strong> esta ley; j) Asesorar a los organismos nacionales, <strong>de</strong> la Ciudad Autónoma<br />
<strong>de</strong> Buenos Aires, provinciales, municipales o autárquicos que lo solicitaren;<br />
k) Solicitar <strong>de</strong> las reparticiones nacionales, <strong>de</strong> la Ciudad Autónoma <strong>de</strong><br />
Buenos Aires, provinciales, municipales o entes autárquicos, los estudios<br />
técnicos, económicos y sociales vinculados al objeto <strong>de</strong> la presente ley y<br />
152
RODOLFO NáPOLI<br />
sus reglamentaciones; l) Intervenir en los conflictos colectivos <strong>de</strong> trabajo<br />
que se susciten entre las partes y actuar como árbitro cuando <strong>de</strong> común<br />
acuerdo lo soliciten las mismas; m) Celebrar acuerdos <strong>de</strong> cooperación con<br />
entida<strong>de</strong>s públicas y privadas, tanto nacionales como internacionales; y n)<br />
Encarar acciones <strong>de</strong> capacitación <strong>de</strong> los actores sociales que negocian en<br />
las comisiones asesoras regionales <strong>de</strong>pendientes <strong>de</strong> la misma y <strong>de</strong> difusión<br />
<strong>de</strong> la normativa aplicable a los trabajadores comprendidos en el ámbito <strong>de</strong><br />
aplicación <strong>de</strong> la presente ley.”<br />
artículo 90. — “Composición <strong>de</strong> conflictos. Sin perjuicio <strong>de</strong> la competencia<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la Comisión<br />
Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) promoverá la aplicación <strong>de</strong> mecanismos<br />
<strong>de</strong> composición <strong>de</strong> conflictos colectivos, instando a negociar conforme<br />
el principio <strong>de</strong> buena fe. Este principio importa para las partes los siguientes<br />
<strong>de</strong>rechos y obligaciones: a) <strong>La</strong> concurrencia a las negociaciones y a las<br />
audiencias citadas en <strong>de</strong>bida forma; b) <strong>La</strong> realización <strong>de</strong> las reuniones que<br />
sean necesarias, en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean<br />
a<strong>de</strong>cuadas; c) <strong>La</strong> <strong>de</strong>signación <strong>de</strong> negociadores con idoneidad y representatividad<br />
suficientes para la discusión <strong>de</strong>l tema que se trata; d) El intercambio <strong>de</strong><br />
la información necesaria a los fines <strong>de</strong>l examen <strong>de</strong> las cuestiones en <strong>de</strong>bate;<br />
e) <strong>La</strong> realización <strong>de</strong> los esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan<br />
en cuenta las diversas circunstancias <strong>de</strong>l caso; f) <strong>La</strong> obligación <strong>de</strong> abstenerse<br />
<strong>de</strong> realizar durante el transcurso <strong>de</strong>l proceso <strong>de</strong> negociación <strong>de</strong>l conflicto,<br />
cualquier acción por medio <strong>de</strong> la cual se pretenda <strong>de</strong>sconocer u obstruir los<br />
consensos alcanzados hasta ese momento; y g) <strong>La</strong> obligación <strong>de</strong> abstenerse<br />
<strong>de</strong> introducir nuevos temas <strong>de</strong> <strong>de</strong>bate que no hubieran sido planteados al<br />
iniciarse la instancia <strong>de</strong> negociación <strong>de</strong> conflicto.”<br />
Mas allá <strong>de</strong> que se <strong>de</strong>ja a salvo la competencia <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo,<br />
tal como es la autoridad <strong>de</strong> aplicación en materia laboral en general y<br />
en particular <strong>de</strong> trabajo rural, pareciera un tanto confuso el término “…la<br />
CNTA promoverá la aplicación <strong>de</strong> mecanismos <strong>de</strong> composición <strong>de</strong> conflictos<br />
colectivos…” puesto que no sabemos si es el mismo organismo tripartito el<br />
que convoca a las partes afectadas y resuelve en consecuencia o promueve<br />
que el Ministerio, en su ámbito específico <strong>de</strong> relaciones laborales actúe<br />
bajo esas pautas; igualmente con el artículo 91. Pero las dudas se <strong>de</strong>spejan<br />
al concordarlo con las atribuciones <strong>de</strong> la CNTa fijadas en el artículo 89 inc.<br />
l)” Intervenir en los conflictos colectivos <strong>de</strong> trabajo que se susciten entre<br />
las partes y actuar como árbitro cuando <strong>de</strong> común acuerdo lo soliciten las<br />
mismas”. En rigor conceptual y <strong>de</strong> competencias, los conflictos en que pudieran<br />
intervenir paritariamente, serían los individuales o plurindividuales<br />
153
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
y no los colectivos, pues para estos últimos solo el Ministerio <strong>de</strong> Trabajo<br />
sería el competente. Algo similar a lo que fuera el Consejo Nacional <strong>de</strong><br />
Relaciones Profesionales, <strong>de</strong> composición tripartita, <strong>de</strong> la ley 14.455/58,<br />
luego transformado por <strong>de</strong>creto 3954/69 en Tribunal Nacional <strong>de</strong> Relaciones<br />
Profesionales. Allí el empleador <strong>de</strong>bía recurrir para pedir el <strong>de</strong>safuero sindical<br />
por conductas que consi<strong>de</strong>raba in<strong>de</strong>bidas, así como el sindicato <strong>de</strong>nunciaba<br />
las practicas <strong>de</strong>sleales <strong>de</strong>l empleador; se fijaban medidas <strong>de</strong> no innovar y se<br />
imponían multas; se <strong>de</strong>terminaba un procedimiento sumario cuya resolución<br />
era apelable ante la Cámara Nacional <strong>de</strong>l Trabajo <strong>de</strong> la Capital Fe<strong>de</strong>ral.<br />
También en materia <strong>de</strong> conciliación y arbitraje <strong>de</strong> conflictos colectivos, la<br />
ley 14.786 <strong>de</strong>l 9/01/1959 y <strong>de</strong> arbitraje obligatorio ley 16.036/66.<br />
artículo 91. — “Proceso sumarísimo. Cuando alguna <strong>de</strong> las partes<br />
presentare una conducta que no se ajuste a los <strong>de</strong>beres y obligaciones establecidos<br />
en el artículo prece<strong>de</strong>nte, se consi<strong>de</strong>rará que la misma ha vulnerado<br />
el principio <strong>de</strong> buena fe negocial, quedando la parte afectada por el incumplimiento<br />
habilitada a promover una acción judicial ante el tribunal laboral<br />
competente, mediante el proceso es sumarísimo establecido en el art. 498<br />
<strong>de</strong>l Código Procesal Civil y Comercial <strong>de</strong> la Nación, o equivalente <strong>de</strong> los<br />
Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal competente dispondrá<br />
el cese inmediato <strong>de</strong>l comportamiento violatorio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> negociar <strong>de</strong><br />
buena fe y podrá, a<strong>de</strong>más, sancionar a la parte incumplidora con una multa<br />
<strong>de</strong> hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20%) <strong>de</strong>l total <strong>de</strong> la<br />
masa salarial <strong>de</strong>l mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los<br />
trabajadores comprendidos en el ámbito personal <strong>de</strong> la negociación. Si la<br />
parte infractora mantuviera su actitud, el importe <strong>de</strong> la sanción se incrementará<br />
en un diez por ciento (10%) por cada cinco (5) días <strong>de</strong> mora en acatar<br />
la <strong>de</strong>cisión judicial. En el supuesto <strong>de</strong> reinci<strong>de</strong>ncia, el máximo previsto<br />
en el presente inciso podrá elevarse hasta el equivalente al cien por ciento<br />
(100%) <strong>de</strong> esos montos. Sin perjuicio <strong>de</strong> ello, el juez, a petición <strong>de</strong> parte,<br />
podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 bis <strong>de</strong>l Código Civil.<br />
Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l<br />
plazo que al efecto establezca la <strong>de</strong>cisión judicial, el monto <strong>de</strong> la sanción<br />
podrá ser reducido por el juez hasta el cincuenta por ciento (50%). Todos los<br />
importes que así se <strong>de</strong>venguen tendrán como exclusivo <strong>de</strong>stino el Servicio<br />
Público <strong>de</strong> Empleo para Trabajadores Temporarios <strong>de</strong> la Actividad Agraria<br />
creado por la presente ley y los programas <strong>de</strong> capacitación y difusión <strong>de</strong><br />
normativa que lleve a<strong>de</strong>lante la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario<br />
(CNTa), conforme las faculta<strong>de</strong>s conferidas en el inciso n) <strong>de</strong>l artículo 89<br />
<strong>de</strong>l presente régimen.”<br />
154
RODOLFO NáPOLI<br />
aquí se sanciona a la “parte infractora” <strong>de</strong> la conducta in<strong>de</strong>bida por<br />
no ajustarse a las obligaciones <strong>de</strong> negociación que impone el artículo 90, y<br />
sin nombrarlo, indudablemente se refieren al empleador.<br />
De las comisiones asesoras regionales. (C.A.R.)<br />
artículo 92. — “Comisiones asesoras regionales. Determinación. En<br />
las zonas que <strong>de</strong>termine la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa)<br />
se integrarán comisiones asesoras regionales. a tal fin podrá requerirse dictamen<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Agricultura, Gana<strong>de</strong>ría y Pesca u otro organismo<br />
público vinculado a la materia.”<br />
artículo 93. — “Lugar <strong>de</strong> funcionamiento. <strong>La</strong>s comisiones asesoras<br />
regionales funcionarán en <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong> las Delegaciones Regionales<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social que la Comisión<br />
Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) <strong>de</strong>termine como se<strong>de</strong>s. En éstas se<br />
dispondrán las oficinas <strong>de</strong> apoyo legal, técnico y administrativo <strong>de</strong> carácter<br />
permanente y se las dotará <strong>de</strong>l personal necesario a fin <strong>de</strong> garantizar su<br />
correcto funcionamiento.”<br />
artículo 94. — “Integración. <strong>La</strong>s comisiones asesoras regionales se<br />
integrarán <strong>de</strong> la siguiente manera: a) Por el Estado nacional: dos (2) representantes<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social, <strong>de</strong> los<br />
cuales uno ejercerá la presi<strong>de</strong>ncia; b) Por el sector empleador: cuatro (4)<br />
representantes <strong>de</strong> la o las entida<strong>de</strong>s empresarias más representativas <strong>de</strong> la<br />
producción o actividad para la cual ésta se constituya; c) Por el sector trabajador:<br />
cuatro (4) representantes <strong>de</strong> la asociación sindical más representativa<br />
<strong>de</strong> la producción o actividad para la cual ésta se constituya.”<br />
artículo 95. — “Representantes ante las comisiones asesoras regionales.<br />
Los representantes <strong>de</strong> los sectores trabajador y empleador serán<br />
<strong>de</strong>signados por el Presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo Agrario<br />
(CNTa) a propuesta <strong>de</strong> cada uno <strong>de</strong> los sectores.”<br />
artículo 96. — “Representantes empleadores y trabajadores. Duración<br />
<strong>de</strong> mandatos. <strong>La</strong> Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) establecerá<br />
la duración <strong>de</strong> los mandatos <strong>de</strong> los representantes <strong>de</strong> los trabajadores<br />
y empleadores.”<br />
artículo 97. — “Acreditación <strong>de</strong> representatividad. <strong>La</strong> Comisión<br />
Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) <strong>de</strong>terminará la forma y mecanismos<br />
155
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
mediante los cuales se acredite la representatividad en cada producción o<br />
actividad regional específica.”<br />
<strong>La</strong>s condiciones que <strong>de</strong>terminan la representatividad, así como la<br />
personería gremial <strong>de</strong>l sindicato y su acreditación están previstas en la ley<br />
<strong>de</strong> asociaciones gremiales 23.551 y <strong>de</strong> negociación colectiva 14.250 y sus<br />
modificatorias, <strong>de</strong> manera que esta facultad que se le atribuye a la CNTa resultaría<br />
inconstitucional en tanto afectaría la libertad sindical por intromisión<br />
<strong>de</strong> los representantes <strong>de</strong>l sector empleador y <strong>de</strong>l Estado para po<strong>de</strong>r ejercer la<br />
representación <strong>de</strong> los trabajadores en ese ámbito <strong>de</strong> negociación colectiva.<br />
artículo 98. — “Atribuciones y <strong>de</strong>beres. Serán atribuciones y <strong>de</strong>beres<br />
<strong>de</strong> las comisiones asesoras regionales: a) Elevar a la Comisión Nacional <strong>de</strong><br />
Trabajo agrario (CNTa), por cada producción, actividad o ciclo agrícola y<br />
en tiempo oportuno, un dictamen por cada uno <strong>de</strong> los acuerdos alcanzados o<br />
propuestas formuladas relativas a los incisos d), e), f), g) y h) <strong>de</strong>l artículo 89<br />
<strong>de</strong> la presente ley; b) Remitir anualmente a la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo<br />
agrario (CNTa) el calendario <strong>de</strong> activida<strong>de</strong>s cíclicas <strong>de</strong> cada producción o<br />
actividad; c) Informar a la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa)<br />
sobre el estado <strong>de</strong> las negociaciones; d) Realizar los estudios que le fueran<br />
encomendados por la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa) y<br />
aquellos que por sí dispusiere efectuar en su zona, fueran ellos referentes<br />
a tareas ya regladas u otras que estimare necesario incorporar, elevando<br />
los informes pertinentes; e) Asesorar a la autoridad <strong>de</strong> aplicación o a los<br />
organismos públicos que lo requirieran mediante informes, remitiendo copia<br />
<strong>de</strong> los mismos a la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa); y f)<br />
Proporcionar la información y realizar las acciones conducentes conforme<br />
la forma y mecanismos que se establezcan para acreditar la representatividad<br />
en cada producción o actividad regional específica.”<br />
Cabe referir que pocos días antes <strong>de</strong> que se sancionara esta nueva ley,<br />
la CNTA estableció una reforma sobre la regionalización <strong>de</strong> las Comisiones<br />
asesoras Regionales (C.a.R.) mediante la Res.N°02/2011 (20/12/11) con<br />
el objetivo <strong>de</strong> que la constitución <strong>de</strong> dichas C.a.R. se <strong>de</strong>finan en función<br />
<strong>de</strong> regiones productivas <strong>de</strong>terminadas por variables <strong>de</strong> compatibilidad geográfica,<br />
económica, socio-laboral y productiva en seis regiones: 1.austral<br />
(Rio Negro, Neuquén, Santa Cruz, Chubut y Tierra <strong>de</strong>l Fuego) 2. Pampeana<br />
(buenos aires, <strong>La</strong> Pampa y Entre Ríos) 3.Centro (Santa Fé, Córdoba, San<br />
Luis) 4. Noreste (NEa) (Corrientes Misiones, Chaco y Formosa) 5.Noroeste<br />
(NOa)(Salta, Jujuy, Tucumán, Catamarca, <strong>La</strong> Rioja y Santiago <strong>de</strong>l Estero)<br />
y 6. Cuyo (Mendoza y San Juan); a su vez en Subcomisiones asesoras Re-<br />
156
RODOLFO NáPOLI<br />
gionales con jurisdicción provincial y Unida<strong>de</strong>s Técnicas <strong>de</strong> Negociación<br />
(U.T.N.) para cultivos o producciones específicas que así lo requieran.<br />
18. De la Autoridad <strong>de</strong> Aplicación y Modificación <strong>de</strong>l<br />
RENATRE por el RENATEA. (Título XIV arts. 99 a<br />
110)<br />
artículo 99. — “Autoridad <strong>de</strong> aplicación. El Ministerio <strong>de</strong> Trabajo,<br />
Empleo y Seguridad Social será la autoridad <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l presente<br />
régimen.”<br />
Disposiciones complementarias<br />
artículo 100. — “Ley <strong>de</strong> contrato <strong>de</strong> trabajo. Su aplicación. <strong>La</strong>s disposiciones<br />
<strong>de</strong> esta ley son <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n público y excluyen las contenidas en la<br />
Ley <strong>de</strong> Contrato <strong>de</strong> Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias en cuanto<br />
se refieran a aspectos <strong>de</strong> la relación laboral contempladas en la presente ley,<br />
conforme lo establecido en el artículo 2º.”<br />
Nuevamente se insiste en un criterio <strong>de</strong> interpretación cerrado <strong>de</strong> la<br />
aplicación <strong>de</strong> este régimen, sin el aditamento <strong>de</strong> la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> la norma más<br />
beneficiosa para el trabajador, salvo la aclaración interpretativa <strong>de</strong>l artículo<br />
104. Nos remitimos a lo expresado en el punto 3. <strong>de</strong> este comentario.<br />
artículo 101. — “Disposiciones complementarias. Vigencia. <strong>La</strong>s estipulaciones<br />
contenidas en los convenios y acuerdos colectivos <strong>de</strong> trabajo<br />
que se encuentren vigentes a la fecha <strong>de</strong> promulgación <strong>de</strong> la presente, mantendrán<br />
su plena vigencia en todo aquello que no vulnere lo establecido en<br />
los artículos 8º y 9º <strong>de</strong> esta ley.” Estas últimas normas se refieren al or<strong>de</strong>n<br />
público laboral, su alcance y la nulidad <strong>de</strong> convenios sobre condiciones o<br />
modalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> trabajo inferiores a las fuentes normativas allí referenciadas.<br />
También a la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong> convenios o acuerdos colectivos que contengan<br />
condiciones más favorables.<br />
artículo 102. — “Vigencia <strong>de</strong> las resoluciones. <strong>La</strong>s disposiciones dictadas<br />
por la Comisión Nacional <strong>de</strong> Trabajo agrario (CNTa), la Comisión<br />
Nacional <strong>de</strong> Trabajo Rural, o por el Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, mantendrán su<br />
vigencia en todo en cuanto no fuere modificado por la presente ley.”<br />
157
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
artículo 103. — “Antigüedad. Reconocimiento. <strong>La</strong> antigüedad que<br />
tuvieren los trabajadores agrarios al tiempo <strong>de</strong> la promulgación <strong>de</strong> esta ley<br />
se les computará a todos sus efectos.”<br />
artículo 104. — “Modificación régimen <strong>de</strong> contrato <strong>de</strong> trabajo. Alcances.<br />
Sustituyese el texto <strong>de</strong>l inciso c) artículo 2° <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contrato <strong>de</strong><br />
Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, por el siguiente:<br />
c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones <strong>de</strong><br />
la presente ley serán <strong>de</strong> aplicación supletoria en todo lo que resulte<br />
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalida<strong>de</strong>s propias <strong>de</strong>l<br />
Régimen <strong>de</strong> Trabajo agrario.”<br />
artículo 105. — Modificación <strong>de</strong> la ley 24.013. Incorporación. Sustituyese<br />
el texto <strong>de</strong>l artículo 140 <strong>de</strong> la ley 24.013, por el siguiente:<br />
“artículo 140: Todos los trabajadores comprendidos en la Ley <strong>de</strong><br />
Contrato <strong>de</strong> Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en el Régimen<br />
<strong>de</strong> Trabajo Agrario, <strong>de</strong> la Administración Pública Nacional y <strong>de</strong> todas las<br />
entida<strong>de</strong>s y organismos en que el Estado Nacional actúe como empleador,<br />
tendrán <strong>de</strong>recho a percibir una remuneración no inferior al salario mínimo,<br />
vital y móvil que se establezca <strong>de</strong> conformidad a lo preceptuado en esta ley.”<br />
artículo 106. — Modificación <strong>de</strong> la ley 25.191. Sustitúyese e incorpórase<br />
los artículos <strong>de</strong> la ley 25.191 que a continuación se <strong>de</strong>tallan:<br />
a) Sustitúyese los artículos 1º, 4º y 7º <strong>de</strong> la ley 25.191, los que quedarán<br />
redactados <strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 1º: Declárase obligatorio el uso <strong>de</strong> la Libreta <strong>de</strong>l Trabajador<br />
Agrario o <strong>de</strong>l documento que haga sus veces en todo el territorio <strong>de</strong> la<br />
República Argentina para todos los trabajadores que <strong>de</strong>sarrollen tareas correspondientes<br />
a la actividad agraria en cualquiera <strong>de</strong> sus especializaciones,<br />
comprendidas en el ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l Régimen <strong>de</strong> Trabajo Agrario.<br />
Tendrá el carácter <strong>de</strong> documento personal, intransferible y probatorio <strong>de</strong> la<br />
relación laboral.<br />
En caso <strong>de</strong> duda sobre la inclusión o no en el ámbito <strong>de</strong>l Régimen <strong>de</strong><br />
Trabajo Agrario <strong>de</strong> una tarea o actividad, correspon<strong>de</strong>rá al Ministerio <strong>de</strong><br />
Trabajo, Empleo y Seguridad Social resolverlo y <strong>de</strong>terminarlo.”<br />
Aquí se faculta al Ministerio <strong>de</strong> Trabajo <strong>de</strong> la Nación para resolver,<br />
en caso <strong>de</strong> duda, la inclusión <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminada tarea o actividad en el ámbito<br />
<strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l Régimen <strong>de</strong> Trabajo Agrario, y, por en<strong>de</strong>, estar alcanzada<br />
en la registración y uso obligatorio <strong>de</strong> la Libreta <strong>de</strong>l Trabajador Agrario.<br />
158
RODOLFO NáPOLI<br />
En principio diremos que, en el punto, la ley no se bastaría a sí misma;<br />
también, que volvemos al estrecho margen <strong>de</strong>l ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> la<br />
ley, sujeto al criterio geográfico rural; pero no po<strong>de</strong>mos <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> expresar<br />
la intencionalidad que subyace en los autores por excluir a los trabajadores<br />
agrarios <strong>de</strong> cosecha y empaque <strong>de</strong> fruta, que, en la versión originaria <strong>de</strong> la<br />
ley 25.191, estaban incluidos. También a los obreros rurales <strong>de</strong> las viñas,<br />
que no estaban excluídos por el carácter enunciativo <strong>de</strong>l artículo 4° y la<br />
<strong>de</strong>finición amplia <strong>de</strong> trabajador rural. Esta modalidad <strong>de</strong> contrato <strong>de</strong> trabajo<br />
rural se localizó en las provincias vitivinícolas <strong>de</strong> Mendoza y San Juan. En<br />
un principio tenía una regulación provincial, a través <strong>de</strong> las leyes n°1578 <strong>de</strong><br />
Mendoza, y n°1031 <strong>de</strong> San Juan. En el año 1973 se sanciona la ley n°20.589,<br />
estatuto <strong>de</strong> carácter nacional don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>fine a la relación jurídica entre el<br />
contratista y el propietario, empleador <strong>de</strong>l fundo, como un contrato laboral<br />
especial; luego durante el Proceso militar (1976-1982) se cambió la figura<br />
contractual anterior, por el <strong>de</strong>c.ley n°22.163/80, sacando al contratista <strong>de</strong>l<br />
ámbito laboral y encuadrándolo como trabajador autónomo. Finalmente, en<br />
el año 1984, ya restablecido el Estado <strong>de</strong> Derecho, se sancionó la ley 23.163<br />
(b.O. 01/09/1984) recuperándose el estatus laboral y la vigencia <strong>de</strong> la ley<br />
20.589 con algunas modificaciones. al integrar el estatuto <strong>de</strong> los contratistas<br />
<strong>de</strong> viñas y frutales al or<strong>de</strong>namiento <strong>de</strong>l trabajo nacional, le serán aplicables<br />
al mismo los principios <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l trabajo receptados en nuestra legislación.<br />
Al respecto, la S.C. <strong>de</strong> Mendoza ha dicho:”Nada impi<strong>de</strong> la aplicación<br />
<strong>de</strong> los principios y normas generales <strong>de</strong> la L.C.T. que son indispensables<br />
para integrar e interpretar los beneficios e institutos consagrados en la ley<br />
especial” (“argumedo, Fe<strong>de</strong>rico p/ord.Casación” L.S. 150, fs.447 – 27/9/77),<br />
y más recientemente ha sentado como doctrina que “el régimen particular<br />
y específico <strong>de</strong>l estatuto <strong>de</strong> viñas y frutales (ley 23.154) <strong>de</strong>be ser integrado<br />
con los principios generales <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l trabajo” (SC Mendoza, Sala<br />
II, 05/08/2001, “agüero, Pedro c/.Maccarone, José” DT 2001-2277 con<br />
nota <strong>de</strong> Livellara. (7)<br />
Con fecha 03/03/2010 la CNTa dicta la Res.n°255 por la cual se reubica<br />
a estos trabajadores rurales, sujetos a la LCT y al CCT n°154/91, en la órbita<br />
<strong>de</strong> la ANSSES para el cobro <strong>de</strong>l fondo <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempleo. Hay que advertir que<br />
el mismo beneficio que abonaba el RENaTRE representaba el doble <strong>de</strong> esa<br />
remuneración ($960.- contra $400.- a enero <strong>de</strong>l 2012).<br />
Todo ello, se transforma en una discriminación <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos en tanto<br />
se impediría a todos estos trabajadores, que también revisten la calidad <strong>de</strong><br />
agrarios o rurales, conforme a la naturaleza <strong>de</strong> las activida<strong>de</strong>s en que trabajan<br />
y cualquiera sean las normas laborales a que están sujetos, se encuentren pri-<br />
159
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
vados <strong>de</strong> tener la libreta <strong>de</strong>l trabajador rural, como el documento fundamental<br />
<strong>de</strong>l blanqueo <strong>de</strong> su relación laboral a través <strong>de</strong> una prueba documental, así<br />
como su registración; una mayor retribución ante la contingencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>sempleo<br />
y los <strong>de</strong>más beneficios que la ley otorga al resto <strong>de</strong> los trabajadores<br />
rurales argentinos.<br />
“artículo 4º: a los efectos <strong>de</strong> esta ley, será consi<strong>de</strong>rado trabajador<br />
agrario todo aquél que <strong>de</strong>sempeñe labores propias <strong>de</strong> la actividad agraria,<br />
dirigidas a la obtención <strong>de</strong> frutos o productos primarios a través <strong>de</strong> la realización<br />
<strong>de</strong> tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas, avícolas, apícolas<br />
u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido sometidos a ningún tipo<br />
<strong>de</strong> proceso industrial, y en tanto se <strong>de</strong>sarrollen en ámbitos rurales, con las<br />
excepciones y conforme lo establecido por el Estatuto especial que consagra<br />
el Régimen <strong>de</strong> Trabajo agrario.”<br />
Nos remitimos acá también al comentario <strong>de</strong>l artículo anterior.<br />
“artículo 7º: Créase el Registro Nacional <strong>de</strong> Trabajadores y Empleadores<br />
agrarios (RENaTEa), como entidad autárquica en jurisdicción <strong>de</strong>l<br />
Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social. El RENATEA absorberá<br />
las funciones y atribuciones que actualmente <strong>de</strong>sempeña el Registro Nacional<br />
<strong>de</strong> Trabajadores Rurales y Empleadores (RENaTRE), a partir <strong>de</strong> la vigencia<br />
<strong>de</strong> la ley que aprueba el Régimen <strong>de</strong> Trabajo Agrario. Deberán inscribirse<br />
obligatoriamente en el RENATEA los empleadores y trabajadores agrarios<br />
comprendidos en el ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong>l Régimen <strong>de</strong> Trabajo Agrario,<br />
según lo <strong>de</strong>terminado por el artículo 3º <strong>de</strong> la presente ley.” Nos remitimos<br />
al comentario expuesto en el punto 2. ut-supra.<br />
b) Incorporase el artículo 7º bis a la ley 25.191, el que quedará redactado<br />
<strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 7º bis: El personal <strong>de</strong>l RENaTEa se regirá por la Ley <strong>de</strong><br />
Contrato <strong>de</strong> Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, y la situación<br />
<strong>de</strong> quienes se <strong>de</strong>sempeñaban para el RENaTRE hasta la entrada en vigencia<br />
<strong>de</strong> la ley que aprueba el Régimen <strong>de</strong> Trabajo Agrario, será <strong>de</strong>terminada por<br />
la reglamentación, garantizándose la continuidad laboral <strong>de</strong>l personal no<br />
jerárquico en las condiciones que se establezca en la misma.”<br />
c) Sustituyese el artículo 8º <strong>de</strong> la ley 25.191, el que quedará redactado<br />
<strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 8º: El gobierno y la administración <strong>de</strong>l RENaTEa estarán a<br />
cargo <strong>de</strong> un director general y <strong>de</strong> un subdirector general que reemplazará a<br />
160
RODOLFO NáPOLI<br />
aquél en caso <strong>de</strong> ausencia o impedimento temporarios. Ambos funcionarios<br />
serán <strong>de</strong>signados por el Po<strong>de</strong>r Ejecutivo nacional, a propuesta <strong>de</strong>l Ministerio<br />
<strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social y sus cargos serán rentados”.<br />
Se elimina <strong>de</strong> esta manera la representación y participación en la<br />
conducción <strong>de</strong> todo el sector agropecuario –tanto <strong>de</strong> productores como<br />
<strong>de</strong> trabajadores- en la conducción <strong>de</strong> esta institución pública no estatal,<br />
transformándola en otro organismo <strong>de</strong>l Estado, en la órbita <strong>de</strong>l Ministerio<br />
<strong>de</strong> Trabajo <strong>de</strong> la Nación. Cabe recordar que fue aquel sector el creador y<br />
sostenedor <strong>de</strong> la institución que logró blanquear y pasar a regularizar <strong>de</strong><br />
18.000 a 876.000 trabajadores rurales.<br />
d) Incorpórase los artículos 8º bis y 8º ter a la ley 25.191, los que<br />
quedarán redactados <strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 8º bis: El Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social<br />
<strong>de</strong>signará un síndico titular y un suplente que tendrán por función fiscalizar<br />
y vigilar todas las operaciones contables, financieras y patrimoniales <strong>de</strong>l<br />
RENATEA y tendrán los <strong>de</strong>rechos y obligaciones que establezca la reglamentación.”<br />
“artículo 8º ter: El RENaTEa propen<strong>de</strong>rá a reflejar en su estructura la<br />
representación <strong>de</strong> los distintos sectores sociales, productivos y gubernamentales<br />
que integran y/o se relacionan con la actividad agraria en cualquiera<br />
<strong>de</strong> sus especializaciones en todo el territorio nacional. Para el cumplimiento<br />
<strong>de</strong> sus fines contará con una red <strong>de</strong> oficinas regionales <strong>de</strong>pendientes técnica<br />
y funcionalmente <strong>de</strong>l mismo, constituyendo sus cabeceras en el ámbito <strong>de</strong><br />
las <strong>de</strong>legaciones regionales y/o gerencias <strong>de</strong> empleo y capacitación laboral<br />
u otras <strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncias <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social<br />
y la cantidad <strong>de</strong> subse<strong>de</strong>s que consi<strong>de</strong>re necesarias a efectos <strong>de</strong> lograr el fiel<br />
cumplimiento <strong>de</strong> sus funciones, para lo cual podrá celebrar acuerdos con las<br />
autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> las jurisdicciones provinciales y/o municipales.”<br />
e) Sustitúyese el artículo 9º <strong>de</strong> la ley 25.191, el que quedará redactado<br />
<strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 9º: El Registro contará con un Consejo asesor integrado por<br />
igual número <strong>de</strong> representantes <strong>de</strong> los empleadores y <strong>de</strong> los trabajadores<br />
<strong>de</strong> la actividad agraria, por representantes <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Economía y<br />
Finanzas Públicas, <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> agricultura, Gana<strong>de</strong>ría y Pesca y <strong>de</strong>l<br />
Ministerio <strong>de</strong> Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, así como por<br />
representantes <strong>de</strong> otros sectores sociales vinculados a la actividad agraria<br />
en cualquiera <strong>de</strong> sus especializaciones, conforme lo <strong>de</strong>termine el Ministerio<br />
<strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social.”<br />
161
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
f) Incorpórase los artículos 9º bis y 9º ter a la ley 25.191, los que quedarán<br />
redactados <strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 9º bis: Los miembros <strong>de</strong>l consejo asesor serán <strong>de</strong>signados<br />
por el Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social a propuesta <strong>de</strong> las<br />
organizaciones o entida<strong>de</strong>s representativas <strong>de</strong> los trabajadores, empleadores<br />
y sectores sociales y a propuesta <strong>de</strong> la máxima autoridad <strong>de</strong> las carteras <strong>de</strong><br />
Estado que lo integran, en los supuestos <strong>de</strong> los representantes gubernamentales.<br />
El número <strong>de</strong> miembros <strong>de</strong>l consejo y el término <strong>de</strong> duración <strong>de</strong> sus<br />
funciones, serán establecidos en la reglamentación.”<br />
“artículo 9º ter: El consejo asesor será presidido por el Subdirector<br />
General <strong>de</strong>l Registro. En caso <strong>de</strong> ausencia <strong>de</strong>l mismo será presidido por<br />
un presi<strong>de</strong>nte suplente <strong>de</strong>signado a esos efectos por el director general. El<br />
consejo sesionará con la presencia <strong>de</strong> la mitad más uno <strong>de</strong> sus miembros y<br />
cada uno <strong>de</strong> ellos tendrá un (1) voto. <strong>La</strong>s <strong>de</strong>cisiones se adoptarán por simple<br />
mayoría <strong>de</strong> votos. En caso <strong>de</strong> empate el presi<strong>de</strong>nte tendrá doble voto. Dentro<br />
<strong>de</strong> los primeros treinta (30) días <strong>de</strong> funcionamiento, el consejo asesor <strong>de</strong>berá<br />
dictar su reglamento interno.”<br />
g) Sustitúyese los artículos 10, 11 y 12 <strong>de</strong> la ley 25.191, los que quedarán<br />
redactados <strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 10: Para ocupar los cargos <strong>de</strong> director general y <strong>de</strong> subdirector<br />
general e integrar el consejo asesor regirán los requisitos establecidos por la<br />
Ley Marco <strong>de</strong> Regulación <strong>de</strong> Empleo Público Nacional 25.164.”<br />
“artículo 11: El Registro Nacional <strong>de</strong> Trabajadores y Empleadores<br />
agrarios (RENaTEa) tendrá por objeto: a) Expedir la Libreta <strong>de</strong> Trabajo<br />
agrario y/o documento que haga sus veces, sin cargo alguno para el trabajador,<br />
procediendo a la distribución y contralor <strong>de</strong>l instrumento y asegurando<br />
su autenticidad; b) Centralizar la información y coordinar las acciones necesarias<br />
para facilitar la contratación <strong>de</strong> los trabajadores agrarios; c) Conformar<br />
las estadísticas <strong>de</strong> todas las categorías, modalida<strong>de</strong>s y especializaciones <strong>de</strong>l<br />
trabajo agrario en el ámbito <strong>de</strong> todo el país; d) Proveer la coordinación y<br />
cooperación <strong>de</strong> la Nación con las provincias y los municipios en la actividad<br />
laboral agraria; e) Brindar al trabajador agrario la prestación social prevista en<br />
el Capítulo V <strong>de</strong> la presente ley; f) Dictar la reglamentación interna por la cual<br />
se integrará y regirán los distintos estamentos constitutivos <strong>de</strong>l RENATEA;<br />
g) Controlar el cumplimiento por parte <strong>de</strong> los trabajadores y empleadores <strong>de</strong><br />
las obligaciones que les impone la presente ley. El RENATEA podrá a<strong>de</strong>más<br />
<strong>de</strong>sarrollar otras funciones <strong>de</strong> policía <strong>de</strong> trabajo que le sean <strong>de</strong>legadas por<br />
los organismos nacionales o provinciales competentes.”<br />
162
RODOLFO NáPOLI<br />
“artículo 12: El Registro Nacional <strong>de</strong> Trabajadores y Empleadores<br />
agrarios (RENaTEa) tiene las siguientes atribuciones: a) Aten<strong>de</strong>r todas las<br />
erogaciones que <strong>de</strong>man<strong>de</strong> su funcionamiento con los recursos establecidos<br />
en la presente ley, así como administrar los recursos establecidos en la misma<br />
<strong>de</strong> acuerdo con el objeto previsto en el artículo 11 y su funcionamiento.<br />
asimismo podrá fijar aranceles por la prestación <strong>de</strong> servicios administrativos<br />
ajenos al objeto <strong>de</strong> esta ley. El gasto administrativo no podrá exce<strong>de</strong>r<br />
el diez por ciento (10%) <strong>de</strong> los recursos; b) abrir y usar a los fines <strong>de</strong> la<br />
gestión encomendada, una cuenta especial <strong>de</strong>nominada “Registro Nacional<br />
<strong>de</strong> Trabajadores y Empleadores agrarios” (RENaTEa), a la cual ingresan<br />
los fondos provenientes en virtud <strong>de</strong> la presente; c) Invertir sus disponibilida<strong>de</strong>s<br />
<strong>de</strong> dinero en títulos emitidos por la Nación o en colocaciones a plazo<br />
fijo en instituciones financieras oficiales; d) Aprobar su estructura orgánica,<br />
administrativa y funcional, así como la dotación <strong>de</strong> su personal y el número<br />
y carácter <strong>de</strong> sus empleados zonales; e) Inscribir y llevar el registro <strong>de</strong> todas<br />
las personas comprendidas en la presente norma <strong>de</strong> acuerdo a lo establecido<br />
en el capítulo I, otorgando constancias fehacientes <strong>de</strong> las presentaciones que<br />
efectúen los obligados; f) Exigir a todo empleador la exhibición <strong>de</strong> sus libros<br />
y <strong>de</strong>más documentación requerida por la legislación laboral aplicable a la<br />
actividad al solo efecto <strong>de</strong> verificación <strong>de</strong>l cumplimiento <strong>de</strong> lo establecido<br />
por la presente, <strong>de</strong> acuerdo con las normas reglamentarias previstas en el<br />
inciso g) <strong>de</strong>l artículo 11.”<br />
h) Incorpórase los artículos 13 bis y 13 ter a la ley 25.191, los que<br />
quedarán redactados <strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 13 bis: Los bienes muebles, inmuebles, créditos y fondos que<br />
sean <strong>de</strong> titularidad <strong>de</strong>l RENATRE, quedan transferidos <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho,<br />
en propiedad y sin cargo alguno al RENATEA a partir <strong>de</strong> la vigencia <strong>de</strong> la<br />
ley que aprueba el Régimen <strong>de</strong> Trabajo Agrario. El patrimonio inicial <strong>de</strong>l<br />
RENATEA queda constituido por el patrimonio <strong>de</strong>l RENATRE transformado<br />
conforme lo dispuesto en esta norma. <strong>La</strong> totalidad <strong>de</strong> los fondos y bienes<br />
<strong>de</strong> terceros que administre el RENATRE se transferirán, a partir <strong>de</strong> la instancia<br />
indicada en el párrafo prece<strong>de</strong>nte, a una cuenta especial <strong>de</strong>nominada<br />
“Registro Nacional <strong>de</strong> Trabajadores y Empleadores agrarios” (RENaTEa),<br />
que se abrirá en el banco <strong>de</strong> la Nación argentina.”<br />
Por este artículo se confisca expresamente todo el patrimonio <strong>de</strong>l<br />
RENATRE <strong>de</strong> manera inconstitucional, en una forma que involucra tanto<br />
al PEN como al Congreso <strong>de</strong> la Nación.Ese patrimonio pertenece a los trabajadores<br />
rurales argentinos, y configura salario diferido en tanto surge a<br />
raíz <strong>de</strong> la relación laboral <strong>de</strong> los mismos, y no <strong>de</strong>biera pasar a formar parte<br />
163
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
<strong>de</strong>l Estado, y ser administrado por el gobierno <strong>de</strong> turno. Resulta agraviante,<br />
que una institución creada por los trabajadores y empleadores ante las falencias<br />
<strong>de</strong>l Estado en no contemplar el pago <strong>de</strong>l fondo <strong>de</strong> <strong>de</strong>sempleo para los<br />
trabajadores rurales, ni la capacitación ni alfabetización, ni la registración<br />
y formalización <strong>de</strong>l trabajo, actúe <strong>de</strong> esa manera contra todo el sector agropecuario<br />
nacional. Por otra parte, siempre fue monitoreado por el Estado a<br />
través <strong>de</strong> una sindicatura <strong>de</strong>pendiente <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo <strong>de</strong> la Nación.<br />
El RENATRE ha sido tomado por la Organización Internacional <strong>de</strong>l<br />
Trabajo como ejemplo internacional <strong>de</strong>l diálogo social entre trabajadores,<br />
empleadores y el Estado y la libreta como herramienta para el trabajo <strong>de</strong>cente<br />
y digno. Es miembro <strong>de</strong> la Organización Iberoamericana <strong>de</strong> Seguridad<br />
Social, conformando el Observatorio <strong>de</strong> la Seguridad Social Rural. Esta<br />
institución, sin dudas, ha marcado un hito en la historia <strong>de</strong> la seguridad<br />
social rural internacional.<br />
“artículo 13 ter: Créase un comité auditor integrado por funcionarios<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Trabajo, Empleo y Seguridad Social y <strong>de</strong> la Sindicatura<br />
General <strong>de</strong> la Nación (SIGEN), el que en un plazo <strong>de</strong> sesenta (60) días,<br />
contados a partir <strong>de</strong> la promulgación <strong>de</strong> la presente ley, <strong>de</strong>berá emitir un<br />
informe técnico contable <strong>de</strong>l estado patrimonial y financiero <strong>de</strong>l RENaTRE.”<br />
i) Sustitúyese el artículo 16 <strong>de</strong> la ley 25.191, el que quedará redactado<br />
<strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 16: Institúyese el Sistema Integral <strong>de</strong> Prestaciones por Desempleo,<br />
el que se regirá por las disposiciones establecidas en este capítulo. <strong>La</strong>s<br />
siguientes prestaciones formarán parte <strong>de</strong> la protección por <strong>de</strong>sempleo: a) <strong>La</strong><br />
prestación económica por <strong>de</strong>sempleo; b) Prestaciones médico-asistenciales<br />
<strong>de</strong> acuerdo a lo dispuesto por las leyes 23.660 y sus modificatorias y 23.661;<br />
c) Pago <strong>de</strong> las asignaciones familiares que correspondieren a cargo <strong>de</strong> la<br />
administración Nacional <strong>de</strong> la Seguridad Social (aNSES); d) Cómputo <strong>de</strong>l<br />
período <strong>de</strong> las prestaciones a los efectos previsionales, con los alcances <strong>de</strong><br />
los incisos a) y b) <strong>de</strong>l artículo 12 <strong>de</strong> la ley 24.013.”<br />
j) Incorporase los artículos 16 bis, 16 ter y 16 quater a la ley 25.191,<br />
los que quedarán redactados <strong>de</strong> la siguiente manera:<br />
“artículo 16 bis: Créase con carácter obligatorio el Seguro por Servicios<br />
<strong>de</strong> Sepelio, para todos los trabajadores agrarios comprendidos en el ámbito<br />
<strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> la presente ley.<br />
164
RODOLFO NáPOLI<br />
El Seguro por Servicios <strong>de</strong> Sepelio ya existe y fue creado a iniciativa<br />
<strong>de</strong> UATRE y normatizado como una conquista sindical mediante Res. CNTA<br />
n°09/98 (b.O. 14/09/1998)<br />
Artículo 16 ter: Los empleadores <strong>de</strong>berán retener un importe equivalente<br />
al uno y medio por ciento (1,5%) <strong>de</strong>l total <strong>de</strong> las remuneraciones que<br />
se <strong>de</strong>venguen a partir <strong>de</strong> la vigencia <strong>de</strong> la ley que aprueba el Régimen <strong>de</strong><br />
Trabajo Agrario, <strong>de</strong>positando los importes resultantes en una cuenta especial<br />
que a tal efecto abrirá el RENaTEa.”<br />
Cabe aclarar que los empleadores vienen reteniendo ese porcentaje<br />
<strong>de</strong> las remuneraciones y <strong>de</strong>positándolo en la cuenta especial n° 33-500/47,<br />
sucursal Plaza <strong>de</strong> Mayo <strong>de</strong>l Banco <strong>de</strong> la Nación Argentina, <strong>de</strong> manera ininterrumpida<br />
<strong>de</strong>s<strong>de</strong> 1998<br />
“artículo 16 quater: El Seguro por Servicios <strong>de</strong> Sepelio establecido por<br />
la presente ley absorberá <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho y hasta su concurrencia cualquier<br />
otro beneficio <strong>de</strong> igual o similar naturaleza que se encuentre vigente y aplicable<br />
a los trabajadores agrarios, provenientes <strong>de</strong> cualquier fuente normativa.<br />
<strong>La</strong> reglamentación establecerá los alcances <strong>de</strong>l presente beneficio social.”<br />
Con esta reforma se concreta, también, una confiscación por parte<br />
<strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> los fondos <strong>de</strong> los trabajadores rurales. Efectivamente, este<br />
beneficio fue logrado por la UaTRE en la CNTa y normatizado mediante<br />
la Res.n°09/98 (b.O. 14/09/98) para todos los trabajadores rurales, sean<br />
afiliados o no a dicho sindicato. Esta conquista en el ámbito <strong>de</strong> la CNTa<br />
tiene naturaleza convencional colectiva, por la acción negociadora <strong>de</strong> los<br />
representantes <strong>de</strong> los trabajadores y los empleadores, con la participación <strong>de</strong>l<br />
Estado que tiene no solo al presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> esa institución, sino representantes<br />
<strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Agricultura y Gana<strong>de</strong>ría y <strong>de</strong>l Ministerio <strong>de</strong> Economía.<br />
Pero su composición tripartita no le quita aquella naturaleza, <strong>de</strong> manera que<br />
la nueva ley viola la autonomía colectiva y la libertad sindical con el fin <strong>de</strong><br />
apropiarse ilegítimamente <strong>de</strong> esos fondos<br />
“artículo 107. — Establécese que el Registro Nacional <strong>de</strong> Trabajadores<br />
Rurales y Empleadores (RENaTRE) y el Sistema Integral <strong>de</strong> Prestaciones por<br />
Desempleo, serán <strong>de</strong>nominados en a<strong>de</strong>lante Registro Nacional <strong>de</strong> Trabajadores<br />
y Empleadores agrarios (RENaTEa) y Sistema Integral <strong>de</strong> Prestaciones<br />
por Desempleo y Servicio <strong>de</strong> Sepelio, respectivamente.”<br />
165
COMENTaRIO SObRE EL NUEVO RéGIMEN DE TRabaJO aGRaRIO...<br />
“artículo 108. — Aplicación <strong>de</strong> otras leyes. Serán <strong>de</strong> aplicación supletoria<br />
al presente régimen las disposiciones establecidas en las leyes 24.013,<br />
25.013, 25.323 y 25.345 o las que en el futuro las reemplacen.”<br />
artículo 109. — El Po<strong>de</strong>r Ejecutivo reglamentará la presente ley en el<br />
plazo <strong>de</strong> sesenta (60) días <strong>de</strong>s<strong>de</strong> su promulgación.<br />
artículo 110. — Comuníquese al Po<strong>de</strong>r Ejecutivo Nacional. DaDa EN<br />
LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS<br />
aIRES, a LOS VEINTIUN DIaS DE MES DE DICIEMbRE DEL aÑO<br />
DOS MIL ONCE. — REGISTRaDa baJO EL Nº 26.727 —<br />
AMADO BOUDOU. — JULIAN A. DOMINGUEz.<br />
— Gervasio Bozzano. — Juan H. Estrada.162F#<br />
#I4296160I#<br />
Decreto 258/2011<br />
Promúlgase la Ley Nº 26.727.<br />
bs. as., 27/12/2011 POR TaNTO:Téngase por Ley <strong>de</strong> la Nación<br />
Nº 26.727, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional<br />
<strong>de</strong>l Registro Oficial y archívese. — FERNaNDEz DE KIRCHNER. — Juan<br />
M. Abal Medina. — Carlos A. Tomada.<br />
19. Bibliografía<br />
- JORNaDaS DE INDE<strong>La</strong>, IV° JORNaDaS NaCIONaLES Y 1° INTER-<br />
NACIONAL SOBRE TRABAJO RURAL. <strong>La</strong> <strong>Plata</strong> 24 y 25 <strong>de</strong> septiembre<br />
<strong>de</strong> 2003. <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong> abogados <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>. V° Jornadas Nacionales <strong>de</strong>l<br />
Instituto <strong>de</strong> Derecho <strong>La</strong>boral agrario, 12 y 13 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong> 2004, Santa<br />
Fe. Universidad Nacional <strong>de</strong>l Litoral. VI° Jornadas Nacionales <strong>de</strong>l Instituto<br />
<strong>de</strong> Derecho <strong>de</strong> Trabajo agrario, 3 y 4 <strong>de</strong> mayo <strong>de</strong> 2006, Tucumán. CGT<br />
Regional Tucumán. VII° Jornadas Nacionales <strong>de</strong> INDE<strong>La</strong> 8 y 9 <strong>de</strong> junio<br />
<strong>de</strong> 2007, Mendoza. <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong> abogados y Procuradores <strong>de</strong> Mendoza<br />
- NáPOLI RODOLFO aNíbaL, “El Trabajador Rural en la República<br />
Argentina” Ed. abeledo Perrot. 1958.<br />
- NáPOLI RODOLFO. “El Derecho <strong>de</strong>l Trabajo Rural o Agrario. Concepto,<br />
ámbito <strong>de</strong> aplicación <strong>de</strong> sus normas, fines, relaciones y diferencias con el<br />
Derecho Agrario y el Derecho Ambiental. <strong>La</strong> relación <strong>de</strong> trabajo rural. El<br />
Contrato <strong>de</strong> trabajo Rural” Ed. Revista <strong>de</strong>l <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong> <strong>Abogados</strong> <strong>de</strong> <strong>La</strong><br />
<strong>Plata</strong>. Doctrina, Legislación, Jurispru<strong>de</strong>ncia. año XLVII n°68<br />
166
- BERNASCONI Hernán “<strong>La</strong> Ley <strong>de</strong> Contrato <strong>de</strong> Trabajo y el Estatuto <strong>de</strong>l<br />
Peón <strong>de</strong> Campo” L.T. To.XXVII-b, pag.1103.<br />
- SCOTTI Héctor J. “<strong>La</strong> posibilidad <strong>de</strong> accionar contra el <strong>de</strong>udor laboral<br />
solidario aunque no se <strong>de</strong>man<strong>de</strong> al responsable principal” Rev. <strong>La</strong> Causa<br />
<strong>La</strong>boral, <strong>de</strong> la asociación <strong>de</strong> abogados <strong>La</strong>boralistas, n°11 dic.2003,<br />
pag.22/23<br />
- CaPON FI<strong>La</strong>S Rodolfo E. citado por Rodolfo Nápoli, en “Trabajo y<br />
Ambiente Rural”. Rev. <strong>Colegio</strong> <strong>de</strong> abogados <strong>de</strong> <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, D.L.J. año<br />
XLVI n°67.<br />
- LIVEL<strong>La</strong>Ra Carlos alberto. Libro <strong>de</strong> Ponencias <strong>de</strong> las IV° Jornadas Nacionales<br />
y 1° Internacionales <strong>de</strong> INDELA, <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, 25 y 26 <strong>de</strong> septiembre<br />
<strong>de</strong> 2003, pag.20.<br />
<strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, 8 <strong>de</strong> febrero <strong>de</strong> 2012<br />
RODOLFO NáPOLI<br />
167
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA<br />
169<br />
Silvio Alejandro Bevacqua<br />
SUMARIO: 1. Introducción; 2. Requisitos o condiciones generales <strong>de</strong> la acción revocatoria;<br />
3. Condiciones especiales <strong>de</strong> la acción; 4. Efectos <strong>de</strong> la acción triunfante; 5. Conclusión,<br />
6. Bibliografía.<br />
1. Introducción<br />
Es sabido que en el Derecho Civil mo<strong>de</strong>rno, las personas respon<strong>de</strong>n<br />
y garantizan el cumplimiento <strong>de</strong> sus obligaciones exclusivamente con su<br />
patrimonio. y tan es así, que uno <strong>de</strong> los principios generales <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho que<br />
rige en esta materia es aquel que establece, precisamente, que el patrimonio<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor es la garantía común <strong>de</strong> los acreedores. En este sentido, es necesario<br />
recordar que, si bien el citado principio no se encuentra explicitado en<br />
nuestro Código Civil, no obstante y según lo entien<strong>de</strong> la doctrina nacional,<br />
el mismo pue<strong>de</strong> inducirse perfectamente <strong>de</strong> la diversa normativa que al<br />
respecto establece el mencionado Código.<br />
No obstante lo expuesto, <strong>de</strong>be <strong>de</strong>stacarse que a lo largo <strong>de</strong> la historia no<br />
siempre ha tenido plena vigencia la aludida garantía patrimonial. Más bien<br />
pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>cirse que la misma es el resultado <strong>de</strong> una larga evolución histórica<br />
<strong>de</strong> dicha temática.<br />
En efecto, en el Derecho Romano la situación en que se encontraba el<br />
<strong>de</strong>udor <strong>de</strong> una obligación distaba mucho <strong>de</strong> lo que suce<strong>de</strong> en la actualidad.<br />
Concretamente, en el primitivo Derecho Romano el <strong>de</strong>udor era tratado<br />
con extrema rigurosidad. En este caso, y en función <strong>de</strong>l nexum o vínculo<br />
jurídico que ligaba al <strong>de</strong>udor con el acreedor, se facultaba a este último a<br />
que, en caso <strong>de</strong> incumplimiento, pudiera privar <strong>de</strong> la libertad a su <strong>de</strong>udor,
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
compelerlo a trabajar a favor o beneficio <strong>de</strong>l acreedor, reducirlo a esclavitud,<br />
y aún ven<strong>de</strong>rlo al otro lado <strong>de</strong>l río Tíber, e incluso matarlo. Sin embargo,<br />
con posterioridad y básicamente a partir <strong>de</strong> la Ley Poetelia Papiria, las<br />
mencionadas circunstancias se fueron morigerando. Mediante dicha ley, y<br />
otras normas dictadas en el mismo sentido (Ley Vallia, Ley Julia), se fue<br />
atenuando paulatinamente en el Derecho Romano la rigurosidad <strong>de</strong>l vínculo<br />
obligacional, mejorándose, por lo tanto, drásticamente la situación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor.<br />
Dicha evolución hacia una mayor conciencia y respeto acerca <strong>de</strong> la<br />
persona <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, fue posteriormente receptada por las diversas codificaciones<br />
mo<strong>de</strong>rnas. No obstante lo hasta aquí expuesto, es preciso señalar<br />
que en el caso <strong>de</strong> nuestro Derecho nacional, la prisión por <strong>de</strong>udas recién fue<br />
abolida en el año 1872 mediante la Ley 514, con lo cual pue<strong>de</strong> afirmarse<br />
que, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> ese momento, en nuestro país el <strong>de</strong>udor pasó a respon<strong>de</strong>r por sus<br />
obligaciones solamente con su patrimonio.<br />
Asimismo, por razones <strong>de</strong> índole humanitarias, actualmente y en<br />
función <strong>de</strong> diversas normas dictadas al respecto, se preten<strong>de</strong> brindar una<br />
protección aún mayor a los <strong>de</strong>udores. En efecto, legalmente se ha establecido<br />
la inembargabilidad <strong>de</strong> ciertos bienes que constituyen el patrimonio <strong>de</strong> las<br />
personas, excluyéndolos, por lo tanto, <strong>de</strong> la garantía común <strong>de</strong> los acreedores.<br />
Específicamente y, a título <strong>de</strong> ejemplo, se pue<strong>de</strong>n citar los siguientes<br />
casos <strong>de</strong> inembargabilidad: la suma <strong>de</strong>stinada al pago <strong>de</strong> alimentos (art.<br />
374 Cód. Civil); el inmueble constituido como bien <strong>de</strong> familia (art. 38 Ley<br />
14.394); las jubilaciones y pensiones, salvo por <strong>de</strong>udas alimentarias (Ley<br />
24.241); el salario mínimo y vital, salvo por <strong>de</strong>udas alimentarias (art. 120<br />
Ley 20.744); las remuneraciones superiores al salario mínimo y vital en la<br />
proporción establecida en la reglamentación (Decreto 484/87); los sueldos<br />
<strong>de</strong> los empleados públicos en cuanto a obligaciones emergentes <strong>de</strong> préstamos<br />
en dinero o compraventa <strong>de</strong> merca<strong>de</strong>rías (Decreto-Ley 6754/43); el<br />
lecho cotidiano <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, <strong>de</strong> su mujer e hijos, las ropas y muebles <strong>de</strong> su<br />
indispensable uso, los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio<br />
que ejerza (art. 219 Código Procesal Civil y Comercial <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong><br />
buenos aires y <strong>de</strong> la Nación).<br />
Ahora bien, en concordancia con lo que hasta aquí se ha venido expresando,<br />
se establecen en el Código Civil <strong>de</strong>terminadas faculta<strong>de</strong>s a favor<br />
<strong>de</strong> los acreedores, a fin <strong>de</strong> que mediante las mismas puedan salvaguardar<br />
su garantía común y no se ponga en peligro el cobro <strong>de</strong> sus acreencias. Es<br />
que, si bien el <strong>de</strong>udor por el solo hecho <strong>de</strong> serlo no se encuentra impedido <strong>de</strong><br />
celebrar actos jurídicos relacionados con su patrimonio, si <strong>de</strong> las circunstancias<br />
<strong>de</strong>l caso surge que dichos actos pue<strong>de</strong>n afectar la mencionada garantía<br />
patrimonial, el Derecho les conce<strong>de</strong> a los acreedores ciertas acciones para<br />
170
SILVIO aLEJaNDRO bEVaCQUa<br />
que puedan mantener incólume el patrimonio <strong>de</strong> su <strong>de</strong>udor y asegurarse, <strong>de</strong><br />
ese modo, el efectivo cobro <strong>de</strong> sus respectivos créditos.<br />
En tal sentido, es preciso distinguir al respecto si la actitud adoptada<br />
por parte <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor a fin <strong>de</strong> tratar <strong>de</strong> evadir a sus acreedores, es, efectivamente,<br />
una acción, o se trata, en su caso, <strong>de</strong> una omisión. Concretamente,<br />
si la maniobra elusiva consistiera en un accionar <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, el acreedor<br />
podría acudir al remedio <strong>de</strong> la acción revocatoria o pauliana, en el caso <strong>de</strong><br />
que el acto jurídico <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor fuera real. Asimismo, si el acto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor<br />
no fuese real sino que se tratase <strong>de</strong> un acto ficticio, el acreedor, en dichas<br />
circunstancias, podría intentar la correspondiente acción <strong>de</strong> simulación.<br />
En cambio, si en lugar <strong>de</strong> un accionar se tratase <strong>de</strong> una omisión <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>udor, que, por ejemplo, no quisiera cobrar un crédito a fin <strong>de</strong> no incrementar<br />
su propio patrimonio y perjudicar <strong>de</strong> ese modo a sus acreedores, estos<br />
últimos podrían, eventualmente, mediante la pertinente acción subrogatoria,<br />
ejercer los <strong>de</strong>rechos y acciones <strong>de</strong> su <strong>de</strong>udor, tal como se lo estipula en el<br />
art. 1196 <strong>de</strong>l Código Civil.<br />
En función <strong>de</strong> las consi<strong>de</strong>raciones manifestadas prece<strong>de</strong>ntemente, y con<br />
el propósito <strong>de</strong> efectuar un estudio pormenorizado <strong>de</strong> uno <strong>de</strong> los aludidos<br />
remedios legales con los que cuenta el acreedor, se analizarán, a continuación,<br />
los diversos aspectos jurídicos relativos a la acción revocatoria o pauliana.<br />
2. Requisitos o condiciones generales <strong>de</strong> la acción<br />
revocatoria<br />
a fin <strong>de</strong> comenzar el estudio particularizado <strong>de</strong> la citada acción revocatoria<br />
o pauliana, es preciso, en primer término, analizar cuáles son las<br />
condiciones generales o requisitos que son necesarios para po<strong>de</strong>r ejercer la<br />
mencionada acción.<br />
En tal sentido, se requiere que el acto jurídico <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor que se preten<strong>de</strong><br />
atacar cause un concreto perjuicio al acreedor que intente la acción.<br />
En efecto, es un principio general <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho que don<strong>de</strong> no hay interés no<br />
hay acción. y por en<strong>de</strong>, si no existiera en el caso un efectivo perjuicio a<br />
los acreedores, no sería justificado ni lógico que se le acuer<strong>de</strong> a los mismos<br />
acción legal alguna para atacar los actos <strong>de</strong> su <strong>de</strong>udor.<br />
Ahora bien, y según lo entien<strong>de</strong> la doctrina nacional, <strong>de</strong>be interpretarse<br />
que existe el citado perjuicio a los acreedores, cuando se dan los tres requisitos<br />
que al respecto enumera el art. 962 <strong>de</strong>l Código Civil. En efecto, dicho<br />
artículo establece expresamente que para po<strong>de</strong>r ejercer la citada acción, es<br />
preciso que se presenten las siguientes circunstancias: a) Que el <strong>de</strong>udor se<br />
halle en estado <strong>de</strong> insolvencia; b) Que el perjuicio <strong>de</strong> los acreedores resulte<br />
171
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
<strong>de</strong>l acto mismo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, o que antes ya se hallase insolvente; c) Que<br />
el crédito en virtud <strong>de</strong>l cual se intenta la aludida acción, sea <strong>de</strong> una fecha<br />
anterior al acto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor que se preten<strong>de</strong> atacar.<br />
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto, se <strong>de</strong>tallarán a continuación<br />
cada uno <strong>de</strong> los citados requisitos o condiciones generales <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong> la acción revocatoria o pauliana.<br />
a) Insolvencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor: Pue<strong>de</strong> afirmarse que el presente requisito<br />
contemplado en el inciso 1 <strong>de</strong>l art. 962 <strong>de</strong>l Código Civil, existe toda vez<br />
que el pasivo <strong>de</strong>l patrimonio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor es superior al activo <strong>de</strong>l mismo.<br />
En consecuencia, y como resultado <strong>de</strong> dicha situación, el insolvente carece<br />
<strong>de</strong> bienes suficientes en su patrimonio para po<strong>de</strong>r hacer frente a todas las<br />
<strong>de</strong>udas que dicha persona tuviera.<br />
<strong>La</strong> mencionada insolvencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, que <strong>de</strong>be existir al tiempo <strong>de</strong><br />
intentarse la acción revocatoria, es preciso que sea probada por parte <strong>de</strong>l<br />
acreedor <strong>de</strong>mandante <strong>de</strong> acuerdo a las reglas generales <strong>de</strong>l onus probandi o<br />
carga <strong>de</strong> la prueba que rige en el proceso civil.<br />
No obstante lo expuesto, en el mismo inciso 1 <strong>de</strong>l art. 962 <strong>de</strong>l Cód.<br />
Civil se <strong>de</strong>termina que, en los casos en que el <strong>de</strong>udor se encuentre fallido,<br />
dicha situación hará presumir su estado <strong>de</strong> insolvencia.<br />
Al respecto, entien<strong>de</strong> la doctrina que la mencionada presunción que<br />
establece la ley se encuentra absolutamente justificada. En efecto, para que<br />
el <strong>de</strong>udor pueda ser <strong>de</strong>clarado fallido se requiere que exista <strong>de</strong> su parte un<br />
estado <strong>de</strong> cesación <strong>de</strong> pagos, es <strong>de</strong>cir que el mismo no haya podido pagar sus<br />
obligaciones que se encuentran vencidas y fueran plenamente exigibles, lo<br />
cual concuerda, en la generalidad <strong>de</strong> los casos, con su estado <strong>de</strong> insolvencia.<br />
b) Que el perjuicio <strong>de</strong> los acreedores resulte <strong>de</strong>l acto mismo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor,<br />
o que antes ya se hallase insolvente: El presente constituye el segundo <strong>de</strong><br />
los requisitos o condiciones generales <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la mencionada<br />
acción, según se establece expresamente en el inc. 2 <strong>de</strong>l citado art. 962 <strong>de</strong>l<br />
Código Civil.<br />
Tal como se lo expresa en el aludido inciso, pue<strong>de</strong> suce<strong>de</strong>r que el acto<br />
realizado por el <strong>de</strong>udor produzca su propia insolvencia, en el caso <strong>de</strong> que<br />
anteriormente no se encontrase en dicho estado; o bien que dicho acto agrave<br />
su insolvencia que ya hubiera existido con anterioridad.<br />
Asimismo, <strong>de</strong>be <strong>de</strong>stacarse que al igual que lo que suce<strong>de</strong> en el requisito<br />
anteriormente analizado, también en este caso es el acreedor <strong>de</strong>mandante<br />
quien <strong>de</strong>be probar en juicio la existencia <strong>de</strong>l presente extremo legal.<br />
En función <strong>de</strong> lo hasta aquí expuesto, pue<strong>de</strong> advertirse claramente la<br />
gran relevancia que presenta el citado inciso en cuanto <strong>de</strong>limita concreta-<br />
172
SILVIO aLEJaNDRO bEVaCQUa<br />
mente, cuáles actos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor son pasibles <strong>de</strong> ser atacados mediante la<br />
aludida acción revocatoria. En efecto, como se dijo, se limita la proce<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong> la acción pauliana sólo contra los actos que hayan generado o agravado la<br />
insolvencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, <strong>de</strong>jando, por lo tanto, inalterables a todas las <strong>de</strong>más<br />
enajenaciones que pudiera haber efectuado el mismo. Ergo, y efectuando una<br />
estricta aplicación <strong>de</strong>l presente requisito, si los actos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor no generan ni<br />
agravan su insolvencia, no podrán, <strong>de</strong> ningún modo, ser atacados válidamente<br />
mediante la presente acción. y ello es así, aún cuando el citado <strong>de</strong>udor por<br />
posteriores enajenaciones cayera en estado <strong>de</strong> insolvencia.<br />
c) Que el crédito <strong>de</strong>l acreedor sea <strong>de</strong> una fecha anterior al acto <strong>de</strong><br />
enajenación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor: El tercer requisito general para la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong><br />
la acción enunciado en el inciso 3 <strong>de</strong>l art. 962 <strong>de</strong>l Código Civil, es como ya<br />
se lo dijera, que el crédito <strong>de</strong>l acreedor que intenta la acción revocatoria sea<br />
<strong>de</strong> una fecha anterior al acto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor que se preten<strong>de</strong> atacar.<br />
En este sentido, si la enajenación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor hubiera sido anterior al<br />
nacimiento <strong>de</strong>l crédito, en ese caso el acreedor no se vería agraviado y por<br />
lo tanto no existiría perjuicio alguno. En efecto, si al momento en que se<br />
originó el crédito, el bien había sido previamente enajenado, ya no formaba<br />
parte <strong>de</strong>l patrimonio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, y por en<strong>de</strong>, no constituía la garantía común<br />
<strong>de</strong> los créditos que se originasen con posterioridad a dicho acto.<br />
Teniendo en cuenta el citado extremo legal, se <strong>de</strong>be ser minucioso en<br />
cuanto al análisis jurídico relativo a la fecha <strong>de</strong> nacimiento <strong>de</strong>l crédito <strong>de</strong>l<br />
acreedor <strong>de</strong>mandante. Por ejemplo, en el caso <strong>de</strong> una sentencia con<strong>de</strong>natoria<br />
en un proceso <strong>de</strong> daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual,<br />
no <strong>de</strong>bería interpretarse que el respectivo crédito se origina en el momento<br />
<strong>de</strong>l dictado <strong>de</strong> la sentencia, sino que, en su caso, <strong>de</strong>be enten<strong>de</strong>rse que el<br />
mencionado crédito ya existía con anterioridad, es <strong>de</strong>cir, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el instante<br />
mismo <strong>de</strong> cometerse el acto ilícito. Por lo tanto, si <strong>de</strong>s<strong>de</strong> el acaecimiento<br />
<strong>de</strong>l hecho dañoso hasta el dictado <strong>de</strong> la correspondiente sentencia, el responsable<br />
enajena sus bienes generando o agravando su insolvencia, dichos<br />
actos serían pasibles <strong>de</strong> ser atacados mediante la estudiada acción. A su vez,<br />
lo mismo suce<strong>de</strong>ría en el caso que con posterioridad al acto <strong>de</strong> enajenación<br />
generador o agravante <strong>de</strong> su insolvencia, el <strong>de</strong>udor reconozca una obligación<br />
anterior. En dicha situación, a fin <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción<br />
revocatoria, <strong>de</strong>be tenerse en cuenta la fecha <strong>de</strong>l crédito reconocido, y ello<br />
atento al carácter <strong>de</strong>clarativo que en nuestro or<strong>de</strong>namiento jurídico se le<br />
asigna al reconocimiento.<br />
Ahora bien, en cuanto a este tercer requisito general <strong>de</strong> la acción revocatoria,<br />
es preciso <strong>de</strong>stacar que se establece expresamente una excepción<br />
al mismo en el art. 963 <strong>de</strong>l Código Civil. En efecto, se dispone en la citada<br />
173
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
norma que el aludido requisito <strong>de</strong>l inc. 3 <strong>de</strong>l art. 962 C.C. no será necesario<br />
en los casos en que alguien, previendo la futura comisión <strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito penal<br />
<strong>de</strong> su parte, enajena previamente sus bienes a fin <strong>de</strong> salvar la eventual<br />
responsabilidad civil que dicho hecho pudiera irrogarle.<br />
En cuanto a la interpretación acerca <strong>de</strong> los alcances <strong>de</strong> la aludida excepción,<br />
es necesario <strong>de</strong>jar aclarado que no existe en el caso uniformidad<br />
doctrinaria al respecto. En efecto, algunos autores nacionales entien<strong>de</strong>n que lo<br />
establecido en el citado art. 963 <strong>de</strong>l Cód. Civil es una mera ejemplificación,<br />
y, por lo tanto, dicha excepción podría aplicarse en otras situaciones en que<br />
el <strong>de</strong>udor generase su propia insolvencia en vistas <strong>de</strong> no cumplir con futuras<br />
obligaciones. A su vez, otro sector <strong>de</strong> la doctrina, piensa que estableciéndose<br />
en el art. 963 <strong>de</strong>l C.C. una expresa excepción a lo normado en el inc. 3 <strong>de</strong>l<br />
art. 962 <strong>de</strong>l citado código, dicha situación <strong>de</strong>be ser interpretada en forma<br />
restrictiva y, por en<strong>de</strong>, no podría ser válidamente extendida a otros casos<br />
no regulados expresamente.<br />
3. Condiciones especiales <strong>de</strong> la acción<br />
Reviste suma importancia distinguir si la acción revocatoria o pauliana<br />
incoada por el acreedor se va a dirigir contra un acto a título oneroso o bien<br />
uno a título gratuito efectuado por el <strong>de</strong>udor.<br />
En el primer caso (acto a título oneroso), a<strong>de</strong>más <strong>de</strong> las condiciones<br />
generales previamente analizadas <strong>de</strong>l art. 962 <strong>de</strong>l Código Civil, se exigen<br />
en el art. 968 <strong>de</strong>l citado código otras condiciones especiales para la proce<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong> la mencionada acción, a saber: a) Que el <strong>de</strong>udor haya querido<br />
por ese medio <strong>de</strong>fraudar a sus acreedores; b) Que el tercero con el cual ha<br />
contratado haya sido cómplice en el frau<strong>de</strong>.<br />
En cambio, si el acto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor hubiera sido a título gratuito, le bastaría<br />
al acreedor <strong>de</strong>mandante solamente con probar los requisitos generales <strong>de</strong>l<br />
citado art. 962 <strong>de</strong>l Código Civil, sin necesidad <strong>de</strong> acreditar los requisitos<br />
especiales <strong>de</strong> frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor ni complicidad <strong>de</strong>l tercero adquirente. y ello<br />
surge <strong>de</strong> lo normado en el art. 967 <strong>de</strong>l Cód. Civil, en cuanto establece que:<br />
“Si el acto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a<br />
título gratuito, pue<strong>de</strong> ser revocado a solicitud <strong>de</strong> éstos, aún cuando aquel<br />
a quien sus bienes hubiesen pasado ignorase la insolvencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor.”<br />
Y es precisamente en función <strong>de</strong> la distinción previamente señalada,<br />
que la doctrina nacional efectúa una esclarecedora interpretación <strong>de</strong> lo<br />
prescripto en el art. 961 <strong>de</strong>l Cód. Civil, en cuanto se faculta a los acreedores<br />
a “<strong>de</strong>mandar la revocación <strong>de</strong> los actos celebrados por el <strong>de</strong>udor en<br />
perjuicio o frau<strong>de</strong> <strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos”. Concretamente, en el caso <strong>de</strong> actos a<br />
174
SILVIO aLEJaNDRO bEVaCQUa<br />
título gratuito, bastaría la condición <strong>de</strong>l perjuicio (art. 962 C.C.); en tanto<br />
que tratándose <strong>de</strong> actos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor a título oneroso, no solamente sería necesario<br />
el perjuicio al acreedor, sino también el frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor (art. 968<br />
C.C.). Y al respecto se expresa que en función <strong>de</strong> dicha interpretación, el<br />
citado art. 961 <strong>de</strong>l Cód. Civil <strong>de</strong>bería leerse como si dijera: “Todo acreedor<br />
quirografario pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>mandar la revocación <strong>de</strong> los actos celebrados por el<br />
<strong>de</strong>udor en perjuicio (actos a título gratuito) o en perjuicio y frau<strong>de</strong> <strong>de</strong> sus<br />
<strong>de</strong>rechos (actos a título oneroso)”.<br />
A partir <strong>de</strong> lo expuesto, se pasarán a analizar seguidamente las citadas<br />
condiciones especiales <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción pauliana contra los actos<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor a título oneroso, las que, como se dijo, se encuentran establecidas<br />
expresamente en el aludido art. 968 <strong>de</strong>l Código Civil.<br />
a) ánimo <strong>de</strong> <strong>de</strong>fraudar: En este caso, se requiere a fin <strong>de</strong> que la acción<br />
sea proce<strong>de</strong>nte contra un acto a título oneroso, que el <strong>de</strong>udor haya querido<br />
por ese medio <strong>de</strong>fraudar a sus acreedores.<br />
<strong>La</strong> justificación <strong>de</strong> tal extremo legal, radica en que aún el <strong>de</strong>udor insolvente<br />
mantiene la libre administración y disposición <strong>de</strong> sus bienes. En efecto,<br />
podría suce<strong>de</strong>r que el <strong>de</strong>udor <strong>de</strong>sconociera su propio estado <strong>de</strong> insolvencia, o<br />
bien que conociendo dicho estado se dispusiera a realizar <strong>de</strong> buena fe actos<br />
<strong>de</strong> administración o disposición, a fin <strong>de</strong> mejorar precisamente su situación<br />
patrimonial. Consecuentemente, en dichas circunstancias no sería proce<strong>de</strong>nte<br />
la acción revocatoria. En <strong>de</strong>finitiva, sólo sería viable la mencionada acción,<br />
si el <strong>de</strong>mandante prueba que el <strong>de</strong>udor ha realizado actos <strong>de</strong> mala fe, es <strong>de</strong>cir<br />
con intención <strong>de</strong> perjudicar con los mismos a sus acreedores.<br />
ahora bien, en tal sentido la primera parte <strong>de</strong>l art. 969 <strong>de</strong>l Cód. Civil<br />
establece a favor <strong>de</strong>l acreedor accionante una presunción legal al respecto.<br />
En efecto, se expresa textualmente en dicha norma: “El ánimo <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>fraudar a sus acreedores por actos que le sean perjudiciales, se presume<br />
por su estado <strong>de</strong> insolvencia”. Del texto <strong>de</strong>l transcripto precepto, se <strong>de</strong>duce<br />
que no es necesario que se pruebe en el proceso la intención <strong>de</strong>liberada <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>fraudar a los acreedores, ya que bastaría en su caso que el <strong>de</strong>mandante<br />
acredite que el <strong>de</strong>udor conocía su propio estado <strong>de</strong> insolvencia. En conclusión,<br />
la prueba <strong>de</strong> que el <strong>de</strong>udor era consciente <strong>de</strong> su insolvencia y en<br />
consecuencia conocía el perjuicio que con el acto jurídico atacado causaba<br />
a sus acreedores, hará presumir su ánimo <strong>de</strong> <strong>de</strong>fraudar.<br />
A su vez, entien<strong>de</strong> la doctrina en forma conteste que lo establecido en<br />
el citado art. 969 <strong>de</strong>l C.C., es solo una presunción juris tantum, admitiéndose<br />
por lo tanto prueba en contrario. Por eso, podría a su vez el <strong>de</strong>udor probar<br />
que en tal caso, pese a tener conocimiento <strong>de</strong> su estado <strong>de</strong> insolvencia, no ha<br />
175
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
habido <strong>de</strong> su parte intención alguna <strong>de</strong> <strong>de</strong>fraudar a sus acreedores mediante<br />
el acto atacado por la acción pauliana.<br />
b) Complicidad <strong>de</strong>l tercero: Tal como se dijo, la segunda <strong>de</strong> las condiciones<br />
especiales <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción revocatoria contra actos a título<br />
oneroso, según se lo prescribe en el ya citado art. 968 <strong>de</strong>l Cód. Civil, es que<br />
el tercero con el cual el <strong>de</strong>udor ha celebrado el acto jurídico en perjuicio <strong>de</strong><br />
sus acreedores, haya sido cómplice en el frau<strong>de</strong>. Es <strong>de</strong>cir que, en función<br />
<strong>de</strong>l presente requisito es preciso para la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción no sólo la<br />
existencia <strong>de</strong>l frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, sino también la connivencia por parte <strong>de</strong>l<br />
tercero que ha contratado con el mismo.<br />
Sin perjuicio <strong>de</strong> lo expuesto, y al igual que en la anterior condición<br />
especial <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción, en este caso también se establece al<br />
respecto una presunción legal. En efecto, en tal sentido se estipula en la<br />
segunda parte <strong>de</strong>l art. 969 <strong>de</strong>l Cód. Civil: “<strong>La</strong> complicidad <strong>de</strong>l tercero en<br />
el frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor se presume también si en el momento <strong>de</strong> tratar con él<br />
conocía su estado <strong>de</strong> insolvencia”. Por consiguiente, le bastará al acreedor<br />
<strong>de</strong>mandante probar en el respectivo proceso judicial, que el tercero conocía<br />
efectivamente la insolvencia <strong>de</strong> la persona con la que celebró el acto cuestionado.<br />
y dicha circunstancia, hará presumir en efecto la existencia <strong>de</strong>l<br />
requisito <strong>de</strong> la complicidad <strong>de</strong>l tercero en el frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor.<br />
Asimismo, es preciso aclarar que tal como suce<strong>de</strong> con respecto al requisito<br />
<strong>de</strong>l ánimo <strong>de</strong> <strong>de</strong>fraudar por parte <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, también en el presente<br />
requisito entien<strong>de</strong> la doctrina nacional que la aludida presunción es solo<br />
juris tantum. a raíz <strong>de</strong> lo cual, pue<strong>de</strong> afirmarse que si el tercero pretendiera<br />
mantener incólume el acto atacado por el acreedor <strong>de</strong>mandante, podría<br />
<strong>de</strong>struir dicha presunción legal acreditando en el respectivo proceso que no<br />
obstante haber tenido conocimiento <strong>de</strong>l estado <strong>de</strong> insolvencia <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor<br />
con el cual contrató, él ha obrado <strong>de</strong> buena fe y por lo tanto, no ha habido<br />
<strong>de</strong> su parte complicidad alguna con el <strong>de</strong>udor.<br />
Ahora bien, teniendo en cuenta el análisis jurídico <strong>de</strong> los distintos<br />
requisitos <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción revocatoria que hasta aquí se ha<br />
venido efectuando, pue<strong>de</strong> advertirse fácilmente que la ley trata en forma<br />
más benevolente al tercero adquirente a título oneroso que cuando el tercero<br />
que contrató con el <strong>de</strong>udor lo es a título gratuito. En consecuencia, resulta<br />
<strong>de</strong> suma importancia la a<strong>de</strong>cuada caracterización <strong>de</strong>l acto que se preten<strong>de</strong><br />
atacar mediante la estudiada acción pauliana.<br />
y al respecto, pue<strong>de</strong> advertirse que la fundamentación <strong>de</strong> dicho distinto<br />
tratamiento jurídico es perfectamente lógica. En efecto, en el caso <strong>de</strong><br />
actos a título gratuito el tercero adquirente trata <strong>de</strong> mantener un beneficio<br />
(que en dicha situación estaría dado por la conservación <strong>de</strong>l bien adquirido<br />
176
SILVIO aLEJaNDRO bEVaCQUa<br />
en su patrimonio), frente al acreedor accionante quien a su vez pugna por<br />
evitarse un perjuicio (dado en su caso por la disminución <strong>de</strong>l patrimonio <strong>de</strong>l<br />
<strong>de</strong>udor) lo cual implicaría en la práctica no po<strong>de</strong>r cobrar efectivamente su<br />
crédito. Es absolutamente comprensible, que ante la aludida contradicción<br />
<strong>de</strong> intereses, la ley diese preferencia a la situación en que se encuentra el<br />
acreedor <strong>de</strong>mandante frente al tercero que en forma gratuita obtuvo un<br />
beneficio, bastando en tal caso para la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción revocatoria<br />
solo con las condiciones generales que establece el art. 962 <strong>de</strong>l Cód Civil,<br />
sin ser necesario probar a su vez el frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor ni la complicidad por<br />
parte <strong>de</strong>l tercero.<br />
Pero distinta es la situación cuando el tercero adquirente lo es a título<br />
oneroso, ya que en dicha hipótesis tanto el mencionado tercero como el<br />
acreedor <strong>de</strong>mandante, luchan por evitarse un perjuicio. En el caso, el acreedor<br />
que acciona preten<strong>de</strong> impugnar el acto celebrado por su <strong>de</strong>udor para que,<br />
<strong>de</strong> esa forma, no se vea disminuido el patrimonio <strong>de</strong>l mismo y po<strong>de</strong>r cobrar<br />
su crédito; por su parte el tercero preten<strong>de</strong> mantener la plena vigencia <strong>de</strong>l<br />
citado acto jurídico celebrado con el <strong>de</strong>udor a fin <strong>de</strong> que no se menoscabe<br />
su <strong>de</strong>recho sobre el bien adquirido, por el cual, obviamente, ha pagado una<br />
suma <strong>de</strong> dinero.<br />
En función <strong>de</strong> lo previamente expuesto, se explica perfectamente que<br />
tratándose <strong>de</strong> actos a título oneroso, se requiera para la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la<br />
acción pauliana no sólo las condiciones generales que enumera el art. 962<br />
<strong>de</strong>l C.C., sino también la existencia <strong>de</strong> frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor y la complicidad<br />
<strong>de</strong>l tercero (art. 968 C.C.).<br />
En <strong>de</strong>finitiva, pue<strong>de</strong> apreciarse a través <strong>de</strong>l análisis jurídico que se ha<br />
venido efectuando, <strong>de</strong> qué modo la ley civil dispensa efectivamente una<br />
mayor protección a los terceros adquirentes <strong>de</strong> un bien cuando han pagado<br />
una contraprestación a cambio <strong>de</strong> su <strong>de</strong>recho (título oneroso), y no cuando<br />
los mismos han adquirido su <strong>de</strong>recho a partir <strong>de</strong> una liberalidad efectuada<br />
por el <strong>de</strong>udor (título gratuito).<br />
4. Efectos <strong>de</strong> la acción triunfante<br />
a fin <strong>de</strong> comenzar a<strong>de</strong>cuadamente el estudio <strong>de</strong> los efectos <strong>de</strong> la acción<br />
pauliana triunfante, es preciso previamente analizar en forma concreta<br />
cuál es la esencia <strong>de</strong> la señalada acción, es <strong>de</strong>cir, que se <strong>de</strong>be precisar su<br />
naturaleza jurídica.<br />
En torno a la cuestión previamente planteada, entien<strong>de</strong> <strong>de</strong> modo uniforme<br />
la doctrina nacional que se trata <strong>de</strong> una acción personal, pues mediante la<br />
misma no se persigue directamente a los bienes enajenados (ius persequendi),<br />
177
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
sino que, en su caso, se ataca un <strong>de</strong>terminado acto jurídico celebrado por el<br />
<strong>de</strong>udor con un tercero en la medida que con el aludido acto se cause algún<br />
perjuicio al acreedor <strong>de</strong>mandante.<br />
asimismo, <strong>de</strong>be señalarse que, a diferencia <strong>de</strong> lo que suce<strong>de</strong> con los<br />
efectos que se producen en la acción subrogatoria, en el caso <strong>de</strong> la acción<br />
revocatoria o pauliana es sólo el acreedor <strong>de</strong>mandante quien se beneficia<br />
con el eventual éxito <strong>de</strong> la citada acción. En tal sentido, se expresa en el<br />
art. 965 <strong>de</strong>l Código Civil: “<strong>La</strong> revocación <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor será sólo<br />
pronunciada en el interés <strong>de</strong> los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta<br />
el importe <strong>de</strong> sus créditos”.<br />
Partiendo <strong>de</strong> la base <strong>de</strong> que, tal como se lo dijera, la estudiada pretensión<br />
es, en cuanto a su naturaleza jurídica, una acción personal, no existe en<br />
cambio el mismo acuerdo doctrinario acerca <strong>de</strong> si la misma sería una acción<br />
personal <strong>de</strong> nulidad o una acción personal <strong>de</strong> inoponibilidad.<br />
Al respecto, los autores que le asignan a la aludida pretensión el carácter<br />
<strong>de</strong> una acción <strong>de</strong> nulidad, sostienen que el efecto <strong>de</strong> la misma sería<br />
precisamente anular el acto jurídico atacado. Precisamente, argumentan que<br />
el art. 961 <strong>de</strong>l Cód. Civil establece que los acreedores “…pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>mandar<br />
la revocación <strong>de</strong> los actos celebrados por el <strong>de</strong>udor en perjuicio o en frau<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong> sus <strong>de</strong>rechos”, y por lo tanto, entien<strong>de</strong>n que dicha revocación a la que<br />
se alu<strong>de</strong> en el transcripto artículo, consistiría en <strong>de</strong>jar sin efecto el acto, en<br />
otros términos, anular el mismo. Asimismo, y en virtud <strong>de</strong> lo dispuesto en<br />
el art. 1045 <strong>de</strong>l Cód. Civil, los autores que siguen la presente línea <strong>de</strong> pensamiento,<br />
consi<strong>de</strong>ran que, en tal caso, el acto <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor no sería un acto<br />
nulo, sino simplemente anulable.<br />
No obstante lo previamente expuesto, parecería más acertada la opinión<br />
doctrinaria que interpreta que la pretensión analizada; no se trataría <strong>de</strong> una<br />
acción <strong>de</strong> nulidad sino <strong>de</strong> una acción personal <strong>de</strong> inoponibilidad. y la fundamentación<br />
jurídica <strong>de</strong> tal modo <strong>de</strong> razonar estaría dada por el hecho <strong>de</strong> que,<br />
en función <strong>de</strong> la presente acción, el acreedor pue<strong>de</strong> reclamar judicialmente<br />
que ciertos actos jurídicos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor no le sean opuestos, aunque dichos<br />
actos mantengan su plena eficacia entre las partes intervinientes en el mismo<br />
y, a su vez, con respecto a los terceros no <strong>de</strong>mandantes. Es <strong>de</strong>cir, el acto<br />
atacado sería jurídicamente válido para todos menos para el acreedor que<br />
<strong>de</strong>manda mediante la acción pauliana, al cual le sería inoponible.<br />
Asimismo, y teniendo en cuenta la mencionada interpretación, pue<strong>de</strong><br />
afirmarse que no sería lo más conveniente <strong>de</strong>nominar a la presente acción<br />
como revocatoria, pues revocar, en su sentido técnico jurídico, significa<br />
anular, y tal situación no es, como se dijo, el efecto jurídico que produce<br />
dicha acción. Por lo tanto, parecería más a<strong>de</strong>cuado <strong>de</strong>signar a la pretensión<br />
178
SILVIO aLEJaNDRO bEVaCQUa<br />
tal como tradicionalmente se la conoce en la glosa bizantina, es <strong>de</strong>cir, como<br />
acción pauliana.<br />
A pesar <strong>de</strong> la aludida salvedad <strong>de</strong> carácter estrictamente técnico, es<br />
preciso reconocer al respecto que, actualmente, en la jerga jurídica, tanto la<br />
<strong>de</strong>nominación <strong>de</strong> acción revocatoria como acción pauliana son utilizadas<br />
indistintamente a fin <strong>de</strong> <strong>de</strong>signar a la estudiada acción.<br />
Ahora bien, siguiendo el mencionado criterio que establece que, en<br />
el caso se trataría <strong>de</strong> una acción personal <strong>de</strong> inoponibilidad, se pasarán a<br />
analizar a continuación los distintos efectos jurídicos que produce la acción<br />
pauliana triunfante. Precisamente, se estudiarán los efectos <strong>de</strong> la acción <strong>de</strong>s<strong>de</strong><br />
el punto <strong>de</strong> vista <strong>de</strong>l acreedor <strong>de</strong>mandante, asimismo las relaciones entre<br />
el acreedor y el tercer adquirente, y finalmente los efectos que se producen<br />
entre el <strong>de</strong>udor y el mencionado tercer adquirente.<br />
- Efectos con relación al acreedor: En primer término y en lo atinente a<br />
los efectos respecto <strong>de</strong>l acreedor <strong>de</strong>mandante, se <strong>de</strong>be tener en cuenta que,<br />
si tal como lo entien<strong>de</strong> parte <strong>de</strong> la doctrina, se trata específicamente, <strong>de</strong> una<br />
acción personal <strong>de</strong> inoponibilidad; la consecuencia principal <strong>de</strong> la acción<br />
pauliana triunfante sería que el acto atacado por la misma no pue<strong>de</strong> tener<br />
efecto contra el <strong>de</strong>mandante, es <strong>de</strong>cir, que dicho acto le sería inoponible<br />
al acreedor que ejerció la acción. No obstante, y dado que en el caso se<br />
trata <strong>de</strong> un <strong>de</strong>recho que solamente beneficia al que promovió la respectiva<br />
<strong>de</strong>manda, el acto atacado continúa teniendo plena vali<strong>de</strong>z con respecto a<br />
las partes que intervinieron en el mismo y también con relación a terceros<br />
acreedores no <strong>de</strong>mandantes.<br />
A su vez, y como acertadamente lo entien<strong>de</strong> la doctrina nacional, el<br />
éxito <strong>de</strong> la presente acción no produce como efecto que los bienes transmitidos<br />
ingresen nuevamente en el patrimonio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor ni mucho menos en<br />
el patrimonio <strong>de</strong>l acreedor <strong>de</strong>mandante.<br />
En <strong>de</strong>finitiva, el progreso <strong>de</strong> la acción pauliana, produce como efecto<br />
que el acreedor reclamante pueda, con el fin <strong>de</strong> cobrar su crédito, embargar y<br />
ejecutar los bienes enajenados por el <strong>de</strong>udor, como si tal acto <strong>de</strong> enajenación<br />
no hubiese existido. Es <strong>de</strong>cir que, en tal caso el acreedor tiene el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong><br />
perseguir los bienes enajenados por su <strong>de</strong>udor como si aún formaran parte<br />
<strong>de</strong>l patrimonio <strong>de</strong>l mismo.<br />
Asimismo, y en la inteligencia <strong>de</strong> que la acción sólo produce efectos<br />
en el interés <strong>de</strong>l acreedor que la hubiera promovido y hasta el importe <strong>de</strong> su<br />
crédito, pue<strong>de</strong> aseverarse que si luego <strong>de</strong> ejecutado el citado bien y cobrado<br />
el crédito por el <strong>de</strong>mandante, sobrase algún monto <strong>de</strong>l producido <strong>de</strong> la<br />
mencionada ejecución, el mismo correspon<strong>de</strong>rá exclusivamente al tercero<br />
adquirente. En efecto, como ya se lo expresara anteriormente, el acto <strong>de</strong><br />
179
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
enajenación efectuado por el <strong>de</strong>udor, el cual le es inoponible al acreedor<br />
accionante, es, en cambio, perfectamente válido entre el señalado <strong>de</strong>udor<br />
enajenante y el tercero adquirente.<br />
- Efectos en la relación entre el acreedor y el tercero adquirente: Continuando<br />
con el análisis <strong>de</strong> los efectos <strong>de</strong> la acción pauliana triunfante, se<br />
estudiarán seguidamente los diversos efectos jurídicos que se producen entre<br />
el acreedor <strong>de</strong>mandante y el tercer adquirente <strong>de</strong>l bien enajenado. En tal<br />
situación, la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción ocasionará que el tercero pierda total<br />
o parcialmente su <strong>de</strong>recho sobre el bien adquirido mediante el acto jurídico<br />
atacado. En dichas circunstancias, si bien el tercero adquirente <strong>de</strong>berá restituir<br />
los bienes que había adquirido, habrá que distinguir si el mismo ha obrado<br />
<strong>de</strong> buena o <strong>de</strong> mala fe, ya que los efectos <strong>de</strong> la citada restitución difieren en<br />
cada uno <strong>de</strong> los casos.<br />
al respecto <strong>de</strong>be señalarse que, siendo el tercero <strong>de</strong> mala fe, es <strong>de</strong>cir<br />
cuando el mismo ha sido cómplice en el frau<strong>de</strong> <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, tiene la obligación<br />
<strong>de</strong> restituir la cosa adquirida con todos los frutos efectivamente percibidos<br />
como así también los que haya <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> percibir por su propia negligencia.<br />
En tal sentido, establece el art. 971 <strong>de</strong>l Código Civil: “Revocado el acto<br />
fraudulento <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, si hubiere habido enajenaciones <strong>de</strong> propieda<strong>de</strong>s,<br />
éstas <strong>de</strong>ben volverse por el que las adquirió, cómplice en el frau<strong>de</strong>, con<br />
todos sus frutos como poseedor <strong>de</strong> mala fe.” asimismo, y refiriéndose a<br />
las citadas obligaciones <strong>de</strong>l poseedor <strong>de</strong> mala fe se expresa en el art. 2438<br />
<strong>de</strong>l Cód. Civil: “El poseedor <strong>de</strong> mala fe está obligado a entregar o pagar<br />
los frutos <strong>de</strong> la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera<br />
<strong>de</strong>jado <strong>de</strong> percibir, sacando los gastos <strong>de</strong> cultivo, cosecha, o extracción <strong>de</strong><br />
los frutos.”<br />
Es <strong>de</strong>cir que, en función <strong>de</strong> la normativa prece<strong>de</strong>ntemente transcripta,<br />
en este caso el tercero adquirente <strong>de</strong> mala fe tiene la obligación <strong>de</strong> restituir<br />
no sólo la cosa adquirida, sino también todos los frutos que se hubieran<br />
percibido <strong>de</strong> la misma y los que, por su negligencia, se hubieran <strong>de</strong>jado<br />
<strong>de</strong> percibir. No obstante lo previamente expuesto, el aludido tercero tiene<br />
el <strong>de</strong>recho a que se le reconozcan los gastos realizados en la extracción <strong>de</strong><br />
dichos frutos, como así también a ser in<strong>de</strong>mnizado por los gastos necesarios<br />
que hubiera efectuado en la cosa, tal como al respecto lo estipula el art. 2440<br />
<strong>de</strong>l mencionado Código Civil.<br />
Del mismo modo, y en virtud <strong>de</strong> lo establecido en el art. 972 <strong>de</strong>l C.C.,<br />
el adquirente <strong>de</strong> mala fe <strong>de</strong>berá, asimismo, in<strong>de</strong>mnizar al acreedor cuando la<br />
cosa enajenada hubiera pasado a un subadquirente <strong>de</strong> buena fe contra quien<br />
no procediera la acción revocatoria; y también en los casos en que la cosa<br />
adquirida se hubiera perdido o <strong>de</strong>teriorado, aun cuando la ruina o <strong>de</strong>terioro<br />
180
SILVIO aLEJaNDRO bEVaCQUa<br />
<strong>de</strong> la misma se hubiera producido por caso fortuito, salvo, en este último<br />
caso que se acredite que la cosa transmitida hubiera igualmente perecido<br />
estando en po<strong>de</strong>r <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor enajenante (art. 2435 C.C.).<br />
A su vez, los efectos jurídicos <strong>de</strong> la acción triunfante varían drásticamente<br />
cuando el tercero adquirente es <strong>de</strong> buena fe, situación en que, tal<br />
como se analizó previamente, sólo proce<strong>de</strong>rá la acción revocatoria o pauliana<br />
tratándose <strong>de</strong> actos a título gratuito. En este caso, el tercero adquirente <strong>de</strong>l<br />
bien tiene la obligación <strong>de</strong> restituir la cosa en el estado en que la misma se<br />
halle. Asimismo, tiene <strong>de</strong>recho a que se le in<strong>de</strong>mnicen las mejoras útiles y<br />
necesarias que hubiera realizado en la cosa. No obstante, y a diferencia <strong>de</strong><br />
lo que suce<strong>de</strong> cuando el adquirente es <strong>de</strong> mala fe, el tercero <strong>de</strong> buena fe<br />
no tiene la obligación <strong>de</strong> restituir los frutos percibidos (mucho menos los<br />
que hubiera <strong>de</strong>jado <strong>de</strong> percibir), ni tampoco respon<strong>de</strong> por la <strong>de</strong>strucción o<br />
<strong>de</strong>terioros que se produzcan en la cosa aunque fuesen causados por hechos<br />
suyos, sino sólo hasta la concurrencia <strong>de</strong>l provecho que hubiese obtenido<br />
(art. 2431 Cód. Civil).<br />
Asimismo, tratándose, como se dijo, <strong>de</strong> una acción personal y no <strong>de</strong><br />
una acción real, y careciéndose, por lo tanto, <strong>de</strong>l ius persequendi sobre los<br />
bienes enajenados por el <strong>de</strong>udor, surge como consecuencia, que tanto el<br />
tercer adquirente <strong>de</strong> mala fe como así también el <strong>de</strong> buena fe, pue<strong>de</strong>n oponerse<br />
a la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción pauliana pagando el crédito <strong>de</strong>l acreedor<br />
<strong>de</strong>mandante o bien dando garantías suficientes para su cumplimiento. En<br />
tal sentido, se expresa en el art. 966 <strong>de</strong>l Código Civil: “El tercero a quien<br />
hubiesen pasado los bienes <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor, pue<strong>de</strong> hacer cesar la acción <strong>de</strong> los<br />
acreedores, satisfaciendo el crédito <strong>de</strong> los que se hubiesen presentado, o<br />
dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro <strong>de</strong> sus créditos, si los bienes<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor no alcanzaren a satisfacerlos.”<br />
En efecto, al <strong>de</strong>saparecer el peligro cierto <strong>de</strong> que el acreedor <strong>de</strong>mandante<br />
se vea en la imposibilidad <strong>de</strong> cobrar su crédito, es perfectamente lógico que<br />
en dicha situación cese la acción revocatoria, ya que no subsistiría en el caso<br />
la condición <strong>de</strong>l perjuicio, que como previamente se dijera, se establece en el<br />
citado art. 962 <strong>de</strong>l Código Civil para la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la estudiada acción.<br />
- Efectos en la relación entre el <strong>de</strong>udor y el tercero adquirente: Finalmente,<br />
quedan por analizar los efectos jurídicos que produce la acción<br />
pauliana en lo que concierne a la relación entre el <strong>de</strong>udor enajenante y el<br />
tercero adquirente.<br />
En tal sentido, y teniendo en cuenta como se lo mencionara anteriormente<br />
que se trata <strong>de</strong> una acción personal <strong>de</strong> inoponibilidad, se <strong>de</strong>riva, como<br />
una consecuencia lógica <strong>de</strong> dicha caracterización jurídica, que el acto atacado<br />
no podrá surtir efectos contra el acreedor accionante. No obstante, y a pesar<br />
181
<strong>de</strong> la proce<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la acción pauliana, el acto jurídico atacado continuará<br />
teniendo plena vali<strong>de</strong>z entre el <strong>de</strong>udor enajenante y el tercero adquirente.<br />
En efecto, se establece en el art. 965 <strong>de</strong>l Código Civil: “<strong>La</strong> revocación <strong>de</strong><br />
los actos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor será sólo pronunciada en el interés <strong>de</strong> los acreedores<br />
que la hubiesen pedido, y hasta el importe <strong>de</strong> sus créditos.”<br />
Asimismo, es preciso indagar acerca <strong>de</strong> la situación jurídica en que se<br />
encuentra el tercero que resulta vencido en la acción revocatoria, y que por<br />
lo tanto pier<strong>de</strong> total o parcialmente su <strong>de</strong>recho sobre los bienes que había<br />
adquirido. Específicamente, <strong>de</strong>be analizarse si el mismo tiene el <strong>de</strong>recho<br />
<strong>de</strong> reclamar algún tipo <strong>de</strong> in<strong>de</strong>mnización o resarcimiento contra el <strong>de</strong>udor<br />
enajenante.<br />
En tales circunstancias, y a fin <strong>de</strong> resolver dicha cuestión, habrá que<br />
distinguir a<strong>de</strong>cuadamente la clase <strong>de</strong> acto jurídico mediante el cual el<br />
aludido tercero adquirió sus <strong>de</strong>rechos. En efecto, tratándose <strong>de</strong> un acto a<br />
título oneroso, por ejemplo una compraventa, el tercero adquirente podrá<br />
reclamar la correspondiente in<strong>de</strong>mnización contra el <strong>de</strong>udor enajenante, ya<br />
que en dicha situación rigen los principios <strong>de</strong> la garantía <strong>de</strong> evicción (art.<br />
2089 C.C.). a su vez, en el caso <strong>de</strong> que el adquirente lo sea a título gratuito,<br />
tal como suce<strong>de</strong> por ejemplo en una donación, y teniendo en cuenta que en<br />
dichas circunstancias el donante no resulta en principio responsable <strong>de</strong> la<br />
evicción (art. 2145 Cód. Civil), el tercero adquirente no podrá por lo tanto<br />
en tal situación reclamar in<strong>de</strong>mnización alguna contra el <strong>de</strong>udor enajenante<br />
<strong>de</strong>l bien.<br />
5. Conclusión<br />
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
Tal como se lo ha afirmado en esta reseña, en función <strong>de</strong>l conocido<br />
principio general <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho que establece que el patrimonio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor<br />
es la garantía común <strong>de</strong> los acreedores, existen en nuestro or<strong>de</strong>namiento<br />
jurídico diversos remedios legales a los cuales los aludidos acreedores<br />
pue<strong>de</strong>n acudir a fin <strong>de</strong> salvaguardar el efectivo cobro <strong>de</strong> sus acreencias. Y<br />
es en dicho contexto, en el cual se inscribe la acción revocatoria o pauliana<br />
cuyos distintos aspectos jurídicos se han pretendido <strong>de</strong>sarrollar a lo largo<br />
<strong>de</strong>l presente artículo.<br />
No obstante, es preciso <strong>de</strong>stacar que constituiría una errónea interpretación<br />
<strong>de</strong>l tema, creer que, con el justificado propósito <strong>de</strong> acudir en auxilio<br />
<strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l acreedor, pue<strong>de</strong>n ser aplicados sin más y sencillamente<br />
los señalados remedios legales.<br />
En tal sentido, y particularizando ya el análisis en la estudiada acción<br />
revocatoria o pauliana, <strong>de</strong>be advertirse que es <strong>de</strong> suma importancia ser<br />
182
iguroso en cuanto a la concurrencia <strong>de</strong> los distintos requisitos <strong>de</strong> proce<strong>de</strong>ncia<br />
<strong>de</strong> la mencionada acción, ya que no es función <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento<br />
jurídico la <strong>de</strong>fensa a ultranza <strong>de</strong> las prerrogativas <strong>de</strong> unos en <strong>de</strong>trimento <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> otros.<br />
Es <strong>de</strong>cir que, en pos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos <strong>de</strong> los acreedores, no<br />
se pue<strong>de</strong> preten<strong>de</strong>r menoscabar sin razón e injustamente tanto los <strong>de</strong>rechos<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>udor como los <strong>de</strong> los terceros adquirentes, los cuales, por su parte,<br />
son tan merecedores <strong>de</strong> tutela jurídica como los <strong>de</strong> aquéllos. A su vez, pue<strong>de</strong><br />
afirmarse que <strong>de</strong> ese modo, se garantiza eficazmente la vigencia <strong>de</strong> la seguridad<br />
jurídica como valor primordial e inalterable en un estado <strong>de</strong> <strong>de</strong>recho.<br />
Teniendo en cuenta lo que hasta aquí se ha venido exponiendo, pue<strong>de</strong><br />
aseverarse que es responsabilidad <strong>de</strong> los operadores <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho, que la<br />
acción revocatoria con sus trascen<strong>de</strong>ntes consecuencias jurídicas, les sea<br />
efectivamente concedida a los acreedores sólo cuando se encuentren a<strong>de</strong>cuadamente<br />
acreditados los pertinentes extremos legales. y ello <strong>de</strong>be ser así, no<br />
por un mero rigorismo formal carente <strong>de</strong> contenido práctico, sino más bien<br />
en función <strong>de</strong>l loable propósito <strong>de</strong> que, so pretexto <strong>de</strong> <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r los <strong>de</strong>rechos<br />
<strong>de</strong> los acreedores, no se termine perjudicando sin causa alguna a <strong>de</strong>udores y<br />
terceros. En efecto, esa es la finalidad <strong>de</strong> los requisitos y limitaciones <strong>de</strong> la<br />
acción pauliana que al respecto establece sabiamente nuestra legislación civil.<br />
En <strong>de</strong>finitiva, mediante tal proce<strong>de</strong>r se contribuye ciertamente a hacer<br />
efectivo en la práctica el postulado <strong>de</strong> dar a cada uno lo suyo. En otros términos,<br />
se propugna <strong>de</strong> ese modo, la concreta obtención <strong>de</strong> una <strong>de</strong> las más<br />
nobles virtu<strong>de</strong>s que un hombre pueda anhelar: <strong>La</strong> Justicia.<br />
6. Bibliografía<br />
SILVIO aLEJaNDRO bEVaCQUa<br />
- aLTERINI, atilio a.; aMEaL, Oscar; LOPEz CabaNa, Roberto; “Curso<br />
<strong>de</strong> Obligaciones”, abeledo – Perrot, buenos aires, 1990.<br />
- bORDa, Guillermo; “Tratado <strong>de</strong> Derecho Civil – Obligaciones”, <strong>La</strong> Ley,<br />
buenos aires, 2008.<br />
- bUSSO, Eduardo; “Código Civil anotado”, Ediar Sociedad anónima<br />
Editores, buenos aires, 1958.<br />
- CazEaUX, Pedro N.; TRIGO REPRESaS, Félix a.; “Derecho <strong>de</strong> las<br />
Obligaciones”, Librería Editora Platense S.R.L., <strong>La</strong> <strong>Plata</strong>, 1987.<br />
- COMPaGNUCCI DE CaSO, Rubén H.; “Manual <strong>de</strong> Obligaciones”,<br />
Editorial astrea, buenos aires, 1997.<br />
- <strong>La</strong>FaILLE, Héctor; “Curso <strong>de</strong> Obligaciones”, biblioteca Jurídica argentina,<br />
buenos aires, 1926.<br />
183
<strong>La</strong> aCCIÓN REVOCaTORIa O PaULIaNa<br />
- L<strong>La</strong>MbIaS, Jorge J.; “Tratado <strong>de</strong> Derecho Civil. Obligaciones”, Editorial<br />
Perrot, buenos aires, 1973.<br />
- SaLVaT, Raymundo M.; “Tratado <strong>de</strong> Derecho Civil argentino – Parte<br />
General”, Tipográfica Editora argentina, buenos aires, 1950.<br />
- SPOTa, alberto; “Tratado <strong>de</strong> Derecho Civil”, Editorial Depalma, buenos<br />
aires, 1951.<br />
184
“EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL<br />
INTERNACIONAL: MEMORIAS DE LA CORTE<br />
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS”<br />
DE ANTôNIO AUGUSTO CANçADO TRINDADE*<br />
Comentario <strong>de</strong> Martín Cabrera Mirassou<br />
<strong>La</strong> vertiginosa e inevitable evolución, durante el siglo XX, <strong>de</strong>l concepto<br />
y alcance protectorio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos ha tenido su expresión<br />
en distintas vertientes; pasando por los sistemas <strong>de</strong> protección presentes a<br />
nivel internacional, en el universo <strong>de</strong> instrumentos que regulan la temática<br />
como en la autonomía <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos, separándose <strong>de</strong>l Derecho<br />
Internacional Público. Todo ello basándose en la existencia <strong>de</strong> principios y<br />
fines propios <strong>de</strong> la disciplina, que han estado impulsados por el esfuerzo y<br />
<strong>de</strong>dicación <strong>de</strong> juristas, jueces y personas con un incondicional compromiso<br />
por la justicia. Una <strong>de</strong> ellas es, justamente, el autor <strong>de</strong>l presente libro, en<br />
el cual se sostiene como tesis la subjetividad <strong>de</strong> la persona humana como<br />
sujeto <strong>de</strong>l Derecho Internacional, la emancipación <strong>de</strong>l ser humano <strong>de</strong>l Estado,<br />
expresado a través <strong>de</strong> su protección en el sistema internacional que lleva a<br />
la existencia <strong>de</strong> un ius gentium, al servicio <strong>de</strong> la humanidad.<br />
El profesor A. A. Cançado Trinda<strong>de</strong> fue juez y presi<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> la Corte<br />
Interamericana <strong>de</strong> Derechos Humanos (Corte IDH), actualmente es juez <strong>de</strong><br />
la Corte Internacional <strong>de</strong> Justicia, y entre sus numerosos logros académicos,<br />
<strong>de</strong>stacamos que obtuvo su Ph.d. en la Universidad <strong>de</strong> Cambridge, y es<br />
profesor emérito <strong>de</strong> la Universidad <strong>de</strong> Brasilia, contando con una más que<br />
prolífica y sustancial, obra académica. <strong>La</strong> finalidad <strong>de</strong>l libro es transmitir la<br />
experiencia <strong>de</strong>l autor como juez <strong>de</strong> la Corte IDH, <strong>de</strong>sarrollando varios temas<br />
* Del Rey Editora, belo Horizonte, brasil, 2011, 408 páginas.<br />
185
“EL EJERCICIO DE <strong>La</strong> FUNCIÓN JUDICIaL INTERNaCIONaL...<br />
que tuvieron a la misma como su principal protagonista. El libro está dividido<br />
en cinco partes, con un total <strong>de</strong> 24 capítulos, que abarcan varios aspectos<br />
<strong>de</strong> la función judicial a nivel internacional. <strong>La</strong>s memorias se concentran en<br />
experiencias, recuerdos y reflexiones <strong>de</strong>l autor sobre un período particular<br />
en la Corte IDH, don<strong>de</strong> hubo <strong>de</strong> enfrentar varios <strong>de</strong>safíos.<br />
<strong>La</strong> primer parte <strong>de</strong>l libro está <strong>de</strong>dicada a cuestiones relacionadas con la<br />
jurisdicción internacional. Así, los capítulos versan sobre la integridad <strong>de</strong> las<br />
bases <strong>de</strong> la jurisdicción <strong>de</strong> la Corte Interamericana <strong>de</strong> Derechos Humanos y<br />
la evolución <strong>de</strong> la cláusula facultativa para aceptar la jurisdicción obligatoria<br />
<strong>de</strong> un órgano judicial internacional. También se aborda el reconocimiento <strong>de</strong><br />
la responsabilidad internacional <strong>de</strong> los Estados ante la Corte IDH, el cumplimiento<br />
<strong>de</strong> las sentencias judiciales, don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>fien<strong>de</strong> la posición <strong>de</strong> que los<br />
jueces <strong>de</strong>ben tomar una posición principista y no pragmática en la cuestión,<br />
como el cumplimiento, por parte <strong>de</strong> los Estados, <strong>de</strong> las medidas provisionales<br />
<strong>de</strong>cretadas por la Corte IDH durante el período <strong>de</strong>l autor como juez.<br />
<strong>La</strong> segunda parte <strong>de</strong> la obra analiza diversos temas relacionados con<br />
<strong>de</strong>rechos sustantivos. Partiendo <strong>de</strong> las bases para atribuir responsabilidad<br />
internacional al Estado, se continúa con la férrea convicción <strong>de</strong>l autor <strong>de</strong> que<br />
los Estados pue<strong>de</strong>n cometer crímenes, lo que da lugar a una responsabilidad<br />
internacional agravada y reparaciones ejemplarizantes a cargo <strong>de</strong> los Estados.<br />
Siguiendo con la ampliación <strong>de</strong>l contenido material <strong>de</strong>l ius cogens, como<br />
<strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la vida y el amplio alcance dado al mismo por la Corte IDH,<br />
junto a la protección internacional <strong>de</strong> los migrantes, y el <strong>de</strong>recho a un juez<br />
natural por parte <strong>de</strong> todo ciudadano.<br />
<strong>La</strong> tercer parte <strong>de</strong> la obra se enfoca en las implicancias <strong>de</strong> la subjetividad<br />
internacional <strong>de</strong> la persona humana, en el <strong>de</strong>recho procesal. Fundamentalmente,<br />
el reconocimiento <strong>de</strong>l acceso directo <strong>de</strong>l individuo a la justicia<br />
internacional, se consi<strong>de</strong>ra un logro y característica sustancial <strong>de</strong> la ciencia<br />
jurídica. Se <strong>de</strong>sarrollan las dimensiones horizontal y vertical <strong>de</strong> las obligaciones<br />
erga omnes, y la importancia <strong>de</strong>l procedimiento oral. <strong>La</strong> realización <strong>de</strong><br />
audiencias públicas en los casos <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos humanos, son también tratadas.<br />
En la cuarta parte <strong>de</strong> esta obra se tratan cuestiones <strong>de</strong> hermenéutica<br />
jurídica, en particular las faculta<strong>de</strong>s inherentes con las que cuenta la Corte<br />
IDH como órgano judicial protectorio <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos. Asimismo,<br />
como se ha adoptado una hermenéutica integradora <strong>de</strong> las disposiciones convencionales<br />
<strong>de</strong> protección, entendiendo que la violación <strong>de</strong> un <strong>de</strong>terminado<br />
<strong>de</strong>recho humano <strong>de</strong>be verse en su contexto y en relación a otros <strong>de</strong>rechos<br />
y disposiciones convencionales. Por último, se <strong>de</strong>fien<strong>de</strong> la exigibilidad <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>rechos económicos, sociales y culturales, sin diferenciarlos, en este<br />
sentido, <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos civiles y políticos.<br />
186
MARTíN CABRERA MIRASSOU<br />
En la última parte se empren<strong>de</strong> el estudio <strong>de</strong> dos cuestiones institucionales<br />
que no <strong>de</strong>ben menospreciarse, en especial por parte <strong>de</strong> los integrantes <strong>de</strong><br />
órganos internacionales. Por un lado, el actual fenómeno <strong>de</strong> la multiplicación<br />
<strong>de</strong> jurisdicciones internacionales y la positiva coexistencia y diálogo entre las<br />
cortes y tribunales, para evitar innecesarios equívocos y una mayor coordinación<br />
en sus tareas. Por el otro, la difusión <strong>de</strong> la jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> la Corte<br />
IDH, no sólo a las partes, sino a todo aquel que quiera conocerla, como parte<br />
<strong>de</strong> una verda<strong>de</strong>ra política <strong>de</strong> protección y garantía <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos humanos.<br />
El libro cuenta con una sección <strong>de</strong> anexos, en los cuales se transcriben<br />
discursos, presentaciones y testimonios <strong>de</strong>l autor, expresados en diversas<br />
ocasiones, don<strong>de</strong> se profundizan algunos pensamientos y experiencias<br />
como juez <strong>de</strong> un tribunal internacional. Los temas abordados son diversos,<br />
y no necesariamente acotados a la protección internacional <strong>de</strong> los <strong>de</strong>rechos<br />
humanos, sino que algunos son propios <strong>de</strong>l sistema judicial internacional.<br />
<strong>La</strong> lectura integral y reflexiva <strong>de</strong> este libro, permite coincidir con<br />
el autor en que el reconocimiento y consagración <strong>de</strong> la plena subjetividad<br />
internacional <strong>de</strong>l individuo, constituye el mayor legado <strong>de</strong> la ciencia jurídica<br />
<strong>de</strong> la segunda mitad <strong>de</strong>l siglo XX. Será el <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> las nuevas generaciones<br />
profundizar e impulsar la evolución <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho, y <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r a la persona<br />
humana <strong>de</strong> cuanto atropello todavía es objeto.<br />
187
Se terminó <strong>de</strong> imprimir en talleres gráficos<br />
Servicop en el mes <strong>de</strong> Abril <strong>de</strong> 2012 -<br />
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