cuestiones fundamentales de autoría y participación en los delitos ...

CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION
EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN
I. INTRODUCCIÓN.………………………………………………………………….4
II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIÓN SOBRE AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN……………………………………………………………….....6
A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN VERSUS LA CATEGORIA GENERAL
DE INTERVINIENTE………………………………………………………….6
a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR……..6
a.1) Concepto unitario formal…………………………………………...7
a.2) Concepto unitario material o funcional……………………………7
b) SISTEMA DIFERENCIADOR…………………………………………….8
b.1) concepto extensivo de autor……………………………………….8
b.2) concepto restrictivo de autor……………………………………..9
b.3) La teoría del dominio del hecho………………………………….10
B) FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN…………..11
a) Teoría de la participación en la culpabilidad……………………………..11
b) Teoría pura de la causación………………………………………………..11
c) Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito…………………….11
C) ELEMENTOS DOGMÁTICOS DE LA PARTICIPACIÓN………………..12
a) Accesoriedad de la Participación………………………………………….12
a.1) Accesoriedad mínima……………………………………………..12
a.2) Accesoriedad limitada…………………………………………….13
a.3) Accesoriedad extrema…………………………………………….13
a.4) Hiper accesoridad…………………………………………………13
b) Incomunicabilidad de circunstancias……………………………………..13
c) Convergencia………………………………………………………………..14
D) POSTURA DEL GRUPO……………………………………………………...16
E) ¿EXISTE UN COLECTIVO NORMATIVO (COMUNIDAD NORMATIVA)
CON IDENTIDAD PROPIA?................................................................................18
a) La idea de la normativización de la dogmática jurídico-penal….............18
a.1) La distinción entre delitos de dominio o de organización y los delitos
de infracción de deber. Incidencia en la autoría y participación..............23
b) Configuración del colectivo normativo…………………………………..24
1

.1) Crítica a la interpretación psicologizante del objetivo común…….25
b.2) Comunidad tan solo normativa……………………………………..26
c) La Identidad del colectivo normativo y el contexto social. (A todos se les
imputa todo-los intervinientes -rol)……………………………………….27
d) Colectivo normativo en delitos Especiales……………………………….28
d.1 El Colectivo normativo en el delito doloso…………………………..28
d.1.1 Coautoría en el caso de la acción de ejecución en varios actos.28
d.2 Participación de un hecho principal no doloso en los delitos de
infracción de deber (Silvina Bacigalupo)……………………….….29
d.3 El extraneus y el intranets……………………………………………...29
F) GRADOS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA……………………………...31
a) La intervención delictiva e imputación objetiva…………………………..33
b) La calificación de la intervención………………………………………….33
G) INCIDENCIA DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA TEORÍA DE
LA INTERVENCIÓN DELICTIVA…………………………………………37
a) La moderna teoría de la prohibición de regreso………………………….37
a.1) Responsabilidad en un comportamiento socialmente
adecuado.................................................................................................39
a.2) Intervención de la relación causal en un hecho doloso y
culpable………………………………………………………..……….40
a.3) El Principio de la Autoresponsabilidad…………………………41
b) ¿El contexto define el sentido delictivo de la intervención?......................42
c) Límites normativos de la participación criminal (incidencia)………..…42
c.1) El favorecimiento del delito anterior a la resolución delictiva del
autor……………………………………………………………….43
c.2) El favorecimiento del delito posterior al comienzo de la tentativa
o del inicio de la ejecución del hecho delictivo………………….44
c.3) Casos límite……………………………………………………….44
d) La conducta Neutral………………………………………………….……45
III.- DELITO DE ORGANIZACIÓN: PARTE CONCEPTUAL……………….…47
A) LA CONDUCTA NEUTRAL Y DELITOS DE ORGANIZACIÓN………..47
B) LA PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y PARTICICPACIÓN
TRASLADADA A LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN…………..……51
a) Un vuelco hacia el sistema de injusto……………………………..…52
2

) Tipología de los delitos de organización………………………...……52
c) El injusto de los delitos de organización…………………………..…54
C) NATURALEZA DOGMÁTICA DE LOS DELITOS DE
ORGANIZACIÓN………………………………………………………...…..54
a) Abuso del derecho de asociación…………………………………...…54
b) Anticipación………………………………………………………........55
c) Bien jurídico colectivo…………………………………………...……55
IV. CONCLUSIONES……………………………………………………….……60
V. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………...……61
3

CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION
I. INTRODUCCIÓN:
EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN
El tema de la autoría y la participación es quizás uno de los más polémicos dentro de los
estudios de la dogmática penal. Innumerables autores, principios y teorías han intentado
dar respuesta a la problemática de la concurrencia de personas en la realización del
delito.
Dos son los temas controvertidos que han sido abordados por la doctrina, la búsqueda
de elementos objetivos que permitan medir la importancia del aporte de cada uno de los
sujetos intervinientes en la configuración del delito y en segundo lugar precisar si el
juicio de reproche a cada uno de los partícipes debe ser el mismo o en todo caso, cúal es
el fundamento jurídico que permite hacer una distinción en la determinación de la
responsabilidad penal.
Si esta problemática se traslada al terreno de los tipos penales que sancionan la sola
pertenencia a una asociación criminal en forma distinta e independiente de la sanción de
los llamados delitos fin, es decir la existencia de preceptos penales que se apartan de los
criterios dogmáticos de imputación individual pues no imputan un hecho específico
como es tradicional en la doctrina y en la legislación penal, sino a la condición de
miembro como tal, el asunto a tratar se torna más polémico aún.
Como se advierte, éste no es un tema teórico sin ninguna importancia práctica, por el
contrario, y muy a pesar que nuestra legislación penal sanciona con el mismo marco
punitivo del autor a los instigadores y a los partícipes necesarios, es de primerísima
importancia pues es práctica común dentro de nuestra comunidad jurídica la falta de
motivación y de base conceptual para utilizar cualquier título de imputación e
imponerlo arbitrariamente a los intervinientes en un hecho, sin mayor sustento.
Siendo así, el presente trabajo pretende dar respuesta a estas interrogantes para lo cual
en primer lugar se abordará resumidamente las principales teorías respecto a la
intervención en el delito, los cuestionamientos que han recibido y las que han tenido
4

mayor aceptación en la doctrina tradicional para concluir tras las reflexiones, debates y
polémicas que se han dado al interior del grupo en una toma de postura grupal, pues es
necesario decirlo, el presente trabajo tendrá como marco general el sistema funcional
del derecho penal.
En segundo lugar se abordará la crucial interrogante de si existe un colectivo normativo
con identidad propia, y si es así, como se configura éste, cuales son las críticas que
desde este enfoque se hacen a la doctrina tradicional y a la interpretación psicologizante
o naturalística del objetivo común; como se comporta este colectivo normativo en
delitos especiales y que características tiene en el escenario de delitos dolosos.
Como siguiente punto se buscará dotar de contenido a lo que la doctrina llama grados de
intervención delictiva, como opera la imputación objetiva en su calificación y cual es la
incidencia de la prohibición de regreso en la teoría de la intervención delictiva, para lo
cual se cuestionará el principio de la autoresponsabilidad y los límites de la
participación criminal.
Finalmente se abordará la problemática de la autoría y la participación trasladada a los
delitos de organización, los intervinientes pasivos y activos, la tipología de los delitos
de organización y el injusto de los delitos de organización, cual es su naturaleza
dogmática y las posturas doctrinales al respecto, para finalmente precisar las
conclusiones a las que ha arribado el grupo.
Como se advertirá el tema no está agotado, la aparición de nuevas formas delictivas, los
avances tecnológicos y la cada vez mas acentuada anomia de las sociedades
occidentales, universo al cual, con nuestras propias particularidades pertenecemos,
hacen que las definiciones dogmáticas tengan que renovarse constantemente bajo el
riesgo de quedar anquilosadas , sin embargo creemos que esta investigación es un buen
punto de partida, por lo cual la presentamos ante la comunidad académica, agradeciendo
el decidido y valioso aporte de nuestro asesor el Doctor Julio Mazuelos, sin cuyos
siempre acertados comentarios, este trabajo no hubiera sido posible.
5

II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIÓN SOBRE AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN.
A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN VERSUS LA CATEGORÍA GENERAL DE
INTERVINIENTE
Como es sabido, el núcleo problemático más importante de la concurrencia de personas
en la realización de un delito es medir la importancia del aporte y el juicio de reproche a
cada uno de los sujetos intervinientes. Frente a esta problemática la doctrina penal ha
propuesto dos sistemas a los que ha denominado unitario y diferenciador.
a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR
Para los defensores de la llamada teoría unitaria de autor, toda contribución causal al
hecho convierte al sujeto en autor, con independencia de la importancia de dicha
contribución no existiendo ninguna relación de accesoriedad entre los diversos aportes
al hecho delictivo.
Se rechaza así la distinción entre autor y partícipe y se niega en absoluto la
trascendencia de la accesoriedad.
Todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurídico y culpable,
sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribución de los demás; sin más
que un vínculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros
(preparación, tentativa, consumación).
Los planteamientos de la teoría unitaria del autor se adecuan más a la estructura de los
delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un concepto unitario
a la hora de determinar quien es el autor de un hecho imprudente.
Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los
partidarios de una teoría causalista del delito propia de la doctrina penal del positivismo
naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX. Kienapfel es
partidario actualmente de esta teoría, con una moderna concepción que exige que,
6

además de la relación causal, el resultado pueda ser imputado objetivamente al autor 1 .
Tuvieron simpatía por esta teoría, en un primer momento, en el caso español Jiménez de
Asua, Quintana Ripollés y Conde Pumpido, siendo legislativamente recogida en
ordenamientos y legislaciones como la noruega, danesa e italiana 2 .
Esta teoría responde a una política criminal que cree necesario castigar por igual a todos
los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige que se
realicen de propia mano para su configuración; por otro lado, siendo la contribución
causal lo trascendente, se extenderían a terceros los delitos especiales, pues la
responsabilidad penal se sustentaría únicamente en la pura cooperación causal 3 .
Asimismo, se cuestionó el hecho de que para muchos autores, nuestra legislación asume
una visión diferenciadora de la intervención punible, pero sobre todo porque no se
cuenta con referentes legales que establezcan cuales son los criterios para determinar la
autoría, lo que no concuerda con la función de garantía de la ley penal consagrada en el
principio de legalidad, y, asimismo, se amplía en forma desmedida la función represiva
del Derecho Penal 4 .
Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes:
a.1) Concepto unitario formal: Denominado concepto unitario clásico por Kienapfel,
no admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la autoría; todos los
participantes en un hecho son autores del mismo.
a.2) Concepto unitario material o funcional: Partiendo de la igualdad como autores
de todos los intervinientes, admite distintas formas de autoría 5 .
El fundamento del concepto unitario de autor es la equivalencia causal de las
aportaciones de los intervinientes en la producción del resultado.
1 KIENAPFEL citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial,
Barcelona, 1991, Pág. 254.
2 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág.
211.
3 GARCÍA CAVERO Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, Pág. 561 y
562.
4 HURTADO POZO José, Manual de Derecho Penal, Parte General I, Tercera Edición, Editorial Grijley, Lima,
2005, Pág. 854.
5 HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho Penal, Parte General,
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009. Pág. 462.
7

) SISTEMA DIFERENCIADOR
La teoría de la autoría y la participación presupone la necesidad dogmática de la
distinción entre autor y partícipe 6 y a partir de esta dicotomía se ha esbozado diferentes
conceptos de autor. Este sistema constituye la orientación tradicional y preponderante
tanto en la doctrina como en la legislación. Teniendo dos vertientes principales:
b.1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en principio
autor; constituyen la inducción y la complicidad solamente supuestos de restricción de
la pena o de la punibilidad.
Al respecto, Díaz y García Conlledo refiere que al existir cláusulas en la legislación que
distinguen entre autor y partícipe en el Derecho Positivo, la doctrina se ve obligada a
buscar criterios en los que se base tal distinción 7 .
Por su parte, Quintero Olivares refiere que al no poder designar al partícipe mediante
criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante es el sentimiento
de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración en el hecho de
otro. 8
Los preceptos sobre participación de acuerdo a una visión extensiva de autor tienen un
doble fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sería
impune a través de su tipificación y, en segundo lugar, tener en cuenta también el
diferente merecimiento de la pena de tales acciones, a través de un marco penal
diferenciado. 9
En otros términos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que acaba en
la producción de un hecho típico y dada la existencia de preceptos que describen
determinadas formas de intervención, determinadas acciones salen del ámbito de la
autoría para entrar en el de la participación.
6
BACIGALUPO Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ara Editores, Lima, 2004. Pág. 460.
7
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág.
254.
8
QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal – Parte General, CEDECS Editorial, Barcelona,
1996, Pág. 475.
9
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Op. cit. Pág. 254.
8

El concepto extensivo de autor está asociado a las teorías subjetivas que señalan que si
autoría y participación no pueden distinguirse objetivamente, pues son causalmente
equivalentes, el criterio de distinción solamente podrá ser subjetivo, es decir, en buena
cuenta dependen de la posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho.
Lo fundamental para diferenciar autoría y participación sería, entonces, según las teorías
subjetivas, el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer el hecho como
propio o como ajeno; es decir, la diferencia sería la motivación interna de los
intervinientes.
Son representantes de tener un concepto extensivo de autor: Zimmer, Mezger y Von
Buri.
b.2) Para el concepto restrictivo de autor, en cambio, existen diferencias objetivas
entre la conducta del autor y del partícipe pues sólo el que desarrolla la acción típica
descrita en el tipo penal es autor; sin embargo, hay una extensión de la punibilidad a
quienes realizan aportes.
El elemento central dogmático y piedra angular de un concepto restrictivo de autor es la
accesoriedad. Tienen una visión restrictiva de autor tanto la Teoría Objetivo Formal y la
Teoría Objetivo Material
Para la Teoría Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente la
acción descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partícipe es causal pero no
está dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos de autoría
mediata y de coautoría, donde el coautor no realiza el hecho típico 10 .
Para la Teoría Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la acción del autor
y del partícipe es la mayor peligrosidad de la contribución del autor, es decir será autor
quien realiza el aporte más importante al injusto, dejando de lado la equivalencia 11 .
10 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Op. cit. Pág. 254.
11 GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág. 561 y 562.
9

.3) La teoría del dominio del hecho, esbozada por Welzel y desarrollada por Claus
Roxin en 1963, es una teoría objetiva subjetiva; pues parte de un concepto restrictivo de
autor al señalar que no toda contribución causal puede fundamentar autoría, sino sólo la
realización de una acción típica.
Sin embargo, dicha realización de la acción típica no es sólo la ejecución material y
objetiva del hecho.
El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, pero solamente podrá ser
autor la figura clave o central del suceso, quien domina el curso del hecho; es decir,
quien tiene la capacidad de poder decidir sobre la realización del hecho delictivo a
través del dominio de la acción con relación al autor individual, el dominio de la
voluntad con relación al autor mediato y el dominio de la acción funcional con relación
a los coautores 12 .
Para aplicar el concepto del dominio del hecho se debe tener en cuenta diversos criterios
entre los cuales tenemos, el transcurso y resultado del hecho dependen decisivamente de
la voluntad del autor; la capacidad de hacer continuar, dar el giro decisivo y de impedir
el hecho también, y la subordinación de la voluntad del partícipe 13 .
Sin embargo, no en todos los delitos la autoría se puede determinar basándose en el
criterio del dominio del hecho; en los delitos de infracción del deber el autor será el
especialmente obligado por el tipo penal; si el obligado especial tuvo el poder de
configurar el hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autoría del delito,
sino la infracción del deber.
Son seguidores de esta postura en el caso de Alemania Claus Roxin, Welzel y en el caso
de España Gimbernat, Cerezo, Mir Puig 14 , Muñoz Conde y Luzón Peña; y en el caso
peruano Bramont Arias 15 , Hurtado Pozo.
12 VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009.
Pág. 466.
13
MAURACH Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, Pág. 343.
14
MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ta Edición, Tecfoto, Barcelona, 1998, Pág. 361
15
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, Eddili Editorial, Lima, 2002, Pág.
3.
10

Cabe agregar que a diferencia de lo que ocurre en la teoría, la jurisprudencia tiene de
una manera cada vez más clara a dar fundamento a sus decisiones con apoyo en la teoría
del dominio del hecho, pues si bien la teoría objetiva formal ha sido abandonada en
Alemania, sin embargo es la dominante en España 16 .
B) FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN
Partiendo de la diferencia dogmática entre autor y partícipe propia de un sistema
diferenciador; el fundamento para que se legitime el castigo al partícipe ha sido
explicado por las siguientes teorías:
a) Teoría de la participación en la culpabilidad.- Esbozada por H. Mayer, también
llamada Teoría de la corrupción; lo esencial de esta teoría es la influencia que el
partícipe ejerce sobre el autor, pues ha obrado corrompiéndolo, conduciendo al autor a
la culpabilidad y la pena se impone por haber hecho de él un delincuente 17 .
En nuestro ordenamiento jurídico donde la participación es accesoria, esta teoría no ha
sido aceptada, pues sólo permite fundamentar la pena en el caso de la instigación sobre
un autor culpable, pero es difícil que justifique la sanción en supuestos de instigación
sobre un autor no culpable o incluso en supuestos de complicidad.
b) Teoría pura de la causación.- La participación se fundamenta en el aporte causal del
partícipe para la producción del resultado; el hecho que el aporte causal del partícipe se
efectiviza a través del autor, no fundamenta la sanción del partícipe, sino que sólo
representa un motivo para atenuarle la pena, pues muestra que el partícipe se encuentra
a mayor distancia respecto del hecho 18 .
Los partidarios de esta teoría no consideran necesario derivar de lo injusto del hecho
principal al injusto del partícipe; siendo así el partícipe no es responsable por favorecer
un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto.
c) Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito.- Esta es la teoría dominante;
considera que la razón del castigo de la participación está en que el partícipe induce o
16 BACIGALUPO. Op. cit. Pág. 463 y 471.
17 VILLAVICENCIO. Op cit. Pág. 494.
18 VILLAVICENCIO, Ibídem.
11

favorece una conducta típica y antijurídica a través de la provocación del dolo en el
autor; por ende el contenido del injusto en la participación se determina según el
contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa; conforme a esta teoría, la
participación afecta el mismo bien jurídico que la conducta principal 19 .
C) ELEMENTOS DOGMÁTICOS DE LA PARTICIPACIÓN
a) Accesoriedad de la Participación
La accesoriedad de la participación presupone tomar parte en un hecho ajeno; siendo
así, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partícipes respecto del
hecho principal del autor o autores.
La accesoriedad requiere para su existencia de parámetros cuantitativos y cualitativos
para que se justifique el castigo de los partícipes.
Serán parámetros cuantitativos, los referidos al grado de realización que debe alcanzar
el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción 20 .
Siendo así, el hecho principal debe haber sido cuando menos ejecutado para que el
partícipe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la
participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el
nivel de la tentativa.
Serán parámetros cualitativos los elementos del hecho punible que deben darse en el
hecho principal para que el hecho del partícipe sea castigado.
Existen diferentes posturas acerca de los parámetros cualitativos recogidos por la
dogmática penal que justifican el castigo al partícipe:
a.1) Accesoriedad mínima: Para que se configure la accesoriedad sólo es necesario
que el hecho principal sea una conducta típica.
Se critica a la accesoriedad mínima, sin embargo, que siendo la tipicidad sólo un indicio
de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal
19 VILLAVICENCIO, Op. cit. Pág. 496.
20 GARCÍA CAVERO, Op. cit. Pág. 585.
12

sea típico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona
que colaboró a que otra ejercite una legítima defensa, es decir, se castigaría al partícipe
de un hecho que en realidad no es antijurídico.
a.2) Accesoriedad limitada: Requiere que el hecho principal sea típico y además
antijurídico.
a.3) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser
además de típico y antijurídico, culpable.
Se critica la accesoriedad máxima o extrema, pues el partícipe en un hecho principal
realizado por una persona que no es culpable, no podría se sancionado originándose la
impunidad tanto del no culpable, como del partícipe; para superar este inconveniente,
los seguidores de la accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autoría mediata;
pero esta solución fracasa en los casos de mera complicidad.
a.4) Hiper accesoridad: Que exige que además deben presentarse todos los
presupuestos materiales de la punibilidad 21 .
Esta postura también ha recibido críticas pues si la seguimos se llegaría al extremo de
dejar impune al partícipe en un hecho principal que a pesar de ser típico, antijurídico y
el autor culpable, hubiere concurrido una causa personal de exclusión de la punibilidad
sólo respecto de éste 22 .
Para la doctrina nacional (Villavicencio, Bustos Ramírez, García Cavero) el sistema más
adecuado es el de la accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho principal sea
típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable, pues la culpabilidad, el
reproche de lo injusto es de naturaleza individual, añadiendo además que esta postura es
la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal.
b) Incomunicabilidad de circunstancias:
Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los
participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás.
21 VILLAVICENCIO. Op. cit. Pág. 499.
22 GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág. 70.
13

Para algunas posiciones doctrinales, las circunstancias y cualidades personales se
refieren únicamente al ámbito de la culpabilidad o a la penalidad a imponerse; mientras
que para otros, también se circunscriben a las que están referidas al injusto.
Una problemática especial está en determinar si la incomunicabilidad de las
circunstancias se refiere sólo a la culpabilidad o, además, debe extenderse a las
circunstancias que cancelan o excluyen la punibilidad y si es admisible considerar que
también se hace referencia a las que están al nivel del injusto.
De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como
aquellos casos que están más allá de ella, a nivel de la punibilidad, sólo afectan al sujeto
en forma individual; esto es, no se comunican, por lo que en la aplicación de este
principio podemos afirmar que las circunstancias que están a nivel de la punibilidad no
se comunican.
Existen también partidarios de una incomunicabilidad extrema, según la cual cada
concurrente debe ser castigado según la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el
cual no puede ciertamente materializar circunstancias personales que no se presentan en
el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo para que éste, de muerte al padre,
es cómplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo
que instiga a un tercero para que de muerte a su padre, es inductor de parricidio, aunque
el autor sólo lo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que
divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, rompiendo
el principio de accesoriedad.
c) Convergencia
Supone que la voluntad de los diferentes sujetos que intervienen en la ejecución de un
injusto culpable se oriente a la realización conjunta del hecho punible. Si no se logra un
acuerdo de voluntades no habrá participación, sino una conjunción temporal de actos
diferenciados.
El dolo del partícipe comprende conocer y querer la colaboración otorgada a un hecho
ilícito doloso, siendo suficiente el dolo eventual; es así que el conocimiento y la
voluntad del partícipe y del autor son necesariamente convergentes, por lo que se afirma
que los diversos participantes en un delito actúan con un dolo común; bastando un
14

acuerdo tácito, incluso en el caso de los cómplices, el autor no requiere conocer la
colaboración que se le presta; es importante además señalar que para esta postura, el
acuerdo de voluntades puede ser previo o en el momento de la ejecución del delito 23 .
Siendo este el resumen de lo planteado por la doctrina sobre la autoría y la
participación, se observa que la formulación de la teoría del dominio del hecho, es la
que ha sido mayoritariamente aceptada por la doctrina.
Sin embargo, en atención a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la
autoría ahí cuando el sujeto activo del delito ha cometido la realización propia del tipo
penal, en ese caso se estaría admitiendo de modo implícito que la participación -a la
inversa - consistiría en la no ejecución propia del hecho típico.
En efecto, la teoría del dominio del hecho, tratándose particularmente de la coautoría,
exige que cada coautor, por separado deba cumplir con la realización típica del hecho,
para tener esa calidad.
Siendo así, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado
dentro de la fase ejecutora del delito; ello es así porque en la coautoría no hay un hecho
propio de cada interviniente, sino que más bien persiste un hecho conjunto de los
intervinientes.
Entonces cabe reflexionar si en los casos de participación (en que no se tiene
propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el
cómplice deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los
partícipes; o qué ocurre en casos donde el partícipe tiene cierto dominio potencial del
hecho.
Una corriente distinta a la del dominio del hecho y que intenta dar una renovada
explicación de los conceptos de autoría y de participación, es la esbozada por el
funcionalismo sistémico-normativo de Günther Jakobs; en efecto este autor abre nuevas
posibilidades de solución en la imputación penal cuando, a partir del concepto de
23 MAURACH citado por VILLAVICENCIO. Op.cit. Pág. 498.
15

"competencia del hecho", sostiene que es autor quien tiene una competencia decisiva
sobre determinado ámbito de organización.
Pareciera que en el caso peruano, Peña Cabrera se adscribía tempranamente a un
concepto unificado de autor cuando señala que la noción de participación supone la
intervención concurrente de varios sujetos con el objeto de realizar un mismo hecho
delictivo; describiéndola como una tarea plural o empresa conjunta, sin embargo, luego
añade que se extiende el alcance de la ley penal no solamente a los que ejecutan el
hecho típico, sino también a los que cooperan o auxilian, demostrando con ello
reconocer como criterio diferenciador la accesoriedad 24 . Por su parte Mir Puig refiere
que para ser autor es preciso algo más: la pertenencia exclusiva o compartida del hecho.
Y el hecho no pertenece a todo aquél, de quien depende la posibilidad de su ejecución,
sino sólo a quien lo realiza, por sí solo o a través de otro que actúa como instrumento, o
lo comparte con otros; la autoría supone en efecto que el hecho es imputable al sujeto
como suyo 25 .
Cabe advertir que la competencia del hecho no se trata de una vuelta a una teoría
unitaria de autor basada en la teoría de la equivalencia de las condiciones, sino por el
contrario en concebir el hecho como un injusto único, el cual deberá ser atribuido a
todos aquellos competentes de acuerdo a su rol de persona, el cual es distinto a las
subjetividades del individuo.
D) POSTURA DEL GRUPO
Como se puede advertir, según la teoría del dominio del hecho, Roxin sustenta la
responsabilidad del partícipe en un injusto propio, determinado por el injusto del hecho
principal de acuerdo con una relación de accesoriedad; el injusto del partícipe favorece
a la comisión del hecho principal; su desvalor no depende de que el hecho principal
suceda o no. Siendo así, basta que el hecho principal sea antijurídico, pues la
culpabilidad es una cuestión personal.
Para Günther Jakobs, en cambio, el partícipe no configura un injusto propio sino que
toma parte en el hecho del autor, aunque con dominio cuantitativamente menor. La
24 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Volumen I, Parte General, Editorial Sesitor, Lima , 1983.
Pág. 317
25 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría del delito, PPU, Barcelona, 1990.
Pág. 396.
16

ejecución del hecho principal no lo es sólo para el autor sino también para el partícipe, y
se le imputa como obra también suya, a lo que se denomina el injusto único de
intervención.
Se trata, como diría García Cavero 26 , de un solo injusto penal; no obstante, no basta una
simple intervención en la etapa previa o en la ejecución del delito para responder
penalmente, sino que es necesario que normativamente se considere a los intervinientes
competentes por la realización del injusto común. Esta determinación normativa se lleva
a cabo mediante criterios cualitativos que se sistematizan en la teoría de la imputación
objetiva, sin que sea necesaria ninguna vinculación subjetiva entre los intervinientes;
como se desarrolla en los capítulos pertinentes del presente trabajo.
Una vez que se ha determinado que varias personas resultan competentes por la
realización de un delito, debe precisarse, sobre la base de criterios cuantitativos, si
deben responder como autores o como partícipes, pues ambos infringen el rol de
ciudadanos.
Caro Jhon sostiene al respecto que en el ámbito de la intervención de varios agentes en
un hecho, la solución a la problemática empieza por establecer qué aporte, por ser
imputable objetivamente, alcanza el nivel de lo típico y qué contribución por no reunir
las características de una conducta imputable objetivamente queda fuera del tipo como
un comportamiento socialmente adecuado 27 .
Si por dominio del hecho, se entiende la capacidad de poder decidir sobre el “si” y el
“cómo” del delito, un análisis detenido de los aportes de los distintos intervinientes en
el delito permite comprobar que todos tienen, de alguna manera, cierto dominio del
hecho.
Los que toman parte responden del mismo modo, si bien posiblemente por distintas
cuotas. Ello conduce a una dependencia recíproca (accesoriedad) de las fases del hecho
ya realizadas y de las aún por realizar, tanto desde el punto de vista cuantitativo (el
hecho único se prepara, intenta, y consuma) como cualitativo (todos los que toman parte
26 GARCÍA CAVERO. Op. cit. Págs. 561 y 562.
27 CARO JOHN, José Antonio, La Imputación Objetiva en la participación delictiva, Editorial Grijley, Lima, 2008,
Pág. 29.
17

son responsables por el injusto total 28 .
Siguiendo a Jakobs, entonces, la diferencia entre los aportes es un aspecto cuantitativo;
para la determinación de la intervención delictiva deja de lado conceptos orientados
fácticamente para asumir un criterio normativo: la competencia sobre el hecho.
La competencia está definida por los roles atribuidos al sujeto responsable que son
infringidos y que pueden clasificarse en el rol general de ciudadano, que le autoriza a
organizarse libremente; la infracción a este rol da lugar a los delitos de dominio,
advirtiéndose que para distinguir entre autor y partícipe en los delitos de dominio no se
recurre a un criterio cualitativo y frente al rol general de ciudadano se encuentran los
llamados roles especiales que se manifiestan en relaciones de deber, cuya infracción da
lugar a los delitos de infracción de un deber.
Todos los que actúan en un contexto delictivo son competentes por el delito, siendo el
autor simplemente un competente preferente por la mayor cantidad de dominio en la
configuración del delito, la misma que debe entenderse desde el punto de vista
normativo, pues si el aporte esencial se encuentra en una etapa anterior y no se participa
en la ejecución, igual será competente siendo el ejemplo más claro para esa hipótesis el
del jefe de la banda 29 .
No hay diferencia cualitativa entre autoría y participación, si la participación en un
hecho ajeno aumenta suficientemente, el hecho se convierte en propio sólo sobre la base
de ese aumento.
E. ¿Existe un colectivo normativo (comunidad normativa) con identidad
propia?
a) La idea de la normativización de la dogmática jurídico-penal
Resulta sustancial en el desarrollo de la metodología jurídico-penal adoptada en el
presente trabajo, referirnos a la idea de normativización en el marco de la dogmática
actual, la misma que ha originado discusiones encendidas al constituirse en el
argumento fundante de un nuevo sistema, en el que se pretende dar respuesta a materias
28 JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid 1997, Pág. 718.
29 GARCÍA CAVERO. Op. cit. Pág. 562.
18

no pacificas como es la problemática de la autoría y participación.
Se ha afirmado, con claridad, que la dogmatica jurídico-penal normativista, opuesta a la
de corte naturalístico, adjudica a las relaciones sociales una esencia íntegramente
distinta. Aunque dicho planteamiento no sería reciente, sin embargo, en el desarrollo de
las instituciones de la parte general del Derecho penal tiene un rol protagónico y
diferenciado, además de introducir un lenguaje propio, de amplia aplicación.
Sin ánimo exhaustivo, veamos a continuación las ideas centrales del sistema penal
funcional normativo.
Derecho y sociedad
Este nuevo sistema se caracteriza por una serie de conceptos que sin duda son
completamente originales y dotan de una especial incidencia práctica al sistema
funcionalista. Estos conceptos nacen de la noción elemental de que el Derecho penal no
es más que un reflejo de la sociedad, por lo que ambos no pueden ser concebidos de
forma aislada, sino que por el contrario son inseparables, de modo tal que cualquier
problema que se someta al Derecho penal debe pasar siempre por analizar la identidad
normativa de la sociedad en su respectivo contexto histórico. Así lo resume Jakobs: “la
solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por
medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene
lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la
sociedad” 30 .
La teoría del rol social
Esta consideración elemental desemboca en otro de los conceptos normativos de más
trascendencia al interior del sistema: el rol social. El rol social no es sino la posición que
ocupa la persona dentro de un complejo social del cual forma parte; pero no es sólo eso.
En el sistema normativista, el rol juega un papel mucho más gravitante. Jakobs lo define
como “un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos
30 JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional (trad. Cancio Meliá y Feijóo
Sánchez), Civitas, Madrid, 1996, Pág. 21 s.
19

intercambiables” 31 . Esta posición jurídica es la que determina los contornos de otro
concepto fundamental: la expectativa normativa. El rol social es entendido así como una
“máscara” 32 o una “etiqueta en la solapa” 33 , en la medida en que su principal función es
identificar a las personas y concretamente el papel que han de cumplir en la sociedad; o
lo que es lo mismo, lo que se espera que hagan en su interrelación con los demás.
Sin lugar a dudas, el rol social puede ser concebido como un facilitador social para la
identificación de los deberes inherentes al rol y que le son exigibles a su titular en un
contexto social determinado.
Las expectativas normativas
Lo acabado de exponer conforma el núcleo de la expectativa social, que cuando se
encuentra garantizada por una norma, se torna en una expectativa normativa. Vale decir,
todo aquello que se espera del rol de determinada persona en sociedad, identifica a cada
persona en Derecho, por lo que si éste quiere preservar la convivencia social debe
garantizar dichas expectativas sociales, pues cuando se produce el quebrantamiento de
las mismas, se produce a la vez una ruptura del orden jurídico-social. Por ello se dice
que el delito no es sino una defraudación de las expectativas normativas jurídicamente
garantizadas 34 .
El delito como arrogación de esferas de organización ajenas
El rol define el ámbito de organización de cada persona, esto es, una esfera individual
de competencia, que la persona es libre de administrar sin más limitación que aquella
que le impone el respeto a los demás. Sin embargo, cuando la persona excede con su
comportamiento los límites de dicho ámbito y usurpa otras esferas ajenas, supera ya el
riesgo permitido y quebranta la expectativa social de conducta que se deriva de su
31
JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal (traducción de Manuel Cancio Meliá), Grijley, Lima, 1998,
Pág. 21.
32
JAKOBS, Sociedad, norma y persona, cit., Pág. 50 ss.
33
POLAINO-ORTS, Miguel, «Imputación objetiva: esencia y significado», en KINDHÄUSER/POLAINO
ORTS/CORCINO BARRUETA, Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima,
2009, Pág. 20 ss.
34
Y como señala JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de Cuello
Contreras y Serrano González de Murillo), 2ª. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien “no defrauda
expectativas, ya no realiza un tipo”.
20

posición jurídico-social.
El injusto jurídico penal es entendido, de acuerdo a Lesch, según su contenido como
comunicación referida al Derecho, y no como ataque externo a bienes jurídicos, agrega,
se trata de una defraudación de expectativas normativas, un comportamiento mediante
el cual el autor demuestra que pone en tela de juicio la validez de la norma en una
situación concreta 35 . Jakobs puntualiza que el delito no es sino una defraudación de las
expectativas normativas jurídicamente garantizadas 36 .
La pena como negación del delito
En base a los postulados hegelianos, de evidente influencia en el pensamiento
funcionalista de corte normativista, el delito no es sino una alteración del orden social
que la pena está llamada a negar, restableciendo dicho orden y confirmando la vigencia
de la norma como modelo de orientación social.
Por lo que un enfoque utilitario de la pena, afirma que ésta sirve de reestabilización de
expectativas que se pueden abrigar en la vida en Sociedad; estas, en caso de
defraudación, no deben decaer sino que pueden mantenerse contrafácticamente.
Al referirse al delito, el hecho del autor, puntualiza Lesch que es un esbozo del mundo
que se contrapone, contradiciéndolo, al esbozo del mundo que por su parte realizó la
víctima. Puesto que el esbozo del mundo de la víctima se corresponde, empero, con una
expectativa normativa, generalizada y garantizada por el Estado, el conflicto es público,
el esbozo del mundo de la víctima se reafirma pues ante todos, ante la Sociedad en su
conjunto: todos deben persistir en sus expectativas; pueden confiar en la vigencia de la
norma., dice Jakobs, 37 .
Se habla de expectativas cognitivas y expectativas normativas, las primeras hacen
35 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
36 JAKOBS Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de Cuello
Contreras y Serrano González de Murillo), 2ª. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien “no defrauda
expectativas, ya no realiza un tipo”.
37 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
21

eferencia al hombre y los hechos de la naturaleza, y las segundas a las relaciones del
hombre con los demás miembros de la interacción social. La sanción busca la
estabilización de las normas sociales, constituye la negación de la negación.
Podemos agregar que el normativismo busca establecer expectativas que permitan
realizar un plan de vida, no resulta idóneo para ello establecer solo sanciones.
Sobre la base de que la estructura social y la función de la pena son los instrumentos a
partir de los cuales se le va a dar contenido a las categorías centrales de la teoría del
delito, JAKOBS construye un nuevo sistema del Derecho penal. La influencia de la
estructura social se refleja principalmente en tres aspectos: 1. En los fundamentos de la
responsabilidad a través de la competencia por organización y la competencia
institucional; 2. En su teoría de la imputación objetiva, en especial en el entendimiento
de la acción como un acto comunicativamente relevante; y 3. En una nueva concepción
del bien jurídico. 38
Con relación a la concepción normativa del bien jurídico, como era de esperar, se hacen
críticas, así podemos citar a Manuel Cancio 39 quién al referirse al “bien jurídico
colectivo” señala: Las normas jurídicas-y su concreta reconstrucción jurídico-
dogmática-no reaccionan frente a los humores del público; la norma jurídico-penal no
depende, como es evidente, del “ambiente” social en un determinado momento. Si se
recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad
púbicos, el problema de la determinación conceptual del objeto de protección tan sólo
queda desplazado hacia lo empírico, y, con ello, en este caso librado a la arbitrariedad.
No creemos que sea correcto señalar que la norma jurídico-penal sea estática, sabemos
que el derecho está en un constante cambio y es dinámico, menos que responda a lo
empírico y sea una ventana a la arbitrariedad; es preciso señalar que la protección del
Derecho penal no se limita a establecer penas o medidas de seguridad, no creemos que
el Derecho penal no contemple conductas que fueron estados previos de criminalización
basados exactamente en criterios de seguridad o protección, así podríamos señalar el
38 Libro Homenaje Al Profesor Gunther Jakobs, El Funcionalismo en Derecho Penal, Estudio Introductorio a la obra
e Günther Jakobs, Eduardo Montealegre Lynet Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Pág. 23
39 CANCIO MELIÁ, Manuel, SILVA SÁNCHEZ Jesús María, Delitos de Organización, Euros Editores S.R.L – IB
de F Editorial, Buenos Aires-Montevideo, 2008, Pág. 59
22

caso de la conducción en estado de ebriedad, la posesión de insumos para la elaboración
de drogas, o el caso de la posesión de sellos para la falsificación de documentos. Luego,
no podemos observar el desarrollo de la criminalidad en un estado catatónico, por el
contrario debemos adelantarnos a los efectos de la criminalidad organizada en la que si
compartimos la opinión de que su modus operandi va cambiando, no sólo se organizan
para delitos graves sino también de menor gravedad. Por otro lado, en el actual sistema
¿no hay arbitrariedad? De quién depende la producción de actos arbitrarios, los jueces,
los fiscales, la policía, lo arbitrario no depende sino de los funcionarios que cumplen un
deber y que su servicio responde a expectativas sociales.
a.1) La distinción entre delitos de dominio o de organización y los delitos de
infracción de deber. Incidencia en la autoría y participación.
La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber tiene importantes
efectos en el tratamiento de diversos fenómenos jurídicos, pero de manera especial en
los fenómenos de concurrencia en la realización de la conducta punible, pues tanto los
conceptos de autoría, en sus distintas manifestaciones, como los de instigación y
complicidad, implican consideraciones adicionales que los alejan de las soluciones que
se dan a los delitos de dominio y, por tanto, no es aplicable la teoría del dominio del
hecho; tal como claramente lo ha planteado Silvina Bacigalupo en reciente trabajo: “Los
delitos de infracción de deber, por tanto, son delitos en los que la delimitación de la
autoría y la participación adquiere una especial configuración en comparación de los
delitos de dominio del hecho. Dicho brevemente: mientras en los delitos de dominio es
el autor el que domina el hecho, es decir, el que conduce la causalidad al resultado, en
los delitos de infracción de deber el autor es el que infringe un deber que le incumbe,
aunque no sea el que dirige la causalidad al resultado”23.
Sobre los delitos de organización y los de infracción de deber Lesch señala que la
imputación objetiva se basa en el quebrantamiento de los límites de un rol social. Según
esto, se puede realizar una diferenciación entre delitos por competencia en un ámbito de
organización y delitos por competencia institucional (134). En este sentido, la
definición del riesgo típico depende de qué clase de competencia se fundamente. Así, en
principio, todos los delitos pueden ser llevados a cabo con base en una competencia
organizativa o institucional.
23

La libertad de organizar engloba la facultad de actuar en forma de división de trabajo.
Varias personas pueden, por tanto, armonizar entre sí sus organizaciones de
comportamientos, de tal forma que comportándose como una unidad organizativa
colectiva, asuman una administración común, y también conjuntamente, como
colectivo, respondan. El ámbito de la organización conjunta de comportamientos es
pues el Ámbito de la intervención accesoria 40 .
a) Configuración del colectivo normativo.
Entendemos por colectivo normativo, de cara con la dogmática normativista, como el
colectivo de autores que responde, por un único hecho en calidad de intervinientes, no
obstante que actuaron por separado, ello a causa de una situación especial de deber.
Nos refiere Lesch que: “Kostlin y WeIzel interpretaron, en su punto de partida, la
coautoría correctamente: la unidad colectiva de coautores, esto es, la unidad de
organización de las personas vinculadas en la comunidad personal es, como tal, el
sujeto de la acción al que se le imputa el conflicto. Todos los intervinientes son, por
tanto, competentes conjuntamente en su compenetración de la acción y de la
responsabilidad, esto es, es competencia del colectivo como comunidad personal. 41
El concepto restrictivo de autor debe sustituirse por una teoría de la imputación de
carácter restrictivo que abarque el campo completo de la intervención en casos de
división de trabajo. En el ámbito de una dogmática de la imputación que, según lo hasta
ahora señalado, sólo puede tratarse de una dogmática normativista de la imputación (así,
una dogmatica de la imputación objetiva), debe fundamentarse por qué alguien se
convierte en parte integrante junto con otros de un colectivo y por qué le incumbe a él la
acción del colectivo. 42
Refriéndose al acuerdo de voluntades, como requisito en la coautoría dice Jakobs
citado por Lesch: “Sin embargo, esta tesis se basa, como seguidamente va a ser
40 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
41 Ídem.
42 Ídem
24

demostrado, en un falso enfoque naturalista-psicologizante de la coautoría, que ya fue
trazado especialmente en los sistemas de imputación de los hegelianos, y cuyas bases no
han sido cuestionadas en serio desde entonces. 43
En la ejecución delictiva en forma de división de trabajo no existen, por principio,
varios hechos de cada uno de los (co)autores, sino un único hecho que se imputa a todos
los intervinientes en conjunto. Sujeto de la realización típica es pues sólo el colectivo de
los coautores en forma de división de trabajo, pero no cada uno por separado. La simple
identificación de la autoría con la ejecuci6n del tipo es, por tanto, equivocada; el
concepto restrictivo de autor, un error. 44
La coautoría como realización colectiva del tipo en los casos de división del trabajo
con ejecución del hecho fraccionada, cualidad y entidad completa del daño para la
validez de una determinada norma garantizada penalmente, (esto es, una realización del
tipo completa), se infiere, ante todo, a través de los aportes individuales, integrados los
unos con los otros, que son comunicados como suceso completo; es decir, son
entendidos como información conjunta de los intervinientes sobre la obligatoriedad de
esta norma. Objeto de referencia de la responsabilidad jurídico penal es, por tanto, no
la propia intervención de cada uno (la propia cuota individual en el hecho), sino la
realización del tipo en conjunto, llevada a cabo en forma de división del trabajo. Como
el interviniente por sí mismo en la coautoría, «per definitionem», debe realizar menos
que un autor único, a ningún de los intervinientes por sí solo les incumbe el todo; no
hay, por tanto, un hecho propio de cada uno, sino sólo un hecho conjunto, es decir, un
hecho a imputar a un colectivo 45 .
La imputación de aportes ajenos sólo puede legitimarse, si tiene éxito definir la
ejecución conjunta, también como injusto propio del que simplemente intervino en
acciones preparatorias o en parte de la ejecución 46
b.1) Crítica a la interpretación psicologizante del objetivo común
43 Ídem
44 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
45 Ídem
46 Ídem
25

Ciertamente, el establecimiento del objetivo común no tiene lugar en absoluto como la
creación de una sociedad de derecho civil, esto es, a través de la conclusión de un
«contrato de sociedad» en el sentido de un mutuo acuerdo; -el llamado «acuerdo
común» no es, por tanto, ni base de la imputación, ni per se indicio suficiente de
responsabilidad como coautor-. Coautoría es realización del delito mediante la división
del trabajo; y en la división del trabajo no se trata de la conformidad de voluntades
(recíprocas), sino del reparto del trabajo que debe prestarse para la realización del tipo.
El equivocado enfoque naturalista-psicologizante de la concepción contraria -como
ya se indicó- es ya trazado en la teoría subjetiva de la imputación de los hegelianos:
Según estos, si la unión de los aportes individuales a una actividad única en las dos
formas de coautoría (complot y coautoría ocasional) exige el establecimiento de una
«voluntad común», y cuando, por otra parte, esta voluntad se constituye de los
propósitos particulares y psíquico individuales de los intervinientes, entonces, como
elemento de unión y fundamento de la imputación, sólo entra en consideración un
acuerdo mutuo y aprehendido en forma común 47 .
Lesch citando a Maihofer, Festschrift für Rittler,y a Jakobs, puntualiza: “es cierto, esto
es que «aquel» al que se dirigen los tipos como autor del hecho, no es el «sujeto, en su
profundidad psíquica de la subjetividad como ser individual», sino que es el «sujeto, en
la exterioridad sociológica de su objetividad como ser social >, -y a favor de la
veracidad de tal afirmación habla algo, y es, que en efecto, las expectativas normativas
penalmente garantizadas (como norma de sanción) son expectativas de roles, y por tanto
para la imputación reviste importancia, en primer lugar, aquello que se espera de otro en
su rol , entonces esto rige evidentemente no só1o para el autor único, sino igualmente
también para el coautor-colectivo: los intervinientes no deben pues convertirse mediante
mutua conformidad de voluntades en uña y carne, para poder ser sujeto idóneo de la
acción típica” 48 .
b.2) Comunidad tan solo normativa
47 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
48 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
26

La conexión comunicativamente relevante de ámbitos de organización, necesaria para la
fundamentación de responsabilidad colectiva, puede ser establecida, de todas formas,
también sin la relación objetiva de los aportes ya descrita; esto es así, porque la medida
valorativa en forma del contexto social del suceso, relevante para la imputaci6n
objetiva, se puede configurar también, siempre mediante un contexto normativista, o
bien especialmente también a través de los roles de los actuantes. Es pensable, por tanto,
una comunidad tan solo normativa a causa de la especial situación de deber de un
interviniente, esto es, cuando él, como garante, independientemente de un aporte
referido al objetivo, se convierte en co-incumbente de la ejecución del otro 49 .
b) La Identidad del colectivo normativo y el contexto social. (a todos se les
imputa todo-los intervinientes -rol)
Dentro del colectivo típico cada interviniente es por igual imputable objetivamente, el
interviniente es aquél a quién se puede imputar objetivamente y subjetivamente la
realización del tipo, independientemente de su accionar individual o colectivo 50 .
Lesch, dice: “.. la ejecución es pues un típico hecho de todos los intervinientes, a saber:
el único hecho de un colectivo. Respecto de este colectivo, puesto que todos los
intervinientes, esto es, (co)autores y participes, son abarcados de la misma manera, nos
hallamos ante un único sujeto de la acción y de la imputación, al cual la norma de
sanción designa como o como de la ejecución típica” 51 .
Esto significa que el tipo no recoge ninguna diferencia cualitativa entre autoría y
participación; en otras palabras, que ya es hora de despedirse del concepto restrictivo de
autor, el cual no ofrece en absoluto solución para los casos de ejecución en forma de
división de trabajo.
Weelzel, agrega que el colectivo no se trata de una persona “colectiva, sino de
prestaciones colectivas, de una infracción colectiva del deber” 52 .
49
Ídem
50
VAN WEEZEL Alex, “Coautoría” en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal, Lima, 2008, Pág.
319.
51
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net.
52
VAN WEEZEL Alex, “Coautoría” en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal, Lima 2008, Pág.
323.
27

Que además, “Los aportes realizados, sea en el estadio previo o en la etapa de ejecución,
no son objeto de la imputación, sino sólo el motivo para fundar la competencia por la
infracción de deber que constituye exclusivamente la realización del tipo. Estos aportes
hacen que la infracción del deber pueda ser explicada como una infracción colectiva
del deber” 53 .
c) Colectivo normativo en delitos Especiales
Los delitos Especiales traen consigo una problemática propia que debe ser resuelta de
manera uniforme y coherente, de esta manera la dogmática penal normativista propuesta
por Jakobs, en relación al colectivo normativo en estos injustos, se advierte temas de
relevancia.
d.1 El Colectivo normativo en el delito doloso.
d.1.1 Coautoría en el caso de la acción de ejecución en varios actos
Un problema especial en el establecimiento del objetivo común ha quedado de todas
formas hasta ahora sin discutir. Se trata de la fijación del injusto realizado
colectivamente, esto es, de la cualidad de la contradicción (en común) con la norma,
cuando el hecho conjunto produce un delito que se constituye de fases de la acción de
ejecución aisladas, y las diversas fases son ejecutadas por diferentes personas cada una
por separado. En la mayoría de los tipos penales compuestos de más de un acto, el
establecimiento del objetivo común correspondiente exige la anticipación de la
secuencia de actos en el primer acto, de la futura ejecución conjunta : ya el primer acto
debe haber sido realizado con relación al objetivo y a los otros actos ; por ejemplo, en el
robo (§ 249 StGB), la coacción con el objetivo de la ruptura de la tenencia, y esta de
nuevo con el objetivo del establecimiento de una nueva. Véase Jakobs, Allg. Teil, 1/7.
Aquí es referido el campo que normalmente es denominado con el concepto «delitos de
dominio» 54 .
53
VAN WEEZEL Alex, “Coautoría” en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal , Lima, 2008 Pág.
323.
54
LESCH, Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
28

d.2 Participación de un hecho principal no doloso en los delitos de infracción de
deber (Silvina Bacigalupo)
La doctrina, casi unánimemente, en los delitos de infracción de deber, considera autor,
única y exclusivamente al obligado institucionalmente, por manera que la perspectiva
para su identificación no es naturalista sino normativa en el entendido de que debe
establecerse primero el deber extrapenal que vincula al imputado y establecida ésta
relación y la realización de la conducta punible descrita en el tipo tendremos al autor.
d.3 El Extraneus y el Intraneus
La responsabilidad del «intraneus» es por ello siempre problemática, cuando este no
puede ser autor, porque no reúne en su persona todas las características de la autoría, por
ejemplo, porque le falta una tendencia interior extraordinaria.
Ejemplo:
Un padre no impide, sin tener mismo ánimo de lucro, el hurto en la propiedad de su
hijo menor de edad y sometido a su potestad. De todas formas, las características
subjetivas típicas del delito, en la responsabilidad accesoria, no deben ser reunidas por
todos los intervinientes en su persona (al contrario de lo que opina la concepción
habitual), sino que solo deben concurrir como tendencia supraindividual de la acción del
colectivo; ello es así, porque en el campo de la organización de comportamientos
mediante división de trabajo, el sujeto de la acción que se confronta con la descripción
del delito recogida en la parte especial es la unidad organizativa colectiva de los
intervinientes, y no precisamente cada unidad organizativa por separado.
También le es imputado de forma inmediata al “intraneus” todo lo que por su
quebrantamiento del deber es causado, siendo indiferente, que se trate de procesos
naturales o de formas de comportamiento de terceros; por tanto, no se elimina a priori
por ejemplo, la imputación de la sustracción de un “extraneus” con ánimo de lucro. Pero
esta imputación simplemente fáctica de acciones ajenas, como complemento del injusto
propio en el delito de infracción de deber, se diferencia, precisamente en sus bases, de
29

las estructuras de la imputaci6n de la intervenci6n accesoria, en la cual todas las
acciones son producidas para el Colectivo, y son vinculadas a un injusto colectivo 55 .
¿Existe un colectivo normativo?
Obviamente, luego del desarrollo de los temas que anteceden existe un colectivo
normativo indudable, que se manifiesta en determinados casos, en los que se ubica la
intervención de varias personas en un suceso típico; todos los actuantes son
considerados, dentro de la división del trabajo, como intervinientes; todos aportan
afectando con su comportamiento las expectativas sociales, se produce una infracción
de deberes, que es explicada como una infracción colectiva del deber, que se ubica en
un estadio previo a la criminalización de delitos individuales concretos, justificado por
su peligrosidad evidenciada en una potencial amenaza; como ocurre en el caso del delito
de asociación ilícita para delinquir.
Es relevante puntualizar, que el colectivo normativo se materializa en los delitos de
asociación ilícita, conocidos en doctrina también como “Asociación para delinquir”,
delito que, conforme a Cancio Meliá, en su formulación típica, ya existentes en
ordenamientos como el español, el italiano o el alemán, estaría en condiciones de
absorber cualquier concepto de criminalidad organizada, por amplio que fuera 56 .
No cabe duda, que los delitos de pertenencia a una asociación para delinquir ocupan
actualmente una vigencia sustancial, el desarrollo de los delitos de organización, como
se conoce en Alemania, vienen alcanzando un clara e innegable atención.
Se advierte, como nota característica, que la integración en una organización criminal
son previos conceptualmente a toda preparación o participación respecto a una
infracción concreta 57 , tal integración ofrece una primera dificultad en el terreno
práctico, es el de establecer el momento en el cual se puede considerar que la persona es
parte de la integración típica, o dicho de otro modo, es parte del colectivo normativo en
55 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
56 CANCIO Meliá Manuel, El Injusto de los Delitos de Organización Peligro y Significado, en Delitos de
organización, IB de F ,Buenos Aires, 2008, Pág. 20
57 CANCIO Meliá Manuel, El Injusto de los Delitos de Organización Peligro y Significado, en Delitos de
organización, IB de F ,Buenos Aires, 2008, Pág. 15
30

el Delito de Asociación para Delinquir, en nuestro caso el injusto descrito en el artículo
317 del Código Penal.
Por cierto, cabe resaltar, que otra nota característica se construye en base a un enfoque
diferenciado, en la que no cabe distinguir entre los aportes individuales de cada persona
sino apreciar dichos aportes como parte integrante de un colectivo al que se le denomina
con un mayor ajuste, como colectivo normativo, que potencialmente está en
condiciones de generar sensaciones sociales de amenaza especialmente intensas 58 .
Dicha manifiesta y especial peligrosidad, es la que justifica “excepcionalmente” que la
organización sea combatida ya en el estadio de la preparación, cuyo enfoque cae en el
ámbito de la “Teoría de la anticipación”, es decir se adelanta la línea de defensa,
dirigiéndose hacia el estadio previo a la lesión de un bien jurídico individual 59 .
Ahora bien, la Teoría de la participación en el delito constituye una de las zonas más
problemáticas del Derecho Penal; de manera general el Código Penal peruano considera
responsables penalmente del delito al que realiza por sí o por medio de otro el hecho
punible y los que lo comentan conjuntamente (art. 23 CP), refiriéndose a los autores; en
el caso de los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir (art.317 CP) y los cometidos a
través de una Organización criminal, igualmente no son extraños a constituirse tema de
encendidas discusiones y por tanto ser un tema problemático. La sola pertinencia de una
asociación para delinquir tiene un tratamiento diferenciado en doctrina, basado en
considerar que la vigencia de la norma no sólo depende de la conducta de autores
potenciales, que genera peligro al actuar en conjunto, sino también de lo que esperan los
afectados, cuya confianza en la norma aumenta o disminuye por la acción de los
intervinientes; en consecuencia la infracción colectiva de deberes por parte de los
intervinientes genera un colectivo normativo delictivo, con identidad propia.
F. GRADOS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA:
La doctrina dominante de la intervención delictiva 60 -que resume la diferencia entre
58 CANCIO Meliá Manuel, El Injusto de los Delitos de Organización Peligro y Significado, en Delitos de
organización, IB de F ,Buenos Aires, 2008, Pág. 29
59 Ibídem, Pág 37
60 Respecto a este punto, debe precisarse que hay dos posiciones: la de quienes defienden la idea de accesoriedad o
dependencia del injusto de participación al injusto de autoría, y posturas que prescinden de tal vinculación por
entender que ambos injustos son autónomos.
31

autoría y participación en el injusto típico-, el concepto restrictivo de autor y la idea de
accesoriedad cualitativa de la participación son conceptos muy cuestionados en la
actualidad, ello debido a su limitada capacidad de rendimiento. Por una parte, se
advierte que las teorías que toman como punto de partida la autonomía del castigo de la
participación, desvinculado del injusto del autor, son impracticables por cuanto intentan
justificar la sanción de hechos que sólo pueden justificar como actos preparatorios y no
comportan una perturbación social intolerable; y, por otra, se observa que las teorías que
derivan el fundamento del injusto del partícipe del injusto del autor, no pueden
compatibilizar sus soluciones con el principio de auto-responsabilidad, pues, bajo ese
criterio, se termina por atribuir al partícipe hechos realizados por otras personas, en
concreto, por los autores 61 .
En este sentido, se aprecia que las teorías dominantes cometen un gran error al
considerar que el punto de partida de la distinción entre autoría y participación reside en
un injusto diferente, siendo más bien que la teoría de la intervención en el delito debe
partir de la siguiente premisa: El hecho principal le pertenece tanto a autores como a
partícipes, aunque en distinto grado, lo cual constituye el mérito metodológico de la
teoría del interviniente único.
Desde esta perspectiva, coincidimos con el criterio de REAÑO PESCHEIRA 62 cuando
alega que el Código Penal Peruano no aporta elementos para definir la accesoriedad
como dependencia de la sanción del partícipe al hecho del autor, por lo que no hay
inconveniente para reformularla e interpretarla como “aquella relación mínima
necesaria que debe concurrir entre todo interviniente y hecho para poder atribuir
responsabilidad penal”, para ello se toma como base los artículos 24° y 25° del citado
cuerpo de leyes, en los que se hace referencia sólo a la intervención en el hecho punible.
Heiko LESCH ha expresado que “los tipos” no describen al autor, al menos no en
principio, sino que simplemente fijan una perturbación social -lo cual calza
perfectamente con el concepto de interviniente único asumido en este trabajo-, autoría y
61 REAÑO PESCHEIRA, José Leandro. “Autoría y Participación Delictiva: El Sistema del Injusto Único de
Intervención”, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús María y otros. “Estudios de Derecho Penal”. ARA EDITORES. Lima,
2005, Pág. 196
62 REAÑO PESCHEIRA, José Leandro. “Autoría y Participación Delictiva: El Sistema del Injusto Único de
Intervención”, Op. cit. Pág. 197.
32

participación se encuentran, por tanto, más allá de la teoría del tipo, pues sólo muestran
la correspondiente cuota de responsabilidad como momento de la imputación; así, el
autor considera –y nos adherimos a su posición, al menos en este aspecto- que la teoría
de la intervención delictiva se trata de consideraciones de concreción de la pena que
están integradas en la imputación y tipificadas en las diferentes formas de intervención,
las cuales se orientan respectivamente según el quantum de ésta. 63
La atribución del suceso delictivo a los intervinientes se realiza a dos niveles: el
primero de ellos es de carácter cualitativo, en el cual se trata de dilucidar quiénes son
competentes por el suceso lesivo y, determinar así, qué aportes suponen la creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado por el tipo penal correspondiente, siendo para ello
necesario recurrir a la imputación objetiva de la conducta; el segundo es de carácter
eminentemente cuantitativo y es en esta etapa recién donde cabe realizarse las preguntas
¿quiénes son los sujetos competentes en el hecho delictivo? y ¿quiénes deben responder
como autores y quiénes como partícipes? 64
a) La intervención delictiva e imputación objetiva
Para darle sentido jurídico a los comportamientos humanos la dogmática penal ha
desarrollado la teoría de la imputación objetiva de la conducta, cuya función es
determinar el significado del comportamiento para la validez de la norma penal,
determinando así, si tiene el sentido de defraudar las expectativas institucionalizadas en
la normas o, en todo caso, constituye una conducta neutral al hecho, para lo cual se
utilizarán los sub - institutos del riesgo permitido, la prohibición de regreso, el principio
de confianza y la competencia de la víctima.
b) La calificación de la intervención
Respecto de la calificación de la intervención, Percy GARCÍA CAVERO precisa que
una vez que varias personas resultan competentes por la realización de un delito, debe
63 LESCH, Heiko H. “Intervención delictiva e imputación objetiva”, Universidad Externado de Colombia, primera
edición, Bogotá-1995, Pág. 66.
64
LESCH, Heiko y ROBLES PLANAS, Ricardo, autores citados por REAÑO PESCHEIRA, José L. en “Autoría
y participación delictiva: El sistema del injusto único de intervención”. Estudios de Derecho Penal. SILVA
SÁNCHEZ Jesús María/ CARO CORIA, Carlos/ GARCÍA CAVERO Percy/ MEINI, Iván/ PARMA
Carlos/REAÑO PRSCHEIRA, José, Op. cit. Pág. 202.
33

precisarse sobre la base de criterios puramente cuantitativos, si deben responder como
autores o partícipes, ofreciendo como parámetro delimitador entre autor y partícipe, la
mayor o menor gravedad de la infracción del rol en función de la mayor configuración
del injusto penal, ello, hace la aclaración, para los delitos de dominio, pues para los
delitos de infracción de deber no es posible, ya que todos los que infringen el deber
especial responden como autores y no es posible graduar cuantitativamente las
infracciones de las competencias institucionales 65 .
Por su parte, Heiko LESCH también considera que la diferenciación entre grados de
intervención es cuantitativa y para ello recurre a las configuraciones de los
intervinientes, pero no sólo como una configuración fáctica del suceso del mundo
exterior por éstos, sino desde la dimensión de la relevancia comunicadora de dicha
configuración en relación a la vigencia de la norma, es decir, lo decisivo es el
contorno en el cual el interviniente ha fijado el suceso concreto que ha desarrollado el
tipo, y en verdad, en su significado para la dimensión de objetivización para el
quebrantamiento de la norma, por ejemplo: si se quisiera medir el quantum del suceso
de aquél que simplemente apretando el botón pone en marcha una maquinaria delictiva,
que otro ha planeado y construido, tomando como medida su cooperación físico causal
–como el mismo LESCH explica en forma más concreta : A quiere perpetrar un
atentado con explosivos contra un grupo de políticos. Él planea todo, construye la
bomba, la instala en la sala de conferencias y alquila una vivienda en el edificio de
enfrente. Para el momento fatídico se deja acompañar en la vivienda alquilada por B, lo
cual en realidad no hubiese sido necesario, pero a cuyas instancias cede. A observa con
unos prismáticos la sala de conferencias y grita a B ¡ahora! cuando todos los políticos
han llegado a la sala. B aprieta el botón y la bomba estalla-, seguro conducirá a una
responsabilidad como partícipe (cómplice), pero según su relevancia para la vigencia de
la norma, ese quantum es enorme 66 .
En efecto, dice LESCH, el quebrantamiento de la norma adquiere con la entrada del
resultado una manifestación objetiva de especial importancia, el aporte de aquél que
con su acto lleva a cabo el último acto, y con ello la realización determinante para la
producción del resultado, adquiere una significación sobresaliente para el daño a la
65 GARCÍA CAVERO, Percy. “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”. GRIJLEY. Lima, 2008, Pág. 583
66 LESCH, Heiko H. “Intervención delictiva e imputación objetiva”, Op. cit. Pág. 75-77.
34

vigencia de la norma; así, el dominio sobre la decisión en un hecho concreto puede
llegar a tener un significado especial para determinar la cuota de responsabilidad,
pero en ningún caso per se, sino exclusivamente mediante su relación con el daño a
la vigencia de la norma. En este sentido, LESCH menciona que así como la decisión
sobre la entrada del resultado, son configuraciones: la determinación de los que han de
ejecutar, del objeto del hecho, de la intensidad de su lesión, del medio, del plan, y, otras
circunstancias que pertenezcan al desarrollo concreto típico, a lo cual agrega que, en
virtud a que el quantum determinante de la intervención debe ser deducido del
significado que para la dimensión del daño a la vigencia de la norma posea la fijación
del suceso exterior causal, los aportes de los cuales la desautorización de la norma se lea
de forma inmediata porque se encuentren cercanos a la entrada del resultado, deben ser
considerados, por regla, con un mayor peso que aportes lejanos 67 .
El quantum del aporte del interviniente no está asociado a lo mucho o poco que haga el
sujeto en términos naturalistas o fácticos, sino que va referido a los aspectos que
normativamente configuran del suceso. Así, por ejemplo, autor del delito tributario
siempre será el sujeto que ostente la condición de contribuyente, aunque en realidad
sólo haya dado la orden para realizar una defraudación muy compleja, cuyo diseño y
elaboración estuvo a cargo de un equipo profesional experto en finanzas. Los
integrantes de este equipo siempre serán partícipes, aunque hayan trabajado mucho,
pues lo característico o esencial del delito fiscal sólo puede ser configurado por quien
ocupa la posición de parte pasiva de dicha relación jurídica 68 .
No obstante ello, cabe aquí marcar distancia respecto del planteamiento de LESCH,
haciendo nuestra la crítica planteada por VAN WEEZEL, quien refiere que si bien es
cierto que la proximidad a la ejecución de la acción descrita en el tipo facilita la
fundamentación de la competencia, ya que ella depende de la semántica del contacto
social y, por intermedio de ella, del contexto concreto de la actuación: cuanto más cerca
está un comportamiento de la acción descrita en el tipo, más difícil es su
distanciamiento de la realización del mismo, también lo es que a partir de ello no puede
extraerse ninguna conclusión respecto al quantum de la participación 69 .
67
LESCH, Heiko H, “Intervención delictiva e imputación objetiva”, Op. cit. Pág. 76.
68
REAÑO PESCHEIRA, José Leandro, “Autoría y Participación Delictiva: El Sistema del Injusto Único de
Intervención”, Pág. 208.
69
VAN WEEZEL, Alex. “Pena y sentido”. Ara Editores. Lima, 2008. Pág. 336
35

En este sentido, VAN WEEZEL 70 refiere que el comportamiento del autor no se
determina principalmente según su proximidad temporal o espacial respecto a la
ejecución de la acción típica, ni a través de su “poder de decisión” respecto al
acaecimiento del resultado; sostiene que la solución apunta a reconstruir la
imputación individual desde la actuación en conjunto, en la medida en que el
material probatorio lo permite. Así, precisa que lo primero es comprobar que el
tipo penal se ha realizado efectivamente, luego, si el tipo requiere que concurra un
ánimo especial o tendencia, pero sin llegar a establecer un delito de infracción de
deber, tal exigencia comprende lo siguiente: I. Para que el tipo penal se realice debe
resultar posible atribuir a alguno de los partícipes dicho ánimo o tendencia, II. Lo cual
no significa que todos los partícipes a quienes pueda atribuírseles tal tendencia o ánimo
sean autores. El especial ánimo o tendencia es en realidad el establecimiento de un
segundo requisito para la imposición de la pena de autor, que se agrega a la medida
necesaria de configuración del hecho. En otras palabras, si es que el hecho se ha dado
realmente, corresponde verificar la competencia de los inculpados por dicha realización,
para lo cual se atiende a los criterios ya mencionados: configuración parcial del hecho
que funda competencia, según la semántica del contacto social, siendo preciso, además,
comprobar los presupuestos de la imputación subjetiva respecto de cada partícipe. Es a
partir de esta doble constatación que se establece la medida relativa de
configuración, posición que por lo pronto nos ofrece mayores alcances acerca de los
parámetros que pueden determinar la diferenciación de grados de intervención (autores,
partícipes e instigadores).
Finalmente, cabe precisar que luego de concluir la operación de determinar los niveles
de intervención de los partícipes en el delito, se deberá determinar la pena que
corresponde a cada uno de ellos, para lo cual no sólo se debe recurrir a la calidad de su
intervención, esto es: autor, autor mediato, coautor cómplice o instigador, sino que,
además, deberá apreciarse la concurrencia de las circunstancias recogidas en los
artículos 45º y 46º de nuestro código sustantivo, es decir, verificar las carencias sociales
que hubiera podido sufrir el agente, cultura, costumbres, los intereses de la víctima o de
su familia, la naturaleza de la acción, los medios empleados, la importancia de los
70 VAN WEEZEL, Alex, “Coautoría en delitos de organización”, Págs. 315 -323
36

deberes infringidos, la extensión del daño o peligro causados, las circunstancias de
tiempo, modo, lugar u ocasión, los móviles y fines, la unidad o pluralidad de los
agentes, la edad, educación, situación económica y medio social, la reparación
espontánea que hubiera hecho del daño, al confesión sincera antes de haber sido
descubierto, así como la reincidencia o habitualidad del sujeto, previstos en los artículos
46-B y 46-C, respectivamente; todo ello, claro está, siempre que dichas circunstancias
no hayan sido valoradas en un etapa anterior o, en todo caso, sean elementos
confortantes del tipo penal.
G) INCIDENCIA DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA TEORÍA DE
LA INTERVENCIÓN DELICTIVA.
a. La moderna teoría de la prohibición de regreso.
La moderna teoría de la prohibición de regreso, cuya actual discusión está ubicada en el
terreno de la imputación objetiva 71 , tiene como función establecer los límites generales
de la imputación jurídico-penal 72 ; esto es, distinguir entre intervenciones propias y
creación de una situación en el que otros realizan el tipo 73 .
La imputación objetiva al ocuparse de la determinación de las características objetivas
generales de un comportamiento imputable penalmente 74 , en los casos de intervención
plural de personas en un hecho precisa de instrumentos conceptuales para explicar cómo
funciona la determinación de los elementos de responsabilidad, estos instrumentos son
la prohibición de regreso y la participación delictiva en sentido general 75 .
La prohibición de regreso ocupa el primer momento de la imputación objetiva,
71 GARCÍA CAVERO, Percy, Estudios de Derecho Penal: La Prohibición de Regreso en el Derecho Penal, Lima,
ARA Editores, 2005, Pág. 67.
72 LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, cit. CARO JOHN, José Antonio, Comentarios a la
Jurisprudencia Penal. La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima, Grijley, 2003, p. 75.
73 Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª. Ed., Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 842; quien, en referencia a la prohibición de regreso (participación aparente), señala que
hay un ámbito de actuación conjunta dolosa o imprudente en el comportamiento de otras personas, que realiza
objetivamente el tipo, sin responsabilidad por esta “intervención” en sentido amplio. Este ámbito se caracteriza
por el hecho de que el “interviniente” realiza una aportación que en sí es inocua y cotidiana y que sólo mediante
la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso.
74 Cfr. JAKOBS, Strafrecht. At, cit, nº marg.7/4,7/4ª, cit. CARO JOHN, José Antonio, Op. cit., Pág. 76.
75 CARO JOHN, José Antonio, Op. cit. Pág. 76.
37

correspondiéndole la función de fijar qué comportamiento se mantuvo en el marco del
rol y qué comportamiento infringió la norma. La infracción de la norma expresada
mediante la lesión de una organización ajena, indica que el portador del rol administró
su ámbito de organización con la realización de un riesgo no permitido 76 .
En el primer momento de la imputación objetiva, la imputación rige por igual para todos
los intervinientes: “la imputación es, por consiguiente, idéntica para la autoría y la
participación. Tanto el autor como el partícipe tienen que responder en común como
colectivo por la realización típica” 77 . A la prohibición de regreso le corresponde la
explicación de quien, al administrar su ámbito de organización, ha obrado
imputablemente mediante la realización de un riesgo no permitido. La delimitación de
los ámbitos de competencia personal permite distinguir cuál es lo propio, cuál lo ajeno,
y cuál lo común, en una actuación conjunta de varias personas en un hecho.
El segundo momento de la imputación objetiva corresponde a la teoría general de la
participación delictiva. Después que las intervenciones atraviesen el filtro de la
prohibición de regreso para saber cuál comportamiento es imputable y cuál no,
corresponde a la teoría de la participación delictiva adjudicar al comportamiento
imputable un título concreto de imputación: autor o partícipe 78 .
En ese sentido, en la misma línea de pensamiento de Caro Jhon, consideramos que la
prohibición de regreso sólo fija los límites generales entre el comportamiento imputable
y no imputable, mas no tiene nada que ver con la fundamentación concreta de la autoría
y participación, ni con su exclusión; luego, que antes del tipo todos los intervinientes
sean tomados por igual como candidatos de la imputación significa únicamente que el
hecho es interpretado conforme al esquema de la imputación normativa y no conforme a
76 Cfr. LESCH, Op. cit., cit., CARO JOHN, José Antonio, Op. cit., Pág. 76., señala que existe un riesgo no
permitido en las circunstancias siguientes: a) cuando el comportamiento infringe una norma establecida
legalmente por el Código penal; b) cuando el comportamiento desborda una regulación legal de un determinado
sector del ordenamiento jurídico (p. Ej., las normas administrativas, normas del tráfico rodado, normas sanitarias,
etc.); c) cuando el comportamiento infringe una norma que no necesariamente tiene una regulación jurídica, pero
que es vigente en determinados ámbitos sociales por gozar de legitimidad histórica. Estos ámbitos además no
precisan de una regulación legal porque las actividades de por medio están sujetas a permanente evolución (p. Ej.,
la lex artis u otras normas referidas a asociaciones profesionales); y d) en determinados ámbitos de la vida donde
no existe ningún tipo de regulación jurídica, cuando el comportamiento de ese sector infringe el estándar de una
persona prudente perteneciente a ese ámbito.
77 LESCH, Op. cit, Pág. 278, cit. CARO JOHN, José Antonio, Op. cit., Pág. 78.
78 Cfr. CARO JHON, José Antonio, Op. cit., Pág. 79, para quien la adjudicación del título concreto de imputación
de autor o partícipe en base a criterios cualitativos o cuantitativos es una cuestión abierta.
38

las representaciones individuales del actuante; pues, el hecho que la asignación del
título de imputación corresponda a un momento posterior demuestra que la prohibición
de regreso no es un topos de la teoría de la participación, ella como instituto de la
imputación objetiva entra en funcionamiento con anterioridad, cuando todo
interviniente de un hecho es sólo candidato al título de autor o partícipe.
a.1) Responsabilidad en un comportamiento socialmente adecuado
Si alguien se comporta conforme a las prescripciones de su rol, no puede ser
responsable de los enlaces delictivos que a su conducta inocua hagan terceros. Así, el
carácter conjunto (en tanto dicha conducta sea de facto) de una conducta no puede
convertir dicha conducta inocua en un quebrantamiento del rol. Llevado el
comportamiento conforme al rol, se produce una desvinculación de éste con las
conductas de terceros, de modo que no se puede “regresar” a dicha conducta para
adscribir responsabilidad 79 . Por tanto, en sentido jurídico-penal no hay relación
normativa válida para fundamentar la responsabilidad penal entre un comportamiento
adecuado a un rol y un delito.
Pero que sucede cuando el portador del rol presta su aporte aún sabiendo de los planes
delictivos del tercero. Aquí la cuestión es saber si se quebranta el rol cuando tras
conocer un contexto delictivo, no se lo evita. Al respecto, quién actúa dentro de su rol
no está obligado a conocer otros aspectos situados más allá del mismo, pues el portador
de un rol, en principio, está obligado sólo a evitar aquello que forma parte del rol 80 . De
esta manera, el dato del “conocimiento” del interviniente cotidiano sobre el contexto
delictivo no desempeña ningún papel en la determinación de la relevancia o irrelevancia
penal de su intervención, siempre y cuando obre en el marco de su rol. En efecto,
siempre que los actuantes cotidianos actúen en el marco de sus roles, no responderán
penalmente por el delito que cometan “terceros”, toda vez que no existe una relación
normativa válida para la imputación entre su oficio y la organización delictiva ajena.
79 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema jurídico-penal. Acerca de la Incorporación de
estructuras sociales en una teoría funcionalista del derecho penal, en: El funcionalismo en el Derecho penal, T
II, 1ª. Ed., Cordillera, España, 2003, Pág. 60, quien a su vez agrega que si la conjunción no fuera de facto ya
estaríamos frente a una organización.
80 Cfr. JAKOBS, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Trad. De Manuel Cancio Meliá, Editora Jurídica
Grijley, Lima, 1998, Pág. 76.
39

En conclusión, según Jakobs, si el autor se aprovecha de una actuación ajena, adecuada
a un rol, para sus fines delictivos, ello no obliga al titular del rol a informarse sobre los
desenlaces posteriores del curso lesivo, ni tampoco le obliga evitarlo, no al menos en su
rol cotidiano. Lo que el autor planee hacer con la prestación cotidiana no es asunto del
actuante cotidiano: “no todo es asunto de todos” 81 . En suma: el hecho delictivo no es
asunto suyo, inclusive si al desempeñar su rol tuvo conocimiento de los planes
delictivos del autor, o que éste iba a utilizar su prestación inocua para cometer un delito.
En suma, si no tiene lugar la infracción del rol de ciudadano, entonces estaremos ante
una prohibición de regreso 82 .
a.2) Intervención de la relación causal en un hecho doloso y culpable
Hay un ámbito de actuación conjunta, dolosa o imprudente, en el que el “interviniente”
realiza una aportación que en sí es inocua y cotidiana y que sólo mediante la puesta en
práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso; por
ejemplo, Pedro paga, tal como estaba obligado, su deuda a su acreedor Juan, sabiendo él
que éste se va a procurar con el dinero una pistola para cometer un delito;
¿complicidad? Se trata, pues, de distinguir entre intervenciones propias y creación de
una situación en el que otros realizan un tipo 83 ; en conclusión, según Jakobs, la no
responsabilidad se encuentra en el principio de confianza, pues se puede confiar en la
corrección del comportamiento ajeno, aún cuando lo contrario sea previsible, así como
en algunos casos de la doctrina del fin de la norma, que señala que no todas las
consecuencias de las acciones para salvar bienes en peligro han de imputarse a aquel
que ha puesto en peligro tales bienes.
Al respecto, Jakobs 84 es claro cuando señala que si las prestaciones necesarias para
cometer un delito son aportadas de forma sucesiva por varias personas, sólo responden
– y en tal caso, siempre – aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de
salirse del rol del ciudadano respetuoso con los demás. Respecto de estos intervinientes,
la ejecución constituiría un injusto propio. Agrega, que no hay quebrantamiento del rol
cuando el autor anuda su actuación de modo arbitrario a la de otro o cuando la
81 JAKOBS, “RegreBverbot beim Erfolgsdeliket”, cit. CARO JOHN, José Antonio. Op. cit., Pág. 84.
82 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Op. cit., Pág.69.
83 JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General, 2ª. Ed., Madrid, 1997, Pág. 843.
84 Cfr. JAKOBS, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 1998, Pág.89.
40

comunidad existente entre el autor y el otro sólo abarca una transferencia de
prestaciones socialmente esterotipadas como adecuadas. Desde luego, puede que por
otras razones distintas la responsabilidad se fundamente de manera independiente a ese
comportamiento, pues quebranta su rol quien mantiene bajo control objetos peligrosos,
especialmente, cuando hace entrega de ellos, o quien adopta su comportamiento a la
planificación delictiva de otra persona, concluyendo que un comportamiento es
accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el
autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.
En esa misma línea Feijoo 85 , haciendo referencia a la intervención delictiva en el marco
empresarial, afirma que la existencia de claros ámbitos de organización y
responsabilidad provoca que, aunque alguien sepa o pudiera saber que está favoreciendo
una conducta delictiva, no se le podrá imputar el hecho típico mientras no tenga nada
que ver con su ámbito de actividad dentro de la empresa, es decir, mientras se trate de
sucesos con los que no tiene que tener cuidado alguno. En las empresas no todos los
integrantes tienen que tener cuidado de todo lo que pase en ella, sino sólo de
determinados aspectos de la actividad. Por ejemplo, los trabajadores que cargan
camiones con mercancía, sabiendo que sus conductores están obligados por parte de la
empresa a realizar una conducción temerariamente rápida durante el traslado de la
mercancía no responden si sucede un accidente. Su ámbito de competencia es sólo que
la carga vaya bien colocada. Otra cuestión sería, si el accidente se debiera a una mala
colocación de la carga en el camión.
a.3) El Principio de la Autoresponsabilidad.
En referencia a la responsabilidad de las personas como contrapartida a la libertad en su
administración, Heiko H. Lesch 86 afirma: “Una persona que goza de un campo libre
para poder autoadministrarse, asume con ello siempre, también la propia
responsabilidad de las consecuencias de una administración deficiente; existe así un
sinalagma entre propia administración y propia responsabilidad; entre el derecho a
gozar de campos de libertad y la obligación de cargar con los costes. Libertad sin
85 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico”, Montevideo – Buenos
Aires, 2009, Pág.23.
86 LESCH, Heiko H., Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, Pág. 32.
41

esponsabilidad no es libertad personal sino pura arbitrariedad”. Entonces, conforme al
principio de autoresponsabilidad, la persona es considerada como un ser racional, libre
y responsable, a la que se le reconoce su derecho a conformar el mundo según su
voluntad; y con ello se le hará también responsable de los déficits de una mala
configuración de su esfera personal.
b. ¿El contexto define el sentido delictivo de la intervención?
Los límites de la participación con la prohibición de regreso pueden ser tan difíciles de
determinar en el caso concreto como lo es determinar el límite de la injerencia, pues a
través de qué se haya de definir un comportamiento depende del contexto; éste puede
hacer que un papel estereotipado conforme a los usos sociales ceda el paso, como
elemento de la definición, al ajustarse a unos planes delictivos. Ejemplo: Si un abogado
informa verídicamente, ante una pregunta, que el botín del delito que se transfiera a
cierto país se sustrae a la intervención de los órganos de ejecución peruanos, ello no
constituiría encubrimiento (participación tipificada), ya que el sentido social de la
información aislada se agota en dar a conocer la situación jurídica, pues tal información
puede servir tanto al acreedor de la ejecución como al deudor de la ejecución. De modo
distinto ha de decidirse cuando el abogado dictamina sobre en qué países se puede
poner a buen recaudo con más “seguridad” el botín.
En conclusión, el contexto define un comportamiento, pues éste depende de aquel; el
contexto puede hacer que un papel estereotipado conforme a los usos sociales ceda el
paso como elemento de la definición, al ajustarse a unos planes delictivos 87 .
c. Límites normativos de la participación criminal (incidencia).
El principio de la responsabilidad exclusiva de las propias conductas exige que la
conducta del partícipe adquiera desde el principio el significado objetivo de cooperación
a la ejecución típica, sin necesidad de acudir a la conducta del autor para fundamentar el
desvalor de la conducta del partícipe 88 , entonces, si la conducta tiene un sentido externo
distinto que el de favorecer un delito, esto es: un sentido social propio, no estaremos
87 JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General, 2ª. Ed., Madrid, 1997, Pág. 846.
88 Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 389.
42

ante una conducta desvalorada por el Derecho penal, pues la conducta del partícipe no
debe nunca tener otro sentido que cooperar con el delito, con independencia de su
intención, aspecto subjetivo.
c.1) El favorecimiento del delito anterior a la resolución delictiva del autor
La prohibición de regreso en la responsabilidad jurídico penal se puede presentar
cuando se favorece el delito antes de que el autor tenga un plan delictivo o decida
infringir la norma de conducta o cuando se favorece el delito sin que existan datos
objetivos en la situación concreta para dudar de que un tercero haya decidido ejecutar
un hecho delictivo 89 . En ese sentido, la venta, transmisión, enajenación de objetos o
materiales de uso cotidiano o doméstico no es relevante para el derecho penal, aunque
sean objetos o materiales aptos para matar, lesionar o dañar; sin embargo, si estas son
efectuadas en el marco de una riña tumultuaria ello sí supone la cooperación a un delito.
En ese sentido, precisa Jakobs 90 que si un “interviniente” no obra conjuntamente con el
autor, no responde por las consecuencias que el autor vincula voluntariamente al actuar.
No obstante, la regla general de que no existe participación sin una resolución delictiva
en el autor o autores sólo tiene dos excepciones: La inducción y los supuestos en los que
existen posiciones de garantía. Para que concurra una inducción es preciso que una
persona haya provocado por medios psíquicos la decisión de realizar el delito en otro
(autor inducido) 91 ; no cabe la inducción si el autor ya ha decidido lo inducido, a no ser
que varíe de manera esencial la forma de realizar el delito, a tal punto que el autor
desista de su delito ya decidido e inicie uno nuevo, pero no se puede afirmar que
siempre se provoca una decisión delictiva: ya que tienen que concurrir todos los
requisitos objetivos de la inducción. 92 Lo que interesa no es si la “influencia psíquica”
es o no un elemento del tipo objetivo de la inducción, sino delimitar qué “influencias
psíquicas” en el autor son subsumibles en el tipo o irrelevantes. Si hay cierta fuerza
sugestiva del autor para tomar una decisión, no hay inductor, cooperador o cómplice:
tiene que haber una connivencia o solidaridad con el hecho posterior. La participación
89 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 390.
90 Cfr. JAKOBS, Günther, Op. cit., Pág. 844 y ss.
91 BALDO LAVILLA, Francisco, Algunos Aspectos Conceptuales de la Inducción, en ADP 89, p.191 y ss.
92 Cfr. MAZUELOS COELLO, Julio, Inducción, en: CASTILLO, José (Coord.), Código Penal Comentado, Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, Pág. 908 y ss.
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por métodos psíquicos implica un consejo técnico, una motivación concluyente, una
estabilización definitiva de la resolución delictiva 93 .
A su vez, para que exista posiciones de garantía, el que favorece debe tener una posición
de garante de control respecto de algún punto del hecho delictivo: instrumento del delito
o que el autor se encuentre en el lugar del hecho. Se trata de deberes cuya
inobservancia adquiere objetivamente el sentido de cooperación delictiva. En este orden
de ideas, cada ciudadano es responsable con absoluta exclusividad de no colocarse en
una situación en la que ya no pueda cumplir sus deberes de ciudadano o motivarse para
respetar las normas jurídicas.
c.2) El favorecimiento del delito posterior al comienzo de la tentativa o del inicio
de la ejecución del hecho delictivo.
Aquí todo favorecimiento suele adquirir el sentido objetivo de cooperación o
complicidad 94 . Cuanto más objetiva y cercana esté la realización del tipo, más difícil le
será al que favorece distanciarse de la ejecución del hecho típico principal. La
preexistencia de la infracción de una norma penal hace variar el sentido o significado
normativo de las conductas que pueden favorecer las consecuencias de esa infracción 95 .
No obstante, incluso en caso de un comportamiento conjunto, el que favorece no
responde cuando el obrar delictivo no llega a ser sentido conjunto de la acción 96 , se
presenta en los casos en que el contacto social se agota en la contraprestación de un
objeto o de una información y la realización de lo objetivo perseguido subjetivamente
no pasa de ser asunto propio de cada uno, como aquellos que se presentan cuando se
realizan negocios comunes de la vida cotidiana, pues nadie responde por las
consecuencias del cumplimiento puntual de una obligación 97 .
c.3) Casos límite.
Son aquéllos en los que el autor principal ha adoptado la resolución de realizar un
93 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 398 y ss.
94 JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General, 2ª. Ed., Madrid, 1997, Pág. 844.
95 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 401.
96 Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General, 2ª. Ed., Madrid, 1997, Pág. 844.
97 JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Derecho penal, Pág. 162.
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delito, se encuentra en la fase de actos preparatorios y existen datos objetivos que lo
demuestran. 98 En estos casos complejos es preciso fundamentar con mucho cuidado la
relevancia penal del favorecimiento. La cuestión central es ¿Hasta dónde es
incumbencia de un ciudadano “ponerle obstáculos a una persona resuelta a realizar un
delito”? En ese sentido, un Derecho respetuoso de la libertad de actuación y consciente
de su carácter fragmentario, debe pronunciarse a favor de la atipicidad o a favor de la
menor penalidad del delito de omisión simple cuando la conducta tiene un sentido
socialmente adecuado. Sin embargo, también es preciso cuestionarnos ¿Por qué el
hecho de no querer variar la organización de los asuntos propios para impedir que otro
realice un delito, se ha de entender como cooperar a la realización de dicho delito? En
opinión de Feijoo, para poder llegar a un correcto fundamento de la participación
criminal respetuoso de principios irrenunciables como el que nadie puede ser hecho
responsable de un injusto ajeno, es preciso defender no sólo un concepto restrictivo de
autor, sino un concepto restrictivo de todas las formas de participación 99 .
Por el contrario, la relevancia penal del comportamiento como participación en un delito
es indudable en cuanto la conducta adquiera cualquier grado de solidaridad con la futura
conducta del autor. En estos casos nos encontramos ante una cooperación necesaria o
complicidad. Por ejemplo: El dependiente de una papelería le recomienda al comprador
cuál es la mejor tinta para realizar una determinada falsificación, el ferretero aconseja al
cliente cuál es la mejor navaja para participar en una determinada pelea o el taxista
recoge a los atracadores en un determinado punto convenido de ante mano y les espera
con el coche en marcha hasta que finalizan el atraco. En estos casos estos
comportamientos sólo pueden interpretarse como vinculados, asociados, comunicados o
acoplados con las realizaciones del tipo, de tal manera que se ha de ver el riesgo típico o
la realización del tipo como fruto de una organización colectiva en la que está incluido
el comportamiento del vendedor, del ferretero o del taxista 100 .
d. La conducta neutral.
No toda acción de apoyo o favorecimiento, sino sólo la jurídicamente desaprobada,
98 FRISCH, Verhalten, p. 255 y ss. cit., FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho
Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 401 y ss.
99 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 404.
100 Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Op. cit. Pág. 407.
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epresenta un injusto de colaboración. Comportamientos jurídicamente neutrales,
cotidianos, socialmente adecuados a la profesión, en general comportamientos en sí
mismos reglamentarios, se excluyen de la penalidad por colaboración; ejemplo: El
empleado que colabora en la producción y comercialización de productos, y que conoce
que el empleador no efectúa la obligatoria declaración del impuesto que afecta al
volumen de ventas, y no lo paga. 101
Todos los tipos penales contienen un elemento en común consistente en la infracción del
deber 102 . En ese sentido, la imputación debe ser al propio injusto del colaborador y no
sólo al injusto derivado del hecho principal. No obstante, existen constelaciones de
casos en los cuales, a pesar de los efectos de favorecimiento al hecho delictivo, no hay
lesión a la regla de la convivencia, pues existe cierto tipo de comportamientos que
permanecen por completo dentro del marco del orden social y normal de la vida, y por
ello no son comportamientos típicos, aún cuando a consecuencia de ellos ocurra una
lesión de un bien jurídico. El acto de colaboración armoniza entonces con las reglas de
la convivencia y no es contrario al deber.
Para los casos en los que la comisión del delito es segura, se deduce además que el acto
de colaboración tiene que ser específico frente al hecho y con ello también frente al bien
protegido que se lesiona con el delito. A través del conocimiento se establece la relación
con el delito, y por ende se pierde la neutralidad, sino se conocen los planes del autor se
trata de un acto banal, ambiguo.
Se excluye la colaboración en los siguientes casos:
1.- Cuando la relación entre el acto de colaboración y el delito es totalmente
secundario, esto es, cuando sólo se cubren necesidades básicas del autor, por
ejemplo, vender vino al propietario de un prostíbulo. Cosa totalmente diferente se
da cuando el acto de colaboración es hecho justo “a la medida” del delito, no para
cubrir necesidades básicas del autor.
101 RANSIEK Andreas, Colaboración Neutral en organizaciones formales, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Nro. 4, Grijley, Lima, 2003, Pág. 335 y ss.
102 En las comisiones impropias y en los delitos imprudentes la contravención del deber es un requisito de la
tipicidad; en los delitos dolosos de resultado la infracción del deber se incorpora como un elemento de la
imputación objetiva del resultado, igualmente, también debe ser exigido como requisito de la penalidad de la
participación.
46

2.- Cuando el autor recobra algo de lo que de todos modos pudo disponer antes de que
lo entregara a otro, esto es, recobra algo que había dejado en cualquier modalidad
de préstamo, alquiler, custodia, etc.; pues aquí el universo de acciones del autor no
se amplia de una manera jurídicamente relevante, debido a que recibe algo que él, si
no le hubiese prestado de todos modos tendría a su disposición; aquí estará exento
el empleado del banco que entrega el dinero aun sabiendo que con él se comprará
un arma para cometer un ilícito.
3.- Cuando no existe una relación directa con el hecho, por ejemplo, el suministrar
materiales aun cuando sea reconocible que su procesamiento contravendrá las
disposiciones de protección del medio ambiente de una manera punible. Al
respecto, vender o prestar pueden tener un sentido delictivo aunque no
exclusivamente uno delictivo. El fundamento de la impunidad consiste en que el
acto de colaboración es aprovechado necesariamente por el autor con fines legales,
al mismo tiempo en que lo utiliza para la comisión del delito.
III. DELITO DE ORGANIZACIÓN: PARTE CONCEPTUAL
D) LA CONDUCTA NEUTRAL Y DELITOS DE ORGANIZACIÓN
CONDUCTA NEUTRAL Y DELITOS DE ORGANIZACIÓN.
En el presente apartado hacemos referencia a la forma de vinculación, según la tipología
de los delitos de organización 103 , sea éste un delito propio de estatus 104 , como en el caso
del terrorismo, en el cual se sanciona al terrorista por el solo hecho de agruparse o
asociarse, porque con su vinculación en una comunidad delictiva se convierte en
representante individual de una personalidad criminal colectiva, o un delito impropio de
estatus 105 , como es el caso del Art. 317º del Código Penal, donde se pone el énfasis más
en la asociación con un fin ilícito que en la mera pertenencia participativa: destinada a
cometer delitos 106 , concierto para delinquir, asociación delictiva, etc., se sancionará por
103 POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organización: Un desafío al Estado, Delitos de organización como
Derecho Penal del enemigo, Grijley, Lima, 2009, Pág. 74.
104 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 75.
105 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 76.
106 Cfr. Código Penal, edición actualizada, Jurista Editores, Lima, septiembre, 2010, Pág.241.
47

este delito por el mero hecho de asociarse con otros con un fin delictivo, esto es, por
crear una comunidad con idoneidad colectiva, al margen de que lleguen a realizarse o
no los delitos cuya comisión se pretende llevar a cabo 107 . Entonces, el injusto del delito
sistémico consiste en la finalidad o actividad de la agrupación criminal orientada a
cometer delitos 108 . Ello indica que el injusto sistémico es independiente del injusto de
los delitos-fin: esto es, que se organicen para cometer delitos, aunque no lleguen a
cometerlos nunca 109 .
Entonces, cuando se trata de los delitos propios de estatus se hace referencia a una
arrogación de la organización delictiva del ejercicio de derechos pertenecientes al
ámbito de soberanía del Estado, puesto que sólo los agentes colectivos peligrosos, por
ejemplo, el terrorismo, las FARCs Colombianas 110 , las Favellas en Brasil 111 , etc., están
en condiciones de plantear el desafío al Estado, como titular del monopolio de la
violencia 112 , correspondiendo ser sancionados sus integrantes por su sola pertenencia.
En tanto que, cuando se hace referencia a los delitos impropios de estatus, cabe precisar
que son dos los elementos típicos esenciales del injusto sistémico: uno objetivo y otro
subjetivo: El primero, viene constituido por la mera reunión, el cual mantiene aún un
significado acentuadamente neutral 113 , pues asociarse, reunirse con otros no es una
conducta equiparable a matar a una persona, prostituir a un menor, etc., por ello,
mientras estas últimas conductas son acciones con contenido inequívocamente delictivo,
la acción de asociarse es marcadamente neutra, porque el derecho de agruparse es, por
lo general, básicamente ejercicio de un derecho fundamental: el derecho de asociación.
En tanto que un segundo aspecto de orden subjetivo se refiere a los fines con que los
sujetos se reúnen: se asocian con el fin de cometer delitos o para delinquir.
107 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 79.
108 LAMPE, Ernst-Joachim, Injusto del sistema y sistemas de injusto, La Dogmática Jurídico Penal entre la
ontología social y el funcionalismo, Grijley, Lima, 2003, Pág. 127.
109 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág . 94.
110 http://es.wikipedia.org/wiki/Fuerzas_Armadas_Revolucionarias_de_Colombia.
111 http://www.google.com.pe/imgres?imgurl=http://www.periodismoenlared.com/wpcontent/uploads/2007/08/favela.j
pg&imgrefurl=http://www.periodismoenlared.com/favelasmanejadasnarcos&h=325&w=250&sz=33&tbnid=J3rM
OEM4p1EOKM:&tbnh=256&tbnw=197&prev=/images%3Fq%3Dfavelas%2B%252B%2Bbrasil&zoom=1&q=fa
velas+%2B+brasil&hl=es&usg=__U3uxXaposUOwJsmG9mPZ0QMaKKg=&sa=X&ei=_mj-
TMPSMcmr8AaZs8w6&ved=0CCAQ9QEwAQ.
112 CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág., 80 y ss.
113 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 96.
48

En ese sentido, Silva Sánchez hace mención a que pueden existir miembros “pasivos”
de una organización criminal, los mismos que, pese a estar integrados
fenomenológicamente, como sucede por ejemplo en el caso del cocinero, el portero o el
jardinero de la organización, etc., no responden penalmente 114 ; toda vez que, su
comportamiento al no estar orientado con un sentido delictivo o no haberse integrado
para delinquir, no forman parte del colectivo normativo delictivo; sino que, por el
contrario, su comportamiento aún se mantiene como neutral 115 , ubicuo o socialmente
adecuado 116 , pese a haber cumplido el requisito de la tipología objetiva del injusto
sistémico; contrario sensu, existen miembros institucionalmente activos, que son
aquellos que se corresponden con los fines de la organización que exige una
actualización clara y permanente de pertenencia 117 , en donde el agente que se integra en
la organización lleva a cabo una conducta descrita ex re claramente como perturbadora:
ha orientado, “adoptado” su comportamiento de tal modo que ya no es posible una
interpretación como conducta irrelevante 118 . Pero que, a su vez, su injusto no deriva ni
depende de los delitos-fin que los miembros de la asociación delictiva quieren realizar,
sino que ex ante constituyen delitos autónomos, que tienen un contenido de injusto
propio, diferenciado de los injustos de los delitos-fin” 119 , en el cual, la aportación
personal del autor individual puede ser aprehendida, jurídico-penalmente, a través de la
prestación de organización hecha a título de miembro del colectivo 120 .
En conclusión, la conducta objetiva de afiliación a una organización criminal (o lo que
es lo mismo, la pertenencia a la organización o el mero hecho de reunirse con otros
sujetos en dicho trance) deja de ser neutral, para tener un significado objetivo de
organización delictiva, puesto que los fines delictivos con que se reúnen los sujetos
114 CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 117.
115 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 96.
116 Ver, LESCH, Heiko H, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, 1ª. Ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1995, p. 103, quien afirma que el aporte que ha sido integrado por un actuante en la “voluntad
particular” colectiva debe significar, por tanto, expresión de una “conformidad” o bien “un solidarizarse” con el
quebrantamiento de la norma; no debe ser así objetivo en forma neutral, sino un indicador de contradicción a la
norma. Responsabilidad jurídico penal, como consecuencia de una comunidad normativa y organizada, comienza
allí donde un comportamiento no permite otra explicación social razonable, a aquella que consiste en que se
quiere una asociación solidaria con los actos de organización de los otros para la desautorización de una norma
totalmente determinada. Por el contrario, mientras un comportamiento pueda ser interpretado todavía
razonablemente como ubicuo o bien como socialmente adecuado, y esto según su apariencia objetiva en atención
al contexto social y a los roles de los actuantes, la externalización delictiva no concierne al que actúa: él no
necesita dejarse importunar por el sentido lesivo a la norma del comportamiento de otro.
117 CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 84
118 CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 72.
119 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 99.
120 CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 71.
49

dejan de ser meros pensamientos de cometer delitos futuros, esto es, dejan de ser
peligrosidad hipotética, para convertirse en proyectos actuales de una gestión incorrecta
y peligrosa del rol que les incumbe como ciudadanos respetuosos de las normas en su
conjunto 121 .
Casos de aplicación.
Caso No. 01.
Miguel Rodríguez es un Cirujano que, encontrándose en su clínica particular, es
requerido por Richard Silva y Juan Delgado para que concurra a un local ubicado en Jr.
Cepita No. 313, Lima, a efectos que atienda a su camarada Francisco Villar, porque ha
sido herido de bala en circunstancias que realizaban uno más de sus “trabajos”
consistente en secuestrar al Ministro de Justicia, el Dr. Moscoso.
Caso No. 02.
Juan Pérez es un experto cocinero que cocina en un local donde se reúnen un grupo de
veinte personas, entre las que se encuentran Raúl Pérez, Aníbal Díaz, quienes
diariamente planifican traficar drogas, secuestrar a diversos empresarios, entre otros
delitos.
Caso No. 03.
Edgar Sánchez (geógrafo), Pedro Nieves (mecánico)y Jhon Rivera (ex policía) una tarde
del mes de diciembre se contactan y deciden dar un “buen uso” a sus conocimientos
adquiridos, acordando dedicarse al secuestro de diversas autoridades políticas,
comenzando por el Presidente del Congreso, al Embajador del Japón, entre otros. Para
dicho fin Edgar se compromete a elaborar los planos de la ubicación precisa donde se
realizará la interceptación a los vehículos de las potenciales víctimas, las vías de fuga y
los ambientes donde permanecerán los secuestrados; por su parte, Pedro señala que
arreglará el vehículo que emplearán para llevar a cabo su plan delictivo; y, finalmente,
Jhon afirma que es experto manejando armamento de guerra y que realizará el
mantenimiento de sus armas.
En los casos planteados, podemos advertir con claridad la diferencia puntual entre una
121 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 114.
50

conducta mantenida en el marco de su rol de ciudadano respetuoso del Derecho, una
conducta de integración sin sentido delictivo y finalmente una conducta con significado
de organización delictiva. En efecto, en el primer caso si bien es cierto el cirujano
Miguel Rodríguez concurrió a brindar auxilio médico a Francisco Villar, sin embargo,
habiéndose desempeñado únicamente en el marco de su competencia como médico, sin
mantener ningún vínculo con los integrantes de la organización delictiva, su actuación
es irrelevante penalmente, al encontrarse dentro de su rol de médico; en el segundo caso
vemos que si bien el cocinero Juan Pérez forma parte de la organización delictiva, es
decir, en integrante de la misma dada su permanencia en ella, también lo es que, en
tanto se mantenga en el ámbito de su competencia de cocinar, su conducta será neutral
con relación a la orientación o sentido delictivo de los demás integrantes de la misma
como son la de Raúl Pérez y de Anibal Díaz (integrantes activos); finalmente, en el
tercer caso, vemos que Pedro Nieves, Edgar Sánchez y Jhon Rivera, si bien deciden
agruparse formando una organización, su conducta no se limita a ello, sino que
trasciende a una finalidad delictiva, lo cual se denota en el aporte que cada uno de los
integrantes efectúa.
E) LA PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y PARTICICPACIÓN
TRASLADADA A LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN.
La organización criminal se define como un sistema penalmente antijurídico;
constituye, como ha sostenido con precisión Silva Sánchez, “un sistema social en el que
las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente personas) se hallan
funcionalmente organizados para obtener fines delictivos” 122 . Así, se toma a la
organización como un sistema de injusto que presenta una dimensión institucional y,
más concretamente, de institución antisocial, la cual hace de ella algo más que la suma
de sus partes, algo independiente de la suma de sus componentes, no obstante, con ello
aún no se ha logrado determinar “cómo ha de incidir la peculiar naturaleza de la
organización criminal en la atribución de responsabilidad penal a sus miembros y
colaboradores” 123
122
CANCIO MELIÁ, Manuel/SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Delitos de Organización”, Editorial IB de F, Buenos
Aires 2008, Pág. 95.
123
JAKOBS, Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al Estado”. Editorial
GRIJLEY. 2009, Pág. 87.
51

a) Un vuelco hacia el sistema de injusto
Hasta ahora el modelo que se ha sobrepuesto, incluso en los supuestos de autoría o
participación colectiva, ha sido el del autor individual. Desde este punto de vista,
cuando concurrían varios autores en la realización de un hecho, la responsabilidad de
cada uno de ellos se verificaba de manera individual, en función de su concreto aporte y
de la infracción de su rol, pero la pertenencia a la organización delictiva no aportaba en
absoluto a su injusto individual.
Es por ello que en la dogmática penal, desde hace pocos años, se ha comenzado a
profundizar acerca de los sistemas de injusto y del injusto del sistema; así, el modelo del
autor individual ha sido complementado con el del injusto de organización o injusto
sistémico o del sistema.
Un gran aporte al tema ha sido el trabajo realizado por Jakobs, con su construcción de
una responsabilidad sobre la base del paradigma colectivo o de la comunidad u
organización colectiva; en este sentido, el profesor de la Universidad de Bonn afirma
que “quien conciba la intervención delictiva como una forma de autoría individual no ha
entendido en realidad el tema, en todo caso, mucho más correcto sería definir la autoría
individual como una forma restringida de la intervención delictiva” 124 .
b) Tipología de los delitos de organización
Los delitos de organización o de asociación constituyen un mecanismo generalizado de
represión de la criminalidad organizada, hasta el punto de que existen ciertas tendencias
en Europa a crear un tipo común europeo de participación en organizaciones criminales,
lo cual abre nuevas perspectivas de imputación de responsabilidades en el marco de
organizaciones delictivas.
En este sentido, se presenta un catálogo de diversas formas de organización, para lo cual
se ha acogido la clasificación planteada por Silva Sánchez, por ser un tanto más
124 JAKOBS, Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al Estado”. Editorial
GRIJLEY. 2009, Pág. 66
52

didáctica que la propuesta por Polaino-Orts 125 (la cual es más específica pero no
siempre se ajusta a la generalidad de legislaciones).
Desde el punto de vista de SILVA SÁNCHEZ 126 el fenómeno criminológico de la
criminalidad organizada se aborda jurídicamente a través de tres vías diversas:
i) Mediante la tipificación de los delitos más característicos de esta forma de
criminalidad, por ejemplo, los delitos de terrorismo.
ii) Mediante la introducción del elemento agravante de “organización” en una serie de
delitos más o menos tradicionales, para atender a la especial peligrosidad de las formas
estructuradas de actuación antijurídica; en el presente caso se hace referencia a delitos
como el tráfico de drogas que, en nuestra legislación, por ejemplo, presenta en el inciso
6 del artículo 297º del código penal, un tipo agravado de tráfico ilícito de drogas por
ser integrante de una organización; y,
iii) A través de los delitos de pertenencia a una asociación para delinquir, o bien
mediante los tipos de pertenencia a una organización criminal, que conforme a nuestra
legislación vigente se encuentra previsto en el artículo 317 del código penal, bajo la
denominación de “Asociación Ilícita para Delinquir” 127
Ahora bien, se debe precisar que nuestro objeto de estudio en esta segunda parte se
centrará específicamente en el delito de asociación ilícita para delinquir como máxima
125 Al respecto Polaino Orts, diferencia entre: i) delito impropio de estatus: la pertenencia a banda armada, ii) delito
impropio de estatus: incriminación autónoma de delito de asociación ilícita, iii) incriminaciones autónomas de
tipos de criminalidad organizada o terrorista, iv) agravante genérica de cometer el hecho con auxilio de otras
personas, v) agravaciones específicas por pertenencia a organización delictiva y, vi) estimación de la pertenencia
a una organización criminal como criterio habilitante para la imposición de otras sanciones. En JAKOBS,
Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al Estado”, Op. cit, Pág. 70-87.
126 CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, “Delitos de organización”. Op.cit. Págs. 76-79.
127 Bajo la clasificación de Polaino Orts, el delito de asociación ilícita para delinquir se encuentra ubicado en los
delitos impropios de estatus: incriminación autónoma del delito de asociación ilícita (concierto para delinquir). A
estos delitos se les denomina delitos impropios de estatus de asociación ilícita autónomamente incriminada
(concierto para delinquir) en virtud a que en ellos se pone el énfasis más en la asociación con un fin ilícito que en
la mera pertenencia participativa (aunque, como dice Polaino Orts, se sanciona a los miembros activos de esas
asociaciones con penas privativas de libertad, es decir, también por pertenecer a dichas agrupaciones), a lo cual se
debe agregar que en la mayoría de códigos que prevén esta conducta delictiva, se aprecia en sustentos que se
sancionará por este delito por el mero hecho de asociarse con otros con un fin delictivo, esto es, por crear una
comunidad con idoneidad colectiva, al margen de que se lleguen a realizar o no los delitos cuya comisión se
pretende realizar. JAKOBS, Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al
Estado”, Op. cit., Pág.76-79.
53

expresión de los delitos de organización.
c) El injusto de los delitos de organización
Comúnmente los códigos penales sancionan los delitos de organización por la simple
adherencia a la organización ilícita, pero a decir de Cancio Meliá, si se relaciona el
mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita con la estructura de
aquellos delitos de lesión, se comprueba que los actos concretamente realizados para la
integración en una organización criminal son previos conceptualmente a toda
preparación o participación en una acción concreta, así, desde la perspectiva de los
bienes jurídicos individuales, constituyen supuestos de pre-preparación o proto-
participación, no obstante, se observa que las penas amenazadas respecto de conductas
tan lejanas a un daño concreto, son muy elevadas 128 .
En esta medida, la definición del injusto de los delitos de asociación ilícita debe estar en
condiciones de explicar la criminalización en sí misma y la severidad de la pena
prevista.
F) NATURALEZA DOGMÁTICA DE LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN:
Generalmente, la temática respecto al contenido del injusto de los delitos de
organización ha sido abordada desde tres aristas:
a) Abuso del derecho de asociación
En principio, conforme a un punto de vista más extendido, el elemento esencial del
injusto se encuentra en el ejercicio abusivo del derecho fundamental de asociación que,
supondría, la constitución de la organización delictiva. De acuerdo con esta posición, el
bien jurídico es el (recto) “ejercicio de derecho de asociación”; no obstante, esta
afirmación, no es aún una definición del contenido de injusto, sino sólo un referencia
formal al modo de comisión previsto en el tipo; en resumen, la referencia a la
prohibición de la organización, desde la perspectiva del derecho de asociación, no
identifica aún cual es el injusto frente al cual la criminalización reacciona.
128 CANCIO MELIÁ, Manuel/SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Delitos de Organización”, Editorial IB de F, Buenos
Aires 2008, Págs. 33-35
54

) Anticipación
Otro sector de la doctrina considera que los delitos de asociación ilícita son, ante todo,
supuestos de una expansión del ordenamiento jurídico penal hacia el estadio a la lesión
de un bien jurídico individual. La perspectiva de la determinación del injusto se
proyecta sobre los futuros delitos, cuya comisión por parte de la organización se teme.
Al respecto, Rudolphi menciona que la mera existencia de la asociación en sí
constituye, respecto de los delitos cometidos a través de ella, en relación con los bienes
jurídicos del Estado y de los ciudadanos individuales, una “fuente de peligro
incrementado”: la organización desarrolla una dinámica autónoma que, por un lado, está
en condiciones de reducir las barreras inhibitorias individuales, y, por otro, reduce de
modo decisivo las dificultades técnicas para la comisión de infracciones, siendo ésta la
razón que justificaría que la organización sea combatida ya en el estadio de la
preparación; sin embargo, esta postura nos impide identificar un objeto de protección
específico para los delitos de organización, pues se tendría que sostener que el bien
jurídico protegido por estas infracciones sería idéntico al conjunto de los bienes
jurídicos tutelados en la parte especial, por lo que los delitos de organización se
conciben como delitos de peligro abstracto. En este sentido, la concreta crítica que se le
hace a esta vertiente es que centra su análisis en el aspecto del adelantamiento de la
criminalización, sin alcanzar a identificar el bien jurídico específico, lo cual puede
conducir también a que se de demasiada importancia al concepto fuente de peligro y,
por ende, en una expansión incontrolable de lo aprehendido por la tipificación 129 .
c) Bien jurídico colectivo
La doctrina mayoritaria ve en los delitos de organización ante todo, un ataque a
determinados bienes jurídicos colectivos: “orden público”, “seguridad interior”; “paz
jurídica”, etcétera. La crítica que se ha dirigido contra estas aproximaciones radica en la
indeterminación de las descripciones utilizadas para caracterizar el objeto de protección
y, al igual que en la teoría de la anticipación, abriría las puertas a una criminalización
ilimitada.
129 CANCIO MELIÁ, Manuel/SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Delitos de Organización”, Editorial IB de F, Buenos
Aires 2008, Págs. 36-41
55

En este orden de ideas, se debe precisar que ambas teorías no están en condiciones de
comprender el contenido de injusto específico de los delitos de organización, pues se
advierte una posible aplicación desmesurada de las infracciones de organización.
Al margen de las teorías expuestas, que son las más conocidas -siendo la menos
acogida la que considera como bien jurídico el derecho de asociarse-, se advierte que
JAKOBS 130 plantea su propia solución al tema con lo que él denomina “injusto de
amenaza”. Su postura rechaza el mero recurso a la idea de anticipación y se manifiesta
en contra de una definición puramente social – psicológica o generalizadora, y difusa
de un objeto de protección, por lo cual propone un nuevo camino para la definición de
la “paz jurídica” como objeto de protección en el que la perturbación de esta paz –en
referencia a lesiones futuras- puede ser comprendida en cuanto quebrantamiento de una
norma flanqueante, como injusto parcial.
Una de las razones para la criminalización de estas conductas, Jakobs la encuentra en
una absolutización de la protección de bienes jurídicos, sin embargo, entiende
CANCIO 131 que, de acuerdo a la posición de Jakobs, ésta no puede hacer justicia a la
posición jurídica de un ciudadano, ya que la misma debe ser definida desde un plano
normativo por la atribución de una “esfera libre de control”: principio del hecho.
El principio del hecho es en base al cual ha de excluirse toda responsabilidad penal por
meros pensamientos, es decir, como rechazo a un derecho penal de la actitud interna,
por lo que la esfera interna que es atribuida a los ciudadanos no queda limitada a los
impulsos neuronales y, si se tiene en cuenta que JAKOBS quiere vincular de modo
indisoluble la definición del injusto al estatus de ciudadano: sólo es legítima una
criminalización si se respeta su esfera de libertad; en este sentido, el ciudadano sólo
abandona esta esfera a través de una arrogación de organización ajena actual y
externalizada.
En este sentido CANCIO afirma que Jakobs quiere vincular de modo indisoluble la
definición del injusto al status de ciudadano desde la perspectiva de que sólo es legítima
130
Autor citado por Cancio Meliá en: CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Págs.
45-46.
131
CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág., 47.
56

una criminalización si respeta su esfera de libertad. El ciudadano tan sólo abandona esta
esfera a través de una arrogación de organización ajena actual y externalizada, con base
en el principio del hecho, por lo que, dice CANCIO –a lo cual se adhiere el grupo- no es
posible legitimar el delito de asociación ilícita recurriendo exclusivamente a la idea de
una anticipación de la protección de bienes jurídicos 132 .
Ante ello, CANCIO plantea que, lo que no puede ser como anticipación de la protección
de bienes jurídicos, puede resultar admisible como anticipación del objeto de
protección. Desde esta perspectiva, el referido autor, expresa que si según la teoría de
Jakobs puede determinarse que la conducta en cuestión no infringe una norma principal,
pero sí una norma de flanqueo, colateral, puede tratarse de un “fragmento de injusto”
que eventualmente sea susceptible de legitimación de un “injusto parcial”. La norma de
flanqueo no protege al bien principal, pero sí a las condiciones de vigencia de la norma
principal., ello es, la base cognitiva de la norma principal. La norma no sólo se
encuentra orientada con base en la relación bilateral entre autor y norma, sino también
en atención a la sociedad en su conjunto. Para Jakobs una confianza mínima de la
colectividad en la norma es presupuesto de su vigencia y, esta confianza falta, en su
opinión, cuando concurre una elevación drástica del riesgo normal; por lo que, el
anuncio masivo de la comisión futura de hechos punibles, supone tal elevación del nivel
del riesgo ubicuo que causaría desde este punto de vista “efectos de desorientación”, es
decir, precisamente la conmoción de la base cognitiva de la confianza en la norma, de la
“paz social”. 133
Pero a esta forma de ver las cosas, CANCIO considera que debe examinarse con mayor
detenimiento dos circunstancias: i) su dimensión colectiva y la especial amenaza que su
existencia supone respecto de determinados valores jurídico – político, amenaza que
constituye su significado.
Las organizaciones sólo se perciben en lo que se refiere al incremento de peligrosidad
que suponen frente a autores individuales o concertados de modo esporádico; no
obstante, al margen de la peligrosidad a través de la dinámica de grupo, un actor
colectivo entra en escena: la organización social emerge como magnitud social
132 CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág. 47 y ss.
133 Ibidem.
57

autónoma. Es precisamente aquí que entra a tallar el injusto de sistema, el mismo que
emanaría de un sistema de injusto, mediante el cual como ya se precisó, pasa a primer
plano la personalidad propia de las organizaciones criminales en cuanto “sistemas de
injusto constituidos”; no obstante, el punto neurálgico es determinar cómo puede
incluirse esa dimensión colectiva en el sistema de imputación jurídico penal, en otras
palabras, si el injusto sistémico de organización constituye un injusto apto para ser
imputado luego, por separado, a cada miembro concreto de la organización.
Al respecto Jakobs ha dicho que, la integración en una organización implica una pérdida
de control del sujeto, pero ésta no sólo se refiere a posibles hechos individuales futuros,
sino también al hecho de que afecta a la condición de miembro como tal: convierte en
cierto modo, la actuación colectiva de la organización en la conducta de cada uno de los
miembros, hecho ante el cual surge un paralelismo hacia la situación en codelincuencia
y, en particular, respecto de la coautoría 134 .
En este orden de ideas, se accede a un plano superior, precisamente al plano de la
actuación colectiva, no extiendo en ello una transferencia injustificada de
responsabilidad –como pretenden sostener los que se adhieren a la tesis de la
transferencia- , sino que la aportación personal del autor individual puede ser
aprehendida jurídico penalmente a través de la prestación de la organización hecha a
título de miembro del colectivo. Por consiguiente, la cualidad que deben reunir las
organizaciones para integrar el delito de asociación ilícita, es la circunstancia de que
actúan en cuanto colectivos.
No obstante ello, CANCIO advierte que si bien se ha formulado la tesis de que resulta
posible una imputación legítima de un injusto colectivamente realizado a los distintos
intervinientes, lo cierto es que nada se ha dicho respecto a la concreta configuración del
injusto de la organización y, en este sentido, agrega que bajo la posición de Jakobs se
genera una conexión normativa hacia el dato fáctico de la específica peligrosidad de los
colectivos, pero asume –y nosotros conforme con ello- que la misma necesita de
precisiones, y propone que el significado específico de la organización, en su
personalidad autónoma, afecta de modo directo al Estado, pues trae una desorganización
134 CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág.70-71.
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a la vida del Estado, precisando que es aquí donde reposa la dimensión específica del
injusto de la asociación criminal, en el sentido que ésta pretende ocupar un lugar
(ilegítimo) en la vida pública, ello es, se trata de una arrogación de organización, de
arrogarse el ejercicio de derechos pertenecientes al ámbito de soberanía del Estado. El
citado autor afirma que la propia organización criminal constituye el sujeto del injusto
penalmente relevante, pues lo decisivo no es el peligro para los bienes jurídicos
inherente a tales organizaciones, sino el significado propio de ellas: El de poner en
cuestión el monopolio de la violencia que corresponde al Estado 135 .
Desde esta perspectiva, asumida por el grupo, cabe precisar qué efectos tendrá esta toma
de postura al momento de establecer los grados o niveles de intervención de sus
miembros y, también respecto a la individualización de la pena.
Respecto a ello sólo dos cosas: en lo concerniente a los grados de intervención, es
evidente que cada uno de los miembros, de quienes ya se ha establecido su competencia
al pasar por el filtro de las conductas neutrales, serán autores (cada uno) del hecho,
pues, conforme se ha redactado el tipo penal del artículo 317º del código penal, cada
miembro realiza la acción típica “formar parte” de manera individual, y en lo
concerniente al quantum de la pena, ésta vendrá definida por la aplicación de los
artículos 45º y 46º del Código Penal, así como por -teniendo en cuenta la diferenciación
entre miembros activo y pasivos, siendo la postura del grupo que estos últimos no son
punibles- por los actos preparatorios desplegados por cada miembro.
135 CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág. 75.
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IV. CONCLUSIONES.
1. La sola pertinencia de una asociación para delinquir tiene un tratamiento
diferenciado en doctrina, basado en considerar que la vigencia de la norma no sólo
depende de la conducta de autores potenciales, que genera peligro al actuar en conjunto,
sino también de lo que esperan los afectados, cuya confianza en la norma aumenta o
disminuye por la acción de los intervinientes; en consecuencia la infracción colectiva de
deberes por parte de los intervinientes genera un colectivo normativo delictivo, con
identidad propia.
2. La conducta objetiva de afiliación a una organización criminal deja de ser neutral,
para tener un significado objetivo de organización delictiva, puesto que los fines
delictivos con que se reúnen los sujetos dejan de ser meros pensamientos de cometer
delitos futuros, esto es, dejan de ser peligrosidad hipotética, para convertirse en
proyectos actuales de una gestión incorrecta y peligrosa del rol que les incumbe como
ciudadanos respetuosos de las normas en su conjunto.
3. La conducta de los miembros, no puede quedar limitada a formas de integración
pasiva pues lo que se exige para la punición de los miembros de la organización es una
actualización clara y permanente de la pertenencia.
4. delitos de organización (asociación ilícita para delinquir) sólo deben ser previstos
para castigar a aquéllas organizaciones con fines delictivos realmente graves, es decir,
que los delitos para los cuales se asocian sean catalogados como generadores de caos y
zozobra social y, que además, requieran de un extremo control social.
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