“urgencia” en el amparo - EGACAL

REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA 2008
BODAS DE PLATA DE LA TUTELA DE “URGENCIA” EN EL
AMPARO: UNAS DE CAL Y OTRAS DE ARENA
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Por Bruno Aguila Grados 1
A mis padres, los seres que me dieron la vida, en sus Bodas de Rubí
Matrimoniales. (1968-2008)
El pasado 8 de diciembre del año 2007 se cumplieron 25 años de la publicación de la
Ley Nº 23506 Ley pionera de los hoy llamados procesos constitucionales de la libertad
en el Perú; que ha estado vigente durante veintidós años, es decir hasta el 30 de
noviembre del año 2004, ya que el 1 de diciembre entró en vigencia el primer Código
Procesal Constitucional del Perú, y con un cuarto de siglo de justicia constitucional, es
hora de reflexionar, repensar y ser sinceros con nosotros mismos y ver si el amparo, que
es el proceso constitucional más utilizado por quienes se consideran vulnerados en sus
derechos fundamentales, es en realidad en su actual dimensión o diseño ¿un proceso de
tutela de urgencia? si bastó con estar previsto en la Constitución o la ley; porque la
vulneración de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de una
amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; y, para que
vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado
anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional; pero de manera
efectiva y dentro de un plazo razonable.
La tutela urgente tiene varias formas de manifestarse y lo hace a través de las medidas
cautelares, de la tutela anticipatorio, de las medidas urgentes satisfactivas, habeas
corpus, habeas data, interdictos posesorios, ejecución anticipada de sentencia
impugnada y el PROCESO DE AMPARO.
1 Abogado egresado de la Universidad de San Martín de Porres. Obtuvo el grado de Bachiller en Derecho
y Ciencias Políticas con la tesis titulada: “El Poder Judicial en tela de juicio, el liberalismo le toca las
puertas: La privatización de la Justicia”. Con estudios de Ciencia Política en el Instituto Superior de
Ciencia Política “Voltaire”. Asesor y docente de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL. Ex
Asesor Técnico de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia, Nivel F5 designado mediante Resolución
Ministerial Nº 499-2004-JUS. Ex Analista II de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Ex Juez Especializado de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. Ex
Abogado de la Gerencia de Servicios Administrativos Municipales de la Municipalidad Distrital de San
Juan de Lurigancho. Alumno de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrático de Derecho Constitucional General y Análisis de
Jurisprudencia Constitucional de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión de Huacho. Ex
Becario del Instituto Peruano de Derechos Humanos (Ginebra) y de la Fundación Friedrich-Naumann-
Stiftung (Managua). Ganador del Concurso de ponencias realizada en la II Convención Nacional
Académica de Derecho en Lima con el ensayo titulado “Causas de la quiebra del orden constitucional
y mecanismo de control del Poder”. Fue ganador de ensayo jurídico titulado “Separación de poderes
¿obsoleta?” en los 1ros Juegos Florales y Deportivos, conmemorativos por las Bodas de Plata de la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Ocupó el segundo lugar en el Primer
Concurso de Ensayo del Pensamiento Liberal con el ensayo titulado “Liberalismo y Derechos
Humanos”. A nivel internacional en la ciudad de Guatemala, obtiene mención Honoraria en el V Premio
de Liberalismo en América Latina organizado por Perfiles Liberales Revista Latinoamericana para la
Libertad de Editorial Prolíber S.A. con el ensayo titulado “Retos de la libertad en el siglo XXI”.
También obtuvo el Tercer Lugar en el V concurso de ensayo del pensamiento Liberal con el ensayo
titulado “Retos para el Liberalismo en el Perú: Una Agenda pendiente”, organizado por el Instituto
del Ciudadano.

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El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad
esencial la protección de los derechos fundamentales a violaciones o a amenazas ciertas
e inminentes de su trasgresión. De esta forma convierte el alto significado de los
derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una
protección formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal Constitucional
cumplir con la función de supremo intérprete de los derechos fundamentales. Creemos
posible definir brevemente a los derechos fundamentales como “todos aquellos
derechos que la Constitución garantiza a los ciudadanos como expresión o traducción,
en el ordenamiento positivo nacional, de los derechos del hombre, derechos humanos, o
derechos inviolables inherentes a la persona” 2 .
Según Samuel Abad “el amparo se configura como un proceso urgente que corresponde
a la llamada “tutela de urgencia constitucional”, pues exige una protección inmediata a
los derechos vulnerados o amenazados” 3 con la finalidad de no sufrir menoscabo ni
pérdida alguna, por la acción maliciosa de una de las partes involucradas en la
controversia o por circunstancias naturales ajenas a los justiciables, como el paso del
tiempo, cuestiones climáticas; así como coyunturas sociales 4 o políticas, entre otras, lo
que equivaldría a una denegatoria de justicia efectiva.
Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable; y el carácter
razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse considerando las
circunstancias de la causa la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y
de las autoridades, así como las consecuencias de la demora 5 .
Ese deber de protección de los derechos fundamentales, es esencial al Estado
Constitucional, así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional: “si los derechos
fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de todo el ordenamiento
constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez, entonces tienen
también la propiedad de exigir del Estado (y de sus órganos) un deber especial de
protección para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales, en su
dimensión objetiva, sólo se proclamara un efecto de irradiación por el ordenamiento
jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de
terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría
desprovista de significado” 6 .
Según Karen Vasak “los derechos humanos, incluso cuando han sido proclamados
por un Estado libre y están protegidos por las disposiciones legales establecidas
por el poder legislativo, no significan gran cosa si no están eficazmente
garantizados o, si quienes los han de disfrutar no cuentan con los medios para
obtener reparación por las violaciones de las que han sido víctimas” 7 .
2
CRUZ VILLALÓN, Pedro.-“Derechos Fundamentales”. En: Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid:
Civitas, 1995, p. 2398.
3
ABAD YUPANQUI Samuel Bernardo.-“El proceso constitucional de amparo”. 1º Edición. Lima:
Gaceta Jurídica, 2004, p. 97.
4
En el año 2004, se produjo una huelga de los trabajadores del Poder Judicial que duró 58 días.
5
RUBIO LLORENTE, Francisco y otros.-“Derechos Fundamentales y principios constitucionales”.
Ariel Derecho, Barcelona, 1995, pp. 327 y ss.
6
STC Exp. Nº 0858-2003-AA.
7
VASAK Karel.-“Los derechos humanos como realidad legal”. En “Ensayos sobre Derechos
Humanos”. Comisión Andina de Juristas pp. 33.
2

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Habría que recordar que el amparo desde su origen nació como un proceso breve, así lo
demuestra el artículo 63º del proyecto de Constitución del Estado mexicano de Yucatán
de 1840 –elaborado por Manuel Crescencio Rejón estableciéndose lo siguiente:
“Artículo 63º.-Los jueces de primera instancia ampararán en el goce de sus derechos a
las que le pidan su protección contra cualesquier funcionarios que no correspondan al
orden judicial, respondiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre
los asuntos indicados” 8 .
En la exposición de la Ley Fundamental del Estado de Yucatán, en la cual se manifiesta
lo siguiente: “(...) Un ciudadano privado de su libertad y reducido a la mayor
incomunicación por funcionarios que no tengan el encargo de administrar la justicia ¿no
ha de tener derecho para que se le ampare desde luego en el goce de su seguridad
personal, cuando es tan común protegerlo en la posesión de bienes, que no merece acaso
el mismo cuidado ni la misma consideración? y ¿no sería una notoria injusticia dejarlo
permanecer por mucho tiempo en aquella penosa situación, otorgándole solamente el
costoso y dilatado recurso de intentar una acusación solemne contra sus opresores, y
enredarse en los trámites de un proceso, que no le remediaría el menoscabo de su
fortuna, el trastorno de sus bienes ni otros males irreparables?
La Corte Suprema de Argentina al resolver el caso Angel Siri y fundar el proceso de
amparo en la legislación de ese país: “Que, en consideración al carácter y jerarquía de
los principios de la Carta Fundamental relacionados con los derechos individuales, esta
Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad que tiene de
pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por
el Tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, la protección de las garantías no comprendidas
estrictamente en el habeas corpus (Fallos 168: 15, 169: 103 y los posteriores). Los
preceptos constitucionales, tanto como la experiencia institucional del país, reclaman de
consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia
del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas” 9 .
Al respecto es menester precisar algunas interpretaciones hechas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, respecto de lo que entiende por eficaz. Así, en el
Caso Velásquez Rodríguez dijo: “Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir,
capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido..”. (...) El asunto toma
otro cariz, sin embargo, cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin
llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se
comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el
poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de
los recursos internos que, normalmente estarían al alcance de los demás”.
La Corte Interamericana al ser el intérprete Supremo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ha señalado que el amparo obedece al concepto de recurso sencillo,
8
BURGOA, Ignacio.-“El Juicio de Amparo”. Vigésimosexta Edición, México D.F. Porrúa, 1989. p.
116.
9
MORELLO, Augusto M y Carlos A. VALLEFIN. “El amparo. Régimen procesal”. 2ª. Ed. Librería
Editorial Platense, La Plata, 1995, pp. 328 y ss.
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rápido y efectivo” del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(OC-8/87, párrafo 32) 10 .
El Tribunal Constitucional español en la sentencia 81/1992, del 28 de mayo, al
interpretar los alcances de las expresiones “preferente y sumario” que según el artículo
53.2 de su Constitución caracterizan al amparo: “A los fines del artículo 53.2 CE, la
preferencia implica prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la
competencia funcional o despacho de los asuntos; por sumariedad, como ha puesto
de relieve la doctrina, no cabe acudir a su sentido técnico –pues lo procesos de
protección jurisdiccional no son “sumarios”, sino especiales–, sino a su
significación vulgar como equivalente de “rapidez”; en definitiva, por proceso
sumario tan solo cabe entender la exigencia constitucional de que los procesos de
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales sean sustancialmente
rápidos y acelerados”.
También en el caso 10987 Informe Nº 30/97. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos 1997,OEA/ser. L/V/II.98, doc 6, rev., 13 de abril de 1998. se dice: “...El
artículo 25 (1) incorpora el principio, reconocido en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos de la efectividad de los instrumentos o medios procesales
destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la
Convención “...los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales
efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (artículo 25º),
recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido
proceso legal (art. 8º (1)), todo ello dentro de la obligación general a cargos de los
mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdicción...Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una
transgresión de la misma por el Estado parte en el cual semejante situación tenga
lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista no basta con
que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible,
sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en
una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No
pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales
del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorios...” 11
En el marco de los recursos sencillos, rápidos y efectivos que contempla la
disposición en estudio, esta Corte ha sostenido que la institución procesal del
amparo reúne las características necesarias para la tutela efectiva de los derechos
fundamentales, esto es, la de ser sencilla y breve. De conformidad con el
procedimiento establecido para los recursos de amparo en la Ley de Habeas
Corpus y Amparo Nº 23506 en el Perú, éste debe ser sumario y expeditivo, pues
fija plazos perentorios y máximos de 20 días para que los tribunales
10 Las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sergio
García Ramírez, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, UNAM,
México, 2001.
11 Ambas citas del sistema interamericano de DDHH en “La dimensión internacional de los derechos
humanos. Guía para la aplicación de normas internacionales en el Derecho Interno” por Rodríguez
Pinzón, Diego y otros, Ed. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington, 1999, págs. 118-121.
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correspondientes emitan las resoluciones en cada una de las dos instancias que
conocen de la materia. En el presente caso, las tres supuestas víctimas
interpusieron sus recursos de amparo los días 25 de julio y 1 de agosto de 1997 y
ambos fueron denegados en alzada por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima el 9 de
febrero de 1998, es decir, más de seis meses después de su interposición. Por otra
parte, según el artículo 41º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone
que existe la posibilidad de interponer un recurso extraordinario ante el Tribunal
Constitucional contra “las resoluciones de la Corte Suprema o de la instancia que
la ley establezca denegatorias de las acciones de Habeas Corpus, Amparo, Habeas
Data y Acción de Cumplimiento y éste debe ser resuelto dentro de un plazo
máximo de 20 días. En razón de lo anterior, los magistrados destituidos
interpusieron los correspondientes recursos extraordinarios, en cuya decisión se
confirmó la resolución de las dos instancias anteriores el 10 y 16 de julio de 1998,
respectivamente.
…En razón de los criterios establecidos en la materia por esta Corte y en
consideración de la razonabilidad del plazo en procesos judiciales, puede afirmarse
que el procedimiento que se siguió ante las diversas instancias que conocieron de
los amparos en este caso excedió el principio de plazo razonable consagrado en la
Convención Americana. De acuerdo con los criterios de este Tribunal, los recursos
de amparo resultarán ilusorios e inefectivos, si durante la tramitación de éstos se
incurre en un retardo injustificado de la decisión. La propia legislación interna
adoptó este criterio al establecer plazos breves y perentorios para la tramitación
del recurso de amparo y al disponer, en el artículo 61º de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, que éste debe realizar sus actuaciones con puntualidad y
sin admitirse dilación…”. Caso Tribunal Constitucional contra el Perú, sentencia
sobre el fondo, fundamentos 91 y 93.
Traemos a colación esta jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que critica el proceso de amparo legislado por la Ley Nº 23506; ya que
acertadamente los autores del Código han señalado en el artículo V del Título
Preliminar han señalado: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales
protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el
Perú es parte”.
Hay que tener en cuenta que sin aquellos mecanismos, los derechos reconocidos no
sólo por la Constitución sino por los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional corren el riesgo de convertirse en simples declarativas sin mayor eficacia
jurídica. Como reza el conocido aforismo anglosajón “There is no remedy There is no
right”.
El Tribunal Constitucional ha indicado que es necesario que los derechos fundamentales
cuenten con mecanismos idóneos para tutelarlos y que, a su vez, aseguren su plena
vigencia, señalando que: “a la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al
mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es
consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es
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evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas,
desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la
constitucionalización de procesos como el habeas corpus, el amparo o el habeas data,
nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la
protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales 12 ”
El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos
constitucionales para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un
proceso hasta el cumplimento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no tendría
ningún sentido la existencia de un sistema de administración de justicia si la tutela que
ésta debería brindar no pudiera ser real y verdadera; además porque la protección de
ciertos derechos importa la necesidad de una tutela rápida, ya que la afectación o
amenaza comprometen la vigencia de la integridad del sistema constitucional.
La Tutela Judicial Efectiva según Couture 13 es “la satisfacción efectiva de los fines del
derecho en el proceso, la realización de la paz social mediante la plena vigencia de las
normas jurídicas (...) estos es, la misma idea que anima el origen y finalidad del proceso
judicial jurisdiccional”.
El mismo tratadista también señala que hay proceso urgente “cuando concurren
situaciones que exijan una particularmente presta respuesta y solución jurisdiccional”
y que, dentro de estos casos, puede citarse el Proceso de Amparo 14 .
Giovanni Priori Posada aclara que es importante subrayar el hecho que el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva no sólo garantiza el derecho que tienen los ciudadanos de
acceder a la justicia, ni se queda en que el proceso sea llevado respetando garantías
mínimas, sino que, en aras de hacer real y eficaz la protección que desea dar, garantiza
también que el proceso alcance el fin para el que fue iniciado 15
Hay que destacar que bajo la influencia de las doctrinas italiana, alemana, francesa y
brasileña, se ha empezado a hablar, hace poco tiempo, de una “tutela urgente”. ¿será
porque la Constitución actual no reconoce de modo expreso el derecho al plazo
razonable de duración de un proceso o la tutela judicial efectiva?. ¿Tiene que
reconocerlo para optar por un amparo de acuerdo a esos estándares?...La respuesta es
NO. Porque el mandato del artículo uno de la Constitución es claro al decir: “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”. (el subrayado es nuestro). La defensa de qué: de las amenazas
y violaciones que pueda ser objeto del Estado, de personas jurídicas, etc. El artículo 44º
de la Constitución dispone que uno de los deberes primordiales del Estado peruano es
“garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Por ello Castillo Córdova
12 Pronunciamiento dictado en el Exp. 1230-2002-HC/TC.
13 Cit. Por QUIROGA LEÓN, Aníbal.-“Las Garantías Constitucionales de la Administración de
Justicia”. En: La Constitución Diez Años Después. Lima, GAMA COLOR, 1989, p. 303.
14 PEYRANO, Jorge W.-“La tutela de urgencia y la tutela anticipada en particular”. Citado por
VARGAS, Abraham Luis. “Tutelas diferenciadas”, en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional.
Lima: Universidad de Lima, 2003. p. 343.
15 Ese es el sentido que le ha dado a dicho derecho el Tribunal Constitucional, al señalar que: “El
derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos,
entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover
la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y,
como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”. (STC Exp. Nº 0015-
2001-AI).
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señala que el Estado peruano tenga constitucionalmente atribuido como uno de sus
deberes primordiales garantizar la plena vigencia de los derechos humanos,
fundamentales o constitucionales significa que el Estado se debe comprometer a
colaborar activamente con las personas en el logro del pleno ejercicio de los
mencionados derechos. Además el numeral 2. c, del artículo 25º de la Convención
establece el compromiso del Estado peruano de garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente un
recurso sencillo y rápido que ampare a las personas contra actos que violen sus derechos
fundamentales.
El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece como
fines esenciales de los Procesos Constitucionales “(…) la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales”. He allí la importancia de los procesos constitucionales
(que los diferencia de los procesos ordinarios), sobre todo el amparo por la gama de
derechos que está destinado a proteger, derechos fundamentales nominados o
imnominados cuyos titulares requieren una protección inmediata en un proceso breve y
expeditivo para no sufrir daños irreparables. Durante este cuarto de siglo de vida del
amparo se ha escuchado decir: Del uso y abuso del amparo, de la amparización, de la
judicialización del amparo y por último de la ordinarización del amparo. Bueno es lo
más probable que eso haya ocurrido, sin lugar a dudas; tan es así que muchos autores
catalogaban al proceso de amparo como un proceso sumarísimo, posición que siempre
me mostré contrario en un trabajo publicado en el año 2004, titulado “Derecho
Procesal Constitucional Didáctico” en la que elaboro un cuadro en la que realizo las
grandes diferencias entre un proceso de amparo y un proceso civil sumarísimo y es por
ello que siempre lo consideré al proceso de amparo como un proceso especial.
Pero habría que examinar el proceso que ha regulado el amparo durante 22 años:
Antes de demandar habría que agotar la vía previa, o como muchos lo llaman el
procedimiento administrativo. ¿para qué? ¿Para que la administración pública se
rectifique y prefiera la Constitución sobre la Ley? Si es tutela de urgencia ¿por qué al
afectado se le exige agotar la vía previa o el trámite estatutario (Persona Jurídica de
Derecho Privado)?... El proceso de amparo cuenta con sustento supranacional; por lo
tanto no puede ser ni limitado ni restringido a nivel interno. Así lo ha reconocido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su OC-9/87, del 6 de octubre de 1987,
“Garantías Judiciales en estados de emergencia” ha señalado que el artículo 7º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce al proceso de habeas corpus
y el artículo 25.1 reconoce al amparo.
Pensamos que durante este cuarto de siglo nos han enceguecido diciendo que el proceso
de amparo es un típico mecanismo de tutela de urgencia en el cual se pone de manifiesto
tanto la tutela de urgencia cautelar y la tutela de urgencia satisfactiva, la primera se
genera porque el proceso de amparo es una expresión de la tutela de urgencia
satisfactiva, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectación o
amenaza requiere ser suprimidos con suma rapidez y la segunda porque es posible que
en tanto se tramita el proceso principal –de una duración enorme y de trámite
desnaturalizado- se debe otorgar una medida cautelar generalmente innovativa que
ayude al actor a soportar el peligro en la demora.
TRÁMITE EN LA LEY Nº 23506
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Demanda, Auto admisorio, Contestación de Demanda y Sentencia. Si se quería deducir
excepciones y defensas previas, se realizaba en el mismo escrito de contestación de la
demanda y se resolvía en la sentencia. Si adjuntaban medios probatorios sólo eran
factibles los documentales que se valorizaban y se actuaban al momento de sentenciar.
Un modelo perfecto de tutela judicial de urgencia, pero había un problema; ¿dentro de
un plazo razonable? NO porque no había la actuación de sentencia, como acertadamente
lo hay ahora, aunque la redacción del artículo 22º es más que deficiente. El demandado
apelaba, y dicho recurso se concedía con efecto suspensivo, según el Código Procesal
Civil de 1992, expresaban agravios ambas partes, lo cual era ilógico ¿qué agravios
podría expresar la parte que le dieron la razón en primera instancia?. Luego el
expediente se remitía a Fiscalía Superior en lo Civil, cuando el Fiscal y el Ministerio
Público tanto en la Constitución de 1979 16 y la de 1993, no tiene entre sus funciones
resguardar los derechos fundamentales. Luego el expediente regresaba a la Sala
Superior para que se lleve a cabo la vista de la causa y se expida sentencia. En un
primer momento (1982-1995) habría que esperar la resolución del Recurso de Nulidad
por la Corte Suprema en el mejor de los casos y en el peor de los casos del Tribunal de
Garantías Constitucionales que funcionaba en la ciudad de Arequipa, que se encargaba
de resolver el Recurso de Casación con reenvío. y... ¿la medida cautelar?, fue efectiva
contra la dación de los Decretos Supremos Nº 158-87-EF (28-07-1987) y 160-87 (29-
07-1987). Ley Nº 24723 17 llamada “Declaran de interés Social la actividad de
servicio público de empresas bancarias, financieras y de seguros” publicada el 11 de
octubre del año de 1987. Era la ley que dispuso la expropiación de las acciones
representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y estableció un
procedimiento especial para los procesos de amparo iniciados con ese motivo; pero
luego del fracaso del gobierno aprista en ese proyecto que nació en el Poder Ejecutivo
en el mensaje a la Nación del 28 de julio de 1987, (Desde esta tribuna que me brinda
EGACAL saludo el gesto democrático, del gobierno de turno, de respetar la decisión del
juez Eduardo Raffo Otero al rechazar la totalitaria medida), la medida cautelar fue
modificada, desnaturalizada y hasta me atrevería a decir prostituida por la Ley Nº 25011
y el Decreto Ley Nº 25433 del 17 de abril de 1992 ya que se instauró un procedimiento
en el cual la solicitud cautelar se tramita suprimiendo la tramitación in audita at altera
pars. Desde esa fecha, llama la atención, que algún gobierno autotitulado
“DEMOCRATICO”, no se haya preocupado por reformar el artículo 31º de la Ley Nº
23506, hasta que fue sustituida por el artículo 15º del código vigente, que repite gran
parte de lo señalado por el Decreto Ley Nº 25433 que deformaba la tutela cautelar”
pero que aún sigue generando polémica, a pesar que su constitucionalidad haya sido
ratificada por el Tribunal Constitucional; porque la tutela procesal de los derechos
fundamentales necesita de un proceso expeditivo, el tiempo que inevitablemente debe
durar todo proceso, exige que se considere la posibilidad de actuar de manera inmediata,
aunque provisional, sobre la situación perjudicial, a fin de evitar que para cuando se
expida la sentencia ésta no devengue en inútil porque el perjuicio se ha convertido en
irreparable.
TRÁMITE EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
16 Según el inciso 4 del artículo 250º de la Constitución, una de las funciones del Ministerio Público era:
“Actuar como defensor del pueblo ante la administración pública”. Mas no la judicial.
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No veo adecuado, que para el proceso de amparo en veinticinco años, no exista un plazo
para admitir la demanda 18 y el amparo al ser un proceso constitucional que tiene como
objetivo asegurar el funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previsto el artículo II del Titulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional; debería tener un plazo para admitir a
trámite la demanda; y a propósito de ello, el juzgador de hoy demora un poco más de lo
acostumbrado (salvo honrosas excepciones) ya que para admitir, ya no requiere de
prueba inequívoca de lo peticionado, la fundamentación del caso lo cual debería tener la
suficiente fuerza para garantizar la certeza de derecho, y por ende su tutela inmediata; es
decir ya no tiene por qué remitirse a los artículos 424º y 425º del Código Procesal Civil.
Hace que el litigante no pueda quejarse administrativamente (ODICMA) contra el juez,
ya que el juez no viola el Código en ningún momento, al prolongar el tiempo en
demasía para admitir una demanda de amparo a trámite y ordenar el emplazamiento a la
parte demandada.
Hoy tiene que examinar si el derecho invocado es constitucionalmente protegido y si no
existen vías específicas igualmente satisfactorias; aunque ello parezca una gracia de
muy mal gusto, ya que si el juez constitucional opta por declarar improcedente el
amparo de plano por existir otra vía específica igualmente satisfactoria, esa demanda
volverá a sus manos como una demanda laboral, contenciosa administrativa o civil, ya
que en el interior del país (28 Cortes Superiores) no existen juzgados especializados en
Derecho Constitucional 19 ni de las otras vías mencionadas, en el mejor de los casos
encontramos juzgados civiles o ante su inexistencia y/o en el peor de los casos,
encontramos los juzgados mixtos; que no son mencionados en el Código Procesal
Constitucional. Daría la impresión que nuestro ordenamiento procesal constitucional se
ha hecho para el Distrito Judicial de Lima, ya que en ese distrito si existen juzgados
especializados en lo laboral, contencioso administrativos y civiles, mas no
constitucionales, ojo he mencionado Distrito Judicial de Lima, no he mencionado
provincia de Lima o Lima Metropolitana, ya que en la Corte Superior de Justicia del
Cono Norte de Lima, tampoco existen jueces especializados en dichas vías mencionadas
paralelas al amparo, o como las llama el Código: vías procedimentales específicas
igualmente satisfactorias.
Imaginemos que el juez de primera instancia declara la improcedencia liminar por
existir una vía procedimental específica igualmente satisfactoria. El demandante
interpondrá un recurso de apelación, se supone a los tres días porque el Código
increíblemente no lo señala. La Sala Superior confirma mediante un auto la
improcedencia decretada por el juzgado. Según el artículo 18º del Código, contra
resolución de segundo grado (no dice necesariamente contra sentencia de segunda
instancia) el demandante tiene opción de interponer recurso de agravio constitucional
con la finalidad de que el Tribunal Constitucional ordene al juez de primera instancia
ADMITIR A TRAMITE LA DEMANDA…una pregunta, ¿dicha orden se dará al
mismo juez que declaró la improcedencia liminar? No cree Ud. amigo lector que ese
juez ya emitió opinión sobre el asunto en litigio. Ello no contempla el Código,
18 Tampoco existía en las leyes 23506 y 25398.
19 Mediante Resolución Administrativa Nº 009-2006-CE-PJ. El Dr. César Urbano Prado Prado en su
calidad de Presidente de la Corte Superior del Distrito Judicial de Ayacucho, creó el Juzgado
Especializado en Derecho Constitucional de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,
convirtiéndose en el primero en la historia del Poder Judicial del Perú.
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esperemos que sea a otro juez. Otra pregunta ¿Cuántos años ha demorado la expedición
de este auto admisorio? Y vamos a seguir con que el amparo es un proceso de tutela de
urgencia… como broma creo que ya estuvo bien.
El Código ha ampliado el plazo para contestar la demanda, pero en la contestación de
demanda también como en la legislación derogada se podía deducir excepciones y
defensas previas 20 ; pero ahora el Juez tiene que notificar las excepciones y defensas
previas, al demandante, para que éste las contradiga y luego de ello, expedir un auto de
saneamiento procesal. Este trámite de notificar las excepciones deducidas, no ocurre ni
en el proceso civil sumarísimo, regulado en nuestro ordenamiento civil adjetivo. Ahora
que pasaría si la excepción es deducida de mala fe, ya que en la ciudad de Huamanga un
abogado dedujo excepción de extromisión ¿el juez constitucional tiene que correrle
traslado al demandante? Qué pasaría, si el demandado solicita la nulidad de auto
admisorio porque así lo cree conveniente, aunque no tenga ningún argumento jurídico
¿debe el juez constitucional correrle traslado al demandante?. ¿Cuánto tiempo ha
transcurrido desde la supuesta vulneración del derecho; ya que suponemos que el
ciudadano demandante, que se caracteriza por su santa paciencia ha agotado la vía
previa? ¿Vamos a seguir bromeándole a ese ciudadano, supuestamente afectado, que el
amparo es un proceso de tutela de urgencia?
Ahora, dejemos de hablar de las excepciones. Hablemos de las defensas previas que ya
estaban reguladas en el segundo párrafo del artículo 13º de la Ley Nº 25398, Ley
Complementaria de Habeas Corpus y Acción de Amparo y de los pedidos de nulidad del
auto admisorio. Sobre el primero, el suscrito, no ha tenido la fortuna de conocer un
amparo con defensas previas 21 y no sé por qué el pedido de nulidad de auto admisorio
tiene que notificarse al demandante, ya que el auto admisorio que admite a trámite la
demanda con sus medios probatorios ofrecidos es decisión unilateral del juez, mas no
del demandante. No sería mejor que el juez sea el encargado de desestimar dicho
pedido.; ya que dudo que se rectifique reconociendo su error.
Luego, una vez saneado el proceso por haberse desestimado las excepciones deducidas,
la parte demandada puede interponer un recurso de apelación, el cual será concedido sin
efecto suspensivo… ¿Qué pasaría, si el Juez sentencia, actúa dicha sentencia y la Sala
Superior revoca ese Auto de Saneamiento Procesal, dándole la razón al demandado que
dedujo esa excepción? El Código guarda un silencio sepulcral.
Si al juez, le han quedado cosas para esclarecer, está en la facultad de convocar a una
Audiencia Única, en la que increíblemente no se va a sanear el proceso, no se va a
conciliar ni se va a actuar pruebas. ¿Qué se va a hacer en esa audiencia por el amor de
Dios?
El problema es que el proceso (es decir, precisamente ese medio que el ordenamiento
jurídico otorga a los ciudadanos para proteger eficazmente las situaciones jurídicas de
las cuales son titulares 22 ) toma tiempo y el prolongado tiempo que normalmente duran
los procesos de carácter ordinario, hace que en ese periodo de tiempo se pueden
20 Segundo párrafo del artículo 13º de la Ley Nº 25398.
21 COMO TAMPOCO HE TENIDO LA OPORTUNIDAD DE CONOCER UNA DEMANDA DE
AMPARO, SIN QUE SE OFREZCAN MEDIOS PROBATORIOS DOCUMENTALES.
22 PRIORI POSADA, Giovanni F.-“La Tutela Cautelar su configuración como Derecho
Fundamental”. ARA EDITORES. E.I.R.L pp. 129.
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presentar algunas situaciones que terminen por perjudicar la situación jurídica que se
intenta proteger; haciendo que el Derecho Procesal se divorcie de su propia finalidad y
esencia de su propia razón de ser, cual es la de brindar a las personas un medio
adecuado para la protección de sus situaciones jurídicas.
El Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “En relación al derecho a ser
juzgado sin dilaciones indebidas, este Tribunal considera pertinente recordar que
el derecho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo razonable no se
encuentra expresamente contemplada en la Constitución. Sin embargo, se trata de
un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad, subsidiaridad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad, que
debe guardar la duración de un proceso para ser reconocido como constitucional.
Se trata, propiamente de una manifestación implícita del derecho al debido
proceso y la tutela judicial efectiva reconocidos en la Carta fundamental (artículo
139º.3 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de
la persona humana” 23 .
NORMATIVIDAD NACIONAL E INTERNACIONAL Y DEL DERECHO
COMPARADO
- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de Las Libertades
Fundamentales. Roma, 4 de noviembre de 1950.
Artículo 6º
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y
dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carácter y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella (...)”.
De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para
determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las
autoridades judiciales 24 .
- Declaración Universal de Derechos Humanos 25
Art. 8º.-Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución o por la Ley”.
- Convención Americana de Derechos Humanos 26
23 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de enero del 2005 en el expediente 0549-2004-HC-
TC sobre acción de habeas corpus interpuesta por doña Luisa Jáuregui Villanueva a favor de su
patrocinado Manuel Rubén Moura García, contra los vocales de la Segunda Sala Penal para Procesos con
Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima.
24 Tomado de: REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS: LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: 1980-
1997, proyecto del centro de Derechos Humanos y Derecho Humanitario del Washington Collage of Law,
American University en Washington D.C.
25 Aprobada por el Perú el 9 de diciembre de 1959, mediante Resolución Legislativa Nº 13282.
26 Aprobado por el Perú el 11 de julio de 1978, mediante D.L. Nº 22231, y ratificada el 12 de julio de
1979 por la Constitución de 1979 (16º Disposición General y Transitoria).
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“Art. 8º Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable 27 , por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal (...), o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (...).
Art. 25º
1. de la, según el cual “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contractos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales” 28 .
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 29
Art. 2º
“3.-Cada uno de los Estados o partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan
sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales;
Art. 14º
Inciso 3 “c”
El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.
- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 30 .
Artículo XVIII.-Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el
cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.
Es por ello que Samuel ABAD, expresa que los tratados no sólo desarrollan los alcances
de los derechos humanos, sino además reconocen en el derecho a un “recurso efectivo”
frente a las violaciones de tales derechos, siendo ello relevante para el Derecho Procesal
Constitucional, conduciendo a que algunos autores se refieran a un Derecho Procesal
Constitucional Transnacional y aun “amparo internacional” o “amparo interamericano”
27 Éste ha sido entendido como parte integrante del derecho al debido proceso.
28 La Corte ha declarado que esta disposición constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de
la Convención”…Caso Cesti Hurtado contra el Perú, sentencia sobre el fondo, fundamento 121; Caso
Durand y Fugarte contra el Perú, sentencia sobe el fondo, fundamento 101.
29 Aprobado por el Perú el 28 de marzo de 1978, mediante D.L. Nº 22128, y ratificado por la Constitución
de 1979 (16º Disposición General y Transitoria).
30 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, el 2 de mayo de
1948. Además ha recibido una consagración definitiva por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su Opinión Consultiva Nº 10/89 del 14 de julio de 1989.
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Creo, que ha quedado claro que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha
consagrado el derecho de toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un plazo
razonable y ello quiere decir que el órgano judicial también se encuentra sujeto a
plazos procesales, los cuales poseen el mismo valor y jerarquía que los impuestos a los
justiciables. Más aún cuando los tratados no sólo forman parte del Derecho Nacional,
como lo consagra el artículo 55º de la Constitución; sino que está muy por encima de
ella, según el segundo párrafo del artículo 57º 31 de la Constitución y el artículo 27º 32 de
la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, suscrita por el Perú en la
ciudad de Viena el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante Decreto Supremo Nº 029-
2000-RE el 14 de septiembre del año 2000. Ya, en la Constitución de 1979 en su
artículo 101º existía dicha primacía cuando señalaba: “Los tratados internacionales
celebrados por el Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional. En
caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero” 33 .
Las garantías de la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional no se
establecieron expresamente en la Constitución de 1979.
Siguiendo esta misma línea, los autores del anteproyecto del Código Procesal
Constitucional, que como ya se ha dicho, desde el 1 de diciembre del 2004 regula el
Proceso de Amparo, concluyeron que este código “apuesta porque los procesos
constitucionales sean manifestaciones de una verdadera tutela de urgencia” 34 .
Con el respeto, aprecio, admiración y cariño que les tengo a la gran mayoría de autores
del Código Procesal Constitucional, a quienes tengo el gusto de conocerlos, han sido
mis maestros, les diría como Genaro Carrió expresó en forma elocuente una vez que el
amparo fue legislado en el año 1966 en Argentina: “Las esperanzas que hizo nacer la
Corte con la fundamental contribución a la reforzada protección de los derechos
humanos que se derivaba de la doctrina de Siri y Kot se perdieron en el vacío de
una ley dictada con el propósito de consagrar definitivamente la nueva vía de
protección (…)” 35 .
¿De extremo a extremo?... NO
Con la Ley Nº 23506 y su complementaria; demostraban que el principio de
bilateralidad y contradicción ya se consolidaron con la contestación de la demanda que
es un medio de defensa de fondo, de manera que entraba en la órbita de la función
jurisdiccional asumir el dictado de una sentencia inmediata y se respetaba el debido
31
“Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República”.
32
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.
33
El autor de este artículo fue el representante del Partido Popular Cristiano (PPC) en la Asamblea
Constituyente Andrés Aramburu Menchaca (+) y Decano de nuestra orden cuando se dio el golpe de
Estado del 5 de abril de 1992.
34
ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco;
GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código
Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Lima.
Palestra Editores, 2004, p. 35.
35
Párrafo extraído del ensayo titulado: “La legitimación en el amparo luego de la reforma
constitucional argentina de 1994 ¿una nueva dimensión?” De Jorge Alejandro Amaya. Publicado en
DERECHO PUC Nº 53 Diciembre del 2000.
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proceso y no ocurra lo que dice COUTURE que “el proceso no aplaste el derecho” 36 y
con ello no aplaste también la justicia y la paz social. No se propone que convirtamos al
amparo en una medida autosatisfactiva o un proceso inaudita parte.
También, como dice LANDA 37 , la justicia rápida como la que realiza en el fuero
privativo militar, no siempre es garantía de que respeten los derechos del procesado que
toda jurisdicción debe asegurar. El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. Nº 010-
2002-AI/TC, se pronunció sobre una norma (Art. 1 del Decreto Ley Nº 25708) que
establecía:
“En los delitos de traición a la patria previstos en el Decreto Ley Nº 25659, se aplicará
el procedimiento sumario establecido en el Código de Justicia Militar para los juicios
en el Teatro de Operaciones. El Juez instructor expedirá sentencia en el término
máximo de diez (10) días naturales (...)”.
Es decir como podemos notar, se trata de un plazo excesivamente corto para que las
autoridades judiciales emitan una sentencia.
CONCLUSIONES
- Se está haciendo extrañar a la Ley Nº 23506 y su Ley Complementaria, sólo en lo
que se refiere al trámite procesal del amparo.
- Esperemos que el Código sea reformado, lo más antes posible, con la finalidad de
que el proceso de amparo sea un proceso rápido, sencillo y efectivo como es el
mandato de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que el Perú ha
firmado y ratificado y por ende está en la obligación internacional de cumplirla.
- Es muy positiva la actuación de sentencia, aunque considero que la redacción es
pésima y da lugar a confusión a los operadores del derecho.
- Debe regularse mejor la improcedencia liminar que puede llegar en casos extremos,
al Tribunal, sólo con la finalidad de que ordene al juez especializado a admitir a
trámite la demanda, desnaturalizando el proceso de amparo como proceso de tutela
de urgencia.
- La improcedencia liminar de la demanda del proceso de amparo no debe sospechar
la violación al derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene todo ciudadano al que
supuestamente se le ha vulnerado su derecho.
- Deben crearse juzgados y salas especializadas de Derecho Constitucional (con
magistrados titulares), para recién poder allí hablar del CERCIORARI.
Lima, 31 de marzo del año 2008
36
COUTURE, Eduardo.-“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. Montevideo, Buenos Aires: Faira,
2002. p. 120.
37
LANDA ARROYO, César Rodrigo.-“Teoría del Derecho Procesal Constitucional”. Palestra Tesis &
Monografías. pp.204-205.
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