EL DEBATE SCHMITT – KELSEN, SOBRE EL ... - Unisabaneta

Resumen:
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE SABANETA
J. EMILIO VALDERRAMA Innovación y Emprendimiento para La Paz
EL DEBATE SCHMITT – KELSEN, SOBRE EL GUARDIAN DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Wilberto Therán Lopera 1
El debate Schimitt – Kelsen, suscitado en torno a la guarda de la Constitución
Política, es el tema que se aborda en el presente artículo. Difícilmente otro
asunto permite vincular tan estrechamente las cuestiones jurídico -
constitucionales y la teoría política, además se constituye en un referente
aclarador para entender la problemática constitucional colombiana, y los
continuos embates a los que ha sido sometida la Corte Constitucional a lo largo
de su corta existencia por parte de distintos organismos estatales.
Palabras clave: Constituciones, Constitución-Colombia, Tribunales
Constitucionales, Jurisdicción, Separación de Poderes, Poder Ejecutivo,
Derecho Constitucional
Abstract:
THE SCHMITT - KELSEN DEBATE , ABOUT THE POLITICAL
CONSTITUTION GUARD
The Schimitt - Kelsen, debate around the guard of the Political Constitution, is
the subject in the present article. Hardly there’s other subject that allows to tie
so closely the legal - constitutional matters and the political theory, and it is also
clarifying theme to understand the Colombian constitutionalist difficulties, and
continuous attacks to the Constitutional Court throughout its short existence by
different state institutions.
Key words: Constitutions, Colombia-Constitution, Constitutional Rights Courts,
Jurisdiction, Separate Powers, Executive Power, Constitutional Law.
1 Abogado Universidad de Medellín, especialista en estudios políticos Universidad Pontificia Bolivariana, maestrando
en estudios políticos Universidad pontificia Bolivariana. Docente de tiempo completo facultad de derecho
Corporación Universitaria de Sabaneta J. Emilio Valderrama, Unisabaneta J.E.V., docente de cátedra escuelas de
Derecho y Ciencias Políticas y Administración de Empresas, Universidad Pontificia Bolivariana.
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Puede afirmarse que a lo largo de la historia constitucional moderna, la
pregunta en torno a quién debe ser el defensor de la Constitución, ha
preocupado a juristas y politólogos de todas las latitudes, dadas las tremendas
implicaciones teóricas y prácticas que el asunto comporta. En tal sentido se
han elaborado múltiples respuestas, asignándose la función de guarda, de
manera excluyente, a los clásicos órganos de poder público: legislativo,
ejecutivo y judicial, o creándose tribunales constitucionales que participan de
una doble naturaleza: judicial y legislativa. El advenimiento de tan particular
institución (Tribunal de Justicia) que ejerce poder y por tanto se involucra en
asuntos políticos, cambia el clásico esquema de poderes planteado por
Montesquieu y le otorga al juez funciones adicionales a la de simple aplicador
del Derecho, convirtiéndolo en legislador negativo. Por tal motivo puede
pensarse que la política se jurisdiccionaliza, y “se desdibuja en buena parte la
frontera funcional entre la Corte Constitucional y el legislador.” 2
En torno al tema de la defensa de la Constitución, a mediados del siglo XX,
Carl Schmitt y Hans Kelsen elaboraron varias propuestas que configuraron una
valiosa polémica y solucionaron, a su modo, la aporía constitucional planteada,
sirviendo sus tesis como argumento a distintas ideologías. El primero de los
pensadores, más politólogo que jurista, entrega la tarea de guardián de la
Constitución al presidente del Reich o Jefe de Estado que es elegido por el
pueblo; el segundo propone la creación de un Tribunal Constitucional, siendo
consecuente con la idea de legalidad como condición esencial del Estado.
Para darle orden al análisis que se emprende sobre el debate suscitado en
torno a quién debe ser guardián de la Constitución, conviene dejar sentado la
posición que al respecto asumieron Carl Schmitt y Hans Kelsen, asunto que
obligará a tener claro cuál es su concepción sobre la naturaleza de la
constitución, qué es aquello tan importante que exige un defensor
especializado, y finalmente, cuál es la naturaleza de ese guardián y qué
ideología protege, la de un Estado democrático constitucional o la de un Estado
Totalitario.
Para Schimtt, si fuéramos a definir la constitución en términos Kelsenianos ésta
sería “el Estado entendido como unidad de normas jurídicas”, como "algo
normativo, un simple “deber ser”, "constitución = norma de normas"; sin
embargo, dicho concepto, sin los principios metafísicos del derecho natural
burgués "se ha relativizado hasta convertirse en concepto de Ley constitucional
en concreto" 3 . Para él, por el contrario, hay que distinguir entre las normas
2 MORELLI RICO, Sandra. La Corte Constitucional: ¿Un legislador complementario? En: Temas de Derecho Público
No.45 del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, pág. 30.
2 SCHMITT, Carl. La defensa de la constitución, ed. Tecnos, Madrid, pag. 36.
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jurídicas y la existencia real del Estado, este último, entendido como la unidad
política de un pueblo. Así, de acuerdo con la clasificación propuesta por
Schmitt, la Constitución en sentido "positivo" es la decisión del conjunto del
pueblo sobre el modo y la forma de la unidad política” 4 . La decisión política es
el fundamento de la Constitución.
Si se asume una concepción normativa de la Constitución, para el teórico
alemán, un tribunal de control constitucional es el órgano lógico para realizar la
defensa de la misma y esto conduciría a la judicialización del Estado y por tanto
a una reducción del poder ejecutivo. Por tal razón, le otorga a la constitución
una naturaleza distinta a la propuesta por Kelsen, privilegiando el aspecto
existencial que involucra validez y realidad. A este respecto son aclaradoras las
últimas palabras del primer capítulo de la defensa de la constitución: “A
semejantes tendencias he contrapuesto en mi “teoría constitucional” el sistema
de un Estado Constitucional democrático con un concepto positivo de
Constitución. Cuando se insiste en que la Constitución de Weimar es una
decisión política del pueblo alemán unificado, como titular del poder
constituyente, y que, en virtud de esta decisión, el Reich alemán es una
democracia constitucional, la cuestión relativa al protector de la constitución
puede resolverse de otra manera que mediante una ficticia judicialidad.” 5
Se deja claro que en un sector importante del ámbito académico alemán para
la época de la controversia y antes, el desprecio por las teorías kelsenianas era
el lugar común, reprochándoseles su asfixiante formalismo y su
despreocupación por los hechos políticos reales. Esto puede entenderse si se
reflexiona sobre la idea Schmittiana de la influencia del racionalismo liberal del
siglo XIX en la ciencia del siglo XX, que en terrenos jurídicos y en manos de
Kelsen ofrecían una solución normativa a los problemas estatales, apartándose
de la realidad y no valorando la decisión política que para Schmitt era el
fundamento de la constitución.
Ya en los primeros renglones de la Defensa de la Constitución se anota una
cuestión que es suficientemente aclaratoria para efectos de comprender
adecuadamente el debate suscitado entre Schmitt y Kelsen en torno al
problema de quién debe llevar a cabo la protección de la Constitución Política:
“La demanda de un protector, de un defensor de la Constitución es, en la
mayoría de los casos, indicio de situaciones críticas para la Constitución” 6 . Y es
3 En: La polémica Schmitt - Kelsen sobre el guardián de la Constitución, Carlos Miguel Herrera, Revista de Estudios
Políticos, Madrid n° 86, 1994, p. 195-227
5 Op. Cit, pag. 124
6 Ibidem, pag. 27
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que para la época de las posturas, Europa y especialmente la República de
Weimar, atravesaba por un momento crítico en lo político, que para Schmitt en
gran parte estaba determinado por las ideas de democracia liberal que en el
ámbito jurídico, el constitucionalismo establece.
El liberalismo también permeó en muchos Estados europeos la concepción que
se adoptaría de democracia y parlamento.
En el primer capítulo del texto de Carl Schmitt sometido a análisis, se establece
que en cabeza de tribunales sentenciadores de la jurisdicción civil, procesal o
contencioso – administrativa, en estricto sentido, no se protege la Constitución,
y agrega, que en el trabajo de control constitucional que en ocasiones realizan,
no se concreta. También atribuye dicha concepción al mito en el cual se
convirtió, para los juristas Alemanes, el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos de América, que en su criterio obedecía a situaciones políticas,
económicas y sociales distintas a las de los Estados Europeos, que por tal
razón tienen Tribunales de distinta naturaleza.
Expresa el autor que únicamente en “un Estado judicialista que someta la vida
pública entera al control de los tribunales ordinarios” 7 , el tribunal de justicia
puede convertirse en protector de la Constitución. Es evidente que las críticas
del Alemán a las prácticas jurisdiccionales de defensa de la Constitución
recaían en las doctrinas legales de Hans Kelsen, que fueron decisivas para el
surgimiento del Tribunal de Justicia Constitucional de Austria, establecido en
1920.
Independientemente de la propuesta de Schmitt en torno a la figura del
Presidente como el primero llamado a defender la Constitución, reconoce que
el Tribunal de Justicia de la República de Weimar realizó control judicial, pero
éste, “sólo se ejercita de modo eventual, incidenter, en la sentencia judicial, y
conforme a las posibilidades de cada juez; es decir de forma difusa” 8 ;
procedimiento distinto al realizado por el Tribunal de justicia austríaco a quien
la Constitución daba independencia frente a los poderes legislativo y ejecutivo,
y asignaba un control concentrado, pues los jueces ordinarios no podían
comportarse como defensores de la Constitución. Cabe señalar al respecto que
para Kelsen “la Constitución puede ser violada sólo por aquellos que deben
cumplirla 9 ”, “Y el peligro de una violación de la Constitución debe surgir
necesariamente del hecho de que uno de los dos factores va más allá de los
límites que la Constitución le ha asignado. Dado que precisamente en los
7 Ibidem, pag. 46
8 Ibidem, pag. 52
9 KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución. Madrid: editorial Tecnos, pag. 3
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casos más importantes de violación de la constitución, Parlamento y Gobierno
son partes en causa, se aconseja llamar para decidir sobre la controversia a
una tercera instancia que esté fuera de esa oposición y que bajo ningún
aspecto sea partícipe del ejercicio del poder que la Constitución distribuye en lo
esencial entre Parlamento y Gobierno” 10 .
La naturaleza del Tribunal Constitucional de Austria respondía para Kelsen “al
principio de la máxima juridicidad de la función estatal, propia del Estado de
Derecho 11 ”, pudiéndose encontrar en la sentencia de tal organismo, el poder de
anular con carácter general el acto inconstitucional de quienes están sometidos
a la Constitución, y por esto las disposiciones legislativas del parlamento
cedían el paso a las decisiones del juez que por tal razón adoptaba el ropaje de
un legislador negativo. Kelsen refuta a Schmitt quien considera que el juez no
ejerce poder. Para el austríaco por el contrario, el poder encuentra “su efectiva
iniciación en la en la jurisdicción, no menos que en la otra rama del ejecutivo,
cual es la administración. Si se mira a la “política” como “decisión” en orden a la
resolución de los conflictos de intereses –para hablar con la terminología de
Schmitt -, entonces está presente en toda sentencia judicial, en mayor medida,
un elemento de decisión, un elemento de ejercicio del poder.” 12
Asunto importante y sobre el cual girará en repetidas ocasiones el debate, es el
denominado por el alemán como: el problema constitucional del Derecho libre y
de la judicatura “creadora”, que se resume perfectamente en la siguiente
manifestación de E. Kaufmann: “El juez debe mantenerse dentro del ámbito de
su específica misión judicial, sin trastornar el orden existente entre juez y
legislador, ni asumir funciones específicamente legislativas.”
Para Schmitt: "establecer un Tribunal especial para decidir sobre la
constitucionalidad de la ley significa, sin embargo, una desviación por razones
políticas de la lógica del Estado de derecho" que establecería una aristocracia
de la toga, pues se conformaría con juristas oficiales de profesión, elegidos no
democráticamente. Para Kelsen es banal determinar si la función desarrollada
por el Tribunal Constitucional es justa para efectos de explicar sus pro y contra,
al respecto afirma: “ésta significa, ni más ni menos, que para las cuestiones y
conflictos de alta política no se debería instaurar un Tribunal como defensor de
la Constitución, porque a través de la actividad de un tribunal semejante, la
justicia se politiza, se la grava y se la pone en peligro. ¿La Justicia? ¿Cómo
podría, precisamente la justicia, ser gravada y puesta en peligro por el control
de constitucionalidad – tal como Carl Schmitt se ha esforzado en probar por
10 Ibidem, pags. 53, 54
11 Ibídem, pag 4
12 Ibidem pags 18 y 19
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todos los medios – cuando el control de la constitucionalidad no es en absoluto
“justicia”? 13
Sobre la elección no democrática de los integrantes del Tribunal, Kelsen se
pregunta: ¿Por qué razón un tribunal constitucional puede ser un defensor
antidemocrático de la constitución, menos democrático que el jefe de Estado?
Y concluye que “no hay obstáculo alguno, si se quiere constituir ese tribunal
democráticamente, que hacerlo elegir por el pueblo lo mismo que al jefe de
Estado, y dar el carácter de funcionarios de profesión a sus miembros no
menos que al jefe de Estado; aun cuando pueda dudarse de si este modo de
creación del órgano y de su calificación sea oportuno para la función del
organismo” 14 . Schmitt no admite el control de la constitucionalidad como
jurisdicción y lo caracteriza mejor como legislación, conceptuando que “la
decisión judicial está ya contenida en la ley, deducida de ello sólo mediante una
operación lógica” 15 .
Después de tratar el tema del Tribunal de justicia como defensor de la
constitución debe hacerse alusión a que la República de Weimar estableció en
su constitución una novedosa forma de gobierno que participaba de la
naturaleza del parlamentarismo y del presidencialismo, sin que pueda afirmarse
que era un Estado semipresidencialista. El presidente y el parlamento eran
elegidos por el pueblo, pero además, en el ejecutivo existía otra figura
representada por el canciller del Reich que era designado por el primero y
avalado por el segundo no contando por tanto con naturaleza plebiscitaria.
Schmitt se ocupa en ese sentido del legislador y afirma que el parlamento no
puede asumir la defensa constitucional a raíz de su debilidad característica
determinada por la crisis de los partidos políticos y las coaliciones que atentan
contra la unidad y estabilidad del Estado. Por el contrario, tal ineptitud
parlamentaria sólo genera problemas y hace evidente la necesidad de
encontrarle a la Constitución un defensor que sólo puede ser el presidente
elegido por el pueblo que es la fuente del poder político. Al parecer (puesto que
sobre esto no se manifiesta el autor) en el problema del parlamento no
incurriría el presidente del Reich y por tal razón Kelsen, para poner en
evidencia la contradicción expresó: “Que Carl Schmitt crea poder aplicar sin
más la tesis ideológica del pouvoir neutre del monarca constitucional al jefe de
Estado de una República democrática, electo bajo fuerte presión de corrientes
políticas, es algo también extraño por el hecho de que ocasionalmente ve con
claridad los hechos reales que vuelven transparente la doctrina constitucional
13 Ibidem Pag. 32 y 33.
14 Ibidem Pag. 72 y 73.
15 Op. Cit. Pag. 79
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del monarca como defensor de la constitución” 16 . Además el gobierno no era
ejercido exclusivamente por el presidente sino también por sus ministros que
dependían de la mayoría parlamentaria ¿cuál sería entonces la neutralidad del
presidente?
Schmitt es insistente a lo largo del texto en adjudicarle neutralidad al presidente
del Reich, pero según Kelsen sólo está hablando en nombre de una ideología
que ya en siglos pasados se adaptaba a la monarquía (doctrina de Benjamin
Constant) agregando que lo perseguido era devolverle al presidente el poder
perdido.
No puede concluirse que para Kelsen un Tribunal constitucional libre sea la
solución al problema, pues es consciente de las potenciales extralimitaciones
en las que puede incurrir este órgano y por tal razón propone que: “debe
limitarse lo más posible el espacio de la libre discrecionalidad que las leyes
conceden en su aplicación. Entonces, las normas constitucionales a disposición
de un Tribunal Constitucional para su aplicación, en especial aquellas con las
que se establece el contenido de las futuras leyes, como las determinaciones
de los derechos fundamentales y otros semejantes, no deben ser formuladas
en términos demasiados generales, no deben emplear terminología difusa,
como “libertad”, “igualdad”, “justicia”, etc. De lo contrario, existe el peligro de un
desplazamiento del poder del parlamento, no previsto por la constitución, y
desde el punto de vista político, sumamente inoportuno, hacia una instancia
ajena a él 17 ”
Para Carl Schmitt la unidad del pueblo alemán se mantenía mediante una
decisión política en la constitución del Reich, es decir, las circunstancias
fácticas o existenciales primaban sobre las normativas. En su criterio, tal
Constitución se veía amenazada por las crisis generadas por los partidos
políticos y la inestabilidad de un parlamento que discutía pero no decidía;
además no era preciso encomendarle la protección de guarda a un Tribunal
Constitucional que ya encontraba su fundamentación en el artículo 19 de la
Constitución de Weimar y por el contrario esta debía ubicarse en la segunda
parte del artículo 48 de la misma codificación que encomendaba la tarea al
presidente del Reich, quien para protegerla desplegaba funciones de dictador
comisarial. Las críticas que el jurista Hans Kelsen realizaba a las tesis de Carl
Schmitt, ofrecen una interpretación esclarecedora al problema en torno al cual
gira la polémica y logran descubrir las reales motivaciones que determinaron al
alemán a “exhumar del desván del teatro constitucional el trasto más viejo”
según el cual el jefe de Estado es el defensor natural de la constitución, que
16 Ibidem. Pag 13
17 Op. Cit. Pag. 33
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encontraban su origen en la postura de Benjamin Constant. Para el autor de la
Teoría Pura del Derecho, sólo la ideología de un Estado totalitario se escondía
bajo la propuesta Schmittiana que utilizaba categorías Iusnaturalistas
disfrazadas de ciencia jurídica y sociológica. El austríaco era un digno
representante de las corrientes del positivismo científico que para la época
marcaban la pauta en el ámbito del pensamiento y por tal razón veía con
preocupación que se utilizaran categorías científicas con el fin de justificar
posiciones ideológicas que atentaban contra la democracia.
Por considerarlo pertinente y a manera de conclusión del presente artículo se
anotará lo expresado por el ex magistrado de la Corte Constitucional de
Colombia Jaime Araújo Rentería en el salvamento de voto a la Sentencia C-
1200/03 que conoció la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4°
transitorio y 5° (parcial) del Acto Legislativo No. 3 de 2002, por el cual se
reformaba la Constitución Política: “Cuando la Corte Constitucional, a quien se
le confía tan esencial misión, no cumple a cabalidad su función comporta el
resquebrajamiento de la Constitución. Al inhibirse la Corte para conocer y
declarar contraria a la Carta disposiciones que la defraudan, al traicionar sus
principios y valores, permite que se eliminen elementos imprescindibles de
nuestra democracia, verbi gracia el principio de la separación de poderes, sin el
cual no puede existir libertad y, por ende, democracia. La Corte debe ser
celosa en el cumplimiento de su misión y resguardar de manera efectiva la
Carta Fundamental. No quiero ser mensajero de desgracias, pero recuérdese
que el régimen nazi utilizó las vías democráticas que ofrecía la Constitución de
Weimar para llegar al poder e instaurar uno de los más odiosos y repugnantes
sistemas totalitarios que ha soportado la humanidad en todas sus épocas. Es
allí precisamente donde radica la importancia del guardián de la Constitución,
de impedir que las vías democráticas sirvan para establecer regímenes
autoritarios o totalitarios, donde se conculquen y eliminen los derechos y las
libertades públicas” 18 .
BIBLIOGRAFÍA
KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución. Madrid:
editorial Tecnos. 1995. 128 p.
SCHMITT, Carl. La defensa de la constitución. Madrid: editorial. Tecnos.
Segunda edición. 1998. 251 p.
18 Jaime Araújo Rentería, Salvamento de voto a la Sentencia C-1200/03, WWW.corteconstitucional.gov.co, relatoría.
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complementario? Temas de Derecho Público No.45 del Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 1997, 71.p.
HERRERA, Carlos Miguel. La polémica Schmitt - Kelsen sobre el guardián de
la Constitución. Revista de Estudios Políticos, Madrid n° 86, 1994, p. 195-227
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