Untitled - Universidad Católica de Santa María

ÍNDICE
1. PRESENTACIÓN
Dr Jorge Bernedo Paredes ............................................................................................ 5
2. DISCURSO DE ORDEN
Dr. Bruno Van der Maat ................................................................................................. 6
ARTICULOS
3. DERECHO Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD: ANÁLISIS DE SUSTENTO
FILOSÓFICO Y APLICACIÓN FÁCTICA
Cora Castro, Carmen Luz .............................................................................................. 14
4. APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTHER
JAKOBS AL DELITO DE TERRORISMO
Figueroa Martinez, John Leonidas ................................................................................. 23
5. CREACIÓN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONÓMICO EN AMÉRICA
DEL SUR
Sánchez Cateriano, Ángela María .................................................................................. 34
6. ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA: UNA VIEJA TESITURA
Ordóñez Choque, Luis Alberto ....................................................................................... 42
7. ¿ES NECESARIO UN MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL? –
PANEM ET CIRCENSES
Mamani Centeno, Hugo ................................................................................................. 52
8. LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMO MOTOR DE LA
EFICIENCIA CONTRACTUAL, DESDE LA ÓPTICA DEL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
Cusirramos Rodrigo, Fredy Ricardo ............................................................................... 62
9. EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI
Lizarzaburu Romero, Christian Eduardo ......................................................................... 72
4

10. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ECONOMÍA
Sánchez Cateriano, María Del Pilar ............................................................................... 79
11. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERUANA EN PLENO SIGLO XXI
¿MITO O REALIDAD DE LA GLOBALIZACION?
Polar Concha, Jennifer Yessenia ................................................................................... 84
12. LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
Rodríguez Paz, Joél P. I. ............................................................................................... 90
13. LA FINALIDAD Y LOS LÍMITES DE LA LEY – UNA APROXIMACIÓN
BÍBLICA
Dr. Bruno Van der Maat ................................................................................................ 96
MISCELÁNEA
14. ANÁLISIS TRANSACCIONAL (ANÁLISIS ESTRUCTUTAL)
Mauricio Caro, Mónica ................................................................................................... 100
15. ¿POR QUÉ DEJARLO PARA MAÑANA?
Gómez Muñoz, Marita Del Carmen ................................................................................ 104
16. ¿QUIÉN ES EL SER HUMANO?: SITUADO EN EL PLANETA,
DENTRO DEL COSMOS
Gómez Muñoz, José Antonio ......................................................................................... 107
5

PRESENTACIÓN
Esta publicación cobra singular importancia por varios motivos, primero, porque
representa una de las expresiones en la producción intelectual de La Escuela de
Postgrado de la Universidad Católica de Santa María, con la que se busca proponer
nuevos enfoques, apreciaciones y críticas a la información recibida, orientada o
descubierta a través de la investigación.
Segundo, porque coincidentemente, esta primera versión en formato virtual aparece
justo cuando nuestra escuela de Postgrado cumple su XX Aniversario de fundación.
Luego, pues, este producto se constituye en una publicación primigenia elaborada y
presentada por los alumnos de la Maestría en Derecho de la Empresa en la asignatura de
Temas de Docencia Superior Universitaria, contando además con el concurso de
docentes y demás alumnos de la EPG.
Consecuente con ello, la Revista EPIKEIA, presenta dos secciones: una primera parte
relacionada con temas del derecho, como fue el propósito de su aparición y difusión,
mas por la acogida del nuevo formato, se incluye una segunda, a manera de miscelánea
que incluye aportes de diversas especialidades. También dentro de EPIKEIA se hallará
como una parte introductoria un concienzudo discurso del Dr. Bruno Van Der Maat, texto
muy elaborado; el cual ha sido considerado como un documento de análisis en la EPG.
Los artículos y ensayos académicos nos ofrecen una perspectiva crítica para la reflexión
y la opinión de los lectores; quienes, como usted, podrán hacer llegar sus opiniones vía
electrónica, en la seguridad de poder contribuir a su mejoramiento y nuevas propuestas
de investigación.
Finalmente, se quiere hacer un llamado a toda la comunidad del postgrado para la
aparición de nuevos números, tanto a docentes como a los especialistas en derecho,
para que EPIKEIA se constituya en un foro de opinión y discusión sobre temas
normativos, legales y de proyección que van más allá de la misma ley; tal como
corresponde a la significación del término griego que ha dado origen al nombre de esta
insigne publicación.
Agradecemos, muy de veras, a todos quienes han contribuido en la organización,
revisión, diseño y publicación de EPIKEIA.
Dr. Jorge Bernedo Paredes
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE POSTGRADO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA
5

DISCURSO DE ORDEN
LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES EN LA UNIVERSIDAD DE HOY
1
Bruno Van der Maat
1. INTRODUCCIÓN
Les confieso que no es sin cierto temor que inicio este discurso de orden, centrado en nuestra
Facultad de Ciencias y Tecnologías Sociales y Humanidades. Tenemos el privilegio de ser la
Facultad con el espectro académico más amplio en nuestra UCSM. Satisfacer a un público
que representa siete Programas Profesionales distintos (sin contar los diversos Institutos,
segundas especialidades y programas especiales) y que incluye más de una docena de
disciplinas académicas distintas no es una sinecura. Sin embargo, quiero asumir el reto
presentando una reflexión sobre las Ciencias Sociales y las Humanidades en el mundo
Universitario hoy, y aquí.
2. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
Permítanme partir de mi propia profesión, la teología. Una de las particularidades de la teología
es que es teleológica, es decir, mira hacia los fines, tiene un horizonte amplio, hasta la
escatología, hasta las últimas cosas, hasta las postrimerías. Y desde allí analiza el presente y
reinterpreta el origen. Para nosotros la salvación ya está dada, y por ello tenemos la obligación
de reinterpretar las implicancias de esa salvación, ya dada pero todavía por realizarse en
plenitud, en nuestra realidad. Por ello la teología es una disciplina positiva, diría incluso
optimista, porque postulamos un final feliz, de todas maneras. Ahora bien, la manera cómo
crecemos hacia ese “happy end” es tarea nuestra, ya que el futuro todavía no está escrito. Esta
no es sólo una afirmación teológica, basada en la sublime libertad que caracteriza el ser
humano, sino también una afirmación filosófica, hecha entre otros por Karl Popper en su
tratado epistemológico sobre “La pobreza del historicismo” de 1957, contra la idea historicista
de destino 2 El centro de nuestra mirada no está en el pecado, sino en la salvación. Es una
mirada positiva, esperanzadora y muy amplia sobre nuestra realidad, nuestra historia y nuestro
futuro. Me parece que puede inspirarnos en cuanto a la mirada amplia y de largo alcance que
debería caracterizar también las ciencias sociales y las humanidades que desarrollamos en
nuestra Facultad.
1 Docente del Programa Profesional de Teología
2 Cfr. POPPER, Karl (1957/2002) The Poverty of Historicism, London – New York, Routledge Classics.
6

3. UNA MIRADA AMPLIA Y DE LARGO ALCANCE PARA LAS CIENCIAS SOCIALES Y
HUMANAS
En este aspecto de la mirada amplia e histórica nos distinguimos bastante de muchas otras
disciplinas. En primer lugar empezaré por la dimensión histórica. Las ciencias sociales y las
humanidades se caracterizan por no quedarse con el último invento, la última moda, sino que
siempre tienen una perspectiva histórica. No se puede saber qué es la pedagogía si uno se
limita a leer el último libro que acaba de salir sobre el tema. No podemos saber qué significa la
comunicación si sólo leemos el último best seller de la especialidad. Ni podemos hacer teología
si nos limitamos al último manual de dogmática. Todas nuestras disciplinas necesitan ponerse
en perspectiva histórica para ver cómo ha variado la disciplina en el transcurso del tiempo,
respondiendo a contextos distintos. Así nos forjamos en nuestra disciplina, en respuesta
siempre a una realidad cambiante. Es lo que podríamos llamar una tradición, que se inscribe en
el concepto del modelo, no del paradigma 3 . Quiero resaltar que no se trata de describir lo que
pasó antes para acumular un mero saber de datos del pasado (saber de memoria los títulos de
los libros de un autor, conocer el color de los ojos de los filósofos), sino de aprender a pensar a
partir de sus pensamientos. No se trata de repetir el pasado, sino de aprender y de producir.
En segundo lugar quiero tocar la amplitud de mirada que también nos caracteriza. No se puede
hacer psicología si no hay un conocimiento sociológico y antropológico de la sociedad en la
que se piensa aplicar la psicología. No es lo mismo ser psicólogo en Yanahuara, en Chachas o
en Mollendo. No puede haber trabajo social eficaz sino tomando en cuenta los avances sociopsicológicos,
los análisis políticos y económicos del entorno. No se puede reflexionar sobre el
turismo si no se combina geografía, historia, economía de transporte, y muchas disciplinas
más. Nuestras disciplinas son por excelencia amplias y necesitadas de recibir los aportes de
otras disciplinas. Ser profesional nunca puede significar saber todo de una disciplina y nada de
otra, porque esta situación epistemológicamente es imposible. Todos debemos ser
multidisciplinarios, por supuesto con énfasis en nuestra propia disciplina, pero nunca aislados
de las demás. Por un lado la hiperespecialización en una sola disciplina ya no es posible, como
tampoco por otro lado hoy en día ya no podemos saber mucho de todo, aspirando a cierta
megalomanía narcisista.
Ahora bien, en la filosofía de las ciencias se presenta a las ciencias sociales y humanidades
como un bloque totalmente distinto al de las llamadas ciencias duras. Sin embargo, este
enfoque positivista, propuesto entre otros por Mario Bunge, no resulta tan cierto. En realidad
ellas también son multidisciplinarias y de perspectiva histórica, pero todavía sufren (justamente
por este enfoque positivista decimonónico) de una peligrosa tendencia a encerrarse en la
disciplina propia. ¿Cuántos cursos de historia llevan los matemáticos, los profesionales de la
salud, los ingenieros? ¿No es importante saber cómo ha evolucionado la disciplina propia en la
3 Para la diferencia entre ambos conceptos me permito referir a DUPUIS, Jacques sJ (2002) El
cristianismo y las religiones. Del desencuentro al diálogo, Santander, Sal Terrae, p. 115.
7

cual uno se especializa? ¿No es importante saber cómo y dónde surgieron los distintos
paradigmas matemáticos? ¿No es importante saber cómo se desarrollaron las investigaciones
médicas, el estudio de las epidemias, cómo llegó la primera vacuna contra la viruela a nuestro
continente a inicios del siglo XIX, sin cadena de refrigeración? ¿No es importante saber cómo
los romanos, los chinos, los incas construyeron sus carreteras y puentes? Por supuesto que
los profesionales de otras carreras también saben que la visión histórica es importante, pero tal
vez no le dan tanta cabida en su plan de estudios, porque les parece que es más importante
especializarse y estar al día.
Sin embargo, hay que recordar que justamente hoy, cuando todos quieren estar al día y saber
lo último que está por salir, la visión histórica paradójicamente se vuelve más importante. Es
justamente porque los cambios tecnológicos son tan rápidos y los cambios de paradigma
científico ocurren de manera tan seguidos, que es imposible ya estar al día. Habría que estar a
la hora, al minuto. Y en esta vorágine de cambios, ¿qué seguridad nos queda si no sólo
cambian las tecnologías con una velocidad cada vez más vertiginosa, sino - con ellas - los
propios paradigmas que los fundamentan? Frente al riesgo de un total relativismo, según el
cual sólo nos queda aceptar toda novedad que se nos viene, podemos por lo menos asegurar
nuestra reflexión en un anclaje histórico, que nos puede enseñar qué errores no volver a
cometer y qué éxitos adoptar, desde una visión histórica de largo alcance.
Lo mismo se puede decir de la amplitud de la visión. En las ciencias duras es cada vez más
difícil mantener la visión abierta. El riesgo de hiperespecialización es real. Es una consecuencia
directa de la dictadura de la razón occidental, que nos legó la Ilustración. Que no se me
malinterprete, no estoy en contra de la razón. Soy un feliz y agradecido heredero de Descartes
y de Kant. Sin embargo, Hüsserl ya planteó que la razón sola no puede englobar toda la
realidad 4 . Tendríamos que complementar el uso de la razón que heredamos de las luces desde
el siglo diecisiete con el humanismo del siglo anterior, que se preocupaba de todo el hombre y
de toda la mujer. Esta tradición humanista luego se ha ido perdiendo por el imperio exclusivista
de la razón. Es por ello que es tan importante la aproximación a la realidad desde diversas
disciplinas sin pensar que uno posee la disciplina madre. Sólo la visión abierta a alternativas, la
colaboración con otras disciplinas podrá ayudar a avanzar.
4. LA VERDAD
Lo planteado anteriormente tiene implicancias epistemológicas. Para las ciencias llamadas
“duras” se busca una verdad demostrable, una verdad de adecuación entre la idea y la
realidad, pero de tal forma que hay una sola respuesta a un problema. Sólo existe la disyuntiva
“verdadero-falso”. La reflexión se sitúa dentro de un marco paradigmático excluyente. No
4 “Dit onvermogen van de rede om de werkelijkheid zelf te bereiken” (Esta incapacidad de la razón para
alcanzar la realidad en sí), Citado sin referencia en: VANHEESWIJCK, Guido (2008) Tolerantie en actief
pluralisme. De afgewezen erfenis van Erasmus, More en Gillis (Tolerancia y pluralismo activo, la
herencia desestimada de Erasmo, More y Gillis) , Pelckmans – Klement, Kapellen, Kampen, p. 96
8

puedo ser Copernicano y al mismo tiempo Newtoniano o cuántico. No puedo ser euclidiano y
al mismo tiempo seguidor de Lobachevsky. No es correcto, en esta visión dura, administrar
remedios alopáticos junto con otros homeopáticos.
Habría que decir de paso que en realidad la opción verdadero-falso en gran medida no
depende tanto de la teoría que la sostiene, sino de la capacidad de medición que uno tiene a
su alcance. Cuando se modifica (mayormente cuando se amplifica) esa capacidad de medición,
es probable que la verdad que se sostenía cambie 5 . No nos olvidemos que toda ciencia
llamada dura reposa sobre un conjunto de axiomas que todos los entendidos aceptan sin
necesidad de demostrarlos (porque de todas formas eso resultaría imposible).
Es justamente la suspensión de la búsqueda de respuestas a las preguntas últimas y
fundantes, que permite a esas ciencias concentrarse en la búsqueda delas preguntas
penúltimas, o sea de responder a las preguntas que la realidad les plantea 6 . Henry Irénée
Marrou planteó: “Se puede decir de la física, como Aron lo dijo un día de la historia: ‘que es
verdad para todos los que quieren de su verdad, es decir, que construyen los hechos de la
misma manera y que se sirven de los mismos conceptos’” 7 . En las ciencias sociales y las
humanidades no se maneja este concepto de verdad positivista, justamente porque la realidad
no es demostrable en toda su complejidad. Allí se maneja un concepto que Tzvetan Todorov ha
llamado “verdad-revelación”, donde uno se acerca a la verdad en un continuo proceso de
construcción. Así por ejemplo la verdad histórica se revela poco a poco, pero sin dejarse ver
nunca en su totalidad 8 . Lo mismo se puede decir de cualquier ciencia social o humana. Nos
acercamos a la verdad.
Con todo ello no quiero insinuar que nuestras disciplinas sean mejores o más equilibradas que
la de los demás colegas. Sólo quiero resaltar una enorme responsabilidad que nos toca en el
mundo académico: el recuerdo de la riqueza de las ciencias sociales y de las humanidades,
nuestro aporte propio que evita que las ciencias, cualquier ciencia, se vuelva meramente
técnica y por ende inhumana. Nuestra preocupación por la integralidad misteriosa del ser
humano, preocupación epistemológicamente expresada en nuestro método de investigación
que busca revelar algo de la complejidad del ser humano, nos convierte como en la memoria y
en la conciencia de las ciencias, y, por lo tanto, de la Academia. Sin las ciencias sociales y las
5 Cfr. ESCUDIÉ, Bernard (1983) “Critères de validité ou véracité dans la méthode expérimentale et les
sciences de la Nature » (Criterios de validez o veracidad en el método experimental y las ciencias de las
naturaleza) en: Critères de véracité en théologie et en physique, Lyon-Genève, Facultés de Théologie,
Les Cahiers de l’Institut Catholique de Lyon, nº 10, p. 47.
6 En el fondo nos distingue, por supuesto, una clase diferente de preguntas. Wittgenstein recordaba en su
Tractatus-Logico- Philosophicus que “sentimos que incluso si todas las preguntas científicas han obtenido
respuesta, nuestros problemas vivenciales todavía no han sido tocados” nº 6.52, citado en: VAN
HESWIJCK (2008:71).
7 MARROU, Henri-Irénée (1954/1975) De la connaissance historique (Del conocimiento histórico),
Paris, Seuil, p. 215.
8 TODOROV, Tzvetan (1991) Les morales de l’histoire (Las morales de la historia), Paris, Hachette
Pluriel, p. 168 sqq.
9

humanidades la universidad se convierte en un instituto tecnológico superior; puede ser que
sea tal vez excelentemente superior pero tecnológico de todas formas. Es la visión humanista
que podemos aportar que nos debe preservar de la reducción tecnológica-científica. Las
CCSSHH reflexionan sobre el tipo de mujer y hombre y el tipo de sociedad que queremos. Nos
permiten discernir las limitaciones de los modelos antropológicos y sociales que sustentan las
demás ciencias, y nos dan herramientas para enmendar o corregirlos.
5. LOS RETOS DE NUESTRA REALIDAD
Hoy en día el modelo socio-económico que impera en el mundo necesita corrección. Zygmunt
Bauman (premio Príncipe Asturias junto con Alain Touraine), famoso por su concepto de
“liquidez” en la sociedad, en su último libro recuerda algunos problemas actuales graves 9 .
Quiero resaltar sólo dos. En primer lugar la tendencia a la exclusión en nuestras sociedades: ya
no reciclamos a la población que no sirve en la sociedad, sencillamente la botamos. Hemos
pasado de la explotación de ciertos grupos que consideramos marginales a la exclusión de los
mismos, porque sencillamente no sirven en nuestro modelo, ni siquiera como mano de obra
explotable o como consumidores adiestrables. Son residuales en nuestro sistema 10 . En
segundo lugar está lo que llamaría la “obsesión financiera”, problema que ya planteó también el
P. Jean Yves Calvez, jesuita, especialista de renombre mundial en Doctrina Social de la Iglesia
cuando vino a Arequipa hace tres años. Nuestras economías han dejado de ser
primordialmente economías de producción para volverse economías financieras de
especulación. Ya no importa la economía real, sino sólo la economía financiera. Una empresa
no vale por lo que produce o por su patrimonio y know how. Vale por lo que cotiza su acción en
la bolsa. Un país no vale por su patrimonio y por el recurso humano que posee, sino por la
posición en la que lo colocan las empresas calificadoras como Moody’s o Standard & Poors
sobre bases exclusivamente financieras. Además se han cambiado los perfiles y los pesos
relativos de los distintos actores sociales. En nuestro contexto los Estados dejan de asumir su
papel protector del ciudadano y se ponen al servicio ni siquiera del sector productivo, sino del
sector financiero, como hemos comprobado en las últimas crisis (que fueron por supuesto
financieras). Esto cambia la correlación de fuerzas en detrimento del ciudadano y consumidor
común.
A estos problemas es preciso añadir en nuestro contexto desértico sobre todo, el desastre
ambiental que está por caernos encima si no hacemos lo propio para evitarlo o, por lo menos,
atenuarlo.
9 BAUMAN, Zygmunt (2010) Living on Borrowed Time (Viviendo con el tiempo prestado), Cambridge,
Polity Press.
10 Bauman ya tocó este tema en. BAUMAN, Zygmunt (2005) Wasted Lives- Modernity and its Outcasts
(Vidas basura, la modernidad y sus excluidos), Cambridge, Polity Press.
10

Como científicos sociales tenemos la responsabilidad de escrudiñar los signos de nuestros
tiempos para en primer lugar observar lo que viene pasando, para luego discernir lo que está
detrás de los paradigmas que se nos imponen (como “fuera del mercado no hay salvación”. Por
todo ello se vuelve cada vez más indispensable el papel crítico de las ciencias sociales y de las
humanidades.
6. IMPLICANCIAS PARA LAS UNIVERSIDADES
Si aplicamos lo expresado al rol de las Universidades, nos encontramos con un panorama
nuevo. Cada vez más las universidades se pelean por ocupar los primeros puestos en los
rankings internacionales. Es un fenómeno que nos viene del mundo de la economía. Me parece
que los primeros rankings se establecieron para comparar los programas de Maestrías en
Administración de Empresa (MBAs). La demanda por esas maestrías no era académica sino
empresarial. ¿Dónde puedo aprender a manejar mejor mi empresa? era la pregunta que se
hacían los postulantes a esas carreras. Y, como es obvio, surgió la pregunta ¿cuánto me
puede generar como ingreso marginal comparado con el costo? Un sencillo análisis costobeneficio.
Se entiende la preocupación por ese cálculo si recordamos que un MBA en la
Harvard Business School pasa fácilmente de los 175,000 dólares 11 . Por ello importantes
revistas como The Economist o Business Week empezaron a clasificar las escuelas de
administración de empresa según costo, nivel de profesores, cambio de ubicación laboral y
nivel de ingresos de los egresados, etc. Esta moda pasó luego a otros programas y al conjunto
de las Universidades. En sí es bastante positivo porque despierta la competencia en un mundo
académico a veces un tanto letárgico. De allí se pasó a los procesos de acreditación. Sin
embargo, sin desmerecer esos esfuerzos, es necesario descubrir también que detrás de esta
tendencia existe la misma moda de cuantificar únicamente la utilidad, la preparación para el
mercado laboral, con medidas de ingreso y estatus.
He aquí una paradoja: mientras más y más estamos convencidos que el desarrollo humano no
se puede reducir a una mera medición del PBI per cápita, estamos reduciendo el éxito de una
Universidad al ingreso monetario que obtienen sus egresados a corto plazo. Las
Universidades se vuelven máquinas de producción de empleados (o de auto-empleados),
olvidándose de su función humanizadora. La Universidad corre el riesgo de someterse al
mercado. Indicador de esa tendencia son las universidades propiciadas por las propias
empresas. Así por ejemplo ITT tiene su propia universidad en Estados Unidos, con, entre otros,
una facultad de criminología y otra en ciencias de la salud! La relación entre Universidad y
Sociedad debe mantenerse, pero no en el sentido que sea la sociedad que exclusiva y
unilateralmente demande a la Universidad que prepare profesionales conforme a sus
necesidades, sino que la Universidad tiene que ayudar a la sociedad a preguntarse ¿cuáles
11 Cfr. El libro de DELVES, Philip (2008) Ahead of the Curve: Two Years at Harvard Business School,
Broughton, Penguin Press, reseñado en: The Economist, Aug. 9, 2008, p. 79.
11

son esas necesidades? Si asumimos ese papel, estaremos realmente haciendo Universidad y
no nos reduciremos a ser escuelitas financiadas por las empresas.
7. IMPLICANCIAS PARA NUESTRA FACULTAD
Para terminar quisiera reflexionar brevemente sobre las implicancias de todo lo mencionado
para nuestra responsabilidad como Facultad de Ciencias y Tecnologías Sociales y
Humanidades en nuestra Universidad. Una responsabilidad primordial me parece la necesidad
de (re)introducir el debate impostergable en el ámbito universitario del tipo de hombre y mujer,
y del tipo de sociedad que queremos y para el cual formamos profesionales. Ello implicará
también (re)introducir la visión de largo plazo en la Universidad. Muchos programas en nuestra
Universidad han dejado de incorporar cursos de reflexión ética (como extrañamente ciertas
facultades del área de salud por ejemplo), desarrollo humano, filosofía, etc. ¿Acaso no es
también responsabilidad nuestra que hayan desaparecido esos cursos de los planes
curriculares? ¿Hemos sabido mostrar la calidad de nuestro aporte a los demás, convencerlos
con excelencia académica, actualidad, bibliografía reciente, motivación de alumnos,
adecuación a disciplinas donde vamos a enseñar? ¿Hemos sido suficientemente polifacéticos
para adecuarnos a los programas donde enseñamos? ¿Hemos sabido conservar la esencia y
adaptarnos a los distintos contextos? ¿Incluso en nuestra propia Facultad? ¿Tenemos un
modelo pedagógico que ofrecer? ¿Un modelo de acompañamiento al estudiante? ¿Un modelo
comunicativo? ¿Un modelo de asesoría espiritual? ¿Un modelo de tutoría? ¿Una oferta de
esparcimiento? ¿Un plan de desarrollo turístico? Deberíamos estar en la punta de las
propuestas a favor de los estudiantes y de la región.
En la relación de nuestra Facultad frente a otras Universidades podemos enorgullecernos en
varios programas que desde hace algunos años producen revistas serias, con demanda
externa. Igual pasa con muchos seminarios o Talleres con cierta tradición ya en Arequipa.
Pero no podemos dormirnos en nuestros laureles. Para alimentar las revistas y para mantener
el nivel de enseñanza de calidad, es preciso la investigación.
8. LA INVESTIGACIÓN
Como recientemente lo recordó el Maestro Luis Jaime Cisneros: La enseñanza va de la par con
la investigación. “El supuesto dilema no existe…. No están desvinculadas docencia e
investigación. … la investigación constituye el sustrato desde el que se va modificando y
recreando la metodología de cada disciplina. La enseñanza y la investigación necesarias son
las que reclama esta hora. Pero sin una sólida formación teórica no tiene sentido la
investigación empírica. La universidad no puede minimizar sus objetivos al caer en errores de
perspectiva, pero tampoco puede negarse al porvenir. Lo que no debe hacer la universidad es
una caricatura de investigación. Una universidad moderna no puede reducirse a transmitir el
12

conocimiento. Debe asumir el riesgo del perfeccionamiento. Pero eso exige idea muy perfilada
de sus objetivos. “ 12
La investigación tiene que intentar explicar lo que pasa en la sociedad. No puede reducirse a
la descripción de la realidad. Si no, recordemos a dos grandes investigadores: Marx y Newton.
La decimoprimera tesis de Karl Marx sobre Feuerbach estipulaba: “Los filósofos han
interpretado el mundo de diferentes maneras, sin embargo, se trata de cambiarlo” 13 ¡Y eso lo
decía como filósofo! Y en cuanto a Newton, no es porque describió la realidad que Newton es
recordado hasta hoy como uno de los mayores científicos del occidente. A Newton no lo
recuerdan porque contó la cantidad, el tamaño o el color de las manzanas que cayeron del
árbol de su huerta. Lo recuerdan porque tuvo la genial intuición de preguntarse ¿Por qué se
caen esas manzanas? y de proponer una novedosa teoría sobre la gravedad. La investigación
busca respuestas, si se queda en la descripción es pre-ciencia, no hay aporte nuevo. Es
preciso elevar el nivel de las investigaciones del nivel pre-científico descriptivo al nivel de
respuesta científica que responde a preguntas de ¿por qué?, y no sólo de ¿cuánto? o ¿cómo?
Si queremos hacer investigación de alto nivel académico.
La investigación tampoco ya se puede hacer en compartimientos estancos, separados. Las
ciencias sociales y las humanidades se practican en un concierto de disciplinas, justamente
porque el hombre y la mujer no se pueden reducir a una sola dimensión, que sea psicológica,
comunicativa, pedagógica o espiritual. Si queremos dar respuestas a la humanidad tenemos
que tomarla en toda su complejidad, dejando atrás la visión positivista y reductora que
prevalecía en el siglo XIX. Estamos en pleno siglo XXI ya. Tenemos que lidiar con los
problemas de hoy para entenderlos y confrontarlos. Para ello nuestra región sur nos puede
presentar los problemas, pero nos queda chica si tenemos que buscar respuestas. Para ello
debemos elevar nuestra mirada más allá del Misti, incluso más allá de Los Andes. El
intercambio de estudiantes y docentes, la oportunidad de conocer otros horizontes, la apertura
a otras realidades deberá guiar nuestras políticas en los años que vienen. Las ciencias
sociales y las humanidades se han mundializado y tenemos que adecuarnos a ese nuevo reto.
9. CONCLUSIÓN
Quiero recordar que tenemos mucha riqueza acumulada. Si bien nuestra Facultad es muy
joven, la tradición de los programas profesionales y de las disciplinas que la conforman tiene
raíces en la fundación misma de nuestra casa de estudios que está por cumplir medio siglo. No
sólo tenemos una herencia que defender sino también un futuro que conquistar. Insisto que
tenemos mucha riqueza acumulada, aprovechémosla y compartámosla.
12 Luis Jaime Cisneros. La República 06.06.2010 p. 15.
13 "Die Philosophen haben die Welt nur verschieden interpretiert; es kommt aber darauf an, sie zu
verändern", citado en Wikipedia. Artículo Karl Marx, en fecha 16.06.2010.
13

DERECHO Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD: ANÁLISIS DE SUSTENTO FILOSÓFICO Y
APLICACIÓN FÁCTICA
CORA CASTRO, Carmen Luz
MAESTRISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN – II. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA - III. ANÁLISIS Y DESARROLLO:
3.1.- Privación de la libertad y la alarma social- 3.2.- Análisis de la justificación de la privación
de la libertad a la luz de teorías filosóficas: 3.2.1.- Basado en la teoría utilitarista y crítica legal-
3.2.2.- Basado en la postura de Inmanuel Kant - 3.2.3.- Análisis según la teoría de Dworkin y
crítica legal- 3.2.4.- En base a la doctrina de H.L.A Herbert Hart - 3.3.-Soluciones planteadas-
IV.- CONCLUSIONES – V.- BIBLIOGRAFIA
I. INTRODUCCIÓN
En el presente ensayo desarrollamos un análisis del derecho fundamental a la libertad, el
sustento filosófico de la restricción de éste derecho mediante el uso excesivo de la prisión
preventiva, para ello utilizaremos el método descriptivo, analizando esta situación a la luz de
diversas teorías filosóficas, contrastando los argumentos que pretenden justificarla, para
posteriormente hacer un análisis de la situación actual de la vigencia de este derecho en un
estado democrático como el nuestro.
Analizamos este tema por ser un problema de actualidad, por la gran cantidad de los
presos sin condena que hacinan los penales, en condición de procesados y por tanto presuntos
inocentes, tomando en cuenta que la prisión preventiva es una medida excepcional y extrema,
que solo se debe aplicar en casos excepcionales y no de forma generalizada, al que sólo se
debe recurrir cuando las otras resultan superadas por las circunstancias y reducida al tiempo
estrictamente necesario; sin embargo, en la realidad vemos que ésta se convierte en la primera
actividad que se realiza en la investigación cuando debería ser la última, aplicación
contradictoria con la naturaleza cautelar y residual que le asigna la ley a la prisión preventiva; y,
si reparamos en nuestra estadística de privados de libertad veremos que en los últimos años
más del 65% de la población recluida en centros penitenciarios, son procesado presuntos
inocentes, que han sido privados de su libertad preventivamente
II.
FORMULACION DEL PROBLEMA
El individuo para vivir en sociedad, tiene que estar sometido forzosamente a una
autoridad ¿pero a que se debe esta sujeción a un poder tan pronto como se vive en sociedad?
¿Por qué coartar la libertad natural del individuo?
Al decir de LUIS ALFONSO DORANTES TAMAYO “A medida que el ser humano es más
injusto, más se le debe restringir su esfera de libertad, reduciéndose al mismo tiempo sus
14

derechos”. Una persona irresponsable e injusta es un ser inadaptado para vivir en sociedad y,
por tanto, la fuerza del Estado es necesaria para poner un freno a sus desmanes y obligarlo en
la medida de lo posible a cumplir sus obligaciones y deberes 1 .
Dada la moralidad imperfecta del hombre, para que este pueda convivir con sus
semejantes, es necesario en nuestros tiempos que se someta al Derecho de Estado, al decir
de Dorantes - “el derecho es la libertad, cuando se quieren más derechos se debe pedir más
libertad, y si se quiere más libertad se debe ser más justo”, solo al ser humano que es cada vez
más ecuánime y responsable de sus actos se le debe otorgar más derechos. Solo el hombre
justo tiene derecho a pedir, a exigir más derechos: no los ladrones, asesinos y demás
delincuentes 2 .
Esta limitación obedece a la imperfección moral del hombre, el día en que los seres
humanos cumplan voluntariamente sus obligaciones, sacrificaran su egoísmo, controlaran sus
impulsos e instintos naturales, el orden jurídico estatal saldría sobrando, pero como esto no
sucede, el Estado con su autoridad jurídica, viene a suplir la insuficiencia de la moralidad
humana
Chichizola 3 , sostiene que el imputado dentro del proceso penal tiene derechos
fundamentales que se deben respetar antes, durante y después del proceso, sea cual fuere su
consecuencia, de tal manera que los intereses en juego durante el proceso penal son de un
lado, la represión estatal o “ius puniendi” y del otro, la libertad del imputado, de ahí que sea
necesario conciliar al momento de ordenar la prisión preventiva el derecho del imputado a que
se respete su libertad individual con el derecho del Estado de ejercer su pretensión punitiva,
tarea compleja por cuanto muchas veces el Estado convierte al propio proceso en instrumento
de represión, así el proceso es susceptible de ser empleado como amenaza o coerción
El hombre por el solo hecho de ser imputado de la comisión de un delito por grave que
sea éste no pierde los derechos inherentes a toda persona humana, tan solo se ven
restringidos algunos de ellos como la libertad, la cual es restringida pero de ninguna manera
arrebatada. Sin embargo, cuando se aplica la prisión preventiva como primera medida a la que
se recurre, pareciera que se le aplica con los mismos fines de la pena, a pesar que como
medida cautelar no tiene una función preventiva, protectora y resocializadora ni mucho menos
persigue fines de curación, tutela y rehabilitación.
Los defensores del uso generalizado de la prisión preventiva utilizan la siguiente lógica:
“primero lo encierro y después lo excarcelo”, lo que es un contrasentido pues si después lo voy
1 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofía del Derecho, 2da edición, México, Editorial Castillo Hermanos,
2000
2 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Ob.cit.
3 Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la excarcelación y la
eximisión de prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminología. Editorial Desalma.
Bs.Aires. 1986. p. 87
15

a soltar, ¿Para qué lo encarcelo? Eso no tiene mayor sentido. Tiene sentido en todo caso,
dictar la prisión preventiva si la voy a hacer efectiva (sentencia) pero no lo dictar dicha
medida a gran número de inculpados y después soltarlo (pena suspendida, absuelto etc). Este
es el absurdo.
Dada la existencia en nuestro medio de gran cantidad de presos sin condena que
hacinan los penales, en condición de presos preventivos, es que vamos a analizar la
pretendida justificación de la privación de la libertad (prisión preventiva), desde el punto de
vista del sustento filosófico. En el presente ensayo nos formulamos las siguientes preguntas:
¿Cuál es la filosofía que sustenta la privación de la libertad? ¿Existe justificación para
privar de la libertad a una persona? ¿La privación de la libertad constituye un atentado a los
derechos fundamentales de la persona humana, que es sacrificada en aras de lograr un fin
colectivo social de protección de la sociedad frente a los peligros de la delincuencia? ¿Para
lograr el bienestar de la sociedad, los criminales deben ser segregados en definitiva de ella y
ser enviados a un lugar apartado en donde se devoren los unos a los otros ¡Que las alimañas
convivan con las alimañas, y los humanos con los humanos!?
III.
ANÁLISIS Y DESARROLLO
La Libertad personal es un valor y un derecho fundamental dentro del sistema
democrático, de allí que su nivel de protección constitucional y la vigencia efectiva que alcance
en la actualidad resulten verdaderos test para evaluar el grado de desarrollo de las
institucionales democráticas en una sociedad y la madurez de sus autoridades en el respeto a
uno de los pilares básicos del estado de derecho 4 , en la actualidad no se concibe que un
Estado moderno no tenga como principios básicos de su estructura jurídica, normas que
declaren y tutelen los derechos de la persona humana, entre ellos de la libertad personal 5 .
La persona humana es el fin supremo de toda la sociedad, uno de los factores
indispensables para su realización tanto moral, ética y física es la libertad humana, no
pudiendo establecerse o practicarse conductas dirigidas a limitar tal libertad. El ser humano
llega al mundo con un conjunto de derechos esenciales, y después del derecho a la
conservación de la existencia y de la integridad moral y física, el que le precede en importancia,
es la libertad individual, como actividad constante que tiene el hombre para ejercer sus
actividades, tanto morales como físicas.
4 Comisión Andina de Juristas. Revista. La Constitución de 1993 Análisis y Comentario N° 11 Perú, 1ra
edición. diciembre 1995. Artículo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad personal, detención arbitraria
y habeas corpus.
5 Burgos Mariño Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la facultad de
Derecho y Ciencias Políticas Universidad Privada San Pedro. 2002
16

3.1. LA PRIVACION DE LA LIBERTAD Y LA ALARMA SOCIAL
No se puede justificar la adopción de un mandato de prisión preventiva en la alarma
social producida por el delito que se le imputa al procesado, pues la genérica alarma social
presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena
y la prisión preventiva no puede ser considerada como una pena anticipada.
Es cuestionable la argumentación de que la sociedad puede utilizar el derecho para
proteger a la sociedad a través del uso extendido de la prisión preventiva, por el hecho de
tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, no existe
sentencia condenatoria firme y al procesado le asiste el derecho a que se presuma su
inocencia, pues la privación de la libertad, siempre debe considerarse como la última ratio a la
que se debe apelar, es decir, sólo se debe privar de libertad en circunstancias verdaderamente
excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual "la prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general 6 ", y también la interpretación
que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Con la aplicación excesiva de la prisión preventiva, la proporcionalidad que debe existir
entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo (privado de
su libertad) en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este
último, a quien se le impone un mayor sacrificio, recluyéndolo en un establecimiento
penitenciario
La justificación de esta privación de libertad, requiere mayor análisis, pues se debe
sopesar si el interés social o colectivo es superior y preferible al interés particular del
demandante (privado de su libertad). Mientras que el interés del procesado es recuperar su
libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la
verdad de los hechos en la sentencia.
A mi criterio, eliminar a una persona de la sociedad, encerrándolo en una prisión, como
primera medida, cuando aun no se tiene la certeza de que cometió un delito, supuestamente
para proteger a la sociedad de un “posible” peligro contra ella, es injustificable, pues trastoca
todos los principios jurídicos en una sociedad democrática.
6 Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto Internacional
de derechos Civiles y Politicos. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm ( 30-06-2010)
17

3.2. ANÁLISIS DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD A LA LUZ
DE TEORÍAS FILOSÓFICAS
3.2.1. Basado en la teoría utilitarista y crítica legal
Analizamos este problema a la luz de las Teorías Utilitaristas de Jeremy Bentham, John
Langshaw Austin y Enfoques Económicos, según las cuales al adoptar la restricción de la
libertad se tiene que subordinar la libertad individual ante los fines colectivos de la sociedad
que promueve el bienestar social, así se justificaría la privación de libertad de los inculpados
para proteger a la sociedad del peligro de que éste volverá a cometer delitos 7 . Siguiendo esta
teoría entendemos que la gran mayoría de normas y leyes que disminuyen la libertad -por
ejemplo, la medida cautelar de prisión preventiva- se justifican por razones utilitarias, porque
favorecen el interés o bienestar general, puesto que si –como expresa Bentham- toda ley es
una infracción a la libertad- no se priva de cosa alguna que tenga derecho a tener. A mi
parecer ésta no puede ser justificación para el uso extendido de la prisión preventiva, coincido
con Dworkin con que el utilitarismo se ha convertido en un obstáculo para el progreso moral,
porque los objetivos sociales de bienestar y seguridad ciudadana solo son legítimos si se
respetan los derechos de los individuos,
3.2.2. Análisis según la teoría de Dworkin y crítica legal
Procedemos a analizar la privación de la libertad de acuerdo a la Teoría de Dworkin 8 , en
base a dos conceptos fundamentales:
Las directrices, referidos a objetivos sociales que se deben alcanzar, pues se
consideran socialmente beneficiosos, por tanto se dan a nivel de políticas públicas de lucha
contra la criminalidad implementadas por el Estado, guiado por cuestiones de seguridad. Los
Principios hacen referencia a la justicia y equidad, los principios son razones para decidir en
un sentido determinado, informan las normas jurídicas concretas.
Al momento de decidir la privación de libertad (prisión preventiva) de un imputado por
algún delito, se debe analizar su justificación en base a principios y directrices, de manera que
si se percibe que existe un conflicto entre el bien sacrificado de libertad y la política de
bienestar de la sociedad, es decir si existe una confrontación del Principio de la libertad
individual vs. Directriz: políticas de Bienestar de la sociedad, debemos determinar si alguno
de ellos puede descender al nivel del otro, para ver cual es el que debe primar entre ambos,
primero vemos si el principio de libertad individual puede descender al nivel de directriz, lo que
es imposible por ser un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, segundo
7 En: Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofía del derecho. Maestría de Derecho
Procesal y administración de Justicia UCSM. 2004
8 Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. España, 7ma. impresión junio
2009
18

procedemos a analizar si la directriz políticas de protección de la sociedad puede elevarse al
nivel del principio, lo que analizando el caso no es posible, dado que pueden existir otras
formas de proteger a la sin necesidad de violar ningún derecho fundamental de la persona. Por
tanto, este dilema se debe resolver conforme a los Principios (Libertad individual) y no a las
directrices y, desterrar la costumbre de privar de libertad a procesados, presuntos inocentes en
forma generalizada con fines de protección de la sociedad, cuando no hay justificación alguna,
por lo que una teoría política que sostenga el carácter absoluto de la libertad individual no
reconocerá razón alguna para no asegurarla
Esta ponderación de la libertad como principio y la política de protección a la sociedad se
grafica de la siguiente manera:
DIRECTRIZ VS PRINCIPIO
Protección de la sociedad. Políticas de
Bienestar general y seguridad ciudadana
Otorga una sensación de protección de la
delincuencia
Se puede buscar otros mecanismos de
protección más eficaces, que no viole un
derecho fundamental como la libertad
personal
Libertad individual, derecho fundamental
en una democracia
Garantiza un derecho humano en
beneficio de todos los seres humanos
Violar este derecho equivale a infringir la
naturaleza y dignidad de la persona.
La libertad individual es un derecho y no
un objetivo porque los ciudadanos tienen
derecho a esa libertad como cuestión de
moralidad política, el que no debe ser
sacrificado en una democracia
3.2.3. En base a la doctrina de H.L.A. Herbert Hart
En base a la doctrina de Hart se parte del siguiente argumento: a un hombre se lo
presume inocente mientras no se ha demostrado que es culpable y por lo tanto un sospechoso
acusado tiene derecho a estar en libertad antes del proceso, independientemente que la
mayoría de la sociedad se beneficie o no 9 , entonces nos preguntamos ¿El uso excesivo de la
prisión preventiva detención preventiva contradice los principios morales que están en la base
de las doctrinas jurídicas? Yo creo que sí, pues como señala Hart, el gobierno debe mostrar un
mínimo de respeto incluso a los acusados y tratarlos como seres humanos y no como saldos,
este principio configura la doctrina de que un hombre es inocente mientras no se demuestre
que es culpable y nos ayuda a explicar porqué esta mal enviar a prisión a un hombre que
espera ser procesado, sobre la base de una predicción según la cual podría cometer más
delitos si se lo dejara en libertad. Pues una predicción como ésta si es correcta, debe basarse
9 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.
19

en la opinión de que un individuo es miembro de una clase que tiene determinados rasgos que
lo hacen más susceptible de cometer delitos que otras clases y es injusto encarcelar a
alguien sobre la base de un juicio referente a una clase, por más exacto que éste sea,
porque así se le niega su derecho a ser igualmente respetado como individuo.
3.2.4. Basado en la postura de Inmanuel Kant
Al decir de KANT el máximo de los valores es la libertad individual, gracias a este cada
uno puede diseñar su proyecto de vida, para ello es necesario gente que colabore a este fin, lo
que solo es posible viviendo en sociedad, por tanto para vivir en sociedad tenemos que
dominar nuestra voluntad a través de reglas; asimismo expresa que “no hay más que un
derecho nato y natural: la libertad 10 . En el caso de los inculpados por la comisión de un delito,
éstos deben ser responsables de sus actos, en tanto la sociedad busca protegerse de la
criminalidad y la mejor forma de hacerlo sería EVITÁNDOLO, es mejor evitar que combatir,
entonces, ¿Qué se debe hacer para evitar la criminalidad? Si a todos desde edades tempranas
nos enseñaran a no coger nada ajeno ni un alfiler, el primero que infrinja esta norma, debería
ser sancionado, para lograr un efecto PREVENTIVO y evitar que esta conducta se generalice,
pues si sancionamos esta falta a una regla a la primera vez, se generaría un espacio no
contaminado en la sociedad, con quienes podemos trabajar aislándolos del entorno y
sometiéndolos a un programa de educación. Pues la delincuencia nace cuando se generaliza
una inconducta, ya que en un sitio donde se acostumbra a coger cosas ajenas, no afectara en
nada que uno lo haga varias veces, pues actúa conforma a la GENERALIDAD, entonces uno
más no importa, de esta forma se aprende la delincuencia, en un medio donde se toleran
ciertas inconductas.
3.3. SOLUCIONES PLANTEADAS
Ante el caso planteado no podemos asumir una postura dogmática, es indispensable
buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado más en la venganza y la
retribución que en el arreglo y reparación del daño. Debido a la gran cantidad de presos en
condición de procesados en los establecimientos penitenciarios, pareciera tanto en el sistema
judicial como penitenciario que la persona no cuenta, parece que su institucionalización los ha
llevado a degradar a los hombres y mujeres a ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la
cárcel actúan, son considerados irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin
tomar en cuenta la dignidad inherente de toda persona humana, negando el principio señalado
por KANT de nunca considerar a una persona como un medio sino siempre como un fin, dado
que lamentablemente las cárceles no brindan un medio propicio para la resocializacion del
preso, haciendo utópico la finalidad de la reinserción, reeducación y rehabilitación del penado a
la sociedad. Lo fundamental es encontrar la solución justa e intermedia entre los derechos de la
sociedad atemorizada por la comisión del delito y los de la persona imputada, cuyas garantías
10 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.
20

individuales se ponen en peligro. La solución sería entonces no ordenar la prisión preventiva
automáticamente en todos los casos, en no transformarla en la generalidad,- en una pena,
como considera Carnelutti- y reemplazarla por medidas alternativas tales como la
comparecencia con o sin restricciones etc., no prolongarla innecesariamente, limitarla y facultar
al Juez a reemplazarla con otras medidas cautelares. Entonces la decisión de dictar mandato
de detención debe ser la excepción y no la regla, ya que con ella se priva de libertad a quien
aún es inocente, al no existir sentencia es su contra, pues es preferible tener un culpable libre
que un inocente en la cárcel. Por tanto planteamos que para privar de libertad al imputado, a
través de la prisión preventiva se deben cumplir TAXATIVAMENTE los requisitos legales que
establece el Código Procesal Penal y no el criterio discrecional del Juzgador, pues si una de las
grandes razones de su aplicación es que el imputado eluda la acción de la justicia, no es
justificable su aplicación en delitos menos graves, reprimidos con penas cortas de libertad,
tampoco a personas que garanticen su permanencia y anulen el peligro de fuga, asimismo para
disminuir sus efectos se deberán efectuar las reformas procesales a favor de la economía y
celeridad procesales que eviten las prolongadas detenciones
IV.
CONCLUSIONES
Primera.- Ante el problema de la gran cantidad de presos sin condena que hacinan los
penales, es indispensable buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado
más en la venganza y la retribución que en el arreglo y reparación del daño, pues pareciera
que se evalúa la eficacia del sistema de justicia penal por la cantidad de presos que produce, y
dada la gran cantidad de éstos, habría que concluir que el sistema se ha mostrado eficaz, ya
que ha respondido al aumento de la criminalidad elevando notoriamente su tasa
encarcelamiento; posición errada a nuestro criterio, pues incrementando las tasas de
encarcelamiento el problema de la delincuencia no disminuye, muchas veces al contrario se
convierte en un factor criminógeno, al recluirlos en penales que no brindan las condiciones
mínimas para la rehabilitación, llevando a degradar a estas personas mediante su encierro a
ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la cárcel actúan, siendo considerados
irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin tomar en cuenta la dignidad inherente
de toda persona humana, negando el principio señalado por KANT de nunca considerar a una
persona como un medio sino siempre como un fin.
Segunda.- Coincido con la tesis de Dworkin, en el sentido que el utilitarismo se ha
convertido en un obstáculo para el progreso moral, porque los objetivos sociales de bienestar y
seguridad ciudadana solo son legítimos si se respetan los derechos de los individuos, como el
derecho a la libertad, por tanto no es justificado recurrir a la aplicación excesiva de la prisión
preventiva privando a una persona de su libertad cuando se presume inocente, so pretexto de
la necesidad de proteger a la sociedad, pues ninguna directriz, política ni objetivo social
colectivo puede prevalecer frente a un autentico derecho constitucional fundamental como la
libertad.
21

Tercera.- La justificación pretendida de privar de libertad a una persona como primera
medida (uso excesivo de prisión preventiva), por prevención a algo que “podría cometer” o que
“probablemente ha cometido” para proteger a la sociedad no tiene sustento, en aras de
objetivos de política criminal, pues la sociedad ha aceptado multitud de riesgos que hace
mucho más peligrosa la vida tales como el uso de automóviles, ir a la guerra etc., los cuales
incrementan enormemente la probabilidad de que los hombres sufran un daño que no podían
prever.
Cuarta.- La mayor violación del derecho fundamental a la libertad se da a través de la
administración de justicia, por la gran cantidad de procesados que se pasan meses y años sin
condena, lo que representa la más grave intromisión que se puede ejercer en la esfera de la
libertad del individuo sin que exista una sentencia condenatoria, el cual es incompatible con el
modelo actual de estado democrático del Perú, por tanto, se debe buscar otros mecanismos de
protección social que no violen derechos individuales.
V. FUENTES BIBLIOGRAFICAS
1. Burgos Mariño Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la
facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Privada San Pedro. 2002.
2. Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la
excarcelación y la eximición de prisión. Jornadas de la Sociedad Panamericana de
Criminología. Editorial Desalma. Bs.Aires. 1986. p. 87.
3. Comisión Andina de Juristas. Revista. La Constitución de 1993 Análisis y Comentario N°
11 Perú, 1ra edición. diciembre 1995. Artículo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad
personal, detención arbitraria y habeas corpus.
4. Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofía del Derecho, 2da edición, México, Editorial
Castillo Hermanos, 2000.
5. Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. España, 7ma.
impresión junio 2009.
6. Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofía del derecho. Maestría de
Derecho Procesal y administración de Justicia UCSM. 2004.
7. Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm (30-06-2010).
22

APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTHER JAKOBS AL DELITO
DE TERRORISMO
FIGUEROA MARTINEZ, John Leonidas
MAESTRISTA EN DERECHO PENAL
SUMARIO: 1. Consideraciones Generales. 2. Definición del Delito de Terrorismo. 2.1 Bien
Jurídico Protegido. 3. Consecuencias del Delito de Terrorismo. 4. Derecho Penal del Enemigo
de Günther Jakobs. 4.1 El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o
Derecho Penal de Tercera Velocidad. 4.2 El terrorista como Autor por Convicción. 4.3 Criterios
de Günther Jakobs con relación al Derecho Penal del Enemigo. 5. Referencias Bibliográficas.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El terrorismo que aflora y además asoló ya dos décadas en territorio peruano en los
gobiernos de Belaunde, García y Fujimori, trajo consigo una serie de violaciones a los
Derechos Fundamentales, violándose un valor supremo que es la “Dignidad del ser Humano”,
violaciones diseminadas en sus distintos aspectos; tales como, atentados contra la vida, contra
el patrimonio público y privado, violencia física, violaciones sexuales, desapariciones forzadas,
secuestros, tortura; responsabilidad, que es compartida por ambos mandos, “los terroristas y
las fuerzas armadas”, éstos últimos con la aquiescencia del Estado, siendo preciso el del
Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, a través de una guerra sucia. Muchos afirman que sin la
intervención del ex presidente Fujimori, no se habría desterrado al terrorismo, pero se debe
dejar muy en claro, que no puede ser loable y quedar en el anonimato el cúmulo de personas
inocentes que perdieron la vida y hermanos que cumplen condena por actos que nunca
realizaron, se hizo mal en dar tanta libertad a las fuerzas armadas, tanta lagrima derramada
deseosa de alcanzar justicia no pueden quedar echadas en algún rincón baldío y, a lo lejos la
risa de la impunidad.
Por otro lado, los actos de los terroristas no están justificados, bajo ningún pretexto,
además, no se puede pretender aplicar doctrinas comunistas que no encasillan con la realidad
de nuestros pueblos, y peor aún, a través del costo social que es la vida de los seres humanos.
Bien hace en afirmar el Sociólogo y Doctor en Etnología y Antropología Aureliano Turpo
Choquehuanca 1 : “que los clásicos del Marxismo hicieron grandes esfuerzos para sustituir la
explotación capitalista en Europa, sin embargo, equivocaron su camino ideológico, político y
económico al convertirlos en dogmas de salvación terrenal, hecho que aprisionó la conciencia
del individuo hasta convertirlo en un fundamentalista de la violencia, para de esta manera darle
validez histórica a la llamada lucha de clases que no es otra cosa que el autogenocidio en
nuestros territorios”.
1 TURPO CHOQUEHUANCA, Aureliano. “Ideología y Política Cósmica Kechua”, ediciones Kioshi – oso
tranquilo, Puno – Perú, p. 12.
23

Siendo el delito de terrorismo una de las preocupaciones que mantuvo en intranquilidad
a nuestro Estado, lo que permitió una legislación basta sobre el particular. Hasta la fecha, las
normas promulgadas desde el Decreto Legislativo 46 de 1981 (primera ley antiterrorista)
superan las cuarenta. Sin embargo, nuestro Código Penal, ya había previsto la represión para
estos atentados, entre los delitos contra la seguridad pública, inspirados en el frecuente
“terrorismo a la bomba” del anarquismo. Por su parte, los delitos contra la tranquilidad pública,
reprime la amenaza de comisión de dichos actos 2 , quedando como último el Decreto Ley
25475.
2. DEFINICIÓN DEL DELITO DE TERRORISMO
El delito de terrorismo se puede definir como: Una actividad planificada que,
individualmente o con la cobertura de una organización, con reiteración o aisladamente, y a
través, de la utilización de medios o la realización de actos destinados a crear una situación de
grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir
total o parcialmente el orden político constituido 3 , el terrorismo puede configurar otros delitos
específicos ya sea contra las personas, ya sea contra la libertad, contra la propiedad, contra la
seguridad común, contra los poderes públicos, contra la tranquilidad pública y el orden
constitucional o contra la administración pública. Sin embargo, el terrorismo puede estar
incluido dentro de los delitos de intimidación pública, amenazas con la comisión de un delito de
peligro común, en cambio, en definición de Jiménez de Asúa, para quien el terrorismo es la
“corrupción de delincuencia política pura” 4 .
En ese orden de ideas podemos llegar que en el delito de terrorismo prevalecen tres
ideas básicas para delimitar el terrorismo: a) los medios empleados (explosivos, estragos,
homicidio, uso de la internet para la apología), b) el resultado alcanzado (pánico, terror
colectivo) y; c) finalidad político social.
2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Según J. Bustos 5 : Los bienes jurídicos, por tanto, son relaciones sociales concretas. La
vida, la libertad, la salud sin perjuicio de ser valores naturales, en cuanto bienes jurídicos son
protegidos frente a conductas humanas, por tanto, éstos bienes, son “indispensables para la
convivencia humana en sociedad 6 . El comportamiento personal del hombre en sociedad no
debe lesionar bienes jurídicos; más aún, debe abstenerse de realizar conductas que signifiquen
2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Delitos Contra la Seguridad Pública Delito de Terrorismo”,
ediciones Populares Los Andes, 1era edición 1981, Lima – Perú, p. 150.
3 MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo". En Actualidad
penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000, p. 1010.
4 JIMENEZ DE ASÚA, Luis. “Terrorismo, en la Criminalística”, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, 1951,
p. 63.
5 BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”,
volumen I. Editorial Trotta, Madrid 1997, p. 58.
6 MUÑOZ CONDE Francisco y HASSEMER Winfried, “Introducción a la Criminología y al Derecho Penal”,
editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1989, p. 103.
24

siquiera un peligro para los bienes jurídicos. Por eso, son relaciones sociales concretas, esto
es, relaciones entre personas que adquieren significación de bien jurídico en cuanto son
confirmadas por la norma.
El Decreto Legislativo 25475, el bien jurídico que se expresa, recoge una aspiración de
apresar a través de la norma una relación social concreta y dialéctica, genéricamente es la
“seguridad pública” 7 y, específicamente la “tranquilidad pública” 8 . Teniendo al autor como
enemigo del bien jurídico, según la cual se podrían combatir ya los más tempranos signos de
peligro 9 .
Según Bramont – Arias Torres 10 , el bien jurídico protegido en el Delito de Terrorismo es
la Tranquilidad Pública, las Relaciones Internacionales y la Seguridad de la Sociedad y del
Estado.
3. CONSECUENCIAS DEL DELITO DE TERRORISMO
La Comisión de la Verdad y Reconciliación 11 determinó que el conflicto armado interno
vivido en el Perú entre 1980 y el 2000 ha sido el de mayor duración, el de impacto más extenso
sobre el territorio nacional y el de más elevados costos humanos y económicos de toda las
historia republicana. El número de muertes que ocasionó este enfrentamiento supera
ampliamente las cifras de las pérdidas humanas sufridas en la guerra por la independencia y la
guerra con Chile –los mayores conflictos en los que se ha visto involucrados nuestro país–.
La CVR ha estimado que el número más probable de peruanos muertos o desaparecidos
en el conflicto armado interno se sitúa alrededor de las 69 mil personas 12 .
Con esta metodología estadística, la CVR ha estimado que 26,259 personas murieron o
desaparecieron a consecuencia del conflicto armado interno en el departamento de Ayacucho
entre 1980 y 2000. Si la proporción de víctimas calculadas para Ayacucho respecto de su
población en 1993 hubiera sido la misma en todo el país, el conflicto armado interno habría
causado cerca de 1.2 millones de víctimas fatales en todo el Perú, de las cuales
aproximadamente 340 mil habrían ocurrido en la ciudad de Lima Metropolitana, el equivalente a
la proyección al año 2000 de la población total de los distritos limeños de San Isidro, Miraflores,
San Borja y La Molina.
7 Se entiende por, Seguridad Pública, como una razonable esperanza de no ser víctima de agresiones,
lleva inscrito un elemento espiritual, relativo al sosiego de amplios sectores de la población.
8 Se entiende por, Tranquilidad Pública, como el cotidiano acontecer sin sobresalto, la pacífica
coexistencia social.
9 JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la Lesión de un Bien Jurídico estudios de
Derecho Penal", UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997, p. 295.
10 BRAMONT – ARIAS TORRES, Luís Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen,” Manual de
Derecho Penal – Parte Especial”, editorial San Marcos, 4ta edición, Lima – Perú, p. 558.
11 Versión Abreviada del Informe Final de La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú, 1era
edición 2004, Lima – Perú.
12 El número calculado es 69,280 víctimas fatales, en un intervalo de confianza al 95%, cuyos límites,
inferior y superior son 61,007 y 77,552 personas respectivamente.
25

La causa inmediata y fundamental del desencadenamiento del conflicto armado interno
fue la decisión del Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso (PCP- SL) de iniciar una
“guerra popular” contra el Estado Peruano. Esta decisión se tornó en un momento en el cual,
luego de doce años de dictadura militar, la sociedad peruana iniciaba una transición
democrática ampliamente respaldada por la ciudadanía y por los principales movimientos y
partidos políticos nacionales.
El PCP – SL, quien provocó el mayor número de víctimas fatales, sobre todo en la
población civil. De acuerdo con los testimonios recibidos, el 54% de las víctimas fatales
reportadas por CVR fuero causadas por Sendero. La estrategia de esta agrupación implico en
uso sistemático y masivo de métodos de extrema violencia y terror, y desconoció
deliberadamente las normas básicas de la guerra y los principios de los derechos humanos.
Pues, así la CVR ha constatado que, paradójicamente, las etapas más intensas del
conflicto, en las cuales murieron la mayoría de las víctimas y en las que los agentes del Estado
cometieron la mayor cantidad de violaciones de derechos humanos, corresponde a periodos en
los que el país estaba gobernado por regímenes civiles electos democráticamente, de lo que
puede colegirse es, que este tipo de terrorismo genera la contrapartida: el terrorismo de
Estado, el secuestro, la desaparición de personas, ejecuciones extrajudiciales y la tortura, son
los medios que emplea el control social más radical: fuerzas políticas y militares 13 .
El Estado no tuvo capacidad para contener el avance de la subversión armada, que se
expandió en pocos años a casi todo el país. Los gobernantes civiles aceptaron la militarización
del conflicto y, abandonando sus fueros, dejaron la conducción de la lucha contrasubversiva en
manos de las Fuerzas Armadas. Los agentes del Estado –fuerzas armadas y policía-, los
comités de autodefensa y los grupos paramilitares son responsables de 37% de los muertos y
desaparecidos reportados a la CVR. De este porcentaje de víctimas, los miembros de las
fuerzas armadas son responsables de poco más de los tres cuartos de los casos.
Es necesario hacer mención que los estragos que se ocasionaron aún quedan como
huellas imborrables y, que siguen latentes, por ejemplo en el Departamento de Ayacucho, a
través de las investigaciones hecha por la ex alumna de la UCSM se ha demostrado que
producto del terrorismo se ha originado el Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto
Armado Interno 14 . De lo que se colige que quedan secuelas de los atentados terroristas y por
parte de las fuerzas armadas.
13 PEÑA CABRERA, Raúl. “Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista”, editora jurídica Grijley, 1era
edición 1994, Lima – Perú, p. 53.
14 RAMIREZ MARTINEZ, Carol. “Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto Armado Interno”, Tesis
presentado para la obtención de Licenciadas en Psicología, UCSM, 2007.
26

4. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GÜNTER JAKOBS
La esencia de este concepto de Derecho Penal del Enemigo está, entonces, en que
constituye, una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente
peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan
sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro
especialmente significativas. Con éste instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos,
sino amenaza a sus enemigos 15 .
El concepto de Derecho Penal del Enemigo fue introducido en el debate por Günther
Jakobs, en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más
amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de
puesta en riesgo, delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de
1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos
individuales, especialmente los delitos de terrorismo.
El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero
de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento
de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas el punto de
referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas
previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido. Y en tercer
lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar
a ser suprimidas. Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano
(Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un
Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros” 16 .
Este discurso no solo se ha encontrado acotado a Alemania, sino que en la Península
Ibérica, más precisamente en España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha
suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal
de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen
sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías
procesales y las reglas de imputación clásicas. En segunda velocidad se encuentran las
regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor
gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios
y reglas de imputación tradicionales. La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular:
en ella se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se
15
JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del Enemigo”, ediciones Civitas, 1era
edición 2003, Madrid – España, p. 86.
16 MARÍN FRAGA, Facundo “Derecho Penal del Enemigo” publicado en La Ley Sup Act 15 de febrero de
2005, p. 2
27

produce la flexibilización mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo
básico con el derecho penal del enemigo.
Ahora bien, esta herramienta deberá ceñirse a lo estrictamente imprescindible para
hacer frente a fenómenos de especial gravedad. La aplicación de esta tercera velocidad
debería poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier
contaminación con el derecho penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de
Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal,
cabría admitir que éste pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta admisión con reserva
y ceñida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del
Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma
aparentemente cómoda una lógica de emergencia permanente o perpetua. Lo recién apuntado
refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminología
de Jakobs) irá estabilizándose y ganará terreno 17 .
4.1. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O
DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD
Esta característica del Derecho Penal del Enemigo de no presentarse como Derecho
Penal Autoritario, lo enrola dentro de un Modelo Político Criminal de Corte Autoritario,
entendiendo por este aquel que posee como principal característica “subordinar completamente
los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la
política criminal, prácticamente, no tiene límites” 18 . Así, una Política Criminal que no establece
sus propios límites es necesariamente autoritaria.
El Derecho Penal de Tercera Velocidad, es menester aludir a cuales son sus bases: la
Penológicas, Criminológicas y Dogmáticas en las cuales se sustenta su construcción.
Empezando por las Teorías de la Fundamentación Pena o la Penología, la Teoría de la Pena
en la cual basa sus cimientos el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, no es otra que la
Teoría de la Prevención General Positiva o Prevención Integración, enunciada por Günther
Jakobs.
El terrorista es un Enemigo porque no comparte los valores comunes compartidos por
todos y con su actuar debilita la norma y los valores receptados por la sociedad toda. Así la
Pena tiende a restablecer la norma y los valores compartidos por todos evitando el supuesto
estado anómico que podría llegar a alcanzarse sino se sancionan severamente estos actos de
terrorismo.
17 SILVA SANCHEZ, Jesús. "La Expansión del Derecho Penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001. p. 163 y sgts.
El profesor catalán advierte que un derecho penal de tercera velocidad existe ya en lo que hace al
Derecho Penal Socio-económico, respecto del que propone su reconducción a la primera o bien a la
segunda velocidad.
18 BINDER Alberto M “Política Criminal de la formulación a la praxis” Editorial AD-HOC buenos Aires
1997 p. 35.
28

Tony Blair, escribía que “si queremos garantizar nuestro estilo de vida, no queda otra
alternativa que pelear por ella. Esto significa defender nuestro valores, no sólo en nuestros
propios países sino en el mundo entero” 19
4.2. EL TERRORISTA COMO AUTOR POR CONVICCIÓN
El Discurso del Derecho Penal del Ciudadano o Autor por Convicción, parte a nivel
Penológico de postulados tales como el Agnosticismo, el Minimalismo y el Aboliciosnimo Penal,
entendiendo por tales a por una postura Agnóstica o Negativa de la Pena, como ha enunciado
a Zaffaroni a aquella que parte de la concepción que “en toda sociedad existen relaciones de
poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la
mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad
admite que en todos los conflictos intervenga ese poder” 20 y entendiendo que “el modelo
punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando da prisión no resuelve el
conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición
excluye la victima”.
Entendiendo por Autor por Convicción, aquel autor que “no se encuentra en un conflicto
de conciencia sino que simplemente lo motiva la justicia material de su decisión. Actúa por pura
convicción, es decir, motivado por la conciencia del deber pero sin obligación perentoria
derivada de la vivencia interna resultante de la contradicción entre lo bueno y lo malo. Se trata
sobre todo motivos políticos existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes
de actuar” 21 .
Esta categoría que resultaba ser univoca aparece por primera vez subclasificada por el
autor alemán Günther Jakobs quien distingue entre Autor por Convicción Blando y Autor por
Convicción Duro.
Así el autor define al Autor por Convicción Blando como aquellos “que cometen
delitos, desde luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor
según su parecer” 22 .
Son ejemplos de Autor por Convicción Blando, un cazador que opina que los periodos
de veda para la caza mayor son erróneos desde el punto de vista ecológico, o el médico que
considera superada cualquier reglamentación de la intervención del embarazo.
19 GARZON VALLEJO, Iván. “Comunismo al Terrorismo, Contención en el Mundo de la Posguerra Fría”,
Universidad Católica San Pablo, 1era edición, impreso en LETTERA GRÁFICA SAC., Arequipa, 2008.
P. 112 y 113.
20 ZAFFARONI EUGENIO Raúl -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR Alejandro. “Derecho Penal Parte
General” Edirial Ediar Buenos Aires 2000 p. 35.
21 HIRSCH HANS JOACHIM “Derecho Penal Obras Completas” Libro Homenaje Tomo II, Editorial
Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000 Pág 197.
22 JAKOBS GÜNTHER “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”,
Editorial Marcial Pons, Madrid Pág. 699.
29

Por el contrario, en el Autor por Convicción Duro (Autores por Motivos de Conciencia o,
mejor, Autores en Conflicto - Konfliktäter). El conflicto entre convicción y Derecho es irresoluble,
sino hace caso a su convicción daña a su persona” 23 , dentro de los autores por convicción se
encuentran los terroristas.
Sin embargo en los Autores por Convicción Duro, como ya se ha mencionado, el no
obrar conforme a sus parámetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud,
así lo entiende el Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de
manifiesto que tras un hecho contrario a la conciencia, en la vergüenza que siente el
convenido, ello sería consecuencia de una neurosis compulsiva” 24 .
Por su parte el Tribunal Constitucional Alemán definió al Autor por Convicción como
“toda decisión ética sería, es decir orientada a las categorías de lo bueno y lo malo...que el
individuo experimenta internamente en una determinada situación como forzosa e
incondicionalmente obligatoria para el de modo que no podría actuar en contra de ella sin un
grave conflicto de conciencia”.
Respecto de los efectos o consecuencias dogmáticas del actuar del Autor por
Convicción, puede mencionarse que Eugenio Raúl Zaffaroni los incluye en los llamados errores
de comprensión, así postula que “son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva,
pero no puede exigírsele la comprensión de la misma, es decir su introyección o internalización
como parte de su equipo valorativo. En realidad estos supuestos tiene lugar especialmente
cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado
valores diferente o incompatibles” 25 .
Mientras que para Jakobs solo cabría exculpar al Autor por Convicción cuando dicha
situación no ocasione ningún perjuicio al ordenamiento jurídico, sin embargo, resulta llamativo
lo expresado por el nombrado autor alemán en cuanto “aún cuando es evidente que toda
persona, solo puede gobernar su convicción dentro de un marco estrecho existen muy pocas
posibilidades de explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurídico, al margen del
autor, pues el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formación de
identidad no se lleve a cabo de conformidad a derecho” 26 .
Así también, no percibe al Terrorista no como un “Enemigo” del consenso social, sino
como un “Autor por Convicción” o “Autor por Contracultura” dentro de una sociedad del
disenso.
23 JAKOBS GÜNTHER. ob. cit. P. 699 – 700.
24 Ibidem.
25 ZAFFARONI EUGENIO Raúl – ALAGIA Alejandro – SLOKAR, Alejandro “Derecho Penal - Parte
General” 2da Edición, Editorial Ediar Buenos Aires 2002 Pág 736-737.
26 JAKOBS Günther. Op. Cit., p. 701-702.
30

Dado que, al “Autor por Convicción” no es equiparado con un “Enemigo”, dentro del
Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, a nivel dogmático y procesal se le respetan sus
garantías como a cualquier otro ciudadano y ser humano.
Así quien comete un Acto de Terrorismo, no es un “Enemigo” sino un “Autor con
Convicción” un “Autor por Contracultura” a tratar desde un sin numero de ciencias y disciplinas
antes de recurrir al Derecho Penal mecanismo que solo a nivel penológico retroalimentara el
conflicto. Muy probablemente por que el fenómeno terrorista sea un fenómeno de tal magnitud
que requiera una percepción interdisciplinaria tan basta, que lejos se encuentra una sola rama
de la ciencia jurídica, como lo es el Derecho Penal de darle solución por si sola.
4.3. CRITERIOS DE GÜNTHER JAKOBS CON RELACIÓN AL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO
La doctrina del Derecho Penal del Enemigo, se puede tomar como una alternativa,
siempre y cuando se respeten ciertos parámetros los cuales no pueden ser vulnerados, lo
contrario nos llevaría a pensar a una incorrecta aplicación de ésta doctrina.
a) Con relación a los Derechos Humanos: El enemigo sólo pierde ciertos Derechos
Fundamentales, como puede ser el Derecho a la Libertad de Movimiento, pero que eso
no significa que pierda todos los derechos ni que los derechos que pierda los pierde en
toda su intensidad.
b) Derechos que se pueden restringir: si nos enmarcamos dentro de un Estado Civilizado,
no se podría hablar de una privación de la vida, pues dicha conducta contraviene a la
moral 27 . Opinión disímil tienen los intelectuales norteamericanos, como son Fukuyama,
Huntington, Glendon, Walser, Novak, Yankelovich, Weigel, entre otros, señalan: “La
razón y la cuidadosa reflexión moral también nos enseñan que hay tiempos en los que la
primera respuesta ante el mal, y la más importante, es detenerlo. Hay veces en que
hacer la guerra no sólo está moralmente permitido sino que es moralmente necesario
como respuesta a actos de ominosa violencia, odio e injusticia”.
c) El sujeto peligroso es detenido privándosele su libertad. El Derecho Penal del Enemigo
es una forma especial de la legítima defensa, principio que es aceptado por todos.
Cuando un sujeto agrede a otro, el agredido tiene derecho a defenderse, incluso
matando al que lo agredió y esta conducta no es considerada delito de homicidio, pues el
agresor pierde el derecho a la vida con su propia conducta. El sujeto que se convierte en
enemigo se ha autoexcluido del sistema, es decir, pierde derechos.
27 La ONU, ninguna guerra –entendiendo por guerra el uso desregulado de la fuerza- es moralmente
justiciable sobre la base de las iustae causae belli pues la cuestión ha sido superada por el hecho de que
la guerra ha sido prohibida por el derecho. Este es precisamente el argumento de Luigi Ferrajoli (2003, p.
215), para quien también es verdad lo contrario, es decir, que la guerra ha sido prohibida porque se ha
hecho inaceptable moralmente.
31

d) La doctrina de Jakobs es aplicable a la represión del terrorismo, la criminalidad
organizada, tráfico de drogas y determinados delitos sexuales. Los legisladores
reaccionan con mayor dureza ante los sujetos más peligrosos.
e) El Derecho Penal del Enemigo debe respetar un debido proceso, que se respete
garantías como el derecho a la defensa o ser juzgados por un juez independiente.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. BRAMONT – ARIAS TORRES, Luís Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen,”
Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, editorial San Marcos, 4ta edición, Lima –
Perú.
2. BINDER Alberto M “Política Criminal de la formulación a la praxis” Editorial AD-HOC
Buenos Aires 1997.
3. BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho
Penal”, volumen I. Editorial Trotta, Madrid 1997.
4. GARZON VALLEJO, Iván. “Comunismo al Terrorismo, Contención en el Mundo de la
Posguerra Fría”, Universidad Católica San Pablo, 1era edición, impreso en Lettera
Gráfica SAC., Arequipa, 2008.
5. HIRSCH HANS JOACHIM “Derecho Penal Obras Completas” Libro Homenaje Tomo II,
Editorial Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000.
6. JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la Lesión de un Bien Jurídico
estudios de Derecho Penal", UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997
7. JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del Enemigo”, ediciones
Civitas, 1era edición 2003, Madrid – España.
8. JAKOBS Günther “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoría de la
Imputación”, Editorial Marcial Pons, Madrid.
9. JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Terrorismo, en la Criminalística, T. IV, Tipográfica Editora
Argentina, 1951.
10. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo".
En Actualidad penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000.
11. MARÍN FRAGA, Facundo “Derecho Penal del Enemigo” publicado en La Ley Sup Act 15
de febrero de 2005.
12. MUÑOZ CONDE Francisco y HASSEMER Winfried, “Introducción a la Criminología y al
Derecho Penal”, editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1989.
13. PEÑA CABRERA, Raúl. “Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista”, editora
jurídica Grijley, 1era edición 1994, Lima – Perú.
14. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Delitos Contra la Seguridad Pública Delito de
Terrorismo”, ediciones Populares Los Andes, 1era edición 1981, Lima – Perú.
15. RAMIREZ MARTINEZ, Carol. “Estrés Postraumático en Víctimas del Conflicto Armado
Interno”, Tesis presentado para la obtención de Licenciadas en Psicología, UCSM,
2007.
32

16. SILVA SANCHEZ, Jesús. "La Expansión del Derecho Penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001.
17. TURPO CHOQUEHUANCA, Aureliano. “Ideología y Política Cósmica Kechua”, ediciones
Kioshi – oso tranquilo, Puno – Perú.
18. Versión Abreviada del Informe Final de La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el
Perú, 1era edición 2004, Lima – Perú.
19. ZAFFARONI EUGENIO Raúl -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR Alejandro. “Derecho
Penal Parte General” Edirial Ediar Buenos Aires 2000.
20. ZAFFARONI EUGENIO Raúl – ALAGIA Alejandro – SLOKAR, Alejandro “Derecho Penal
- Parte General” 2da Edición, Editorial Ediar Buenos Aires 2002.
33

CREACIÓN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONÓMICO EN AMÉRICA DEL SUR
SÁNCHEZ CATERIANO, Ángela María
MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA
INTRODUCCIÓN
El tema es algo complejo, y quizás un estudio pormenorizado del mismo demande
muchos meses y hasta quizá años de estudio, pero me permito partir de la premisa que así
como existe globalización en las áreas económica y social, del mismo modo es menester
hablar de una globalización en la legislación, a partir de la cual se puede hablar de una
legislación económica global.
Por los rasgos culturales de América del Sur se podría decir que es complicado y casi
imposible llegar a unificar la legislación de todos y cada uno de los países que la conforman;
pero debemos recordar que existen ciertos derechos primordiales que rigen cada una de estas
naciones, los mismos que guardan un punto de coincidencia y es desde allí de donde podemos
empezar a entrelazar las legislaciones, comenzando principalmente por el Derecho
Constitucional que rige cada uno de estos ordenamientos legales, el presente artículo está
particularmente dirigido a dar algunas pautas generales respecto al Derecho Comunitario; es
por ello que en el desarrollo de esta líneas intentare puntualizar algunos alcances que espero
puedan ayudar en algo a comprender un poco más la unificación de los países Sudamericanos
en este aspecto y de ser posible nos permitan llegar a conclusiones valederas, que nos lleven a
tener una visión más amplia y una perspectiva más optimista respecto a un tema que para
muchos resulta ser casi imposible de efectivizar, por no decir un tema casi absurdo, todo esto
en aras de establecer las bases para la creación de una comunidad en la cual, bajo un
esquema de beneficios compartidos resulten favorecidos los integrantes que conforman dicho
contexto integrado.
Para empezar en mi opinión es menester entender los principios fundamentales que
rigen el Derecho Comunitario Europeo; el mismo que tendré como ejemplo para el análisis que
realizare a lo largo de estas páginas, siendo este el primer tema que tratare en el presente
artículo, en segundo lugar hablare de la aplicación del Derecho Comunitario en la Economía,
en tercer lugar, me permitiré hacer un análisis de algunos de dichos principios que no se
aplican en el MERCOSUR, que es un acuerdo ya existente entre algunos de los países de
América del Sur y que de aplicarse podrían ser las directrices para encaminar la consolidación
de un Derecho Comunitario en América del Sur, para finalmente proceder a indicar algunas
conclusiones al respecto.
34

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EL DERECHO COMUNITARIO
EUROPEO
Antes de entrar directamente a hablar sobre los principios del Derecho Comunitario
Europeo comenzare por hablar sobre los principios fundamentales que rigen la Unión Europea:
como bien lo indica el Dr. Klaus-Dieter Borchardt, en su obra El ABC del Derecho comunitario:
“la construcción de una Europa Unida se fundamenta en unos principios elementales con los
que los Estados miembros se sienten comprometidos y cuya aplicación se confía a las
instituciones de la Comunidad Europea”.
Dichos principios son en total siete y a continuación procederé a explicar cada uno de
ellos de manera resumida y resaltar la importancia que tiene cada uno de ellos en el desarrollo
del Derecho Comunitario, a manera de crítica respecto de cada uno de ellos, aspectos que
debemos de tener en cuenta para el análisis posterior que realizare respecto a la creación del
Derecho Comunitario Económico en América del Sur.
1. LA UNIÓN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ
Los más de cuarenta años de paz que mantiene la Unión Europea es la prueba viviente
de que con la creación de la misma se ha establecido un orden europeo que hace imposible
toda guerra entre los países miembros. La base primordial de la unificación europea ha sido el
deseo de paz, por lo que política europea es sinónimo de política de paz.
Es evidente que esta característica común que unió en algún momento todas las
naciones que actualmente conforman la Unión Europea puede ser un punto de partida clave
para el tema que nos ocupa, ya que al mantenerse una cultura de paz entre las naciones
sudamericanas estaríamos enrumbados a buen puerto; una paz en todos los sentidos pero
entendida principalmente como un estado de quietud y tranquilidad o dicho de otras manera la
ausencia de inquietud, violencia o guerra entre todas y cada una de estas naciones.
2. UNIDAD E IGUALDAD
En relación a la unidad, muchos opinan que esta es la directriz que mantiene y asegura
un futuro de paz mundial, prosperidad económica y bienestar social, ya que solamente en la
medida en que los Estados Europeos progresen en el camino que conduce a la unidad podrán
resolverse los problemas actuales. A raíz de la globalización hace ya bastante tiempo que el
desempleo, el crecimiento insuficiente y los problemas ambientales dejaron de ser problemas
que pueden resolverse solamente de manera interna dentro de cada nación. Sin esta unidad
interna la Unión Europea no podría afirmar su independencia política y económica frente al
resto del mundo. La importancia primordial aquí es que la unidad existente marca la
independencia que puede llegar a tener un conjunto de naciones respecto al resto del mundo,
trayendo consigo dos grandes resultados como son la gran influencia que puede tener este
35

conglomerado de naciones en la escena internacional así como el protagonismo en la política
mundial.
Respecto a la igualdad es el núcleo central de la unidad, ya que ningún ciudadano que
forma parte de la Comunidad Europea; según este principio, debe verse discriminado a causa
de su nacionalidad. En este sentido en la Unión Europea se lucha contra las diferencias de
trato por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual; es decir, todos los ciudadanos que forman la comunidad son iguales ante la
ley, entendiéndose que ningún ciudadano tiene primacía sobre otro y que las diferencias de
cualquier índole, llámese diferencias de orden natural, extensión, número de habitantes o
diferentes estructuras, debe ser resueltos en base a la igualdad. Es real la importancia que
tiene este principio y es también cierto que existen ciertas barreras que se crean los países
Sudamericanos para poder poner en práctica este principio, pero es igualmente claro que con
una política y cultura orientada a este fin todo se puede lograr, principalmente dejando de lado
en viras a este fin común muchos intereses egoístas que pudieran existir.
3. LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES
Este principio es el que resume a los tres principios anteriores, ya que en la Unión Europea es
factible observar la creación de un espacio geográfico que reúne actualmente a quince Estados
miembros y que la mismo tiempo garantiza la libertad de circulación a través de las fronteras de
estas naciones, es decir la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la
libertad de prestación de servicios, la libre circulación de mercancías y la libre circulación de
capitales. Como se puede apreciar dentro de este contexto existe una apertura de mercados,
cuyo resultado es la obtención de beneficios tanto para los empresarios, como para los
trabajadores y consumidores, un poco tratando de trasladar la figura al ámbito de los países
sudamericanos esta apertura traería consigo muchos beneficios; como es notable para cada
unos de los agentes de la economía, lo que redundaría en una economía mas consolidada en
este sector en particular.
4. LA SOLIDARIDAD
Este principio no es más que el reparto equitativo y uniforme de los beneficios y cargas
entre los miembros de esta Comunidad de Naciones, ya que el uso indiscriminado y desmedido
de la libertad estará direccionado siempre en detrimento de los demás, he ahí donde radica la
importancia de este principio ya que la existencia de libertad debe llevar de la mano una
manifiesta solidaridad, siendo esta ultima uno de los principios básicos de la concepción
cristiana de la organización social y política.
36

5. EL RESPETO DE LA IDENTIDAD NACIONAL
La Unión Europea extrae su fortaleza moral de la variedad de peculiaridades e
identidades nacionales, fortaleza que utiliza en el bienestar de toda la comunidad; este principio
se halla contenido en el apartado 3 del articulo 6 del Tratado de la Unión Europea por medio
del cual la misma respetara la identidad nacional de todos y cada uno de sus estados
miembros. He aquí un punto de partida que puede ser muy discutido al realizar una
comparación con la posible creación de un Derecho Comunitario Sudamericano, esto en vista
de la variedad de culturas existentes en dichas naciones, ya que la sola posibilidad de creación
de un Derecho Comunitario nos llevaría a pensar que todas esta identidades de alguna manera
podrían verse sojuzgadas, pero este a mi parecer es más que todo un mito o temor que
debería de desecharse en aras de un bienestar comunitario en todo el sentido de la palabra.
6. EL DESEO DE SEGURIDAD
Todo los principios antes mencionados dependen en primera instancia de la seguridad,
como ya lo he manifestado líneas arriba. Ya que en el acontecer actual la seguridad se
convierte en una necesidad indispensable a ser cubierta, seguridad dirigida a todos los aspecto
de la vida social, tanto con respecto a los trabajadores, consumidores y empresarios, como a
las seguridad social de todos los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo de esta
manera una necesidad que la Comunidad Europea tiene el deber de cubrir.
7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNION EUROPEA
Los derechos y libertades fundamentales son parte integrante de los sistemas
constitucionales de la mayoría de los piases civilizados, como son los países miembros de la
Unión Europea, siendo que se basan en la tutela del derecho y el respeto de la dignidad, la
libertad y posibilidades de desarrollo del individuo, esto desde las declaraciones sobre los
derechos humanos y de los ciudadanos del siglo XVIII. Del mismo modo existen innumerables
tratados internacionales que protegen los derechos humanos, pero al realizar una revisión de
los tratados comunitarios no se encontraran disposiciones explicitas sobre las libertades y
derechos individuales de los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo que el
ordenamiento comunitario en lo que respecta a derechos fundamentales se formo en base a
una constante jurisprudencia, la misma que origino los principios que rigen el derecho
comunitario en Europa.
Habiendo realizado una expiación de los principios fundamentales que rigen la Unión
Europea recién me es posible hablar sobre los principios básicos que rigen el Derecho
Comunitario Europeo, los mismos que serian de aplicación para el tema principal que nos
ocupa en el presente artículo, a saber son:
37

La atribución del ejercicio de competencias a organismos supranacionales, cada
estado en ejercicio de su soberanía es quien atribuye el ejercicio de determinadas
competencias a un organismo supranacional, siendo una de ellas las facultades
legislativas, como pueden ser por ejemplo las normas dictadas por los órganos de
creación normativa de la comunidad.
Dentro del tema que nos ocupa; al hacer una comparación en paralelo al respecto, es
preciso mencionar que ya existe la atribución del ejercicio de competencias a organismos
supranacionales por parte de algunos de los países sudamericanos. Como son por ejemplo las
normas que expiden los órganos rectores de la Comunidad Andina, para lo cual es menester
hacer una diferenciación entre fuentes originarias y fuentes derivadas del Derecho Comunitario
Andino, las primeras son como su nombre lo indica claramente los tratados y convenios
fundacionales de la Comunidad; y las segundas son las decisiones emitidas por la Comisión de
la Comunidad Andina y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y las
resoluciones emitidas por la Secretaria de la Comunidad Andina.
La aplicación inmediata y el efecto directo de las normas que emanan de dichos
organismos, la incondicionalidad de la normar comunitaria es el elemento clave de la
aplicación inmediata de la misma.
El sustento legal a este principio de aplicación inmediata ya existe en el Derecho
Comunitario Andino y se encuentra contemplado en el Art. 3 del Protocolo Modificatorio del
Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, el mismo que precisa: “ Las decisiones del
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las resoluciones de
la Secretaria General serán directamente aplicables a los países miembros a partir de la fecha
de su publicación en la Gaceta Oficial de Acuerdos, a menos que las mismas señalen una
fecha posterior”.
El efecto directo consiste en que las normas comunitarias pueden crear derechos y
obligaciones para los particulares, y no solamente para los estados miembros del bloque.
La preeminencia de dichas normas sobre el ordenamiento jurídico interno de cada
uno de los estados que conforman el esquema integracionista, las normas
comunitarias se imponen a las normas internas de los estados miembros, sin importar la
jerarquía de las mismas ni la fecha de su vigencia, ya sea anterior o posterior a la norma
comunitaria, esto no significa de ninguna manera que una norma comunitaria derogue
una norma nacional, solamente que en caso de existir conflicto entre ambas prevalecerá
la norma comunitaria en vista de que estamos en presencia de dos ordenamientos
jurídicos distintos, autónomos e independientes.
38

En el caso que nos ocupa esto implica la obligación por parte de los estados miembros
de tomar las medidas necesarias que garantice el cumplimiento del ordenamiento jurídico
andino y evitar posible obstáculos para el mismo.
Los principios generales del Derecho comunitario, al crearse como una manifestación de
las tradiciones comunes de los Estados miembros, son hoy día normas de Derecho originario.
Normas no escritas, pero normas del máximo rango en el Derecho de la Unión Europea.
Siendo estas normas un parámetro de enjuiciamiento de las normas de Derecho comunitario
derivado: Reglamentos, Directivas y Decisiones (en la Unión Europea) y Decisiones y
Resoluciones (En la Comunidad Andina). Y al mismo tiempo, son normas que gozan de
primacía frente a los ordenamientos nacionales. Y se podría llegar a afirmar que los principios
generales del Derecho comunitario son una fuente de carácter casi constitucional, con una
fuerza normativa pareja a la de los Tratados constitutivos.
Cabe también mencionar al respecto que las Constituciones Venezolanas de 1961 y
1999 contiene estos principios que son fundamentales que para el correcto desenvolvimiento
de un Derecho Comunitario, demostrando un gran avance en esta materia, situación que no se
ha dado en ninguno de los países sudamericanos, a excepción de las Constitución de
Argentina que establece de manera somera el último de los principios antes mencionados.
II.
APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA ECONOMÍA
Los sistemas de integración económica, requieren para ser operativos en la sociedad,
garantizar el cumplimiento de los tres principios anteriormente señalados.
La aplicación del Derecho Comunitario salta claramente a la luz: tomando como
ejemplo el Derecho Comunitario de la Unión Europea para realizar el análisis correspondiente,
podemos observar que el mismo permite mayores opciones de elección para los empresarios
tanto como a los productos que van a vender como a los insumos que va a adquirir, asimismo
proporciona mayores ventajas para los consumidora por la mayor variedad de productos a
consumir, lo que va unido a la variedad de precios a escoger, y finalmente también mayores
ventajas para los trabajadores los mismos que pueden desplazarse de un estado a otro en
busca de empleo, de acuerdo a sus necesidades y sin limitación alguna.
Del mismo modo es menester tener presente en este aspecto que al existir una libertad
en todos los aspectos; que es uno de los principios que rige a la Unión Europea, se va a dar
libre circulación de bienes y servicios, así como una libre circulación de capitales y
trabajadores, factores estos que contribuirían a la apertura de condiciones de mercado en este
bloque de países, situación que redundaría en la mejora sustancial de todos y cada unos de
los países de este bloque, así como de los mismos en forma global.
39

III.
PRINCIPIOS DEL DERECHO COMUNITARIO QUE NO SE APLICAN EN EL
MERCOSUR
El proceso de integración de los países andinos se inicia en el año 1969 con la creación
del Grupo Andino, a partir del año 1997 la Comunidad Andina de Naciones; bloque de
integración económica, social y política conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, y
Venezuela cuyos objetivos son promover el desarrollo equilibrado y armónico de sus países
miembros, con miras a lograr un mejoramiento en el nivel de vida de sus habitantes. (Como es
de conocimiento general el 22 de abril de 2006 Venezuela oficialmente denunció el Acuerdo de
Cartagena, formalizando con ello su retiro de la Comunidad Andina).
Posteriormente MERCOSUR o Mercado Común del Sur, es un acuerdo de integración
económica y entendimiento político que nació con la firma del Tratado de Asunción en 1991
entre Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.
Como podemos apreciar no existe una unión total e integrada por parte de todos los
países sudamericanos, pero con una mentalidad positiva es posible encaminar pasos
tendientes a que dicha unión total se haga efectiva, es cierto que demandara mucho tiempo y
esfuerzo pero con personas que quieran poner en marcha este proyecto se ha de poder
realizar.
En el presente punto hablare de dos principios fundamentales del Derecho Comunitario
que no se aplican y no se encuentran reconocidos por ninguna de las normas del MERCOSUR,
en primer lugar el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre las normas nacionales y
en segundo lugar el principio de operatividad, principios que de ser aplicables en este bloque
de países encaminarían a la creación de un Derecho Comunitario entre ambas, y que de por si
constituiría un gran paso para la consolidación de un Derecho Comunitario entre estos.
Con respecto al primero en el Derecho Comunitario del MERCOSUR, este tema no está
resuelto. No existe en los tratados normas que declaren la primacía del derecho de este
conglomerado sobre el ordenamiento jurídico de sus miembros. Siendo que la única norma que
contiene una disposición en este sentido es el Art. 75 inc. 24 de la Constitución Argentina, la
misma que en su primer párrafo establece como una de las atribuciones del Congreso:
“Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicciones a organizaciones
supranacionales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respete el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a la leyes.” Por lo que las normas dictadas por los organismos
supranacionales gozan de primacía solamente sobre las leyes ordinarias, mas no alcanzan a
su Constitución.
Un tema que no se ha planteado aun en la jurisprudencia de los tribunales de los países
miembros es la relación entre la Constitución y el derecho del MERCOSUR. Siendo que
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agrava más a un la problemática al respecto es la inexistencia de un Tribunal Comunitario, el
mismo que se encargaría de interpretar de manera uniforme la norma comunitaria.
Este es un tema que se debe tener muy en cuenta para de esta manera posibilitar la
consolidación del Derecho Comunitario; al menos en este bloque de naciones, ya que por algo
se empieza y este sería un gran paso y muy necesario. Con respecto al segundo principio; la
operatividad, el mismo que está compuesto de tres caracteres: la aplicación es inmediata,
directa y corresponde asimismo a los jueces nacionales.
En el caso de MERCOSUR, no existe aplicación inmediata, directa y por los jueces
nacionales de las normas de derecho comunitario, la interpretación en conjunto de los Art. 9, 15
y 20 del Protocolo de Ouro Preto, parecería indicar que las normas emanadas por los órganos
comunitarios de este bloque son obligatorias para los estados miembros, pero no resultan
obligatorias para las personas, naturales y jurídicas, de estos países, lo cual priva al derecho
del MERCOSUR de una de las principales características del Derecho Comunitario.
Este es un tema como el anterior, que seria uno de los pasos clave en aras de
encaminar la Creación de un verdadero Derecho Comunitario Económico en América del Sur,
en todo el sentido de la palabra.
CONCLUSIÓN
En Europa la incorporación del ordenamiento comunitario en los Derechos de los
Estados miembros ha contribuido a que, entre los juristas europeos, sea más lo que los une
que lo que los separa. Los principios comunitarios han desempeñado un papel primordial en la
consecución de este resultado, dando un mayor valor a los puntos comunes entre los
ordenamientos nacionales, pero sin desvirtuar la identidad y los caracteres propios de las
normas esenciales de los sistemas jurídicos de cada Estado.
BIBLIOGRAFÍA
PÉREZ NAVARRO, Luis Emiro. Los Principios Básicos del Derecho Comunitario en las
Constituciones Venezolanas de 1961 y 1999, en: Aldea Mundo, Año 5, Nº. 9 may. oct.
2000 citado el 17 de mayo 2006. Disponible en la World Wide Web:
http://www.comunidadandina.org/bda/docs/VE-INT-0008.pdf.
DIETER BOARCHRDT, Klaus. El ABC del Derecho Comunitario. EuroLex, 2003 citado el
17 de mayo 2006, Disponible en la World Wide Web : http://europa.eu.int/eurlex/es/about/abc/index.html.
NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su Ordenamiento Jurídico, en:
Derecho Comunitario Andino. Lima: PUCP. Fondo Editorial: IDEI, 2003.
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ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA: UNA VIEJA TESITURA
ORDÓÑEZ CHOQUE, Luis Alberto
MAESTRISTA EN DERECHO PENAL
RESUMEN
El presente trabajo es una travesía por el pensamiento humano para desmitificar al
Derecho y reducirlo a sus aristas pragmáticas y teleológicas. Está lleno de reflexiones
filosóficas, literarias, sociales, éticas que demuestran que el Derecho no sólo es norma y ley,
sino que esencialmente el Derecho es búsqueda de justicia.
El Derecho y la justicia han sido una vieja tesitura en la filosofía de los tiempos y más
allá de los conceptos ampulosos, más allá de las discusiones soporíferas, el Derecho es como
decía Ulpiano: “El arte de los justo y de lo injusto”.
PALABRAS CLAVE
Filosofía del Derecho, Justicia, Norma, literatura, política.
INTRODUCCIÓN
¿Qué es el Derecho? Es una pregunta obligatoria al abordar un tema tan frondoso y
reflexivo. ¿Para que sirve el Derecho? Es una pregunta más profunda todavía, talvez esta
palabra llena de acepciones jurídicas, filosóficas, técnicas, sustantivas, humanas y pragmáticas
siempre ha sido el punto de partida para llegar a nuestro concepto de justicia. Pero atiborremos
esta cuartilla con más dudas cartesianas: ¿Qué es una norma?, ¿Para qué sirve una norma?,
¿Es lo mismo norma y ley?
¿Qué es la justicia? Como principio del Derecho e inspirador del mismo como disciplina
humana. ¿Cuáles son los principios en que se basan nuestro ordenamiento jurídico?, ¿Toda
norma es justa?, ¿Todo dilema de justicia debe plasmarse en una norma?, ¿Cuál es la función
del Derecho? El presente trabajo pretende desmenuzar la complejidad de las ciencias jurídicas
a sus aristas pragmáticas y teleológicas, ¿Qué es primero: la norma o la justicia?, ¿Hay
legitimidad en la aplicación o interpretación de una norma, cuando esta conlleva un desenlace
injusto?, ¿El Derecho solo requiere una reflexión jurídica, técnica y científica o también una
profunda cavilación sociológica, filosófica y ética?
El Derecho es como la sombra, está siempre unos pasos detrás del hombre. El Derecho
esta al servicio del hombre, al servicio de sus intereses. A través de estas líneas lanzadas a los
océanos del tiempo pretendo enfatizar que el Derecho es esencialmente sentido y práctica de
justicia y que todo el conocimiento jurídico es infértil sin esa pasión de vida llamada justicia.
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EL DERECHO: ¿QUÉ Y PARA QUÉ?
Definitivamente la ilustración fue el gran despertar de una humanidad aletargada. Para
explicar el qué y el para qué del derecho es menester presentar el genial trabajo de dos
preclaros intelectuales: Thomas Hobbes y Juan Jacobo Rousseau.
Hobbes, en su celebérrimo “Leviatán (1651)” prescribió el paso de la doctrina del
derecho natural a la teoría del derecho como contrato social. Según este filósofo inglés, en la
condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el
perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos. Desde el momento en
que la sumisión por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de
paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto garante de la paz) constituye el
fundamento del derecho. En términos sencillos Hobbes creía que el hombre es el lobo del
hombre-Homo homini lupus est- y puesto que el hombre nace perverso se necesita un Estado y
por ende un Derecho para lograr la paz en sociedad.
Rousseau y su contrato social parten de una premisa diferente a la de Hobbes pero
ambos llegan a una misma conclusión: La necesidad del Estado y el Derecho. Para Rousseau
el hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado. Su pensamiento esgrime una dura
crítica de las instituciones políticas y sociales como grandes corruptoras de la inocencia y
virtudes naturales del hombre. En solo una frase para Rousseau el hombre nace bueno y la
sociedad lo corrompe.
Pero sea de una u otra forma, hay una necesidad inexorable de un poder organizado -
Estado- y de la expresión de su ius imperium -Derecho-. De esta manera por siglos las
civilizaciones se han organizado en sociedades jerarquizadas que al llegar a la madurez
esculpieron un concepto denominado Estado. El Estado es la nación jurídicamente organizada.
La nación es la concurrencia de su gente, sus lazos históricos y su territorio. Max Weber lo
define como el "monopolio sobre la violencia legítima", regulando a través de la coacción
(violencia) y coerción (amenaza de violencia) los actos humanos. Todos nacemos libres pero al
ejercitar irrefrenablemente nuestro albedrío limitamos la libertad de otros, por eso, tácitamente
suscribimos un contrato social (Rousseau) por el cual entregamos poder al Estado para que
éste a través del Derecho regule las relaciones entre los hombres para lograr un armonía que
preserve una sociedad civilizada.
Existe el Derecho para que pueda existir la sociedad, pero ahora entramos en una
tesitura mayor. ¿Qué es el Derecho? Para Kant es el complejo de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley
universal de libertad. Es decir, es un sistema de condiciones donde pueden coexistir los
hombres a pesar de sus diferencias llegando a un justo medio aristotélico llamado paz social. A
entendimiento de Del Vecchio, el Derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles
43

entre varios sujetos, según un principio ético que las determine, excluyendo todo impedimento.
Ese principio ético es la piedra angular que se plasma en los Principios Generales del Derecho.
Ellos son los bienes jurídicos que el Estado protege, verbigracia: Se multa a un chofer
imprudente porque constantemente pone en peligro un bien jurídico llamado vida.
Una definición académica contemporánea concibe al Derecho como el sistema de
normas principios e instituciones que rigen de manera obligatoria, el actuar social del hombre
para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común. Una Norma es todo aquello que regula
conducta humana, desde las normas penales, las normas de cortesía, un mandamiento del
decálogo de Moisés o una disposición tributaria, todas estas modifican e influyen la conducta
de las personas, entre tanta variedad de normas tenemos las de observancia obligatoria y las
voluntarias. Las obligatorias que son las impuestas por una sociedad organizada, usan la
coacción (violencia) y coerción (amenaza de violencia) para asegurar su cumplimiento. Cuando
nuestra legislación prescribe que “al que mata otro hombre se le impondrá una pena…”
entonces usa la coerción para advertir a la sociedad que quien vulnere este bien jurídico
llamado vida será castigado con la violencia institucionalizada ejercida por el Estado (Derecho
Penal), así también el Estado ejerce la coacción al aplicar las penas prescritas por ley.
Pero no todas las normas son penales. El Derecho regula las relaciones sociales de los
individuos en ámbitos comerciales, mercantiles, administrativos, económicos, familiares,
patrimoniales, etc. En cada relación jurídica, el Estado protege los derechos de sus ciudadanos
y proscribe el abuso y excesos del ejercicio de la libertad. Hoy en día está en boga la
interpretación económica del Derecho. La propiedad privada y el desarrollo comercial de las
naciones son prioridad para los estados del tercer mundo pero siempre respetando el Estado
de Derecho y los derechos de los ciudadanos comunes tanto como la integridad de su medio
ambiente. Países del primer mundo han logrado un equilibrio entre Desarrollo incontenible y
preservación del medio ambiente tanto como el respeto a los derechos fundamentales de sus
ciudadanos. No es cierto que el desarrollo económico de un país sólo sea factible a costa de la
mutilación de los derechos laborares o ecológicos, el profesor más importante de derecho
comercial italiano Giuseppe Ferri decía: “En el Estado de Derecho nadie puede hacer lo quiere
y como quiere, sino que todos tienen que hacer lo que es socialmente útil y por medio de esa
utilidad encontrar la utilidad individual”. Y no lo decía un profesor de Derecho Constitucional o
un profesor de Derechos humanos, lo dijo alguien para quien la propiedad privada era lo
máximo, pero eso no quiere decir que no haya límites, hay límites. Todo acto debe realizarse
respetando el estado de Derecho y respetando sobre todo los derechos fundamentales de los
individuos a quienes afectan tales actos.
Pero más allá de las discusiones soporíferas existe un concepto histórico y
trascendente atribuido al Derecho por el jurista romano Domicio Ulpiano: “El Derecho es el
44

conocimiento de las cosas humanas y divinas 1 ; y el arte de lo justo y de lo injusto”. Para
Ulpiano el Derecho es conocimiento, y todo conocimiento conlleva poder. Pero el poder como
decía García Márquez es como el amor: Se goza y se padece al mismo tiempo. Los hombres
de Derecho poseen un poder extraordinario que ojalá las futuras generaciones utilicen con más
sabiduría que en los últimos lustros de decadencia. En la segunda parte de esta hermosa
definición Ulpiano 2 enciende una llama en el pecho de los Quijotes del siglo 21, ¡Justicia!
parece reclamarle el mundo al Derecho, y así esta dicotomía concebida por preclaros juristas
amantes de la ley y el legalismo parece desvanecerse a merced de hombres sencillos pero
con un profundo sentido de Justicia y Verdad.
Parece que el Derecho se concibe hoy como un laberinto, un juego de palabras
extrañas que se conjugan hasta perderse en el horizonte de lo ininteligible. Muchas veces
confundimos Ley y norma al compás de místicas sentencias. Norma es el género que consiste
en todo aquello que regula conducta humana y Ley es la especie. La Ley es una norma jurídica
emitida por el poder legislativo y vinculante Erga Omnes (para todos). El genial jurista Andrés
Bello define a la ley así: Una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite 3 . Aquí describe su naturaleza y sus
efectos en un determinado ámbito de acción. Las normas y consecuentemente la leyes son
sólo un medio para un fin, son simplemente una herramienta, ellas son necesarias mientras
cumplan sus fines, es por eso que el maestro francés Paul Amselek señala que sólo tienen un
valor instrumental. No podemos darle a la norma un contenido místico y colocarla por encima
del hombre, no podemos construir un derecho atiborrado de artículos y conceptos ampulosos,
el Derecho es esencialmente práctico y útil para el hombre, cautela y protege sus intereses,
vela por el respeto de sus derechos fundamentales y esencialmente es un instrumento para la
viabilidad de una sociedad civilizada.
DERECHO Y JUSTICIA: UN BINOMIO INEXORABLE
La justicia ha sido una vieja tesitura en el pensamiento humano, ya desde los clásicos
griegos era una búsqueda privilegiada por los filósofos. Para Platón la justicia esta relacionada
con la armonía social para lo cual el poder debe recaer en los mejores de la sociedad, es decir,
los más sabios. Aristóteles plantea que esencialmente la justicia es la igualdad proporcional
.entre los hombres. Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le
corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su rango social y sus méritos
personales.
1 En el antiguo testamento encontramos tres conceptos relacionados a la justicia. Sedeq (expresión
suprema y global de lo que es valioso, justo y correcto en la comunidad; es el bien)., Sedaqah (significa
un acto de bondad o compasión. En ese sentido sedaqah es liberar al oprimido, reivindicar al huérfano, a
la viuda, al inmigrante, al pobre contra sus opresores) y Mishpat (Tiene matices jurídicos: regla, juicio, ley,
proceso).
2 Domitius Ulpianus, jurista romano de origen fenicio, magister libellorum y prefecto del pretorio del
emperador Alejandro Severo.
3 Primer artículo del Código Civil Chileno también conocido como el Código Bello.
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Justiniano 4 y Triboniano 5 recopilan en el famoso “Corpus Iuris Civiles” el siguiente concepto: Ius
a iustitia (...) ius est ars boni et aequi - El Derecho es justicia, el Derecho es el arte de lo bueno
y lo equitativo. Aquí se plasma la esencia de los sistemas jurídicos sean estos clásicos o
contemporáneos, porque más allá de los sistemas normativos y de la ampulosa doctrina, el
Derecho es Justicia y en esencia es la práctica y búsqueda de esa trascendental virtud.
A la luz de pensadores contemporáneos como Hans Kelsen la Justicia es aquello
donde puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia
de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia. En
opinión del maestro Norberto Bobbio es aquel conjunto de valores, bienes o intereses para
cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que
llamamos Derecho.
Esta travesía por la filosofía de la justicia nos lleva a entender el Derecho como una
búsqueda imperiosa de justicia, como la búsqueda del respeto del hombre por el hombre y su
plena realización en armonía y libertad.
Sin embargo, hoy en día los sistemas jurídicos, los sistemas de administración de
justicia están infestados de injusticia y corrupción. Pareciera ser que el Derecho fuese un
instrumento de dominación del quien tiene poder sobre el que no tiene poder. Han mitificado
tanto la ley que poco importa la ética, la verdad y la justicia. Han hecho de la formalidad y el
legalismo un fin en si mismo olvidándose que el Derecho esta al servicio del hombre y que si
existe es por él y para él.
Hoy en día el sentido de justicia del Derecho se reduce a la norma. Nuestros
operadores jurídicos (desde el juez, el abogado hasta el estudiante de pre-grado) conciben al
Derecho como una construcción formal, una construcción del pensamiento, una estructura ideal
de conceptos, de categorías, de clasificaciones que se ínter cruzan, que generan un sistema y
que además se nos enseña es perfecto, es completo y no tiene fisuras ni ambivalencias.
Entonces cuando en la vida diaria se presenta un conflicto o se presenta la necesidad de una
reflexión jurídica echamos mano a nuestra alacena de conceptos ideales para encontrar que
institución o que articulo contiene la solución a ese problema. Ésta es una visión dogmática y
hasta mítica del Derecho porque permanente separa al Derecho de la realidad. Cuando en la
realidad se presenta un conflicto, allí ya se vive una experiencia jurídica, porque el objeto
4 Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus. Fue uno de los más notables gobernantes del Imperio Bizantino,
destacando especialmente por su reforma y compilación de leyes y por la gran expansión militar que tuvo
lugar en Occidente bajo su reinado, sobre todo gracias a las campañas de Belisario. Todo ello formaba
parte de un magno proyecto de restauración del Imperio romano (Renovatio imperii romanorum), por el
que es recordado como "El último emperador romano".
5 Triboniano nació en Panfilia alrededor del año 500. Se convirtió en un abogado de gran éxito en
Constantinopla, y fue nombrado por Justiniano en el año 528 como uno de los encargados de preparar el
nuevo Código del Imperio, el Código de Justiniano, que fue promulgado en el año 529. En 530 fue
nombrado cuestor y editor jefe de los comentarios al código, que eran mucho más amplios que el propio
código.
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central del Derecho es la experiencia jurídica que simplemente es una especie de la
experiencia social. Y la primera reflexión del operador jurídico frente a un conflicto tiene que ser
una reflexión sociológica, psicológica y ética en torno a si esa posición es justa para
defenderla. Y si la es, definitivamente en algún rincón del Derecho habrá algún argumento que
favorezca a una posición justa y no al revés. Porque si sólo se aplica la ley sin importar lo que
pase, entonces estamos frente a la mitificación de una disciplina que existe para servir al
hombre y no para aletargar su existencia.
El Derecho es una disciplina eminentemente práctica, el Derecho no se agota en
disquisiciones teóricas. Es como el aire que respiramos, lo vivimos a cada instante. Y cuando
hablamos de las relaciones jurídicas no estamos hablando de algo abstracto, de algo muy
novedoso que es la creación de una mentalidad genial, de un sabio. Estamos hablando de los
contratos que celebramos a cada instante, todos los días compramos cuadernos, lapiceros,
vestidos, zapatos; a veces terrenos, fundos, casas o contraemos matrimonio, todas estas son
relaciones jurídicas. A cada instante estamos en contacto con el Derecho.
EL PODER ENVANECE, LA LITERATURA HUMANIZA
Jean Paul Sartre 6 solía decir que el mundo podría existir muy bien sin la literatura, e
incluso mejor sin el hombre. Para Kafka 7 la literatura era una expedición a la verdad y para el
maestro Borges 8 era simplemente un sueño dirigido. La literatura desnuda la realidad y acerca
al hombre a las cosas más sencillas de la vida. El Derecho y la Literatura son dos lenguajes
para interpretar una misma realidad.
En la literatura universal, ¿quién? no ha soñado con ser el ínclito juez Livesey en la Isla
del Tesoro, acompañar a Josef K. defendiéndose de un proceso fantasma, descubrir un
espantoso fraude en La balanza de los Balek de Heinrich Boll 9 . Quien no se ha estremecido
con la arquitectura verbal de William Faulkner en El policía y El Mendigo. Talvez sólo la
literatura pueda humanizar un Derecho que muchas veces sucumbe ante el poder y el
despotismo.
6 Sartre se forma en la fenomenología de Husserl y en la filosofía de Heidegger. Sartre considera que el
ser humano está «condenado a ser libre»; es decir, arrojado a la acción —y responsable plenamente de
la misma, y sin excusas—.
7 Kafka fue un escritor casi secreto, su obre principal se publicaría tras su muerte gracias a su amigo Max
Brod. Se reveló un arte asombroso, hecho de cristal y de noche, inquietante, de imaginación y potencia
desconocidas. Ha influido en autores de todo el mundo como Bruno Schultz, Escher, García Márquez,
Fellini, Terry Gilliam, o Vila-Matas. Su huella se observa en los maestros contemporáneos del relato
breve.
8 Al igual que su contemporáneo Vladimir Nabokov y el un poco más viejo James Joyce Borges
combinaba el interés por su tierra natal con intereses mucho más amplios. También compartía su
multilingüismo y su gusto por jugar con el lenguaje, pero a diferencia de Nabokov y Joyce, quienes con el
paso del tiempo se dieron a la creación de obras más grandes, Borges siempre fue un miniaturista; por
ejemplo, nunca realizó una novela. También en contraste con Joyce y Nabokov el trabajo de Borges se
fue alejando de lo que él llamaba "el barroco".
9 Premiado con el Nobel de Literatura en 1972 por su contribución a la renovación de la literatura
alemana.
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La literatura peruana es aún más fecunda a razón de una accidentada vida republicana.
“El mundo es ancho y ajeno” es una pieza extraordinaria en cuyas cuartillas Ciro Alegría
cuestiona una República naciente que oprime al indio a razón de la Ley y el Derecho.
El anciano Chauqui contó un día algo que también le contaron. Antes todo era
comunidad. No había haciendas por un lado y comunidades acorralas por otro.
Pero Llegaron unos foráneos que anularon el régimen de comunidad y
comenzaron a partir la tierra en pedazos. Los indios tenían que trabajar para los
nuevos dueños. Entonces los pobres- porque así comenzó a haber pobres en
este mundo- preguntaban: “¿Qué de malo había en la comunidad?” Nadie les
contestaba o por lo menos toda respuesta les obligaba a trabajar hasta
reventarlos. Los pocos indios cuya tierra no había sido arrebatada aún,
acordaron continuar con su régimen de comunidad, porque el trabajo no debe
ser para que nadie muera ni padezca, sino para dar el bienestar y la alegría. Ese
era el origen de la comunidad y. por lo tanto, el de la suya. El viejo Chauqui
había dicho además: “Cada día para pena del Indio, hay menos comunidades.
Yo he visto desaparecer a muchas arrebatadas por lo gamonales. Se justifican
con la ley y el derecho. ¡La ley!, ¡el Derecho! ¿Qué sabemos de eso? Cuando un
hacendado habla de derecho es que algo esta torcido y si existe ley, es sólo la
que sirva para arruinarnos. Ojala que a ninguno de los hacendados que hay por
lo linderos de Rumi se les ocurra sacar la ley. ¡Comuneros, témanle más que a la
peste!
… Los Diligentes funcionarios casi nunca funcionaban y entretenían sus ocios
pasando, a sus inmediatos superiores o inferiores, oficios inocuos. ¿Qué iban a
hacer? El juez desaparecía entre montañas de papel sellado originadas por el
amor a la justicia que distingue a los peruanos, pero, rendido por la sola
contemplación de los legajos y estimando sobrehumano subir y bajar por todos
esos desfiladeros llenos de artículos, incisos, clamores, denuestos, y “otrosí
digo”, había renunciado a poner al día los expedientes. Explicaba su lentitud
refiriéndose al profundo análisis que le demandaban sus justicieros fallos. “Estoy
estudiando, estoy estudiando muy detenidamente 10 ”.
Otro extraordinario aporte a la conciencia jurídica es “La palabra del mudo” de
Julio Ramón Ribeyro. Él fue un escritor urbano que pretendió plasmar la realidad
de los marginales, los olvidados, los sin voz. En su literatura hay un clamor
estruendoso de justicia pero de una justicia real que supere la ficción de la
teorías ampulosas y se acerque al hombre como ser social.
10 Extracto de la novela: “El mundo es ancho y ajeno”- Ciro Alegría.
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Nosotros somos como la higuerilla, como esa planta salvaje que brota y se
multiplica en los lugares más amargos y escarpados. Véanla cómo crece en el
arenal, sobre el canto rodado, en las acequias sin riego, en el desmonte,
alrededor de los muladares. Ella no pide favores a nadie, pide tan sólo un
pedazo de espacio para sobrevivir. No le dan tregua el sol ni la sal de los vientos
del mar, la pisan los hombres y los tractores, pero la higuerilla sigue creciendo,
propagándose, alimentándose de piedras y de basura. Por eso digo que somos
como la higuerilla, nosotros, la gente del pueblo. Allí donde el hombre de la costa
encuentra una higuerilla, allí hace su casa porque sabe que allí podrá también él
vivir 11 .
EL DERECHO COMO JUSTICIA: ENTRE LA UCRONÍA Y LA UTOPÍA
Ya se trate de “El príncipe” de Maquiavelo, el Arthashastra 12 de Kautilya, los escritos de
Confucio o el Muqaddimah de Ibn Jaldun 13 , los debates han girado siempre en torno a los
derechos y obligaciones mutuos del Estado y los ciudadanos. El Derecho ha estado presente
en la cultura de la humanidad y se ha desarrollado junto con el pensamiento de los tiempos, es
pues producto de su vida, de su relación social.
Esta sucinta reflexión presenta una manera dista de entender el Derecho. Yo no
entiendo el Derecho como un instrumento de dominación del que tiene poder sobre él que no
tiene poder. Yo entiendo el Derecho, en un país tan complicado, tan lindo, pero tan complicado
como el Perú como un instrumento pacificador, como un instrumento de armonía, como un
instrumento de consenso. Están profundamente equivocados quienes creen que las leyes que
recojan extremos en cualquier sentido ideológico, en cualquier sentido económico, en cualquier
sentido de perspectiva de la vida y de la historia, están profundamente equivocados quienes
piensan que esas leyes son buenas. El Derecho no puede ser una disciplina de extremistas ni
de talibanes, debe ser una disciplina cercana al hombre, que reconozca cuál es la realidad y
cuáles son los intereses de las personas cuyos derechos hay que regular.
Que me perdone el Derecho si mi memoria a veces más allá de los límites que la
respetabilidad invulnerable de la ley ha señalado, en ello no hay ofensa ni burla, hay sólo un
melancólico sentimiento de una justicia sin códigos. De la nivelación que la vida acaba
11 Extracto del cuento Al pie del Acantilado perteneciente a La palabra del mudo, Julio Ramón Ribeyro.
12 El ministro Kautilya Chanakya de Chandragupta escribió el Arthashastra, uno de los mayores tratados
sobre la economía, la política, asuntos exteriores, administración, artes militares, guerra, y religión alguna
vez producida en el Este. El Arthashastra y los Edictos de Ashoka son las fuentes primarias de los
registros escritos sobre los Mauryan. El Imperio Mauryan(320 adC hasta 185 adC) es considerado uno de
los períodos más significativos en la historia india.
13 Historiador y sociólogo árabe nacido en Túnez (1332-1406). Es considerado como uno de los
fundadores de la moderna sociología y economía. Es fundamentalmente conocido por su obra
Muqaddimah, o Prolegómenos a su vasta historia de los árabes, que constituye un temprano ensayo de
filosofía de la historia y de sociología, disciplina esta última de la que a menudo es considerado
antecesor. El gran historiador inglés Arnold J. Toynbee ha dicho que "Ibn Jaldún concibió y formuló una
filosofía de la historia que es sin duda el trabajo más grande que jamás haya sido creado por una
inteligencia en ningún tiempo y en ningún país".
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imponiendo siempre sobre todos los actores que intervienen en las obras dramáticas de la
existencia social. Hago votos que en este drama social, cada uno haga lo mejor que pueda su
papel 14 .
BIBLIOGRAFÍA
1. Alegría, Ciro. (1995). El mundo es ancho y ajeno. Madrid: Ediciones de la Torre.
2. Atienza, Manuel. (1996). Las piezas del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel.
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5. Borges, Jorge Luis. (1978). Breve Antología Anglosajona. Santiago de Chile: Ediciones la
Ciudad.
6. Bunge, Mario. (2004). La ciencia, su método y su filosofía. Buenos Aires: Ediciones siglo
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7. Bunge, Mario. (1986). Intuición y Razón. Madrid: Editorial Tecnos.
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23. Salazar Bondy, Augusto. (1967). Breve Antología Filosófica. Lima: Editorial Stadium.
14 Discurso perteneciente al Maestro Teodoro Núñez Ureta (1914-1988), abogado agustino cuya mayor
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50

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32. Witker, Jorge. (1995). La investigación jurídica. México: Editorial Mc. Graw-Hill
51

¿ES NECESARIO UN MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL?
“PANEM ET CIRCENSES”
MAMANI CENTENO, Hugo
MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA
“…no existen modelos buenos o malos, sino modelos que funcionan bien y modelos que
funcionan mal. Y dicho funcionamiento no es producto del modelo per se, sino del entorno al
cual se aplica.” 1 (Domingo García Belaunde)
1. INTRODUCCIÓN
El cuestionamiento del encabezado obedece al debate sobre la conveniencia o no de la
adopción de un modelo económico constitucional. Se podrá deducir en el presente trabajo, una
posición crítica respecto de la inclusión de un modelo económico en nuestra carta magna,
debido entre otros factores, a que representa un obstáculo para la implementación de políticas
económicas que respondan a las necesidades nacionales y que trascienden los esquemas de
un determinado modelo.
Asimismo, observaremos cómo evolucionan los sistemas económicos constitucionales a
los largo de la historia, influenciados por el liberalismo, la corriente socialista – comunista,
pasando al Keynesianismo y finalmente a la economía social de mercado y trascendencia en el
constitucionalismo mundial, cuyo surgimiento significa una mirada socializadora -no socialistaal
sistema liberal.
Se analizará también, por qué nuestra constitución económica debe prever únicamente
la protección de derechos esenciales para la estabilidad jurídica y económica de muestro país,
refutando a su vez, aquellas posiciones que sostienen que debe incluirse un modelo
económico, dado que responden a aspiraciones idealistas o a una determinada presión política
o social.
2. LOS ORÍGENES DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
El origen de las constituciones –escritas o no- se remonta probablemente al
establecimiento básico de los estados de derecho, como alternativa y solución al despotismo
monárquico en sus diferentes variantes alrededor del mundo. Al mismo tiempo, la inclusión de
temas económicos en las constituciones se origina en la necesidad de establecer un control al
poder económico del estado. Tal como precisa el jurista venezolano Tulio Álvarez: “Las
1 García Belaunde, Domingo: Gobernabilidad Democrática y Constitución (a propósito del caso peruano).
Pág. 11., Lima, octubre de 2004. Disponible en Web:
http://www.garciabelaunde.com/articulos/GobernabilidadDemocraticayConstitucion.pdf (Consulta 14 de
septiembre del 2008 – 22:00 hrs)
52

constituciones surgen históricamente como un instrumento para limitar el poder del monarca de
establecer tributos en forma inconsulta y para reconocer los derechos económicos de los
ciudadanos” 2 . Tratar de dilucidar si la economía engloba al derecho o si el derecho engloba a la
economía, es como resolver el problema del huevo y la gallina, lo cierto es que históricamente
estas dos disciplinas han tenido una relación de interactuación que las hace aparecer como
mutuamente influenciables e inseparables en la praxis social.
La definición de un sistema económico ideal ha conllevado a grandes debates en la
historia, parece ser a partir del siglo XVIII donde adquiere un interés muy particular. El
surgimiento de la ilustración en una Europa casi feudal, da cabida a nombres históricos como
Adam Smith, -icono del liberalismo- y su máxima “La Riqueza de las Naciones”, Wilfredo Pareto
con su teoría de “la Eficiencia”, o Jeremy Bentham y el “Utilitarismo”. Estos nombres
influenciaron decisivamente la Revolución Francesa de 1789 y la consiguiente proclamación de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde culmina una etapa de la historia y surgen los
derechos de primera generación (Derechos Fundamentales).
Por otro lado, en el siglo XIX aparece la contraparte a esta corriente, con personajes
como Friedrich Hegel y Karl Marx quienes infunden las corrientes del comunismo y el
socialismo, que influencian gran parte de la Europa Oriental de fines del siglo XIX y durante
casi todo el siglo XX. En este contexto tenemos a dos grandes corrientes económicas que
influenciarán también el derecho mundial, la corriente liberal y la corriente comunista –
socialista.
Las constituciones de los países liberales del siglo XIX no contenían normas o
disposiciones que hagan alusión a un modelo económico en particular, aunque sí establecían
derechos y libertades como la propiedad, contratación, comercio, etc. Es a partir de la Segunda
guerra mundial en siglo XX, cuando las constituciones incluyen de manera sistemática
disposiciones vinculadas al régimen económico, claramente influenciado por la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, donde surgen los llamados derechos de segunda
categoría (económicos y sociales) y al mismo tiempo, empieza a tomar fuerza el concepto de
constitución económica.
Para Font Galán, la Constitución económica es “un conjunto de normas de contenido
específicamente socioeconómico, mediante los cuales se establecen los principios que rigen la
actividad económica desarrollada por los individuos y por el estado” 3 . A su vez, nuestro
Tribunal Constitucional también se ha referido a la constitución económica como las
“disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad
2 Álvarez, Tulio Alberto. La Regulación Constitucional del Régimen Económico, Revista virtual: Analítica
Mensual. Disponible en Web:
http://www.analitica.com/vam/1999.04/economia/02.htm (Consulta 18 de septiembre del 2008 – 21:00 hrs)
3 Font Galan, Juan Ignacio. Constitución Económica y derecho de la Competencia. Editorial Tecnos.
Madrid 1987. pág. 131.
53

configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país y
cuyo propósito es que la actuación del estado y los ciudadanos sea coherente con la
naturaleza y los fines del estado social y democrático de derecho” 4 .
Walter Gutiérrez Camacho deduce a partir de estos conceptos tres ideas esenciales
contenidas en nuestra constitución: 5
a) El establecimiento de un Orden Público Económico entendido como el conjunto de
normas jurídicas y principios destinados a organizar la economía de un país, como: La
propiedad privada, la libre iniciativa privada, la estimulación de la riqueza y garantía de la
libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, el reconocimiento del pluralismo
económico, la libre competencia, la libertad de contratar, etc.
b) El orden económico regulará el poder económico tanto del estado como de los
participantes, con el fin de que las operaciones del mercado se desarrollen
eficientemente en un marco social, y;
c) La suma de ambos que conducirá a la regulación de: la participación del Estado en la
economía, las relaciones económicas entre los particulares, y las relaciones económicas
entre el estado y los particulares.
3. LA INFLUENCIA CONSTITUCIONAL POST KEYNES
El liberalismo económico se aplicó en Estados Unidos durante todo el siglo XIX y a
principios del XX. Luego de la Gran Depresión en los años 30, John Maynard Keynes elaboró
una teoría que desafió al liberalismo. En esencia, Keynes señaló que “el pleno empleo es
necesario para el crecimiento del capitalismo, y que sólo puede lograrse con la intervención de
los gobiernos y los bancos centrales” 6 . De esta forma, se adopta provisionalmente la teoría de
que el gobierno debía promover el bien común. Las propuestas Keynesianas tuvieron gran
éxito en la solución de problemas económicos recesivos, sin embargo, con el transcurrir del
tiempo la constante participación del estado en el mercado terminaba generando inflación. En
la búsqueda de un mayor dinamismo económico, los estados ingresaban dinero en los
mercados a través de la inversión pública y el gasto corriente, sin embargo, dichos montos no
estaban respaldados por la producción de bienes o servicios.
De esta forma, la crisis o reducción de ganancias que vivió el capitalismo a partir de los
años 70, en plena guerra fría, inspiró a la clase empresarial a revivir el liberalismo económico.
Esto es lo que aparentemente lo hace "neo" o nuevo, posteriormente con la globalización de la
4 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre del 2003.
5 Cfr. Gutiérrez Camacho, Walter. La Constitución comentada Tomo I (Comentario al Artículo 58 de la
Constitución de 1993.). La Gaceta Jurídica. Editorial El Búho EIRL. Lima 2005. pág. 793.
6 Elizabeth Martínez y Arnoldo García. ¿Qué es el neoliberalismo? Revista del Sur. Third World
Network. Montevideo Uruguay. Enero de 1999. Disponible en Web:
http://www.redtercermundo.org.uy/revista_del_sur/texto_completo.php?id=850 (Consulta 02 de octubre
del 2008 – 19:00 hrs)
54

economía, la caída del muro de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética, el liberalismo
se practicaría a escala mundial.
Milton Friedman propuso la exclusión del Estado en la participación y del control sobre el
mercado, y la defensa del mismo para lograr el desarrollo máximo de la economía global y la
libre competencia económica. Para ello, Friedman propone llevar a cabo las siguientes
reformas:
a) Reducción estatal, con lo que se busca que el Estado sea más eficiente y más fácil de
controlar.
b) Apertura comercial por medio de la eliminación de aranceles, para que las
importaciones y las exportaciones funcionen mas fluida y efectivamente.
c) Ajuste estructural por medio de los procesos de ajuste para que la economía de los
países sea más eficiente.
Las teorías de Friedman influenciaron de manera decisiva las reformas constitucionales
en Latinoamérica, comenzando por Chile, país del cual fue asesor de gobierno y mantuvo
contacto personal con Augusto Pinochet. Friedman gozó de un gran éxito con estas
innovadoras observaciones y en 1975 fue invitado por ex-alumnos chilenos de la Escuela de
Chicago (Chicago Boys) a dictar algunas conferencias sobre la situación económica chilena.
Friedman dijo: "La Economía Social de Mercado es la única medicina" 7 , refiriéndose a la
complicada situación chilena.
4. EL MODELO PERUANO: LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.
La economía social de mercado dio sus primeros frutos, con los denominados milagro
alemán y milagro chileno, donde se implementaron una serie de políticas económicas mixtas
como fórmula para salvar de crisis económica que los agobiaba, luego se acentuaría como una
opción tentadora tras la caída del Muro de Berlín en noviembre de 1989 y ante el rechazo a los
sistemas tradicionales como el Keynesianismo y el Socialismo.
Para Alfred Pfaller: “el concepto de una economía social de mercado reconoce
explícitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas las necesidades
de la sociedad. Es por ello que no solo se le atribuye al estado el derecho, sino incluso la
obligación de intervenir dondequiera que se produzca un menoscabo” 8 . Este sistema
económico expone que “una economía totalmente libre, sin límite alguno, creará más
desigualdades y agudizará las existentes, generará centros de poder económico que muy
7 González Fernández, Rodrigo. Milton Friedman padre del modelo económico chileno.
Disponible en Web.
http://rodrigorgonzalezf.blogspot.com/2006/11/falleci-milton-friedman-padre-del.html (Consulta 29 de
septiembre del 2008 – 23:00 hrs)
8 PFALLER, Alfred. El concepto de la economía social de mercado y el nuevo Capitalismo en Europa.
Disponible en Web. http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm. (Consulta 29 de septiembre del
2008 – 21:00 hrs)
55

pronto falsearán la competencia y harán de las libertades económicas de los más débiles
meras declaraciones legales” 9 . De allí que una economía social de mercado postule que en
situaciones donde el mercado no pueda llegar, el estado deberá tener un rol subsidiario. Bajo
este sistema, el estado renuncia a competir con los particulares en la actividad económica,
absteniéndose de la creación y gestión de empresas públicas y dejando que las fuerzas del
mercado actúen libremente con reglas claras de juego. La economía social de mercado otorga
un campo de acción pequeño para el estado, que básicamente asume un rol subsidiario y una
función de policía de la actividad económica.
Hoy en día, es el sistema que probablemente tiene mayor aceptación mundial en la
praxis. Incluso es posible encontrar un artículo referente a la economía social de mercado en el
tratado por el que se establece una constitución para Europa (Art. 1-3): “La Unión obrará en pro
del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y la
estabilidad de los precios, una economía social de mercado competitiva, tendente al pleno
empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del
medio ambiente”. 10
En el Perú, tradicionalmente las constituciones no contemplaron aspectos de orden
económico de manera sistematizada, tan sólo comprendieron cuestiones referentes a derechos
y principios. No sería hasta la carta de 1979 cuando por primera vez se establece un título
exclusivo para el régimen económico constitucional, regulando cuestiones referentes a los
recursos naturales, la propiedad, la empresa, la hacienda pública, la moneda y la banca, el
régimen agrario y las comunidades campesinas y nativas, todo ello en armonía con el interés
social. Asimismo, en su artículo 115, dicha constitución establece:”La iniciativa privada es libre.
Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio
para armonizarlo con el interés social” 11 . Del mismo modo, el artículo 58 de nuestra actual carta
magna establece: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado…”
Desde que la economía social de mercado apareció formalmente en nuestro país bajo la
mencionada carta, han pasado distintos gobiernos: Fernando Belaúnde Terry, Alan García
Pérez, Alberto Fujimori Fujimori, Valentín Paniagua Corazao, Alejandro Toledo Manrique y Alan
García Pérez en segunda oportunidad, todos ellos aplicaron políticas económicas distintas bajo
un mismo modelo económico constitucional (economía social de mercado).
9 Gutiérrez Camacho, Walter. Ob cit. Pág. 797.
10 Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCE), Art. 1-3.
11 Art. 115 de la Constitución para la República del Perú, promulgada por la Asamblea Constituyente el 12
de Julio de 1979.
56

5. ¿MODELO ECONÓMICO NEOLIBERAL?
Habitualmente cuando se organiza una protesta, ya sea porque se demande un aumento
de sueldos, porque se deje sin efecto una evaluación para los docentes u otro motivo de turno,
escucharemos de por medio, un frase que constantemente se inmiscuye en la plataforma de
exigencias: “el cambio del modelo económico neoliberal”. Parece ser que éste es un pedido
generalizado sea cual fuere la razón o excusa del conflicto; ello nos trae a colación la siguiente
pregunta ¿Qué es el neoliberalismo?
En el contexto académico el término resulta muy ambiguo y tiene distintas acepciones a
nivel nacional y mundial, hasta la fecha no existe un consenso relativamente válido sobre el
significado del mismo; incluso a nivel político, el uso del término resulta resbaladizo.
Particularmente considero que se trata de una monserga peyorativa y de origen
eminentemente político, comúnmente utilizada para desprestigiar a las tendencias económicas
mixtas o a todo aquello que tenga que ver con la adopción de ideas liberales. Como bien
menciona Enrique Ghersi: el término neoliberalismo es “prácticamente desconocido en Estados
Unidos, tiene alguna utilización en Europa, especialmente en los países del este. Está
ampliamente difundido en América Latina, África y Asia. Sin embargo, esta difusión tiene poco
que ver con su origen histórico” 12 , efectivamente desde hace décadas hubo una tergiversación
de este término que pertenece a una escuela distinta del liberalismo clásico.
Tradicional y erróneamente, en el Perú se considera que un modelo es neoliberal cuando
adopta las medidas económicas sugeridas por el “Consenso de Washington” 13 . Sin embargo tal
concepción está muy lejos de los distintos orígenes que tiene dicho término. Enrique Ghersi
hace un recuento de los distintos significados que ostenta históricamente el término
neoliberalismo: “Uno primero parece encontrarse en algunos escritos de von Mises; uno
segundo es el que le atribuye a la creación colectiva de un coloquio convocado por Walter
Lippman la autoría del término; uno tercero es el que lo vincula a la llamada economía social de
mercado; y uno cuarto, a la escuela liberal italiana de las entreguerras” 14 . Se evidencia
entonces que si bien es cierto que existe dicha escuela, ésta tiene distintas acepciones
dependiendo de lugar y del tiempo, y su uso más constante (Consenso de Washington) no
tiene relación alguna con la versión original de sus fuentes, sino que busca su estigmatización
12 Ghersi Silva, Enrique. El Mito del Neoliberalismo. Pág. 1. Publicado el 29 de setiembre del 2004. El
Cato Institute. Disponible en Web:
http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2004-09-29.pdf (Consulta 01 de octubre del 2008 –
21:00 hrs)
13 Se entiende por Consenso de Washington un listado de políticas económicas consideradas durante los
años 90 por los organismos financieros internacionales. Originalmente ese paquete de medidas
económicas estaba pensado para los países de América Latina, pero con los años se convirtió en un
programa general. Dentro de las recomendaciones se establecía: Disciplina fiscal, Reordenamiento de las
prioridades del gasto público, Reforma Impositiva, Liberalización de las tasas de interés, Una tasa de
cambio competitiva, Liberalización del comercio internacional, Liberalización de la entrada de inversiones
extranjeras directas, Privatización, Desregulación, Derechos de propiedad.
14 Ghersi Silva, Enrique. Ob cit. pág. 2.
57

desde el lado de los rivales políticos que buscan caracterizar cualquier propuesta que tenga
una relación somera con el liberalismo.
Queda claro entonces que el neoliberalismo “técnicamente no es un mito, sino una figura
retórica por la cual se busca pervertir el sentido original del concepto y asimilar con nuestras
ideas a otras ajenas con el propósito de desacreditarlas en el mercado político” 15 , en tal sentido
resulta banal debatir sobre un modelo económico neoliberal o una constitución de tal corte,
salvo que e algún momento aquellos que utilizan el término se pongan de acuerdo sobre su
significado.
6. EL PROBLEMA DE LA INCLUSIÓN DE UN MODELO ECONÓMICO
La inclusión de un modelo económico constitucional es algo inoportuno, una
exageración, un populismo, un “panem et circenses” 16 de la Asamblea Constituyente de 1978
que se repite con el Congreso Constituyente Democrático de 1993. Cuando el Perú salió de los
gobiernos militares de tendencia socialista que gobernaron autocráticamente desde 1968 hasta
1979, la democracia representada por el segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry tuvo
que iniciar una serie de reformas para viabilizar económicamente al país y salir de la situación
crítica que habían sido originadas por medidas proteccionistas irresponsables y populistas, tal
como recuerda ácidamente Aldo Mariátegui:
“…se estatizó la mayor parte del aparato productivo y se generaron un sinfín de
organismos deficitarios, burocráticos, corruptos e ineficientes, a los que se les
colocaba el sufijo "Perú" (Sider-Perú, Pesca-Perú, Petro-Perú, Minero-Perú, Indu-
Perú, etc.). Se espantó a la inversión privada con disparates como la estabilidad
laboral absoluta, la propiedad social y la comunidad laboral, amén de
confiscaciones gratuitas de propiedades equivalentes a vulgares robos (por eso se
le apodaba la "robolución"). Se vivió una fantasía de proteccionismo elevadísimo,
precios controlados, dólar congelado y subsidios indiscriminados en base a una
deuda externa de la que no salimos aún. La demagogia llegó a extremos
estridentes como prohibir las historietas de Mickey Mouse y el Pato Donald,
encarcelarte por tener dólares…” 17
La historia peruana –al igual que la latinoamericana- está plagada de la política del
bandazo (golpes de estado que devienen en dictaduras), de allí que Jorge Basadre afirme que
el partido político más antiguo del país es “el ejército”. Pocas veces el país ha tenido gobiernos
democráticos consecuentes que concurran en políticas a largo plazo, fiel reflejo de tal situación
es la pobre educación que por su naturaleza requiere de políticas estables; aún persiste en la
15 Ghersi Silva, Enrique. Ob cit. p. 1.
16 Locución latina que significa (pan y juegos del circo). Frase que describe la práctica de un gobierno que
para mantener tranquila a la población u ocultar hechos controvertidos, provee a las masas de alimento y
entretenimiento de baja calidad y con criterios asistencialistas.
17 Cfr. Aldo Mariátegui, La columna del Editor en el diario el Correo de Lima del 05 de octubre del 2008.
58

mente de muchos peruanos el sueño de la revolución, la refundación de la república, la
búsqueda de una nueva constitución, y cada gobernante aplica las medidas económicas que
considera “ideológicamente” adecuadas, guiados por el populismo y el Panem et Circences
cuyo objetivo mediato es mantener tranquila a la población u ocultar hechos controvertidos y
proveer a las gentes de lo que exigen para evitar la camorra social.
Parece haber sido esta premisa la considerada por los constituyentes del 78 y los del 93;
hubo un excesivo temor a que las políticas golpistas regresen y se trató de proteger
constitucionalmente al estado adoptando un modelo económico en un rango constitucional,
pensando que la previsión del mismo daría mayor estabilidad política y económica, reglas de
juego claras y, a su vez, permitiría políticas de desarrollo a largo plazo. Sin embargo, tal
medida parece no haber sido muy eficiente; en 1987 bajo la excusa del interés social –previsto
en la constitución de 1979- el primer gobierno de Alan García intentó fallidamente estatizar la
banca y se crearon inefables empresas estatales de corte asistencialista, del mismo modo, en
el año 1992 el gobierno de Alberto Fujimori declaró disuelto en Congreso de la República por la
sola voluntad política. Todo ello nos lleva a una reflexión: Cuando una nación no tiene
instituciones sólidas, el gobernante de turno no tendrá mayor reparo en imponer su propio
modelo económico con tal facilidad que da lo mismo que dicho modelo este o no protegido
constitucionalmente.
Por otro lado, los constituyentes parecen haber cedido a varias presiones ideológicas
con el fin de evitarse un problema, dado que el establecimiento de cualquier régimen
económico en la constitución produciría inmediatamente, la oposición de todos aquellos que no
compartan el contenido del mismo, por ello, se optó por una tercera opción muy de moda por
ese entonces: La Economía Social de Mercado que tiene muchas y diferentes acepciones a
nivel mundial, no estando sus límites claros, pero que satisfacía –al parecer- a socialistas,
comunistas, liberales, etc.
Considero que es bastante apropiado que la constitución peruana por motivos de
seguridad jurídica y económica, establezca un título económico con principios absolutamente
esenciales como: El derecho de propiedad, la libre competencia, la libre iniciativa privada, la
libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, la libertad de contratar, etc. Pero resulta
innecesario configurar un modelo económico constitucional. No es apropiado ni pertinente
consagrar a nivel constitucional estos aspectos cualquiera fuere su tendencia. Una constitución
nunca perderá su carácter económico, porque fue desde siempre una norma de control de
poder.
7. LA NECESIDAD DE UN ESTADO ECONÓMICAMENTE PRAGMÁTICO
Nuestra constitución debe ser absolutamente flexible en el tema económico, debe
otorgar las suficientes herramientas a los gobiernos democráticos para que puedan
59

implementar libremente las políticas económicas más adecuadas en el momento más idóneo,
sin la necesidad de obedecer a una doctrina o ideología en particular. Por ello, no se debería
incluir un modelo económico constitucional que encierre al estado en un determinado sistema.
No obstante ello, resulta necesario que el estado garantice y salvaguarde algunos aspectos
económicos esenciales. Los particulares deben tener un amplio campo de acción en la
economía con reglas claras de juego.
Recordemos que probablemente más de la mitad de conflictos sociales en el país tienen
como plataforma la variación del modelo económico, cuando aparece alguna una crisis social o
económica, los intereses políticos -siempre presentes- buscarán sacar provecho de las
circunstancias para fijar su mirada en el modelo establecido. ¿Por qué no ahorrarnos este
inconveniente? ¿Por qué no eliminar el modelo económico, si origina tantos problemas
sociales? Por otro lado, ¿Que pasaría si nos afecta una crisis financiera como la que
actualmente vive Estados Unidos? ¿Podría acaso el estado intervenir en la economía para
salvar al mercado? Constitucionalmente no podría hacerlo –por más necesario que resulte-,
porque estaría trasgrediendo su rol subsidiario. Ante el potencial escenario de una crisis de
gran magnitud quedarían en apariencia dos caminos, la reforma constitucional o la transgresión
del estado de derecho –obviamente la más tentadora es la segunda-. Es por ello que la
inclusión de modelo así como normas detalladas en materia económica resulta muy
inconveniente en la praxis, deberíamos orientarnos hacia un estado pragmático que adopte
medidas eficientes de acuerdo a la coyuntura económica y no tenga trabas constitucionales
que le impidan actuar libremente en situaciones particulares.
Quien sabe que modelo es mejor que otro, lo cierto es que no se puede concebir a un
estado ideologizado por su constitución, los estados deben ser laicos en materia económica,
deben estar en la capacidad de utilizar las herramientas más adecuadas en el momento más
propicio. Por ello, coincido con el constitucionalismo social flexible que propugna la
incorporación de normas esenciales, pero que no consigna el modelo económico a seguir.
Las añejas discusiones acerca de qué modelo es superior a otro, deben guardarse en los
anaqueles de la historia, resulta risible que a estas alturas algunos insistan en la instauración
de tal o cual modelo. Como diría Domingo García Belaunde: “…La solución no es, pues,
cambiar de un sistema a otro, sino mejorar lo existente…” “…Aun la poderosa China, hace ya
varios años, no ha vacilado en abrir sus puertas al capital extranjero, en especial
norteamericano, que se ha instalado con sus fábricas y que con pagos míseros, producen gran
cantidad de bienes que luego son vendidos en el resto del mundo...“ 18 . El mismo Estados
Unidos se ha visto obligado a intervenir en su economía a raíz de la crisis financiera. Los
sistemas puros nunca han existido, tan solo estuvieron en la mente de los radicales.
18 García Belaunde, Domingo. Ob cit. pp. 13 y 14
60

Tales consideraciones nos conllevan a finalizar con la misma frase con la que se
comenzó el presente artículo: “…no existen modelos buenos o malos, sino modelos que
funcionan bien y modelos que funcionan mal”
8. CONCLUSIÓN FINAL
Definitivamente no es necesaria la inclusión de un régimen económico constitucional
dado que origina serios problemas sociales y problemas en la administración económica del
estado. El estado debe ser un garantista de los derechos económicos esenciales, y un
supervisor de la actividad privada, por ello, no es admisible que se encierre en un modelo
económico idealista, un estado debe procurar un pragmatismo económico por naturaleza,
porque está llamado a actuar coherentemente y con criterio de bienestar social, dejando de
lado cualquier tendencia ideológica que pueda afectar el libre desenvolvimiento de los agentes
económicos del mercado. La justificación histórica y populista que incluye un determinado
modelo constitucional tan solo ha traído como consecuencias, el surgimiento de cada vez mas
movimientos sociales que buscan reivindicaciones sociales y económicas, y encuentran como
chivo expiatorio al modelo económico establecido, lo cual puede ocasionar que regresemos a
un gobierno caudillista que destruya una vez mas los intereses nacionales de largo plazo.
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LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO COMO MOTOR DE LA EFICIENCIA CONTRACTUAL,
DESDE LA ÓPTICA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
CUSIRRAMOS RODRIGO, Fredy Ricardo
MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA
“La doctrina de la causa, constituye uno de los aspectos más importantes, complicados,
cuestionados, debatidos, generales y abstractos de la teoría general del negocio jurídico, que
ha dado lugar a la elaboración de una diversidad de teorías y concepciones en las doctrinas de
los diversos sistemas jurídicos causalistas, cada una de las cuales se disputa ardorosamente
con las demás, el mérito de explicar adecuadamente el concepto y la función de la noción de
causa, en los negocios jurídicos y contratos como actos de la autonomía privada.”
LIZARDO TABOADA CÓRDOVA
Cuantas veces hemos escuchado frases como la que nos propone JORGE GIORGI,
donde sostiene que: “la causa es un requisito superfluo e inconcebible de los contratos”.
Por tanto es objeto del presente trabajo demostrar cómo la utilización de esta figura jurídica,
que es uno de los elementos más importantes del Negocio Jurídico, nos permitirá alcanzar una
mayor eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, ello, desde la
interesante y moderna óptica del Análisis Económico del Derecho.
Dicho tema se encuentra en plena vigencia, ya que nos encontramos en un país ligado a
la “cultura del litigio”, donde el incumplimiento de los contratos es menester de todos los días,
ello lo podemos apreciar claramente de los resultados expuestos por la Sub-Gerencia de
Estadística del Poder Judicial, 1 la cual nos indica que, entre Enero y Septiembre del año 2005,
ingresaron un total de 791,929 expedientes, de los cuales sólo se ha resuelto el noventa por
ciento. En cuanto a los expedientes pendientes, la carga sigue aumentando, reflejo de lo
dicho es que tan sólo en los Juzgados Especializados y Mixtos a nivel nacional, los
expedientes pendientes se incrementaron en 134,659 entre diciembre del 2002 y diciembre del
2003. A finales del 2004, la cantidad de expedientes pendientes llegó a 1’039,325, y al tercer
trimestre de 2005, el total de expedientes sin resolver en los Juzgados Especializados y Mixtos
asciende a 1’110,806; es decir, más de un año de trabajo de atraso. Situación que, como
sabemos del doctor Hugo Suero Ludeña, sigue empeorando. Hechos que desbaratan día a día,
a un lánguido y corrupto Poder Judicial, que se encuentra cada vez más cerca del ocaso, en
cuanto a la confianza del pueblo se refiere.
Por lo tanto el presente trabajo no pretende de ningún modo ser la solución integral de
este arraigado problema, sino ser una pequeña luz que nos ayude a encontrar una justicia que
deje de ser lo que “es”, para convertirse en lo que “debe ser”.
1 Fuente: Cortes Superiores de Justicia, Elaboración: Gerencia de Planificación / Sub Gerencia de
Estadística
62

1. CONOCIENDO LA CAUSA EN EL NEGOCIO JURÍDICO
Recuerdo claramente las clases de Derecho Civil II, en las que nos enseñaban la
legislación relacionada con la tradicional doctrina del Acto Jurídico, contemplada en el Título
Segundo, del actual Código Civil, en las que repetíamos al unísono y sin reflexión critica el
concepto recogido en el artículo 140º, que señala: “El acto jurídico es la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”. No teniendo
hasta ese momento la menor idea de los intensos debates que se habían suscitado con
relación a teoría del Negocio Jurídico.
Es así que nació en mí el deseo de conocer un poco más de cerca esta distinción, así
como la trascendencia legal de ambas figuras. Pues luego de leer una de las obras del gran
jurista Manuel de la Puente y Lavalle, el cual señala: “Realmente no percibo diferencia
fundamental alguna entre la noción del acto jurídico, según la teoría del acto jurídico y la del
negocio jurídico según la teoría del negocio jurídico.” 2 No pude llegar en un primer momento a
ninguna clara diferencia.
Luego de unas semanas, tuve la oportunidad de estudiar la brillante explicación que nos
da Lizardo Taboada Córdova del pensamiento de Icilio Vanni, el cual nos explica el problema
de las relaciones entre los individuos y la comunidad, que posteriormente darían origen a la
marcada diferencia entre el Acto Jurídico y el Negocio Jurídico.
Del conflicto entre los individuos y la comunidad, han surgido dos soluciones que son
contradictorias una con la otra: La primera entendida como la solución individualista que ha
dado lugar a la teoría del individualismo y la Segunda solución que hace predominar el
elemento social, que da lugar a la teoría de la sociabilidad, las cuales se convirtieron en
fuertes movimientos que han dirigido el curso de la historia.
La Teoría del Individualismo tiene una noción atomista de la sociedad, es decir, sólo ve
en ella la suma de los individuos. 3 Dada tal noción se deduce que el individuo es el eje, motor
y fin único alrededor del cual gira la sociedad. Y como es sabido, una de las principales
consecuencias del individualismo, se ve reflejado en la teoría de la autonomía de la voluntad y
el consensualismo, las cuales postulan que el simple consentimiento y el acuerdo de
voluntades son suficientes para la producción de efectos jurídicos, dejando con ello en un
segundo plano al ordenamiento jurídico en la atribución de efectos jurídicos a determinados
hechos. Actualmente no se acepta de modo alguno que tanto un negocio jurídico como un
contrato tengan fuerza jurídica vinculante entre acreedor y deudor, por la sola fuerza de las
declaraciones de voluntad.
2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, EL CONTRATO EN GENERAL, Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil, página 39.
3 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO, 1era. Ed., Perú, Edit. Grijley, p.
645.
63

De esta corriente del derecho nace el concepto de Acto Jurídico, el cual ha sido recogido
lamentablemente en el Artículo 140º de nuestro Código Civil.
La Teoría de la Sociabilidad afirma: “la existencia de un todo superior a las partes que
la conforman, las cuales no tienen valor, sino en cuento forman parte del todo, trascendiendo
los fines del todo a los fines individuales.” 4 Premisa en la que debemos entender al “todo”
como la sociedad y a la “parte” como el individuo que la conforma. Esta corriente es la cara
contraria a la teoría del individualismo, debido a que lo que no corresponda a una función típica
de trascendencia social, no merece protección legal, ni mucho menos la valoración como
negocio jurídico, con fuerza vinculante. Su error esta en el modo como la teoría entiende la
relación del todo con las partes.
La doctrina del socialismo incurre en un exceso al pretender que solo tendrán validez los
negocios jurídicos que respondan a un interés social, en razón que se estaría dejando de lado
a aquellos negocios jurídicos que respondan a intereses individuales socialmente razonables y
dignos. Un ejemplo práctico a lo que mencionamos estaría en el caso de los contratos atípicos,
por lo que siguiendo a la teoría de la sociabilidad los contratos que no se encuentren
regulados, en este caso, en la sección segunda del libro séptimo del Código Civil o en ley
especial, no tendría efecto legal alguno, rechazándose figuras contractuales tan importantes en
el mundo empresarial como es el Contrato de Joint Venture.
Una de las consecuencias de esta teoría como se habrá podido colegir, de lo expuesto
hasta el momento, es la teoría del Negocio Jurídico, elaborada por los pandectistas alemanes
del Siglo XIX. Los cuales entendieron al Negocio Jurídico como un supuesto de hecho
destinado a la producción de consecuencias jurídicas.
Tanto la teoría individualista como la teoría de la sociabilidad, nos dan amplios
alcances de los hechos y actos de las personas que ameritan tutela legal, pero presentan a la
vez un defecto común, ya que son excluyentes y particulares, al pretender promulgarse con un
carácter absolutista, rechazándose una a la otra y viceversa, no permitiendo entre si una
coexistencia, que a mi modesto punto de vista es perfectamente posible.
Es en este punto donde el concepto de causa entra a tallar con fuerza, ya que su
definición depende de la teoría a la que pretendamos inclinarnos.
En el caso de la doctrina del Individualismo, se ha dado a la causa una orientación
subjetiva, la que esta formada a su vez por dos teorías: La teoría Clásica de la Causa y las
teorías Neocausalistas, pura, dual e integral.
4 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO, 1era. Ed., Perú, Edit. Grijley, p.
652.
64

Si se toma la doctrina de la sociabilidad, se da a la causa una orientación objetiva, la
que en la doctrina esta conformada por dos teorías: la teoría de la Función Jurídica y la teoría
de la Función Económico Social. 5
Debo resaltar que no es objeto del presente trabajo enunciar los conceptos, errores,
aciertos y contribuciones, de las distintas teorías de la causa mencionadas precedentemente,
ya que ello requiere de extensas explicaciones que son mejor dilucidadas por autores como;
José León Barandarián en el caso de la Teoría Clásica de la Causa, a Aníbal Torres Vásquez
en cuanto a las posturas de carácter Neocausalistas ó al tratadista español Emilio Bettio, en
cuanto a las orientaciones objetivas de la causa.
Lo que si nos interesa es dejar en claro la noción de causa, que utilizaremos para
sustentar su vinculo con el Negocio Jurídico y el Análisis Económico del Derecho. Por lo que
tomaremos el concepto que nos propone Lizardo Taboada, la cual entrelaza adecuadamente
las posturas individualistas (orientaciones subjetivas) con las posturas de la teoría de la
sociabilidad (orientaciones objetivas), entendiendo a la causa como:
“Una única noción que tiene dos aspectos; en cuanto al aspecto objetivo debe entendérsele
como una función socialmente digna debidamente reconocida y tutelada por el ordenamiento
jurídico. Y desde su aspecto subjetivo como el propósito de las partes de obtener la función
jurídica y también, de ser el caso, el propósito de alcanzar una determinada función o finalidad
concreta, en la medida que se trate de la base o razón única y determinante de la celebración
del negocio jurídico”. 6
Este concepto lo he tomado, porque nos permite adecuarlo perfectamente a la postura
causalista que se adoptado en el Código Civil de 1984 y que explicaré más adelante.
2. LA CONDICIÓN Y LA CAUSA:
Antes de estudiar la regulación de la causa en nuestro ordenamiento legal, es necesario
distinguir dos nociones que son muy confundidas en la doctrina, pero que luego de una
pequeña investigación muestran sus marcadas diferencias. Me refiero a la confusión entre la
noción de Condición y la de Causa.
En la doctrina se entiende por condición (codicio, significa etimológicamente condemostración)
a un acontecimiento (evento, hecho) futuro e incierto; es decir, un
acontecimiento que todavía no se ha verificado y se ignora si se verificará, subordinando las
5 LIZARRAGA UGARTE, William, EL CUARTO LADO DEL TRIANGULO, 1era Edición, Editorial
Universitaria, P. 449 y 494.
6 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO, 1era. Ed., Perú, Edit. Grijley, p.
635-637.
65

partes la eficacia del contrato (Condición Suspensiva), o respectivamente el cese de la
eficacia del contrato (Condición Resolutoria).
El contrato sujeto a condición resulta integrado por declaraciones de voluntad que van
dirigidas a un resultado, que por el momento es hipotético o problemático. Por lo que en
sustancia es incierto si sobrevendrá o no el evento del que se trata, resultando de ello que es
meramente hipotético si el contrato adquirirá eficacia o si mantendrá su eficacia, sin embargo la
condición suspensiva no compromete el perfeccionamiento y la validez del contrato, menos aún
lo compromete la condición resolutoria.
La condición suspensiva antes de su cumplimiento no detiene el perfeccionamiento del
contrato, si no que suspende tan sólo su eficacia; por tanto, al acreedor le corresponde un
verdadero derecho y no una expectativa, con respecto al contrato por parte del deudor. De esto
se sigue la consecuencia de que es posible la resolución del contrato, por incumplimiento de la
contraparte, sin que el acreedor deba aguardar a que se verifique la condición a que esta
subordinada la eficacia del contrato y del propio derecho.
El acontecimiento que constituye la condición debe ser objetivamente incierto; si fuese
cierto, tendríamos una condición necesaria que sólo en sentido impropio es una condición.
El contrato sometido a condición se llama Condicionado (en antítesis al contrato sin
condición denominado puro o simple). La condición puede resultar indirectamente del contrato
y como consecuencia indefectible de la finalidad que las partes se han propuesto; el intérprete
no debe ceñirse a las expresiones literales de los contratantes, sino que debe indagar si estos
han buscado o no, auto limitar su propia voluntad.
De lo que concluyo que, la condición se distingue netamente de la causa en que, la
primera solo refiere a la verificación o no de los efectos del contrato, siendo este
plenamente valido y vinculante a las partes desde su celebración, en cambio en cuanto a
la causa, su presencia o no refiere a la validez misma de la relación jurídica.
3. LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984.
De la lectura del Artículo 140º del Código Civil, se desprende sin opción a critica y
postura en contraria que nuestro ordenamiento ha optado una postura causalista, sin identificar
la corriente sea objetiva o subjetiva a la cual se inclina. Lo cual se corrobora del inciso tres del
artículo en comentario, al hacer referencia expresa al “fin licito”. Pero si aún queda duda de lo
que se afirma, podemos remitirnos a la exposición de motivos y comentarios del código, en la
66

que se señala: “La Causa pues, no se ha retornado sino que continúa en nuestra codificación
civil, pero en su acepción moderna”. 7
Por lo que habiendo ubicado el concepto de causa en nuestro ordenamiento, procedo a
ensayar un concepto de Negocio Jurídico, en el que esta presente la noción de causa,
entendida desde su aspecto subjetivo y objetivo.
Hoy en día el Negocio Jurídico debe ser entendido, no como una declaración de
voluntad destinada a la producción de efectos jurídicos, sino como: “un supuesto de hecho el
cual contiene una o mas declaraciones de voluntad que son capaces de producir
consecuencias jurídicas en cuanto sean autorizadas por el ordenamiento jurídico, en atención a
su función socialmente razonable y digna”. Por lo tanto, la declaración o declaraciones de
voluntad, son únicamente un elemento del supuesto de hecho en el Negocio Jurídico.
Habiendo identificado debidamente la acepción de causa que utilizaremos y enmarcando
dicho concepto válidamente dentro de la legislación nacional, hemos cumplido con dos
requisitos básicos para determinar como estas nociones nos permitirán alcanzar una eficiencia
contractual aplicando el Análisis Económico del Derecho, es así que procedemos a su análisis.
4. BUSCANDO LA EFICIENCIA CONTRACTUAL
El análisis que vamos a llevar a cabo pretende estudiar el problema de la teoría de la
causa como una solución para la eficiencia de los contratos. La óptica que tomaremos será la
de maximización de los beneficios sociales, en otras palabras identificaremos como la teoría
de la causa aplicada en un contrato nos puede llevar a un resultado mas eficientes.
Para ello tomaremos el concepto de POLINSKI de eficacia, el cual se refiere a la
relación existente entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados
de la misma situación, es decir un contrato o una operación de intercambio es eficiente cuando,
como consecuencia de estos, los bienes y o servicios involucrados quedan asignados a usos
más valiosos de los que tenían antes de que se realice el intercambio.
Para poder entender mejor la eficiencia de la causa dentro de los contratos, tomaremos
en contraposición el ejemplo que el Dr. ALFREDO BULLARD recoge en su libro denominado
Derecho y Economía en el capitulo correspondiente a; “Cuando es eficiente incumplir un
contrato” – “La Teoría Del Incumplimiento Eficiente”. El Dr. Bullard afirma que, no siempre el
estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente por lo que propone, tres
situaciones en las que sustenta su afirmación:
7 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, CÓDIGO CIVIL, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS,
2da. Ed., Lima, 1998, Tomo IV, p. 277.
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La primera nos habla de lo que son las externalidades; la segunda sobre la
irracionabilidad del comportamiento de los individuos al contratar y la tercera, que es la que nos
interesa, se presenta entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la
ejecución, se han presentado cambios y circunstancias que hacen que lo que parecía eficiente
en un primer momento se torne menos eficiente.
Proponiendo Bullard como ejemplo, la compra de una casa con la finalidad de poner un
restaurante (Causa del Contrato, aspecto subjetivo). Hace la atingencia que entre la
celebración de la compraventa de la casa y la entrega de la misma se da una Disposición
Municipal que prohíbe instalar el referido restaurante en el área donde se encuentra el
inmueble. De ser así, lo más probable es que la valorización de S/.125000 que hizo el
comprador de la casa en un primer momento, caiga a S/.50.000 (por que ya no es de su
interés) (Falta de Causa), encontrándose dicho monto por debajo del precio que el anterior
propietario le daba.
En estos casos Bullard propone que es eficiente incumplir dicho contrato, y por esta vía,
evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos.
En mi apreciación, el Dr. Bullard olvida que uno de los elementos determinantes del
contrato, que se encuentra reconocido por nuestro ordenamiento jurídico es el fin lícito
(Causa), por lo que de acuerdo a lo estudiado reestructuraremos el ejemplo de la siguiente
forma:
Un Comprador, en la fase de negociación de la compra venta del referido inmueble
indica dentro del contrato de compra venta, previo acuerdo con el vendedor, que la causa que
lo lleva a realizar el referido trámite es la decisión de poner un restaurante en dicho lugar,
siendo dicha cláusula aceptada por el vendedor. Por lo que si se diera una Ordenanza
Municipal que prohíbe que en esa cuadra, calle o zona la apertura restaurantes, al no
expedirse la correspondiente licencia de funcionamiento, entonces la causa que movió al
comprador a tomar la decisión de adquirir la casa desaparecería. Es decir el contrato se
resolvería sin necesidad de tener que llegar al incumplimiento “eficiente” que sugiere Bullard,
evitando por consiguiente la sanción legal del caso.
De lo que se concluye que, aplicando la Teoría de la Causa al ejemplo expuesto
precedentemente, tanto el vendedor como el comprador obtienen beneficios, ya que el valor
que el comprador le asignaba a la casa era de S/. 125000.00, el cual se observa seriamente
disminuido después de la referida Ordenanza Municipal. Es así que al resolverse el contrato, el
vendedor puede ofrecerla a otra persona que tenga destinado otro uso para la casa y que este
dispuesto a pagar el precio inicial, mientras que el comprador, que ya no valora la casa en
S/.125 000.00 sino en S/. 25 000.00 puede encontrar otro local apto para restaurantes y por lo
tanto obtener mayor ganancia. Pero por el uso que efectuó el comprador del predio este debe
68

pagar una compensación a favor del vendedor. Lográndose al final una correcta distribución de
recursos.
Como se aprecia la causa es la razón de ser del contrato, es bilateral, común a ambas
partes (es decir determinada por ambas partes). Este ejemplo nos permitirá aclarar un poco lo
dicho.
"Casos de la Coronación". Con ocasión del desfile de coronación de Eduardo VII en
Londres, se celebraron una serie de contratos de alquiler de departamentos, habitaciones,
ventanas y balcones, con la finalidad de que los arrendatarios pudiesen observar el paso del
imponente y esperado cortejo real.
Este no era el motivo de una de las partes sino la finalidad del contrato. Las cortes
inglesas establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de coronación del muy popular
Príncipe de Gales era lo que una parte vendía y la otra compraba, y no la simple entrega de
una habitación en arrendamiento por un par de días. Ambas partes habían contemplado como
razón determinante para contratar el que el bien tuviese la característica esencial de permitir
observar el paso del desfile que tantas expectativas y entusiasmo había generado. Tanto es
así, que la renta fue fijada en sumas bastante por encima de lo normal. Por lo tanto, al
suspenderse el desfile, el contrato resultaba frustrado por desaparecer su fundamento, es decir
la causa de dicho negocio jurídico.
5. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO.
Debemos entender que el motivo fundamental por el cual un contrato es exigible, es por
la existencia de la causa, entendida brevemente como el común acuerdo de voluntades (1352
C.C.), que generan un vinculo de obligatorio cumplimiento, el cual adquiere trascendencia
gracias a la propia Ley. En cuanto a los contratos, nuestro ordenamiento jurídico regulado lo
expuesto anteriormente, en artículo 1356 del C. C. el cual claramente establece que las leyes
sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que estas sean imperativas.
La causa deberá ser expresada en el contrato dependiendo de la forma de este, sea ab
solemnitatem o ad probationen, ya que como lo señala el artículo 1361º del C. C. los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (Fuerza Vinculatoria).
Es de resaltar como autores tan renombrados como Carlos Ferdinand Cuadros Villena o
Luis Romero Zavala, optan por posturas anticausalistas, sin darse cuenta de la gran utilidad
práctica de la misma, como lo demostraremos a continuación:
69

A. En los contratos a Título Oneroso; Ejemplo:
Renato trabaja para una empresa encargada de la distribución de plásticos, razón por la
que necesita una camioneta para poder distribuir dichos productos dentro de la ciudad. A
efecto de lo cual celebra la compraventa de camioneta con Juan, por el monto $ 15 000.00
dólares americanos.
¿Qué pasaría si Renato es ascendido luego de un mes de la compra; de Distribuidor a
Gerente de Ventas?
El referido precio de la camioneta para Renato caería a $ 5 000 dólares, por que ya no le
interesa o talvez dejaría de tener valor alguno.
¿Qué sucedería si al momento de celebrar el contrato de compraventa, tanto Renato
como Juan se hubieran puesto de acuerdo en que la causa que los lleva a realizar el contrato
rescinde en el hecho de que Renato trabajará en la distribución de mercaderías dentro de la
ciudad? (Cláusula incluida en el contrato).
En dicho caso de suceder el ascenso de Renato a gerente de ventas, la camioneta no
tendría razón de ser para desempeñar su trabajo. Por lo que si hubiésemos introducido la
cláusula anterior señalada, el contrato se resolvería por ausencia de causa. Originando la
devolución de las prestaciones:
Renato devolvería el carro a Juan.
Juan devolvería el dinero a Renato, pero restando a este una cantidad por el uso de un
mes de la camioneta, es decir unos $ 1 000 Dólares.
En este caso sería mejor para Renato tener $14 000.00 dólares, por el dinero devuelto
que conservar la camioneta, que para el tiene un valor de $ 5 000.00 dólares o tal vez nada.
De otro lado para Juan, el hecho de la devolución de la camioneta por parte de Renato,
le permitiría venderla a una tercera persona, la cual podría pagar $ 17 000.00 dólares por la
misma, por trabajos que este desempeña en una mina. Acordémonos de añadir a esta suma la
cantidad de $ 1000.00 dólares por la cantidad que hizo entrega Renato por el uso de la
camioneta. De lo que resulta que Juan estaría obteniendo $ 3000.00 dólares más de los que
contaba en un inicio cuando vende la camioneta a Renato.
De esta manera nos podemos dar cuenta, cómo es que la causa nos conduce a la
eficiencia y maximiza la distribución de riqueza.
70

B. En los contratos a Título Gratuito: Ejemplo:
En el caso de un contrato de donación, en el que María dona una casa a Rosa, con la
finalidad que la donataria pueda pagar todos sus estudios con el dinero producto de la venta
que ella efectúe de la misma.
Sí Rosa acepta la donación y al vender la casa destina dicho dinero a otro fin, distinto al
convenido, entonces dicho contrato carecería de causa lo cual podría facultar a María a
resolver el contrato obligando así a Rosa a la entrega del dinero obtenido por la venta,
pudiendo destinarlo a actividades que generen una mayor riqueza.
En conclusión, a lo largo de este Ensayo hemos tratado de presentar en forma clara,
concisa y con una postura bien definida, como el concepto de causa, incluido dentro del
concepto moderno de negocio jurídico permite romper los paradigmas de considerar a la Teoría
de la Causa como un tema netamente abstracto y ambiguo; el cual al ser aplicado bajo el
análisis económico del derecho, nos permite acercarnos más a la eficiencia contractual en el
Perú desde la óptica de la maximización de los beneficios sociales, distribuyendo
adecuadamente nuestras riquezas.
71

EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI
LIZARZABURU ROMERO, Christian Eduardo
MESTRISTA EN DERECHO PROCESAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Sumario: 1. La no exigencia de patrocinio por abogado en los procedimientos administrativos.
2. El pago de costas y costos, según dicha entidad y su regulación. 3. Criterios adoptados en
materia costas y costos: “Entre no graduar” y ser “razonables”. 4. Conclusiones.
1. La no exigencia del patrocinio por abogado.
Los procedimientos administrativos (en adelante los procedimientos), que se siguen ante
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(en adelante, el INDECOPI) en tanto sean procedimientos contenciosos, es decir, aquellos
donde dicha Agencia de Competencia se encargue de resolver las controversias presentadas
en materia de materia de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, específicamente
por infracciones a las leyes que éste organismo tiene como función aplicar y cautelar, no
requieren patrocinio de abogado, por ser considerado dicho patrocinio como una exigencia y
formalidad costosa 1 , como señala el artículo 42° del Decreto Legislativo N° 807, lo cual no
significa que no puedan tomarse dichos servicios.
El objeto de ésta norma, es sin duda, el abaratamiento del costo de los procedimientos a
efecto que quien denuncie alguna infracción, puedan tener un mayor acceso dicha jurisdicción 2 ,
ante ésta vía de carácter netamente administrativo; y por ende, promover su utilización, pues el
hecho de requerir el patrocinio de letrado puede ocasionar que muchas denuncias no sean
presentadas.
1
Decreto Legislativo N° 807 - LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL
INDECOPI
“Artículo 42.- En los procedimientos seguidos ante todas las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de
Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del Indecopi no es obligatoria la intervención de
abogado y en consecuencia no puede establecerse como requisito de admisibilidad de los recursos que
se presenten en dichos procedimientos que éstos estén autorizados por letrado.
Sin embargo, las partes tienen el derecho de hacerse asesorar o representar por abogado en cualquier
procedimiento seguido ante Indecopi. En este caso, las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deberán brindarle las máximas facilidades para el
ejercicio de su función, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y en sus
disposiciones reglamentarias”.
Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente señalar que actualmente los órganos resolutivos del
INDECOPI, están divididos en Comisiones y Direcciones, éstas últimas cuentan dentro de su estructura
con una comisión que se encarga de resolver los casos contenciosos, tal como dispone el Decreto
Legislativo N° 1033 publicado en el mes de junio del año dos mil ocho.
2 Si bien tradicionalmente el término jurisdicción se usa en la doctrina procesal para referirse a los
procesos judiciales, en tanto, en el presente caso los órganos resolutivos del INDECOPI, resuelven
conflictos con relevancia jurídica y detentan los cinco atributos de la jurisdicción (notio, coertio, vocatio,
iudicio y executio), considero que puede afirmarse válidamente que existe una jurisdicción administrativa
con características propias que no son objeto de éste trabajo.
72

Para entender ello, debemos tener en cuenta que (a diferencia de otros organismos
jurisdiccionales) el INDECOPI, es un organismo relativamente nuevo, que durante la década
pasada ha logrado un crecimiento exponencial y relativa aceptación ante la ciudadanía,
pudiendo haber contribuido a ello el hecho de facilitar la presentación de solicitudes a través de
formatos y una intensa campaña de difusión y promoción en la agenda estatal.
Lo anterior es coherente con un sistema que pretende ser eficiente y resolver sus
procedimientos de manera rápida, sin embargo, es pertinente señalar que en tanto un
ciudadano promedio no cuenta con conocimientos específicos en materia de Derecho de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, ello podrá influir en gran medida en el
planteamiento y formulación de las denuncias, que en la práctica ocasiona que la mayoría de
las mismas no sean más que una redacción desordenada de hechos que luego el INDECOPI
tendrá que calificar y tipificar como infracciones, de ser el caso.
2. El pago de costas y costos ante dicha entidad y su regulación.
El pago de costas y costos 3 , puede ser definido como el reembolso a la parte vencedora
de los gastos que se vio obligada a realizar al tener que acudir al órgano jurisdiccional desde el
inicio hasta la finalización del proceso, en busca de tutela jurisdiccional 4 .
Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios del órgano de
auxilio judicial y demás gastos judiciales; por su parte, los costos son los honorarios del
abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del
distrito judicial respectivo para su fondo mutual y cubrir los honorarios de los abogados de
oficio 5 .
En el caso de los procedimientos administrativos seguidos ante INDECOPI, se aplica el
artículo 7° del Decreto Legislativo 807° el cual señala literalmente lo siguiente: “En cualquier
procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente,
además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago
de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso
3 “La actividad del Estado para obrar la actuación de la ley, requiere tiempo y gastos, esta inversión no
puede volverse contra quien acude al proceso en busca de razón, mucho menos si la tiene, de manera
que la justificación de la condena en costas no debe representar una disminución patrimonial para la
parte a favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor
posiblemente puro y constante”. CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. De
José Casais y Santalo; t II ed. Reus, Madrid, 1977, p. 433.
4
GUTIERREZ ZARZA, Ángeles: “Las costas en el proceso civil”. Editorial COLEX, 1998. Madrid ,
pág., 125.
5 Resolución Ministerial N° 010-93-JUS: Código Procesal Civil.-
Artículo 410.- Costas.-
Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y
los demás gastos judiciales realizados en el proceso.
Artículo 411.- Costos.-
Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento
destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los
honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial. (…)”.
73

de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u
Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del Artículo 38 del Decreto
Legislativo N° 716” 6 .
De lo hasta aquí expuesto podemos apreciar lo siguiente: (i) sólo puede ordenarse el
pago de las costas y costos al infractor, es decir, que a pesar que una denuncia administrativa
sea declarada infundada, el denunciante (parte vencida) no puede ser condenado al pago de
costas y costos, por imposibilidad legal; (ii) del mismo modo, como acreedores del pago sólo
podrá tenerse al denunciante y al INDECOPI, éste último, por ejemplo, en caso que dicha
entidad hubiera tenido que actuar una prueba de oficio de carácter oneroso, como un peritaje;
y, (iii) en caso de incumplimiento en el pago podrá iniciarse un procedimiento que terminará
con la imposición de una multa coercitiva.
Cabe señalar que dado que el INDECOPI, no tiene normativa propia referida al
procedimiento a seguir para obtener el reembolso de los gastos en materia de costas y costos,
por lo que, debe aplicar supletoriamente lo dispuesto por el Código Procesal Civil 7 , al ser un
proceso contencioso donde la autoridad administrativa resolverá el conflicto entre las partes,
teniendo por dichas razones una naturaleza similar a un proceso judicial.
3. Criterios adoptados para el pago de costas y costos: “entre no graduar” y “ser
razonables”.
A nivel jurisprudencial, el INDECOPI ha señalado que el objeto del pago de costas y
costos “no es otro que reembolsar a la parte denunciante por los gastos que se vio obligada a
realizar al tener que acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la Ley
por parte del infractor 8 . La referida orden busca que los costos asociados al procedimiento sean
asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al procedimiento. Así, en términos
generales, la condena de costas merece un juicio favorable desde el punto de vista del
derecho de acceso a la justicia porque actúa como incentivo para el ejercicio de pretensiones
fundadas, al tiempo que evita, con el riesgo de su imposición, que se presenten aquellas otras
6 El Decreto Legislativo 1033, señala que tanto las Comisiones como las Salas del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, son competentes para determinar las
costas y costos del proceso.
7 Código Procesal Civil: Disposición Complementarias y Disposiciones Finales
PRIMERA.-
Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales,
siempre que sean compatibles con su naturaleza.
8 Cabe señalar que dicha competencia para sancionar en materia de protección al consumidor es
atribuida por el Decreto Supremo N° 006 – 2009 – PCM Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de
Protección al Consumidor, dado que: “(…) es necesaria la existencia la intervención de un Ley
previamente vigente para determinar la “competencia” de las diversas autoridades con competencia
sancionadora; por cuya razón se ejercite válida y eficazmente el poder punitivo del Estado”. MORON
URBINA, JUAN CARLOS: “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
GENERAL”. Ed. Gaceta Jurídica S.A., Lima – Perú, octubre 2001, pág. 674.
74

con escasa consistencia jurídica, pues si estas estuvieron regidas por la mala fe o temeridad,
su imposición grava dichas conductas” 9 .
Para comprender correctamente cómo se regula éste tema, debemos partir de lo
dispuesto por el artículo 414° del Código Procesal Civil, el cual señala que le corresponde al
Juez (en este caso la autoridad administrativa) regular los alcances de la condena en costas y
costos, tanto respecto del monto como de los obligados y beneficiados, en atención a las
incidencias del proceso. Sobre éste punto, no considero que la regulación de las costas
implique mayor problema pues basta presentar las boletas de pago de las tasas administrativas
y efectuar una liquidación del monto para su aprobación.
El tema álgido, es la regulación de la condena en costos, dado que el artículo 418° del
Código Procesal Civil requiere lo siguiente: (i) que el vencedor acompañe copia de documento
indubitable y de fecha cierta que acredite el pago de dichos gastos; y (ii) se acredite el pago de
los tributos respectivos; por sencillo que pueda parecer el tema, el INDECOPI ha tenido
problemas en la aplicación de dicha norma, emitiendo resoluciones disímiles al respecto.
Para dar sustento a ésta última afirmación, es preciso señalar que en la mencionada
Resolución, el Tribunal precisa que el hecho de declarar fundada la denuncia, no implica
que al denunciante deba reconocerse el resarcimiento de la totalidad de los costos, sino
que dicho reembolso deberá responder al costo que razonablemente demandaría el
patrocinio 10 , tomándose en cuenta: (i) la cuantía de la infracción; (ii) las actividades
procesales para ponerla de relieve, es decir, la manera como fue percibida y su
correspondencia con la sanción, (iii) la gravedad de la conducta infractora, (iv) los beneficios
obtenidos, (v) la magnitud del daño causado al consumidor, (vi) la conducta del infractor a lo
largo del procedimiento; y, (vii) factores que justifiquen la razonabilidad del monto pactado
(complejidad, transcendencia, tiempo dedicado a la tramitación, el tipo dedicado a la
tramitación, tipo y cantidad de medios probatorios, si existe jurisprudencia contradictoria, y
otros). 11 De lo expuesto se aprecia que el INDECOPI, en un primer momento, ha señalado que se
debe regular el monto de los costos, apelando a criterios de razonabilidad fijando los
parámetros necesarios para tal efecto, es decir, se adhirió a la ya establecida práctica judicial
en la cual el Juez regula el monto de los costos y aprueba el que éste decida, como señala el
artículo 414° del mencionado Código, a través del establecimiento de una serie de numerosos
criterios a considerar, y así fue como se estuvo regulando el monto de los costos hasta el año
2007.
9 RESOLUCIÓN Nº 0051-2005/TDC-INDECOPI de fecha 19 de enero de 2005.
10 Ver página dos de dicha Sentencia.
11 Ver página tres de la misma.
75

En dicho año, mediante Resolución N° 0328-2007/TDC-INDECOPI, se dio un giro radical
al tema, pues el Tribunal señaló que no correspondía, en principio graduar
discrecionalmente la cuantía de los costos demandados luego de haberse acreditado la
prestación efectiva de los servicios de asesoría legal que los sustentan 12 .
El Tribunal va incluso más allá, al señalar que en caso hubiera duda sobre la existencia
de los servicios legales (ya no se pronuncia sobre si el monto es razonable o no), deberá
requerirse la presentación de las pruebas necesarias para acreditar los gastos, pero no
graduar la cuantía de los mismos bajo apreciaciones subjetivas, pues ello iría en contra
del presupuesto básico del Sistema Social de Mercado 13 , que es el de determinar los precios
de los servicios (incluidos el de los servicios jurídicos), bajo un sistema de libre competencia,
no pudiendo fijarse el precio de los servicios, práctica que se encuentra reñida con dicha
Agencia de Competencia 14 .
Al ser éste el criterio actual, se pasó de un sistema discrecional (entendiendo el
INDECOPI, que no podía fijar el precio de los honorarios profesionales de los abogados)
a un sistema de mercado donde si se acredita el pago del monto y los tributos no tiene
porque ordenarse el reembolso de un monto por concepto de costos menor, al denunciante.
Los efectos positivos de ésta concepción eran los siguientes: (i) se privilegiaba la Buena Fe de
los contratantes (abogado – cliente) quienes podían acordar el pago de los ingresos sin temor a
la reducción que implica un criterio de reembolso discrecional, (ii) se promovía el pago de los
tributos (Rentas de Cuarta Categoría), en caso el monto excediera de los límites que establece
la ley de la materia; y, (iii) se privilegiaba la transparencia y el sinceramiento en la contratación
de los servicios jurídicos 15 .
Por novedoso que pudiera resultar el enfoque sobre el tema, el criterio adoptado no es
del todo pacífico pues aun así podrían presentarse zonas grises, y casos especiales en los
cuales el INDECOPI, tuviera que entrar a regular el monto de los costos utilizando la
discrecionalidad que la Ley le confiere.
Precisamente uno de estos casos es el que se ha presentado en el mes de abril del año
en curso, al haberle parecido al Tribunal que la cuantía de los costos era excesiva, por lo que
atendiendo a criterios razonabilidad y proporcionalidad fijo un porcentaje sobre el monto
12 Ver página tres de la Resolución mencionada.
13 Al respecto es pertinente tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 58° de la Constitución Política del
Perú el cual señala lo siguiente: “Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
14 Ver página cuatro de dicho fallo.
15 Como efectos negativos, en tanto existiera Mala fe los contratantes podría presentarse las siguientes
situaciones: (i) la creación de una contabilidad paralela para registrar ingresos mayores a los que
efectivamente se percibían; y, (ii) podría existir casos donde se presentase un abuso del derecho al
reembolso, por el motivo señalado.
76

especto del total 16 , reduciendo el reembolso de dicho concepto. Al respecto considero, que el
establecer un criterio diferenciado para algunos casos particulares, podría a la larga introducir
un efecto distorsionador en el mercado de los servicios jurídicos pues podría entenderse que
en tanto los ingresos no sean excesivos, no habrá problemas en su cobro, y si son excesivos,
no deben ser reembolsados íntegramente, siendo esto incluso contradictorio con la propia
acreditación de ingresos y pago de tributos, que puede estar íntegramente abonada al Fisco.
En todo caso, éste tema pasa primeramente porque el INDECOPI asuma un rol definido
dentro de la Administración Pública; es decir, si pretende cumplir su papel de árbitro en el
mercado, debe buscar la forma de que el mismo, no se distorsione o, en todo caso, se adecue
cuando le toque aplicar un criterio discrecional, siendo que el tema de costas y costos es una
oportunidad adecuada para ello.
En base a los criterios analizados, y que han sido desarrollados por el INDECOPI al
momento de resolver el tema sobre el cual versa el presente artículo, puede apreciarse su
relevancia actual para el ejercicio de la profesión, pues en tanto se tenga un mejor
conocimiento sobre el mismo, los profesionales del Derecho se encontrarán en mejores
condiciones de asesorar a sus clientes en ésta materia y reclamar el justo pago de sus
honorarios.
4. Conclusiones.
Finalmente, de lo expuesto durante el presente trabajo, apreciando las particularidades
de la regulación de costas y costos, se concluye lo siguiente:
(I)
(II)
(III)
En los procesos contenciosos que se tramitan ante el INDECOPI, no se requiere el
patrocinio de abogado, sin que ello sea óbice para la contratación de sus servicios.
El pago de costas y costos sólo se ordena a favor del denunciante o el INDECOPI,
pudiendo iniciarse un procedimiento sancionador en caso de incumplimiento que
culminará con la interposición de una multa coercitiva.
El reembolso de costos, en la jurisprudencia de INDECOPI, ha tenido dos momentos
claramente definidos: (i) en un primer momento el criterio de reembolso era netamente
discrecional donde se graduaba el monto, según lo que razonablemente demandase el
16 Al respecto, véase la Resolución N° 0827-2010/SC2-INDECOPI, en cuyos considerandos once y
veinticinco, señala respectivamente lo siguiente: “(…)
11. No obstante, es preciso agregar que la suma alegada por concepto de costos debe resultar
proporcional y razonable, en función a diversos criterios, tales como: la complejidad del procedimiento,
la frecuencia en la intervención del abogado patrocinante a través de la presentación de escritos y la
asistencia a las diversas audiencias programadas tanto por la Comisión como por la Sala, el contenido
económico, entre otros, (…).
25. Por consiguiente, corresponde revocar la Resolución 318-2009/INDECOPI-AQP del 25 de junio de
2009, en el extremo que ordenó al Banco que cumpla con pagar a la señora (….) el importe de S/. 7
500,00 por concepto de costos del procedimiento, y reformándola, se ordena al denunciado que cumpla
con pagar a la señora (…) por concepto de costos la suma de S/. 3 750,00, que representa el 50% del
monto solicitado, debido a que no ha quedado acreditada la proporcionalidad y razonabilidad entre la
suma requerida y la labor realizada por el abogado contratado”.
77

(IV)
patrocinio, como se realiza en la práctica judicial; y, (ii) a partir del año dos mil siete, se
decidió que una vez acreditados los ingresos y el pago de tributos no tenía en principio
porque graduarse el monto, pues ello era en la práctica, una fijación de precios, lo cual
está reñido con los fines de dicha institución.
Sin embargo, de parecer excesivo el monto de los costos, deben aplicarse criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, siendo que por ello podría reducirse el monto del
reembolso de éste concepto, lo cual podría a la larga introducir una distorsión en el
mercado de los servicios jurídicos.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS.
- CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. De José Casais y
Santalo; T. II, Ed. Reus, Madrid, 1977.
- GUTIERREZ ZARZA, Ángeles: “Las costas en el proceso civil”. Editorial COLEX, Madrid,
1998.
- MORON URBINA, JUAN CARLOS: “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL”. Ed. Gaceta Jurídica S.A., Lima – Perú, octubre 2001
- Página Web del INDECOPI: www.indecopi.gob.pe
78

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ECONOMÍA
SÁNCHEZ CATERIANO, María del Pilar
MAESTRÍSTA EN DERECHO DE LA EMPRESA
“LA EXCELENCIA ÉTICA ES EL RESULTADO DEL HÁBITO; NOS VOLVEMOS JUSTOS
REALIZANDO ACTOS DE JUSTICIA; TEMPLADOS REALIZANDO ACTOS DE TEMPLANZA;
VALIENTES REALIZANDO ACTOS DE VALENTÍA.” (ARISTOTELES)
Mediante el presente trabajo se pretende esbozar la importancia de la aplicación de la
Responsabilidad Social Empresarial en una Economía Social de Mercado, en donde las empresas son
el eje de la economía del país, y donde estas deben desenvolverse de la mejor manera posible para el
crecimiento no solo de las mismas sino de la economía del país en su conjunto, los actores
empresariales están convencidos de que ya no solo la búsqueda de ganancia desde una perspectiva
reducida es suficiente, sino mas bien saben que la ayuda al desarrollo sostenible y la mayor
competitividad, junto con una conciencia de los factores sociales, laborales, medio ambientales y de los
derechos humanos es sumamente importante para su crecimiento.
Sabemos que la actuación de las empresas bajo reglas y normas claras y un desenvolvimiento
ético de las mismas es trascendental en el crecimiento de nuestra economía como en la de todos los
países a nivel mundial.
Hay cuatro enfoques que me interesa tratar respecto de la importancia de la Responsabilidad
Social Empresarial en el desarrollo de la actividad empresarial. Aunque la mayoría piensa que ella se
centra solo en los problemas medioambientales, lo cual es muy importante debido al impacto que tiene
a nivel mundial, sin embargo existen otros temas que son de igual importancia en el desarrollo de la
misma dentro de una empresa, estos son, en primer lugar la satisfacción de los consumidores o
clientes finales, a los cuales se les debe brindar la mejor calidad en el servicio o producto, serán estos
los que apoyen la continuación de la empresa en el mercado; tenemos en segundo lugar el respeto a
las normas exigidas para la actuación empresarial, dentro de lo cual se encuentra el respeto a las
normas de la libre competencia, con visión en el buen trato con los socios comerciales; en un tercer
lugar trataré el régimen laboral que debe tener una empresa, la política laboral es sumamente
importante puesto que son las personas que aportan a las empresas su trabajo las que hacen posible
que esta empresa subsista y por último y yendo un poco más lejos, la gran ayuda que puede aportar la
actuación empresarial con una gestión no solo responsable y ética sino con ánimo de lograr que la
economía de un país crezca, fomentando actuaciones en la población y apoyando a la misma para su
crecimiento y desarrollo sostenible, por ejemplo ayudando a crear cadenas productivas u otro tipo de
ayuda social que se enfoca en las personas con bajos recursos económicos, que redundará en
beneficio de la misma empresa.
79

Es así que en las siguientes líneas trataré de explicar la gran ayuda y valor del desarrollo de la
Responsabilidad Social Empresarial, en el crecimiento de la economía de un país, su importancia y los
logros que se pueden obtener con ello.
Hay quienes todavía siguen creyendo que la actividad empresarial se debe limitar a perseguir su
fin, que son las ganancias, que es para lo que se forma, y sin bien es cierto (dejando de lado el
concepto de “empresa” que va más allá, en donde se considera como empresa a la entidad que se
forma con diferentes recursos y que persigue un fin sea este lucrativo o no) las empresas con ánimo de
lucro se forman para eso, para obtener ganancias, sin embargo en el contexto en el que nos
encontramos, de un mundo globalizado, en que la circulación de bienes y servicios se expande cada
vez más y con mayor facilidad y rapidez, y en donde las empresas son el eje de la economía de un
país, es necesario que las mismas adopten una postura en la que tomen en cuenta todos los factores
que son importantes para el crecimiento propio, pero también para el crecimiento de la economía del
país donde se encuentran, y yendo todavía un poco más allá de un crecimiento del que se beneficien
sectores que son ajenos pero a la vez incluidos en su actividad.
Es pues así que se viene desarrollando a nivel mundial políticas para incluir dentro de la
actividad empresarial a la Responsabilidad Social de la Empresa o Corporativa, que nace hace
bastantes años en países de Europa como España y que ha surgido en América con gran rapidez y
que también se desarrolla con buena visión en países orientales como Japón y otros.
Se puede definir a la Responsabilidad Social de la Empresa como la contribución activa y
voluntaria al mejoramiento social, económico y ambiental por parte de las empresas, generalmente con
el objetivo de mejorar su situación competitiva y valorativa y su valor añadido.
La OIT define a la responsabilidad social de la empresa como “el conjunto de acciones que
toman en consideración las empresas para que sus actividades tengan repercusiones positivas sobre la
sociedad y que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios métodos y
procesos internos como en su relación con los demás actores”.
Los antecedentes de la Responsabilidad Social de la Empresa se remontan al siglo XIX en el
marco del Cooperativismo y el Asociacionismo que buscaban conciliar eficacia empresarial con
principios sociales de democracia, autoayuda, apoyo a la comunidad y justicia distributiva.
El concepto de Responsabilidad Social de la Empresa no es nuevo, se veía ya desde la edad media en
donde los “empresarios” daban donaciones a la gente con bajos recursos económicos; pero con el
transcurso de los años esta Responsabilidad Social no se ha quedado en eso, si no que va mucho más
lejos, ya los dueños de las empresas saben que no es un deber que les impone el gobierno o los
medios de comunicación, sino que es una necesidad para su propio crecimiento económico y el de los
demás.
80

La responsabilidad social de la empresa busca la excelencia dentro de la empresa, atendiendo
con especial atención a las personas y sus condiciones de trabajo, así como a la calidad de sus
procesos productivos y la calidad de vida de los actores en una economía.
La responsabilidad social empresarial va más allá del cumplimiento de las normas, dando por
supuesto su respeto y su estricto cumplimiento. En este sentido, la legislación laboral y las normativas
relacionadas con el medio ambiente son el punto de partida con la responsabilidad ambiental. El
cumplimiento de estas normativas básicas no se corresponde con la Responsabilidad Social, sino con
las obligaciones que cualquier empresa debe cumplir simplemente por el hecho de realizar su actividad.
Según algunos estudiosos las principales responsabilidades éticas de la empresa con los
trabajadores y la comunidad son:
• Servir a la sociedad con productos útiles y en condiciones justas.
• Crear riqueza de la manera más eficaz posible.
• Respetar los derechos humanos con unas condiciones de trabajo dignas que favorezcan la
seguridad y salud laboral y el desarrollo humano y profesional de los trabajadores.
• Procurar la continuidad de la empresa y, si es posible, lograr un crecimiento razonable.
• Respetar el medio ambiente evitando en lo posible cualquier tipo de contaminación minimizando
la generación de residuos y racionalizando el uso de los recursos naturales y energéticos.
• Cumplir con rigor las leyes, reglamentos, normas y costumbres, respetando los legítimos
contratos y compromisos adquiridos.
• Procurar la distribución equitativa de la riqueza generada.
Felizmente vemos que las grandes empresas a nivel mundial han dado este paso adelante
implementando acciones de desarrollo social dentro y fuera de la empresa, aunque todavía hay como
lo dijimos algunos que piensan que el rol social lo cumple el Estado, eso es cierto, no se le puede exigir
a la empresa que desempeñe el rol del Estado, pero si se le puede exigir que se desarrolle de una
manera eficiente y no simplemente eficaz, sabemos que se escudan sosteniendo “Zapatero a su
zapato”, con lo que señalan que la empresa nace y vive para lucrar, sin embargo, “la persecución
obsesiva de beneficios a corto plazo conduce inevitablemente a pérdidas a largo plazo.”
Hay que tener en cuenta que la propia existencia de las empresas se debe a que desempeñan
una función demandada por la sociedad, ya sea la prestación de un servicio o el desarrollo y
comercialización de un producto. Según este pensamiento, los beneficios económicos obtenidos por
una empresa no serían más que la recompensa por la utilidad pública que esta crea.
En Japón se considera que las empresas son depositarias de recursos por parte de la sociedad:
es decir, de capital tanto humano como físico o financiero. En la medida en que las empresas utilicen
estos recursos eficazmente, la sociedad entera se beneficia de ello.
81

Hay muchos aspectos sumamente importantes que una empresa que desarrolla una actividad
empresarial de manera ética debe tener en cuenta, sin embargo hay algunos que me parecen
necesario desarrollar en el presente trabajo; en primer lugar está la consideración que se le debe tener
al consumidor o cliente final del producto o servicio que se ofrece, este aspecto es muy importante,
pues si no se ofrece un producto de calidad, los consumidores van a rechazar ese producto y por lo
tanto a la empresa, con lo cual tarde o temprano la misma desaparecerá, por esos es necesario que el
producto o servicio que se ofrece cuente con la calidad que los consumidores merecen, esto es algo
que tal ves mucho no consideren como un acto de Responsabilidad sino como parte de la actividad que
realizan, por lo que se puede ver a este aspecto como el más practicado por las empresas en general.
Pero hay también otros aspectos de gran importancia como es por ejemplo el respeto a las
normas, que es algo que toda empresa debe hacer y que seguramente lo hacen, pero sobre todo el
respeto a las normas de la libre competencia, porque como vemos a diario y a nivel mundial, las
empresas por tener mayores ganancias dejan de lado estas normas, y empiezan a crear un ambiente
en donde el mercado se distorsiona, creando por ejemplo monopolios, barreras de entrada, o
realizando acuerdos colusorios, entre otros, lo que va en desmedro de las empresas competidoras, del
consumidor y en si de todo el entramado económico no solo del propio país sino de todos los países
con los que se sostiene relaciones comerciales. Por lo tanto es necesario desarrollar la actividad
empresarial con reglas claras para de este modo afianzar las relaciones con nuestros socios
comerciales, lo cual es muy importante en una economía social de mercado, como la del Perú.
Así mismo otro aspecto de la Responsabilidad Social Empresarial que tiene mucha importancia
en la economía de un país es el aspecto laboral de las empresas, hay que ser conscientes de que una
empresa está conformada por personas, las mismas que mientras se encuentren en mejores
condiciones brindarán un mejor servicio y trabajaran mejor, lo cual no solo aumentará la calidad y
cantidad de la producción de dicha empresa, los consumidores se sentirán satisfechos, sino que
además se evitarán todo tipo de huelgas y reclamaciones en el sector que perjudican de gran manera a
un país o por último se mantendrá vigente la empresa de una manera totalmente armoniosa lo que
beneficia tanto al cliente como a la misma empresa. En este sentido, los analistas coinciden en afirmar
que entre las personas afectadas por las decisiones de los cuadros empresariales ocupan un lugar
destacado los empleados, quienes reclaman también con mayor insistencia entornos de trabajo
seguros y que contribuyan a su desarrollo profesional y personal. Los directivos que pretendan incluir la
RSE en su filosofía empresarial deben preocuparse cada vez más por la seguridad y formación
continua de sus trabajadores, así como las maneras de mantener su motivación
Dentro de tantos aspectos que se pueden analizar en este tema, además tenemos un aspecto
que va más allá, un aspecto que muchas empresas tienen en cuenta, y que en lugar de verlo como
otros lo ven, como un gasto, lo ven como una aproximación a sectores que tal vez mañana se
convertirán en posibles clientes y hasta porque no en socios, esto es en incentivar, apoyar e incluso
implementar planes de ayuda a los sectores menos favorecidos, no solo ayuda a corto plazo sino
82

también formación de cadenas productivas, que se formen a partir de una ayuda que signifique
esfuerzos a las grandes empresas y que hagan que la economía de un país se vea favorecida.
Hay quienes opinan que regular un movimiento surgido en cierto modo espontánea y
voluntariamente desde el mundo empresarial, puede tener efectos contraproducentes y finalmente
suponer un obstáculo para su desarrollo, sin embargo es necesario que se incentive a nivel mundial el
desarrollo de la Responsabilidad Social Empresarial a pesar de la dificultad por la existencia de
distintas corrientes dentro de la misma.
Podemos concluir entonces que la Responsabilidad Social de la Empresa es una corriente que
tiene su origen en siglos pasados y que ha tomado mayor fuerza en los últimos años, siendo que ya no
es más un medio de promoción sino que es una estrategia para el crecimiento de la economía de la
propia empresa y de todo el país en general.
El Perú necesita que las empresas la desarrollen, para lograr el desarrollo sostenible. Somos un
país con muchas zonas mineras para explotar, con lo que se benefician muchos sectores del país, pero
si las empresas encargadas actúan de una manera responsable veremos que serán más sectores los
favorecidos.
Y así como se puede decir eso del sector minero, se necesita que las empresas de todos los
sectores cumplan con un rol responsable a todo nivel para ayudar a la competitividad del país, de este
modo veremos mayor inversión, mayor cantidad de consumidores, más satisfacción en los mismos,
porque se les dará no solo lo que quieren si no más de lo que quieren, es decir se superarán las
expectativas.
Y como es una corriente que nació de manera espontánea debe seguir así, pero con el
convencimiento de todos de que será una ayuda para el surgimiento de la economía del país con
mayores beneficios para empresas y consumidores.
83

EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERUANA EN PLENO SIGLO XXI ¿MITO O REALIDAD DE
LA GLOBALIZACION?
POLAR CONCHA, Jennifer Yessenia
MAESTRISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
“Era muy bello; Jimmy era de una belleza extraordinaria: rubio, el pelo en anillos de oro, los
ojos azules achinados, y esa piel bronceada, bronceada todo el año, invierno y verano, tal vez
porque venía siempre a Paracas. No bien se había sentado, noté algo que me pareció extraño:
el mismo mozo que nos odiaba a mi padre y a mí, se acercaba ahora sonriente, servicial,
humilde, y saludaba a Jimmy con todo respeto; pero éste, a duras penas le contestó con una
mueca. Y el mozo no se iba, seguía ahí, parado, esperando órdenes, buscándolas, yo casi le
pido a Jimmy que lo mandara matarse. De los cuatro que estábamos ahí, Jimmy era el único
sereno.
Y ahí empezó la cosa. Estoy viendo a mi padre ofrecerle a Jimmy un poquito de vino en una
copa. Ahí empezó mi terror.
—No, gracias —dijo Jimmy—. Tomé vino con el almuerzo. —Y sin mirar al mozo, le pidió un
“whisky”…
Mi padre me dijo, en la oscuridad, que el nombre de la compañía había quedado muy bien,
que él había hecho un buen trabajo, estaba contento mi padre. Más tarde volvió a hablarme;
me dijo que don Jaime había estado muy amable en acompañarlo hasta la puerta del
"bungalow" y que era todo un señor. Y como dos horas más tarde, me preguntó: "Manolo, ¿qué
quiere decir 'bungalow' en castellano?” 1
Escogí este breve episodio del cuento “Con Jimmy, en Paracas” de Alfredo Bryce
Echenique a efectos de hacer un breve comentario antes de proceder a abordar el tema del
Derecho a la Identidad (específicamente Peruana) y analizar si la misma resultaría ser un mito
o una realidad.
De lo narrado en líneas precedentes tenemos que elucubrar ideas muy importantes y a
pesar que esta narración de Alfredo Bryce Echenique fue publicada en 1968, hay ideas
concomitantes de dicha narración que siguen presentes en nuestros días, “los americanismos”
se encuentran presentes en nuestro lenguaje común y el término “bungalow” o “whisky” como
los que usaron en este cuento son unos cuantos de los pocos ejemplos de las palabras
americanas que se demuestran en nuestra realidad tales como ”loser” o “my god”.
1 http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/memorias/entrale_2000/pdf/jimmy.pdf
84

A lo señalado, cabe agregar que lo “bello” para nosotros es impuesto por un patrón
cultural exterior (globalización y medios de comunicación), tal como lo refleja la presente obra
en la que lo “hermoso” es reflejado por el cabello rubio, ojos azules y piel bronceada, tal es así
que los mozos trataban de mejor manera a “Jimy” en tanto que a Manolo y su padre Juan los
dejaban de lado.
Actualmente, no somos ajenos a dicha situación, este cuento elaborado por dicho autor
nos demostraba lo que poco a poco se hizo más inherente hasta nuestra realidad, el hecho de
que estábamos perdiendo nuestra identidad cultural y con mayor razón ahora debido a la
“globalización”. Con este breve exordio me permitiré desarrollar el tema que es materia del
presente trabajo.
1. DERECHO A LA IDENTIDAD
1.1. GENERALIDADES
En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la identidad está protegido en la
Constitución Política de 1993, en el artículo 2 inciso 1 y 75 (este último trata respecto a las
comunidades campesinas y nativas), asimismo, los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, con rango constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la
dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este
sentido: Convención Americana de DDHH, art. 5 (derecho a la integridad personal), art. 11
(protección de la honra y la dignidad) ; art. 24 (igualdad ante la ley) ; Pacto de Derechos Civiles
y Políticos art. 7 (derecho a la integridad), art. 17 (protección a la honra y la dignidad) ;
Convención de los Derechos del Niño (arts. 7 y 8).
1.2. CONCEPTO
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí,
de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático,
mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser
“uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda
decir “yo” al referirse a ‘un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes
reales y potenciales’, la que se va forjando en el tiempo (FERNANDEZ SESSAREGO, Apuntes
sobre el derecho a la identidad sexual JA, 1999-IV- p.889).
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se
es, es un derecho a la propia biografía (Vid FIGUEROA YAÑEZ, Información genética y
derecho a la identidad personal, en Bioética y Genética BERGEL- CANTÚ Cord. Bs As,
Ciudad Argentina, 2000).
85

Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido por el otro; porque así
como toda la vida del hombre está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una
identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento,
perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además coexistencia,
es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
Tal como enseña De Cupis: “la identidad personal, cabe decir el ser en si mismo con los
propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y
de por sí ser destruida; porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada” (...) Ser sí
mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y opinión de los
demás; significa serlo socialmente (citado por CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos
2a.ed .Bs As Astrea, 1995; p 606).
Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el derecho a
ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y
reconocimiento de la autoconstrucción personal. 2
En nuestra sociedad peruana en primer lugar dicho concepto de identidad está muy
arraigado al hecho de ser aceptado por los demás y en segundo lugar, viene de la mano con la
posición social en la que uno se encuentre y el tipo de raza que manifieste ser, en realidad lo
segundo no debería ir de la mano con el derecho a la identidad, ergo es algo que se observa
en la conducta de la mayoría de las personas que de todo tipo, rango nivel y etnia buscan
parecerse mas al tipo angloamericano y el problema de racismo a todo nivel, ejemplos de ello
resultaría ser “los cabellos pintados de color rubio”, “ropa que sea de marca americana o
nombre parecido”,” música rock, metallica, pop, etc.” sin olvidar el famoso lema “tienes que
mejorar la raza” “el cholo cholea al cholo y el negro cholea al cholo, etc.” Lo más reprochable
de esto resultaría ser la imitación de las conductas mostradas en las películas americanas, en
las que se degrada al ser humano para poder ser aceptado en un grupo o peor aún, la
sectorización por parte de los compañeros por el hecho de ser estudioso, tener valores morales
o simplemente no parecerse a ellos, lo que algunas veces lleva a la determinación de
autoeliminación. Sin embargo no debe dejarse de lado que existen otros pequeños grupos que
intentan parecerse a la cultura hindú, japonesa, etc., de las mismas que copian el dialecto,
forma de vestir o parecido, pero de todas ellas la cultura que tiene más ingerencia en nuestra
realidad es la angloamericana, la que lastimosamente en vez de tener buenos ejemplos a imitar
por parte de nuestra sociedad nos muestra los patrones culturales más reprochables de la
humanidad.
2 http://shb-info.org/identidad.html
86

1.3. DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICO CULTURAL PERUANA
1.3.1. BIODIVERSIDAD CULTURAL
La diversidad cultural (exclusivamente humana) debe considerarse como parte de la
biodiversidad. Al igual que la diversidad genética o de especies, algunos atributos de las
culturas (por ejemplo, el nomadismo o la rotación de los cultivos) representan "soluciones" a los
problemas de la supervivencia en determinados ambientes. Además, al igual que otros
aspectos de la biodiversidad, la diversidad cultural ayuda a las personas a adaptarse a la
variación del entorno. La diversidad cultural se manifiesta por la diversidad del lenguaje, de las
creencias religiosas, de las prácticas del manejo de la tierra, en el arte, en la música, en la
estructura social, en la selección de los cultivos, en la dieta y en todo número concebible de
otros atributos de la sociedad humana.
El Perú posee una alta diversidad de culturas y el país cuenta con 14 familias lingüísticas
y al menos 44 etnias distintas, de las que 42 se encuentran en la Amazonía. Estos grupos
aborígenes poseen conocimientos importantes respecto a usos y propiedades de especies;
diversidad de recursos genéticos (4 400 plantas de usos conocidos y miles de variedades), y
las técnicas de manejo. Por ejemplo, en una hectárea de cultivo tradicional de papas en el
Altiplano del Titicaca es posible encontrar hasta tres especies de papa y diez variedades. Esto
es más que todas las especies y variedades que se cultivan en América del Norte. 3
Respecto a la diversidad cultural poco o casi nada ha hecho el Estado para tratar de
difundir la diversidad cultural de cada departamento, muchos grupos humanos de la selva y
sierra no conocen las costumbres de la costa al igual que muchos grupos humanos de la costa
no conocen las costumbres de la selva y sierra, ello hace difícil que cada grupo social pueda
entender los problemas del otro grupo social, lo que trae como consecuencia que hasta en el
Congreso de la República se promulguen leyes que tienen efectividad en algunas regiones y en
otras no debido a dicha diversidad.
1.3.2. DIVERSIDAD ÉTNICA
Usualmente se asume que cada etnia se caracteriza por poseer una lengua y una cultura
distinta. De ahí que para efectos de planeación educativa se da por sentado muy
frecuentemente que, al atender las particularidades lingüísticas de una comunidad,
automáticamente se atiende a sus particularidades culturales y, por consiguiente, se refuerza
su identidad étnica. Se ha mencionado que las fronteras lingüísticas y culturales no son
coextensivas, por lo que no es posible predicar la existencia de entidades étnicas a partir de
agrupamientos lingüísticos o culturales objetivamente discernibles.
3 http://www.biotech.bioetica.org/clase3-10.htm
87

De hecho, el interés antropológico por la etnicidad surgió de la percepción de que la
identidad social (étnica) de algunos grupos no coincidía con la variación cultural observable. Es
decir, las categorías lingüísticas y culturales establecidas por los analistas sociales no siempre
son significativas para la autopercepción de los individuos como pertenecientes a un grupo
social determinado. 4
Cabe señalar que nuestra realidad cultural demuestra que hay una elevada diversidad
étnica es muy difícil determinar que un ciudadano peruano provenga únicamente de un “nativo”
o “español” ya que durante el proceso de colonización se produjeron mezclas de razas lo que
nos permite citar a la popular frase “el que no tiene de inga tiene de mandinga”, ya que también
hay etnias chinas, afroamericanas, etc., máxime si se tiene en cuenta la inmigración por parte
de ciudadanos oriundos de la sierra a la costa, quienes a la fecha se han instalado
(dependiendo de su capacidad económica y tipo de trabajo) en el centro de la ciudad y/o conos
de la ciudad lo que ha originado la mezcla de razas al punto de combinarse los apellidos
oriundos de la ciudad a la que fueron a poblar, un ejemplo a citar podría resultar ser la ciudad
de Arequipa, la misma que a la fecha cuenta con una población superior al 60% que es
proveniente de la ciudad de Puno, población que se mantiene activa y que constituyen los
frentes amplios de lucha de la ciudad.
1.4. LA GLOBALIZACION
1.4.1 CONCEPTO
La globalización es un proceso económico, tecnológico, social y cultural a gran escala,
que consiste en la creciente comunicación e interdependencia entre los distintos países del
mundo unificando sus mercados, sociedades y culturas, a través de una serie de
transformaciones sociales, económicas y políticas que les dan un carácter global. La
globalización es a menudo identificada como un proceso dinámico producido principalmente
por las sociedades que viven bajo el capitalismo democrático o la democracia liberal y que han
abierto sus puertas a la revolución informática, plegando a un nivel considerable de
liberalización y democratización en su cultura política, en su ordenamiento jurídico y económico
nacional, y en sus relaciones internacionales. 5
Si bien es cierto la globalización nos trae avances tecnológicos y económicos, es
necesario precisar que como consecuencia de ello nuestros patrones culturales se encuentran
cambiando, no podemos ser ajenos a dicha verdad, de todas maneras nos vienen imbuyendo
los efectos de la globalización la misma que ya no se puede detener, sin embargo debería ser
política del Estado el tratar de unificar y mantener y reforzar los valores morales y principios
que harían de nuestra sociedad un mejor lugar para vivir, valores y principios que permitan que
4 http://www.biotech.bioetica.org/clase3-10.htm
5 http://es.wikipedia.org/wiki/Globalizaci%C3%B3n
88

la persona se desarrolle como un ciudadano peruano que se sienta orgulloso de serlo, valores
y principios que nos hacen ser cada día más éticos y más humanos, valores y principios que
nos permiten prohibir la degradación del hombre por el hombre y cualquier tipo de
discriminación y racismo haciendo que la persona se determine y se interese por ser mejor “ser
humano” cada día por sus propios medios, máxime si se tiene en cuenta que somos una
cultura que a la fecha no ha logrado unificarse debido a la biodiversidad étnica y cultural (que
posiblemente no se unifique), y cuya labor viene siendo dificultada por el “bombardeo”
efectuado por los patrones culturales externos de la globalización, (especialmente adoptados
de la cultura angloamericana), sin embargo, no todo esta perdido, aún podemos notar intentos
por parte del Gobierno de Turno en tratar de celebrar festividades como “el día del ceviche”, “el
día de la comida criolla”, “el día del pollo a la brasa” a efectos de tratar de promocionar los
platos de bandera, sin embargo cabe anotar que ello también se debería de hacer con las
comidas tanto de Costa, Sierra y Selva, así como con los bailes típicos y música típica. Sólo
nosotros podemos determinar que nuestra identidad cultural sea un mito o una realidad de la
globalización.
89

LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
RODRÍGUEZ PAZ, Joél P. I.
MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA
“Si alguna vez se preguntan que ha soñado un empresario, el día que amanece con una
sonrisa en los labios, les dirá que soñó que tenía un monopolio”
Alfredo Bullard
1. INTRODUCCIÓN
Para que una persona pueda invertir en una empresa de mediano o largo plazo,
necesariamente tiene que analizar el mercado en el cual se va a desarrollar, si va a tener
acceso a insumos, la situación política, tecnología, económica, la normatividad del país, etc.,
es decir que el inversionista necesita tener toda la información posible sobre cómo se
desenvolverá la rentabilidad de su empresa.
Los cambios continuos en nuestra legislación, es factor principal que podría afectar
considerablemente la rentabilidad de dicha empresa. Entonces ese retorno esperado por el
inversionista, que lo animó a invertir, podría verse disminuido por variaciones en el marco legal
(laboral, tributario, comercial u otros), es en este contexto que en nhjuestro país nace la figura
de los convenios de estabilidad jurídica y los contratos de estabilidad sectoriales, con el objeto
de cubrir en parte el problema de inestabilidad que tiene el inversionista.
En nuestro país la inversión representa incrementar las posibilidades de producción y consumo
a futuro, es por eso que el Estado al contratar con los inversionistas debe desprenderse de
privilegios a fin de dotar de seguridad jurídica a éstos.
¿Pero por qué debe hacer esto el Estado?. Por que los inversionistas que van a contratar,
necesariamente deben enfrentar varios riesgos, además hay que tener en cuenta que el Estado
tiene un puesto privilegiado (por que posee el llamado poder de imperium), entonces realizar
un contrato con el Estado nos pondrá en una situación inequitativa. De este modo los
inversionistas no van a ser propensos a pérdidas al invertir en mercados inseguros.
Mediante estos contratos el Estado trata de atraer a potenciales inversionistas, concretizando
estos contratos de estabilidad jurídica, otorgando salvaguardas a la inversión que sirven como
una gran restricción institucional minimizando la discrecionalidad, el oportunismo del gobierno,
haciendo verosímiles y confiables sus compromisos.
90

En nuestra legislación se hacen posibles este tipo de contratos, ya que están previstos en el
artículo 62° de la Constitución Política del 93 aún vigente, la cual señala que mediante contrato
ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades.
Por eso vemos que desde 1993 hay un número mayor de inversionistas en nuestro país, que
se involucran en proyectos de desarrollo y privatizaciones, haciendo que sea más frecuente la
contratación con el Estado. ¿Pero como se materializa la seguridad jurídica de estos
contratos?.
Palabras Clave: Contratos Ley, Estabilidad Jurídica, Privatización, Estado, Inestabilidad.
2. LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
El Tribunal Constitucional ha definido al Contrato Ley como “un convenio que pueden suscribir
los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante Ley se autorice.
Por medio de él, el Estado puede generar garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a
ambas la calidad de intangibles.” 1
Estos convenios y contratos se asemejan a un retrato que se realiza en determinado momento,
inmovilizando la legislación para quien suscribe el contrato. Es decir, se trata de un
compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentos y otras normas, sin implicar
de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al
inversionista la seguridad que dichas variables no cambiarán en el tiempo. Son contratos-ley o
acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se respete el marco jurídico existente en el
momento en que tomó el acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna
norma legal
Antes de referirnos a la norma constitucional en cuanto a los contratos Ley, debemos
mencionar primero al artículo 1357° del Código Civil, el cual señala “Por ley sustentada en
razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades
otorgadas por el Estado mediante contrato”. 2 Encontramos notoriamente una gran diferencia
entre este artículo y nuestra constitución vigente, por que el artículo antes mencionado nos
habla del interés social o público, es decir tenia como base la constitución del 79 y todavía
guardaba relación con la concepción proteccionista del Estado.
Entonces si bien había este artículo, nos dimos cuenta que la empresa privada estaba muy
limitada en cuanto el Estado hacía todo y si había una empresa éste estaría como una sombra
sobre ella, no dejando desenvolverse en el ámbito nacional. Es por esta razón que el artículo
1 STC Nº 005-2003-AI/TC, Diario Oficial El Peruano, 18 de octubre de 2003.
2 CODIGOS GRIJLEY. 7ª Edición. Editora Jurídica Grijley. 2006
91

1357 era letra muerta en el Código Civil, debemos recordar que todas las empresas tenían una
terminación Perú (como Petroperú, Entelperú, etc.) donde el estado era “El Supremo
Empresario” en nuestro país; también tenemos que recordar la escandalosa estatización de la
banca y la prohibición de tener moneda extranjera, era imposible que una empresa viniera al
Perú a invertir en estas condiciones; por un lado el artículo 1357 invitaba a los inversionistas y
por otro lado las políticas estatales no lo dejaban invertir.
Una vez que se promulga la Constitución de 1993, recién se tuvo una postura que iba acorde
con las necesidades nacionales e internacionales, el mercado se abría y se ponían de
manifiesto las fórmulas anti-Estado en cuanto al rol del Estado empresario, manipulador,
controlador y proteccionista. Encontramos un gobierno en la práctica liberal, aunque diga que
sigue una política “social” de mercado; un gobierno que quiere que los extranjeros inviertan, es
por eso que dentro de ésta Constitución encontramos el Artículo 63° que versa:
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley. Mediante
contratos Ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden
ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente”. 3
La finalidad de este artículo, es de dotar de estabilidad jurídica al inversionista, mediante la
estabilización del marco legal (el cual se va aplicar a la relación jurídica patrimonial) y mediante
la modificación del marco legal aplicable a un contrato con el Estado del derecho administrativo
al derecho civil. 4
En el Perú, los convenios de estabilidad jurídica los celebra PROINVERSIÓN, actuando en
calidad de representante del Estado Peruano, con inversionistas de cualquier actividad
productiva que se comprometen a efectuar inversiones por un monto mayor o igual a US$ 10
millones para los sectores de minería e hidrocarburos, o mayor o igual a US$ 5 millones para el
sector eléctrico y los demás sectores.
Los convenios de estabilidad jurídica garantizan a la empresa receptora de la inversión, entre
otros, la estabilidad del impuesto a la renta vigente al momento de celebrarse el convenio; del
régimen de libre disponibilidad de divisas, y de remesas al exterior de utilidades, dividendos y
otros; del derecho a la no discriminación por la nacionalidad de los inversionistas; de los
3 Constitución Política del Perú 1993
4 PEREZ LOPEZ, Jorge A. Consideraciones de los Contratos Ley. pág. 4.
92

egímenes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus formas; y, de regímenes
especiales de exportación.
Generalmente todo el texto de la ley que autoriza el contrato, va a formar parte del contrato,
siendo éste casi un contrato de adhesión, entonces lo previsto en esta ley va a pasar a ser el
conjunto de cláusulas del Contrato Ley.
En cuanto a la naturaleza de estos contratos, podría decirse, tal y como lo menciona
Marioenhoff, “…los contratos ley son de derecho público, pero por mandato legal en su
ejecución deberán regularse por el Código Civil”. 5
2.1 Modificación de los Contratos Ley
Debemos de tomar en cuenta que el punto principal y lo que todos debemos de pensar es en la
seguridad que se le va a dar al inversionista y el efecto que se va a tener si es que se llegara a
modificar lo establecido en los contratos o si se busca el modificarlo después de suscrito
(sobretodo si quien quiere modificarlo es el Estado mediante su imperium).
Los contratos Ley, no pueden ser modificados unilateralmente, solo podrán ser revisados
bilateralmente, en los casos en que un contrato deviene en contrario al orden público, y
concurren las circunstancias de que ese contrato en adelante afecte el interés general y verse
sobre recursos naturales. La depredación de los recursos naturales es una de las causas de
posible intervención del Estado mencionada expresamente por la jurisprudencia constitucional.
En todo caso el Tribunal Constitucional ha señalado, correctamente, que la invalidación de un
contrato existente tiene que ir necesariamente a la vía jurisdiccional (tribunales ordinarios o
arbitrales). No puede ser establecida por norma legislativa o de carácter ejecutivo. 6
De lo dicho anteriormente, no se puede revisar un contrato unilateralmente como lo planteó
Ollanta Humala (el cual dijo que lo haría si salía electo), esto sería un medio errado, debido a
que revisar los contratos de esta forma e imponer tributos futuros hubiera contravenido lo
pactado y preceptuado en el Artículo 63º de nuestra constitución. Entonces de producirse esto
el inversionista afectado podría irse a un arbitraje, lo cual es muy utilizado (no van judicialmente
por que es mas costoso y demora mucho tiempo, además podrían los jueces verse obligados a
actuar a favor del estado) y el resultado mas probable es que el Estado hubiera sido obligado a
pagar una grandiosa indemnización por daños y perjuicios ocasionados a éste inversionista.
5 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, p. 22.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de setiembre del 2004 en el Exp_0003_2004_AI_TC
sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Mateo Eugenio Quispe, en representación del
1% de los ciudadanos de Ancón, contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ordenanza Municipal N.°
07-2003-MDA, publicada el 1 de abril de 2003 en el diario oficial El Peruano
93

La alternativa más idónea sería la revisión de mutuo acuerdo entre las partes del contrato
celebrado, para volver a pactar alguna cláusula que sea más beneficiosa para el país. Es muy
difícil que una empresa inversionista se niegue a renegociar alguna cláusula, generalmente
saben que tienen más que perder si se muestran renuentes a una negociación. La
renegociación no es fácil, demora y naturalmente está sujeta a concesiones recíprocas como
sucede en todo acuerdo. Es la solución más sensata y que no causaría perjuicio al país.
Jiménez, plantea que “el Estado debería tener cláusulas de salvaguarda en los contratos ley
para situaciones excepcionales que pueden presentarse a futuro, como el alza internacional
del precio de los minerales en el caso de las mineras”. 7 El Estado debe proyectarse a
situaciones que pueden presentarse después de suscrito, a fin de pactarlo en el contrato que
se negocie.
2.2 Importancia de los Contratos Ley y de la Estabilidad que Representan
El establecimiento de una condición de estabilidad, permite reducir el riesgo del proyecto de
inversión, dejando que este riesgo provenga sólo del mercado donde se desenvuelve. Bajo ese
contexto, los convenios de estabilidad jurídica y los contratos de estabilidad sectoriales
permiten incentivar los niveles de inversión, desarrollar la actividad económica, dinamizando la
economía.
En los casos que se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos contratos, el
inversionista puede recurrir a un arbitraje, la inversión es el eje principal de nuestro desarrollo
como país, debe protegerse la seguridad y estabilidad para lo cual fueron creados estos
convenios y contratos, de lo contrario el mensaje que se enviaría a los inversionistas sería
sumamente negativo. El respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es
el fundamento básico que sustenta la seguridad y estabilidad jurídica que necesariamente debe
existir para captar y no desalentar la inversión privada que requiere el Perú.
3. CONCLUSIONES
La seguridad jurídica en la contratación con el Estado ha llegado a su máximo desarrollo con la
figura del Contrato Ley en la constitución política del 93, aún vigente. Se trata posiblemente de
una de las disposiciones legales más avanzadas en el derecho comparado sobre la materia, lo
que repercute en la captación de nuevas inversiones en los distintos sectores de la actividad
económica.
Los contratos ley o convenios de seguridad jurídica actualmente y creo que por muchos años
más son necesarios, pero si nos ponemos a pensar no deberían de existir, sólo se justificaría
7 JIMENEZ. Eduardo J. Los Contratos Ley. Ius Aequitas. Perú 2006. p. 5.
94

como medida transitoria, hasta que todos asuman que se debe obrar correctamente sin
necesidad de que la ley lo tenga que sancionar. Y la seguridad jurídica que debemos buscar no
sólo es entre el Estado y los particulares sino también entre particulares. Es decir todos
debemos respetar lo que se pacto en un contrato (de allí que el contrato es Ley entre las
partes) ¿utopía?.
BIBLIOGRAFÍA
CODIGOS GRIJLEY. 7ª Edición. Editora Jurídica Grijley. 2006.
Constitución Política del Perú de 1993.
JIMENEZ. Eduardo J. Los Contratos Ley. Ius Aequitas. Perú 2006
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, p. 22.
PEREZ LOPEZ, Jorge A. Derecho y Cambio Social: Consideraciones de los Contratos
Ley. Perú 2009
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de setiembre del 2004 en el
Exp_0003_2004_AI_TC.
STC Nº 005-2003-AI/TC, Diario Oficial El Peruano, 18 de octubre de 2003.
95

LA FINALIDAD Y LOS LÍMITES DE LA LEY – UNA APROXIMACIÓN BÍBLICA
Dr. Bruno Van der Maat
1. ¿Para qué encerramos a los ciudadanos?
Ante los sucesos en estos últimos meses en la situación de algunos célebres encarcelados
cabe preguntarse ¿por qué encerramos a los ciudadanos convictos de delitos? Alberto
Fujimori, José Enrique Crousillat y Lori Berenson son, sin duda alguna, los (ex) presos más
famosos del año. Lo interesante es la diversidad de criterios que se aplica a cada uno de ellos
en la opinión de autoridades y del público en general. Ante los evidentes privilegios de Alberto
Fujimori, el Presidente del Poder Judicial Villa Stein declaró que en realidad la privación de
libertad ya era castigo suficiente para un ciudadano, con lo cual justificó el trato preferencial del
que goza el ex – presidente de la República. Tal vez se olvidó de los decenas de miles de
internos (inculpados y sentenciados) cuya visita se limita (en el mejor de los casos) a tres días
a la semana, haciéndole pasar largas horas de cola y de controles humillantes (revisión íntima,
sellado de brazo, etc). Ante el show que se armó con la liberación de Lori Berenson, muchos
comentaristas se preguntaron si ella había cambiado de opinión y concluyeron que no fue el
caso, que Lori Berenson seguía con las mismas ideas de antes de ingresar a la cárcel. Lo
interesante es que cuando salió (de manera irregular según transcendió después) José Enrique
Crousillat, nadie preguntó si había cambiado de actitud. A las justas hubo preguntas sobre la
deuda en el pago de la reparación civil. Hasta la fecha nadie ha preguntado si el ex –
presidente Fujimori, condenado por corrupción y crímenes contra la humanidad, había
cambiado de actitud o de pensamiento.
Es interesante cómo reaccionamos de forma tan distinta, según sea nuestra simpatía frente a
una persona. Lo que queda claro es que exigimos peras al olmo. Pedimos que nuestro sistema
penitenciario cambie las ideas de las personas. Incluso si pensamos en el papel de la cárcel en
nuestro ordenamiento judicial, y su supuesta función re-educadora, re-socializadora y reintegradora
¿es legítima nuestra preocupación? Además, si tomamos en cuenta la ideología
que rige en el sistema judicial y penitenciario, las concepciones de los jueces y fiscales y de las
autoridades penitenciarias, el uso de los (escasos) fondos que se le atribuye y el peso de la
opinión pública en las decisiones judiciales y penitenciarias, tendremos que cambiar de opinión.
Nuestro sistema penal es un sistema absolutamente punitivo, sin respeto alguno a las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas respecto a los sistemas carcelarios, ni al propio espíritu del
Código de Ejecución Penal. La rehabilitación no es más que una ilusión (algunos presidentes
del Inpe incluso hablaron de farsa). Parece que la sociedad le encarga al sistema judicial y
penitenciario una tarea que en realidad no puede cumplir. No sólo por falta de recursos o de
ideas, sino – es la tesis que quisiera defender en este artículo – por un malentendido en lo que
respecto al papel de la ley en nuestra sociedad. Muchos consideran que la ley debe poner
Artículo para la Revista Epikleia nº 1 – julio 2010
96

orden en la sociedad. Parten de la antigua teoría de prevención general (positiva y negativa) y
piensan que sólo con ello se justifica nuestro sistema penitenciario retributivo y que, además la
promulgación de leyes es suficiente para vivir en paz social. Permítanme discutir esa visión.
2. La función de la Ley: una aproximación paulina
Quisiera partir de una aproximación bíblica a la Ley y a su función, para luego arriesgar el
paso de la Biblia a la Sociedad.
Por razones obvias de espacio me limitaré a una aproximación desde el Nuevo Testamento.
Allí la figura principal que reflexionó sobre el alcance de la Ley es sin duda alguna San Pablo.
En la Carta a los Gálatas expone de manera concisa su posición. Recordemos que San Pablo
es un gran conocedor de la Ley que él mismo ha seguido como nadie, siendo Fariseo y
discípulo de Gamaliel.
La función de la ley es de indicar qué es pecado: “¿Para qué se dio la ley? Propagada por
ángeles, con Moisés como mediador, fue añadida para indicar lo que era pecado hasta que
llegara la descendencia a quien fue hecha la promesa.” (Gál. 3,19). “Con eso todo hombre
queda en evidencia y en el mundo entero debe reconocerse culpable ante Dios. Porque nadie
recibirá de Dios la salvación por el cumplimiento de la Ley; el papel de la ley era hacernos
conscientes del pecado” (Rm 3,19-20). La ley no salva, ni su cumplimiento. La Ley es una
referencia para saber qué conducta es reprobable, pero el cumplimiento de la ley no es
suficiente para salvarse. Aquí podríamos hacer una pequeña analogía con la victoria militar.
“No vence el rey por su gran ejército, ni se libra el guerrero por su gran fuerza; de nada sirven
los caballos para lograr la victoria, a pesar de su brío no ayudan a escapar.” (Sal 33,16-17). La
victoria no viene por la fuerza humana, sino es donde Dios.
De la misma forma, la ley no trae salvación, por lo menos no la ley tal como se la concibe. El
cumplimiento ciego de la ley no salva. San Pablo lo recuerda: cumplir la ley es cumplir con toda
la ley, y eso parece imposible. Dejar de cumplir un solo mandato legal es como si no se
hubiese cumplido con ninguna ley. Se cumple con todo o es como no se hubiera cumplido con
nada. Allí radica la trampa de la ley. Lo único que nos puede salvar es superar el cumplimiento
ciego y completo de toda la ley. Eso resulta imposible para el ser humano. De la misma forma
podríamos decir que ningún ciudadano está en la capacidad de cumplir toda la ley vigente en
nuestra sociedad.
3. ¿Cumplir con la ley o amar al prójimo?
Sin embargo hay otra forma de cumplir con la ley. “Si se dejan conducir por el Espíritu no están
bajo el dominio de la ley” (Gál. 5,18). La única manera de cumplir la ley es superándola: “toda
la ley se cumple si se cumple este solo mandamiento: Amarás a tu prójimo como a ti mismo (Lv
97

19,18)” (Gál. 5,14). Es decir, se cumple la ley haciendo otra cosa que cumplir la ley: a saber
amar al prójimo (que es una forma distinta de pensar en al ley).
La Ley no salva, el amor sí. Es en este sentido que habrá que entender el razonamiento de
Jesús: “El que descuide uno de estos mandamientos más pequeños y enseñe a hacer lo
mismo a los demás, será el más pequeño en el reino de los cielos. Pero el que los cumpla y
enseñe será grande en el reino de los cielos. Por eso les digo que si no son mejores que los
maestros de la ley y los fariseos, ustedes no entrarán en el reino de los cielos” (Mt 5,19-20).
Parece paradójico: primero Jesús anuncia que el que no cumple con la ley entrará en el reino
de los cielos. Allí será pequeño, es verdad, pero igual entrará. Uno podría pensar entonces
que no hay que cumplir con la ley. Pero el siguiente versículo anuncia que si la justicia de uno
no es mayor que la de los maestros de la ley yd e los fariseos, los supuestos “especialistas” en
el cumplimiento de la ley, uno no entrará en el reino de los cielos. En qué quedamos entonces?
Se trata de superar la justicia de los fariseos, es decir su manera de entender a la letra el
cumplimiento de todos los preceptos, hasta el pago del diezmo de las hierbas aromáticas. Pero
al limitarse a cumplir con la ley, al tratar de cumplir con toda la ley, se niegan a lo más
importante, la justicia y el amor. Si uno no sobrepasa esa visión legalista, uno no entrará en el
reino de los cielos. Se trata de superar, no de cumplir la ley. Porque el verdadero cumplimiento
está en el amor al prójimo.
El hombre no está para la ley sino la ley para el hombre. Es preciso superar la ilusión de que el
cumplimiento de la ley pueda salvarnos. Hay que superar la visión según la cual nuestra
comunidad debe regirse por el cumplimiento literal de la ley, de toda la ley, para ser una
comunidad como Dios quiere. De la misma forma es preciso superar la idea según la cual la ley
traerá salvación a la sociedad. Nos hemos vuelto legalistas, hemos sacado cada vez más
leyes, y leyes cada vez más complicadas, a tal punto que ya nadie puede conocer todas las
leyes. A tal punto que se necesita la asesoría de un abogado especializado para poder
encontrar su camino entre tantas leyes. Tenemos que publicar códigos, reglamentos,
interpretaciones, el Poder Judicial tiene que organizar plenos para ponerse de acuerdo
mínimamente en la aplicación de la ley. El sistema nos desbordó. Estamos inundados y no
vemos que no es la ley que salvará la sociedad sino otra cosa que supera la ley. La
convivencia no se puede regir en primer lugar por leyes, sino por un acuerdo de convivencia. Y
parece que allí es donde está el problema.
Mientras pensamos que la ley salvará el país, buscamos cómo incumplir la ley para nuestro
propio provecho y exigir el cumplimiento de la ley a los demás para nuestro propio provecho
también. Pero esa incoherencia no lleva a la convivencia social armónica. Es rebajar el actuar
ciudadano a un (supuesto) cumplimiento, a una apariencia de cumplimiento de la ley sin
reconocer que éste no nos puede salvar. La ley está para casos de conflicto, incluso para
evitarlos. No es que ley sea mala, es que no puede ser el fundamento de ninguna sociedad. La
98

ley es posterior al acuerdo inicial de convivencia, al contrato social. Mientras no dirigimos
nuestros esfuerzos en hacer de nuestro país un país donde da ganas vivir, donde cada uno se
esfuerce por contribuir (y no por sacar provecho), las leyes no nos salvarán. Y seguiremos
encerrando a ciudadanos con distintos criterios erróneos, pensando que eso salvará a los que
no estamos (todavía) encerrados.
99

MISCELANEA
ANÁLISIS TRANSACCIONAL (ANÁLISIS ESTRUCTUTAL)
MAURICIO CARO, Mónica
Resumen:
El Análisis Transaccional es una teoría de la personalidad y de las relaciones humanas con una
filosofía propia que, en la actualidad, se aplica para la psicoterapia, el crecimiento y el cambio
personal u organizacional en numerosos campos. Sus conceptos se expresan por medio de un
vocabulario sencillo y original buscando ante todo la comprensión de los fenómenos por parte
de todos (profesionales y clientes). Sus modelos de análisis son universales. Sus explicaciones
son intencionadamente fáciles y próximas a las vivencias inmediatas de las personas.
Abstract:
Transactional Analysis is a theory of personality and human relationships with their own
philosophy that currently applies to psychotherapy, growth and personal or organizational
change in many fields. His concepts are expressed through simple language and looking at all
the original understanding of the phenomena by all (professionals and clients). Its analysis
models are universal. His explanations are intentionally easy and close to the immediate
experiences of people.
Palabras clave: Análisis transaccional, personalidad, relaciones sociales.
INTRODUCCIÓN
El análisis transaccional es un sistema de psicoterapia individual y social que se engloba dentro
de la psicología humanista propuesto por el psiquiatra Eric Berne en los años 1960 en Estados
Unidos. El análisis transaccional propone una metodología y unos conceptos básicos
expresados en un lenguaje sin los tecnicismos abstractos que predominan en otras teorías
psicológicas. Pretende ser un modelo profundo, con técnicas para facilitar la reestructuración y
el cambio personal.
A nivel funcional, busca facilitar el análisis de las formas en que las personas interactúan entre
sí, mediante transacciones psicológicas, con sus estados del yo Padre, Adulto y Niño,
aprendiendo a utilizar el primero para dar cuidados, el segundo para individuarnos y el tercero
para buscar y recibir cuidados, tanto en nuestra interacción con los demás, como también en
nosotros mismos, creciendo en el logro de una personalidad integradora. A nivel profundo,
busca facilitar el abandono del guión psicológico que decidimos en la infancia bajo la influencia
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de las figuras parentales y de autoridad, pero que fue necesario para sobrevivir y que podemos
aún estar siguiendo de forma inconsciente.
El objetivo del presente artículo es conocer sobre la teoría del análisis transaccional, en lo
concerniente al Análisis Estructural, para poder aplicarlo en la vida cotidiana.
UN ENFOQUE MODERNO
El Análisis Transaccional es un moderno enfoque de la personalidad y las relaciones sociales.
Una técnica psicoterapeutica que proporciona una doctrina y un conjunto de instrumentos que
facilitan cambios positivos en las personas, instituciones y organizaciones. (Pedreira, 2007).
Muriel James considera al Análisis Transaccional (AT) como un instrumento provechoso tanto
para las personas entrenadas en la psicoterapia como para el público en general en una
estimulante perspectiva del comportamiento humano, que se puede comprender y utilizar (el
Análisis Transaccional es aplicable en nuestro cotidiano compartir con amigos, compañeros de
trabajo, jefes, hijos, pareja, padres, clientes entre otros, porque nos ayuda a entender nuestro
mundo emocional, sistemas de pensamiento y creencias y el porqué se suceden los conflictos
personales e interpersonales.
Para Berne una transacción es la unidad de comunicación entre dos personas, por lo tanto el
Análisis Transaccional es el estudio de las comunicaciones entre las personas.
ANTECEDENTES
El Dr. Eric Berne (1910-1970), médico psiquiatra, fue el fundador, principal creador e innovador
del Análisis Transaccional, tuvo la influencia de sus maestros Paul Federn y Erik Erikson, con
quienes se psicoanalizó. Compartió sus experiencias con vistas a desarrollar un modelo de
"psiquiatría social" basada en el estudio de las interacciones entre las personas, que llamó
Análisis Transaccional. (Berne, 1974)
Esta investigación continuó gracias a la ITAA (Asociación Internacional de Análisis
Transaccional) fundada por el mismo E. Berne profundizando en conceptos y aportes dentro
de la teoría. (Giardino, 2006)
ANÁLISIS ESTRUCTURAL, ESTADOS DEL YO:
Berne definió los estados del yo como “sistemas coherentes de pensamiento y sentimiento,
manifestados por los correspondientes patrones de conducta”. en consecuencia, el hecho de
manifestar sentir emociones no indica, per se, que se esté manifestando el Niño, pues también
la manifestación del Adulto y la del Padre conllevan sentir emociones. (Berne, 1974) (Oller ,
1997).
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Esos estados del yo son tres:
1. El Niño
Eric Berne definió el estado del yo Niño como "una serie de sentimientos, actitudes y pautas de
conducta que son reliquias de la propia infancia del individuo" (Berne, 1961). Es el niño o la
niña que fuimos. También decía que "el Niño es un estado del yo que es una reliquia arcaica de
un periodo temprano significativo de la vida. El Niño adaptado está influido por los parámetros
parentales. El Niño expresivo es más autónomo." (Berne, 1973). La edad típica de nuestro Niño
depende de su historia infantil y de sus experiencias primeras.
2. El Padre
Berne definió el estado del yo Padre como "una serie de sentimientos, actitudes y pautas de
conducta que se asemejan a los de una figura parental" (Berne, 1961). Funciona como un
magnetoscopio donde grabamos un repertorio de "grabaciones" con lo que se debe hacer, con
lo que es válido hacer en cada situación. "Puede funcionar como una influencia interna
dirigente (Padre Influyente) o exhibirse directamente como conducta paterna (Padre Activo)"
(Berne, 1973).
3. El Adulto
Berne definió el estado del yo Adulto como "caracterizado por una serie autónoma de
sentimientos, actitudes y pautas de conducta adaptadas a la realidad actual" (Berne, 1961).
Cuando se hace cargo de la personalidad el Adulto de la persona, esta se comporta de una
manera autónoma y pertinente a la situación aquí y ahora.
Fuente: (OLLER VALLEJO, 19977)
Podemos concluir señalando que el Análisis transaccional:
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Permite conocer de manera racional y lógica el por qué de nuestro actuar y nuestra forma de
relacionarnos con los demás, también nos permite comprender nuestras relaciones, sentir y
tomar conciencia de nosotros mismos y actuar para cambiar.
El saber cómo está estructurada la personalidad, los diversos estados que la componen, para
conocernos mejor y conocer a las demás personas, de esta manera mantener una
comunicación adecuada según la ocasión así como evitar conflictos que surjan en nuestra
vida.
Finalmente, conocer el Análisis Transaccional nos va permitir poder contar con una
herramienta practica, para que podamos actuar con nuestro estado Adulto pero siempre
teniendo en cuenta el estado Padre y Niño y lograr una vida balanceada en cuanto a las
relaciones sociales.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
4. BERNE, Eric (1974 ) Los Juegos que Participamos. Editorial Diana.
5. GIARDINO, Rita (2006) El Análisis Transaccional. www.ritaguardano.com.ar (último
acceso: 4 de Julio del 2010).
6. OLLER VALLEJO, Jordi (1997) Las Emociones en el Análisis Transaccional.
http://www.bernecomunicacion.net/pdf/berne 104.pdf(último acceso: 4 de Julio del
2010).
7. PEDREIRA, Antonio (2007) Análisis Transaccional. ALAT (ASOCIACIÓN
LATINOAMERICANA DE ANÁLISIS TRNASACCIONAL). http://www.alat-net.org/ (último
acceso: 4 de Julio del 2010).
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¿POR QUÉ DEJARLO PARA MAÑANA?
GÓMEZ MUÑOZ, Marita del Carmen
RESUMEN
Muchas veces a lo largo de nuestra vida hemos postergado o dejado de hacer alguna tarea
para hacer algo más placentero; este acto de dejar para mañana de forma sistemática tareas
que debemos hacer por que son cruciales para nuestro desarrollo y que son reemplazadas por
otras más irrelevantes pero más placenteras de llevar a cabo tiene un nombre poco conocido
para la mayoría de personas y es: “procrastinar”. Esto afecta a nuestra vida diaria, en el
crecimiento personal y en el compromiso con los demás.
PALABRAS CLAVE: Procrastinar - Autoconfianza - Ansiedad
INTRODUCCIÓN
Procrastinar es algo que afecta a todas las personas en mayor o menor medida. Posponer,
postergar, demorar, aplazar, todas estas palabras son sinónimos de una acción a la que
deberíamos dar prioridad y que dejamos para después. Si respondiera a una estrategia de
nuestro vivir cotidiano, es normal; pero cuando no es así y se suma la condición que se vuelve
una conducta complicada de cambiar y se constituye en una seria perturbación psicológica.
PROCRASTINAR
El término procrastinar deriva del latín procrastinare, donde pro significa adelante y castrinare
significa mañana. Por lo tanto consiste en postergar una tarea que es importante para nosotros
que frecuentemente es percibida como potencialmente peligrosa y que es relativamente difícil ,
para hacer algo más fácil, menos importante, más relajante; y, por supuesto menos urgente o
necesario.
El director del Instituto de terapia cognitiva INTECO Alfredo Ruiz refiere que la persona elige
“evitar o postergar conscientemente lo que se percibe como desagradable o incómodo. Así, la
mayoría de nosotros dilata cotidianamente un determinado asunto porque implica una molestia.
Si responde a una estrategia de nuestro vivir cotidiano, es normal; pero si no es así y se vuelve
un comportamiento difícil de cambiar por su rigidez, se constituye en un serio trastorno
psicológico”.
La costumbre de dejar todo para más tarde y de vivir en la indecisión, contribuyen a que se
acumulen tensiones y las insatisfacciones 1 . Pero ¿Cómo se manifiesta la procrastinación? A
través de una pésima administración del tiempo que tiene para realizar una tarea. Según
Ignacio Lirio, creador del blog español procrastinación.org ,el procrastinador suele o bien
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sobrestimar el tiempo que le queda para realizar una tarea o bien subestimar el tiempo
necesario según sus recursos propios para realizarla. 2
Una de las actitudes típicas es la excesiva autoconfianza. Que es una falsa sensación de
autocontrol y seguridad. Esto se entenderá mejor a través de un ejemplo: digamos que
trabajamos en una oficina y nos dan 10 días para presentar un informe, y pensamos que sólo
necesitamos 5 días para poder hacerlo; por lo tanto hay tiempo de sobra, no necesito empezar
a hacerlo. Y vamos postergando día tras otro una tarea que ya está terminada en nuestra
mente confiada cuando ni siquiera hemos empezado. Cuando se acerca el tiempo de entrega
nos damos cuenta de que no seremos capaces de cumplir con el informe y pensamos: no
tendré tiempo suficiente y comenzamos a trabajar atolondradamente llenos de estrés, allí
nos damos cuenta que sólo bajo presión trabajamos bien. Esta actitud es típica de personas
que confían mucho en sus posibilidades. Y si al entregar el informe se obtienen resultados
óptimos, el procrastinador reiterará su conducta, aunque ésta siempre le traiga ansiedad y
problemas en general.
En las actitudes típicas además de la excesiva autoconfianza que crea una falsa sensación de
autocontrol y seguridad, también está la ansiedad, ya que los ansiosos barajan tantas
posibilidades y obstáculos que les cuesta llevar a cabo lo que desean; también la ansiedad
asociada al inicio o finalización de una acción. El miedo es otras de las razones, debido que,
para muchas personas, confrontar la realización de una tarea es un riesgo. El miedo al fracaso
puede resultar paralizante, como puede serlo también el miedo al éxito que le traerá la
realización de esa tarea. Los perfeccionistas igualmente suelen postergar sus actividades
debido a que siempre les falta un detalle para llegar a la perfección absoluta.
Pero ¿Porqué posponemos las tareas? .Una causa es la falta de tiempo y es porque queremos
abarcar más de lo que podemos hacer y la consecuencia es que procrastinamos; esta frase de
Peter Zarlenga “Haz una sola cosa extremadamente bien, luego, haz la siguiente.” Lo visualiza
muy bien. Otras personas procrastinan porque no saben priorizar sus actividades, para poderlo
hacer, hay que valorar las consecuencias de cada tarea. En ocasiones, sufrimos el llamado
desbordamiento, que se produce cuando “debemos” hacer tareas ineludibles e inevitables
posponiendo algunas porque humanamente no podemos con todo. Hay que ser conscientes
de que no es necesario tener el estado de ánimo adecuado para efectuar una tarea
desagradable, si evitamos hacerla mientras la motivación aparece, tal vez, esperaremos mucho
tiempo y no llegara, por lo tanto, debemos comenzar la tarea, ya que como consecuencia, en la
mayoría de los veces, con la acción llega la motivación.
He aquí algunos consejos que pueden servir para dejar de procrastinar:
Escriba todo lo que necesita hacer y póngale el día y la hora en que lo hará.
Si no sabe cómo empezar pídale ayuda a un amigo.
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Identifica en que parte del día eres más productivo y entonces asigna las tareas.
Prioriza tus actividades: Recuerda que la lista es dinámica y las metas a corto plazo se
realizan, las de mediano plazo pasan a ser de corto plazo y las de largo plazo serán de
corto y también surgirán nuevas actividades.
La motivación no siempre llega, por lo tanto no la esperes, ponte en acción y cuando
menos lo pienses la motivación estará contigo.
Comete errores y aprende de ellos, así será más fácil atreverte a hacer tolo lo
que deseas y evitaras postergar algo por el miedo a fallar. 3
Finalmente podemos concluir que:
1. La procrastinación nos proporciona un espejismo de libertad, por lo tanto hacemos lo que
queremos, y esta libertad no hace otra cosa que apartarnos de nuestro objetivo.
2. Recordar que las tareas no desaparecen si no las resolvemos y cuanto más rápido
empecemos mejores resultados tendremos, aprovechemos bien el tiempo y nos quedará
algo de tiempo para recrearnos.
3. Cuando procrastinamos por el miedo al fracaso hay que pensar que lo importante no es
si fallamos, sino el esfuerzo por mejorar y querremos seguir intentándolo.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
1. NAVARRO A. R.: Las emociones en el cuerpo. Primera reimpresión. México, Editorial
Pax. 1999. p.117
2. www.procrastinacion.org/index.php?...53%3Acomo-afrontar-la-procrastinacion
3. HUNT J.: Claves Bíblicas para consejería N° 1. Primera edición. México, Editorial Hope
for the heart. 2005.p.69
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¿QUIÉN ES EL SER HUMANO?: SITUADO EN EL PLANETA, DENTRO DEL COSMOS
GÓMEZ MUÑOZ, José Antonio
RESUMEN
El ser humano va perdiendo contacto con la naturaleza y con sus congéneres. Pierde la noción
de estar parados en un planeta pequeño casi ínfimo ubicado en un universo de tamaño
desconocido e inimaginable, pero eso no es lo único, se estima que tenemos más de
100,000,000,000 de neuronas en nuestro cerebro humano, pero eso tampoco lo imaginamos y
esta dentro de nosotros. Tampoco nos ponemos a pensar que seamos parte de algo, parte de
un todo. Un todo que nos es muy necesario conocer y comprender junto con las
características de nuestra condición humana, entender lo que es ser humano, para poder
tomar conciencia de la identidad de uno mismo y nuestro rol como parte de una especie,
situado dentro de un planeta con recursos limitados y ecosistemas delicados, inmersos
en un basto Universo.
PALABRAS CLAVES: Condición humana, humanidad,
INTRODUCCIÓN
El aprendizaje de la condición humana debería ser objetivo esencial de cualquier educación, en
especial desde temprana edad. Pero en las últimas décadas con el avance de la tecnología y el
crecimiento de las ciudades nos alejamos de la naturaleza perdiendo ese contacto íntimo y
básico que nos permitiría darnos cuenta del más minúsculo cambio en ella. Recibimos
educación en los colegios para las matemáticas, para las ciencias biológicas, letras etc., luego
en la universidad y así a lo largo de nuestras carreras profesionales y nuestro buen
desempeño laboral, ser capacitado y eficiente.
Con el tiempo vamos perdiendo nuestro verdadero rol en la naturaleza, así como nuestra
humanidad. Nos decimos que somos animales pero superiores, racionales (aun así para
muchos es molestia que digamos que somos animales), nos auto denominamos Homo sapiens
sapiens, ¿pero realmente lo somos? Hemos modificado nuestro entorno para desarrollarnos
aun más con mayores comodidades. Pero en el camino hemos olvidado lo más importante,
somos parte de la naturaleza y sin embargo la estamos dañando de manera irreversible,
destruyendo ecosistemas sin importarnos nuestros propios congéneres de otra región,
hemisferio o continente. Por lo tanto ya no sabemos quien es el ser humano situado en el
planeta y dentro del cosmos.
¿QUÉ NOS HACE HUMANOS? Einstein consideró que las leyes de la física deben ser
simples; esto no debido a que la naturaleza sea simple, si no a que todos los seres humanos
debemos ser capaces de entender la naturaleza.
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El ser humano autodenominado Homo sapiens sapiens no es solo un ente biológico vivo con
un código genético que lo deja inmerso entre los mamíferos vertebrados, sino también somos
seres racionales que modificamos nuestro entorno para nuestra conveniencia. Se pueden
encontrar muchas acepciones antropológicas, teológicas, filosóficas, culturales etc. al respecto,
pero la verdad es que si bien todos pertenecemos a la especie, no todos somos humanos. La
humanidad se alcanza con el conocimiento, el mismo que se logra con una educación
permanente, no me refiero solo a conocimientos científicos, sino a valores éticos, morales,
comprensión y tolerancia y claro no podemos dejar de lado a las ciencias, ni a todos los
conocimientos adquiridos a lo largo de los milenios de nuestra existencia como especie,
durante los cuales nos hemos desarrollado y evolucionado sobre este planeta compartiéndolo
con todos los demás seres vivos de la naturaleza a los que no respetamos. Debemos entender
que somos parte de un todo y quizás Pascal (1662) lo expresó mejor ante la pregunta
"¿Qué es el ser humano en la naturaleza? Nada comparado con el infinito y todo comparado
con la nada, un eslabón entre la nada y el todo, pero incapaz de ver la nada de donde es
sacado ni el infinito hacia el que es atraído”.
Los seres humanos somos cada vez más sobre el planeta y cada vez hay menos humanidad. Y
aunque hoy en día muchos toman conciencia del problema global del planeta, son muy pocos
los que intentan hacer algo. El ser humano como persona tiene una diferencia específica en el
género animal porque es protagonista. El concepto de humanidad incluye dignidad y
responsabilidad
También nos olvidamos por completo de nuestros congéneres, mientras unos desperdician
recursos, otros se lamentan por no tenerlos, lo que lleva a pobreza, hambruna y lo que
hacemos es ponernos un parche en los ojos para simplemente no verlo y tapones en los oídos
para no escucharlo. Pero si le damos mayor importancia a nuestra economía y nuestra
comodidad sin importarnos el resto se va perdiendo la condición humana al igual que nuestro
ecosistema, (calentamiento global, contaminación, deforestación, extinción, etc.)
Podemos concluir afirmando que:
El mayor sacrificio es el cambio de mentalidad, actitud y estos sólo se pueden lograr con
el aprendizaje e impartiendo conocimientos de humanidad, de respeto a la naturaleza y
a nuestros congéneres.
El ser humano en el planeta como en el cosmos es más que un simple observador, es un
ente transformador participe en la ecuación del equilibrio de la vida. La equidad, la
justicia social, la paz y la armonía con nuestro entorno natural, la noción de durabilidad y
una evolución hacia cambios fundamentales de estilos de vida y comportamientos. En
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todo ello la educación en su sentido más amplio juega un papel fundamental en nuestro
equilibrio con el planeta y con el cosmos.
BIBLIOGRÁFÍA
MORIN Edgar Los siete saberes necesarios para la educación del futuro Ediciones
Paidós Ibérica S.A. Barcelona 2001
www.xtec.cat/~vmessegu/personal/fona/lugarser.htm
www.xuletas.es/ficha/la-reflexion-filosofica-sobre-el-ser-humano-1/
www.librosgratisweb.com/pdf/scheller-max/el-puesto-del-hombre-en-el-cosmos.pdf
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