la inasistencia alimentaria en colombia - Via Inveniendi Et Iudicandi

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"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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LA INASISTENCIA ALIMENTARIA EN COLOMBIA
¿SERÁ DELITO
Autor:
MANUEL FERNANDO MOYA VARGAS
Abogado, Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas.
Universidad Santo Tomás Bogotá- Colombia.
Resumen:
Fecha de recepción: 21 de junio de 2008
Fecha de aprobación: 17 de noviembre de 2008
El delito de inasistencia alimentaria está señalado en segundo/tercer nivel de
repetibilidad en Colombia. Sin embargo, eso lo indican las estadísticas oficiales,
basadas en el número de acusaciones y condenas. Al analizar una muestra de
decisiones se encontró que los operadores judiciales no aplican la ley penal sino
preconceptos personales, con base en los cuales acusan y condenan, mientras
que una estricta aplicación de la ley habría conllevado las decisiones contrarias.
No es necesariamente cierto que el delito ocurra en los niveles indicados, pero
condenar sin bases permite al estado seguir evadiendo su corresponsabilidad con
la familia.
Palabras clave: Alimentaria. Inasistencia. Delito. Familia. Corresponsabilidad.
Abstract
The felony of alimentary inasistance is signed in second/third level of repetibility in
Colombia. Even though, that's what official stadistics indicate, based in the
acusations number and convictions. when analizing decision samples was found
that judicial operators don't apply criminal law without personal preconceptions,
based on wich are accused and condemned, while a strict law application would
take contrary decisions. it's not necessarily true that the felony occurs on the
indicated levels, but condemn without basis allows the State keep avoiding their
co-responsability with the family.
Key words: alimentary, inasistance, felony ,family, co-responsibility.

INTRODUCCIÓN
La investigación que socializa la Universidad Santo Tomás de Aquino, se inició en
el mes de enero de 2005, para concluir finalizando el año 2006, permitiendo
presentar los resultados en una publicación concluida y entregada en 2007,
mediante un texto titulado, Los Fallos Penales por Inasistencia Alimentaria. Un
desfase entre la ley y la práctica judicial. A través de esta quiso asumirse el inicio
de un proceso de estudio sociojurídico, reclamado en el país por muchos años, y
evadido tanto por el Estado como por la Academia, orientado a asumir el análisis
de un fenómeno de acuerdo con el cual se ha venido registrando que el segundo o
tercer delito de más alta repetibilidad en Colombia es la inasistencia alimentaria,
sin que el Estado haya desatado ningún proceso de análisis, mucho menos de
contingencia para contrarrestarlo, contrario a lo que ha sucedido con otros delitos
por cierto menos frecuentes; como tampoco se habían desatado los estudios de
análisis científico, pese a que dicho reato atenta lo que consagra la Constitución
Política como el elemento de la sociedad, es decir, la familia.
La hipótesis de la investigación señala que no es necesariamente cierto que la
inasistencia alimentaria sea un delito de alta frecuencia en Colombia, porque si
bien tal es el resultado matemático que arrojan las estadísticas oficiales, las
mismas fueron derivadas a partir del número de acusaciones y sentencias
condenatorias, sin considerar que atienden a factores que alejan el razonamiento
jurídico de los jueces y los fiscales de los mínimos presupuestos legales de
construcción de la responsabilidad penal. Es decir, que la responsabilidad penal
por inasistencia alimentaria se edifica a partir de presupuestos extrajurídicos, que
no consultan la ley ni la Constitución colombianas.
Es cierto que se trata de un delito frecuentemente denunciado, pero ello no implica
que efectivamente suceda. Lo más particular es que se trata ciertamente de un
delito que genera un número bastante alto de sentencias condenatorias, pero no
fruto de una juiciosa y estricta actividad jurisdiccional, sino de preconceptos que
desafían toda racionalidad jurídico-penal. Y acaso lo que más atrajo la atención de
los investigadores, es que, pese a todo, la indiferencia social es lo más alarmante
si se estima que, de ser cierto que es un delito tan frecuente, se conviviría
tranquilamente con un permanente atentado contra uno de los bienes jurídicos
más estimados por la estructura social, sin que ello desatara reacción alguna.
El solo hecho de proponer esta hipótesis genera, como ha habido lugar a
constatarlo, reacciones airadas y virulentas de rechazo, principalmente por parte
de algunos jueces y funcionarios judiciales comprometidos en la producción de
decisiones en que se basan las estadísticas, quienes se sienten profundamente
agredidos en sus principios y conocimientos, sin que se hayan dado a la tarea de
leer el estudio, ni mucho menos someterlo a una crítica seria. Como alguna vez
me lo expresó un juez, en ese instante alumno mío durante una clase de
postgrado de derecho penal en la que hubo lugar a explicar la investigación, “yo
no le puedo controvertir nada de lo que Usted nos ha dicho, pero en todo caso no

es cierto”. Y la verdad sea dicha, muchas de mis propias creencias entraron en
crisis a medida que la investigación avanzó.
METODOLOGÍA
Siendo una investigación de tipo socio jurídico, cualitativa y alistada en el método
funcionalista, operó varias técnicas para la consolidación de información suficiente
para sustentar los resultados.
I. En primer lugar se desarrolló un complejo proceso de reconstrucción histórica
que cubrió dos fases. La primera indagó sobre los orígenes de la construcción
jurídica de la obligación alimentaria en el derecho romano, por ser el constituyente
básico del modelo jurídico colombiano, lo que llevó a ubicarlos en el primer siglo
después de Cristo, conforme lo evidenció un antiguo texto atribuido a Ulpiano,
jurista clásico del siglo tercero, quien la habría tomado a su vez de una
constitución imperial de Antonino Pío.
Así mismo, se indagó sobre las primeras apariciones de la inasistencia alimentaria
como delito en occidente, surgiendo el primer registro del Codex Theodosianus,
del Siglo V de Cristo, y coincidiendo con la cristianización del derecho romano,
fenómeno que explica la probable interpolación del texto de Ulpiano, extraída del
Corpus Iuris Civilis, en que se habrían acomodado invocaciones cristianas como la
piedad. 1 El texto de Ulpiano fue incorporado sin ninguna novedad al código civil
francés, posteriormente, al código civil chileno y, siendo éstos fuentes del
colombiano, al nuestro código civil, sin que hubiésemos encontrado variaciones
significativas a la institución.
Esta búsqueda y reconstrucción permitió establecer que con anterioridad a la
fecha probable de aparición, Roma no conoció la obligación y que, como se
explicará, no lo hizo porque no la necesitaba política, social ni económicamente,
hasta tanto la organización lo reclamó, resultando ser la obligación alimentaria el
fruto de la adaptación de la ley civil a situaciones totalmente nuevas que afectaban
a la sociedad en general y a la familia en particular.
En segundo lugar se reconstruyó históricamente la tipificación del delito de
inasistencia alimentaria en el contexto occidental, demostrando que hubo una
primera manifestación en el Siglo XIX en Inglaterra, pero que internacionalmente
empezó a exigirse su consagración a nivel nacional durante la primera mitad del
Siglo XX, por demanda de la Comunidad de Naciones. Fue entonces que se
estableció que en Colombia apareció por primera vez en el año 1947,
conservando su estructura básica hasta la última reforma. 2
1 Theodosius. Codex Teheodosianus. Traducción de Theodor Mommsen. Alemania. Weidmann. 1990.
2 Reyes Echandía Alfonso. Delitos Contra la Asistencia Familiar. Universidad Externado de Colombia. 1969.

II. Mediante la comparación de textos de fundamentación y análisis, se operó otra
técnica dirigida a verificar las características del discurso elaborado entorno a la
inasistencia alimentaria en Colombia.
En primer lugar se obtuvieron las exposiciones de motivos de las distintas leyes
que sustentaron la necesidad de crear y mantener el delito de inasistencia
alimentaria, pudiendo por esta vía establecer las razones invocadas por el estado.
En segundo lugar se hizo un estudio completo del estado del arte del delito,
pudiendo establecer que pese a la importancia adquirida por su aparente
repetibilidad, apenas se había analizado en once trabajos, de los cuales sólo unos
cuantos estaban especializados en el tema, y se advirtieron las características del
análisis científico dado al delito en Colombia.
III. A partir de las dos técnicas descritas, se pudo realizar un estudio dogmático del
delito en Colombia, siguiendo los postulados que invoca la doctrina nacional, la
cual viene siendo seguida por los funcionarios judiciales colombianos,
constituyendo así una plataforma de estudio dirigida a verificar el nivel de
consistencia y adecuación dogmática del tratamiento del delito en las decisiones
judiciales. Siendo varias y múltiples las escuelas, se identificó la que se sigue en
líneas generales en Colombia, y partir de ello, que tanto la observan los
funcionarios judiciales que declaran seguirla en sus decisiones.
De la misma forma, se obtuvo la totalidad de las decisiones producidas por las
altas cortes en materia de inasistencia alimentaria, pudiendo establecer las
características generales constitutivas de precedente judicial en al materia.
IV. Agotados las anteriores técnicas, se acopió el número de decisiones judiciales
(acusaciones y sentencias) al que el grupo logró acceder, obteniendo en Bogotá
350 decisiones producidas a nivel de primera y segunda instancia, por jueces y
fiscales. Con base en los presupuestos legales, jurisprudenciales y doctrinales se
identificaron las características mínimas que debe observar una decisión adversa
al procesado, y se procedió a establecer cómo construyen los funcionarios las
decisiones.
V. Dados los resultados, se procedió a identificar el constructo social de la familia
en Colombia, mediante la comparación de los distintos estudios especializados
que se han hecho, logrando establecer la profunda influencia del cristianismo y la
Iglesia Católica en las creencias que al respecto mantiene y defiende la sociedad
colombiana. Fue así como se procedió a establecer cuál es el concepto secular de
al obligación alimentaria y su influencia en el medio colombiano, pudiéndose
establecer cómo afecta el juicio de los funcionarios judiciales.
VI. Se aplicaron encuestas a profesionales que por tradición y oficio han trabajado
por varios años en el litigio relacionado con la inasistencia alimentaria, a´si como
se entrevisto a expertos en la materia.

RESULTADOS
En la pretensión de otorgarle al derecho penal una base de cientificidad, surgió el
constructo de la categoría “delito” como conducta típica, antijurídica y culpable, sin
que se vislumbren actualmente mayores posibilidades de alterar esa estructura. Y
si bien resultan innegables las tendencias dirigidas a reordenar los elementos,
tampoco es menos cierto que se han mantenido los contenidos fundamentales. De
ello no se desprende que con anterioridad se hubiese carecido de la categoría, es
decir, que el acontecer social e histórico que precede al Siglo XIX no haya
conocido una idea más o menos elaborada de delito, concepción en todo caso
profundamente asociada a tipificaciones legales o sociales. Es decir, la
construcción jurídica siempre ha sido social, y en tanto tal atiende a condiciones
de surgimiento que a su vez se proyectan en las prácticas y ejercicio que se hace
de él. Como sucede con muchas otras prácticas sociales, la profunda e inveterada
incorporación de las figuras delictivas en las interacciones sociales, simbólicas o
no, generan la creencia de tratarse de “objetos naturales” que, por consiguiente, le
son impuestos al hombre, como lo pensaron los romanos clásicos, por obra de la
gracia divina, y desde esa perspectiva se trataría de un de una especie de
derecho natural, que no precisa ser justificado en cuanto no se trataría de una
figura históricamente explicable a partir de factores culturales, políticos,
económicos, etcétera. Una creencia tal genera efectos, de hecho, permite un
manejo instrumental de los delitos con aptitud para favorecer y/o desfavorecer otro
cierto tipo de relaciones, y es ello ciertamente lo que permite mantener la creencia
o por el contrario controvertirla. Precisamente la inasistencia alimentaria como
delito hace parte de aquellas construcciones sociales que en la práctica judicial
recibe el tratamiento de una manifestación de derecho natural, con consecuencias
funestas para cierto tipo de interacciones sociales, pero muy apropiada para
sostener otro tipo de relación que favorece ciertas tendencias del estado. 3
I. Los derechos relacionados con alimentos surgieron por necesidades históricas
concretas. En efecto las disposiciones del Código Civil colombiano que regulan la
obligación alimentaria, elemento por antonomasia del delito de inasistencia
familiar, fueron tomados del derecho romano clásico. Conforme a Ulpiano eran
tres las condiciones bajo las cuales puede existir obligación alimentaria. 4 Por un
3 Kaser Max. Ius Gentium. Comares. 2004. Ib. D‟Ors Álvaro. Derecho y Sentido Común, Siete lecciones de
derecho natural como límite del derecho positivo. Cívitas, 1995.
4 Las Constituciones Imperiales son reconocidas como fuente predominante de derecho en el período pos
clásico, amén del ius publice respondendi, que redujo significativamente la libertad creadora que habían
venido perdiendo paulatinamente los jurisconsultos y, la concentración de poderes en la persona del
emperador, quien ahora producía el derecho a través de los edictos, decretos, mandatos o rescriptos, formas
de constituciones a través de las cuales producía le nuevo derecho. Es importante destacar que resultaba
muy excepcional que con anterioridad las Constituciones Imperiales se ocuparan de temas de derecho
privado, tal campo del derecho fue asumido a través de éllas hasta el Siglo III, en los inicios del principado, la
materia predominante de las constituciones estaba cifrada en el derecho administrativo y el penal. “Las
constituciones imperiales de los dos primeros siglos se dedican sobre todo a la producción de derecho
administrativo y del derecho penal administrativo. En los demás intervienen en casos particulares, muy
raramente de derecho privado, cuando se presentan inconvenientes, cuya remoción no se sienten capaces de
llevar a cabo ni la jurisprudencia ni los magistrados. Sólo durante el transcurso del siglo III, y más todavía a

lado, se precisaba que quien pretenda los alimentos tenga necesidad de éllos,
entendiendo que pudiendo proveérselos por sí mismo, carecería de legitimidad
para reclamarlos. 5 Por otro lado, al deudor de alimentos sólo podía exigírselos de
acuerdo con sus facultades. 6 Presupuesto que reiteró al prever que si el deudor se
negare a prestar alimentos, su monto sería fijado por el juez, pero con arreglo a
las facultades del deudor. 7 - 8 En tercer lugar, podía el deudor negarse a prestar
alimentos si su acreedor hubiese hecho algo en su contra, por ejemplo,
denunciarlo. Son estas las mismas condiciones consideradas en los artículos 419
y 420 del Código Civil colombiano.
Pero fue de una constitución imperial de Antonino Pío que el jurista tomó la
institución para enseñarla. 9 No se tienen registros que permitan sostener que la
obligación existía con anterioridad, y antes bien existen razones históricas para
confirmar que no podía haber existido. En efecto el derecho de vida y muerte que
tenían los padres sobre los hijos, así como la imposibilidad jurídica de que un hijo
demandase a su pater, y la existencia de un esquema familiar autosostenible en
que todos los integrantes participaban de la producción de lo que precisaba la
familia, así como de lo producido en proporción a sus necesidades, y la
perpetuidad misma de la organización, permiten concluir que no había razón
alguna que explicara una institución como la alimentaria. Ésta surgió cuando ese
esquema familiar perdió vigencia es decir, cuando la familia dejó de ser
permanente para adquirir características de finitud, de desechabilidad si se
prefiere. Es decir, un modelo en que los hijos de la familia en algún instante son
catapultados desde la misma hacia la sociedad en general, en donde están
llamados a vender su fuerza laboral, por cuanto se demanda mano de obra que
sustente la producción a gran escala, que fue precisamente lo ocurrido en la
época imperial. 10 Dado que nada garantizaba la autosostenibilidad de esas
personas, el derecho proveyó de unos deudores de alimentos, a quienes podría
acudirse siempre que objetivamente lo necesitare y ellos pudieren asumir la carga.
En el evento de no poder pagar, podían dirigirse a los fondos públicos constituidos
por el estado para cubrir la incapacidad económica de lo familiares deudores.
partir de Dioclesiano y de Constantino, la preferencia antirromana por la formulación estatal del derecho se
extiende también al campo del derecho privado.” Fritz Schulz. Principios del Derecho Romano. Civitas S.A.
1990. Página 33. De donde surge que la producción de disposiciones sobre la obligación alimentaria surgieron
con urgencia para la época de Antonino Pío y Marco Aurelio, bien por la demanda social, ora por la
inoperancia de la jurisprudencia, o una mezcla de las dos situaciones.
5 D. XXV.III.5.7, Cfr. D. XXV.III.5.17, D. XXV.III.5.19
6 D. XXV.III.5.7
7 D. XXV.III.5.10
8 Los dos presupuestos de necesidad y capacidad de pago son reiterados en D. XXV.III.5.13
9 Véase, Arangio Ruiz Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano. Editorial De Palma. 1952. Archi Gian
Alberto. Teodosio II e la Sua Codificazione. Edizioni Scientifiche Italiane. 1976. Bonfante Pietro. Instituciones
de Derecho Romano. Instituto Editorial Reus. 1965. Burdese Alberto. Manuale de Diritto Privato Romano.
Terza Edizione. Utet. 1975. Catalano Pierangelo. Studi su Origine e Attualitá del Sistema Romano I. Diritto e
Persone I. G. Giappichelli Editore-Torino. 1990. De Franscici Pietro. Síntesis Histórica del Derecho Romano.
Editorial revista de Derecho Privado. 1954. De Franscici Pietro. Storia del Diritto Romano. Volumen secondo.
Parte I. II Edizione aggiornata. Milano Dott. A. Giuffré-Editore 1983.
10 Biondi Biondo. Il Diritto Romano Cristiano I.Orientamiento Religioso Della Legislazione. Milano Dott. A.
Giuffré-Editore. 1952. Biondi Biondo. Il Diritto Romano Cristiano. III. La Famiglia-Rapporti Patrimoniali Diritto
Pubblico. Milano Dott. A. Giuffré-Editore. 1954.

II. El texto de Ulpiano fue introducido para regular la obligación alimentaria en la
ley civil colombiana. El delito de inasistencia alimentaría consiste en no cumplir
dicha obligación, cuando el incumplimiento no es excusable de manera atendible.
Tal es la concepción básica con que el delito fue incorporado en la ley penal
colombiana. Sin embargo y contradiciendo su eidos, se argumentó en las
exposiciones de motivos la necesidad de “salvar la familia” de su destrucción.
Contradictorio resulta el discurso en la medida que se alude a un modelo familiar
marcadamente nuclear, constante y cohesionado por fuertes lazos emocionales,
que por su esencia está llamado a la perpetuidad. 11 Sin embargo, los orígenes
históricos revelaron, como pudo señalarse, que la obligación alimentaria apareció
justamente como respuesta a una necesidad social explicada en el abandono de
esa estructura familiar, a favor de otra con características opuestas, pues se trata
de organizaciones familiares con suficiente ausencia de vínculos emocionales
como para que exista el reconocimiento legal de una obligación jurídica, con la
probabilidad de echar a andar el aparato judicial contra uno de los miembros de la
familia. Es decir, la obligación alimentaria y la tipificación penal de su
incumplimiento, está surge como expresión de adaptabilidad institucional ante el
fenómeno social del desposicionamiento del modelo familiar que las exposiciones
de motivos invocadas en Colombia, dicen pretender salvar mediante el delito.
Es de observar que tanto en las exposiciones motivas como en los pocos estudios
realizados –once en la historia del país, todos estrictamente teóricos y
dogmáticos-, se argumenta la necesidad de salvar el modelo familiar cuya
desaparición explica el advenimiento de la obligación alimentaria, y más que ello,
invocan frecuentemente los mandatos de la religión católica y su iglesia, los cuales
se basan en presupuestos radicalmente contrarios a los del derecho romano. 12
En efecto, no existen disposiciones expresas de la Biblia ni del Código Canónico
que desarrollen la obligación alimentaria, pero sin embargo, varios de sus textos
permiten derivar líneas generales de lo que se entiende por ella. Así, de la Biblia y
del Código Canónico surge que el deudor original de alimentos es Dios, y que no
tiene límites en su capacidad de provisión. Luego a Dios no se le condiciona la
exigibilidad de la obligación a su capacidad de pago. Por otra parte, el hombre no
sólo es heredero del poder de procreación que le sucede Dios, sino también de las
obligaciones derivadas de tal gracia, y una de ellas es precisamente el de
alimentar su prole. El gran inconveniente es que el hombre hereda los poderes de
Dios en su integridad, luego, así como Dios no tiene límites en el poder alimentar a
sus hijos, su heredero del don de la paternidad, tampoco. Por demás, la única
11 Comisión Redactora del Código Penal. Trabajos preparatorios, Actas del Nuevo Código Penal Colombiano.
Parte Especial. Volumen II y III. Colección Pequeño Foro. 1981 (¿)
12 El tratamiento dogmático del delito en Colombia se fundamenta principalmente en los estudios que sobre
inasistencia alimentaria, han realizado los siguientes autores Jorge Enrique Gutiérrez Anzola, Alfonso Reyes
Echandía, Pedro Pacheco Osorio, Gustavo Gómez Velásquez, Alfonso Ortiz Rodríguez, Luis Carlos Pérez
Velasco, Jairo López Morales, Antonio Vicente Arenas, Teresa Helena Muñoz de Castro, Carlos Rodríguez
Mejía, Edgar García García, Heliodoro Fierro Méndez, Pedro Alfonso Pavón Parra, José Guillermo Ferro
Torres, Juan Carlos Arias Duque y Manuel Fernando Moya Vargas.

familia que acepta la religión católica es precisamente la que la sociedad romana
abandonó para la época del gran imperio, es decir, para el nacimiento de Cristo. 13
Se observa mientras el derecho romano condiciona la obligación a que el deudor
pueda pagar, la religión católica no; mientras que el derecho romano constituye la
obligación alimentaria como expresión jurídica de un modelo familiar en que poco
o nada importan los lazos emocionales, y que está llamada a surgir para
desaparecer más temprano que tarde, la religión católica no admite sino una forma
de familia, en donde se privilegian las ataduras emocionales de sus miembros, y
está llamada a la perpetuidad.
Entonces, es ambiguo, contradictorio e insostenible pretender recuperar un
modelo familiar con una herramienta jurídica aparecida en reconocimiento de su
desaparición y de que no volverá a surgir. Pretenderlo es algo así como aspirar a
mantener con vida un virus con el antibiótico con que se combate.
III. Del estudio dogmático del delito de inasistencia alimentaria pudo establecerse
que para producir en los términos de la ley, una sentencia condenatoria por el
delito de inasistencia alimentaria en Colombia, es preciso demostrar legalmente
los siguientes hechos:
a. Que se dan las condiciones calificantes de los extremos subjetivos del tipo.
Es decir, que entre denunciante y denunciado existe la relación de
ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo o cónyuge.
b. Que el acreedor tiene una necesidad concreta de alimentos, es decir, que
es una persona que por sus condiciones no se encuentra en la capacidad
de autoproveérselos.
c. Que el deudor está en capacidad de pagar los alimentos que precisa el
acreedor; es decir, que al restar a sus ingresos lo que necesita para vivir,
arroja una suma positiva. Lo cual implica demostrar el nivel de ingresos, y el
de egresos, lo que a su vez demanda acreditar las necesidades de vida
específicas que tiene el deudor.
d. Es preciso así mismo demostrar, que dado lo anterior, el deudor libremente
dispuso abstenerse de pagar, lo cual implica su dolo, es decir, que
sabiendo que debía pagar, decidió no hacerlo.
e. Demostrado el impago se hace necesario demostrar que dicho
incumplimiento no se justifica razonablemente.
f. A su vez, que el bien jurídico tutelado, es decir la familia, al menos sufrió un
riesgo cierto de daño antijurídico.
Puede apreciarse que la actividad probatoria para demostrar cada uno de los
aspectos descritos, es más bien compleja y reclama una operación investigativa
agresiva.
13 Nacar-Colunga. Sagrada Biblia. La Editorial Católica, S.A. Madrid MCMLIII. Ib. Consortium Familiaris de
Juan Pablo II.

IV. Habiéndose precisado lo anterior se logró un acopio de 350 decisiones, de las
cuales resultaron aptas para el análisis algo más de 300. Las que hubo de
desecharse no analizaban la responsabilidad, sino que por haberse operados
formas anticipadas de terminación, excluían la responsabilidad, no porque el
funcionario judicial concluyera que la persona denunciada no era responsable sino
porque había operado una salida alterna.
De un total de 140 calificaciones del mérito analizadas se encontró que en el
87.14% de los casos fueron acusatorias, mientras que apenas en un 12.8% se
precluyó. De 125 sentencias el 85.6% fueron adversas al procesado, mientras que
el 14.4% resultaron absolutorias. Y, de 38 sentencias de segundo grado, el 92%
fueron confirmatorias y un escaso 8% fue en sentido inverso.
Estas proporciones no son de suyo informativas de mayores particularidades, lo
que sí produjo perplejidad es la forma como se construyó la responsabilidad de las
personas acusadas y condenadas. Las decisiones estuvieron caracterizadas por el
recurso repetitivo a la querella para fundamentarlas decisiones y, por la total
ausencia de pruebas objetivas y que garanticen la inmediación y certeza del delito.
Es decir, los fiscales y los jueces toman la versión del querellante (denunciante) al
pie de la letra, sin verificar el más mínimo aspecto y con base en ella producen al
decisión. Esto implica que da lo mismo ser juzgado por el propio denunciante que
por un juez.
Si se agrega que la querella no está llamada a tener por sí sola aptitud probatoria,
tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional, y que los mismos funcionarios
en las mismas decisiones utilizaron situaciones que tampoco tienen esa aptitud tal
como la contumacia y el fracaso de las conciliaciones, no puede sino concluirse
que la responsabilidad se elabora sobre bases subjetivas y, más que ello,
arbitrarias.
Se encontró así mismo que en ninguno de los casos analizados los funcionarios
siquiera intentaron demostrar la exigibilidad de la obligación, es decir, nunca
demostraron que la persona denunciada tuviese o no capacidad de pago. Lo que
es tanto como condenar por el impago de una obligación que ni siquiera se sabe si
se debe o no. Por el contrario, argumentaron contra el procesado ideas
completamente desarraigadas del constructor jurídico de la obligación, por
ejemplo, invocaron ideas como estas: “(…) La falta de ingresos no es excusa,
pues el país está en situación crítica.” “El sindicado es profesional, por lo tanto
tiene capacidad de laborar para obtener bienes y salarios.” “Siendo conductor de
tracto mula debe considerarse privilegiado de tener un trabajo formal.” “No es
razón de incumplimiento que la madre se encontraba con un empleo estable y el
padre no.” “No es excusa no tener trabajo o cómo hacen las madres, los tíos los
abuelos que tienen en su custodia a menores.” “No interesan los ingresos de los
padres, la obligación alimentaria es permanente.” “El no tener un puesto de trabajo
laboral fijo no es excusa de inculpabilidad.” “La causa por parte del sindicado de
no trabajar es pereza.” “No es justa causa estar sin trabajo sólo una incapacidad
física o mental lo son, al tomarla como justa causa seria violar los derechos del

menor.” “Al aceptar la falta de recursos se estaría poniendo en una situación
secundaria la obligación alimentaria y esta es especialísima.” “No es necesario
demostrar los gastos, sino el conocimiento del delito a las autoridades en lo
penal.” “El sindicado es joven por lo tanto tiene que trabajar y conseguir un
ingreso.”
Contrario a lo que sucede con la exigibilidad de la obligación y sus premisas, es
decir, ingresos, egresos y capacidad de pago, el incumplimiento es un aspecto
que los fiscales y los jueces se cuidan siempre de justificar. Desde luego, es un
contraste significativo porque evidencia que el juicio de responsabilidad posa toda
la atención en un aspecto de la imputación, desde luego necesario, pero
manteniendo un vacío, una especie de salto, en donde se soslaya desde la
existencia misma de la obligación hasta su exigibilidad, lo cual desde un punto de
vista técnico desafía tanto el discurso como el método jurídico, pues ¿cómo saber
si se ha incumplido una obligación cuya existencia no está demostrada como
tampoco su exigibilidad.
Con respecto a las justas causas se encontró que los fiscales asocian el concepto
de justas causas con el de exigibilidad. Así mismo, identifican estos dos conceptos
con el dolo. Esto conlleva a que los fiscales no se ocupan de verificar la
inexistencia de causas justas, por cuanto la asocian con la exigibilidad, la cual,
como pudo apreciarse, tampoco los ocupa. Acaso sea esta la explicación a la
tendencia de tampoco esforzarse por la demostración del dolo. Los jueces no
tienden a identificar las justas causas con la exigibilidad ni el incumplimiento, con
lo cual difieren completamente de los fiscales. El dolo en cambio lo relacionan con
la exigibilidad, al igual que los fiscales, pero a diferencia de éllos, no lo asocian
con la capacidad de pago. Existe una tendencia por parte de los jueces a
desarrollar en sus sentencias lo concerniente a la antijuridicidad y el dolo. Pero sin
embargo, cuanto hacen es advertir que no existen causales de exclusión de
responsabilidad que desdigan de lo uno o lo otro, argumento bastante lábil si se
estima que, contraviniendo los tratados internacionales en la materia tanto como el
artículo 29 de la Constitución, suponen la existencia del daño antijurídico o del
riesgo del mismo, así como el comportamiento doloso, arrojando como peso
adicional la carga probatoria en los procesados, de demostrar lo contrario.
Se encontró también que los funcionarios judiciales no se ocupan del daño ni del
riesgo del bien jurídico del delito de inasistencia alimentaria. Lo que es tanto como
decir que “suponen” la existencia del atentado antijurídico, y equivale a asumir que
en materia de este reato, se trata de conducta típica y nada más. Realizar una
labor de verificación de este aspecto implicaría una verdadera investigación, pues
de otro modo cómo establecer si se afectó actual o potencialmente la familia, lo
cual impondría determinar si realmente existe y, en qué consistió el riesgo o el
daño. Por consiguiente, el funcionario judicial, fiscal o juez, tendría que acercarse
a la realidad de la situación que investiga y juzga respectivamente.
Con respecto a la culpabilidad, al igual que con la exigibilidad de la obligación,
definitivamente no se encontró investigación alguna, aunque si bien los jueces

tienden a preocuparse mucho más que los fiscales en justificar en sus sentencias
aspectos como la antijuridicidad y la culpabilidad, la verdad es que el sustento
argumentativo y probatorio resulta gravemente deficiente y evidencian una
tendencia subjetiva inocultable. Por ejemplo, mantuvo como argumento un fiscal,
“En la Indagatoria el sindicado asegura que tiene trabajo, por lo tanto se evidencia
el dolo al incumplimiento en su obligación alimentaría.” Otro expuso, “No le
importa al progenitor que el menor se encuentre en etapa de desarrollo y
crecimiento para que en el futuro sea una persona de bien.”
La conclusión que puede alcanzarse es que tanto jueces como fiscales injertan en
la premisa fáctica de la norma de inasistencia alimentaria, situaciones que no
caben dentro de élla conforme al propósito intensional legislativo. Cuanto se
requiere, a juzgar por las decisiones, para que exista delito es que se dé el
parentesco entre las personas teóricamente llamadas a responder y sus
acreedores, además que aquéllas no paguen alimentos a éstas. Para ello se valen
del subterfugio de otorgar entidad probatoria a lo que sencillamente no lo tiene y,
separándose de los esquemas actuales de la dogmática penal, incluso de la parte
general de la Ley 599 de 2000, se basan en un esquema clásico del delito, el cual
en todo caso fracturan al momento de construir las decisiones. Dijo un fiscal, “El
Estado no puede aceptar comportamientos del sindicado, en donde la madre trata
de propender su propia subsistencia y la de la menor, pasando necesidades,
mientras aquel cómoda y plácidamente se limitó a reconocerlo como si hasta allí
llegarán sus obligaciones.” Otro manifestó, “Quien toma la decisión de tener hijos,
tiene la obligación de mantenerlos.”
V. El revisar los estudios sobre familia en Colombia en particular y América Latina
en general, se halló una influencia bastante marcada proveniente de la
aculturación cristiana, que presenta una figuración del padre como el ser fuerte de
la familia, llamado a proveer a las necesidades particularmente económicas de la
misma. De la misma forma, la figura femenina como ejemplo de virtud y tolerancia,
abnegada y entregada al cuiado del hogar. 14
El predominio del padre como proveedor económico, aunado a que la ayuda
económica de otros miembros de la familia suele ser escasa, genera una
14 Gutiérrez de Pineda Virginia. La Familia en Colombia: trasfondo histórico. Universidad Nacional de
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Universidad Externado de Colombia. 1991.

dependencia importante de los miembros de la familia con respecto al padre. Lo
que no implica que cuando el jefe del hogar es hombre se garantice un mejor nivel
de satisfacción de necesidades, antes bien los estudios revelan exactamente lo
contrario. El patriarcalismo y la percepción de la mujer como sujeto virtuoso de la
relación, puede encontrarse también sustentada en otra situación detectada en
este proceso, en donde se apreció que de 158 calificaciones 15 , el 95% de las
denuncias estuvo dirigida contra hombres y, apenas un 5% contra mujeres.
Por otra parte, se identifica la familia como un mecanismo de protección frente al
riesgo, de manera que existe la convicción que ante las necesidades debe
procurarse el auxilio ante todo de la familia. Tal percepción ha sido verificada a
través de investigaciones como las de Sudarsky de 1997 y 1998, o las de Cuellar
de 2000, según las cuales, “… los colombianos reconocen que las familias son
una fuente clave de apoyo ante la incertidumbre. El 28% de los entrevistados en la
encuesta de valores mencionada por Cuéllar, afirmó que la „ayuda mutua‟ es el
factor de unión de los hogares. El 15% considera que la unión del hogar está
basada en los „vínculos de sangre‟. A partid de allí, Cuéllar concluye que para el
53% de los colombianos la unión familiar es producto de la necesidad de
supervivencia y tradición. „En ningún otro país analizado se encuentra este
resultado‟. Por ejemplo, en Estados Unidos, „la suma de los dos factores alcanza
tan sólo el 36%‟”. 16
VI. Al encuestar a los profesionales con mayor asiduidad laboran respecto de
procesos por inasistencia alimentaria, se encontró que todos consideraron que el
delito debe desaparecer por el fracaso que señalan de la jurisdicción penal. De
hecho estimaron que los funcionarios judiciales no hacen correctamente su trabajo
en relación con este reato, y que debía ocuparse más bien la jurisdicción civil. Esa
experiencia revelada evoca los orígenes mismos de la inasistencia alimentaria en
Colombia, puesto que se adujo como argumento para la tipificación penal del
comportamiento, el fracaso de la jurisdicción civil y que en consecuencia debía
ocuparse la jurisdicción penal. Unos y otros lo afirmaron nada más que a partir de
su experiencia personal, esto es, sin estudios ni bases científicas a partir de las
cuales pudiese sustentarse que una u otra jurisdicción es más o menos apta.
IMPACTO ESPERADO
En el momento en que se realizó el trabajo de campo de la investigación había en
la penitenciaría La Picota más de seiscientas personas cumpliendo pena de
prisión por inasistencia alimentaria. Y ciertamente, al repasar las estadísticas de la
Fiscalía y del Consejo Superior de la Judicatura, los casos por este delito ocupan
los despachos judiciales de jueces y fiscales, en una proporción en que los únicos
15 Este dato incluye las decisiones de preclusión por terminación anticipada del proceso, como por ejemplo,
conciliación, desistimiento o indemnización integral.
16 En Departamento Nacional de Planeación, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Misión Social. Familias Colombianas: Estrategias Frente al Riesgo.
Alfaomega Colombiana S.A. 2002. Tomado de la cita 86, página 89.

delitos que la superan son las lesiones personales y el hurto. Es de observar que
cuando verificamos las estadísticas criminales de Naciones Unidas, ciertamente
es común en el mundo que las lesiones y los delitos contra el patrimonio ocupen
los más altos índices de repetibilidad, pero la inasistencia alimentaria siquiera se
menciona. Apenas se hallaron unas estadísticas poco confiables, que señalarían a
Perú como un país donde este delito parece ser también frecuente. No puede
desconocerse que hay un número importante de denuncias por inasistencia
alimentaria, es decir, hay un síntoma claro de un problema social en cuanto
muchas personas se encuentran en desamparo, pues ni pueden autosostenerse y
carecen de quién las ayude en la inmediatez de sus necesidades. Pero in
embargo, la respuesta judicial es completamente inane. En efecto, si se acusan y
condenan personas como deudores de alimentos, cuando ni siquiera se sabe si
pueden o no pagar, y si conforme a la ley no deben alimentos, siempre los
denunciantes dispondrán de una especie de “deudor virtual”, respecto de quien no
pueden pretender nada, puesto que no saben si puede o no pagar. Desde este
punto de vista la respuesta judicial es completamente inútil, porque no provee una
verdadera solución. Pero al mismo tiempo, causa dificultades importantes a la
administración de justicia porque se dedican a producir un número
estadísticamente alto de decisiones basadas en formatos y sin investigación seria
alguna.
Lo que se espera a partir del proceso cumplido es impactar la administración de
justicia, demostrándole que los jueces han entrado a modular la ley penal en la
materia, hasta hacerle decir a las normas lo que definitivamente no informan. De
esta forma se provee una base científica de análisis para considerar una
modificación significativa del tratamiento judicial del delito dirigido a reorientar las
prácticas operadas en el espacio judicial, o para modificar la ley hacia opciones
más racionales de solución de los conflictos jurídicos por inasistencia alimentaria.
Se deja en evidencia que en cuanto justicia material, existe un problema
proveniente no del contenido mismo de la norma, sino de las prácticas judiciales.
De manera que la investigación pretende impactar dichas prácticas tanto a nivel
de la judicatura, como del legislativo, el cual tampoco ha sido claro en la
producción de disposiciones, puesto que no produce alternativas sociales que
permitan reorientar las prácticas de los jueces. Por otra parte, se demuestra que
las estadísticas basadas en justicia formal pueden ser completamente falsas, de
frente a los resultados de justicia material, puesto que en rigor se acreditó que no
hay solución al conflicto penal a través de las decisiones, por el contrario, se
acentúa aún más el problema, que si bien no son los jueces los llamados a
solucionar, bastante harían en no acentuarlo todavía más.
CONCLUSIONES
Los fiscales y los jueces imponen decisiones judiciales adversas por inasistencia
alimentaria a las personas sin demostrar si éllas pueden o no proveer alimentos,
no indagan su capacidad de pago, porque el no tenerla no puede dispensarlos de
la provisión de alimentos. Es decir, fracturan el propósito intensional vigente desde

el génesis de la obligación, tal y como lo compuso Ulpiano siguiendo a Antonino
Pío y Marco Aurelio, y muy probablemente a Labeón.
La manera como se opera el predominio del discurso católico-cristiano sobre las
normas jurídicas, no es producto de una intención de fractura, mucho menos de
ilegalidad, es la consecuencia del ejercicio social de las representaciones que se
tienen sobre la familia, es decir, de la referencialidad que de la familia participan
los actores sociales, incluso los del espacio judicial y, entre ellos, los fiscales y los
jueces. Cuando condenan personas sin saber si pueden pagar alimentos, se está
proveyendo siempre un deudor que, aunque no pague, sigue siendo el deudor.
Por consiguiente, habiendo un responsable, nunca se dan las condiciones sociales
para configurar la corresponsabilidad del Estado, porque nunca termina por ser el
deudor. Esta práctica judicial permite seguir sosteniendo la misma referencialidad
de la familia que, al cabo está conformada predominantemente por el modelo
defendido por el cristianismo, al tiempo que impide que se ofrezcan las
condiciones para señalar a la sociedad como deudora de alimentos a través del
Estado. Se trata de una dinámica funcional donde los jueces refuerzan las
representaciones sociales preexistentes sobre la familia, llegando al absurdo de
producir sentencias bastante lejanas del propósito legislativo, pues no tiene
sentido condenar una persona por inasistencia alimentaria, supuestamente para
que retome la obligación, cuando la sentencia le hace más difícil al condenado, si
no imposible, acceder a fuentes lícitas de provisión. Por cierto que no son escasas
las condenas contra personas, normalmente hombres, que se encuentran
atendiendo necesidades alimentarias de otras con quienes consideran que
mantienen un nexo legítimo de parentesco y que, por ello mismo, son los
receptores de su capacidad de pago, perdiendo ésta fuente porque la condena de
su proveedor conlleva la pérdida del empleo.
La pretensión según la cual la obligación alimentaria tiene fuente en el derecho
natural, no es más que un presupuesto epistemológicamente falso, mediante el
cual se procura justificar apartarse del propósito intensional del legislador,
soslayando que el canon operativo es la referencialidad de la familia, y que es el
trasfondo jurídico lo que permite su práctica por encima y en contra de la ley.
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