DERECHO Y SOCIEDAD POLÍTICA - Via Inveniendi Et Iudicandi

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI
"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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DERECHO Y SOCIEDAD POLÍTICIA
Autor:
CARLOS ALBERTO CÁRDENAS SIERRA
Abogado especializado en Derecho Público, Magíster en Filosofía y
Coordinador del Grupo Raimundo de Peñafort reconocido por
COLCIENCIAS (2004).Docente Universidad Santo Tomás Bogotá-
Colombia
FECHA DE RECEPCIÓN: 2 DE MAYO DE 2006
FECHA DE APROBACIÓN: 18 DE MAYO DE 2006
Resumen
Las instituciones jurídicas POLÍTICO-ECONÓMICAS, las cuales, como aspectos
del “poder social vinculante”, determinan la forma orgánica de la “sociedad
política”, que en nuestro caso se denomina Estado Social de Derecho.
La “sociedad política” (SP) es la sociedad humana vista desde la perspectiva de
la distribución del poder regulador de su organización. Hay "sociedad
política", al menos rudimentaria, allí donde existe un grupo humano organizado,
Artículo producto de la investigación del proyecto denominado filosofía del derecho tomista y filosofía del
derecho contemporánea
Abogado especializado en Derecho Público, Magíster en Filosofía y Coordinador del Grupo Raimundo de
Peñafort reconocido por COLCIENCIAS (2004).

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con funciones externas discernibles, con relaciones de subordinación e
interdependencia verificables. Sin embargo, el poder y su organización no se
confunden con la sociedad como tal: aquellos son órganos de ésta, y pueden
llegar a colisionar con sus intereses. En sentido diacrónico, la SP evoluciona
según la forma de poder así: SP de poder difuso, SP de poder individualizado, SP
de poder institucionalizado y SP de poder global.
Palabras clave
Estado, Sociedad Política, derecho, evolución jurídica, Sociedad Política de poder
difuso, individualizado e institucionalizado, Derecho Internacional, Institución.
Abstract
The political-economical legal institutions, which, as aspects of the “social entailing
power”, determine the organic form of the “politic society”, that in our case is
denominated Social Estate of Right.
The “Politic Society” is the human society seen from the perspective of the
distribution of the regulating power of their organization. There is a “politic society”
at least rudimentary, where it exists an ordinary human group, with verifiable
discernible external functions, subordinate relationships and independence.

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Nevertheless, the power and its organization do not confuse with the society itself:
those are organs of it, and they can collide with their interests. In a different time,
the politic society evolves according to the form of power, as follows: Politic society
of diffuse power, politic society of individual power, politic society of
institutionalized power and politic society of global power.
Key Words:
Estate, Politic Society, Law, Juridical Evolution, Politic Society of Diffuse, Individual
and Institutionalized Power, International Law, Institution.
INTRODUCCIÓN
En el mundo actual, junto al Estado existen otras entidades supremas distintas de
él creadoras de órdenes jurídicos perfectos. Y si nos referimos al pasado, parece
que hay que discutirle aún más ese monopolio. Sobre todo por una razón muy
sencilla; técnicamente no se llama Estado a todo fenómeno de poder político, sino
a esa forma particular de poder que surge hacia el siglo XVI, cuando el poder es
disociado de los hombres que lo ejercen y es transferido a una entidad impersonal
o institución. Si, pues, el Estado es un fenómeno tardío, de poco más de
cuatrocientos años, mal puede atribuírsele la exclusividad del orden jurídico en la
historia de occidente y menos en la historia de otras civilizaciones.

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Esto último es posible sólo si manejamos el término Estado en el sentido de los
textos marxistas. Según el marxismo, el Estado apareció, y con él el Derecho,
como producto de la disgregación de la comunidad primitiva, del surgimiento de la
propiedad privada y de la división de la sociedad en clases.
En este caso, el Estado vendría produciendo el Derecho desde tiempos muy
remotos. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la palabra Estado aquí ya
no tiene el significado preciso de especie moderna de poder político caracterizada
por la institucionalización del mismo.
Estado, en este contexto significa todo fenómeno social en que sea posible la
distinción entre gobernantes y gobernados, entre un grupo dominante y hombres
dominados. En últimas, Estado es cualquier forma histórica de poder político.
Estado es el género, no una especie o forma de poder.
Si tomamos la palabra Estado como sinónimo de "sociedad política", ciertamente
resulta difícil separar el derecho de sus múltiples formas. El orden jurídico
históricamente, siempre ha tenido estrechas relaciones de dependencia con
respecto a las "sociedades políticas". Pero dependencia no significa monopolio o
exclusividad, y menos cuando el absolutismo y monolitismo de la forma moderna
no ha sido la característica de la mayor parte de formas de "sociedad política" del
pasado. Y en muchas de las formas de mayor monolitismo, coexistieron varios
Derechos y la variante más influyente fue con frecuencia de origen ultrapolítico. En
el seno de las "sociedades políticas" caracterizadas por la descentralización y

dispersión del poder, fueron posibles diversos y aún opuestos cuerpos jurídicos.
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"Entre la sociedad política y el Derecho -escribe Madeleine Grawitz-, las relaciones
son estrechas. El Derecho es inseparable de la existencia social del hombre.
Señala el paso de las sociedades animales a las sociedades humanas. El derecho
se elabora en el seno de la sociedad política. El la define y la ordena. Pero la
sociedad política no se confunde con el derecho Esta no es un puro orden jurídico.
Se puede comprobar la existencia de reglas de derecho, independientes de una
sociedad política determinada (GRAWITZ. Madeleine. Método de las ciencias
sociales. Ed. Dalloz. 1970. Pg 141)
Que las precisiones anteriores no nos engañen: no pretendemos separar el
derecho de la "sociedad política "Aunque el concepto de derecho no reclama un
necesario origen político; aunque teóricamente sea cierto que, que derecho es
creado forzosamente por ella; aun cuando si toda "sociedad política" crea
derecho, no todo derecho es creado por ella: a un cuando podamos dar muchos
ejemplos de órdenes jurídicos morales o religiosos o de cualquier otro tipo, al
margen de las "sociedades políticas" históricas, no obstante hemos de admitir que
no comprenderíamos el fenómeno jurídico si hacemos caso omiso de sus
relaciones con el poder político, su matriz histórica más importante.
El tema de este capítulo es la progresiva diferenciación del Derecho en el seno de
la "sociedad política". O mejor: la evolución del Derecho al ritmo evolutivo de las

sucesivas formas de "sociedad política".
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Iniciaremos el estudio de este tema examinando en primer lugar el concepto de
"sociedad política" y estableciendo una taxonomía que nos sirva luego como
marco de referencia al tratar de la evolución del derecho.
I
La sociedad política
La "sociedad política" es una realidad primaria fundante, de toda colectividad
humana. Es esta colectividad, pero al mismo tiempo es más que ella. Son todos
los individuos que conforman la colectividad, pero al mismo tiempo está
constituida por el centro del poder regulador de la vida social y la articulación de
todos los mecanismos de control externo que convergen sobre aquel. Allí donde
existe un grupo humano organizado, con funciones externas discernibles, con
relaciones de subordinación e interdependencia controlables, allí existe la
"sociedad política", al menos rudimentaria.
Las "sociedades políticas" varían en el tiempo y el espacio. Constituyen categorías
históricas que se van transformando de acuerdo con las condiciones y la
idiosincrasia de los pueblos. Pero por doquier presentan siempre caracteres

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esenciales idénticos, que nos permiten agruparlas a todas en un género. Clanes,
imperios, teocracias, estados modernos, son todos especies del género "sociedad
política".
Características generales
Antes de pasar a los rasgos específicos de la "sociedad Política" y a sus especies,
enumeraremos lo que ella posee de común con todo grupo social: 1) ante todo,
constituye una colectividad humana, con entidad supraindividual, en el seno de la
cual son posibles diferentes grados de pertenencia o participación; 2) esa
colectividad se sitúa necesariamente en un espacio geográfico; 3) Para su
conservación se requiere cierto grado de unidad y cohesión, imposible si no existe
el factor poder o autoridad; 4) La autoridad genera una organización, un aparato
gubernamental e instrumentaciones materiales "sui géneris"; 5) Tal organización
se expresa siempre mediante un orden normativo.
Así pues, la "sociedad política", como cualquier grupo social, es una colectividad
situada en un espacio cohesionada por algún tipo de autoridad y sometida a un
orden normativo. Pero, además de estos caracteres comunes, esta "sociedad" se
distingue de las otras por caracteres específicos exclusivos. Veámoslos:

Características exclusivas
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1) Poder soberano: autoridad suprema o total, supraordenada a los demás
factores de poder o de influencia intrasociales. Monopolio del control social y
capacidad para imponerse a todo individuo o grupo inferior. El calificativo
"soberano"
procede del latín "superanus", del verbo "supero": exceder,
sobrepasar traspasar, prevalecer. 2) Como consecuencia de la "soberanía". la
"sociedad política" es una sociedad global, totalizante, omni-subordinante: no hay
actividad externa que ella no ordene y unifique. 3) Esta superposición trae como
consecuencia la inmediatez: alcanza a todos los miembros de la colectividad, no
sólo indirectamente a través de los grupos subordinados (familia, secta, etc.), sino
también directamente por medio de órganos propios. Si todo lo subordina, no
necesita mediaciones, intermediarios. 4) Por el hecho de que abarca y engloba
todos los dominios particulares de la vida social, otro rasgo de la "sociedad
política" es la ausencia de especialidad. No se especializa en una actividad social
determinada, sino que tiene la posibilidad de absorberlas todas. En la coordinación
y regulación. Si se especializa en algo la "sociedad política", es en la coordinación
y regulación de toda tarea que se realice en su seno. Por eso, todo lo que toca se
vuelve político: lo económico, lo religioso, lo educativo, etc. 5) Finalmente, si la
"sociedad política" se sobrepone como árbitro final a todos los grupos e individuos
de una colectividad, ella, por el contrario no puede estar incorporada a ninguna
otra "sociedad política": ya no sería "soberana", como condición para su existencia
totalizante.

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Hemos dicho que dentro del género "sociedad política", cuyos caracteres
específicos acabamos de señalar, pueden distinguirse varias especies. Tales
especies son formas o grados del género
diversos entre sí por diferencias
cuantitativas y cualitativas. Aún cuando generalmente se las clasifica como
fenómenos sucesivos a lo largo de la historia, es posible que formas "antiguas"
coexistan con formas "nuevas" en una misma época. Naturalmente que en
espacios diversos y en circunstancias sociales diferentes.
Clasificaciones de las Sociedades Políticas
Para establecer una clasificación de las "sociedades políticas" podemos emplear
distintos puntos de vista: ya considerando su instalación espacial (nómadas y
sedentarias); bien teniendo en cuenta la estructura de su colectividad (esclavista,
feudal, burguesa); bien, de acuerdo con sus regímenes políticos (monarquía,
aristocracia, oligarquía, democracia); o bien, según su sistema jurídico (de
derecho consuetudinario, de derecho legislativo, de derecho jurisprudencial...). No
obstante, tales criterios resultan secundarios, porque no permiten establecer
verdaderas oposiciones entre una clase y otra. Por otra parte, no tiene en cuenta
la característica más propia de la "sociedad política": El monopolio del control
social, que le permite superponerse a todas las agrupaciones menores en el seno

de la colectividad.
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Parece, pues, que el criterio fundamental de clasificación no puede ser
proporcionado sino por el elemento fundante de la "sociedad política": el
monopolio del poder, base de los demás caracteres específicos: superposición,
inmediatez, ausencia de especialidad, autonomía. Ese monopolio del poder
esencial a toda "sociedad política", pero no en todas se ejerce del mismo modo y,
sobre todo, no en todas tiene el mismo titular. Basta con que nos preguntemos por
la atribución del poder en cada tipo de "sociedad política" contrarias en apariencia
(diversa estructura de su colectividad, distinto régimen político o sistema jurídico
opuesto) y de épocas y circunstancias sin nada en común. Sin embargo, la forma
de atribución del poder las hace próximas y termina por convertir en secundarias
las diferencias que, en un primer momento, las hacía aparecer como contrarias.
Clasificación de las sociedades políticas desde el poder
Reteniendo como criterio radical la atribución del poder en el seno de cada
colectividad, es posible distinguir, históricamente hablando, hasta tres grandes
categorías de "sociedades políticas": 1) las que atribuyen el poder a la
comunidad; 2) las que lo atribuyen a un individuo o grupo privilegiado; 3) Las
que atribuyen el poder a una entidad supra-personal (o institución).

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1) "Sociedades políticas" que atribuyen el monopolio del poder a la
comunidad
Son las sociedades clánicas o gentilicias, sociedades políticas arcaicas, en las
cuales el poder político es anónimo, difuso e indiferenciado, tal poder rige en
el grupo, sin ser ejercido propiamente por nadie.
La comunidad clánica es una especie de organismo constituido por elementos
heterogéneos pero interdependientes: vivos y muertos tierra y cielo, animales,
vegetales, objetos simbólicos... Como tal, la comunidad posee "voluntad"
supraindividual, cierta "personalidad social" que anula la individualidad de los
miembros del grupo. Cada miembro del clan no puede querer de modo distinto la
colectividad, de la cual es apenas un elemento. Fuera del clan no hay sino
inseguridad y muerte. Ponerse al margen de la "voluntad" del grupo, es reducirse
a la impotencia.
En estas "sociedades políticas", el poder, que no es puramente político, en el
sentido actual del término, se halla rodeado de "un conjunto de creencias, de
supersticiones o de costumbres que directamente imponen una actitud, sin que
sea necesaria la intervención de la autoridad personal de un jefe" (Burdeau).

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2) "Sociedades políticas" de poder individualizado
En las sociedades más diferenciadas que el clan, aparece una reglamentación
jurídica incipiente, de acuerdo con la cual el poder se atribuye a un jefe o a un
grupo de jefes, que concentran en sus personas toda la potencia de las fuerzas
sociomórficas de la naturaleza. Es el caso de las "sociedades políticas" tribales y
de los cacicazgos.
Históricamente, el poder individualizado se impone en las sociedades civiles, que
se conforman mediante la fusión de grupos pequeños y la división del trabajo y las
funciones sociales. "Sociedades políticas" de poder individualizado
fueron las
monarquías y los imperios teocráticos de la antigüedad, las polis griegas, el
imperio romano, las monarquías europeas medievales y renacentistas.
Las "sociedades políticas" feudales se distinguen por la desagregación del poder:
aún cuando el titular nominal del poder es el príncipe, cada señorío conforma una
microsociedad política casi autónoma. Cada señor feudal es soberano sobre la
colectividad y el territorio del feudo. Difícilmente el príncipe puede tener ingerencia
en la vida y las actividades de los súbditos de sus vasallos.

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El poder individualizado presenta, entre otros, los siguientes rasgos: 1) es
ejercido por un hombre (jefe, cacique, rey) o por un grupo (sacerdotes, casta
militar, aristocracia...) como si fuere su propiedad: 2) se confunde con el individuo
que lo ejerce: el gobernante no es agente del poder, sino el poder mismo; 3) el
poder político y sus atributos tienen carácter patrimonial y es transmisible entre
vivos y por causa de muerte; el gobierno consiste esencialmente en la
administración de un patrimonio y los funcionarios están más al servicio de quien
detenta el poder que de la colectividad.
Sin embargo, no siempre poder individualizado ha significado "poder privado". No
siempre tal poder es admisible, sin más, a derecho de propiedad privada. Han sido
frecuentes los casos de titulares del poder que han tenido conciencia de actuar en
función de fines que sobrepasaban sus intereses privados.
3) "Sociedades políticas" de poder institucionalizado
En las "sociedades políticas" de poder institucionalizado, el poder político no se
ejerce como propiedad privada del gobernante o mejor, poder y gobernante no se
confunden. El poder se halla separado del hombre que lo ejerce y es atribuido a
una entidad supraindividual permanente. El gobernante es apenas un instrumento
del poder, que lo sobrepasa, y cuya finalidad y ejercicio se halla previamente

egulados.
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En esta última categoría de "sociedades políticas", el poder es de nuevo atribuido
a la sociedad entera, como en el caso del poder anónimo, pero ya no a la
sociedad como "cuerpo místico" sino a una institución que representa a la
colectividad. Esta institución, asiento inmediato del poder, es la misma
organización y estructura jurídica de la sociedad más los organismos e
instrumentos de control externo.
Cuando la "sociedad política" se caracteriza porque el poder es atribuido a una
institución que representa a la colectividad, pero que al mismo tiempo la ordena y
la estructura en su totalidad, la "sociedad política" recibe el nombre de ESTADO,
la "institución de las instituciones", al decir de Maurice Hauriou.
Antes de pasar adelante, detengámonos un momento en el concepto de
institución. Sólo así captaremos el alcance de la expresión de Hauriou, según
Marcel Prélot, la institución es "una colectividad Humana unificada, con su doble
aspecto de organización interna y de individualización externa". Es decir aparece
como "persona" o como "cuerpo". Y añade: "aparece así cada vez que en una
colectividad dada se instaura otra vida que agrega algo a la vida de sus
componentes. Desde que alcanza un cierto grado de integración, desde que,
comunidad o sociedad, constituye un cuerpo, deja de reducirse a los individuos
que allí se encuentran "agrupados” (PRELOT). Marcel. La ciencia política. Ed
Eudeba. 1964. p. 77).

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Elementos de la institución
Para que haya in-stitución (de in y statuo), esto es, creación de un complejo
relacional que sobreviva a los individuos que lo estatuyeron, son necesarias varias
condiciones: 1) que se determine un proyecto colectivo, un fin que aglutine las
voluntades individuales; 2) que surja una "voluntad" supraindividual; 3) que esa
"voluntad" se concrete en órganos tangibles; 4) que se cree un sistema normativo
que exprese y defina el proyecto colectivo y consagre la autonomía y permanencia
de la "voluntad" colectiva que dio origen al proyecto colectivo. De este modo,
surge una entidad que adquiere personalidad frente a sus miembros y frente a los
extraños. Ya no se trata de un simple agrupamiento de individuos, de una
yuxtaposición transitoria de voluntades contractuales. "Más allá de los miembros
individuales -escribe Prélot- nace un elemento nuevo una entidad autónoma, que
no resulta de una simple suma" (p.79). "Las voluntades creadoras iniciales son
sustituidas por la voluntad nueva de los órganos de la institución"(ibídem).
La "institución de las instituciones", esto es, la institución suprema o última, que
engloba y regula las demás instituciones nació progresivamente en Europa
occidental y adquirió fisonomía entre los siglos XIV y XVI. El surgimiento del
Estado traduce las transformaciones profundas del medio social y económico
sometido hasta entonces al régimen feudal: empleo de técnicas nuevas (armas de
fuego, imprenta, instrumentos de navegación), paso de la economía de

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subsistencia a la economía de cambio. Desarrollo de la riqueza mobiliaria
expansión demográfica, intensidad creciente de las relaciones sociales,
disociación de lo espiritual y lo temporal, aparición de las culturas nacionales. A
fines de este período, la palabra Estado toma el sentido de sociedad política -
primero en Italia renacentista, luego en Inglaterra y Francia hacia mediados del
XVI- esta palabra nueva -muy empleada en el vocabulario político de Maquiavelo-
expresa una realidad nueva.
Factores para el paso del poder político individualizado al poder
político institucionalizado
¿Qué factores intervinieron en el paso del poder político individualizado al poder
político institucionalizado? Qué fue lo que más influyó inmediatamente para la
transformación de la "sociedad política" tradicional en Estado? Algunos autores
están de acuerdo con Georges Burdeau en señalar, entre otros factores los
siguientes: 1) el advenimiento de la monarquía absoluta, que unifica y estabiliza el
poder; 2) la insistencia en la idea de que el poder viene de Dios o del pueblo (idea
escolástica machacona), lo que lleva al convencimiento de que no puede ser
propiedad personal del monarca; 3) la tendencia, por parte de los monarcas para
asegurar la continuidad del poder, a distinguir entre el rey y el reino; 4) la
tendencia a crear un orden de sucesión impersonal; 5) la noción de soberanía
lentamente separada de la persona del monarca y transferida al reino o a la
Nación; 6) la reglamentación consuetudinaria del modo de transmitir el poder y del

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ejercicio del mismo. Así, poco a poco se va llevando a cabo la
institucionalización del poder, que es la operación jurídica por la cual el poder es
transferido de la persona de los gobernantes a una persona jurídica; el Estado.
II
PROGRESIVA DIFERENCIACION DEL DERECHO EN EL SENO DE LAS
SUCESIVAS FORMAS DE " SOCIEDAD POLITICA"
1. Derecho y "Sociedad política" de poder anónimo
A esta altura del desarrollo de las "sociedades políticas", los miembros del clan o
gens -cuya organización jurídica se funda sobre el vínculo de la sangre real o
ficticio- observan una disciplina social muy severa con mandamientos
consuetudinarios transmitidos por tradición oral. El clan es la fuente de todas las
reglas de conducta social, que son igualmente obligatorias para todos.
Según Del Vecchio, en el grupo gentilicio (gens o clan) domina esencialmente la

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autoridad de la costumbre y encontramos en ella "un conglomerado indistinto
de preceptos jurídicos, morales y religiosos. Se forma principalmente por los
motivos psicológicos del hábito y de la imitación. Las creencias de las religiones
primitivas concurren a reforzar la autoridad de dichas costumbres prohibiendo o
dificultando toda innovación por el temor de una venganza o castigo de los
antepasados fallecidos” (DEL VECCHIO). Ob. Cit. Pg 470).
Como efecto de esa costumbre, surge entre los miembros del clan una solidaridad
casi orgánica, de tal suerte que el individuo no es autónomo ni responsable como
tal: si un individuo comete un delito, todo el grupo al que el individuo pertenece
sufre la sanción como un solo hombre ("per modum unius"). Y viceversa: si un
miembro del grupo sufre ofensa por un extraño al grupo, este como un todo es el
verdadero ofendido y reacciona colectivamente. Pero como la venganza ilimitada e
indiscriminada (vendetta) debilitaba a los grupos y los hacía vulnerables sobre
todo en el tiempo de guerra. Fue surgiendo la tendencia a cambiarla por otras
formas de penar: penalización limitada al autor del delito y la composición.
Se acostumbraron dos formas de penalización individualizada: la "expulsión de la
paz" y la "Justicia talionaria". La primera se aplicaba en caso de conductas
endodelictuales, es decir, en caso de ofensas inferidas a miembros del mismo
grupo: el culpable era expulsado de aquél como miembro dañado y quedaba sin
ninguna tutela jurídica, sin protección (sin "paz").
Perdida la protección social, el culpable podía ser reducido a esclavitud o ser

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muerto impunemente por cualquiera. Quedaba en la condición de un animal
salvaje. La "justicia talionaria" (de talis -tal, igual) era la empleada contra ofensores
de distinto grupo: a tal ofensa, otra de la misma naturaleza o aproximada ("ojo
por ojo, diente por diente")
En cuanto a la composición (del latín "compositio" - acción y efecto de
componer, arreglar, pactar), institución que va a influir mucho en el nacimiento de
la actividad juris-diccional se trataba de un resarcimiento de las ofensas entre
grupos o entre individuos. Apareció en un estadio más avanzado, cuando la vida
económica había cobrado auge y ya existía cierta capacidad de comercialización.
Constituía una reparación o transacción consuetudinaria la mayor parte de las
veces y en ocasiones pactadas, entre el agresor o su grupo y la víctima y los
suyos, consistente por lo común en la entrega de ganado, utensilios o, más tarde,
dinero. Se conoció en Roma y fue muy practicada en el derecho germánico
medieval.
Lo interesante en esta institución es que interviene generalmente un tercero o
existe un sistema consuetudinario de tarifas, cuyo acatamiento es vigilado por
ciertos miembros calificados de la comunidad. Esto es lo que va a hacer que, de
lejos, la composición prepare el advenimiento del órgano jurisdiccional de la
"sociedad política", el órgano especializado en "decir el derecho". Al principio, la
composición es facultativa; no existe aún una autoridad o un magistrado que
fuerce a "componer". Pero se va haciendo común que las partes se sometan al
juicio de árbitro, escogiendo entre los más ancianos, y este árbitro acaba

dictaminando con base en tarifas establecidas por la costumbre.
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2. Derecho y "sociedad política" de poder individualizado
Con miras a hacer la guerra, varios grupos gentilicios se reúnen bajo la dirección
de un jefe, de un guerrero destacado, quien adquiere autoridad temporal y
exclusivamente militar. Pero como estos grupos viven por lo común en pie de
guerra, el jefe termina por adquirir autoridad permanente, y por ampliar su radio de
acción hasta convertirse en jefe político. Legislador y juez.
Del Vecchio explica por qué ocurre lo anterior: "Ante todo, por la necesidad de
mantener la paz interna, sin lo cual no sería posible una acción eficaz externa; el
nuevo poder se utiliza consiguientemente, para dirimir las controversias y
promover la composición, en vez de la venganza que desangra los grupos. Otra
razón estriba en la adaptación psicológica a la respectiva condición de soberano y
súbdito que se va produciendo tanto en el jefe como en aquellos que de él
dependen. En torno al jefe militar se forma bien pronto una casta sacerdotal que le
refuerza el poder, circundándolo de la aureola de la divinidad. Especialmente el
hecho de la victoria aumenta el prestigio del jefe y le permite conservar su
autoridad, hasta el punto de llegar a designar un sucesor. El culto de los muertos,
de cuyos espíritus se temen los influjos - y por esto se trata de tenerlo propicios -,

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trae consigo que la autoridad de los jefes se prolongue en cierto modo más allá
de su vida, y que a veces llegue a hacerse todavía mayor, siendo póstuma.
Además, aún habiendo cesado la guerra, no cesa la utilidad de la organización
militar pues se prolonga para asegurar la sujeción de los vencidos y recoger todos
los frutos de la victoria o bien para obviar los peligros que podrían presentarse de
nuevo si sobreviniera la disgregación” (DEL VECCHIO). Ob. Cit. Pg 472).
De la agregación de varios grupos gentilicios, por las razones mencionadas, surge
una entidad más amplia que ha superado los meros vínculos de sangre. En esa
etapa supragentilicia, el ordenamiento jurídico está constituido aún por la
costumbre indiferenciada; pero los jefes o las castas que rodean inmediatamente
al jefe, y en las cuales este ha delegado poder empiezan a introducir reformas
expresas o a dictar normas nuevas.
En esta fase, igualmente, se consolida y organiza como institución y establecen el
arbitraje, introducido por la costumbre de la composición que viene de la "sociedad
política" clánica. El árbitro es el jefe o un delegado permanente del jefe, encargado
de proponer arreglos para todos los litigios. Junto con el árbitro, intervienen
también testigos y fiadores, y para reforzar el cumplimiento de la sentencia, se
añaden ritualismos: las partes hacen promesas solemnes, juramentos,
invocaciones a las divinidades.
En las fases más primitivas de las "sociedades políticas" de poder individualizado,
todo el derecho tiene un carácter sagrado: las normas jurídicas se mezclan con

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elementos heterogéneos y tienen consecuencias morales y religiosas; son
mandatos divinos y, por eso, el ilícito es una ofensa a la divinidad (pecado) y la
pena tiene carácter expiatorio. Los juristas son los mismos sacerdotes y los
procedimientos son ritos mágico-religiosos. El sistema probatorio da máxima
importancia a la intervención divina a favor o en contra del incriminado Puede
decirse que no existe otra vía probatoria que la "ordalía" (del anglosajón "ordal" =
juicio) o "juicio de Dios". Las ordalías eran pruebas a las que eran sometidos los
acusados y servían para averiguar su inocencia o culpabilidad. Las más
frecuentes eran la del duelo desigual, del fuego, del hierro candente, del sorteo,
del veneno... Si el acusado salía con bien, era inocente.
Pero en las "sociedades políticas" más desarrolladas como la polis griega o la
república romana, lo jurídico se va separando gradualmente de lo religioso y de lo
moral las normas jurídicas más importantes, casi siempre secreto exclusivo de
sacerdotes, se van poniendo por escrito y van siendo clasificadas en cuerpos más
o menos homogéneos. Sin embargo, elementos arcaicos se conservarán hasta
muy tarde.
El sistema probatorio, por ejemplo sufre vaivenes hacia etapas muy primitivas: la
ordalía reaparece cada vez que el orden normativo se unifica, bien porque religión
y moral se juridizan, como en la edad Media, bien porque lo jurídico queda
inmerso en el orden religioso-moral.

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3. Derecho y "sociedad Política" de poder institucionalizado
Con la aparición del Estado, lo jurídico se distingue y aún se separa
definitivamente de lo religioso y de lo moral, y, si mantiene algunos vínculos con
estos ámbitos normativos, es a través de la actividad política, que es la dinámica
del Derecho.
Al revés de lo que ocurre en las comunidades jurídicas arcaicas, en las cuales las
normas son creadas por vía consuetudinaria (de "consuetudo"-costumbre), como
resultado de la conducta habitual de los sujetos de derecho, el Estado -por haber
alcanzado un elevado grado de centralización- establece órganos especializados
para la creación y aplicación coactiva del Derecho.
Aunque históricamente, los órganos judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes
que los órganos legislativos, el Derecho estatal es de fuente primordialmente
legislativa y reviste una forma abstracta e impersonal. El Derecho judicial y el
consuetudinario pasan a segundo plano. Nos referimos naturalmente a los
sistemas occidentales de origen romano y a las tendencias generales desde el
siglo pasado.
Esta creación de normas se ejerce naturalmente sobre todos los elementos de la

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"sociedad política": (la colectividad individuos, grupos e instituciones), el
territorio, la organización gubernamental y los servicios públicos. El Estado no
puede asumir jurídicamente la realidad social sino a estos diferentes títulos de
competencia: personal, territorial, y de servicios públicos. No ahondamos por
ahora en este tema del Derecho estatal, porque esa será, materia de los capítulos
siguientes.
Lo que se diga del derecho Estatal no es estrapolable sin más al Derecho de la
otra forma actual de "sociedad política": la "comunidad internacional",
caracterizada también por la institucionalización del poder.
El derecho internacional
El Derecho internacional se halla aún en una etapa atrasada de la evolución
jurídica. El proceso evolutivo que se cumple en el ámbito de este Derecho reviste
las siguientes características: 1) aún no existe un poder supraestatal que se
imponga eficazmente sobre los Estados singulares, que actúan de modo
semejante a los clanes primitivos; 2) aún existe la justicia privada interestatal (a las
venganzas entre los grupos gentilicios, corresponden las guerras internacionales);
3) no obstante, cada vez más, se va imponiendo la costumbre del arbitraje; 4)
cada vez se concluyen más tratos entre Estados; 5) hay tímidos asomos de
legislación y jurisdicción supraestatal.

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Hans Kelsen, después de señalar que no hay diferencia de naturaleza entre
Derecho Internacional y órdenes jurídicos nacionales, dice que el primero, a pesar
de todo, se halla "en un estado primitivo". Si consideramos más especialmente el
Derecho Internacional, a saber, la comunidad internacional en su conjunto,
comprobamos la ausencia de órganos especializados para la creación y aplicación
de normas jurídicas. La descentralización es completa. Las normas generales son
creadas por vía consuetudinaria o por la del tratado, es decir, por los mismos
miembros de la comunidad internacional y no por un órgano legislativo especial.
Lo mismo sucede respecto de la aplicación de las normas generales a los casos
concretos. Corresponde al Estado que se considera lesionado en sus intereses
decidir si es víctima de un acto ilícito que ocasiona la responsabilidad de otro
Estado. Si este último cuestiona haber cometido dicho acto, no hay autoridad
independiente de las partes para resolver el litigio mediante un procedimiento
fijado por el derecho. El Estado lesionado está autorizado para reaccionar contra
el Estado que considera responsable recurriendo a las represalias o a la guerra,
es decir, a los actos coactivos admitidos por el derecho internacional general.
"Esta técnica jurídica de la justicia privada era la del derecho nacional en los
comienzos de su desarrollo. Ella implica el principio de la responsabilidad colectiva
fundada en el resultado y no el de la responsabilidad individual fundada en la
culpa. La sanción no se dirige contra el individuo que en su calidad de órgano del
Estado ha cometido un acto ilícito intencionalmente o por negligencia, sino contra
otros individuos que no han tomado parte alguna en ese acto ni han estado en
condiciones de impedirlo. Las represalias y la guerra no afectan a los órganos

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estatales que han violado el derecho internacional por actos u omisiones
imputables al estado, sino al conjunto de sus habitantes, o al menos a los
integrantes de su ejército, si es que la técnica moderna de la guerra permite
todavía hacer una distinción entre el ejército, y el conjunto de la población.”
ELEMENTOS CONSTANTES Y ASPECTOS CARACTERÍSTICOS
DE LA EVOLUCION JURÍDICA
Para desarrollar el tema de este apartado nos ceñiremos en lo posible, a las
conclusiones de Del Vecchio. El filósofo italiano nos presenta una síntesis muy
clara de las constancias y los rasgos de la evolución histórica del derecho, desde
las formas más antiguas de "sociedades políticas" hasta las más evolucionadas
dentro de las de poder individualizado, es decir, hasta las formas más próximas al
Estado.
Dice Del Vecchio: "Aún después de haber adquirido el Derecho una figura propia y
distinta -escribe-, no permanece inmóvil, sino que se desarrolla. Esta continua
renovación obedece ante todo, a que el Derecho es un producto del espíritu
humano. Además, variando las condiciones de vida y las circunstancias de lugar y
de tiempo, estas mutaciones deben reflejarse, a su vez, en el Derecho, porque
todos los fenómenos y en especial los de la vida social (entre los cuales está

también el fenómeno jurídico) están concatenados entre sí”
27
Pero a través de esa evolución existen elementos constantes, que permanecen
"porque son inherentes a la naturaleza humana y están implícitos en la misma
noción lógica del Derecho" (Ib. Id.). Esos elementos son: "cierta medida de
protección de la vida individual" y "cierta limitación del arbitrio individual".
En toda fase de la organización jurídica ha existido un mínimo de protección
para el individuo: en el clan o gens, mediante la tutela del individuo por la
solidaridad cuasi-orgánica del grupo; en las "sociedades políticas" de poder
individualizado más avanzadas (polis griega, república romana) aparecen
tribunales y magistrados encargados de la tutela de los individuos. Con todo, tal
tutela no acoge indiscriminadamente a cualquier ser humano: al principio, la
protección se limita a los miembros del grupo; sólo a largo plazo, en las fases de
mayor intercambio entre los pueblos y mayor cosmopolitismo, y por especial influjo
de las religiones ecuménicas, se va logrando un aumento de las personas
tuteladas hasta llegarse al reconocimiento de la personalidad jurídica para todo
hombre, sin distinción. Lo que no ha sido fácil y aún hoy día halla obstáculos en su
aplicación.
Respecto de la otra constante ("cierta limitación del arbitrio individual"), es claro
que es condición para que pueda darse la con-vivencia, objetivo de todo orden
jurídico. Es esencial al derecho la coordinación del obrar intersubjetivo para lograr
la coexistencia, y esto no se logra sino imponiendo límites a la libertad de cada

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uno. Habrá habido momentos de máxima restricción (anarquías); pero siempre
que se hable de orden jurídico debe suponerse una frontera, un límite a las
libertades.
LA EVOLUCIÓN JURÍDICA PRESENTA VARIAS CARACTERÍSTICAS QUE LA
DISTINGUEN DE LA EVOLUCIÓN DE LA MORAL O DE LA RELIGIÓN
Además de estos elementos constantes, la evolución jurídica presenta varias
características que la distinguen de la evolución de la moral o de la religión:
1. De una elaboración espontánea e inconsciente, el Derecho ha desembocado
en una elaboración cada vez más deliberada y consciente, hasta cruzar los
umbrales de la filosofía y la ciencia. Las normas primitivas no aparecen expresas,
sino ínsitas en los hechos y las costumbres. Pero al resultar insuficientes para
pautar las nuevas relaciones sociales, se despierta el espíritu crítico y se concibe
la posibilidad de reelaborarlas o de elaborar otras nuevas.
Aparecen los juristas, quienes primero se ejercitan en la interpretación, fijación,
comentario y redacción de la normatividad consuetudinaria, aventurándose más
tarde en la elaboración legislativa, como asesores de los titulares del poder
político.

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2. La evolución jurídica está caracterizada también -lo mismo que la de la moral y
la de la religión- por el paso de la particularidad a la universalidad. Hacia el
pasado, el Derecho es particularista y exclusivista. Es tan "cerrado" como la moral
social de que habla Bergson. Pero a medida que avanzamos hacia la época
presente, el Derecho adquiere universalidad. En la medida en que los grupos
humanos contraen lazos con otros grupos, en la medida en que "se abren", van
descubriendo lo humano común, y "sobreviene así una progresiva ampliación y
enriquecimiento de las instituciones autóctonas u originarias. De lo que se sigue
una coordinación cada vez más vasta, por la cual desde el exclusivismo y desde la
casuística, propia de las fases inferiores, se llega a la construcción de sistemas
racionales omnicomprensivos. Se manifiesta, de hecho, una convergencia en los
desarrollos de los derechos de los varios pueblos, que tienden, por último, a
encontrarse en el reconocimiento de verdades uniformes (por ejemplo: la igualdad
jurídica de los hombres) ".
El pueblo romano cumple de modo típico esta evolución: 1) en la primera fase su
Derecho es exclusivo de los "quirites" (ciudadanos romanos), ritualista y solemne;
2) por el contacto con otros pueblos, se amplía y asume el "jus gentium"; 3) por el
influjo de los elementos comunes a otros pueblos a través del "jus gentium", el
Derecho romano se va haciendo flexible, adaptable y adquiere cierto carácter
universalista, que le permite ser acogido por pueblos muy distintos al pueblo de
agricultores que lo creó.

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3. Otro rasgo más de la evolución jurídica es su estrecha relación con el
desarrollo de los modos de producción. Su dinamismo no es autónomo,
apenas presionado por la razón o por las aspiraciones humanistas. Cada sistema
jurídico es expresión en alguna medida de relaciones de índole económica. Si se
tutela al esclavo y, posteriormente, al siervo, no es por mero humanismo. Cuando
ocurre la emancipación jurídica de los esclavos hay también fuertes razones
económicas: en el momento que el latifundista descubre que un caballo herrado y
con collar resulta más productivo que cierto número de esclavos a quienes hay
que alimentar y vestir, cae en la cuenta de que la institución de la esclavitud ya no
tiene sentido. Si el Derecho liberal garantiza las "libertades", es porque la
burguesía comercialista las está requiriendo urgentemente. Si todos "libres", no
habrá obstáculo ni para producir, ni para vender, ni para contratar.
4. Finalmente, la evolución jurídica se caracteriza por el cumplimiento de la
llamada "ley de Maine" (H. S. Maine): del derecho consuetudinario de las
"sociedades políticas" arcaicas del derecho de las "sociedades políticas" más
avanzadas, hasta épocas cercanas a la nuestra, se va pasando gradualmente "de
la agregación necesaria a la asociación voluntaria" o, en otras palabras, se pasa
"del régimen de "status" al régimen de contrato". Al principio, los individuos
cumplen una función social por determinación del grupo, sin posibilidad de
superarla por libre elección. Pero al cabo de la evolución, los actos de voluntad
permiten a cada uno determinar su condición en el seno del grupo.
Escribe Del Vecchio: "Originariamente, el individuo está ligado de modo indisoluble

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al grupo al cual pertenece, y se encuentra en una condición determinada por el
solo hecho de su nacimiento, sin que su voluntad pueda concurrir a modificarla.
Nace en una cierta casta o clase, por ejemplo, esclavo, o bien siervo de la gleba,
etc., y ha de perdurar como tal. No puede, por consiguiente, disponer libremente
de los bienes, que pertenecen a la comunidad (al menos los inmobiliarios), ni
puede emigrar libremente... Además, hay una responsabilidad penal colectiva...
La evolución histórica trae consigo que este régimen vaya substituyéndose poco a
poco por otros. El individuo adquiere una
verdadera personalidad, es decir,
adquiere la capacidad de determinar su condición de vida y sus relaciones
jurídicas con actos de su voluntad. Ya no es entonces enteramente absorbido por
el grupo; tiene una responsabilidad propia, un patrimonio propio.”
El contrato campea en esta fase, porque, sobre todo, en él se manifiesta
plenamente el señorío de la voluntad individual. También la pena pierde su
carácter colectivo y se torna individual. El individuo puede, además separarse del
grupo, puede por regla general emigrar puede entrar a formar parte de nuevas
sociedades; puede, en suma, determinar (por lo menos dentro de ciertos límites),
los vínculos jurídicos a los cuales se ha de someter. Así, la agregación primitiva,
determinada por el hecho del nacimiento, se muda en asociación que tiene por
base el consentimiento.

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