N° 71 - Poder Judicial de Mendoza - Gobierno de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 1

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Jurisprudencia de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 3
INDICE
ABOGADOS. Patrocinio. Legitimación
activa. Interés jurídico legítimo.
Recursos. Oposición.-147
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Competencia. Comisiones médicas.
Inconstitucionalidad - 147
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Enfermedad accidente. Responsabilidad
del empleador. - 186
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización. Intereses. Cómputo. Dies
a quo. - 147
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Obligaciones del empleador. Deber de
seguridad. Incumplimiento.
Responsabilidad. - 107
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad
de paso. Jerarquía de calles - 170
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad
de paso. Jerarquía de calle. Interpretación
de la ley. Intereses. Tasa. - 171
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Responsabilidad civil. Eximentes.
Menores. Guarda. Padres. - 148
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Vehículo detenido. Causalidad. - 171
ACCION CIVIL. Acción penal.
Prejudicialidad. Efectos de la sentencia
penal en sede civil. - 172
ACCION PAULIANA. Prescripción.
Dies a quo. - 149
ACCION DE AMPARO. Per saltum.
Aborto. Asociaciones civiles. Intereses
colectivos. Legitimación activa. - 149
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL
TRABAJO. Responsabilidad. Carácter.
Ambito. - 150
AUTOMOTORES. Automóvil no
inscripto. Propiedad. - 9
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
interruptivo. Condiciones de
oponibilidad.Tesis objetiva. Acto que
purga la caducidad. Notificación - 150
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. - 172
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. Admisión pruebas.172
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. Cédula de notificación. Falta de
diligenciamiento. - 151
CERTIFICADO DE TRABAJO.
Obligaciones frente a organismos de la
seguridad social. Sanciones
conminatorias. Naturaleza jurídica.
Requisitos de procedencia. - 151
CLUBES DEPORTIVOS. Derecho de
asociación. Contenido. Derechos y
garantías constitucionales. - 173
COMISIONISTAS. Comisión del
corredor. - 173
COMPETENCIA . Acciones personales-173
COMPRAVENTA. Concurso.
Oponibilidad a la masa de acreedores.
Prueba. - 152
CONCURSOS. Honorarios del síndico
del concurso. Regulación de honorarios
complementarios. Improcedencia. - 152
CONCURSOS. Verificación de créditos.
Prescripción. Créditos con garantía real
con derecho a ejecutar mediante remate
no judicial - 15
CONCURSO PREVENTIVO. Caducidad
de instancia. Ley aplicable. Acto útil.
Diligenciamiento de oficios. - 153
CONCURSO PREVENTIVO. Caducidad

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Jurisprudencia de Mendoza
de instancia. Ley aplicable. Acto útil.
Diligenciamiento de oficios - 156
CONCURSO PREVENTIVO.
Notificación ficta. Lista. - 153
CONCURSO PREVENTIVO. Proceso de
verificación de créditos tempestiva y
tardía. Diferencias en cuanto a la
regulación de honorarios. - 154
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Créditos
fiscales. Verificación Prueba - 22
CONCURSOS Y QUIEBRAS.
Verificación de créditos. Admisiblidad.
Cesión de créditos. - 154
CONDOMINIO. Locación de cosa.
Canon locativo. Prescripción. Gastos de
conservación y cargas reales. Abandono
del inmueble. Responsabilidad solidaria.
Alcance. Restitución de frutos. Mala fe.
Mora. Intereses moratorios. Cómputo.
Tasa. - 174
CONTRATOS. Incumplimiento.
Indemnización. Cálculo. - 155
CONTRATOS. Resolución judicial.
Emplazamiento. Efectos. - 155
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
Empleo público. Exceptio non adimpleti
contractus. Requisitos. Buena fe.
Proporcionalidad. - 155
CONTRATO DE LOCACION.
Obligaciones del fiador - 175.
CONTRATO DE LOCACION.
Vencimiento. Continuación de la
locación.Responsabilidad del fiador.- 175
CONTRATO DE TRABAJO. Acciones.
Prescripción. Interrupción. Actuación
administrativa. - 156
CONTRATO DE TRABAJO. Despido.
Justa causa. Invariabilidad. Pérdida de
confianza. Injuria laboral. Horas extras.
Prueba. - 125
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto. Falta de pago remuneraciones.
Certificado de trabajo. Indemnización
agravada. Intimación al empleador - 186
CONTRATO DE TRABAJO. Empleo no
registrado. Indemnización agravada.
Requisitos.- 157
COSTAS. Imposición. Plus petición
inexcusable. Honorarios. Base regulatoria
- 157
CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.
Cuenta simple o de gestión. Prescripción-175
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Concubina.Legitimación activa. Prueba
del concubinato. Contrato de Seguro.
Prima. Falta de pago. Efectos. - 175
DAÑOS Y PERJUICIOS. Gastos
médicos de farmacia y de traslado.
Prueba. - 176
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad.
Indemnización. Monto. Duplicidad. - 177
DAÑOS Y PERJUICIOS. Obra social
demandada. Competencia. - 177
DERECHO LABORAL. Extinción del
contrato de trabajo. Homologación del
acuerdo laboral. Ley de Emergencia
Económica.Excepciones.Pesificación.Improcedencia.Jurisdicción
voluntaria. -158
DERECHO LABORAL. Impulso
procesal de oficio. Carga procesal.
Diferencia. - 158
DERECHO LABORAL. Sociedades.
Rsponsabilidad de los socios. - 159
DERECHO PENAL. Delitos contra la
integridad sexual. Bien jurídico
protegido. Fellatio in ore. - 159
DESALOJO. Legitimación activa.

Jurisprudencia de Mendoza 5
Legitimación pasiva. Posesión de la cosa.
- 178
DESPIDO. Indemnización Tope.
Constitucionalidad - 159
DONACION. Perfeccionamiento del
contrato. Dominio. Tradición - 178.
EMBARGO PREVENTIVO. Embargo
definitivo. Preferencias - 187
EMPLEADOS MUNICIPALES.
Reducción salarial por ordenanza.
Inconstitucionalidad. Reglamento
administrativo. Publicidad. - 160
EMPLEADOS PUBLICOS. Funcionario
de confianza. Protección de la maternidad
- 160.
EMPLEADO PUBLICO MUNICIPAL.
Remuneración. Embargabilidad. - 31
ENFERMEDAD INCULPABLE.
Tratamiento médico. Pago. Responsable.-
136
EXCESO RITUAL MANIFIESTO.
Carácter excepcional. Requisitos. Bien de
familia. Adjudicación en condominio.
Efectos. - 161
FACULTADES DE LA
ADMINISTRACION.Viáticos. Reintegro
de gastos al trabajador.Carácter no
remunerativo.- 161
HIPOTECA . Principio de especialidad-162
HONORARIOS. Abogado. Verificación
tardía. Base regulatoria. Pautas. - 162
HONORARIOS.Amparo.Regulación-163
HONORARIOS. Pacto. Efectos. - 179
HONORARIOS PERITO. Naturaleza
jurídica. Carácter alimentario. Juicio de
apremio. Honorarios abogados. - 179
HONORARIOS PERITO.
Proporcionalidad con los honorarios del
abogado. Excepciones. Transacción.- 180
HONORARIOS. Perito contador.
Amparo de urgimiento. - 163
INCIDENTE DE DESEMBARGO.
Recurso de casación. Definitividad. - 164
LOCACION DE OBRA. Obligaciones
del empresario. Responsabilidad
civil.Plazo de reclamo. Ruina de la obra.
Concepto - 180
LOCACION DE OBRA. Precio
indeterminado. - 181
LOCACION DE OBRA. Resolución
anticipada. Indemnización. Oportunidad
del planteo. - 181
LOCACION DE SERVICIOS. Precio
indeterminado. Fijación judicial - 164
MINISTERIO DE MENORES. Falta de
intervención. Efectos. Caducidad de
instancia. Acto útil. Intervención del
Ministerio Pupilar - 164
MUNICIPALIDAD. Ordenanzas
municipales. Inspección. Tasas
retributivas de servicios. Agua potable y
saneamiento. Procedencia. - 165
MUNICIPALIDADES. Poder de policía-43
PAGARE. Endoso en blanco: Efectos.
Exceptio doli. - 182
PAGO.Prueba.Prestacionesparciales.-182
PESIFICACION. Coeficiente de
variación de salarios. Reordenamiento
del sistema financiero. Intereses. - 183
PESIFICACION. Emergencia financiera.
Reordenamiento del sistema financiero.
Interpretación y aplicación de las normas.
Indices de corrección. - 183
PODER DE POLICIA. Policía sanitaria.
Saludpública:medicamentos.Control- 165
PRESCRIPCION. Interrupción. Reclamo

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Jurisprudencia de Mendoza
administrativo. Efectos sobre el plazo de
prescripción de la acción. - 55
PRUEBA INDICIARIA. Prueba
confesional. Validez. - 166
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Adhesión.
Improcedencia. - 166
RECURSO DE INCONSTITU-
CIONALIDAD. Incidente en juicio
ejecutivo. Recurso de apelación.-167
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Incongruencia cualitativa. Derecho de
defensa. Costas. Principio de la
derrota.Excepción.-168
RESPONSABILIDAD CIVIL. Accidente
de tránsito. Responsabilidad por riesgo o
vicio de la cosa. Eximentes. Culpa de la
víctima. Transporte público. Viaje en el
estribo. - 184
RESPONSABILIDAD CIVIL. Deporte
de riesgo. Falla de organización.-168
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Responsabilidad por riesgo o vicio de la
cosa. Eximente. Culpa de la víctima.
Caso fortuito.-71
RESPONSABILIDAD DE LOS
ESTABLECIMIENTOS
EDUCACIONALES. Eximentes.
Indemnización por daños. Incapacidad
sobreviniente. Lucro cesante.Diferencias.
Intereses. Tasa pasiva. Ley vigente.
Inconstitucionalidad - 184
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
Transporte escolar. Habilitación anual.
Seguro obligatorio.- 85
SENTENCIA ARBITRARIA. Principio
de congruencia y derecho de defensa en
juicio.Cuenta corriente bancaria. Cierre
injustificado. Indemnización. - 169
S E R V I D U M B R E S
ADMINISTRATIVAS. Servidumbre de
electroducto. Contenido.- 185
SISTEMA INTEGRADO DE
JUBILACIONES Y PENSIONES.
Prestaciones. Embargabilidad. - 187
SUSPENSION DEL JUICIO A
PRUEBA. Facultades del juez. - 169
TARJETA DE CREDITO. Entrega de la
tarjeta. Prueba. Carga. - 185
TASA DE JUSTICIA. Plazo de pago.
Cómputo - 186
TENENCIA DE ARMA DE GUERRA.
Ley 25886. Falta de reglamentación. Ley
penal más benigna. - 188
TERCERIA DE DOMINIO. Honorarios
del abogado. Base regulatoria. - 170
Doctrina
La responsabilidad precontractual como
categoría autónoma: delimitación y
normativa aplicable. Repercusión en
materia de daños indemnizables por
Claudio F. Leiva - 189
Un remedio eficaz contra la violencia
familiar: "Las medidas tutelares"por
Rodolfo Gabriel Díaz - 200
Las emergencias constitucionales en los
siglos XIX y XX por J Fernando
Armagnague - 207
Detención policial en materia
contravencional por Arístides Agüero-
223
Criterios de oportunidad: Principio de
Insignificancia,principio de mínima culpa
bilidad y principio de mínima cooperación
por Francisco Javier Pascua-233

Jurisprudencia de Mendoza 7
Indice de actores
“A”
Abastecedor Agroindustrial S.A.- 183
AFIP en j. Coop.Trab.Transp. Aut.Cuyo
TAC - 22
Agro Master - 173
Alonso Luis Facundo - 185
Alvarez Armando - 180
Appes Delia Mirta - 161
Arenas Alejandro - 179
Arias Petrona - 187
Asesora de menores e incapaces 7mo.Flia
c/Federación de Básquet - 173
Autotransportes El Trapiche S.R.L.
c/Martínez Sergio - 156
Aveiro Oscar Horacio - 186
Azcárate Jesús Leandro - 172
“B”
Banca Nazionale del Lavoro S.A.
c/Abrego Luis - 186
Banco de Galicia y Bs.As. en j. La
Pomona - 169
Banco de la Nación Argentina Fideicomiso
Suquía - 185
Bank Boston National Asociation en j.
Castro Roberto - 158
BBVA Bco.Francés S.A.c/O.Bertona-167
Bernardelli Adolfo - 150
Beron Flores Elías - 159
Borecki Eduardo - 147
Buono Mario - 157
“C”
Carretero Manuel - 161
Casatari Leonor - 175
Castro Eduardo A. - 149
Citibank N.A. en j.El Rápido S.R.L. - 15
C.M.R. Falabella S.A. c/Carrión A.-159
Crouspiere Miguel Angel - 172
Cuyo Trana S.R.L. - 175
“D”
D.G.R. c/Y.P.F. S.A. - 179
Degregorio Miguel - 174
Dipar S.R.L. - 9
Dominguez Nancy - 184
“E”
EDEMSA c/Municip.Luján de Cuyo - 43
Espinase Ricardo - 163
“F”
Fernández Oscar A. - 171
Ficarra Angel Daniel - 178
Figueroa Pereyra Silvina - 177
Fiscal c/Araya Ricardo F. - 166
Fiscal c/B.L.O.E. - 159
Fiscal c/Osorio Cornejo Claudio E. -188
Fiscal c/Oviedo Gustavo - 169
Ford Credit Cía Financiera S.A: en j.
Carlos Villarreal - 153
Fuentes Jorge M. - 165
“G”
G.A.R: en j C.S.M. - 149
García Humberto E. - 177
Gatica Domingo - 187
Gob.de la Pvcia.de Mza y ot.en j. Pascual
Lorenzo - 85
Gómez Blas Miguel - 166
Góngora Víctor H. - 163.
González Raúl - 173
“H”
Henríquez Alfredo L. - 175
Herrera Alberto Toribio - 31

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Jurisprudencia de Mendoza
Horlacher Susana y ot. - 148
Hynes Jorge G. - 162
“L”
La Caja A.R.T: S.A. en j. Romero J. -147
Lecorp Soc.Gral. S.A. - 182
“M”
Manzano Roberto E. - 153
Marzari de Elizalde c/Ballesteros M - 168
Marzari de Elizalde y ots.c/Tarifa J - 157
Molina Elba M. - 170
Molina Hugo - 168
Montenegro Berta M. - 160
“N”
Neonat 2000 S.A. - 155
“O”
Obras Sanitarias Mza. c/Municip. de San
Martín - 165
Obredor Roberto Enrique - 155
Ochoa Miguel Angel - 184
Olivícola Cuyana S.A. - 164
Ortiz Medina Aníbal - 180
“P”
Pacífico Titarelli S.A. - 154
Palacios Anahí - 176
Pereyra Alejandro - 164
Pérez Juan Antonio
Pérez Guilhou María Magdalena - 170
Perolio Ernesto Ricardo - 107
Peugeot Citroen Argentina S.A. - 162
Prado Norma Edith - 160
Provincia de Mza. c/Benegas J. A.-182
“Q”
Quiróz Néstor - 55
“R”
Reconst. en juicio Gira Luis y ots.-181
Renaldi de Gallrado Luisa - 172
Reta Jesús Ramón. - 171
Rodríguez del Alamo Luis - 152
Romieux de Calot Ana Clyde - 150
“S”
Saldeña Darío - 147
Sánchez Marcos - 151
Santa María Mario - 164
Silva Pedro - 158
“T”
The Vanguard. S.R.L. - 183
Tignarelli Cecilia - 181
Torres Jacinto - 71
“V”
Valente de Canizzo Norma - 178
Vázquez César A. - 154
Vázquez Mabel - 175
Videla Alfredo y ot. - 155
Villegas Alejandro Iván - 125
Vitaliti Victorio - 152
“Z”
Zamora José Luis - 136
Zurich International Life Limited
Suc.Arg. c/Guzmán Matías - 151

Jurisprudencia de Mendoza 9
AUTOMOTORES. Automóvil no
inscripto. Propiedad.
El concesionario, el importador
o el último comerciante, aunque no estén
obligados a inscribir a su nombre el
automóvil nuevo, son sin embargo los
dueños del automotor aún no inscripto en
el Registro, mientras el primer adquirente
no inscriba el vehículo a su nombre; ello
de acuerdo al régimen general del Código
Civil sobre posesión de cosas muebles,
atento que a que no se ha producido hasta
ese momento el paso de la cosa a la
categoría de bien registrable.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 84.739, Dipar S.R.L. en J.
35.950 Vidal Daniel c/Altime S.R.L. p/Ej.
de Sent. y su ac. Nº 33.983 s/Inc. Cas..
Mendoza, 15 de junio de 2006.
Sala Segunda
L.S.367-60
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos de
inconstitucionalidad interpuesto?
2) En su caso, qué solución
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
La tercerista, Dipar S.R.L.,
plantea recursos de
inconstitucionalidad y de casación en
contra de la resolución recaída en
autos Nº35.950 Vidal Daniel c/Altime
S.R.L. p/Ejec.sent y su acumulado
33.983.
I.- Funda su queja de
inconstitucionalidad en el inc.2 y 3
del art.150 del C.P.C., solicitando la
nulidad del fallo del inferior,
manifestando que el mismo es
violatorio del derecho de propiedad y
del derecho de defensa y que se ha
producido un injustificable
apartamiento en la valoración de las
pruebas, hechos y derecho de forma
antojadiza y contradictoria, lo que ha
causado la arbitrariedad de la
resolución.
Persigue como finalidad que
se anule la resolución recurrida,
debiéndose en su lugar admitir el
recurso de reposición y dejar sin
efecto la resolución por la cual se
rechazó el incidente de desembargo
ordenando en consecuencia el
levantamiento del embargo trabado
sobre un bien de propiedad de la
recurrente.
II.- El recurso de casación se
funda en los incs. 1 y 2 del art.159 del
C.P.C.denunciando errónea
interpretación y aplicación de las
normas de fondo y de forma, del art.
2412 del C.Civil, omitiendo a su vez
considerar las normas de los arts.
1323, 1327 y cc. del C.Civil.
Persigue como finalidad se

10
Jurisprudencia de Mendoza
deje sin efecto la resolución
impugnada y se dicte una nueva
resolución haciendo lugar al
levantamiento del embargo solicitado.
III.- Es útil señalar que en caso
de permitirlo las circunstancias de
cada caso, la Corte puede dar
tratamiento conjunto a ambas quejas
por razones de celeridad, razón por la
cual se resolverán en esta misma
sentencia.
El diferente planteo del
recurso de inconstitucionalidad y el de
casación, está dado por la distinción
doctrinaria de vicios in procedendo o
de vicios in iudicando. Mientras la
inconstitucionalidad tiene por objeto
observar y hacer observar las garantías
constitucionales, y por ende los vicios
cometidos en el procedimiento; la
casación tiene por finalidad el control
de legalidad, del vicio en la
interpretación o aplicación de la ley,
es decir del vicio in iudicando, o sea
en el juicio mismo del propio
magistrado al decidir la controversia.
Son, en principio
compartimientos estancos, dentro del
orden procesal mendocino y no
pueden confundirse los fundamentos
de ambos so pena de un reparo formal
serio.
El recurso de
inconstitucionalidad es el apto para
plantear los problemas procesales, los
errores en la apreciación de la prueba,
la verificación de la violación del
derecho de propiedad o el de la
defensa en juicio o el principio del
debido proceso.
La casación sirve para señalar
los errores en el juicio de
interpretación o aplicación de la ley.
Por las consideraciones
expuestas y a los fines de evitar
desgaste jurisdiccional serán
abordados ambos recursos en forma
conjunta.
IV.- Antecedentes de la
causa:
En la causa Nº33983, Vidal
Daniel en J. 33.351 c/Altime SRL
p/emb.prev., se traba embargo sobre
un bien que se encontraba para la
venta en el local de la demandada,
pero de propiedad de Hyundai Motor
Argentina SA. Luego del embargo el
vehículo es adquirido por Dipar SRL.
Esta última, plantea una
incidencia de levantamiento de
embargo atento su carácter de
adquirente y poseedora del bien
embargado.
La actora se opone al
incidente, fundándose en que la
tenencia del vehículo en el local de
Altime SRL, con el certificado de
importación de Hyundai, implican su
compra por parte de la demandada.
Señala además que tenia una

Jurisprudencia de Mendoza 11
calcomanía en la ventanilla y que por
ser 0Km no estaba inscripto en el
Registro de Propiedad del automotor.
Que, el embargo fue trabado el
13/10/2002 y que la factura de compra
opuesta por el incidentante es de fecha
14/11/2003 y que Dipar conocía del
embargo porque la depositaria judicial
del bien es Paola Freire (socia gerente
de Dipar).
La Cámara al resolver rechaza
la tercería de dominio interpuesta por
Dipar SRL, imponiéndole las costas.
Se funda en que a la fecha de traba del
embargo el vehículo en cuestión no
era de propiedad ni se encontraba en
posesión de Dipar SRL , que cuando
adquiere la propiedad del
vehículo,-casi un año más tarde-,
Dipar conocía la medida precautoria
trabada sobre el mismo.
V.- Mi opinión
La incidentante funda su
queja de inconstitucionalidad en el
inc.2 y 3 del art.150 del C.P.C.,
solicitando la nulidad del fallo del
inferior, manifestando que el mismo
es violatorio del derecho de propiedad
y del derecho de defensa y que se ha
producido un injustificable
apartamiento a la valoración de las
pruebas, hechos y derecho , que se ha
resuelto en forma antojadiza y
contradictoria, lo que ha causado la
arbitrariedad de la resolución.
En tanto, fundamenta el
recurso de casación en los incs. 1 y 2
del art.159 del C.P.C.denunciando
errónea interpretación y aplicación de
las normas de fondo y de forma, del
art. 2412 del C.Civil, omitiendo a su
vez considerar lo prescripto por los
arts. 1323, 1327 y cc. del C.Civil.
En ambas piezas recursivas la
finalidad perseguida es que se deje sin
efecto la resolución objeto de
impugnación, mediante la cual se
rechazó el incidente de desembargo
planteado y se dicte un nuevo fallo
haciendo lugar a las pretensiones del
incidentante.
Sostiene en apoyo de su
postura que el vehículo embargado era
de propiedad de Hyundai a la época
del embargo y que se encontraba en el
local de la demandada Altime al solo
efecto de la comercialización,
ostentando este último la calidad de
tenedor. Que con posterioridad Dipar
adquiere el dominio del automotor,
con la correspondiente inscripción, de
lo que se deduce que la demandada
jamás fue la propietaria.
Sobre la situación de los
automotores antes de su inscripción en
el Registro de propiedad del
automotor, la Sala I de este tribunal se
ha expedido con fundamento en el
dec. Ley 6582 /58, y siguiendo a
Moisset de Espanés, en la causa nº

12
Jurisprudencia de Mendoza
69165 Automotores Gral. San Martin
S.A. en j: Sánchez,José y ot. /
Carmelo Germano y Aut. Gral. San
Martín, registrado en L.S. 301-305,
estableciendo que el concesionario, el
importador o el último comerciante,
aunque no estén obligados a inscribir,
son sin embargo los dueños, mientras
el primer adquirente no inscriba el
vehículo a su nombre; ello de acuerdo
al régimen general del Código Civil
sobre posesión de cosas muebles,
atento a que no se ha producido hasta
ese momento el paso de la cosa a la
categoría de bien registrable.
Esta solución es la que surge
de la interpretación sistemática de los
arts. 1, 6, 10 y 32 y es coherente con
la finalidad de contribuir a desalentar
conductas enderezadas a eludir el
régimen de responsabilidad .Agrega
que dicha solución se funda en que la
respuesta judicial debe optimizar y
maximizar la interpretación a través
de la normativa específica
(Dec.6582/58) dictada para generar
seguridad jurídica, y que
jurídicamente una cosa que está en el
comercio tiene que tener un
propietario.
En el caso sometido a estudio
en esta causa, y conforme a la doctrina
sentada en el fallo citado
precedentemente, corresponde que se
aplique al deudor Altime en cuyo
poder se encontraba el vehículo al
momento de la traba del embargo-, la
presunción del art. 2412 del C.Civil.
Es más, según surge de la
prueba agregada en autos (ver acta de
fs. 35 y vta. del principal) la persona
que atendió al Oficial de justicia,
manifestó que los vehículos usados
que se encontraban en el lugar eran de
propiedad de Dipar, pero la medida se
efectivizó sobre un 0km.
Dipar sólo adquiere la
propiedad del automotor con fecha
14/11/2003, es decir con posterioridad
a la traba del embargo de fecha
3/10/2002.
Si bien cualquier perjudicado
por la medida de embargo se
encuentra legitimado para pedir su
levantamiento conforme art. 236 inc.
V del C.P.C. , tratándose de cosas
muebles la presunción de propiedad
que crea la posesión de ellas, hace que
el tercerista deba justificar plenamente
el dominio o mejor derecho que
invoca, en otras palabras la prueba a
su favor debe ser categórica.
El incidentante se ha limitado
a acreditar que adquirió el automotor
embargado, pero como ya se señaló,
esto sucedió luego de un año más
tarde que el embargo fuera trabado,
por lo que no se advierte que se haya
violado en modo alguno su derecho
de propiedad y ni su derecho de

Jurisprudencia de Mendoza 13
defensa.
Tampoco se advierte la
incorrecta interpretación y aplicación
legal que denuncia, en numerosos
precedentes de esta Corte se ha
sostenido que en la interpretación del
art.2412 del C.Civil la calidad de
poseedor o tenedor, es una cuestión
ajena al recurso de casación, pues
conforma un juicio de valor que
emana del análisis del material
probatorio. El recurso de casación es
improcedente para impugnar estos
extremos, pues está circunscripto por
imperio del art.159 del C.P.C. a
cuestiones estrictamente jurídicas.
(S.C. de Mza. Rev. La Ley 116-833)
En cuanto a la omisión de
aplicar los arts. 1323 y 1327 y cc. del
C.Civil, constituye sólo un simple
enunciado en el escrito recursivo, sin
desarrollo ni fundamento en el fallo
cuestionado, que obviamente no
cumple con los requisitos de
procedencia formal establecidos en los
incs. 1 a 4 del art.161 del C.P.C que
requiere un desarrollo argumental y
específico y la impugnación de todos
y cada uno de los fundamentos que
sustentan la decisión judicial,
demostrando acabadamente en qué
consiste el error interpretativo del
tribunal, remarcando la infracción
técnico jurídica de modo de ubicar la
cuestión justiciable dentro del marco
del derecho. Es indispensable para la
procedencia del recurso que exista la
necesaria concordancia entre la causal
citada y su fundamento. (L.S.151-373,
164-299)
Vale decir que no se ha
producido la situación contemplada en
el art.159 del C.P.C., o sea que no se
trata de un caso en que la errónea
interpretación o aplicación haya
determinado que el pronunciamiento
sea adverso a las pretensiones del
recurrente.
Concluyendo entonces de todo
lo expuesto, que los recursos
articulados deben ser rechazados.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Salvini y Böhm adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto
que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las

14
Jurisprudencia de Mendoza
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas al recurrente
vencido. (arts. 148 y 36 inc. I del
C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 15 de junio de 2006.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Rechazar los recursos de
inconstitucionalidad y casación
interpuestos a fs. 10/21 vta. de autos.
2) Imponer las costas de la
instancia extraordinaria a la recurrente
vencida (arts. 148 y 36 inc.I del
C.P.C.)
3) Diferir la regulación de los
profesionales intervinientes para su
oportunidad.
4) Dar a la suma de PESOS
CIENTO SETENTA ($ 170)
depositada a fs. 1, el destino previsto
por el art. 47 inc. IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.:Dr.Pedro J.Llorente,
Dr.Herman A.Salvini y Dr.Carlos
Böhm.

Jurisprudencia de Mendoza 15
CONCURSOS. Verificación de
créditos. Prescripción. Créditos con
garantía real con derecho a ejecutar
mediante remate no judicial.
Los acreedores con garantía real,
aún los que tienen acordado el derecho de
proceder a ejecutar la garantía mediante
remate no judicial del bien, tienen el
deber de verificar sus créditos en el
concurso de su deudor, resultándoles
aplicable el art. 56 de la ley 24.522, por
lo que su derecho está sujeto a la
prescripción que dicha norma prevé .
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº84.463,Citibank NA en jº
11157/28956 El Rápido SRL p/ Conc.
Prev. p/ Inc. de Presc. (Pieza sep. El
Rápido SRL) en jº 8715 s/ Casación
Mendoza, 15 de mayo de 2006.
Sala Primera
L.S.365-170
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso de
casación interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
La concursada en esta causa,
El Rápido S.R.L, interpone incidencia
con el objeto de que se declare la
prescripción de los créditos prendarios
de Citibank NA y OPPESA,
oportunamente denunciados por la
misma, en razón de no haber
verificado sus créditos ni tempestiva
ni tardíamente. Invocó la aplicación
del art. 56 de la LCQ.
A su vez el Banco sostuvo que la
prescripción bienal del art. 56 de la
LCQ, no le resultaba oponible a los
acreedores con garantía real prendaria,
cuyos titulares tienen derecho a
ejecutar mediante remate no judicial,
los bienes de la concursada.
La Sra. Juez de primera instancia
hizo lugar al planteo de prescripción.
Apeló el Banco y la Cámara rechazó
el recurso conforme los fundamentos
siguientes: Que si bien no desconoce
la discusión que existe en doctrina y
jurisprudencia sobre la obligación de
verificar o no que pesa sobre los
acreedores contemplados en la norma
del art. 23 LCQ, el Tribunal comparte
la posición de los autores, que se
pronuncian a favor de la exigencia de
la carga verificatoria. Que conforme
lo sostiene la Dra. Puerta de Chacón
en el trabajo que cita, la norma del art.
32 de la LCQ, no excepciona a ningún
crédito de la obligación de verificar,
aspecto también comprendido en la
disposición del art. 21 inc. 2 de la ley
concursal.
El art. 23 de la LCQ, relativo a
las ejecuciones por remate no judicial,

16
Jurisprudencia de Mendoza
alude a aspectos vinculados al
procedimiento de ejecución, pero no
libera del control de legalidad a los
créditos y sus garantías.
Que teniendo en cuenta la carga
verificatoria que el principio de
concursalidad impone a todos los
acreedores por causa o título anterior
a la presentación del concurso,
quirografarios y privilegiados, se
sostiene con razón que no puede
realizarse ningún tipo de distingo o
excepción en la aplicación del plazo
prescriptivo previsto por el art. 56 de
la ley 24.522.
Que dejando en claro la
aplicación del plazo de prescripción
bianual al crédito del incidentado, se
impone la confirmación del fallo
apelado.
Que respecto al pedido de
eximición en costas, considera que si
bien el tema se encuentra debatido en
la doctrina concursalista, ello no
desplaza la calidad de vencido que
muestra el acreeedor incidentado, por
lo que conforme a la doctrina
chiovendana de la derrota, debe
asumir el pago de las costas.
Contra esta resolución, la entidad
bancaria interpone el presente Recurso
Extraordinario de Casación, con
fundamento en el inciso 2 del art. 159
del C.P.C., por interpretación errónea
de los arts. 21, 23, 32 y 56 de la LCQ.
Afirma que el fallo adolece del
vicio de falta de fundamentación
suficiente. Que no se hace cargo de
los agravios deducidos referidos a
que la doctrina seguida, se encontraba
en abierta contradicción con lo
sostenido por doctrina
jurisprudencial de la CSJN en el caso
“Cía. Fin. Luján Williams” y en
“Banco Financiero Argentino”.
Sostiene que el legislador en el
caso de los créditos con garantía real
que tengan derecho a ejecutar
mediante remate no judicial bienes del
concursado, expresamente los excluyó
del procedimiento de insinuación del
art. 32 de la LCQ. Que la prescripción
bienal concursal del art. 56 de la LCQ
es aplicable a los acreedores tardíos
y, tardío es aquel acreedor, que tiene
la carga de presentarse a verificar tal
como lo dispone el art. 32 de la LCQ,
pero nunca puede serlo quien no tiene
tal carga. Que existe una errónea
interpretación de la doctrina invocada,
concretamente se refiere a la cita del
trabajo del Dr. Horacio Garguso.
Por último se agravia por la
imposición en costas efectuada, lo que
según sostiene, está en contra de lo
resuelto por la doctrina
jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia.
Solución del caso:
Como es sabido la competencia

Jurisprudencia de Mendoza 17
funcional de esta Corte en función
casatoria, se limita exclusivamente al
contralor de legalidad de los fallos en
su sentido técnico jurídico, conforme
el ámbito específicamente delimitado
por los arts. 159 y 161 del C.P.C.
Resultan por lo tanto extrañas a la vía
intentada, todas las cuestiones de
hecho y la valoración de las diferentes
circunstancias implicadas en la causa,
respecto de las cuales las facultades de
los tribunales de mérito resultan
excluyentes, salvo causal de
arbitrariedad debidamente canalizada
de conformidad con lo previsto por el
art. 150 del C.P.C.
En el ocurrente a través del
recurso interpuesto, se alega en
sustancia, falta de fundamentación y
falta de análisis de los agravios en el
decisorio criticado. Tales críticas, no
impugnadas de arbitrariedad, resultan
irrevisibles en tanto conforman el
material fáctico, en el caso
definitivamente delimitado por el
Inferior. En dichas condiciones, el
recurso intentado involucra el examen
sobre materia extraña al ámbito del
art. 159 precitado, correspondiendo
por su forma su desestimación, aún
cuando en la etapa preliminar el
remedio haya sido admitido
formalmente.
No obstante el déficit apuntado,
en sustancia, igualmente el recurso
luce improcedente. En efecto, la
crítica referida al déficit de
fundamentación de la sentencia, no
puede prosperar, habida cuenta que de
la lectura del fallo surge claramente,
que el Tribunal fundó su decisión en
la existencia de la obligación de
verificar de los acreedores con
garantía real y el sometimiento de
éstos al control de legalidad de sus
créditos por parte del juez del
concurso. Con apoyo en doctrina que
cita y en el dictamen del Ministerio
Fiscal, entendió que una
interpretación armónica de la
normativa concursal, en especial de
los arts. 21, 23, 32 LC, lleva a la
conclusión de que “teniendo en cuenta
esta carga verificatoria que el
principio de concursalidad impone a
todos los acreedores, por causa o
título anterior a la presentación del
concurso, quirografarios y
privilegiados, se sostiene con razón
que no puede realizarse ningún tipo
de distingo o excepción en la
aplicación del plazo prescriptivo
previsto por el art. 56 de la ley
24.522 .
Se advierte entonces que el tema
a dilucidar en esta instancia consiste
en determinar si en un concurso
preventivo, respecto de los créditos
anteriores al concurso y con garantía
real, que tengan derecho a ejecutar

18
Jurisprudencia de Mendoza
mediante remate no judicial bienes de
la concursada, resulta aplicable el
régimen de la prescripción bienal
establecida en el art. 56 de la LCQ, tal
como lo entendieron las instancias de
grado o si, como lo sostiene la
recurrente, no corresponde la
aplicación de esta normativa.
El texto del art. 56 de la L.C.Q
cuya aplicación se discute en autos
dispone que “...El pedido de
verificación tardía debe deducirse por
incidente mientras tramite el concurso
o, concluído éste, por la acción
individual que corresponda, dentro de
los dos años de la presentación en
concurso. Vencido ese plazo
prescriben las acciones del acreedor,
tanto respecto de los otros acreedores
como del concursado o terceros
vinculados al acuerdo, salvo que el
plazo de prescripción sea menor”.
Esta Sala no ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre el
tema propuesto a debate en autos. No
obstante en sentencia del 12/4/02 in
re “Vázquez Armando y ot. en J:
Cristalerías de Cuyo” registrado en
L.S 307/87, mi colega de Sala, Dra.
Kemelmajer de Carlucci, realizó un
pormenorizado estudio de las
principales discusiones doctrinales y
jurisprudenciales que había generado
la norma. Entre ellos se hace mención
al debate sobre si el plazo de dos años
era de prescripción o de caducidad, si
resultaba aplicable a los concursos en
trámite a la época de la sanción de la
ley 24.522, si se aplica o no a todos lo
créditos estén o no comprendidos en
el acuerdo y si se comprende tanto a
los créditos quirografarios como a los
privilegiados.
En dicho precedente se resolvió
que la norma resultaba sólo aplicable
en los concursos preventivos y no en
la quiebra, no existiendo
pronunciamiento sobre el tipo de
crédito que resultaba aplicable.
En este punto las sentencias de
grado se sustentaron en un precedente
del entonces juez de concursos Dr.
Guillermo Mosso, del 4/5/98 en
autos: “Martinelli , Luis Pascual y ot.
en j. Martinelli por concurso prev.”
que fuera confirmado por la Segunda
Cámara .
Se sostuvo entonces que la ratio
del art 56 sexto párrafo, reside en la
conveniencia de no prolongar por
largos períodos la aparición de
acreedores que reclamen sus créditos
contra el concurso. En el tema pugnan
los intereses del acreedor renuente -afectado
por la fijación del plazo para
actuar- y los intereses de los demás
intervinientes y especialmente los de
la economía en general, para lo que
es valiosa la continuidad de la
actividad. Se sigue en la tesitura de

Jurisprudencia de Mendoza 19
dar seguridad y certeza de la
composición del activo y pasivo aún
en desmedro de los acreedores.
Además, no es razonable que un
acreedor guarde tan notoria
inactividad frente a la presentación en
concurso del deudor. En este orden de
ideas es que debe entenderse que este
plazo acotado de prescripción no sólo
ha de ser aplicable a los acreedores
quirografarios, sino que también el
mismo ha de alcanzar al caso de los
créditos privilegiados. Es menester
poner un límite temporal a la
aparición de lo que en doctrina se ha
denominado “pasivos ocultos”,
intentándose con esta medida
cristalizar la situación del deudor, lo
cual es altamente favorable para el
supuesto del salvataje previsto en el
art. 48 de la Ley de Concursos y
Quiebras, por ejemplo. No habiendo
distinción en la norma, respecto de si
este nuevo plazo de prescripción
alcanza solamente a los
quirografarios o a todos los
acreedores sin distinguir rango y
naturaleza, no existen motivos para
efectuar tal distinción y por
consiguiente dicho plazo deberá
aplicarse a todo crédito de causa o
título anterior a la presentación en
concurso.
En este sentido se afirma en
doctrina que: “La perspectiva de que
el concursado salga a flote, sobre todo
en casos de empresas de alguna
significación, es el valor más
empinado que alienta las soluciones
concordatarias. Para ello es necesario
que a la hora del pronunciamiento de
homologación se conozca el pasivo,
que junto con el activo y las
posibilidades de inserción o
reinserción en el mercado condicionan
el reflotamiento de la deudora “(Mafia
Osvaldo J., “Verificación de créditos”,
4ª ed., Bs. As., Depalma ,1999).
Conforme con tales conceptos y
si la ratio legis es la de poner un límite
temporal a la aparición de lo que en
doctrina se ha denominado pasivos
ocultos, no cabe dudas que el plazo de
prescripción es aplicable a todos los
créditos, incluyendo a los
privilegiados, desde que la norma no
dispone ninguna excepción.
No empece a ello la inexistencia
del fuero de atracción en el concurso
de las ejecuciones con garantía real,
conforme lo resolvió este tribunal en
fallo Plenario del 25/4/03, registrado
en L.S 321-2/98, desde que tal
circunstancia no es óbice para que el
acreedor privilegiado deba presentarse
ante el concurso. Así lo establece
claramente la ley de Concursos en su
art. 23 al imponerle a los acreedores
titulares de créditos con garantía real,
que tengan derecho a ejecutar

20
Jurisprudencia de Mendoza
mediante remate no judicial bienes de
la concursada, la obligación de rendir
cuentas en el concurso dentro de los
veinte días de haberse realizado el
remate. En el caso en que la
publicación de edictos hace conocer la
apertura del concurso preventivo (art.
27 LCQ), haya tenido lugar antes de la
publicación de los edictos del remate
no judicial, el acreedor debe
presentarse ante el juez del concurso
comunicando la fecha, lugar, día y
hora fijados para el remate y el bien a
rematar, acompañando además el
título de su crédito. El incumplimiento
de tal deber, vicia de nulidad la
subasta.
Es decir y más allá de la postura
que se adopte respecto a que si existe
o no la obligación de verificar por
parte de los acreedores privilegiados
o si existe sólo una verificación
atípica, lo cierto es que si bien podría
afirmarse que estos acreedores quedan
de alguna manera al margen del
procedimiento concursal, como lo
sostienen algunos autores (“Los
Créditos con Garantías Reales, El
Concurso Preventivo y el Costo del
Crédito Un Análisis Jurídico y
Económico”. Juan Anich La Ley
2003/B 1306), desde que no son
atraídos por el concurso, tampoco
quedan fuera de él y se encuentran
sometidos a sus disposiciones
conforme lo expuesto. Como bien lo
sostuvo el Tribunal de Alzada estos
acreedores quedan sujetos al control
de legalidad de sus créditos por parte
del Juez del Concurso. Esto significa
que el juez concursal no permanece
ajeno totalmente al trámite especial
sino que conserva atribuciones
suficientes para efectuar un control
sobre los títulos ejecutados y, en su
caso, la facultad para desestimarlos en
caso de verificar irregularidades en
aquéllos. La sola posibilidad de este
control determina la incumbencia del
juez concursal en estos procesos, y la
aplicación de la normativa concursal
y, por tanto, la aplicación del régimen
especifico. Cabe recordar que la carga
establecida en el art. 23 de la L.C.Q.
conlleva la finalidad tuitiva común a
todo el ordenamiento concursal y
como se ha dicho, “...a través de
ambas disposiciones se obtiene la
protección del interés particular del
acreedor, compatibilizándolo con los
intereses del concurso” (Rivera,
Roitman, Vítolo: “Ley de Concursos
y Quiebras”, tomo I, p. 196, ed.
Rubinzal.).
Por todo lo expuesto, teniendo
en cuenta en el ocurrente el orden
público concursal, la finalidad
perseguida por la reforma con la
inclusión del art. 56 y la interpretación
armónica de sus normas, me llevan a

Jurisprudencia de Mendoza 21
concluir que la citada disposición
legal resulta de aplicación al acreedor
prendario conforme lo entendieron las
instancias de grado.
En lo que respecta a las costas
de cuya imposición también se agravia
la recurrente, no corresponde hacer
lugar al planteo formulado, desde que
la queja queda en un mero enunciado,
sin rebatir los fundamentos que
llevaron al Tribunal a su imposición.
Por los fundamentos dados y si
mi voto resulta compartido por mis
Colegas de Sala, corresponde el
rechazo del recurso articulado.
Así voto por la primera cuestión.
Sobre la misma primera cuestión
el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto
que antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto,
puesto que ha sido planteada para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de la cuestión
anterior, corresponde imponer las
costas a la parte recurrente que resulta
vencida (arts. 36 y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 15 de mayo de 2.006.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Rechazar el recurso
extraordinario de Casación interpuesto
a fs. 18/23 de autos.
II. Imponer las costas a la parte
recurrente vencida.
III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
IV. Dar a la suma de pesos ciento
setenta ($ 170), de la que da cuenta la
boleta de depósito obrante a fs. 1, el
destino previsto por el artículo 47 inc.
IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.

22
Jurisprudencia de Mendoza
CONCURSOS Y QUIEBRAS.
Créditos fiscales. Verificación.
Prueba.
Aunque hoy el organismo fiscal que
percibe los créditos impositivos y los de
la seguridad social es uno solo (la
Administración Federal de Ingresos
Públicos), se mantiene la diferente
naturaleza de los mismos, en tanto los
créditos que provienen del Régimen
Nacional de la Seguridad Social y de
Obras Sociales, responden a
declaraciones juradas realizadas por la
deudora que describen detalladamente
cada uno de los rubros, la cantidad de
empleados por los que se aporta y el
período anual correspondiente. No se
trata de créditos por impuestos, tasas,
etc., liquidados de oficio, sino aportes a
la Seguridad Social, cuyo monto se
extrae de declaraciones juradas
presentadas por la concursada
No empece a esta solución la
jurisprudencia y doctrina cuidadosamente
reseñada por Daniel R. Vítolo, en su
reciente y erudito trabajo doctrinal:
“Créditos fiscales, determinación de
oficio y procesos concursales” (Ver ED
202-673), pues esos antecedentes se
refieren a supuestos en que el organismo
fiscal, solicita verificación de créditos
típicamente tributarios mediante simple
documentación obtenida a través del
trámite de determinación de oficio. En el
sublite en cambio, se ha solicitado la
verificación de aportes al sistema de la
Seguridad Social, mediante declaraciones
juradas de la concursada que no han sido
impugnadas por la sindicatura,
documentación que satisface la prueba de
la causa del crédito a los efectos de su
verificación.
Suprema Corte de Justicia
Expte. nº 83.161, AFIP en jº
29.537/59412 AFIP en jº 54448 Coop. de
Trabajo Transp. Aut. Cuyo TAC p/ Conc.
Prev. s/ Rec. Rev. s/ Inc. Cas.
Mendoza, 1 de agosto de 2006
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Llorente
L.S.368-70
CUESTIONES:
1-¿Es procedente el recurso
interpuesto?.
2-En su caso, ¿qué solución
corresponde?.
3- Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los hechos relevantes de la causa
relatan, que la A.F.I.P. solicitó
verificación de créditos en el concurso
preventivo de Cooperativa TAC. El
juez declaró admisible parcialmente el
crédito de acuerdo con lo aconsejado
por la sindicatura.
El organismo recaudador inició
recurso de revisión en autos Nº 59.412
insistiendo en su pretensión originaria.
El juez del 2º Juzgado de Procesos
Concursales y Registro rechazó el
recurso de revisión planteado. Esta
decisión fue apelada por el organismo
recaudador.
La Cámara de Apelaciones
rechazó el recurso de apelación,

Jurisprudencia de Mendoza 23
deducido, conforme los siguientes
fundamentos:
-Que en el caso rigen las
disposiciones de los arts. 280 a 284
de la L.C Q, debiéndose acompañar
en el escrito que se solicita la
verificación, toda la prueba y
agregarse la documental, no estando la
AFIP separada de tal disposición.
-Que la AFIP no acompañó los
comprobantes justificativos del
importe correspondiente a 08/99 como
lo informó Sindicatura en su informe
a fs. 6781.
-Que dicho argumento bastaría
para rechazar la apelación deducida,
pero debe sumársele otro, cual es que
la concursada al contestar el recurso
de revisión alegó haber abonado el
importe que se reclama, con un saldo
a su favor proveniente del pago que
efectuara el 13/1/2000. Que ni aún en
esta oportunidad el acreedor
revisionista desconoce dicho pago,
sino simplemente expresó que fue
tenido en cuenta al momento de la
verificación tempestiva, quedando un
saldo a su favor de $ 2.187,26,
conforme surge de las pruebas
arrimadas a la causa. De tal forma la
carga probatoria, al haber observado
tanto la concursada como la
Sindicatura el monto recurrido, pesaba
sobre la AFIP.
Contra este resolutivo, el
organismo recaudador interpuso
recurso extraordinario de
Inconstitucionalidad y Casación.
Como fundamento del primero,
sostiene que la sentencia es arbitraria
conforme a los términos del inciso 3
del art. 150 del CPC.
Afirma que el decisorio resulta
inválido en cuanto afirma que no se
acreditó la causa de la obligación
reclamada por la AFIP y en cuanto
entiende que la obligación ya fue
pagada.
Que respecto de la acreditación
de la causa, la AFIP acompañó la
impresión de pantalla de la DDJJ
08/99 de IVA debidamente certificada
por el Jefe de Agencia. Que dicha
documentación es un instrumento
público que acredita suficientemente
la causa de la obligación reclamada.
Que sus datos coinciden con la DDJJ
presentada por el contribuyente a fs.
21. Es decir que la propia
contribuyente reconoce la existencia
y el monto de la DDJJ 08/99, por lo
que mal pueden la Cámara y el a-quo
desconocer su existencia.
Que también yerra la Cámara al
considerar acreditado el pago del
saldo de la DDJJ 08/99 con el
comprobante glosado a fs. 22 de
$9.000, de fecha 13/1/2000, cuando el
mismo se refiere al período 07/99 de
IVA.Que si la concursada se hubiera

24
Jurisprudencia de Mendoza
equivocado al momento de realizar el
pago, debió corregirlo mediante el
formulario 399, siendo facultad
privativa de la misma efectuar la
modificación.
Como fundamento del Recurso
de Casación, invoca los supuestos
contemplados en los incisos 1 y 2 del
art 159 del CPC. Afirma que se ha
interpretado erróneamente la ley
24.522 especialmente los arts. 32 y 33
de la misma.
Solucion del caso:
1 - R e c u r s o d e
Inconstitucionalidad.
En punto a la queja constitucional
y como es sabido, la doctrina de la
arbitrariedad, receptada desde antiguo
por este Cuerpo, respeta ciertos
lineamientos fundados en principios
liminares para la validez de los fallos,
cuya trasgresión puede provocar, en
determinadas condiciones, la nulidad
de los mismos, pero que, por la misma
razón, esto es la gravedad que implica
la anulación de un acto jurisdiccional
regularmente expedido, la verificación
del vicio ha de juzgarse severamente
a los efectos de no invadir jurisdicción
extraña al remedio extraordinario. En
este sentido tiene dicho el Tribunal
siguiendo el pensamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (LL
145-398 y nota), que la tacha de
arbitrariedad en el orden local, no
importa admitir una tercera instancia
ordinaria contra pronunciamientos
considerados erróneos por el
recurrente. En principio tal doctrina
reviste carácter excepcional y su
procedencia requiere una decisiva
carencia de razonabilidad en la
fundamentación; por lo que, si la
sentencia es suficientemente fundada,
cualquiera sea su acierto o error, es
insusceptible de la tacha de
arbitrariedad.
En esta línea de pensamiento se
ha dicho, que la tacha de arbitrariedad
requiere que se invoque y demuestre
la existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial consistentes
en razonamientos groseramente
ilógicos o contradictorios,
apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omisión de
considerar hechos y pruebas decisivas
o carencia absoluta de
fundamentación (L.S 188-446,
209-348, etc).
En el ocurrente el núcleo básico
de la queja, se asienta en la
imputación de arbitrariedad de la
sentencia y en cuanto desconoce el
valor probatorio existencia de la
documentación acompañada por la
revisionante, consistentes en el reporte
informático de la DDJJ, presentada
por el contribuyente, y en la
valoración que efectúa del

Jurisprudencia de Mendoza 25
comprobante de pago obrante a fs. 22
de autos.
Por lo que el tema a decidir en
esta instancia consiste en determinar
si resulta suficiente a los fines de la
acreditación del crédito, el acompañar
las correspondientes boletas de deudas
emitidas conforme las declaraciones
juradas obrantes en los soportes
magnéticos presentados por la
concursada, teniendo en cuenta que ni
la concursada ni la Sindicatura
rebaten la información contenida, sino
que simplemente afirman que no son
suficientes para acreditar la causa del
crédito.
Sabido es que tratándose de un
proceso de verificación y como tal de
un juicio de pleno conocimiento, la
carga de la prueba en esta instancia
juega como consecuencia de la carga
de invocar o pedir, puesto que quien
arguye, en este caso el Fisco, debe
demostrar sus argumentos (Cfme.:
“La Verificación de Créditos Fiscales:
Algunos Aspectos Controvertidos”,
Flavia Melzi y Guillermo H.
Fernández en Doctrina Societaria y
Concursal Nº 154 setiembre del
2000).
En este sentido se ha afirmado
que alcanza a todos los acreedores, la
carga impuesta por el art. 33 de la ley
19.551 (32 L. 24.522), de entregar al
síndico la documentación justificativa
de sus créditos dentro del término
legal, no quedando excluida de tal
regla la DGI , y que el derecho de
verificar deviene de la existencia de
una obligación. El acto verificatorio
no crea título sino que lo reconoce
(Vicente Orue S.A s/quiebra
C.N.Com. Sala C 25/6/1987; D.G.R
Provincia de Bs. As. c/ Ceralcos
SMC., C Apel. CCJunín 27/2/1985).
Tal exigencia surge precisamente
porque el resto de los acreedores
concursales, no puede conocer los
orígenes de las pretensas acreencias
fiscales y en cambio el Fisco, sí las
conoce.
La cuestión relativa a la prueba
de los créditos fiscales y de la
seguridad social, ha sido objeto de
varios pronunciamientos de esta Sala.
Algunos merecen ser recordados.
A) En sentencia del 26/11/1990
recaída in re “Arroyo Grande SA s/
Quiebra” (L.S 217-463, publicado en
LL 1992-C-23, con nota aprobatoria
de Martorell, E. E., “Sobre la causa de
los títulos ejecutivos en la verificación
de créditos”), esta Sala distinguió los
créditos de la Caja de Subsidios, de
los créditos de la Dirección General
Impositiva. Dijo entonces que el ente
recaudador de impuestos puede pedir
insinuación en el pasivo por diferentes
créditos fiscales (IVA, ganancias
eventuales, sellos, etc.); por eso, al

26
Jurisprudencia de Mendoza
menos, debe indicar a qué impuesto se
está refiriendo. La Caja de Subsidios,
en cambio, sólo puede reclamar a la
patronal los aportes y/o sus
accesorios. Si una planilla detalla mes
a mes los montos que corresponden a
capital, multas, intereses, etc., no
puede considerarse incumplido el
recaudo de invocar la causa del
crédito que, repito, no puede ser otra
que los aportes debidos. Por supuesto
que las liquidaciones de la Caja de
Subsidios, al igual que las de los
organismos impositivos son atacables
por la sindicatura y el fallido. Por ej.,
podría acreditarse que el número de
empleados de la empresa es
significativamente inferior a la que
resulta de los montos que se reclaman,
que no existen razones jurídicas para
reclamar multas, etc. (Quintana
Ferreira, “Concursos. Ley 19551 y
modificatorias”, Bs. As., ed. Astrea,
1985, t. I, pág. 360). En esta función
ayudarán las facultades inquisitivas
del síndico, quien podrá requerir todo
tipo de información, compulsar
documentación, etc.
Como resultado de este
razonamiento, se confirmó la
sentencia de segunda instancia que
había verificado el crédito de la Caja
de Subsidios, considerando suficiente
un certificado y una planilla donde
había detallado los diferentes rubros.
La sindicatura y la fallida en cambio,
se habían cruzado de brazos y nada
habían hecho para probar en contra.
B) En decisorio del 27/6/1994,
implícitamente esta Sala, adhirió al
criterio de la suficiencia de la prueba
del crédito fiscal con las declaraciones
juradas, desde que rechazó
formalmente un recurso de casación
en el que lo discutible no era ese
criterio normativo, sino un hecho (si
el síndico había o no conformado la
declaración presentada) (L.S 247-29,
publicado en Rev. Foro de Cuyo nº 14
pág. 105).
C) En sentencia del 2/6/1995,
recaída in re “Meizenq SRL” (L.S
256-294, publicado en Doc. Jud.
1996-2-219 y LL 1996-C-101, con
nota aprobatoria de Viedma, José L.,
“Títulos de crédito y verificación”),
esta Sala volvió a sostener que el
certificado de deuda emitido por la
Administración Nacional de
Seguridad Social es un título ejecutivo
causal, pues el origen del crédito
surge del propio instrumento y aquella
sólo puede ser titular de un
determinado tipo de acreencias y sus
accesorios.
Sentado ello, cuando el
organismo se presenta a verificar su
crédito en una quiebra, la prueba del
error del contenido del certificado o
las planillas está a cargo del fallido o

Jurisprudencia de Mendoza 27
de la sindicatura.
El resultado de este
razonamiento, fue confirmar la
sentencia de Cámara que había
rechazado el crédito porque había
merituado un elemento fáctico
decisivo, cual era que, al contestar el
traslado, la sindicatura sostuvo que la
deuda reclamada se contraponía a
todas las inspecciones anteriores y, de
la documentación y libros de la
concursada, compulsados por la
sindicatura, no surgía deuda alguna de
causa o título anterior al proceso
concursal.
D) Todas estas sentencias
recordaron un precedente de esta Sala,
en anterior composición (L.S
246-442) según el cual, mediando
determinación de oficio, es menester
que se pruebe que se ha practicado de
conformidad con el procedimiento
previsto en la ley 18.017.
E) Recientemente, el 16/5/2003
(L.S 322-70), in re “Afip en juicio
Cerámicas Cuyo”, la Sala siguió esos
precedentes, revocó la decisión y
declaró admisible el crédito con estos
argumentos:
- Aunque hoy el organismo fiscal
que percibe los créditos impositivos y
los de la seguridad social es uno solo
(la Administración Federal de
Ingresos Públicos), los créditos cuya
insinuación se reclama provienen del
Régimen Nacional de la Seguridad
Social y de Obras Sociales. No se trata
de créditos por impuestos, tasas, etc.,
sino aportes a la Seguridad Social.
La prueba incorporada por el
organismo estatal de recaudación no
es, como en el viejo precedente (L.S
246-442) un supuesto de
determinación de oficio; por el
contrario, se trata de declaraciones
juradas presentadas por la concursada
que describen detalladamente cada
uno de los rubros, la cantidad de
empleados por los que se aporta y el
período anual correspondiente.
A diferencia de lo acontecido en
el precedente registrado en L.S
256-294, en éste, la sindicatura no ha
afirmado que los libros de la
concursada no respondan al crédito
reclamado. Sólo se limitó a señalar
que la concursada no le entregó los
libros contables ni documentación,
con la que podría corroborar el
crédito.
No empece a esta solución la
jurisprudencia y doctrina
cuidadosamente reseñada por Daniel
R. Vítolo, en su reciente y erudito
trabajo doctrinal: “Créditos fiscales,
determinación de oficio y procesos
concursales” (Ver ED 202-673), pues
esos antecedentes se refieren a
supuestos en que el organismo fiscal,
solicita verificación de créditos

28
Jurisprudencia de Mendoza
típicamente tributarios mediante
simple documentación obtenida a
través del trámite de determinación de
oficio. En el sublite en cambio, se ha
solicitado la verificación de aportes al
sistema de la Seguridad Social,
mediante declaraciones juradas de la
concursada que no han sido
impugnadas por la sindicatura.
Conforme con tales precedentes,
entiendo que la solución que se
impone es verificar el crédito
insinuado por la A.FIP, desde que el
tributo en cuestión, se basa
fundamentalmente en su
determinación voluntaria por parte del
contribuyente, mediante la
presentación de su declaración jurada.
En efecto, se advierte que las
declaraciones juradas acompañadas
consisten en la impresión efectuada
por el Organismo Recaudador del
soporte magnético acompañado por la
concursada (fs. 5/6), cuyo contenido
no sólo no ha sido impugnado por ésta
ni por Sindicatura, sino que se
advierte que el importe que figura
como total a pagar por el período
8/99 coincide con el indicado en la
boleta acompañada por el propio
concursado obrante a fs. 21.
Por tal razón y encontrándose
reconocida la existencia de la deuda,
la discusión de la falta de acreditación
de la causa carece de sentido práctico
a los fines de la resolución del
presente.
En efecto, se advierte que lo que
está en discusión en definitiva es el
monto de $ 2.187,26 que la AFIP
pretende verificar, que surge de la
diferencia existente entre el importe
de dicha deuda por el período 8/99
(sobre el que existe coincidencia entre
las partes) y los distintos pagos
efectuados por la concursada, cuyos
comprobantes obran a fs. 23/29 de
autos, fueron acompañados por ella y
no impugnados por el organismo
recaudador. Se arriba a tal suma
mediante una simple operación
aritmética.
Ahora bien la recurrida entiende
que no adeuda tal suma en virtud del
comprobante de pago que obra a fs. 22
de autos, el que acredita un pago a
cuenta de $ 9.000 por IVA, por el
período 7/99, el que se efectuó el
13/1/2000.
El Tribunal de Apelaciones
entiende que la AFIP no ha
desconocido dicho importe
sosteniendo que la carga probatoria
correspondía a la Administradora,
quien estaba en mejores condiciones
de arrimar al proceso la totalidad de la
documentación respaldatoria de sus
pretensiones.
Entiendo que tal fundamento no
tiene en cuenta las constancias

Jurisprudencia de Mendoza 29
probatorias de la causa.
Concretamente nos referimos al recibo
de pago de fs. 22, el que, si bien no
fue desconocido por la AFIP, como lo
sostuvo la sentencia, el mismo no
acredita el pago de lo pretendido,
desde que el mismo tiene una
imputación clara y precisa al período
7/99 y lo que se pretende en el
presente es algo distinto, esto es, el
saldo adeudado por el período 8/99.
Por lo que la conclusión que se
impone en el caso, es la verificación
de dicho importe, atento que la deuda
total por el período en cuestión, se
encuentra reconocida y los pagos
acompañados no alcanzan a cubrir
dicho monto.
Por tal razón entiendo que en el
caso, resulta procedente el Recurso de
Inconstitucionalidad, por lo que
deberá declararse la admisión del
crédito reclamado, al que deberán
adicionarse los intereses del modo y
forma establecidos por la resolución
del Juez del Concurso.
2- Recurso de Casación:
Atento al resultado al que se
arriba en el tratamiento del recurso de
Inconstitucionalidad y la identidad de
agravios planteados en ambas vías
recursivas, corresponde el
sobreseimiento del recurso de
Casación.
Por los fundamentos dados y si
mi voto resulta compartido por mis
Colegas de Sala, deberá admitirse el
recurso de Inconstitucionalidad
articulado y sobreseerse el de
Casación.
Así voto por la primera cuestión.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior,
corresponde admitir el recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad
deducido a fs. 8/12 por A.F.I.P. y en
consecuencia, declarar admisible el
crédito por la suma de $ 2.187,26 en
concepto de capital con privilegio
general con más los intereses del
modo y forma establecidos en la
resolución por el Sr. Juez del
concurso.
Sobreseer el recurso de Casación.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas del recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad

30
Jurisprudencia de Mendoza
y las de las instancias de grado a cargo
de la concursada.
Las costas del recurso de
Casación se imponen por su orden.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Perez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 01 de agosto de 2.006.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Hacer lugar al recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad
deducido a fs. 8/12 por la A.F.I.P.
contra la resolución de fs. 70/71 del
expediente nº 59.412/29.537, “AFIP
en jº 54448 Cooperativa TAC p/
Conc. p/ Rec. Rev.”, dictada por la
Excma. Segunda Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Minas de la Primera Circunscripción
Judicial, la que se deja sin efecto. En
consecuencia, la parte resolutiva de la
sentencia de Cámara queda redactada
del siguiente modo:
“1) Admitir el recurso de
apelación articulado a fs. 51 por la
AFIP contra la resolución de fs. 49/50
que se revoca. En consecuencia, la
resolución de primera instancia queda
redactada del siguiente modo:
1º) Hacer lugar al recurso de
revisión deducido a fs. 7/13 por la
AFIP y en consecuencia, declarar
admisible el crédito por la suma de
pesos Dos mil ciento ochenta y siete
con veintiseis centavos ($ 2.187,26)
en concepto de capital con privilegio
general con más los intereses del
modo y formas establecidos en la
resolución por el Sr. Juez del
concurso”.
2º) Imponer las costas de primera
instancia a cargo de la concursada.
3º) Regular los honorarios de
primera instancia....
2). “Imponer las costas de alzada
a cargo de la concursada vencida”
3º). Regular los honorarios de
alzada....
II. Imponer las costas del recurso
de Inconstitucionalidad a cargo de la
concursada.
III. Regular los honorarios por el
recurso de Inconstitucionalidad...
IV. Sobreseer el recurso de
Casación interpuesto a fs. 13 vta./17
vta. de autos e imponer las costas por
su orden.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.

Jurisprudencia de Mendoza 31
EMPLEADO PUBLICO
MUNICIPAL. Remuneración.
Embargabilidad
En numerosos precedentes y
siguiendo el criterio de la Corte Nacional,
este Tribunal se ha pronunciado por la
constitucionalidad del decreto ley
6.754/43. No obsta a su aplicación el
hecho de que el demandado no opusiera
excepciones y exista sentencia ejecutiva
firme, pues la excepción a la
inembargabilidad que la norma prevé es
la cosa juzgada dictada en procedimiento
ordinario, con amplia oportunidad de
defensa, altamente restringida en el juicio
ejecutivo.
Suprema Corte de Justicia
Expte. nº 84.179 Herrera, Alberto
Toribio en jº 82.859/37.497 Herrera,
Alberto en jº 75.762 Montemar Cía.
Financiera c/ Herrera p/ Ejecución p/
P.V.E. s/ Inc. Cas.
Mendoza, 14 de diciembre de 2005.
Sala Primera
L.S. 360-214
CUESTIONES:
1)¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1.En autos nº 75.762, “Montemar
Cía. Financiera c/ Herrera, Alberto p/
P.V.E” originarios del 16º Juzgado
Civil de la Primera Circunscripción
Judicial, la actora trabó embargo sobre
las remuneraciones a percibir por el
demandado como empleado de la
Municipalidad de Las Heras.
2. El 5/8/2004, en autos nº 82.859
el demandado planteó incidente de
desembargo. Invocó el decreto ley
6754/43 ratificado por ley 13894.
Sostuvo que el título ejecutado es un
contrato de mutuo garantizado por un
pagaré cuyo origen es un préstamo en
dinero por lo que le comprenden las
disposiciones del mencionado decreto.
Alegó haber pagado más de $ 7.200 a
través del embargo de sueldo, tal
como se acredita con las boletas de
depósito y extractos bancarios sobre
una ejecución de $ 4.534; sin
embargo, se le ha trabado un nuevo
embargo por la suma de $ 16.990,
abusando del derecho del acreedor.
3. A fs. 10/14 la actora se opuso
al incidente planteado. Alegó que la
demandada no había cumplido con la
carga de la prueba impuesta por el
mencionado decreto. En subsidio
planteó la inconstitucionalidad del
decreto 6754/43 e invocó el abuso del
derecho.
4. A fs. 16 el tribunal corrió vista
de la inconstitucionalidad al agente
fiscal y a la incidentante. A fs. 21/22

32
Jurisprudencia de Mendoza
la incidentante defendió la
constitucionalidad de la norma
invocada y citó jurisprudencia de esta
Corte.
5. A fs. 27/28 el Ministerio Fiscal
sostuvo que la demandada no había
acreditado los extremos previstos en
la norma, por lo que el incidente debía
ser rechazado. A fs. 33/34 el juez de
primera instancia rechazó el incidente
siguiendo los argumentos del
dictamen fiscal.
6. Apeló la incidentante. A fs.
78/79 vta. la Cámara rechazó el
recurso de apelación y, en
consecuencia, confirmó la resolución,
aunque con otros argumentos, que
incluyen la declaración de
inconstitucionalidad de la norma
invocada. Razonó del siguiente modo:
a) La sentencia de primera
instancia y el dictamen fiscal no
consideraron la cuestión de la
constitucionalidad planteada al
considerarla innecesaria por no
haberse acreditado que la deuda se
originara en un préstamo de dinero.
Tanto el dictamen fiscal cuanto la
sentencia no advirtieron que la causa
de emisión del pagaré obedeció a un
préstamo de dinero realizado por la
entidad financiera actora; así lo
reconoce en su contestación al
incidente de desembargo, y lo reitera
al contestar los agravios, señalando lo
abusivo de la conducta del demandado
que presentó su bono de sueldo para
obtener el préstamo y justificar la
garantía de su devolución y luego
impetrar el levantamiento del
embargo.
Por lo tanto, para soslayar la
aplicación de la ley vigente que veda
la traba del embargo en casos como el
presente, es necesario ingresar en el
debate constitucional planteado por la
actora de manera tempestiva.
b) El tribunal comparte
plenamente la decisión de otros que
tras resaltar la función del patrimonio
del deudor como prenda común de los
acreedores declara la
inconstitucionalidad del citado decreto
desde que:
El decreto consagra un privilegio
írrito y discriminatorio que vulnera el
art.16 de la C.N., al contradecir el
principio de igualdad ante la ley.
La motivación del decreto fue la
necesidad de combatir eficazmente el
grave mal social de la usura, pero se
considera que no hay razón suficiente
para crear ese privilegio pues los
empleados del sector público no se
hayan más expuestos que el resto de
los individuos a los peligros que la
misma genera. Más aún,
probablemente, en la actualidad sea
mayor la inestabilidad laboral de los
asalariados de la actividad privada, en
tanto ven supeditados sus haberes a

Jurisprudencia de Mendoza 33
los vaivenes de una economía
desequilibrada.
La garantía de la igualdad ante la
ley no es otra cosa que el derecho a
que no se establezcan privilegios o
excepciones que excluyan a unos lo
que se concede a otros en iguales
circunstancias. El objeto del decreto,
que se puso en vigencia como ensayo
o experiencia provisoria, perdurando
en el tiempo, fue evitar prácticas de
usura y dar mayor transparencia al
crédito o endeudamiento de los
empleados del Estado, razones que no
justifican el privilegio otorgado a los
empleados públicos.
Se afecta el derecho de propiedad
y defensa en juicio al restringir la
garantía patrimonial del acreedor y la
eficacia de los medios legales del
cobro.
Pretender la inembargabilidad
absoluta es irrazonable, pues se
transforma en un proteccionismo
exagerado, que se califica como
confiscatorio a favor del demandado.
El decreto estableció hace más de 60
años un privilegio carente de
justificación y razonabilidad.
También agravia el derecho de
defensa en juicio pues priva de una
herramienta procesal apta para que el
acreedor perciba su crédito. La Corte
provincial ha puesto en duda los
reales beneficios del sistema (L.S.
197-95). También Peyrano se
pronuncia por la inconstitucionalidad
de una norma tan irritativa. El tribunal
ha adherido a la mayoría de un
plenario de Azul que descalifica la
norma.
c) La carencia de interés del
incidentante es evidente pues a tenor
de su reclamo parecería que prefiere el
remate de un automotor o de algún
eventual inmueble o muebles de su
hogar, que después deberá reponer,
antes que sufrir los efectos del
embargo de haberes que tiene similar
característica al pago normal y
mensual de cuotas del préstamo que
dejó de pagar.
II. Los agravios del recurrente.
1. Recurso de
inconstitucionalidad.
El recurrente sostiene que la
decisión recurrida es arbitraria por
prescindir de un texto legal sin dar
razón plausible alguna, violar el
principio de división de poderes y
declarar la inconstitucionalidad de la
norma vigente sin alusión al caso
concreto, sobre pautas generales.
Argumenta del siguiente modo:
a) La Cámara fija su opinión
sobre el decreto 6754/43, y lo declara
inconstitucional en forma general,
independizándolo del caso y

34
Jurisprudencia de Mendoza
asumiendo el rol de legislador. En tal
sentido, dice compartir plenamente la
decisión de distintos tribunales del
país. El tribunal nada dice sobre la
inconstitucionalidad en el caso
concreto. Se limita a copiar citas
generales de inconstitucionalidad,
argumentación que no constituye
adecuada fundamentación para el
planteo de inconstitucionalidad.
b) El tribunal sostiene que el
decreto 6754/43 consagra un
privilegio írrito y discriminatorio, que
vulnera el art. 16 de la C.N., al
contradecir el principio de igualdad
ante la ley, pues favorece a los
empleados públicos sin existir
ninguna situación especial que
justifique un trato diferenciado.
Este análisis es parcial y viola
lo afirmado por esta Corte (L.S.
217-23) en el sentido que no hay
desigualdad si la ley protege a la parte
más débil de la relación jurídica y que,
en todo caso, quienes podrían invocar
la desigualdad serían los otros
empleados, pero no las entidades
financieras. A mayor abundamiento,
se señala que los empleados privados
están protegidos por el decreto 484/87
que determina los importes
inembargables de las remuneraciones
de los trabajadores y por la ley 24241
que fija la inembargabilidad de las
jubilaciones y pensiones.
c) El tribunal sostiene que la
motivación del decreto fue la
necesidad de combatir el grave mal
social de la usura pero que no hay
razones para crear este privilegio
cuando los empleados del sector
público no se hayan más expuestos
que el resto de los individuos a los
peligros que la misma genera.
También afirma que se afecta el
derecho de propiedad y defensa en
juicio al restringir la garantía
patrimonial del acreedor. El análisis
de la Cámara es erróneo. El decreto
6754/43 no impide el embargo de
haberes. La actora podría haber
embargado si hubiese demandado por
la vía ordinaria y hubiese llegado a
una sentencia.
d) La inconstitucionalidad del
decreto debió haber sido planteada
cuando se decidió demandar por la vía
ejecutiva, pero no cuando la parte
planteó el incidente. Por lo tanto, no
hay violación a la defensa en juicio de
la financiera, quien ha demandado por
una vía prohibida por una norma de
orden público (art. 16 del decreto
6754/43), que por tal razón, se impone
la aplicación de oficio.
e) Tampoco se transgrede el
derecho de propiedad; basta ir a
Montemar para darse cuenta que a un
empleado que cobra menos de $ 500
bruto de salario se le entregue un

Jurisprudencia de Mendoza 35
préstamo de $ 5.055. Montemar nunca
entregó ese dinero. Atrajo al deudor
por medio de emplazamientos y lo
llevó a firmar por ese monto. Estas
cuestiones no pueden ser debatidas en
un proceso ejecutivo por lo que la
razonabilidad del decreto adquiere una
formidable actualidad.
f) El planteo de la Cámara es
extremadamente parcial; mira una
sola cara de la realidad y atenúa las
grandes ventajas del actor que el
código le otorga en un juicio
ejecutivo. El juicio ejecutivo no
permite al demandado solicitar que se
analice la causa de la obligación; sus
defensas son restringidas; el actor
puede proceder a embargar dinero
antes de ser dictada la sentencia por lo
que el demandado puede pagar
durante mucho tiempo y, sin embargo,
acumular intereses como si no pagara
nada. Todo esto implica que no carece
de razonabilidad la limitación de
embargar sin previo juicio ordinario
ya que es el demandado quien ve
peligrar su derecho de propiedad al
trabarse embargo sobre haberes sin
que se sustancien sus defensas.
g) La Cámara también afirma que
el decreto perjudica al empleado
deudor en su acceso al crédito,
alejándolo como cliente del sistema
financiero. Nada más alejado de la
realidad. El Sr. Herrera ha sido
alejado del sistema financiero ya que
debe pagar toda su vida a Montemar.
El argumento de la Cámara implica
reconocer que el Estado no controla la
usura, no protege al más débil con el
fin de que no nos quedemos sin
crédito. El planteo es irrazonable.
Aceptar la usura es inmoral y apartan
a una persona del circuito financiero
que paga de por vida un solo crédito.
h) La resolución es arbitraria
porque omite tratar cuestiones
planteadas que llevarían luz a la
controversia.
i) La decisión recurrida viola el
derecho de propiedad del demandado.
Herrera recibió un préstamo de $ 500;
por medio de intimaciones y
refinanciaciones firmó un mutuo de $
5.000; sobre una ejecución de $ 4.534
pagó $ 7.200; sin embargo, la última
liquidación lo convierte en deudor de
$ 16.990 al 2003. No hay duda que es
deudor de por vida de la financiera.
2. Recurso de casación.
El recurrente denuncia falta de
correcta aplicación del decreto
6754/43 ratificado por ley 13.894.
Argumenta del siguiente modo:
a) El tribunal de alzada declaró la
inconstitucionalidad del decreto
6754/43, en abstracto, apartándose de
los hechos; el pronunciamiento de fs.
78/79 no hace mención a las
constancias de la causa.

36
Jurisprudencia de Mendoza
b) El tribunal de alzada debió
haber rechazado el planteo de
inconstitucionalidad del decreto pues
no fue planteado en la primera
oportunidad posible; la incidentada
planteó la inconstitucionalidad en
forma extemporánea; debió al
presentar la demanda ejecutiva, o en
su caso, al momento de solicitar el
primer embargo sobre los haberes.
c) El tribunal se aparta de las
constancias de la causa desde que no
advierte la injusticia de la decisión.
Luego reitera los argumentos
esgrimidos en el recurso de
inconstitucionalidad desde la visión
normativa.
III. Los precedentes de esta
Sala.
La inembargabilidad de los
salarios y la normativa citada en su
apoyo (el dec. 6754/43) han sido
objeto de un largo debate doctrinal y
jurisprudencial, a punto tal, que es
difícil encontrar decisiones judiciales
sin voto minoritario, discrepancias
que han motivado que algunos
tribunales hayan debido llamar a
tribunal plenario para uniformar su
jurisprudencia.
Esta Sala, siguiendo a la Corte
Nacional (Fallos 217-218), ha
sostenido la constitucionalidad y
vigencia de la referida normativa (ver
sentencia del 24/11/1986 recaída in re
Gelvez en j. Parissi c/Gelvez, LS
197-95 y numerosas citas allí
contenidas; igualmente, fallo del
19/9/1990 recaído in re Crédito Total
S.A. en j. Crédito Total c/Cardozo, LS
217-23).
En otras decisiones se ha referido
a otros aspectos secundarios, cual son,
el régimen de la prueba de la causa de
la obligación, la necesidad de su
invocación, la posibilidad de
consentimiento, la carga de la prueba
de los presupuestos legales, etc. (Para
alguna de estas cuestiones ver fallo
del 21/5/1998, Reinoso Julio C en j.
192.830/31.787 Sánchez Dante H
c/Julio C. Reinoso p/ Camb, LS
280-134, publicado en LL 1999-A-13,
Foro de Cuyo 32-215, TSS 1999-25 y
ED 181-637, en el que siguió el
precedente del 26/8/1966 in re
Arangio c/ Videla, LL 124-776 e
impuso la carga de la prueba al
incidentante).
Posteriormente, la cuestión se
trató tangencialmente en sentencia del
29/12/1998 (LS 285-307, publicada en
LL Gran Cuyo 1993-3-405 y Foro de
Cuyo 36-218; supuesto de
responsabilidad civil por embargos
trabados sin derecho).
Conviene recordar algunos
puntos reseñados en los dos
precedentes específicos del
24/11/1986 y del 19/9/1990:

Jurisprudencia de Mendoza 37
1. La ley 1275 ha quedado
derogada y nada impide ampliar la
legislación nacional.
2. El dec. 6754/43 no ha sido
derogado.
3. En mi voto ampliatorio hice
mención a los siguientes aspectos:
a) Puse en duda los reales
beneficios del sistema, incluso para el
empleado público, desde que no le
permite intervenir con ventajas en su
desenvolvimiento económico.
b) Señalé la injusta desigualdad
con el empleado de la actividad
privada, cuyo sueldo es embargable,
dentro de determinados porcentajes,
sin las limitaciones procesales que el
decreto 6754/43 pone en beneficio
del sector público, no obstante que el
primero está sometido al riesgo de la
insolvencia de su empleador, peligro
que no corre el segundo (Conf.
Peyrano-Chiappini, El proceso
atípico, Bs. As., ed. Universidad,
1984, pág. 29 y ss; en contra,
Novellino, Norberto J., Embargo y
desembargo y demás medidas
cautelares, 2º ed., Bs. As., A. Perrot,
1984, pág. 624).
c) No obstante, recordé la
jurisprudencia de la Corte Federal que
había declarado constitucional normas
similares (Para la cuestión de las leyes
sucesivas sobre la materia, ver Sosa,
Félix A., Una cuestión sobre
embargabilidad de salarios y
pensiones, LL 156-1196 y ss).
IV. La normativa en cuestión.
El decreto 6754/43 dispone:
“Decláranse inembargables los
sueldos, salarios, pensiones y
jubilaciones de los empleados y
obreros de la Administración
Nacional, provincial y municipal y de
las entidades autárquicas, por
obligaciones emergentes de préstamos
en dinero o de compra de mercadería,
salvo en la proporción y condiciones
del presente decreto” (art. 1); “En lo
sucesivo, las personas comprendidas
en el artículo anterior, podrán
garantizar las obligaciones en él
mencionadas, afectando a su
cumplimiento hasta el 20% de su
remuneración nominal mensual....
Para la validez de este privilegio,
deben llenarse los siguientes
requisitos: a) Que la deuda conste en
un documento público o privado y sea
a sola firma; b) Que la repartición en
que preste servicios el deudor, haya
certificado en el documento que aquél
se halla en condiciones de gravar su
sueldo....c) Que el acreedor sea
entidad autorizada expresamente por
este decreto; d) Que los préstamos no
excedan de dos meses de sueldo, salvo
los casos que especialmente determine
la reglamentación” (art. 2). “Las
(deudas) que no tengan origen en

38
Jurisprudencia de Mendoza
préstamos en dinero, o en suministro
de mercaderías, tales como las
provenientes de servicios
profesionales, contratos de locación,
créditos del fisco, alimentos,
litisexpensas, etc. se ejecutarán de
acuerdo con las disposiciones legales
vigentes; b) Las que tengan su origen
en suministros de mercaderías, sólo
podrán hacerse efectivas mediante
juicio ordinario y no dará lugar a
embargos, salvo que exista sentencia
firme que condene al deudor al pago
de la deuda. Los embargos que se
libren conforme a lo dispuesto en este
inciso, nunca excederán del 10% del
suelo del empleado....".
V. Doctrina y jurisprudencia
posterior a los precedentes de esta
Sala.
Con posterioridad a los
precedentes reseñados y a la doctrina
citada en ellos, se visualizan las
siguientes tendencias:
1. La tesis de la
inconstitucionalidad ha recibido
apoyo en el voto mayoritario del
plenario de la Cámara Civil y
Comercial de Azul del 22/11/2001,
resuelto por escaso margen (3 votos
contra 2) (JA 2002-II-573 y La Ley,
Bs. As., 2002-300) y en algunas
decisiones de tribunales rosarinos
(Ver las citadas por Peyrano, Jorge,
Anotaciones sobre líneas
jurisprudenciales que se han
pronunciado sobre la
inembargabilidad de los haberes de
los empleados públicos dispuesta por
el decreto ley 6754, en JS nº 44 pág.
135 y en “Nuevas apostillas
procesales”, Santa Fe, ed. Jurídica
Panamericana, 2003, pág. 135).
También cuenta con nuevos
aportes doctrinales (Peyrano, Jorge,
“Un privilegio odioso. En la buena
senda para poner coto al privilegio
que representa la inembargabilidad de
haberes de los empleados públicos”,
ED 181-637; Zavala de González,
Matilde, Doctrina Judicial, “Solución
de casos 2", Córdoba, Alveroni, pág.
293; Junyent Bas, Francisco y Flores,
Fernando Martín, “El debate sobre la
normativa que establece la
inembargabilidad del haber del
empleado público”, en Foro de
Córdoba, nª 78, 2002, pág. 75; Barrera
Buteler, Guillermo, “La
inembargabilidad del sueldo de los
empleados públicos y el principio
constitucional de igualdad”, Foro de
Córdoba, nº 55, 1999, pág. 119;
Arrambide, Jorge E., “El embargo de
sueldos de los empleados públicos.
“Un problema”, en Semanario
Jurídico, Córdoba, nº 82, 2000-A-295;
Quiroga Nanclares, Martín,
“Inembargabilidad de los haberes de
los empleados públicos. Decreto-ley

Jurisprudencia de Mendoza 39
6784/43. “Una norma justa”, en La
Revista del Foro de Cuyo, nº
64-2004-47).
El prestigioso Superior Tribunal
de Córdoba se encuentra dividido.
Mientras la minoría entiende que la
norma es inconstitucional (Andruet y
Blanc), la mayoría la estima
constitucional (Tarditti, Sesín, Cafure
y Lafranconi). Sin embargo, en la
práctica, al resolver los casos,
normalmente llegan al mismo
resultado, pues la mayoría afirma que
la inembargabilidad no puede ser
invocada en un juicio ejecutivo donde
no ha mediado oposición del
empleado y ha recaído sentencia
firme; o sea, extiende la excepción de
la norma (referida a la sentencia firme
en el juicio ordinario) a la sentencia
firme del juicio ejecutivo ( Ver
decisión del 15/9/2004, La Ley
Córdoba 2004-1129, con nota
aprobatoria del voto minoritario de
Junyent Bas, Francisco y Lalliya,
Sandra, “Inembargabilidad de los
sueldos de los empleados públicos. A
propósito de los recientes fallos del
Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba”, y en Foro de Córdoba nº
94, 2004, pág. 133, con nota
aprobatoria de la minoría de León
Tinti, Pedro, “La dudosa dignidad del
incumplimiento”).
2. En esta línea, que ve la
normativa con malos ojos, debe
ubicarse la corriente que arrincona la
categoría de los sujetos beneficiados,
como un grupo cerrado, que debe ser
interpretado restrictivamente. Así,
dado que la norma se refiere a los
empleados de la Administración, se ha
declarado que no están amparados los
empleados del Poder Legislativo
(Cám. Nac. Com. sala B, 13/12/2004,
Doc. Jud. 2005-1-1041), los del Poder
Judicial (Voto mayoritario de la Cám.
Nac. Com. sala E, 3/12/2002, Doc.
Jud. 2003-2-193 y en JA 2003-I-583;
conf. Cám. Apel de Trenque Lauquen,
17/7/2003, ED 205-165), los del
Banco de la Nación Argentina (Cám.
Nac. de Com. sala E, 10/2/2003, LL
2003-E-189); los de la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas
perteneciente al Ministerio Público de
la Nación (Cám. Nac. Com. Sala B,
30/6/1999, JA 2000-III-605).
La misma interpretación
restrictiva ha servido para declarar
que el decreto es inaplicable a la
ejecución de un acuerdo arribado en el
proceso de mediación (Cám. Nac.
Com sala C, 16/5/2003, LL
2003-D-939 y JA 2003-IV-542).
3. No obstante, la opinión en pro
de la constitucionalidad también ha
recibido apoyo (Ver Cám. Nac. Com.
sala A, 15/5/2002, Doc. Jud.
2002-2-773; voto mayoritario de la

40
Jurisprudencia de Mendoza
Cám. Civ y Com de Azul, sala I,
20/6/2001, La Ley Bs. As.,
2002-1094, luego derogado por el
plenario antes referido)
En esta misma tendencia, un
sector insiste en el criterio según el
cual no es posible el embargo en una
ejecución cambiaria porque si en este
tipo de procesos no es posible invocar
la causa, no cabe menoscabar el
derecho de defensa en juicio del
demandado impidiéndole demostrar
que su deuda responde a un origen
distinto al consignado en el título
circulatorio (Cám. 2º CC La Plata,
sala II, 13/4/2004, ED 208-229).
VI. El valor de los precedentes
judiciales de esta Corte.
No niego la fuerza de los
argumentos vertidos a favor de la tesis
de la inconstitucionalidad.
Sin embargo, entiendo que éste
no es el caso para apartarme de los
precedentes de esta Corte antes
mencionados que declararon la
constitucionalidad de la norma.
Explicaré por qué:
1. Esos precedentes se fundan en
jurisprudencia de la Corte Federal,
intérprete último de la Constitución
Nacional, a cuya solución cabe adherir
por razones de seguridad jurídica y
buen orden en la administración de
justicia.
Es cierto que se trata de
jurisprudencia antigua, mas no he
encontrado nueva que la contradiga.
2. Las razones dadas por la
recurrida son insuficientes para ese
apartamiento. En efecto:
a) No cabe el rechazo formal de
un recurso que se agravia de la
sentencia de Cámara con cita de los
precedentes de esta Sala.
b) El recurrente tiene un claro
interés jurídico; el hecho de que el
acreedor pueda trabar embargo sobre
otros bienes no le priva de su derecho
a invocar que no se altere la integridad
de su salario.
c) El hecho de que el demandado
no invocara excepciones y exista
sentencia ejecutiva firme no impide la
aplicación de la norma que prevé
como excepción a la inembargabilidad
la cosa juzgada dictada en
procedimiento ordinario, con amplia
oportunidad de defensa, altamente
restringida en el juicio ejecutivo.
3. Las constancias del caso
también me inclinan a no modificar el
criterio jurisprudencial anterior, no
sólo por razones de seguridad jurídica,
sino por razones de equidad. En
efecto, pese a las cuidadas y puntuales
negativas, la entidad financiera actora
consiente con su silencio lo afirmado
por el demandado, en el sentido que
por una demanda de 4.534, ha pagado
con su salario la suma de $ 7.200, no

Jurisprudencia de Mendoza 41
obstante lo cual se le ha trabado un
nuevo embargo por la suma de $
16.990. Probablemente, al estimarse el
monto de la ampliación no se ha
tenido en cuenta la jurisprudencia de
esta Corte registrada en LS 201-369 y
LS 223-41, pero lo cierto es que este
empleado público municipal, de baja
remuneración, tiene la perspectiva de
seguir teniendo embargado su sueldo
por varios años.
4. Frente a la tremenda crisis
económica del país, que sigue
afectando más profundamente a los
que menos tienen, la equidad se
inclina, como lo ha sostenido el juez
Monti, en dejar a cubierto de
embargos en su integridad los salarios
inferiores, en razón de que en ellos, la
privación de la naturaleza alimentaria
se torna trágica (Voto minoritario del
Dr. Monti, Cám. Nac. Com sala C
3/10/2002, ED 202-191).
VII. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi voto
es compartido por mis colegas de
Sala, corresponde acoger los recursos
deducidos y, en consecuencia, hacer
lugar al levantamiento de la cautelar.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior,
corresponde hacer lugar a los recursos
extraordinarios deducidos a fs. 7/16 y
en consecuencia, hacer lugar al
levantamiento del embargo trabado
sobre los haberes que percibe el Sr.
Alberto Toribio Herrera como
empleado de la Municipalidad de Las
Heras.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de la cuestión
anterior, corresponde imponer las
costas a la parte actora incidentada
que resulta vencida (arts. 36 y 148 del
C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 14 de diciembre de
2.005.
Y VISTOS:

42
Jurisprudencia de Mendoza
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Hacer lugar a los recursos
extraordinarios deducidos a fs. 7/16
por el Sr. Alberto Toribio Herrera
contra la resolución de fs. 78/79 del
expediente nº 82.859/37.497,
caratulado: “Herrera Alberto Toribio
en jº 75.762 Montemar Compañía
Financiera c/ Herrera Alberto p/P.V.E
p/ Inc.” dictada por la Primera Cámara
Civil, Comercial, Minas, Paz y
Tributario de la Primera
Circunscripción Judicial, la que se
deja sn efecto. En consecuencia, la
parte dispositiva de la resolución de
Cámara queda redactada del siguiente
modo:
“I. Hacer lugar al recurso de
apelación deducido a fs. 37 por el
demandado incidentante contra la
resolución de primera instancia de fs.
33/34 la que se revoca. En
consecuencia, la resolución de
primera instancia queda redactada del
siguiente modo:
“I. Hacer lugar al incidente de
levantamiento de embargo articulado
a fs. 3/4 por el demandado.
Consecuentemente, se ordena cancelar
el embargo que oportunamente se
trabara en los autos principales nº
75.762, “Montemar Cia. Financiera c/
Herrera Alberto p/ P.V.E” , del
décimo sexto juzgado en lo civil,
sobre los haberes que percibe el Sr.
Alberto Toribio Herrera con D.N.I.. nº
6.909.933 como empleado de la
Municipalidad de Las Heras. Ofíciese
para su toma de razón”.-
“II. Imponer las costas de la
incidencia de levantamiento de
embargo a cargo de la actora
incidentada”.
“III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
“II. Imponer las costas de alzada
a cargo de la actora incidentada que
resulta vencida (art. 36-I del C.P.C.).
“III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
II. Imponer las costas de los
recursos extraordinarios a cargo de la
parte actora recurrida vencida.
III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
IV. Líbrese cheque a la orden del
recurrente por la suma de pesos treinta
y cuatro ($ 34), con imputación a las
boletas de depósitos de fs. 1 y 22.
V. Déjese sin efecto la
suspensión resuelta en el dispositivo
2º) del auto de fs. 27.
Notifíquese.
Fdo. Dra Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde

Jurisprudencia de Mendoza 43
MUNICIPALIDADES. Poder de
policía.
La municipalidad en ejercicio del
poder de policía y haciendo uso de la
facultad exclusiva de dictar ordenanzas
sobre seguridad pública, en resguardo de
sus administrados, puede legítimamente
dictar normas relacionadas con el tendido
de cables por parte de empresas
concesionarias de servicios públicos,
intimarlas a que procedan al retiro de
cables en desuso y al
reacondicionamiento de los que se
encuentran en malas condiciones de
sostenimiento, fuera de uso o en el lugar
no apropiado y aplicar multas a quienes
no cumplan con la normativa.
La aplicación de multas por parte
del municipio -previa intimación- a las
empresas que prestan sus servicios por
cables conductores, para que procedan al
retiro de cables en desuso y al
reacondicionamiento de los mismos, no
vulnera el derecho de defensa ni el
debido proceso ya que en el caso
concreto una vez aplicada quedan
expeditas las vías recursivas y defensas
que considere pertinentes y que le
otorgan las normas legales aplicables.
Suprema Corte de Justicia
Expte. Nº 75.941 E.D.E.M.S.A. c/
Municipalidad de Luján de Cuyo s/
Acción de Inconstitucionalidad.
Mendoza, 26 de abril de 2006
Sala Segunda
LS 364-241
CUESTIONES:
1)¿Es procedente la acción de
inconstitucionalidad interpuesta?
2)En su caso, qué solución
corresponde?
3)Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
I.- La Empresa Distribuidora de
Electricidad de Mendoza S.A. deduce
acción de inconstitucionalidad contra
la Ordenanza Nº 2627 emanada del
Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Luján de Cuyo con
fecha 17 de Octubre de 2002,
afirmando que la misma lesiona en
forma actual, directa y concreta
derechos constitucionales de su parte,
produciéndole una lesión particular a
sus intereses individuales.
Luego de fundar los aspectos
formales de su acción, transcribe el
art. 1º de la Ordenanza impugnada la
que dispone: "Aplícase multas desde
500 U.T. hasta 1.000.000 de U.T. a las
Empresas que posean tendidos de
cables en el ámbito Departamental
(Edemsa, Telefónica, Supercanal,
Musicana y Otras) que se encuentren
en malas condiciones su
sostenimiento, fuera de uso o en lugar
no apropiado o autorizado" y el art. 2º
que establece: "Emplázase a las
Empresas citadas en el artículo

44
Jurisprudencia de Mendoza
precedente a que en 30 (treinta) días
procedan al retiro de los cables que se
encuentran en desuso y al
reacondicionamiento de los que se
hallan mal colgados o ubicados en
lugares no autorizados, bajo pena de
las sanciones previstas en el art. 1º".
Sostiene que la sola transcripción del
texto permite concluir que la norma es
inconstitucional porque vulnera los
derechos de propiedad, debido
proceso y defensa, razonabilidad y
supremacía constitucional,
desconociendo las leyes provinciales
que establecieron el Marco
Regulatorio Eléctrico Provincial, leyes
Nº 6497 y 6498 y de Contrato de
Concesión de Edemsa.
Que la inconstitucionalidad
impetrada tiene su fundamento en lo
dispuesto por el art. 1º, 2ª parte de la
Constitución de Mendoza que refiere
a que toda fuente de energía ... situada
en el subsuelo y suelo, pertenecen al
patrimonio exclusivo, inalienable e
imprescriptible del Estado Provincial.
También afirma que conforme el
capítulo I, art. 1º de la ley 6497 se
determina la jurisdicción provincial de
la generación, transporte, distribución
y consumo de energía eléctrica y el
objeto de la regulación de la misma.
Que el art. 10 de la mencionada
ley determina los objetivos de la
política electroenergética en el ámbito
de la jurisdicción provincial; el art. 11
que es el Poder Ejecutivo el que tiene
a su cargo la planificación y
formulación de las políticas
electroenergéticas y designa como
autoridad de aplicación al Ministerio
de Ambiente y Obras Públicas y el art.
14 que el organismo de control y
fiscalización en la materia energética
es el Ente Provincial Regulador
Eléctrico.
Afirma que la jurisdicción y el
poder de policía sobre la actividad
eléctrica y el servicio público de
distribución de energía es
competencia provincial, potestades
que surgen del Marco Regulatorio
Eléctrico Provincial.
Destaca el art. 54 inc. c) y k) de
la ley 6497 en tanto otorgan al Epre la
facultad de dictar reglamentos en
materia de seguridad y protección de
la seguridad pública y medio ambiente
interviniendo en todo trámite en el
que se encuentre involucrada la
jurisdicción eléctrica provincial.
Considera que los arts. 1º y 2º de
la Ordenanza impugnada producen un
avasallamiento de la jurisdicción
provincial en materia
electroenergética, incurriendo en
extralimitación de las facultades
legislativas municipales, violando de
tal manera el principio de supremacía
constitucional establecido y

Jurisprudencia de Mendoza 45
garantizado por el art. 31 C.Nacional.
Que el régimen jurídico de los bienes
e instalaciones de Edemsa afectados
específicamente al servicio público de
distribución de energía eléctrica es
especial o diferencial y pueden ser
asimilados a los bienes dominiales. Su
desafectación, sólo puede disponerla
el Epre una vez cumplido el
procedimiento legal y contractual. De
allí que el municipio no puede
disponer como lo hace la ordenanza
impugnada en su art. 21 que "... las
empresas citadas ... procedan al retiro
de los cables en treinta días ..."
desconociendo la necesaria y
excluyente intervención del Epre.
Que la norma impugnada
desconoce supinamente la esencia real
de lo que es un servicio público de
naturaleza vital como la distribución
de energía y persigue un objetivo
fiscalista.
Que en virtud del contrato de
concesión está obligada al
cumplimiento de actividades
específicas en relación a la seguridad
del tendido eléctrico y quien vela por
tales obligaciones es el Epre (arts. 14
y 18) quien puede aplicar sanciones
previo cumplimiento de
procedimientos con amplia garantía
del debido proceso (arts. 20 y 54 ley
6497).
Considera que la ordenanza viola
la garantía del debido proceso al
establecer un régimen sancionatorio
para empresas con nombre y apellido,
creando una figura contravencional o
una falta administrativa y así poder
aplicar la sanción o multa. Menciona
las normas de calidad del servicio
público y sanciones incorporadas al
contrato de concesión de Edemsa que
el municipio desconoce al dictar la
norma impugnada.
Concluye afirmando que la
ordenanza 2627/02 avasalla
jurisdicción provincial, ejerce
indebidamente poder de policía,
desconoce la garantía de defensa y
debido proceso, incurre en
arbitrariedad al crear un régimen de
contravenciones y sanciones para
Edemsa, desconociendo el principio
de la legalidad, debido proceso y
razonabilidad.
Enuncia las cláusulas
constitucionales violadas
mencionando la igualdad ante la ley,
desconocida en tanto la Ordenanza
dispone respecto "los tendidos de
cables" de Edemsa sin determinar
fácticamente con la participación de
su parte, con las inspecciones y
verificaciones pertinentes si
corresponden o no a instalaciones de
Edemsa y en qué estado se
encontrarían éstas. El derecho de
propiedad, el standar jurídico de la

46
Jurisprudencia de Mendoza
razonabilidad, la supremacía
constitucional invocando los arts. 7, 8,
16, 32, 47, 48, 144 y 149 de la
C.Mendoza en concordancia con los
arts. 14, 16, 17, 28 y 31 de la
C.Nacional.
Ofrece prueba, formula reserva
del caso federal y solicita se haga
lugar a la inconstitucionalidad de la
Ordenanza 2627/02, con costas.
II.- La Municipalidad de Luján de
Cuyo resiste la pretensión de la
accionante, afirmando que la norma
cuestionada trata el problema que
ocasionan los cables que circundan el
cielo del departamento que se
encuentren en situación de peligro o
con posibilidad de causar algún daño
u ocupando un lugar sin cumplir
función alguna, no advirtiéndose de su
lectura, la violación de normas ni
garantías constitucionales.
Que en virtud del poder de
policía que ejerce el municipio sobre
los bienes del dominio público
municipal, debe ocuparse
especialmente del estado de las calles
y del espacio aéreo, adoptando las
medidas preventivas necesarias para
evitar daños a los administrados.
Que las municipalidades ejercen
jurisdicción sobre todos los bienes de
uso público municipal, como plazas,
calles, caminos, puentes, calzadas,
paseos públicos, sin perjuicio de las
funciones que correspondan a otras
autoridades (arts. 80, 101 y 105 de la
ley 1079).
Que el Código de Edificación
Municipal en el punto 2.1.2.1.
establece: De los trabajos que
requieran permiso: Declárase
obligatoria la presentación de la
solicitud en formularios con sellados
de Ordenanza ... para realizar las
siguientes obras ... efectuar
instalaciones mecánicas eléctricas,
técnicas y de inflamables ...
Que todas las empresas que
prestan el servicio por cables
conductores, ya sea la electricidad,
telefonía, etc., deben solicitar el
correspondiente permiso en el
municipio, acompañando planos de
obras a realizar y abonando el aforo
correspondiente. La comuna supervisa
verificando el tendido de cables,
seguridad, compatibilizando con el
arbolado público, poda, etc.
Que Edemsa ha acatado la
normativa vigente, hecho que se
demuestra con diversos expedientes
que inició solicitando permiso para la
ejecución de tendidos de cables aéreos
y subterráneos en distintas calles y
zonas del departamento. Cita las
actuaciones, afirmando que en algunas
de ellas, Edemsa ha sido sancionada
por incumplimiento de la normativa
vigente.

Jurisprudencia de Mendoza 47
Considera que la actora ya ha
aceptado y se ha sometido a la
normativa que rige en el departamento
de Luján de Cuyo relacionada con la
actividad que su empresa realiza. Que
ha aceptado que sea la Municipalidad
de Luján de Cuyo el organismo que
controla el cumplimiento de dicha
normativa y el que sanciona su
incumplimiento, reconociendo su
jurisdicción y competencia.
Que la ordenanza impugnada está
íntimamente vinculada a esa
normativa ya acatada por Edemsa.
Que no hay oposición entre la
ordenanza y el art. 23 de la ley 6497
ya que la instalación de los cables
requiere autorización municipal y su
instalación sin autorización debe ser
sancionada.
Que la norma impugnada ordena
el retiro de los cables que ya no se
usan y que no cumplen función alguna
y que si en algún caso concreto se
tratare de cables en desuso que
pudieran servir para prestar un
servicio público en el futuro, la
acreditación de tal invocación ante la
comuna sería suficiente para no exigir
el retiro de los mismos.
Que la ordenanza no hace más
que reformar la legislación vigente en
el Departamento de Luján de Cuyo
que sólo impone la adopción de
medidas de seguridad para evitar
perjuicios a los habitantes de la zona
y en aras del interés público general.
Que en el caso, la actora no ha
acreditado en forma fehaciente el
perjuicio que le causa la aplicación de
la ordenanza cuestionada, sino que
sólo realiza una crítica en abstracto.
Que la sanción nunca se
impondrá al detectarse la anomalía,
sino que previo a ello se emplazará al
responsable a que cumpla con las
disposiciones vigentes, como cuando
se constata cualquier infracción a las
ordenanzas o normas vigente.
Que el fin de la ordenanza es
velar por el bienestar general, que
sólo refiere al control del estado de los
cables en el territorio de Luján y que
pueden causar perjuicio a los
habitantes, que resulta razonable y
motivada, dictada dentro de la órbita
de la competencia del municipio, por
lo que corresponde rechazar la
inconstitucionalidad pretendida, con
costas.
III.- El Fiscal de Estado contesta
sosteniendo que la Ordenanza nº
2627/02 ha sido dictada por el
Concejo Deliberante en uso de las
facultades constitucionales y legales
que emanan de la ley 1079 y sus
modificatorias.
Que el art. 71 inc. 6º de la Ley de
Municipalidades faculta a los
Concejos para crear penalidades por

48
Jurisprudencia de Mendoza
infracción de las ordenanzas
municipales, las que podrán consistir
en multas, cierre, clausura o desalojo
de locales y decomiso y secuestro de
artículos. La multa prevista por la
norma impugnada por la accionante
ha sido creada en función de las
atribuciones de velar por la seguridad
pública y el ordenamiento y
acondicionamiento de los espacios
municipales.
La multa se aplica porque los
cables en desuso, en mal estado o en
lugares no autorizados ponen en
peligro la seguridad de los habitantes
del éjido municipal, ya que en ese
estado pueden ocasionar daños por
electrificación, principio de incendio,
etc.
Que ello no significa intromisión
en la jurisdicción provincial
-autoridad en materia energética como
poder concedente- pues su ámbito
propio es el de la prestación del
servicio en sí mismo y todas las
actividades derivadas de esa
prestación.
Que la ordenanza impugnada
tiende a resguardar la seguridad de la
comunidad y ello no se contrapone
con la competencia de la Provincia
sino que es complementaria y distinta.
Señala el aspecto destacado por la
demandada directa respecto a la
normativa aceptada y consentida por
la accionante al iniciar conforme el
Código de Edificación expedientes
tendientes a obtener la autorización,
en los que incluso ha solicitado la
compensación de facturas con el pago
de las multas aplicadas.
Por otro lado considera que en el
caso hay ausencia de lesión
-inexistencia de daño- y que no hay
violación al derecho de propiedad ya
que la sanción se graduará en cada
caso particular y en mérito a las
circunstancias, lo que no afecta el
patrimonio del accionante. Que la
norma tiene una finalidad preventiva
al imponer una sanción de carácter
pecuniario ante un tendido de cables
que pueden ocasionar daños a la
seguridad y a la vida de las personas.
Que tampoco hay interés legítimo en
demandar ya que la empresa
prestataria no acredita encontrarse en
una situación como la que sanciona la
ordenanza, de modo que afecte sus
legítimos intereses.
Tampoco se han violado
garantías constitucionales ya que si se
le impusiera la multa por alcanzarse
comprendido en la norma, la
accionante tendrá las vías idóneas
para defender sus derechos y acreditar
que no se encuentra incursa en
ninguna conducta que amerite la
multa.
Que al no haberse acreditado de

Jurisprudencia de Mendoza 49
modo concreto, fehaciente y expreso
el daño que le ocasiona la norma, debe
rechazarse en todas sus partes la
demanda, con costas.
IV.- El Procurador General del
Tribunal repara en la falta de solidez
de los argumentos de la Empresa que
se dice lesionada por la ordenanza.
Considera que el municipio se ha
mantenido en la órbita de sus
facultades sin entrar en colisión con
las propias de la Provincia. La
normativa de la Ley de
Municipalidades que mencionan
quienes resisten la demanda es clara y
contundente y en manera alguna entra
en colisión con derechos
constitucionales de la quejosa.
Que no se vulnera ni el derecho
de propiedad ni los derechos
adquiridos de la empresa, ya que no
los posee frente a material de su
propiedad que perjudica a la
comunidad departamental, que debe
ser protegida por el municipio quien
resulta autónomo en el ámbito de su
territorio.
Que tampoco se encuentra
impedida la labor de fiscalización y
control del Epre y que frente al caso
concreto posee el reclamante el
derecho de ejercer las vías recursivas
para defenderse, por lo que el derecho
de defensa permanece incólume.
La reglamentación resistida no se
encuentra en pugna en forma directa
con derecho constitucional alguno de
la actora que deba ser resguardado,
por lo que corresponde rechazar la
demanda.
V.- A efectos de resolver la
presente acción, teniendo en cuenta la
norma que se impugna y el modo
como se ha trabado la litis, la cuestión
a resolver radica en determinar si la
Municipalidad de Luján de Cuyo
ostenta poder de policía para disponer
la aplicación de multas a la empresa
por el tendido de cables que se
encuentran en malas condiciones de
sostenimiento, fuera de uso o en lugar
no apropiado y la emplazan en treinta
días para que procedan al retiro de
cables en desuso y al
reacondicionamiento de los mismos.
El poder de policía municipal es de
origen constitucional, así el art. 200
de la Constitución Provincial enumera
entre las atribuciones inherentes a las
municipalidades tener a su cargo el
ornato y salubridad, los
establecimientos de beneficencia que
no estén a cargo de sociedades
particulares y la vialidad pública,
respetando las leyes sobre la materia
(inc. 3º); el dictado de todas las
ordenanzas y reglamentos dentro de
las atribuciones conferidas por la
Constitución y la Ley Orgánica de
Tribunales (inc. 6º). El art. 209

50
Jurisprudencia de Mendoza
establece que los poderes que la
Constitución confiere exclusivamente
a las municipalidades no podrán ser
limitados por ninguna autoridad de la
provincia.
La ley 1079 de municipalidades
contiene una serie de disposiciones
que hacen referencia al poder de
policía municipal. Así en el art. 5º
dispone que los poderes que la
Constitución y esta ley confieren
exclusivamente a las municipalidades
no podrán ser limitados por ninguna
autoridad de la provincia. El art. 71
dentro de las atribuciones del
Honorable Concejo establece en el
inc. 9º la facultad de dictar ordenanzas
sobre higiene, moralidad, ornato,
vialidad vecinal, administración
comunal, bienestar económico de sus
habitantes y demás objetos propios de
su institución. El art. 72 dice que la
enunciación contenida en el inc. 9º del
art. anterior comprende todas aquellas
materias que, aunque no
especialmente designadas en la
Constitución, son sin embargo de
índole municipal o de carácter
exclusivamente local, de tal manera
que la enunciación de tales ramos no
debe entenderse como de negación de
los que no estén especialmente
enumerados pero que sean de
naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación de
estas facultades generales, en
sucesivos arts. la Ley de
Municipalidades fija en el art. 73 las
atribuciones en materia de Hacienda,
en el art. 75 las de Obras Públicas, en
el art. 78 las de erección de
monumentos, cambios de
nomenclatura de calles y corta de
árboles, el art. 79 de la Seguridad
Pública, el art. 80 de la Higiene
Pública y el art. 82 de la Asistencia
Social y Moralidad Pública.
En lo que respecta a la seguridad
pública el art. 79 establece:
inc. 1º) Intervenir en la construcción
de ...edificios.... disponiendo que
tengan los servicios necesarios de luz;
inc. 3º) Adoptar las medidas
precaucionales tendientes a evitar....
incendios.... en las plazas, vías y
edificios.
inc. 6º) Proveer todo lo concerniente
al alumbrado público del municipio.
inc. 10º) Organizar la policía e
inspección municipal y dictar sus
reglamentos.
El art. 80 inc. 12 dispone en
cuanto a la higiene pública que el
Concejo deberá adoptar en general,
todas las medidas que tienden a
asegurar la salud y bienestar de la
población, sea ... disminuyendo los
estragos o previniendo las causas que
puedan producirlas....
Conforme la Constitución y la

Jurisprudencia de Mendoza 51
Ley Orgánica mencionada las ramas
del poder de policía municipal
abarcan -entre otras- lo urbanístico y
edilicio, la salubridad e higiene y la
seguridad pública.
El poder de policía ha sido
conceptualizado por la doctrina más
moderna como la facultad de imponer
limitaciones y restricciones a los
derechos individuales con la finalidad
de salvaguardar la seguridad,
salubridad y moralidad públicas con el
objeto de prevenir eventuales
perjuicios a la comunidad, concepto
que ha evolucionado ampliando sus
fines hasta la primordial protección y
promoción del bienestar general o
bien común, para la tutela incluso de
los intereses económicos de la
colectividad. Tal poder siempre se ha
encontrado estrechamente unido al
derecho municipal, atribución que
debe entenderse amplia en la medida
en que sobre el municipio recae la
mayor parte de los problemas
urbanísticos.
Las facultades y atribuciones
municipales están fuertemente
respaldada por el art. 123 de la
Constitución Nacional que
dispone:"Cada provincia dicta su
propia Constitución, conforme a lo
dispuesto por el art. 5 asegurando la
autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo,
económico y financiero".
Conforme los principios
expuestos se advierte que el municipio
al dictar la ordenanza impugnada se
ha mantenido en la órbita de
facultades que le reconoce en forma
expresa la legislación, ya que las
malas condiciones de mantenimiento,
el desuso o el lugar no apropiado o
autorizado de los cables de la empresa
son bienes que resultan objeto de
limitación y merecen la custodia
jurídica que el municipio le ha
otorgado.
La ordenanza nº 2627/02 en los
términos en que ha sido dictada no
entra en colisión alguna con el Marco
Regulatorio Eléctrico a que hace
referencia el accionante ya que, de
ninguna manera, interfiere en el
servicio público de distribución de
energía eléctrica, en la planificación y
formulación de las políticas
electroenergéticas ni en el control y
fiscalización en la materia de energía
eléctrica. Respecto a este último
aspecto el Ente Provincial Regulador
Eléctrico mantiene toda su
competencia de fiscalización y control
otorgada por la ley 6497 ya que
cualquiera de las partes del litigio, en
caso de producirse la situación
descripta por la ordenanza, podrá
pedir la intervención de quien también

52
Jurisprudencia de Mendoza
tiene a su cargo velar por la
protección del ambiente y la seguridad
pública, quien por otra parte debe
intervenir necesariamente en todo
trámite en el que se encuentre
involucrada la materia energética
cumpliendo los objetivos antes
mencionados y protegiendo
adecuadamente los derechos de los
usuarios. (Art. 54 inc. t ley 6497).
Conforme lo expuesto, no
aparece vulnerado el principio de
supremacía constitucional que
garantiza el art. 31 de la Constitución
Nacional ya que la norma impugnada
no invade competencias ajenas, las
que se mantienen incólumes en toda
su extensión conforme surge de las
facultades de las que da cuenta el
informe agregado a fs. 228/254.
Tampoco se advierte menoscabo
alguno al régimen jurídico de los
bienes e instalaciones de Edemsa
afectados al servicio público de
distribución de energía eléctrica, los
que si bien se encuentran sometidos a
un régimen especial, de ninguna
manera, por la aplicación de la
ordenanza, se podría lograr la
paralización o suspensión del
respectivo servicio, ya que su único
objeto es la protección del
departamento para evitar posibles
daños que perjudiquen a la comunidad
que representan. Resultan apropiados
los términos de la accionada en su
resistencia al respecto y surge
evidente de las probanzas
acompañadas en autos, recepcionados
según constancias de fs. 222, respecto
a la necesaria intervención del
municipio en lo que refiere a la
actividad desplegada por Edemsa. Es
claro que debe solicitarse el permiso
en el municipio para el tendido de
cables y que éste es supervisado
verificándose el cumplimiento de las
normas de seguridad, ornato y
mantenimiento para luego poder ser
otorgado. Tal intervención, aceptada
por la hoy actora y trasladada en los
términos de la norma que impugna, no
vulnera su derecho de propiedad sino
que hace a su ejercicio legítimo y
tampoco violenta sus derechos
adquiridos los que no pueden
generarse por la presencia de material
de su propiedad que puede llegar a
perjudicar a la comunidad
departamental.
En cuanto a la violación de la
garantía del debido proceso tampoco
asiste razón al actor. Ello así desde
que más allá del aserto que contiene la
disposición legal impugnada en tanto
menciona determinadas empresas,
todas éstas prestan su servicio a través
de cables conductores por lo que la
materia objeto de la limitación es
común para ellas. Además, tampoco

Jurisprudencia de Mendoza 53
se avisora transgresión a la garantía de
defensa en juicio ya que la misma
podrá ejercerse en cada caso concreto
mediante las vías recursivas y
defensas que considere pertinentes y
que le otorgan las normas legales
aplicables. Tal como lo destaca el
Procurador General en su dictamen, el
mencionado ejercicio no se ve
vulnerado por la falta de inclusión en
la ordenanza que repudia de algún
procedimiento específico al respecto.
Siguiendo tales lineamientos, en el
mismo sentido ha resuelto
recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación considerando
que un municipio tiene legitimidad
para dictar una norma que obliga a las
prestatarias de servicios con cables
aéreos a que se hagan instalaciones
subterráneas. Los jueces consideraron
que los municipios deben estar
investidos de la capacidad necesaria
que les permita fijar normas de buena
vecindad y moralidad y del poder de
preceptuar sanciones correccionales
para las infracciones de las mismas
(ver "Cablevisión S.A.
c/Municipalidad de Pilar s/Acción de
Amparo-medida cautelar", en especial
el Dictamen del Procurador General
Ricardo Bausset registrado en C.
2573. XXXVIII. C. 2330. XXXVIII
en la causa de referencia).
Por los argumentos expuestos la
Ordenanza nº 2627/02 emanada del
Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Luján de Cuyo no
se encuentra en pugna con los
principios constitucionales enunciados
por la empresa actora y no lesiona en
forma actual, directa o concreta
derecho de raigambre constitucional
que produzca lesión a sus intereses
individuales, por lo que corresponde
desestimar la acción deducida.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Llorente y Böhm adhieren por
los fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre el particular
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Llorente y Böhm adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el Dr.
Salvini, dijo:
Atento como han sido votadas y
resueltas las cuestiones anteriores, las
costas del proceso se imponen a la
actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
Conforme lo reclamado en el
escrito de demanda, la pretensión
ejercida carece de apreciación

54
Jurisprudencia de Mendoza
pecuniaria directa, por lo que la
regulación de honorarios debe
practicarse de conformidad con lo
preceptuado por el art. 10 de la Ley de
Aranceles. Dentro de las pautas de la
referida norma se tiene en cuenta que
se han cumplido con las etapas
establecidas por la ley de rito para el
desarrollo del proceso, que la prueba
rendida se limita a documentación
instrumental e informativa, que la
empresa actora presta el servicio
público de electricidad en el ámbito
territorial de la Provincia, que la causa
iniciada a principios del año 2003
concluye en abril de 2006 y por último
la efectiva labor desplegada por cada
uno de los profesionales
intervinientes, razones éstas por las
que resulta justo fijar en $ 10.000 el
patrocinio de la parte ganadora.Así
voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Llorente y Böhm adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 26 de abril de 2006.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º) Rechazar la acción de
inconstitucionalidad deducida a fs.
131/142 por E.D.E.M.S.A..
2º) Imponer las costas del
proceso a la actora vencida (art. 36 del
C.P.C.).
3º) Regular los honorarios...
4) Remitir las actuaciones
administrativas a origen.
5) Dése a conocer a la Dirección
General de Rentas y Caja Forense a
los efectos fiscales y previsionales
pertinentes.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.:Herman A. Salvini,
Dr.Pedro J.Llorente y Dr.Carlos Böhm

Jurisprudencia de Mendoza 55
PRESCRIPCION. Interrupción.
Reclamo administrativo. Efectos
sobre el plazo de prescripción de la
acción.
La reclamación administrativa
interrumpe la prescripción de la acción
cuando es necesaria, esto es, cuando
resulta un presupuesto previo para
interponer la demanda judicial por
aplicación del art. 3986 primer párrafo
del Código Civil. En este sentido
corresponde asignarle efectos
interruptivos del curso de la prescripción
de igual modo que en el caso de la
interposición de recursos administrativos
(arts. 159, 186 de la Ley 3909 de
Procedimientos Administrativos de
Mendoza).(voto del Dr. Perez Hualde)
Producida la interrupción del curso
de la prescripción por la iniciación del
reclamo, o por la interposición del
recurso, habrá que prestar atención a que
no transcurra el mismo tiempo previsto
por la ley para que opere la prescripción,
sin que haya actuación administrativa
alguna, pues podría operar la misma si la
paralización se prolongara por el plazo
previsto; en este caso habrá que tener en
cuenta si se trata de un procedimiento
donde corresponde la impulsión de oficio
(art. 147 Ley 3909 de Procedimientos
Administrativos de Mendoza). o si en el
trámite media sólo el interés privado del
administrado (art. 148 Ley 3909 de
Procedimientos Administrativos de
Mendoza). (voto del Dr. Perez Hualde).
El efecto interruptivo reconocido a
la demandada por el art. 3986, ap. 1 del
C.C., es comprensivo del reclamo
administrativo previo, instituido como
requisito de admisibilidad de la acción
judicial posterior. Careciendo la ley 3909
carece de una disposición específica que
regule en forma inequívoca el efecto de
la interposición del reclamo
administrativo sobre la prescripción, debe
llenarse esta ausencia de normas
cumpliendo en el procedimiento
dispuesto por el art. 149 y 148 de la
Constitución Provincial, lo que nos lleva
a la aplicación de la legislación vigente
en la materia que contiene el Código
Civil. Ello nos permite arribar a la
solución del caso en estudio mediante la
técnica de aplicación analógica del art.
3986, 1° parte del C.C., en el que se
consagra el efecto interruptivo de la
prescripción por la interposición de la
"demanda judicial". De esta manera se
hace una aplicación extensiva teniendo
en consideración la identidad de
elementos que posee el "reclamo
administrativo previo". (voto ampliatorio
del Dr. Romano).
Cuando los arts. 159 y 186 de la Ley
3909 establecen que la interposición de
los recursos administrativos genera la
interrupción de los plazos, se refieren a
los plazos procesales, no quedando
incluidos los plazos relativos a la
prescripción de la acción.
Por ello la "interrupción" a la que se
hace referencia en las citadas normas
sólo debe aplicarse a los plazos
procesales y no a los plazos de
prescripción del derecho en cuestión,
salvo que cuando se haga referencia a los
"recursos" se entienda por tales el primer

56
Jurisprudencia de Mendoza
cuestionamiento que realiza el
administrado ante el dictado del acto
administrativo emitido de oficio. (Voto
ampliatorio del Dr. Romano)
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 80.707,"Quiroz, Néstor c /
Gobierno de la Pcia. de Mza. s/ A.P.A.".
Mendoza, 11 de agosto de 2006
Sala Primera
L.S.368-153
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente la Acción Procesal
Administrativa interpuesta?
2) En su caso ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde, dijo:
I. Relación sucinta de las
cuestiones planteadas.
A) Posición de la parte actora.
Al promover acción procesal
administrativa, el actor, Néstor Flavio
Quiroz requiere que esta Corte ordene
al Gobierno de la Provincia de
Mendoza que dicte la resolución
administrativa que reconozca que es
acreedor al suplemento de Riesgo
Especial Bomberos y,
consecuentemente, a pagar la suma de
Cuatro mil cuatrocientos treinta y un
pesos con veinte centavos ($
4.431,20) o lo que en más o en menos
surja de la liquidación que practique
Contaduría General de la Provincia;
en concepto de suplemento previsto
en la antigua Ley 5339 y en la actual
Ley 6722 de Personal Policial.
Solicita además la actualización del
capital reclamado, con más los
intereses desde la fecha en que fueron
devengados y hasta su efectivo pago.
Relata que el 16 de febrero del año
2000 comenzó a prestar funciones de
bombero en la Delegación III
Bomberos Zona Este,
desempeñándose con idoneidad y en
forma real y permanente hasta la
actualidad. Señala que presentó notas
administrativas solicitando el pago del
adicional por riesgo especial bombero,
las que dieron origen a la pieza
administrativa n°
3735-Q-2000-00105-E-00-2, sin
obtener respuesta a pesar de los
insistentes reclamos. Ante la falta de
respuesta, interpuso formal pedido de
pronto despacho el 19 de abril de
2001 sin obtener respuesta, por lo que
considera denegado tácitamente su
reclamo para el 26 de diciembre de
2003. Frente al silencio ministerial,
presenta recurso jerárquico ante el
señor Gobernador de la Provincia,
dando origen al expediente
administrativo n°
3871-S-04-00020-E-00. Al no obtener
respuesta, interpone la presente
acción. Practica liquidación, ofrece
pruebas y funda en derecho.

Jurisprudencia de Mendoza 57
B) Posición de la demandada.
El Gobierno de la Provincia de
Mendoza y la Fiscalía de Estado
comparecen en forma conjunta y
solicitan el rechazo parcial de la
demanda deducida. Reconocen que el
actor es funcionario policial y que a
partir del 16 de febrero de 2000
cumple en forma regular y permanente
funciones de Bombero a tenor de lo
dispuesto mediante Resolución Nº
76/00 J.S. y lo certificado a fs. 9 del
expediente Nº 0003735-Q-00-00105.
No obstante ello, oponen
excepción de prescripción respecto de
los suplementos reclamados por el
período comprendido entre el 16 de
febrero de 2000 y el 5 de agosto de
2001, es decir, todo período mensual
que exceda de los tres (3) años
inmediatos anteriores a la demanda
formulada con fecha 5 de agosto de
2004. Ello así pues entienden que el
reclamo administrativo previo sólo
suspende la prescripción por el plazo
de un año. Cita jurisprudencia, ofrece
pruebas y funda en derecho.
C) Contestación del actor.
El actor, a fs. 38/43, solicita el
rechazo de la excepción de
prescripción planteada por los
demandados y se funda en distintos
fundamentos como la aplicación
restrictiva del instituto, la
aplicabilidad de una norma
administrativa al caso, destacando
especialmente que el trámite
administrativo que está obligado a
instar el administrado se convierte en
un oscuro laberinto que, por culpa de
la propia Administración, demora
mucho más que un año. Destaca, por
último que en oportunidad anterior ha
reconocido y pagado suplementos de
idéntica o similar naturaleza que el
que se reclama, por lo que negarle ese
derecho constituye un acto
discriminatorio que atenta contra el
principio de igualdad. Detalla los
actos propios de la Administración
que obran en las actuaciones
administrativas y que reconocen la
existencia del derecho y su
exigibilidad.
D) Procuración General.
El Procurador General del
Tribunal propicia la admisión de la
demanda, y sostiene que la defensa de
prescripción es total y absolutamente
inconsistente desde la perspectiva
legal como del sentido común,
calificando como impecables los
argumentos de la actora desarrollados
a fs. 38/42 vta.
II. Prueba rendida:
A) Instrumental:
Expte. adm. nº 3735-Q-00, caratulado:
"Quiroz, Néstor Flavio s/Pago Plus
por Riesgo Especial" y su acumulado
Nº 3871-S-04 "Seguridad Policial

58
Jurisprudencia de Mendoza
Néstor F.Quiroz E/Recurso Apelación
c/Tácita Denegación Reconoc. y Pago
Riesgo Espec. Bomberos", obrantes
en este Tribunal según constancia de
fs.14.
B) Informativa:
Del Titular de la Delegación
Bomberos del Ministerio de Justicia y
Seguridad donde hace saber las
funciones que desempeñó el actor, la
forma en que fueron cumplidas, los
destinos y el tiempo de prestación,
adjuntándose certificado de trabajo Nº
26021 (fs. 55/58).
Del Ministerio de Justicia y
Seguridad de la Dirección de
Administración – División
Liquidaciones, respecto a los
adicionales liquidados y pagados a
efectivos policiales con motivo de las
acciones procesales administrativas
que iniciaran (fs. 63/68).
III. Análisis jurídico del caso.
La cuestión a dilucidar en este
caso se concentra en el aspecto
vinculado al alcance de la
prescripción opuesta por los abogados
de la parte demandada ya que ésta no
ha negado la procedencia del reclamo
y sólo se ha limitado a oponer la
defensa, en tiempo y forma legales,
con respecto a los períodos anteriores
a los tres años, contados desde la
interposición de la acción.
Toman en cuenta, los
demandados, los dos años que prevé
el art. 38 bis del Dec Ley 560/73
introducido por la Ley 6502, y el año
de suspensión de la prescripción que
habría implicado la iniciación del
reclamo administrativo de acuerdo a
la normativa del Código Civil en la
materia.
Dice el art. 38 bis: "Prescriben a
los dos años los reclamos y acciones
relativos a créditos provenientes de las
relaciones de empleo público, en todo
el ámbito del sector público
provincial, salvo norma especial en
contrario contenida en los respectivos
regímenes aplicables".
A) Antecedentes de este Tribunal.
En su escrito de oposición de la
defensa de prescripción, los
profesionales de la parte demandada
ponen en evidencia su sólido
conocimiento de la jurisprudencia de
este Tribunal sobre el tema. Citan
jurisprudencia nacional y local.
Analizaremos los antecedentes de este
Tribunal.
1. El caso"Nugué c/ Gobierno de la
Provincia" (L.A. 110-126).
Este caso, resuelto por auto en
plenario del Tribunal (14-12-1990),
versa sobre el hecho de la oposición
de la defensa de prescripción decenal
contra una sentencia que pretendió
hacer valer el administrado triunfante
luego de pasado el lapso de diez años.

Jurisprudencia de Mendoza 59
El Tribunal hizo lugar a la defensa de
prescripción por cuanto tuvo en
cuenta que la reclamación
administrativa llevada a cabo no era
exigida por la normativa vigente.
En un análisis prolijo de los
antecedentes, se destacó cómo
existían precedentes jurisprudenciales
donde se había atribuido carácter
interruptivo a la presentación del
reclamo administrativo aún cuando se
recuerda que la jurisprudencia de la
Corte Suprema "ha señalado que las
gestiones administrativas no
constituyen actos interruptivos de la
prescripción". No obstante se señaló
también que existían posturas
eclécticas "señalando que las
gestiones administrativas no tienen, en
general, efecto interruptivo de la
prescripción, salvo cuando ellas
constituyen requisito ineludible para
abrir la demanda judicial" (LA,
110-130).
Ése era –precisamente- el caso de
esos autos, no era necesaria la
interposición de los reclamos
administrativos, por ello no se aplica
esta última solución, pero se señala, a
su respecto, que "evidentemente, la
disposición del art. 3986, primera
parte, del C.C., sólo autoriza una
interpretación con la amplitud de estos
últimos precedentes citados".
2. El caso "Aguirre Medel" (L.S.
333-081).
Más adelante (22-12-2003), esta
Sala I, se pronunció en un caso donde,
interpuesta la defensa de prescripción
por la parte estatal, la discusión se
circunscribió al análisis de la defensa
en ese supuesto concreto en que se
había producido un fenómeno que no
se presenta en este caso, pues el
Ministerio de Gobierno, primero, y el
Gobernador, después, habían
reconocido la obligación de cancelar
los rubros reclamados por los actores.
Un pormenorizado análisis de las
posiciones doctrinarias y
jurisprudenciales de nuestra colega la
Dra. Aída R. Kemelmajer de Carlucci,
concluyó en que el reconocimiento del
Gobernador había interrumpido la
prescripción por ser quien representa
a la provincia, su manifestación había
sido concreta y evidente, y favorecía
la existencia del crédito.
3. El caso "Pellegrini, José
c/Municipalidad de la Ciudad de
Junín s/APA".
En este caso, refiriéndose al
reclamo presentado por un concejal
del mencionado Departamento, ha
resuelto la Sala II que "a tales
actuaciones administrativas
corresponde otorgarles la calidad de
actos interruptivos, en los términos
del art. 3986 del Código Civil" (LS
359-30 y antes en 354-31). Por otras
razones fue rechazada la acción pero

60
Jurisprudencia de Mendoza
el planteo de prescripción recibió esta
respuesta.
B) La legislación local.
La legislación mendocina no
posee una norma como la del art. 1
inc. e) ap. 9 de la LPA Nacional. Por
ello no es necesario adentrarnos en la
distinción entre efectos interruptivos o
suspensivos de la prescripción de las
acciones que han contemplado tanto el
Código Procesal (Ley 3918), en su art.
19, y el Estatuto del Empleado
Público (Dec. 560/73 Ley 6502) en su
art. 38 bis.
La legislación local no ha
previsto la suspensión del curso de la
prescripción, sólo prevé la
interrupción del plazo en el caso de
interposición del recurso
administrativo, en términos parecidos
a los de la ley nacional.
La jurisprudencia de este
Tribunal, que ha reconocido igual
efecto al reclamo administrativo
previo cuando éste es necesario para
iniciar la acción (doctrina del caso
"Nugué"), ha coincidido con Liliana
Graciela Fleksers (comentario a fallo
en L.L., 1994-B p. 33) quien afirma
que "cuando el Estado es deudor de
obligaciones, la articulación del
reclamo –además de constituirlo en
mora- es un presupuesto procesal para
residenciar la demanda judicial
posterior, se trate de la administración
central, como de la descentralizada.
Su interposición, interrumpe la
prescripción".
C) La jurisprudencia de la Corte
Suprema de la Nación.
En un precedente, la Corte
Suprema, fundándose en el dictamen
del Procurador General de la Nación,
acepta su opinión acerca del "grave
error de derecho en que incurre la
sentencia, cuando afirma que no son
idóneos para interrumpir el curso de la
prescripción los reclamos
administrativos no exigidos por la ley,
como en el supuesto de autos, cuando
el dec-ley 5975/63 así lo requiere"
(CS, marzo 13 de 2001, "Pecile,
Jacinto José", E.D., 193, p. 115).
Más adelante, en fallo unánime
de la totalidad de sus miembros (año
1997), ha convalidado el efecto
interruptivo del plazo de prescripción
del recurso administrativo en el caso
"Wiater" (Fallos, 320-2289) donde
afirma: "el reclamo administrativo
deducido ante el Ministerio de
Economía en fecha no especificada
del año 1976, posterior al golpe
militar, carece de efecto interruptivo
(art. 1°, inc. e, apart. 7, de la ley
19.549) o suspensivo (art. 1°, inc. e,
apart. 9, parte final de la ley citada)
del curso de la prescripción. Ello es
así, en primer lugar, porque no media
coherencia entre lo solicitado ante la
autoridad administrativa (derogación
del decreto 1464/73 –ver fs. 9-) y lo

Jurisprudencia de Mendoza 61
pretendido en sede judicial (pago de
indemnización por daños y
perjuicios)"… "Asimismo, por no
tratarse la presentación realizada por
la recurrente de un recurso
administrativo no corresponde
asignarle efecto interruptivo en los
términos del art. 1°, inc. e, apart. 7, de
la ley 19.549". Este fallo se ve
mencionado como doctrina de la
Corte Suprema en otro posterior de
ese mismo Alto Tribunal "Mc Kee del
Plata" (EDAD, t. 2000/2001, p. 239).
El mencionado art. 1°, inc. e,
apart. 7 de la Ley de Procedimientos
Administrativos de la Nación
(19.549), al igual que nuestro art. 159
LPA, dice: "Sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 12, la
interposición de recursos
administrativos interrumpirá el curso
de los plazos aunque aquéllos
hubieren sido mal calificados,
adolezcan de defectos formales
insustanciales o fueren deducidos ante
órgano incompetente por error
excusable".
Cabría concluir, conforme al fallo
de la CSJN trascripto, en que sólo el
recurso administrativo interrumpe el
curso de la prescripción tal como lo
prevén expresa y literalmente la LPA
Nacional y la local LPA 3909. Pero
este fallo es analizado
exhaustivamente por Julio C. Durand
("El efecto del reclamo administrativo
previo sobre el curso de la
prescripción liberatoria", en Juan
Carlos Cassagne, director,
Procedimiento y Proceso
Administrativo, Lexis Nexis, UCA,
Buenos Aires, 2005, p. 189) y
manifiesta que "no nos parece
inequívoco que el argumento incluya
un componente de exclusividad (es
decir, que la Corte haya dicho que
"sólo los recursos tienen efecto
interruptivo sobre la prescripción").
Repárese en que el argumento
completo de la Corte solamente indica
que, no tratándose de un recurso, no
corresponde asignarle "efecto
interruptivo en los términos del art.
1°, inc. e) ap. 7, Ley 19.549", sin que
sea posible descartar que otras normas
o principios atribuyan el mismo efecto
(con ese u otro nombre) a una
presentación administrativa diferente
de un recurso, por lo que nos parecería
injustificada, en este caso, la
aplicación directa del adagio ‘quiod
dicet de uno, negat de altero'".
D) El régimen de la prescripción
en nuestra Acción Procesal
Administrativa local.
Podemos concluir, a modo de
resumen, en que en nuestro régimen
local debemos seguir los siguientes
pasos:
1. determinar en el caso concreto si la
reclamación administrativa de la
pretensión es necesaria o no como

62
Jurisprudencia de Mendoza
presupuesto previo para la iniciación
de la acción judicial (art. 144 inc. 5
Const. Mza. y arts. 5 y 6 del Código
Procesal Administrativo Ley 3918
CPA);
2. si no lo es, no cabe atribuirle
efectos distintos a aquellos que prevé
la normativa general del instituto al
respecto; en nuestro caso, el Código
Civil Argentino y su régimen sobre
suspensión del curso de la
prescripción;
3. si es necesario el reclamo,
corresponde asignarle efectos
interruptivos del curso de la
prescripción de igual modo que en el
caso de la interposición de recursos;
4. producida la interrupción del curso
de la prescripción por la iniciación del
reclamo, o por la interposición del
recurso, habrá que prestar atención a
que no transcurra el mismo tiempo,
previsto por la ley para que opere la
prescripción, sin que haya actuación
administrativa alguna, pues podría
operar la misma si la paralización se
prolongara por el plazo previsto; en
este caso habrá que tener en cuenta si
se trata de un procedimiento donde
corresponde la impulsión de oficio
(art. 147 LPA) o si en el trámite media
sólo el interés privado del
administrado (art. 148 LPA).
A los fines del cómputo del plazo
de prescripción corresponde respecto
del reclamo administrativo el mismo
tratamiento que el que la norma
expresa de los art. 159 y 186 de la
LPA (Ley de Procedimientos
Administrativos de Mendoza nº 3909)
previstos expresamente para los
recursos administrativos.
Dicen los artículos mencionados
que "los plazos se interrumpen por la
interposición de recursos
administrativos, incluso cuando hayan
sido mal calificados técnicamente por
el interesado o adolezcan de otros
defectos formales de importancia
secundaria o hayan sido presentados
ante órgano incompetente por error
justificable" (159) y que "la
interposición de los recursos
administrativos tiene por efecto: a)
interrumpir el plazo de que se trate,
aunque haya sido deducido con
defectos formales o ante órgano
incompetente" (186).
Corresponde la equiparación de
los efectos porque no se vislumbra
argumento alguno que permita
fundadamente atribuir al recurso
administrativo un efecto más eficaz
que al reclamo administrativo
necesario cuando se trata de la
protección de los derechos de los
administrados frente a la misma
Administración.
Lo contrario implicaría establecer
un tratamiento más ventajoso para la
Administración cuando lesiona
derechos e intereses por vías de hecho

Jurisprudencia de Mendoza 63
o por omisión que cuando lo hace a
través de su accionar positivo. Se
presentaría la paradoja de transformar
en más ventajosa la actitud más
criticable de la Administración, que es
cuando ésta provoca causales de
reclamo por el empleo de las vías de
hecho, cuando incumple con su
obligación de pronunciarse –y hay que
provocar su manifestación expresa o
tácita- o cuando incumple –lisa y
llanamente- con sus obligaciones, que
aquella en que actúa como
corresponde, resolviendo
concretamente, y abriendo así la vía
de los recursos administrativos.
Un principio elemental de justicia
impide atribuir efectos distintos al
reclamo administrativo necesario que
al recurso de igual carácter ya que el
empleo de uno u otro no depende de
la voluntad y elección del
administrado sino de las exigencias
que para cada caso contempla la
legislación misma. Es más, es la
misma Administración la que, con su
accionar, determina –a la luz de la
legislación aplicable- los remedios
procedimentales a utilizar en cada
caso concreto.
Finalmente, la interrupción
subsistirá en la medida en que no se
paralice el trámite por el plazo legal.
Así lo ha resuelto este Tribunal, en su
Sala II, en casos vinculados al
Derecho Laboral donde el plazo de
dos años transcurrido dentro del
proceso sin actividad alguna provoca
la prescripción del derecho reclamado.
Nótese que en nuestro procedimiento
administrativo no se prevén, al igual
que en el trámite judicial laboral,
plazos de caducidad (ver LS 222-412
y 334-104).
E) Aplicación de lo expuesto al caso.
En el sublite se presenta la
siguiente situación:
1. la reclamación y agotamiento de la
vía administrativa es requisito exigido
expresamente para el caso en que el
actor reclama por la falta de pago de
un adicional por riesgo que le
corresponde de acuerdo al régimen
propio;
2. el trámite iniciado lo fue en el
interés exclusivo del administrado;
3. no ha existido reconocimiento
expreso o implícito de los
demandados en sede administrativa,
tan sólo han aceptado la procedencia
parcial del reclamo al contestar
demanda; oportunidad en que
opusieron la defensa de prescripción;
4. el actor presentó su petición de que
le fuera pagado el adicional por riesgo
en el Departamento de Junín, el
21-3-2000 ante sus superiores; fue
elevado a la Dirección de
Administración el 10-4-2000. El
19-4-2001 solicitó el "pronto
despacho" de su pretensión. El
2-7-2002 un funcionario de División

64
Jurisprudencia de Mendoza
Liquidaciones del Ministerio de
Seguridad pregunta formalmente si el
peticionante sigue prestando servicios
en la fuerza; la cuestión es trasladada
a la Delegación de Zona Este el
29-7-2002 y es contestada la pregunta
mediante un "certificado", de que
efectivamente presta servicios,
fechado el 12-8-2002. El 21-5-2004,
el actor presenta un Recurso
Jerárquico contra la denegación tácita
de su petición. En agosto de 2004
inició esta acción.
En ningún momento trascurrió el
plazo de dos años con el expediente
paralizado que habilitara el nuevo
cómputo.
Por lo tanto corresponde otorgar
los efectos interruptivos del curso del
plazo de prescripción a la iniciación
del reclamo el 21 de marzo de 2000 ya
que, si bien no muestra una gestión de
gran agilidad en su trámite tampoco la
Administración ha tenido la diligencia
que corresponde frente al pedido, y no
ha trascurrido el plazo completo de
prescripción previsto por el art. 38 bis
del Estatuto especial aplicable.
Es procedente, finalmente, la
imposición de las costas a la
demandada, no obstante no haberse
opuesto al progreso parcial de la
demanda, por cuanto
–consecuentemente- debió depositar
la parte por la que la consideraba
procedente.
IV. Conclusión.
Por todo lo expuesto, y de
acuerdo a lo dictaminado por el
Procurador General, si mis colegas de
Sala coinciden con el análisis
efectuado, corresponde hacer lugar a
la acción intentada ordenando el pago
del adicional reclamado.
Sobre la misma primera
cuestión el Dr. Fernando Romano
(en voto ampliatorio), dijo:
Comparto la conclusión a la que
arriba el distinguido colega
preopinante, Dr. Alejandro Pérez
Hualde, en cuanto sostiene que la
interposición del reclamo
administrativo tiene efecto
interruptivo de la prescripción por
aplicación del art. 3986, 1° parte del
C.C..
Al respecto me permito agregar
las siguientes consideraciones que
aportan valor a la conclusión arribada:
1- Aplicación analógica del
C.C.: La ley 3909 carece de una
disposición específica que regule en
forma inequívoca el efecto de la
interposición del reclamo
administrativo sobre la prescripción.
Esta ausencia de normas debe
llenarse cumpliendo en el
procedimiento dispuesto por el art.
149 y 148 de la Constitución
Provincial, lo que nos lleva a la
aplicación de la legislación vigente en
la materia que contiene el C.C.

Jurisprudencia de Mendoza 65
Así lo ha resuelto este Tribunal
afirmando que "... sólo si la
legislación administrativa provincial
no tiene previsto plazo especial ha de
acudirse a la legislación supletoria que
es el Código Civil ..." (LS 277-411).
No cabe duda que el legislador
incluyó en el Código Civil un
conjunto de reglas sobre prescripción
y lo hizo con la intención de aplicarlas
igualmente a las obligaciones regidas
por el derecho administrativo (conf.
art. 3951 del C.C.). Ello nos permite
arribar a la solución del caso en
estudio mediante la técnica de
aplicación analógica del art. 3986, 1°
parte del C.C., en el que se consagra
el efecto interruptivo de la
prescripción por la interposición de la
"demanda judicial". De esta manera se
hace una aplicación extensiva
teniendo en consideración la identidad
de elementos que posee el "reclamo
administrativo previo".
Aparece así como posible y justo
asignarle idéntico efecto a la
reclamación administrativa que el
mismo Estado y futuro demandado
impuso como condición previa a la
interposición de la demanda judicial
(arts. 1, 5 y 6 de la ley 3918 y art. 144,
inc. 5 de la C.P.).
Por otra parte no hay ninguna
norma administrativa posterior al CC
que se refiera expresamente a la
interposición del reclamo
administrativo previo, disponiendo
que el mismo afectará la prescripción
de algún modo diferente de la
interrupción, que nos permite concluir
que la cuestión se encuentra regulada
de manera más directa e inmediata o
más beneficiosa, por una norma
específica, en un modo que excluya la
aplicación del citado precepto del
C.C.
Ratifica esta posición la
generalidad de la doctrina civilista
quien interpreta que el efecto
interruptivo reconocido a la
demandada por el art. 3986, ap. 1 del
C.C., es comprensivo del reclamo
administrativo previo instituido como
requisito de admisibilidad de la acción
judicial posterior (Colmo, "De las
obligaciones en general", n° 935;
Salvat-Galli, "Obligaciones", T. III, n°
2157; Spota, "Parte General", vol. 10,
n° 2215, G,p.360 y n° 2218, p. 394;
Borda, "Obligaciones", T. II, 2° ed. N°
1048; Llambías , "Parte General", T.
II, 7° ed, n° 2134; Llambías–Raffo
Venegas-Sassot "Compendio de
obligaciones", n° 1195; Moisset de
Espanés, "Interrupción de la
prescripción por demanda", p. 24/27,
"Interrupción de la prescripción.
Gestiones administrativas -sistema
vigente y proyecto de unificación-
L.L. 1991-A-936; Trigo
Represas-Cazeaux "Derecho de las
obligaciones", T. III, 2° ed., pág.

66
Jurisprudencia de Mendoza
582/83; Fleksers, Liliana Graciela
"Reclamo administrativo previo", L.L.
1994-B-33, Soso, Gonzalo
"Interrupción de la prescripción por
demanda judicial y reclamo
administrativo", Revista de Derecho
Privado y Comunitario. Rubinzal
Culzoni. Contratos Bancarios 2005-3,
pág. 425/27 ).
Además tal criterio fue
compartido unánimemente por los
administrativistas que estudiaron el
tema antes de la sanción de la ley
19549 (Bielsa, "Derecho
administrativo", T. V, 6° ed., n° 1034;
Marienhoff, "Tratado de derecho
administrativo", T. II, n° 375; Diez,
Manuel M. "Derecho administrativo",
T. V, p. 465; Fiorini "Qué es el
contencioso", p. 133; Grau,
"Habilitación de la instancia
contencioso-administrativa", pág. 88;
Escola, Hector J. "Tratado" p. 476)
2- Aplicación de la Ley de
Procedimiento Administrativo:
En caso de considerarse que la
aplicación de normas del Derecho
Civil trastoca la naturaleza de las
situaciones regidas por el Derecho
Administrativo, atendiendo a su "ratio
legis", arribo a la misma conclusión
expuesta en el punto anterior
aplicando las disposiciones de la LPA.
Los arts. 159 y 186 de la Ley
3909 que establecen que la
interposición de los recursos
administrativos genera la interrupción
de los plazos, refieren a los plazos
procesales, no quedando incluidos los
plazos relativos a la prescripción de la
acción.
A tal interpretación arribo
considerando en primer lugar que las
normas se refieren a los "plazos", sin
más detalle y en segundo lugar tomo
en consideración la ubicación que
poseen dichas normas en la ley 3909.
Así el art. 159 se encuentra
dentro del Título V que regula el
procedimiento administrativo y el art.
186, dentro de Título VI que regula
tanto las denuncias como los recursos
como medio de impugnación de las
declaraciones administrativas. Por ello
una conclusión natural, lógica y
congruente, me lleva a limitar el
alcance del término "plazos" a los
plazos del procedimiento
administrativo, o a lo sumo a todos los
plazos incluidos en la misma ley (ver
en idéntico sentido: Durand, Julio C.
"El efecto del reclamo administrativo
previo sobre el curso de la
prescripción liberatoria".
Procedimiento y proceso
administrativo. LexisNexis. Nota de
pág. 189).
Por ello la "interrupción" a la que
se hace referencia es las citadas
normas sólo debe aplicarse a los
plazos procesales y no a los plazos de
prescripción del derecho en cuestión,

Jurisprudencia de Mendoza 67
que es el tema que nos ocupa. Salvo
que cuando se haga referencia a los
"recursos" se entienda por tales el
primer cuestionamiento que realiza el
administrado ante el dictado del acto
administrativo emitido de oficio.
3- Análisis valorativo de la
norma:
El efecto interruptivo de la
promoción del reclamo administrativo
previo es el que mejor se conforma
con la naturaleza del "reclamo " o
presentación administrativa mediante
la cual se formula una cierta petición
ante el Estado, y con las
consecuencias que cabe predicar de su
interposición.
Se trata de una manifestación de
voluntad del acreedor,
inequívocamente dirigida a exigir el
cumplimiento de la obligación, que no
es judicial sino prejudicial, porque a
ese momento la vía judicial no se
encuentra aún habilitada.
Otorgarle a la misma el efecto
meramente suspensivo por el término
de un año, generaría una irremediable
inseguridad jurídica acerca de la
persistencia de los derechos que
contraría el principio "in dubio pro
actione" y al carácter restrictivo que
cabe predicar de la prescripción,
particularmente en el ámbito del
derecho administrativo.
Se dejaría en manos de la
Administración, quien sería juez y
parte, la suerte de la proyección o
dilación de los procedimientos,
configurándose en una verdadera
emboscada para el administrado
reclamante.
La conclusión arribada es la que
mejor recepta el elemento valorativo
del que el intérprete jurídico nunca
puede prescindir. La tarea del
intérprete no puede cumplirse en el
plano conceptual de las normas y con
el sólo recurso a la lógica, pues no se
trata de llegar a una solución que sea
simplemente no contradictoria, por
estar dentro de las posibilidades
legales, sino a una solución que,
además, sea justa, por realizar
positivamente, en el tiempo y en el
espacio, los valores jurídicos.
(Aftalión, Enrique R.; García Olano,
Fernando; Vilanova, José:
"Introducción al Derecho", T. I, 5° Ed.
El Ateneo, Bs.As 1956, pág. 476).
4- Congruencia legal:
El desconocimiento del efecto
interruptivo de la prescripción del
reclamo administrativo, llevaría a una
incongruencia legal por cuanto la ley
3918, dispone como recaudo para la
promoción de las acciones procesales
administrativas la necesidad de contar
con una decisión administrativa
definitiva y que cause estado por
haberse agotado todos los medios de
impugnación establecidos en las
normas que rigen el procedimiento

68
Jurisprudencia de Mendoza
administrativo –art. 5- .
De lo contrario se llegaría al
absurdo de obligar al administrado a
presentar la acción judicial, aún antes
de resuelta la reclamación
administrativa, ya sea en forma
expresa o en forma tácita, con el solo
propósito de interrumpir el término de
la prescripción y con el inevitable
destino de su rechazo formal.
Ello conduce a una solución que
además de incongruente dentro del
ordenamiento jurídico administrativo
local, resulta irrazonable.
En este sentido se han expedido
autores como Bielsa quien sostiene
que "la reclamación administrativa
formal, aunque la ley no le atribuye
expresamente efecto interruptivo de la
prescripción, debe tener ese efecto,
porque la reclamación es expresión
inequívoca del propósito de demandar
luego en vía contenciosa, si la ley
dispone que previo a toda demanda
debe reclamarse ante la
Administración Pública" (LL.87-725)
(En idéntico sentido Escola, Héctor J.
"Tratado general del procedimiento
administrativo", Depalma, Bs. As.,
1973, pág. 399; Moisset de Espanés,
Luis "Interrupción de la prescripción"
L.L. 1991-A-934; Trigo Represas,
Félix "Tratado de la responsabilidad
civil", T. IV, p 591).
Asimismo la Corte Suprema ha
afirmado que el plazo de la
prescripción liberatoria comienza a
computarse a partir del momento en
que puede ser ejercida la protección
jurídicamente demandable (Fallos
308-1101; 320-2539).
En esta misma idea se funda el
adagio "agüere non valenti non currit
praescriptio" (contra el que no puede
ejercer válidamente la acción, no corre
la prescripción).
De tal manera y mientras tramita
el procedimiento administrativo
iniciado a requerimiento del
interesado, se interrumpe el plazo de
la prescripción.
Adicionalmente, no puede
omitirse que la solución ofrece
importantes ventajas tanto para el
particular como para el Estado desde
que puede evitar la litigiosidad
innecesaria y con ello encontrarse ante
la eventualidad de tener que sufragar
costos que en definitiva soporta toda
la sociedad en su conjunto. De otra
parte, la cuestión trasciende el aspecto
puramente económico, pues tanto la
búsqueda de la verdad material como
la defensa en juicio se encuentran
especialmente involucradas.
No debe olvidarse que la
Administración está obligada a
responder las peticiones y obtener su
resolución, por ser un derecho
reconocido en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, sin perjuicio de

Jurisprudencia de Mendoza 69
responder a los principios
constitucionales vinculados al debido
proceso y la tutela judicial efectiva.
5.- Interpretaciones
doctrinarias procesales vigentes:
La doctrina procesalista ha
interpretado el término "demanda"
con amplitud, reconociendo este
carácter a las medidas preparatorias, la
petición de prueba anticipada, la
solicitud del beneficio de litigar sin
gastos, la apertura del juicio sucesorio
del deudor, la solicitud de verificación
del crédito en el concurso del deudor,
entre otros.
Si bien los supuestos reseñados
no son directamente asimilables al
reclamo administrativo por tratarse de
supuestos judiciales, no existe
objeción ni reproche alguno que
impida que el criterio que inspira el
reconocimiento de la virtualidad
interruptiva de esas actuaciones
procesales resulten igualmente
aplicables al caso que analizamos.
Máxime cuando el reclamo
efectuado por el actor reconoce como
causa la relación laboral de empleo
público y el concreto cumplimiento
del pago de una función cuya efectiva
prestación no ha sido desconocida.
En definitiva nos encontramos
ante un reclamo de naturaleza
alimentaria cuyo parcial
desconocimiento, en los términos
propuestos, vacía de contenido el
principio protectorio establecido en el
art. 14 de la C.N.
Por lo expuesto propicio, al igual
que el Dr. Alejandro Pérez Hualde,
que se haga lugar a la demanda
ordenando el pago del adicional
reclamado.
A la segunda cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde, dijo:
Atento como ha sido resuelta la
cuestión anterior, corresponde hacer
lugar a la demanda entablada por el
Señor Néstor Quiroz y
consecuentemente ordenar a la
demandada para que dicte el acto
administrativo que le reconozca al
actor el derecho a percibir el
suplemento por riesgo especial
bomberos desde el 16 de febrero del
año 2000, con más los intereses
legales desde la fecha en que fueron
devengados y hasta su efectivo pago,
acompañando la pertinente
liquidación dentro de los sesenta (60)
días de notificada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr.
Romano, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde, dijo:
Atento al resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas a la demandada
perdidosa (art.76 del C.P.A. y art. 36

70
Jurisprudencia de Mendoza
del C.P.C.).Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr.
Romano, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 11 de agosto de 2.006.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo
precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Hacer lugar a la demanda
instaurada por el Señor Néstor Flavio
Quiroz y ordenar a la demandada que
dicte el acto administrativo que le
reconozca al actor el derecho a
percibir el suplemento por riesgo
especial bomberos desde el 16 de
febrero del año 2000, con más los
intereses legales desde la fecha en que
fueron devengados y hasta su efectivo
pago, acompañando la pertinente
liquidación dentro de los sesenta (60)
días de notificada.
2°) Imponer las costas a la
demandada vencida (arts. 76 del
C.P.A. y 36 del C.P.C.)
3°) Diferir la regulación de
honorarios para cuando se cuente con
los elementos suficientes.
Regístrese.
Notifíquese.
Fdo. Dr.Alejandro Pérez Hualde
y Dr.Fernando Romano.

Jurisprudencia de Mendoza 71
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Responsabilidad por riesgo o vicio de
la cosa. Eximente. Culpa de la víctima.
Caso fortuito
Constituye un supuesto de caso
fortuito eximente de la responsabilidad
civil del dueño o guardián por el riesgo o
vicio de la cosa, la conducta de la víctima
un menor de 13 años- que atraviesa una
autopista de alto tránsito, por un lugar no
autorizado y, tras ser esquivado por un
automotor, vuelve sobre sus pasos y es
atropellado por otro vehículo. (Voto de la
mayoría).
Si bien la conducta de la víctima
que atraviesa una autopista de alto
tránsito, por un lugar no autorizado y,
tras ser esquivado por un automotor,
vuelve sobre sus pasos y es atropellado
por otro vehículo, se constituye en causa
del accidente, no exime totalmente de
responsabilidad al conductor del rodado
embistente que reconoce haber visto al
peatón un menor de 13 años- y circulaba
a una velocidad superior a la permitida en
ese lugar y sin el pleno dominio de su
vehículo, constituyéndose su conducta en
concausa del hecho dañoso. (Voto de la
minoría).
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº 84.305, Torres Jacinto Salvador
y ot. en jº 28.745 Torres Jacinto Salvador
c/ Alvarez Zavaroni c. M. y Aseg.
Sudamérica p/ D. y P. s/ Inc. Cas.
Mendoza, 3 de agosto de 2006.
Sala Primera
L.S.368-108
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los antecedentes de la causa nos
relatan que los Sres.Jacinto Salvador
Torres y Felipa Elvira Pérez,
promovieron demanda resarcitoria, a
los efectos de reclamar los daños y
perjuicios originados en un accidente
de tránsito, en el que perdiera la vida
el hijo menor de ambos David Torres.
Ambos progenitores iniciaron
acciones por separado, las que luego
fueron acumuladas.
En síntesis relatan que el día
11/2/1996, aproximadamente a las 15
hs., el menor se encontraba en Acceso
Sur con otros niños. En dicha
oportunidad comienza el cruce del
carril que tiene dirección Sur hacia el
Oeste, no alcanzando a terminar el
cruce, ante la presencia de un vehículo
que le cierra el paso, por lo que decide
regresar hacia el Este. En esa
oportunidad es esquivado por un
vehículo Peugeot 404 y resulta
embestido por un vehículo Fiat 147,

72
Jurisprudencia de Mendoza
cuyo conductor se dio a la fuga.
La demanda se interpuso contra
el conductor de auto, su titular
registral y se citó en garantía a su
aseguradora.. En primera instancia se
rechazaron las demandas instauradas
por los progenitores por atribuir culpa
exclusiva a la víctima. Apelaron los
actores y el Tribunal de Apelaciones
rechazó el recurso. Todo ello
conforme los siguientes fundamentos:
Que no es causa de nulidad que la
juzgadora haya considerado de
acuerdo a la ley de tránsito 6082/94
vigente a la época del accidente, una
velocidad máxima en la autopista de
120 Km/h., es decir superior a la que
alega el recurrente (80 Km/h), si en
concreto esa es la velocidad que
establece la ley; y, el hecho que se
pretende extraer de esa circunstancia
es lo riesgoso de intentar el cruce de
autopista, donde es de público y
notorio, que los automotores que por
ella circulan, lo hacen a una velocidad
elevada, circunstancia que no podía
ignorar la víctima.
Que del análisis de la declaración
del testigo Baroni a fs. 216/217, no se
advierte que sus apreciaciones
referidas a la visibilidad que pudo
tener el conductor demandado y a la
posibilidad de disminuir la velocidad,
puedan influir en las circunstancias
que determinaron el accidente, sobre
todo considerando que el testigo no
estaba en el lugar del hecho y no
puede determinar la velocidad de
circulación del Fiat. Que además, este
testigo afirma que el lugar del
accidente no es un lugar indicado
para el cruce y que es un acceso muy
transitado, lo que pudo haber
ocasionado que el menor no pudiera
terminar de cruzar y se volviera, así
como la existencia de cruce peatonal
por debajo de calle Alsina y por
debajo de Rodríguez Peña, lo que
indica la imprudente acción del menor
al intentar el cruce por un lugar no
permitido. Que tampoco se advierte
que haya sido omitida la norma del
art. 1113 del Código Civil. Que por
ello no se encuentra configurado en el
caso el supuesto de nulidad de la
sentencia alegado por el recurrente.
Que tampoco se comparten los
agravios deducidos en torno a que el
Juez Civil adhirió a la interpretación
efectuada por el Juez Correccional,
desentendiéndose de las
circunstancias probadas de la causa,
en razón de encontrarse probado que
tenía visibilidad suficiente de 300
metros y además, tiempo y distancia
para adecuar la velocidad el conductor
demandado y no obstante, no frenó ni
disminuyó la velocidad. Que en este
punto, la sentencia es clara en aceptar
la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria que dan posibilidad al
Juez civil de afirmar la culpabilidad

Jurisprudencia de Mendoza 73
del autor del hecho, aún cuando en
sede penal haya sido negada.
Que las circunstancias fácticas
tenidas en cuenta por el Juez
Correccional se centran en el hecho
del cruce del menor de la autopista,
por un lugar no autorizado, así como
también, el retroceso sobre sus pasos
ante la presencia de los vehículos de
Fonzar y Zavaroni, que provocó la
maniobra de esquive del primero y su
encuentro con el automóvil de
Zavaroni, impidiendo a su conductor,
toda maniobra eficaz para evitar la
colisión. Estas circunstancias
fácticas, no pueden ser discutidas en
sede civil.
Que los argumentos del
recurrente referidos a la visibilidad
que le atribuye al conductor
demandado y a su velocidad, no
logran desvirtuar la mecánica del
accidente.
Que las explicaciones dadas por
el perito mecánico resultan
convincentes y acordes con la
mecánica del accidente que se
desarrolla en la pericia, sobre todo si
se parte de una circunstancia cierta y
comprobada que no se puede negar y
que es la conducta inesperada del
menor, que no termina el cruce y se
vuelve sobre sus pasos, lo que
provoca las maniobras de esquive del
conductor Fonzar que circulaba
delante y la interposición de la
víctima, frente la línea de marcha del
vehículo de Zavaroni, no pudiendo el
demandado evitar el impacto.
Que esta actitud riesgosa e
imprudente del menor se agrava aún
más, si se tiene en cuenta la posible
presencia de un tercer vehículo del
que da cuenta el testigo Torres a fs.
1316, lo que está demostrando que la
víctima emprende el cruce cuando al
menos tres vehículos se hallan
circulando por ese carril. Por ello
resulta lógica la consideración que
hace la sentencia cuando, aún
contemplando la percepción que tuvo
el conductor del Fiat del menor
cruzando, destaca el hecho de que dos
vehículos obstaculizaban al
demandado la visión plena de las
acciones del menor, resultando
inesperada la conducta de la víctima al
volverse sobre sus propios pasos sin
terminar de cruzar, cuando
previamente ya había sido esquivado
por el vehículo de Fonzar.
Que frente al hecho innegable del
retroceso de la víctima, no se advierte
que pueda influir para evitar el
impacto, el hecho de una posible
disminución de velocidad que pudiera
haber intentado el demandado, dado la
proximidad con la que circulaban
ambos vehículos y la maniobra
imprevista realizada por la víctima.
Por otro lado la existencia de los
pasos peatonales en el lugar, por más

74
Jurisprudencia de Mendoza
que su cruce implique alargar el
trayecto emprendido, no se puede
negar que hay una exigencia
ineludible del peatón de utilizarlo si
pretende atravesar la autopista sin
riesgo para su vida (art. 50 inc. a), 55
inc. b) Ley de Tránsito 6082 y art. 89
inc. a) y b) Dec. Reg. 867/94.
Además el hecho que el paso
peatonal pueda contener basura, no se
presenta como un obstáculo
insuperable y en concreto, no se
prueba sea impracticable la conducta
que se exige al peatón.
Que el hecho de que Zavaroni se
haya fugado luego de embestir al
menor, si bien tal conducta puede
constituir una falta grave (art. 85 inc.
h) ley 6082), ello no resulta con
influencia causal en las circunstancias
que provocaron el accidente, por lo
que no merece reproche el fallo por no
considerar estos hechos.
Respecto del agravio deducido
en torno a la incorrecta aplicación e
interpretación de la norma del art.
1113 del Código Civil, entiende que la
sentencia se abocó correctamente al
tratamiento del caso bajo tal
normativa, dejando en claro la
responsabilidad que pesa sobre los
demandados, lo que no impide, como
lo hace el fallo, analizar la causal de
exoneración de responsabilidad
prevista en la norma y planteada por
los demandados y su aseguradora que
alegaron la culpa exclusiva de la
víctima.
Contra el pronunciamiento los
actores interponen el actual recurso de
Inconstitucionalidad, de conformidad
a lo dispuesto por el art. 150 incisos 3
y 4 del CPC. En sustancia imputa
arbitrariedad a la sentencia por las
siguientes razones:
Que la importancia de la
velocidad máxima, que es despreciada
por el Tribunal, determina la nulidad
del fallo al juzgarse el caso bajo
parámetros que no eran los que
existían al momento del siniestro. Que
al ser la velocidad máxima de 80
km/h., determina claramente la
violación de la misma por parte del
conductor. La velocidad
antirreglamentaria y excesiva del
demandado, que le impidió controlar
su rodado no es menor, frente al hecho
que quedó demostrado que la víctima
voló varios metros como
consecuencia de ser embestido.
La importancia del testigo
Baroni, no radica en si estuvo o no en
el lugar del accidente, sino en la
circunstancia que desarrolló el estudio
técnico del caso en el proceso
correccional y que no fue objetado por
ninguna de las partes. De tal informe
se desprende que el demandado debió
ver al menor con mucha anticipación
y contaba con tiempo suficiente para
aminorar la velocidad.

Jurisprudencia de Mendoza 75
La Cámara omite el testimonio
del menor que estaba junto al niño
Torres, que afirma que el paso
inmediato existente era un basural
intransitable y también se omite
considerar en el análisis del caso, que
los pasos en altura se encuentran
totalmente distantes y que no se
encuentra reglamentada la distancia
respecto de un cruce elevado o de un
cruce debajo del acceso dentro del
cual el peatón está obligado a
desplazarse hasta dichos cruces,
como tampoco la distancia respecto
de esos cruces a partir del cual un
peatón puede cruzar por la calzada
propiamente dicha.
Asimismo, la Cámara omite
analizar otro argumento en el que se
sustentó el pedido de nulidad del fallo
de primera instancia y referido a la
interpretación del art. 1111 del
Código Civil, el que funciona para
una situación de certeza y no ante la
existencia de duda.
La conclusión a la que arriba la
Cámara, deviene de la omisión de
mérito de prueba esencial y en la
absurda valoración de la prueba
rendida en el proceso. Al momento
de efectuar el cruce, no había ningún
modo para que el menor divisara que
se avecinaban automotores, porque
como resulta de la declaración de
Baroni, existe un puente en altura
unos trescientos metros antes, siendo
por el contrario la visibilidad de los
conductores.
No es dable exigir a la víctima
extremar diligencia y prudencia
porque un peatón no podía adivinar si
un vehículo circula a 60 o a 100 Km/h
y es lógico que pueda verse
sorprendido ante un menor lapso
disponible para cruzar, máxime
cuando en realidad el menor fue
encerrado por los vehículos
intervinientes que impidieron que
completara el cruce.
La tesis que el demandado haya
realizado una maniobra hacia la
izquierda, como lo describe el testigo
Fonzar, no es real. La imposibilidad
de una maniobra eficaz por parte del
demandado es irreal, porque vio a uno
de los adolescentes cruzar y vio al
Peugeot 404 que, con su maniobra, le
indicaba que algo sucedía delante de
él. Lo cierto es que en autos se ha
acreditado, que siempre Zavaroni
condujo en línea recta, tal como surge
con el informe técnico elaborado por
el ingeniero Gutis, de la absolución de
Zavaroni, el testimonio de uno de los
chicos que estaba en el lugar del
accidente y el testimonio de Baroni de
fs. 216/217.
El paso peatonal al que alude la
Cámara era un basural y no como
impropiamente lo señala, un lugar que
puede contener basura. El puente
peatonal estaba ubicado a 500 mts. del

76
Jurisprudencia de Mendoza
lugar del accidente y nadie recorre
esta distancia para atravesar una
avenida y, mucho menos, en un lugar
inseguro como lo es el barrio La
Gloria, lo que constituye un hecho
notorio.
La sentencia no considera los
límites de velocidad existentes al
momento del hecho de 50 km/h. de
mínima y 80 km/h. de máxima.
Determina una velocidad del
conductor de 88 km/h. cuando se ha
probado que lo era de 98,15 km/h.,
según pericia mecánica. La
consideración efectuada por el
Tribunal y referida a que muchas
veces los automovilistas superan los
límites de velocidad fijados, no es una
circunstancia que deba agravar la
situación de la víctima. Que con el
informe técnico del ingeniero Gutis, la
absolución del demandado y la
declaración de Baroni se encuentra
corroborado que, a una velocidad
adecuada, se hubiera evitado
colisionar al menor.
Solución del caso:
En lo que hace a la queja
constitucional, cabe adentrarnos en la
consideración de la impugnación que
se formula en contra del decisorio. En
ello adelantamos que el
pronunciamiento adolece de errores en
la apreciación de los hechos que lo
fundamentan y que ameritan su
corrección por la vía intentada, sobre
todo cuando imputa que la causa
exclusiva del evento dañoso haya sido
la culpa de la víctima.
Consecuentemente, el examen
revisor debe partir de la verificación
de esta conclusión y su decisividad en
relación al resultado final del pleito.
Al respecto se advierte que tanto el
Tribunal de primera instancia como el
de Apelaciones, consideraron que
conforme a las pruebas rendidas,
debía atribuirse la causación del
evento dañoso a la víctima en su
totalidad. A esta conclusión se arribó
teniendo en consideración la
sentencia absolutoria penal, en la que
se sostuvo que el menor cruzó la
autopista por un lugar no autorizado
retrocediendo luego sobre sus pasos,
ante la presencia de los vehículos de
Fonzar y Zavaroni, lo que motivó el
esquive del primero y la colisión con
el segundo automotor (el de
Zavaroni), impidiéndole a su
conductor toda maniobra eficaz para
evitar el impacto.
Frente a esta conclusión y luego
de determinar la influencia que tiene
la sentencia penal en el ámbito civil,
el Tribunal entendió que ante el hecho
innegable del retroceso que acomete
la víctima, no se advertía que una
posible disminución de velocidad por
parte del demandado, hubiese evitado
el evento. Consideró que la velocidad

Jurisprudencia de Mendoza 77
permitida en el lugar era de 120Km/h.
y que, aún de considerarse la
velocidad que afirma el actor de 80
Km/h., la velocidad del demandado
estimada según pericia en 88 Km/h.,
no aparecería superando en un grado
significativo la máxima señalada por
el actor. Afirmó que es de público y
notorio que el acceso Sur es una vía
de rápido e intenso tránsito, donde los
automóviles desarrollan velocidades
que escapan con frecuencia los límites
fijados, lo que no podía ser ignorado
por el menor.
La recurrente se agravia por esta
solución a la que arriba el fallo, sobre
todo y como se adelantó, en cuanto
atribuye la causación del evento al
accionar exclusivo de la víctima y
exime de total responsabilidad al
conductor demandado. En este
aspecto imputa arbitrariedad a la
sentencia, en razón de la errónea
valoración que efectúa de prueba
rendida en la causa, sobre todo
respecto a la velocidad no prudencial
de circulación del automotor del
demandado, con apoyo en la
testimonial del Sr. Baroni de fs.
216/217 quien realizara el dictamen
técnico en las actuaciones
correccionales (fs. 51/53 de las
mismas), el informe técnico
elaborado por el ingeniero Gotis y la
absolución de posiciones del
demandado.
Desde ya que de las constancias
de la causa, no existen dudas que la
conducta de la víctima, efectivamente
tuvo una evidente relación causal en la
producción del evento aún cuando ella
no lo sea exclusiva y menos
excluyente de la del conductor del
rodado. En efecto, surgen como
hechos definitivamente incorporados
y que han sido valorados
expresamente en la sentencia, que el
menor se encontraba en compañía de
otros chicos y atravesó solo el acceso
sur en las proximidades del Barrio La
Gloria, en momentos de plena
visibilidad y de tránsito fluido, ya que
al momento que inicia el cruce
circulaban en el lugar 2 ó 3 autos. Que
cuando está cruzando fue esquivado
por un Peugeot 404 que circulaba
delante del demandado. Que se volvió
sobre sus pasos y se interpuso en la
línea de marcha del demandado.
Todos estos datos surgen
efectivamente, de las constancias
incorporadas en la causa,
especialmente de las actuaciones
penales, de la absolución de
posiciones del demandado de fs.
1278/1279, de la testimonial de fs.
1316 perteneciente al menor Rodrigo
Torres, quien se encontraba en el
lugar del hecho junto con la víctima y
de la declaración del conductor del
Peugeot 404 Sr. Fonzar, prestada en
sede penal, quien esquivó al niño

78
Jurisprudencia de Mendoza
momentos antes de ser embestido.
Sobre estos hechos no existen
controversias.
También en torno a la visibilidad
que en la ocasión tenía o podía tener
la víctima, la imposibilidad de
calcular la velocidad a la que
circulaban los automotores, así como
la lejanía de los cruces peatonales, los
agravios de la recurrente, no alcanzan
a conmover el resultado al que
arribaron las instancias de grado en
torno a la participación causal del
accionar del menor en el hecho. Ello
así en razón de que, como quedara
acreditado, ninguno de esos agravios
logran modificar o agravar las
circunstancias acreditadas respecto a
que el menor cruzó una autopista, por
un lugar no permitido, sin tener la vía
expedita para hacerlo y luego
retrocedió, no obstante la presencia de
automóviles circulando en el lugar.
Todas estos elementos tienen clara
influencia causal en la producción del
lamentable suceso.
Sentada la influencia que tuviera
la conducta de la víctima en la
producción del daño, corresponde
ahora determinar si ésta fue la única
causa del accidente como lo entendió
la sentenciante o, por el contrario, si
también influyó en su producción del
hecho dañoso el accionar del
demandado, como lo pretenden los
recurrentes.
Las circunstancias fácticas
ocurrentes, con influencia decisiva en
la decisión del conflicto y que estimo
no han sido correctamente valoradas,
me persuaden que el demandado en lo
particular del caso, no logra demostrar
el haber tenido el pleno dominio de su
automotor, ni que en la emergencia,
haya adoptado todas las precauciones
que el caso ameritaba y por ende que
no haya contribuido con su proceder a
la causación del evento.
Es necesario destacar que la
valoración efectuada en sede penal
respecto de la imposibilidad del
demandado de realizar alguna
maniobra eficaz para evitar la
colisión, no obliga al juez civil desde
que, es doctrina de este Tribunal que
la autoridad de la sentencia penal sólo
se aplica a aquellas disposiciones que,
en estricta lógica, resultan
indispensables para la solución del
problema penal. En consecuencia, los
hechos admitidos por el juez penal, de
los que podría prescindir para resolver
la acción pública, aunque formen
parte de la sentencia, no quedan
comprendidos en el art. 1102 ni en el
1103 del Código Civil (L.S 271/89).
De acuerdo con ello entonces, la
absolución penal en nada obsta para
que en esta sede se analice si la
conducta de la víctima, realmente
produjo la ruptura total del nexo
causal existente, entre el riesgo de la

Jurisprudencia de Mendoza 79
cosa y el daño, como lo entendieron
las instancias de grado o si tal ruptura,
sólo fue parcial.
Conforme con el principio de
responsabilidad objetiva consagrado
en el art. 1113 del Código Civil, el
titular o conductor del objeto riesgoso
es el que debe acreditar que el
accionar de la víctima revistió las
características de imprevisibilidad e
inevitabilidad que definen el caso
fortuito.
Se sostiene al respecto en
doctrina, que cuando los peatones no
cumplen con las disposiciones de
tránsito, la liberación total del
conductor o del dueño o guardián sólo
procederá cuando se pruebe que la
causa exclusiva del daño ha sido el
hecho del peatón, de lo contrario, la
conducta de la víctima podrá o no ser
concausa que disminuya los montos
indemnizatorios (Carlos A. Ghersi,
“Los Accidentes de Automotores en
Responsabilidad Civil”, pág 491 y
sgtes.). De acuerdo con ello, entiendo
que, contrariamente a lo sostenido en
el fallo recurrido, el conductor no
acreditó la existencia de la eximente
que lo libere totalmente de
responsabilidad, sino que y por el
contrario, de las pruebas incorporadas
a la causa puede afirmarse que el
mismo actuó en la emergencia, sin la
diligencia debida.
En este aspecto el Tribunal
minimiza la velocidad de circulación
del demandado, frente a la maniobra
imprevista realizada por el menor y
ante el hecho público y notorio de
que los automóviles que circulan por
el Acceso Sur, alcanzan velocidades
que escapan con frecuencia los límites
fijados.
Tal afirmación, como bien lo
señala el recurrente, no puede dar
sustento a la exoneración de
responsabilidad de la demandada,
máxime cuando se encuentra
acreditado que no sujetó su accionar
a las condiciones exigidas para una
conducción responsable y que la
velocidad a la que circulaba no le
permitió realizar ninguna maniobra
para evitar la colisión. En este
aspecto, sea que se tome como
velocidad la dictaminada por el perito
Parera a fs. 813/816 de 88 km/h. o la
dictaminada por el perito Ganem a fs.
1361/1366, de 98,15 Km/h., ambas
aparecen como excesivas frente a una
velocidad permitida en el lugar, según
informe policial de fs. 311, de 80
km/h. y ante las circunstancias de
tiempo y lugar existentes.
Aún cuando sea común que los
automovilistas circulen a mayor
velocidad que la permitida, dicha
circunstancia no convierte en lícito el
exceso, máxime si se tiene en cuenta
que en la zona donde ocurrió el
accidente cruzan peatones en forma

80
Jurisprudencia de Mendoza
permanente, como es de público y
notorio. Esta última circunstancia no
puede ser desconocida por el
demandado, quien ante esta
circunstancia debió extremar los
recaudos en la conducción para
prevenir la desgracia que, en
definitiva, ocurriera.
En el caso resulta evidente que
estos recaudos no fueron tomados, si
se advierte que es el propio
demandado el que expresamente
reconoce que vio al menor que estaba
cruzando, tal como lo afirma en su
absolución de posiciones de fs.
1278/1279 y, en razón de ello, debió
asegurarse que terminara el cruce de
la calzada, ante la conducta
evidentemente riesgosa asumida por
aquél, que intentó el cruce no obstante
la proximidad de los vehículos.
Adviértase además que el conductor
demandado contaba con una
visibilidad normal, conforme el
informe obrante de fs. 735. Es más, si
se entiende como lo hacen las
instancias de grado, que en algún
momento tuvo impedida la visión por
los otros vehículos que circulaban por
el lugar, esta circunstancia, lejos de
eximirlo de responsabilidad, le exigía
un mayor grado de prudencia y
cuidado, desde que admite haber
observado al menor que estaba
cruzando la calzada.
Estas circunstancias me
persuaden que no puede dejarse de
considerar la incidencia causal que en
el caso tuvo el riesgo propio del
automotor embistente como cosa
dañosa y menos aún invocar la culpa
exclusiva de la víctima, calificando a
la conducta en el cruce de inevitable
al volverse, sobre todo si se tiene en
cuenta como se dijera que se trataba
de un adolescente, cuyo accionar es
previsible que sea audaz y menos
precaucional que una conducta de
personas de más edad, circunstancia
ésta que debió ser advertida por el
conductor, desde que, como se dijo, si
se tiene presente que admite haber
visto al chico que cruzaba y que había
sido esquivado por el automóvil que
le precedía. A ello cabe agregar que el
conductor demandado reconoce que
no frenó y que sólo disminuyó su
velocidad, lo que es claro que resultó
insuficiente como para evitar el
impacto y con ello los daños
causados.
Se ha sostenido reiteradamente
por este Cuerpo que la víctima
distraída, ebria, imprudente, no libera
de responsabilidad al conductor que
pudiendo percibir y prever aquellas
infracciones, no extremó las
precauciones del caso y que el nivel
normal de diligencia que corresponde
exigir al automovilista, debe
apreciarse en función de una regla
fundamental para el tránsito en la vía

Jurisprudencia de Mendoza 81
pública, que prescribe que el
conductor debe mantenerse siempre
dueño del control del vehículo,
adaptando su marcha a las
circunstancias del caso (L.S 238-164,
L.S 262-429 entre varios).
En este punto y si se considera
además, que la visibilidad en el lugar
era normal, que habían otros menores
a la orilla del camino, que el
demandado admite ver al menor que
cruzó solo, se concluye que la actitud
asumida por éste, de no frenar y
pensar que el menor ya había cruzado,
no aparece como precaucional, frente
a las circunstancias fácticas que
rodearon al hecho permitiendo
presumir que el mismo contribuyó con
su conducta omisiva en la comisión
del siniestro.
Es por ello que entiendo
justificada la queja intentada en esta
sede dadas las constancias
objetivamente incorporadas al proceso
y que tienen influencia decisiva en la
solución final del conflicto y
subsumible el razonamiento efectuado
en el decisorio en el vicio de nulidad
imputado e impugnable por la vía del
recurso de inconstitucionalidad.
Por lo tanto, si mi voto es
compartido por el resto de mis
Colegas de Sala, entiendo que
corresponde acoger parcialmente el
recurso de Inconstitucionalidad
deducido, anular la sentencia y
declarar la responsabilidad compartida
del demandado y de la víctima en el
evento dañoso; responsabilidad ésta
que se hace extensiva al titular
registral Sr. Carlos Alberto Macagno,
en su calidad de propietario del
automóvil Fiat Spazio con el que se
protagonizara el accidente, conforme
surge del informe obrante a fs.729 de
autos (art. 1113 C.C.) y a la
aseguradora citada en garantía (art.
118 Ley de Seguros) “I.A.B.”
compañía de Seguros, cuya anterior
denominación fuera Sudamericana
Compañía de Seguros de Vida y
Patrimoniales”, conforme el informe
obrante a fs. 740/745. Así voto por
esta primera cuestión.
Sobre la misma primera
cuestión los Dres. Aida Kemelmajer
de Carlucci y Alejandro Pérez
Hualde (en disidencia), dijeron:
Nos permitimos discrepar, muy
respetuosamente por cierto, con las
conclusiones a las que llega el voto
del ministro preopinante, que lo alejan
del resultado de ambas sentencias de
grado, liberatorias del conductor, del
dueño de un automotor, y de su
aseguradora, hoy en liquidación (ver
fs. 78 de estos autos).
Entendemos, al igual que el Sr.
Procurador General, que el recurrente
no ha logrado demostrar la existencia
de vicios graves en el

82
Jurisprudencia de Mendoza
pronunciamiento judicial consistentes
en razonamientos groseramente
ilógicos o contradictorios,
apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omisión de
considerar hechos y pruebas decisivas
o carencia absoluta de
fundamentación; por el contrario,
consideramos que más allá de su
acierto o error la sentencia se sostiene
en argumentos razonables que
impiden su anulación (Ver LA
90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS
276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS
270-277; 333-200).
En efecto, independientemente
de lo resuelto en sede penal, para
atribuir culpa exclusiva a la víctima,
liberatoria de la responsabilidad del
dueño o guardián (art. 1113 del CC),
y por lo tanto rechazar las demandas
iniciadas por los padres de un
adolescente de 13 años,
lamentablemente muerto en el
accidente, los jueces de grado han
valorado, sin arbitrariedad, las
siguientes circunstancias: (a) El lugar
del accidente (cruce por parte de la
víctima de la autopista de acceso sur a
la ciudad de Mendoza, vía de tránsito
muy rápido, con separadores de
transito que obstaculizan el paso de
una mano a la otra, que tiene
limitación de ingreso directo desde los
predios lindantes); (b) Las
conclusiones del perito mecánico, que
expresamente señala que fue la
conducta del adolescente, totalmente
imprevisible e inevitable desde que no
terminó el cruce y se volvió sobre sus
pasos, la que impidió al conductor
esquivarlo; (c) La conducta temeraria
de la víctima, de atravesar esa
autopista cuando circulaban muchos
vehículos, a punto tal que los otros
niños que lo acompañaban no
cruzaron; (d) La circulación
simultánea de varios vehículos sobre
la autopista; (e) La existencia de
cruces peatonales en las
inmediaciones.
Frente a estos razonamientos, no
resulta arbitrario afirmar que el hecho
de que el conductor viese previamente
al adolescente y la velocidad impresa
al vehículo, menor a la tolerada en una
autopista, no tuvo incidencia causal
desde que, aunque hubiese circulado a
menor velocidad, el accidente se
hubiese producido igualmente.
La solución a la que llegan los
jueces de grado tampoco se aparta de
la jurisprudencia dominante, que
aunque admite que el peatón distraído
e incluso imprudente constituye un
riesgo común inherente al tránsito,
razón por la cual el conductor de un
automotor, como guardián de una cosa
peligrosa tiene la obligación de estar
atento a las vicisitudes de la
circulación, no pasa por alto que en
circunstancias puntuales cabe atribuir

Jurisprudencia de Mendoza 83
la responsabilidad exclusiva a la
víctima si su obrar es absolutamente
imprevisible para el conductor, o sea,
si reúne las características del caso
fortuito, circunstancia que acontece si
no es razonablemente esperable que
en una autopista donde existe
normalmente un tránsito fluido e
intenso, un peatón se interponga en la
línea de marcha de los automotores
(Ver, entre otras, sentencias firmadas
por la Dra. Highton, como integrante
de la Cám. Nac. Civ. sala F,
18/10/1999, JA 2000-II-274, y del
17/7/2003, Doc. Jud. 2003-3-461).
A la segunda cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto,
puesto que ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez
Hualde, adhieren al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas a la parte
recurrente que resulta vencida (arts.
36 y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez
Hualde, adhieren al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 03 de agosto de 2.006.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Rechazar el recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad
interpuesto a fs. 16/52 de autos.
II. Imponer las costas a la parte
recurrente vencida.
III. Regular los honorarios...
Notifíquese.

84
Jurisprudencia de Mendoza
Fo.: Dr.Fernando Romano y en
disidencia Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci y Dr.Alejandro Pérez
Hualde.

Jurisprudencia de Mendoza 85
RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO. Transporte escolar -
Habilitación anual - Seguro
obligatorio.
Es aplicable, en principio, a la
responsabilidad del Estado el art. 1074
C.C., es decir, que para que responda por
sus actos omisivos, se requiere que el
Estado o sus entidades incumplan una
obligación legal, expresa o implícita.
Dado que la obligación puede ser
implícita, bastan tres requisitos: a) un
interés normativamente relevante, sea en
la relación cualitativa o cuantitativa; b)
necesidad material de actuar para tutelar
ese interés; c) proporcionalidad entre el
sacrificio que comporta el actuar y la
utilidad que se consiga en el accionar. En
definitiva, debe tratarse de una
obligación a cuyo cumplimiento la
administración pueda ser compelida, esta
responsabilidad del Estado por omisión
en el ejercicio de su poder de policía no
puede ser analizada con criterios rígidos
o inflexibles, depende del lugar, objeto o
índole de la actividad o de las personas,
pues el ejercicio del poder de policía es
contingente, circunstancial, no uniforme,
fijo o igual en todos los casos o
situaciones; en consecuencia, no siempre
es una obligación de resultado.
Resulta responsable el Estado por
acto omisivo si un vehículo destinado a
transporte escolar provoca daños a
terceros y carece del seguro obligatorio
determinado por la ley 6082, que, a su
vez, impone a la Administración la
obligación de realizar los controles
tendientes a que cuando habilita
anualmente un vehículo destinado a
transporte escolar, éste tenga seguro
vigente, pagado por un año, hasta el
momento en que será nuevamente
controlado.
Suprema Corte de Justicia
Expte. nº 84.567 “Gobierno de la
Provincia de Mendoza y ots. en jº 37.389
Pascual Lorenzo c/ Moyano Claudio y
ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas.”
Mendoza, 6 de abril de 2006
Sala Primera
L.S. 363-234
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2)En su caso,¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de estos recursos son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 20/2/2000, en autos nº
78.171, el Sr. Lorenzo Pascual
interpuso demanda por daños y
perjuicios contra los Sres. Claudio
Marcelo Moyano y Nancy Miriam
Pointelin por la suma de $ 58.500.
Relató que el 21/10/1998, siendo

86
Jurisprudencia de Mendoza
aproximadamente las 16 hs., circulaba
en una motocicleta por calle Las
Heras del distrito San José,
Guaymallén, con dirección al Sur.
Antes del cruce con Patricias
Mendocinas disminuyó
preventivamente su marcha y cuando
ya había alcanzado el eje medio de la
intersección observó que un transporte
escolar circulaba por esta última calle
con dirección al Oeste, a gran
velocidad, y en forma desatenta,
siendo inmediatamente embestido y
arrastrado varios metros por ese
automotor marca Renault Trafic
patente RAH-840, al mando de
Claudio Marcelo Moyano.
2. A fs. 17/20 comparecieron los
demandados, negaron los hechos y los
daños reclamados.
3. Se rindió diversa prueba; entre
otras, un oficio del Gobierno de
Mendoza, Dirección de Vías y Medios
de Transporte que informa que a la
fecha del accidente, 21/10/1998, el
dominio RAH-840 marca Renault
Trafic, estaba afectado al servicio
transporte escolar bajo el aditamento
nº 021. Además, expresamente dice:
“En los registros obrantes no consta
presentación del seguro de la unidad
RAH-840 a la fecha 21/10/1998" (fs.
87). A fs. 88, frente a la petición de
informar al tribunal sobre la
“identificación de la unidad y
compañía de seguro que cubría dicho
automotor, todo para fecha
21/10/1998",la autoridad de
aplicación responde: “Respecto a la
compañía de seguros que cubría la
unidad dominio RAH-840 para fecha
21/10/1998, no obra en este
departamento presentación de
seguro”.
4. A fs. 127 la parte actora
solicitó se acumulara el expediente nº
78.986, caratulado: “Pascual Lorenzo
c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P.”
originarios del mismo tribunal. A fs.
139 se dispuso la acumulación de
ambos expedientes. En esos autos nº
78.986, iniciados el 20/10/2000, el Sr.
Lorenzo Fabián Pascual inició
demanda por daños y perjuicios contra
la Provincia de Mendoza. Invocó la
imposibilidad de hacer efectiva la
indemnización resarcitoria por el
incumplimiento de los deberes
derivados del poder de policía según
lo preceptuado por los arts. 3, 197,
198, 160 y concs. de la ley 6082/93 y
de su decreto reglamentario 867/94.
Relató la imposibilidad de ser
debidamente resarcido de los daños y
perjuicios reclamados en los autos nº
78.171 desde que el transporte escolar
prestaba servicios sin la cobertura de
un seguro de responsabilidad civil
contra terceros y los Sres. Moyano y
Pointelin carecen de bienes para
responder por el daño causado.
Reclamó la suma de $ 50.000.

Jurisprudencia de Mendoza 87
5. A fs. 150/154 compareció la
Fiscalía de Estado y opuso la
excepción de falta de legitimación
pasiva; negó los hechos y las
omisiones que se le imputaban. A fs.
159/163 compareció la Asesoría de
Gobierno y asumió análoga posición
procesal.
6. A fs. 201 la Dirección de Vías
y Transporte de Mendoza informa que
el vehículo marca Renault Trafic
estaba autorizado por resolución de
habilitación 0532/17/04/1995 por el
plazo de cinco años con inicio en
fecha 17/4/1995. El propietario y
titular del permiso es la Sra. Nancy
Miriam Pointelin. En el momento del
accidente del 21/1/1998 se encontraba
autorizado de acuerdo a la fecha en
que le fue entregada la resolución
correspondiente. A fs. 202 la misma
autoridad de aplicación, con firma de
Ernesto Correa del Departamento
Registros Seguros Generales informa
que “Según los registros obrantes en
la oficina Seguros, no se encuentran
datos que permitan corroborar si la
unidad RAH-840 tenía cobertura de
seguros para fecha 21/10/1998". A fs.
203, fechado 8/5/2002, el asesor de la
Dirección de Vías y Medios de
Transporte informa al Director: “En la
fecha se adjunta fotocopia de un
recibo nº 00082032 de la Cia.
Mercosur con póliza en trámite, que
figura el dominio RAH-840. A fs. 204
obra fotocopia de un recibo oficial de
Mercosur Cia. Arg. de Seguros
fechado 20/11/1998, según el cual
existe cancelación total recibido a la
Sra. Nancy Pointelin”.
7. A fs. 284/287 vta. la jueza de
primera instancia acogió la demanda
contra el Sr. Claudio Moyano y la Sra.
Nancy Pointelin por la suma de $
20.000, pero la rechazó respecto del
Estado por falta de prueba en torno a
la conducta omisiva. Apeló la actora
el rechazo de la acción contra el
Estado.
8. A fs. 331/334 la Primera
Cámara de Apelaciones revocó la
decisión, hizo lugar a la demanda y
condenó a la Provincia de Mendoza a
pagar la indemnización fijada en el
dispositivo 1º), “en el supuesto que en
la etapa de ejecución de sentencia la
actora no pueda hacer efectiva la
indemnización contra el conductor y
la propietaria del vehículo causante
del daño”. Razonó del siguiente
modo:
a) La responsabilidad del Estado
por omisión del control en la
circulación de automotores sin seguro
obligatorio constituye un tema que
preocupa a la doctrina y
jurisprudencia nacional y provincial.
El VII Congreso Internacional de
Derecho de Daños, Bs.As., 2 al 4 de
octubre de 2002 trató el tema en la
Comisión Nº 6, que por unanimidad

88
Jurisprudencia de Mendoza
concluyó: “1. Las leyes de tránsito le
imponen al Estado, por intermedio de
su autoridad de aplicación, la
obligación de controlar que los
automotores que circulan por la vía
pública cuenten con el seguro
obligatorio de responsabilidad civil
frente a terceros. 2. Frente a la víctima
que sufre un daño en un accidente de
tránsito, ante la carencia de seguro
obligatorio por el responsable del
accidente, el Estado es responsable
por omisión simple, toda vez que
infringió aquel deber de control (art.
1074 del C.C.)”.
b) La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala D,
resolvió el 30/9/2004 que “El Estado
Nacional debe responder en los
términos del art. 1112 por los daños
que sufrió una persona al ser arrollada
por un colectivo que circulaba sin
seguro de responsabilidad, si los
controles ejercidos sobre el
transportista fueron notoriamente
deficientes -en el caso se lo multó
reiteradas veces por dicha infracciónpermitiéndose
la circulación del
automotor en cuestión, debiendo
circunscribirse dicha responsabilidad
hasta el límite de la cobertura que le
habría correspondido asumir a la
compañía de seguros que debía
contratar la empresa de transporte”.
c) El Estado incurre en
responsabilidad por omisión en el
ejercicio del poder de policía. Se trata
de una responsabilidad directa regida
por los arts. 1112 y concs. del C.C.
En el moderno derecho de daños
la responsabilidad extracontractual del
Estado puede existir por actividad
lícita o ilícita, sea que concurra o no
culpa que haya de serle imputable.
Tratándose de responsabilidad
derivada del poder de policía, es
necesario que se configure un
ejercicio irregular o defectuoso.
Específicamente, en el ámbito del
poder de policía sobre las empresas de
transporte público, pesan sobre la
autoridad que regula el transporte
ciertos deberes-derechos cuya omisión
sería irregular sobre el control de
contratación de seguros y aplicación
de la pena adecuada, consistente en la
desafectación del servicio de las
unidades carentes de seguros. La falta
de cumplimiento de tales deberes
puede ser causa adecuada de la
privación del resarcimiento o
prestación debida a los terceros. Se
trata de supuestos que constituyen
omisiones del Estado que tornan
irregular el ejercicio del poder de
policía, incurriendo en una falta de
servicio.
d) El caso está regido por el art.
1074. La falta de servicio configura un
factor objetivo de atribución de
responsabilidad del Estado. En el
marco del poder de policía sobre el

Jurisprudencia de Mendoza 89
transporte público de pasajeros los
controles debidos por la autoridad
deben garantizar el correcto
funcionamiento de todo el sistema, a
fin de no frustrar la efectiva
reparación a los terceros ante un
eventual estado de insolvencia de la
empresa transportista. La autoridad de
aplicación se encuentra dotada de
todas las herramientas necesarias para
realizar una efectiva fiscalización, de
modo que un ejercicio correcto y
adecuado le permita controlar a
tiempo la efectiva celebración de
contratos de seguros, así como aplicar
la sanción más adecuada que consiste,
precisamente, en la desafectación del
servicio de aquellas unidades que
hayan omitido cumplir con su
obligación legal de asegurar.
e) En el caso concreto, el art. 198
de la ley de tránsito establece que el
servicio escolar será prestado previa
habilitación anual otorgada por la
Dirección de Transporte y tanto para
obtenerla como para prestar el
servicio deben contratar seguro,
siguiendo las pautas generales del art.
160 inc. d). El art. 199 dispone que la
reglamentación organizará las formas
y modo de prestación del servicio y
establecerá las condiciones y recaudos
que deberán cumplirse para obtener
autorización y las causales de
revocación, como así también los
requisitos que deben reunir los
vehículos afectados. El art. 198 de la
ley de tránsito dispone que el servicio
escolar será prestado previa
habilitación anual, otorgada por la
Dirección de Transporte, y tanto para
obtenerla como para prestar el
servicio deberán respetarse las
siguientes normas básicas: inc. b)
contratar seguros que amparen a los
usuarios, personal de conducción y
guarda, cosas transportadas y de
responsabilidad civil frente a terceros,
en las condiciones que determinen la
reglamentación o los pliegos de
licitación o que surjan de normas de la
Superintendencia General de Seguros.
A su vez, la reglamentación de la
ley de tránsito en el art. 257 inc. e)
dispone que con la solicitud de
autorización se debe acompañar
póliza de contratación de seguro en la
forma establecida para el servicio
regular. El art. 259 establece que
recibida la documentación y
cumplidos los requisitos, la Dirección
de Transporte otorga la autorización,
inscribiendo al interesado como
permisionario del servicio por el
término de cinco años.
El art. 261 establece que serán
obligaciones de los permisionarios:
“inc. c) Renovar diez días antes de su
vencimiento, la póliza de seguro”. Por
su parte, el art. 266 prevé la
revocación de la autorización para la
prestación del servicio, por parte de la

90
Jurisprudencia de Mendoza
Dirección de Transporte, y el art. 267
fija como causa de revocación el
incumplimiento reiterado a las
obligaciones exigidas a los
permisionarios y los requisitos para
los vehículos o la comisión de faltas
consideradas graves para la normal
prestación o seguridad del servicio por
la Dirección de Transporte.
Ello significa que si bien la
autorización se otorga por cinco años,
la habilitación es anual, y para
obtenerla, se debe acompañar la póliza
del seguro vigente, solicitando su
renovación diez días antes de su
vencimiento. Por lo tanto, no existe
posibilidad que a un permisionario se
lo habilite cada año si no tiene
contratado el seguro exigido.
f) La función del Estado para
controlar la existencia del seguro de
responsabilidad civil no consiste
como piensa la juez a-quo en
constatar diariamente en la calle por
los agentes de tránsito que los
vehículos que circulan tengan la
constancia del seguro contratado. Lo
que se requiere es que la Dirección de
Transporte no otorgue la habilitación
anual si no se presenta la constancia
de la existencia de un seguro de
responsabilidad civil vigente para lo
cual se debe acompañar un recibo del
pago anual de la póliza.
g) En el informe de la Dirección
de Vías y Medios de Transporte de fs.
199/205 consta que el demandado
estaba habilitado como transporte
escolar por el período 17/4/1995 al
14/6/2000, pero se manifiesta que no
se encuentran datos que permitan
corroborar que la unidad RAH-840
tenía cobertura de seguro para fecha
21/10/1998. Por lo tanto, cabe
concluir que el Estado provincial
incurrió en una omisión del servicio,
al no controlar la vigencia de un
contrato de seguro de responsabilidad
civil para habilitar anualmente al
permisionario a cumplir el servicio de
transporte escolar, siendo responsable
por los daños sufridos por el actor en
el accidente de tránsito protagonizado.
h) Por lo tanto, se debe admitir la
condena en su contra para el supuesto
que el actor no pueda en la etapa de
ejecución de sentencia cobrar la
indemnización que se le otorgó en la
sentencia de primera instancia.
II. Los agravios del recurrente.
1 . R e c u r s o d e
inconstitucionalidad.
El recurrente sostiene que la
decisión recurrida es arbitraria por
violar el derecho de defensa, realizar
una valoración absurda de la prueba,
tener fundamentos aparentes y/o
autocontradictorios y apartarse de
prueba decisiva. Sostiene que la
sentencia combina una serie de fallas,
absurdidades, desconexiones e
ilogicidades; cita jurisprudencia no

Jurisprudencia de Mendoza 91
aplicable al caso, y confunde
celebración del contrato de seguro con
póliza vigente al día del hecho.
Argumenta del siguiente modo:
a) El precedente citado contempla
la situación del peatón y se refiere a
una reiterada omisión de controles; es
decir, a varios controles omitidos y a
un ejercicio notoriamente deficiente,
situación completamente ajena a la
causa en la que no hubo ni siquiera
una sola norma incumplida. En el
caso, el Estado provincial no ha
violado ninguna norma y su actividad
de control fue correcta, con ajuste a la
normativa vigente y a sus
posibilidades materiales.
b) Resulta gravísimo que la
Provincia sea condenada por un
accidente de tránsito protagonizado
por terceros. Es gravísimo
conceptualmente por la manifiesta
ajenidad de la Provincia respecto de
las circunstancias de causalidad en
cuanto a la producción del hecho. El
Estado no puede responder en
aquellos casos en los que ningún bien
de su propiedad o de su guarda, o un
dependiente intervino en la
materialidad del hecho en forma
directa. La causalidad no puede ser
deducida, bajo el título de omisión de
controlar o supuestos subsumible en el
servicio a cargo del Estado. El
precedente es grave ya que al no
precisar con claros límites su
fundamento, cualquier persona que
tenga un accidente de tránsito en la
Provincia podrá demandar al Estado si
el otro participante del accidente no
tenía seguro para circular o bienes
para responder.
c) Se trata de hechos de terceros
por lo que la Provincia no tiene cómo
reunir elementos para defenderse,
dándose pie a una catarata industrial
de acciones, mayor a la actualmente
existente, en la llamada industria del
juicio de los accidentes de tránsito. El
Estado será garante, pero no por una
supuesta obligación de control
incumplida, sino por la decisión, a
veces compartida entre actores y
demandados, de que el demandado es
un insolvente. Todo esto es una
barbaridad.
d) La sentencia se aparta del
precedente de esta Corte en el llamado
caso “Torres”. Allí se dijo que el
Estado responde si existe una omisión
antijurídica; el ilícito omisivo no
puede responder a un principio
amplísimo, cual es el de no dañar;
esto no significa que se requiera una
omisión típica, a la manera del delito
penal; lo que se exige es que el Estado
se enfrente a una situación en la cual
está obligado a actuar, requiriéndose
tres requisitos: la existencia de un
interés normativamente relevante; la
necesidad material de actuar para
tutelar ese interés; la proporción entre

92
Jurisprudencia de Mendoza
el sacrificio que comporta el actuar y
la utilidad que se consigue en el
accionar.
En el caso, no hubo violación de
normas de la ley de tránsito ni
omisión ilícita por parte del Estado.
La norma establece una habilitación
por un plazo y un control anual, que
se había cumplido. El fallo es
dogmático en su referencia a un
precedente de la justicia federal y
arbitrario cuando considera
incumplidos los requisitos legales.
Para llegar a esa conclusión
(incumplimiento de la ley 6082 y
normas concordantes) se realiza una
arbitraria valoración de la prueba de
informes proporcionada por la
Dirección de Tránsito y Transporte.
e) La sentencia también viola el
art. 179 del C.P.C. desde que de haber
existido una supuesta omisión del
Estado en materia de exigir seguros,
debió probarse que dicha omisión era
abusiva. El tribunal cita un precedente
inaplicable como es aquel en que se
condenó por carencia de seguros (que
no es el caso) y se condenó por
controles omitidos (no uno, sino
montones de controles) al punto que
se citaron faltas de la empresa titular
del vehículo que participó en el
accidente. No es el caso en el que la
autoridad no registra antecedentes del
vehículo que intervino en el accidente.
f) Conforme la doctrina del caso
“Torres”, frente a la inexistencia de
una norma expresa y conflicto de
intereses de igual naturaleza, en la
órbita extracontractual de la
responsabilidad del Estado el actor
debe probar que la omisión es
abusiva. En el caso, se violó esa regla
de la carga probatoria; era el actor, y
no la Provincia, quien debía acreditar
una omisión de control. Nada de eso
quedó probado en el caso.
g) La sentencia incurre en
fundamentación aparente; cree
encontrar una violación a las normas
de control, pero tal violación no surge
del informe de fs. 199/205, por lo que
el tribunal supone, sin prueba, una
violación.
h) La decisión recurrida tampoco
discrimina con claridad si condena a
la Provincia por su actividad lícita o
por un accionar ilícito. Si se la
condena por la actividad lícita, no hay
igualdad a reparar; si se la condena
por accionar ilícito, no hay normas
violadas y, para estimar que las hubo,
se aplica absurdamente la norma y se
valora absurdamente la prueba.
i) La Cámara entiende que la falta
de reparación de los daños sufridos
por el actor tiene su causa inmediata
en la falta de servicio de la Provincia,
al no exigir el cumplimiento de la
normativa vigente respecto del seguro,
efectuando un efectivo control de la
documentación e impidiendo el

Jurisprudencia de Mendoza 93
tránsito del vehículo en caso de
omisión y revocando la autorización
para prestar el servicio del transporte
escolar. La decisión es absurda en sus
fundamentos y conclusiones. Si el
Estado controla que exista póliza, y
anualmente habilita porque la hay,
cumple con su obligación legal. Fuera
de esta obligación, no se le puede
exigir que controle todos los días que
las pólizas estén vigentes o con
cobertura, y dentro de una aseguradora
con solvencia para responder, que es
el último sustento del reclamo
subsidiario, si proyectamos la falta de
aclaraciones de la sentencia recurrida.
La sentencia coloca a la
Provincia en la obligación de
demostrar que no es posible realizar el
control que la ley exige, entendiendo
a este control según una personal
interpretación. La arbitrariedad reside
en que, en todo caso, quien debe
demostrar el incumplimiento es el
actor.
j) El fallo incurre en
fundamentación aparente cuando dice
que la Provincia no ha demostrado
que sea imposible el control que la ley
exige. Cita las conclusiones del
Séptimo Congreso Internacional del
Derecho de Daños. Esas conclusiones
no son aplicables al caso. El despacho
de comisión se refiere a la carencia de
seguro, que no es el caso a resolver,
pues a fs. 203/204 glosa un recibo de
pago de seguro por lo que la autoridad
había cumplido su obligación de
control y, por eso, tenía un
comprobante de seguros. El
fundamento aparente cae porque no se
da el supuesto previsto en aquella
recomendación.
k) La Cámara también cita un
precedente judicial que utiliza
dogmáticamente, desde que omite
cuestiones centrales que lo relativizan.
Según ese precedente el Estado
Nacional debe responder a los
términos del art. 1112 del C.C. por los
daños que sufrió una persona al ser
arrollada por un colectivo que
circulaba sin seguro de
responsabilidad -si los controles
ejercidos sobre el transportista fueron
notoriamente deficientes- en el caso se
lo multó reiteradamente por dicha
infracción, permitiéndose la
circulación del automotor en cuestión
debiendo circunscribirse dicha
responsabilidad hasta el límite de la
cobertura que le había correspondido
asumir a la compañía de seguros que
debía contratar la empresa de
transporte” (LL 2005-A-720). En este
precedente se agrega que el Estado
conocía la situación de insolvencia de
la transportista demandada, no
obstante lo cual aceptó que continuara
circulando sin tener seguro
obligatorio. También se dice que en
oportunidad de contestar la demanda

94
Jurisprudencia de Mendoza
el Estado Nacional explicó que “ante
faltas de tal entidad (carencia de
seguro obligatorio) la sanción propia
y primera es la desafectación de las
unidades de la circulación hasta tanto
se subsanen las falencias (art. 74 y 75
del decreto reglamentario 253/95), sin
embargo, la actuación del Estado se
limitó a imponer multas al
transportista”. En el precedente se
habla de notorios y reiterados
incumplimientos como son las visitas
a la empresa entre tres y cuatro veces
anuales, una inspección administrativa
que verifica que la totalidad del
parque cuente con revisión técnica,
etc.. Por eso, el precedente citado es
incomparable con el caso a resolver.
En aquél el Estado dejaba andar al
micro no obstante incumplimientos
verificados por la propia autoridad
que, además, conocía el estado de
insolvencia; el Estado sabía de los
incumplimientos y los tenía
registrados, e igual los dejaba circular.
En el caso a resolver el Estado
provincial verificó anualmente, y no
encontró nada mal; es más, verificó el
pago del seguro. Una lectura
cuidadosa de ese precedente muestra
la particularidad de las circunstancias
señaladas. En el caso, por el contrario,
el fallo incurre en argumentación
aparente desde que no señala ninguna
de esas circunstancias. El Estado
provincial no cumplió en forma
deficiente su poder de policía. No
hubo omisión, ejercicio irregular o
insuficiente, excesivo, desviado o
abusivo. El informe de fs. 199/205 lo
acredita claramente, con la existencia
de un recibo de pago de seguro. El
Estado verificó el cumplimiento de la
ley, tanto para la habilitación como
para la autorización anual. No tiene
obligación de ver día por día si la
compañía de seguros, al día del
accidente había entrado en
liquidación. Se trata de una actividad
imposible. Aunque se nos tilde de
economicistas, parafraseando al fallo
“Torres”, el Estado no puede gastar
más en controlar y generar más
controles de los que gasta porque sus
recursos son limitados.
El fallo es absurdo; sus supuestos
sustentos son dogmáticos.
l) El informe de fs. 199/205 dice
que el demandado estaba habilitado
como transporte escolar por el período
17/4/1995 al 14/6/2000; se manifiesta
que no se encuentran datos que
permitan corroborar que la unidad
RAH-840 tenía cobertura de seguros
para fecha 21/10/1998. De este
informe el tribunal concluye que el
Estado provincial incurrió en omisión
de servicios. De la fundamentación de
la sentencia surge que se estaría
cuestionando el incumplimiento a la
obligación de exigir seguros, por lo
que cabe reducir este recurso

Jurisprudencia de Mendoza 95
extraordinario al análisis de tales
supuestos fundamentos.
De acuerdo con la ley el Estado
no debe corroborar si una unidad
vehicular tiene seguro para un día
determinado, como lo pretende la
sentencia (en este caso, para el
21/10/1998); lo que el Estado debe
hacer según la norma es que “la
Dirección de Tránsito no otorgue la
habilitación anual si no se presenta la
constancia de la existencia de un
seguro de responsabilidad civil
vigente, para lo cual se debe
acompañar un recibo del pago anual
de la póliza. La obligación del Estado
consiste en revisar una vez al año el
cumplimiento de este requisito (tener
seguro) lo que en el caso se hizo. Al
momento del accidente el vehículo se
encontraba autorizado (informe de fs.
201 suscripto por la autoridad de la
Dirección de Vías y Medios de
Transporte); a partir de allí, cualquier
circunstancia extraordinaria, que en el
caso no hubo, debía aportarla el actor
y no la Provincia. La Provincia
cumple al cumplir con la ley en
cuanto a exigir un seguro previo a
habilitar, tal como ocurrió aquí.
ll) La sentencia cita el informe de
fs. 199/205 fuera de contexto; para
entender un supuesto incumplimiento
a normas que en el caso no se
acredita. Dice que según ese informe
el demandado estaba habilitado como
transporte escolar, pero no se
encuentran datos que permitan
corroborar que la unidad tenía
cobertura de seguro por lo que cabe
concluir que el Estado provincial
incurrió en omisión. Se trata de una
absurda valoración de prueba
decisiva. El fallo se refiere a que no
había datos para corroborar la
cobertura al 21/10/1998; la ley manda
exigir el seguro, y no la cobertura, que
son cosas diferentes. Pero, a más de
ello, en el mismo informe, a fs. 202 se
dice que el vehículo estaba habilitado
y que se había acompañado constancia
del pago del seguro, lo que demuestra
que el Estado cumplió con su
obligación. La sentencia ignoró el
contenido de este informe y tomó
aisladamente una información que
sería aplicable sólo si se acreditan dos
requisitos: que el Estado tuviera una
obligación establecida por ley de
vigilar la cobertura día a día y que el
informe hubiera contenido solamente
el párrafo que el tribunal cita
aisladamente, y no la referencia a una
correcta habilitación y al pago del
seguro del año.
m) La solución a la que se llega
es gravísima. Ni siquiera a la propia
Superintendencia de Seguros de la
Nación se le exige garantizar la
existencia de un caudal patrimonial en
la aseguradora con autorización para
funcionar o en liquidación.

96
Jurisprudencia de Mendoza
2. Recurso de casación.
La parte recurrente denuncia
errónea interpretación y aplicación de
la ley 6082 desde que no ha existido
violación de los arts. 198 inc. d), 160,
199, 198 de la reglamentación de la
ley de tránsito.
Reitera los argumentos vertidos
en el recurso de inconstitucionalidad
y afirma que el tribunal se arroga
facultades legislativas al desaplicar las
normas que rigen la habilitación e
invertir la carga probatoria del art. 179
del C.P.C.
III. Algunas reglas liminares
que dominan los recursos
extraordinarios en la provincia.
1.Recurso de inconstitucionalidad.
Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través del recurso de
inconstitucionalidad, pero en función
de la excepcionalidad del remedio
extraordinario y lo dispuesto por el
art. 145 del CPC de la Provincia,
interpreta restrictivamente las
causales. Lo contrario significaría,
como tiene dicho la Corte Federal
desde antiguo (2/12/1909, “Rey
Celestino c/Rocha”), que la Corte se
encuentre en la necesidad de rever los
fallos de todos los tribunales, en toda
clase de juicios, asumiendo una
jurisdicción más amplia que la
conferida por la Constitución.
En esta línea de pensamiento, ha
dicho que “la tacha de arbitrariedad
requiere que se invoque y demuestre
la existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial consistentes
en razonamientos groseramente
ilógicos o contradictorios,
apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omisión de
considerar hechos y pruebas decisivas
o carencia absoluta de
fundamentación” y que “la presencia
de cierta ambigüedad en la exposición
de las conclusiones o fallas técnicas
en la redacción de la sentencia, no
configura en principio falencias de
entidad tal que impliquen invalidar o
descalificar el fallo como acto
jurisdiccional”. Consecuentemente, el
recurso no puede prosperar si la
sentencia, no obstante algún
argumento erróneo, se sostiene en
otros razonables (Ver LA 90-472; LA
120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS
276-96; LS 271-239; LS 270-277;
333-200).
2. Recurso de casación.
Esta Sala resuelve
constantemente que en el
procedimiento mendocino la
procedencia formal del recurso de
casación implica dejar incólumes los
hechos definitivamente resueltos por
los tribunales de grado. En efecto, esta
vía permite canalizar dos tipos de
errores: los de interpretación de las

Jurisprudencia de Mendoza 97
normas, y los de subsunción de los
hechos en las normas; en cualquiera
de las dos situaciones, la
interpretación y valoración final de los
hechos y de la prueba es privativa de
los jueces de grado (Ver, entre
muchos, LS 324-63).
También sostiene que la
procedencia formal del recurso de
casación exige atacar todos y cada uno
de los argumentos decisivos en los
que se funda la sentencia recurrida,
pues el hecho de que exista algún
razonamiento jurídicamente
equivocado no lleva inexorablemente
a que la sentencia deba ser casada, si
ésta se funda en otros razonables que
se mantienen en pie por no existir
agravios o queja contra ellos (Ver LS
261-383).
IV. La cuestión a resolver.
Esta Sala debe pronunciarse
sobre si es arbitraria, con el alcance
antes indicado, o normativamente
incorrecta, una sentencia que en
subsidio, y para el supuesto que el
demandado no tenga bienes
ejecutables, condena al Estado por
omisión en el ejercicio del poder de
policía, dados los siguientes hechos
no discutidos:
1. Con ocasión de un accidente
de tránsito, un automotor privado
impactó a un ciclista causándole
daños personales (incapacidad
sobreviniente y daño moral).
2. Al momento del accidente, el
automotor estaba registrado en la
Dirección de Transporte como
afectado al servicio “transporte
escolar”; esa autorización databa de
tres años atrás y tenía vigencia por
otros dos años.
3. En tres oportunidades la
autoridad administrativa informó al
tribunal que “Según los registros
obrantes en la oficina Seguros, no se
encuentran datos que permitan
corroborar si la unidad RAH-840 tenía
cobertura de seguros para fecha
21/10/1998" (fecha del accidente) y
que “Respecto a la compañía de
seguros que cubría la unidad dominio
RAH-840 para fecha 21/10/1998, no
obra en este departamento
presentación de seguro”.
4. El último informe agregó copia
de un recibo de una compañía
aseguradora emitido el 20/11/1998.
V. Los precedentes de esta Sala
en el ámbito de la responsabilidad
del Estado por omisión en el
ejercicio de su poder de policía.
En anteriores pronunciamientos,
esta Sala ha dado algunos
lineamientos básicos que presiden la
responsabilidad del Estado por
omisión (ver, entre otros, 18/10/1996
recaída in re Norton c/ Municipalidad
de Godoy Cruz p/ Ordinario, s/
Inconstitucionalidad, LS 267-496
publicada en LL 1997-B-92 y Voces

98
Jurisprudencia de Mendoza
Jurídicas 1997-1-136, decisión que
contiene una detallada relación de los
antecedentes de esta Sala
“especialmente el caso Torres, citado
por el recurrente” y de la
jurisprudencia nacional y extranjera, a
cuyos antecedentes cabe remitirse; ver
también sentencias del 2/3/2001, LS
299-475, publicada en Foro de Cuyo
48-267, y del 28/12/2005 LS
361-131).
Estas líneas generales son:
1) Hay un derecho de daños con
principios comunes, sin perjuicio de
que la responsabilidad del Estado por
actos lícitos tiene especiales
particularidades.
2) En consecuencia, en principio,
es aplicable a la responsabilidad del
Estado el art. 1074 del Cód. Civil. O
sea, para que el Estado responda por
sus actos omisivos, es menester que
exista deber de actuar; existe omisión
antijurídica cuando es razonable
esperar que el Estado actúe en
determinado sentido para evitar los
daños en la persona o en los bienes de
los particulares; se requiere, entonces,
que el Estado o sus entidades
incumplan una obligación legal,
expresa o implícita.
3) Dado que la obligación puede
ser implícita, basta la existencia de
tres requisitos:
a) Un interés normativamente
relevante, sea en la relación cualitativa
o cuantitativa.
b) Necesidad material de actuar
para tutelar ese interés.
c) Proporcionalidad entre el
sacrificio que comporta el actuar y la
utilidad que se consigue en el
accionar.
4) El deber omitido debe ser una
verdadera obligación, un deber
concreto y no un deber que opere en
dirección genérica y difusa; en
definitiva, es menester que se trate de
una obligación a cuyo cumplimiento
la administración pueda ser
compelida.
5) La responsabilidad del Estado
por omisión en el ejercicio de su
poder de policía no debe ser analizada
con criterios rígidos o inflexibles;
dependen del lugar, objeto o índole de
la actividad o de las personas, pues el
ejercicio del poder de policía es
contingente, circunstancial, no
uniforme, fijo o igual en todos los
casos o situaciones.
Consecuentemente, no siempre es una
obligación de resultado.
VI. Delimitación de diversos
supuestos conectados al control de
la contratación de seguros contra la
responsabilidad civil.
1. La responsabilidad por no
contratar seguros que cubran a un
vehículo por quien está obligado a
hacerlo no ha dado lugar a muchas
decisiones judiciales.

Jurisprudencia de Mendoza 99
Un fallo reciente admitió la
acción interpuesta contra el síndico de
una empresa fallida haciéndolo
responsable por los daños que sufrió
un automóvil de propiedad del actor,
al ser embestido por una camioneta
perteneciente al activo falimentario; se
argumentó que si el demandado
hubiera contratado tempestivamente el
seguro del rodado embistente, como
ordenó el juez de la quiebra, el actor
no hubiese tenido necesidad de litigar
(en el caso, debió esperar más de tres
años y medio para cobrar su crédito
posconcursal) ni soportar los
inconvenientes del siniestro en
cuestión (Cám. Nac. Com. sala B,
13/9/2004, Resp. Civil y Seguros,
2004-nº VI, pág. 69).
2. El caso a resolver es distinto,
pues el Estado, a diferencia del
síndico del concurso, no está obligado
a contratar ese seguro sino a controlar
que quien presta un servicio de
transporte público (transporte escolar)
lo contrate con un tercero.
3. El supuesto del control del
Estado permite distinguir dos
supuestos: el control genérico, y el
control específico. Me explico:
a) Todos los vehículos
particulares deben circular con un
seguro contra la responsabilidad civil;
es un seguro convencional, contratado
por el titular del automotor con
terceros; se trata de una especie de
requisito para poder circular cuyo
cumplimiento el Estado verifica a
través de la policía de tránsito
mediante controles genéricos,
masivos, sin fecha determinada.
No es esta falta de control la que
la sentencia atribuye al Estado; la
decisión atacada lo deja perfectamente
aclarado al criticar el razonamiento de
la decisión de primera instancia.
En consecuencia, el debate
relativo a la responsabilidad del
Estado por dejar circular vehículos
particulares y no realizar controles
genéricos es ajeno al conflicto
planteado en este expediente. Como
es sabido, con mayor o menor
amplitud en las eximentes, algunos
admiten la responsabilidad del Estado
(Ver, Azura, Emilio Casín,
“Responsabilidad del Estado ante la
falta de seguro de responsabilidad
civil ante terceros.”, J. de Mza, 2ª
serie nº 57 pág. 222; Scalvini, Elda,
“Responsabilidad del Estado por
omisión, circulación de automotores
sin seguro obligatorio”, Rev. Foro de
Cuyo nº 52, 2002, pág. 111; Arbitelli,
Guillermo, “Obligatoriedad del seguro
de responsabilidad civil hacia terceros
en los automotores y eventual
responsabilidad del estado por la
carencia de seguros”, Rev. Foro de
Cuyo nº 20, 1996, pág. 29; Prevot,
J.M. y Sal, G.O., “Responsabilidad
del Estado por daños ocasionados por

100
Jurisprudencia de Mendoza
vehículos no asegurados”. Perspectiva
iusprivatista, en Doc. Jud.
2004-3-847); por el contrario, otros
niegan esa responsabilidad (Correa,
José L., “Responsabilidad del Estado
por la omisión en el control de
actividades fiscalizadas”, en Estudios
de Derecho Administrativo, La
responsabilidad del Estado, ed. Diké,
Foro de Cuyo, 2004, pág. 355).
b) Por el contrario, en el caso a
resolver, el tribunal imputa
responsabilidad al Estado por no
haber realizado controles específicos,
legalmente impuestos.
Como lo señala la sentencia de
grado, el leading case que analizó la
omisión al control específico emana
de la Cámara Nacional de Comercio
sala D, 30/9/2004 (LL 2005-A-720;
Rev. Resp. civil y seguros, 2005, nº
XII, pág. 54, con nota aprobatoria de
Morello, Augusto M., y Stiglitz,
Rubén, “Transporte público de
pasajeros, seguro obligatorio y
responsabilidad del Estado por falta
de servicio”, y de Erbin, Juan,
“Responsabilidad del Estado por
omisión de control o por
imposibilidad de ejecución de la
sentencia”; y JA 2005-II-213, con
nota de Arrizabalaga, Miguel A., “El
preocupante deber de policía”).
VII. La reacción de la doctrina
frente al leading case.
Los comentadores de esa
sentencia apoyaron la solución
judicial.
Arrizabalaga recuerda que el
transporte de pasajeros es un servicio
público. La circunstancia de que la
prestación sea cumplida por
particulares no lo priva de tal carácter
ni del control del ente estatal que lo
realiza. Por eso, las empresas de
autotransporte se ven sometidas al
poder de policía del Estado. Recuerda
lo afirmado por Lorge Hale hace
cuatro siglos, muchas veces citado por
la Corte norteamericana, en el sentido
que “cuando una propiedad privada
está afectada con un interés público,
cesa de ser iuris privati solamente”.
Señala que de acuerdo con la
legislación, uno de los requisitos
necesarios para que los vehículos de
transporte de pasajeros puedan
circular es estar cubierto con seguros,
por lo que, verificada la infracción
imputable al transportista, es deber de
las autoridades disponer con carácter
preventivo la paralización del
servicio. Su fundamento reside no
sólo en el resguardo de los intereses
colectivos sino también en el
individual del transportista, ante la
eventualidad en la producción de
accidentes.
Stiglitz y Morello recuerdan la
evolución de las sanciones por
circular sin seguro y expresan: “Las
funciones de policía se deben cumplir

Jurisprudencia de Mendoza 101
obligatoriamente, ya que no se trata de
una facultad otorgada por la ley, de
modo que cuando los deberes
consecuentes aparecen omitidos, o el
poder de policía es ejercido en forma
insuficiente, excesiva, desviada o
abusiva, esa falta genera
responsabilidad estatal. Tratándose de
responsabilidad estatal derivada del
poder de policía es menester que se
configure un ejercicio irregular, o
defectuoso”. “En el marco del poder
de policía sobre el transporte público
de pasajeros, los controles deberían
garantizar el correcto funcionamiento
de todo el sistema, a fin de no frustrar
la efectiva reparación a los terceros
(pasajeros transportados o peatones)
ante un eventual estado de insolvencia
de la empresa transportadora. Y
precisamente, la autoridad
administrativa se encuentra dotada de
todas las herramientas necesarias para
realizar una efectiva fiscalización, de
modo que un ejercicio correcto y
adecuado le permitiría controlar a
tiempo la efectiva celebración de
contratos de seguros, así como la
aplicación de la sanción” .
Juan Erbin, sostiene que en este
caso no se trata de los daños causados
por la omisión de control sino por la
imposibilidad de ejecutar una
sentencia. Se trata, dice, de una
solución justa y razonable para un
caso particular, que trajo aparejada
una solución original. Se pregunta si
es justo que la reparación la soporten
los ciudadanos cuando, pese a la
existencia de una actividad irregular
del Estado, el daño es generado y
producto de la acción directa de otras
personas. Responde afirmativamente
para el caso, dadas las especiales
particularidades que presentaba
(incumplimientos reiterados, falta de
control no obstante el conocimiento,
etc).
VIII. La aplicación de los
lineamientos jurisprudenciales al
caso a resolver.
1. Posición de la demandada.
El gobierno provincial sostiene
que la sentencia de Cámara no se
adecua ni a lo resuelto por esta Corte
en el caso “Torres” y los que lo
siguieron (desde que no hay conducta
antijurídica específica del Estado), ni
al precedente nacional reseñado (pues
las circunstancias fácticas no guardan
ninguna identidad). No le asiste razón
y explicaré por qué.
2. La adecuación de la sentencia
de Cámara a las pautas fijadas por la
jurisprudencia de esta Sala en materia
de responsabilidad del Estado por
omisión.
Tengo la profunda convicción de
que en este caso se conforman todos
los recaudos fijados en la
jurisprudencia de esta Sala para hacer
responsable al Estado por sus

102
Jurisprudencia de Mendoza
omisiones.
a) En primer lugar, existe una
verdadera obligación específica de
actuar.
El art. 198 inc b) de la ley 6082
impone para otorgar la habilitación
anual, contratar seguros siguiendo las
pautas generales establecidas en el inc
d) del art. 160. Por su parte, el art.
257 inc d de la reglamentación prevé
que con la solicitud se deberá
presentar la póliza de contratación de
seguro en la forma establecida para el
servicio regular. A su vez, el art. 261
inc c) impone a los permisionarios la
obligación de renovar diez días antes
de su vencimiento la póliza de seguro.
Por eso, como dice la sentencia
recurrida, jurídicamente, si la
Administración cumple con la
obligación de control al momento de
cada habilitación anual, no cabe la
posibilidad de que un vehículo que
realiza transporte escolar circule sin
tener seguro vigente.
O sea, la jurisdicción no exige a
la Administración que tenga controles
permanentes en las calles y caminos
de toda la provincia para controlar
cada vehículo que realiza transporte
escolar; sólo le exige que, anualmente,
cuando da la habilitación, controle
que el autorizado para ejercer el
transporte escolar tenga seguro
vigente, pagado por un año, hasta el
momento en que será nuevamente
controlado.
En autos se ha acreditado que el
Estado incumplió ese deber de
contralor específico. En efecto:
-La autoridad de aplicación
informó al tribunal tres veces que no
podía indicar en qué compañía estaba
asegurado el vehículo del demandado;
lo dijo con toda claridad: “para fecha
21/10/1998, no obra en este
departamento presentación de seguro”
-En la última oportunidad,
acompañó un recibo expedido por una
aseguradora mas, como lo señala con
acierto el Sr. Procurador General, se
trata de un recibo expedido un mes
después de producido el accidente.
-Precisamente, la aportación de
este recibo significa que el Estado
provincial no sólo tiene el deber de
exigir la presentación de esa prueba en
cada habilitación anual sino que
guarda o archiva la documentación
pertinente.
Los argumentos del gobierno
provincial relativos al cumplimiento
de los deberes a su cargo son
francamente inaudibles e
incompatibles con la defensa de buena
fe de los intereses del Estado y de los
habitantes de la provincia.
Afirma que se limitó a informar
qué sucedía al momento del accidente,
y que la fecha en la que el Estado debe
controlar la existencia del seguro no
se identifica con la del accidente sino

Jurisprudencia de Mendoza 103
con la del momento de otorgar la
habilitación, por lo que el actor no ha
probado que al momento de la
habilitación anual el vehículo
interviniente en el accidente no
estuviese asegurado.
El error del razonamiento de la
Administración es manifiesto; al actor
le incumbía la carga de solicitar
información sobre cuál era la
aseguradora existente al momento del
accidente, es esa compañía y no otra
la que debe responder. Si el Estado no
puede informar cuál es la aseguradora
con la que el prestador del servicio ha
contratado y pagado el seguro por el
período por el cual se le otorga la
habilitación es porque al momento de
habilitar, o no controló que existiera el
seguro pagado, o si lo hizo, no guardó
la documentación pertinente; en uno y
en otro caso, la omisión es suya y
ningún incumplimiento procesal
puede ser atribuido a la víctima.
Consecuentemente, no existe
ninguna inversión de la carga
probatoria. La falta de control ha
quedado acreditada con la propia
aseveración del Estado que reconoce
carecer de documentación que
acredite la contratación del seguro y
su pago.
b) Aunque se estimase que no
existe deber específico expreso sino
sólo un deber implícito, la solución no
variaría pues no hay dudas que:
-existe un interés normativamente
relevante, tanto cualitativa como
cuantitativamente, no sólo porque se
demanda la reparación de daños
personales (no meramente
patrimoniales, como en los
precedentes), sino porque el servicio
de transporte escolar, actividad
empresaria y lucrativa, tiene en sus
manos uno de los bienes más
preciados de cualquier sociedad, cual
es, la salud y la integridad física de
sus niños; precisamente por eso,
impone exigencias muy específicas,
diferentes incluso a otros servicios de
transporte público (Ver sentencia de
esta Sala del 30/8/2002, LS 311-162);
bien se ha dicho que el transporte de
menores no es un transporte común
de pasajeros sino una hipótesis
especial por la particularidad de las
personas conducidas (Sagarna,
Fernando A., “Responsabilidad civil
por el transporte escolar”, LL
1996-D-825; (Ver Alferillo, Pascual
E., “Responsabilidad de los
transportistas de niños”, LL
1988-A-852).
- Esas características exigen
actuar para tutelar ese interés,
especialmente si el privado que ejerce
este servicio público se ha puesto bajo
la égida del Estado peticionando la
autorización (es decir, no se trata de
un transporte clandestino).
-Hay total proporcionalidad entre

104
Jurisprudencia de Mendoza
el sacrificio que comporta el actuar y
la utilidad que se consigue en el
accionar; a diferencia de lo sucedido
en el caso Norton, antes citado, no
resulta manifiesto que el ejercicio de
la policía requiriese del Estado
verificaciones especialísimas en zonas
abiertas extensísimas o
indeterminadas. Por el contrario, al
Estado le basta no habilitar cuando el
autorizado se presenta cada año y no
acredita tener pagado el seguro por un
año más, y si no se ha presentado,
debe revocar inmediatamente la
autorización y aplicar sanciones que
correspondan.
-El cumplimiento de este deber
no supone un costo para el Estado; no
necesita controles en las calles; basta
que la burocracia existente en las
oficinas pertinentes controle que los
vehículos autorizados pidan
habilitación anual y presenten el
recibo de pago del seguro para cubrir
el nuevo año de habilitación.
3. La adecuación de la sentencia
recurrida a la jurisprudencia nacional.
Coincido con la recurrente en que
las circunstancias fácticas de ambos
expedientes difieren. Sin embargo,
esta coincidencia inicial no significa
acoger la queja. Por el contrario, estas
diferencias muestran que, en el caso a
resolver, la cuestión es aún más clara
que en el precedente.
En aquél caso se habían
detectado numerosas infracciones de
la compañía transportadora; el
tribunal necesitó analizarlas para
detectar el vínculo de causalidad
existente porque existía seguro, pero
finalmente no resultó eficaz.
En el conflicto a resolver el caso
es más sencillo: el Estado reconoce
que no tiene constancias de que el
seguro se hubiese contratado; o sea,
que o autorizó y habilitó anualmente
sin que el privado acreditara que había
contratado y pagado el seguro o, al
menos, no conservó los datos para
que la víctima citase en garantía con
la posibilidad cierta de encontrar un
seguro vigente.
4. La irrelevancia del resto de los
argumentos de la recurrente.
Todo lo expuesto me convence
de que la sentencia recurrida no es
arbitraria y resulta normativamente
correcta. El resto de los argumentos
del recurrente no logran conmover
esta conclusión. En efecto:
a) La solución jurisdiccional no
implica para el Estado una carga
imposible de sobrellevar. Basta que el
personal de las oficinas de tránsito y
transporte cumpla con la preceptiva
legal.
b) La responsabilidad impuesta
no deriva de la conducta lícita del
Estado sino del mal funcionamiento
del servicio.
c) No se trata de hechos de

Jurisprudencia de Mendoza 105
terceros por lo que la Provincia no
tiene cómo reunir elementos para
defenderse; basta que una vez al año,
al vencerse la habilitación, controle
(incluso con programas informáticos)
que el autorizado se ha presentado y
ha acreditado contar con un seguro
vigente porque lo ha pagado.
IX. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi voto
es compartido por mis distinguidos
colegas de Sala, corresponde el
rechazo de los recursos deducidos
Así voto.
Sobre la misma primera cuestión
el Dr. Pérez Hualde, adhiere por sus
fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto,
puesto que ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestion la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en las cuestiones anteriores,
corresponde imponer las costas a la
parte recurrente que resulta vencida
(arts. 36 y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 06 de abril de 2.006.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Rechazar los recursos
extraordinarios de
Inconstitucionalidad y Casación
deducidos por el Gobierno de la
Provincia a fs. 16/34.
II. Imponer las costas a cargo de
la recurrente vencida (art. 36 y 148 del
C.P.C.).
III. Regular los honorarios...
IV. Regular los honorarios...
V. Levantar la suspensión del
procedimiento resuelta en el auto de
fs. 40 resolutivo II.
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci y Dr.Alejandro Pérez Hualde

106
Jurisprudencia de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 107
Cámaras del Trabajo
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Obligaciones del empleador. Deber
de seguridad. Incumplimiento.
Responsabilidad.
Todo empleador, sea persona física
o jurídica, privada o pública que utiliza la
actividad de una o más personas en virtud
de un contrato o relación de trabajo debe
otorgar a sus dependientes una prestación
eficiente del servicio de seguridad,
debiendo contar con los elementos
adecuados para que esas tareas no
importen poner en peligro su salud. (art.2
in fine ley 19.587). El art.75 L.C.T.
constituye una auténtica fuente autónoma
de responsabilidad extrasistémica que
permite reparar adecuadamente aquellos
daños que deriven del incumplimiento
del deber de seguridad aunque
reconozcan una causa distinta de las
contingencias previstas en el art.6 de la
L.R.T. y ello sin plantear la
inconstitucionalidad del art.2 de la Ley
19587. Comprobado el incumplimiento
del deber de seguridad se dan los
presupuestos para la admisión del
reclamo indemnizatorio por la vía del
derecho común, en cuanto que el
basamento fáctico de la demanda y que
ocasionara la incapacidad del trabajador,
reúne las condiciones para imputar al
empleador por incumplimiento del deber
primario de respetar la vida y la salud del
trabajador.
Cámaras del Trabajo
Expte.Nº 9763, "Perolio, Ernesto Ricardo
c/ Derlich, Víctor Alfredo y ots. p/
enfermedad accidente"
Mendoza,. 28-04-2005
Quinta Cámara
CUESTIONES:
1) Relación laboral.-
2) Procedencia de la demanda.
3) Costas.
A la primera cuestión el
Dr.Sánchez Rey dijo:
La relación laboral del actor con la
codemandada empleadora se haya
aceptada y reconocida por la demandada
no sólo por la contestación de la demanda,
sino que se encuentra corroborada por las
instrumentales incorporadas (telegrama
agregado a fs.552 y recibos fs.547/550),
testimoniales y pericia contable de
fs.215/221.
Lo que surge controvertido es la
categoría profesional del actor, mientras
éste sostiene que lo ha sido de "medio
oficial mecánico", la demandada afirma
que trabajó como "peón de taller", lo que
sin embargo no constituye variable alguna
respecto de la remuneración que no es
otra que la de $ 690,00 según así resulta
de los elementos probatorios por demás
convictivos que se produjeron,
especialmente de la pericia contable
realizada.
Y surge también, de compulsar los
recibos o bonos de remuneraciones que el
demandado extendiera al actor desde el
ingreso y que se ajustan a las tareas que el
actor efectivamente realizaba que resultan
de las propias declaraciones de los
testigos aún los de la propia demandada,
todos concordantes, coincidentes, claros y

108
Jurisprudencia de Mendoza
suficientes para determinar que la
verdadera categoría del actor no fue otra
que la de "medio oficial mecánico" según
la conceptualidad que se origina del
convenio colectivo 27/88 de SMATA.
En consecuencia, concluyo que las
partes se encontraron por vinculadas por
un contrato de trabajo subordinado
desarrollando tareas en el negocio
propiedad del demandado el actor, de
"medio oficial mecánico" que se inició en
fecha 16 de marzo de 1999 y que se
extendió hasta el día 31 de marzo de
2001 en que se produjo el distracto por
despido directo, relación laboral que se
rigió por la ley 25013 y convenio
colectivo de trabajo que rige a la
actividad 27/88 de S.M.A.T.A..
Relación laboral configurativa del
respectivo contrato de trabajo previsto en
la normativa de los arts.21, 22, 23 y conc.
de la L.C.T., quedando cumplimentado
asimismo, lo dispuesto por el art.45 de la
ley de rito.
Previo entrar al tratamiento de la
cuestión en lo que hace a la existencia o
no de incapacidad laboral del accionante,
resulta menester verificar la habilitación
de la competencia de este Tribunal para
entender en el caso, por cuanto la
co-accionada empleadora ha planteado
vagamente la excepción de
incompetencia del Tribunal (fs.125 y
vta.) diciendo que impugna el pedido de
inconstitucionalidad del art.46 de la ley
24557, no así la co-demandada Liberty
Art S.A. que aceptó expresamente la
competencia.
La actora impetra de
inconstitucional entre otras la norma del
art.46 de la L.R.T..
La ley ha implementado una nueva
organización foral, que desacomoda
aspectos constitucionales. La ley no
puede endilgarle competencia federal a
temas que deben ser resueltos por la
justicia provincial, ya que estamos en
presencia de conflictos atinentes a la
indemnización de infortunios laborales,
regidos por el derecho común, planteados
entre dos personas generalmente de
derecho privado, no tratándose de ninguno
de los supuestos en los que el art.75
inc.12 le impone ese tipo de
competencia".(Suprema Corte de Bs. As.
del 6/6/01-in re Cardelli c/Ente
Administrador del Astillero Río Santiago
(La Ley, Bs. As. 2001-767 y en JA
2001-III-23).
En consecuencia, el art. 46 de la ley
24.557 es inconstitucional y conforme lo
dispone el art.1 in h) del Código Procesal
Laboral de la Provincia de Mendoza, este
Tribunal (como ya lo tiene resuelto)
resulta competente para entender en la
presente causa, toda vez que dicha norma
regula la competencia por la materia y
dispone que los Tribunales conocerán en
única instancia y en juicio oral y continuo
en las controversias que versen sobre
accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, cualquiera sea la
disposición legal en que se funden.
El conflicto traído a conocimiento,
entra dentro de su competencia material y
territorial atribuida por la ley de
procedimiento provincial y justamente
permitir la sustracción de competencia,

Jurisprudencia de Mendoza 109
derivándola de la ordinaria a la federal,
en un caso que carece de materia federal
propia, produciría el efecto de violentar
la seguridad jurídica.
En función de lo sintéticamente
expuesto que adhiere al criterio
sustentado por la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, entre otros en
Expte. "La Segunda A.R.T en J 28.348
"Castillo c/ Cerámica Alberdi", el
Tribunal se ha declarado competente aún
para entender en reclamos integrados al
sistema de la ley.
En consecuencia y por lo expuesto
corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art.46 L.R.T. y
su no aplicación al caso concreto.Asi
voto.
Las Dras.María Salvo de Abaurre y
María del Carmen Nenciolini dijeron que
por sus fundamentos adhieren al voto que
antecede.
A la segunda cuestión el
Dr.Sánchez Rey dijo:
Como se ha explicitado en detalle en
el introito de la presente acción el actor
por la lesión o infortunio laboral sufrido
pretende una reparación integral
conforme a las normas del derecho
común, con fundamento y aplicación de
los arts.1074, 1113 y 1109 del Código
Civil y art.75 de la ley de contrato de
trabajo, solicita la inconstitucionalidad
del art.6 inc.2 y 39 de la L.R.T. 24.557.
Según su narración, la génesis de la
incapacidad es el resultado progresivo de
los esfuerzos que en el cumplimiento se
sus tareas realizaba en posiciones de
flexión de su columna que por sucesivos
y reiterados determinaron el abandono de
trabajo por crisis aguda de lumbo ciática
que sufrió el día 29 de junio de 2000 que
le produjeron hernias múltiples en zona
lumbar y que la incapacidad no se
identifica con un hecho súbito y violento
propio del accidente de trabajo sino de un
proceso con el transcurso del tiempo.
También efectúa reclamo pero sólo a
su ex-empleadora de diferencias salariales
e indemnizatorias en relación la
liquidación final que se le abonara por el
despido incausado.
Por su parte, tanto la demandada
empleadora directa como la aseguradora
rechazan la demanda por incapacidad ,
sosteniendo la eximición de
responsabilidad derivada de la normativa
del derecho común y de la propia ley de
riesgos de trabajo. Invocan la
improcedencia de los daños y montos
reclamados.
Desde la primitiva ley 9688,
pasando por la reforma introducida por la
ley 23.643, la ley 24.028 y el nuevo
régimen de la ley 24.557, siempre se ha
apuntado a la reparación del daño
consumado, más allá de los intentos de
prevención que ostenta el último de los
regímenes mencionados, y cuya eficacia
en tal sentido es aún discutida.
Así trabada la litis, corresponde
analizar en primera instancia la
procedencia o no del pedido de
inconstitucionalidad del art.6 inc. 2 de la
ley 24.557.
Con respecto a la primera norma
cuestionada, el inciso 2 del art.6 de la
LRT, cabe precisar que se trata de un

110
Jurisprudencia de Mendoza
típico supuesto de "delegación
impropia", en donde el Congreso de la
Nación dicta la norma que nos ocupa
dentro de un marco muy general, de
modo que el margen de arbitrio del Poder
Ejecutivo se ensancha o amplía en
función de sus facultades reglamentarias
e integradoras. Al respecto, existe un
principio muy conocido en el derecho
público, que expresa que "no hay
delegación sin un texto escrito". En
función de dicha máxima, cabe afirmar
que el legislador orgánico no puede
descargarse de su misión de regular una
materia de derecho común u ordinario,
aunque más no fuere en sus
"presupuestos mínimos", de modo que
por debajo de dicho umbral normativo, se
cae inevitablemente en la "alteración" y
frustración total del ejercicio de un
derecho fundamental reconocido por la
constitución material. Al respecto, Bidart
Campos nos enseña: "El principio general
que ofrece margen de aceptación nos
dice que para la validez de la delegación
llamada "impropia" es necesario que: a)
la ley haya fijado una clara política
legislativa en la materia regulada; b) la
reglamentación por el poder ejecutivo
quede enmarcada en la ejecución de esa
política mediante la complementación,
interpretación o integración de la misma"
(aut.cit., Tratado elemental de derecho
constitucional argentino", Ediar 1993, t.
II, p.35).
Es indudable que el contenido de la
norma que nos ocupa, es amplísimo y, lo
que es más grave, hace una delegación
sin fijar una "clara política legislativa" ya
que en la primera parte de su texto,
expresa: "Se consideran enfermedades
profesionales aquellas que se encuentran
incluidas en el listado de enfermedades
profesionales que elaborará y revisará el
Poder Ejecutivo anualmente, conforme al
procedimiento del artículo 40 apartado 3
de esta ley. El listado identificará agente
de riesgo, cuadros clínicos y actividades,
en capacidad de determinar por sí la
enfermedad profesional". Es indudable
que el legislador no ha definido en el
texto transcripto una "clara política
legislativa", ya que la delegación que
hace al Ejecutivo, para calificar a la
"enfermedad" como "profesional", y luego
de ello incluirla en el "listado de
enfermedades profesionales", incurre en
una omisión importante, cual es definir o
establecer un concepto meridianamente
claro, sobre qué debe entender y preservar
como "enfermedad profesional" el
Ejecutivo, de modo que al integrar
reglamentariamente la ley, no excluya
enfermedades que puedan ser contraídas
por daños derivados del trabajo. Ello
resulta un contenido mínimo, cuya
materia está reservada a la ley y no puede
ser delegada, por tratarse de un enunciado
normativo que sólo el legislador puede
regular, al reglamentar las normas tuitivas
de los derechos fundamentales que tienen
"valor" y jerarquía constitucional. Entre
dichas normas cabe mencionar el derecho
a "la protección de la salud", que por ser
un derecho fundamental receptado en el
art.42 de la constitución nacional,
constituye un enunciado normativo con
fuerza vinculante,sabiamente reconocido

Jurisprudencia de Mendoza 111
por el constituyente de 1994, quien en la
misma norma, fijó como regla dirigida al
legislador que "Corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren
las jurisdicciones locales". En función de
esta directiva constitucional, resulta claro
que el inciso 2 del art.6 de la LRT, en el
párrafo que nos ocupa, no regula una
"clara política" que contenga los
"presupuestos mínimos de protección" a
la salud de un trabajador, como es el caso
que nos ocupa en donde el accionante
denuncia que porta una enfermedad por
daños derivados del trabajo, pero que
carece de la más mínima protección, al
no estar la enfermedad adquirida o
agravada por el trabajo, incluida en
mentado "listado cerrado". Ello se
profundiza a poco que advirtamos que en
nuestro país existe otra asignatura
pendiente por parte del legislador, cual es
la reglamentación conforme a la
constitución, del art.14 bis de la
constitución nacional, en cuanto obliga
al Estado a otorgar "los beneficios de la
seguridad social" con "carácter de
integral e irrenunciable".
En consecuencia, tampoco se
cumple la directiva constitucional de que
"El trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes" (art.14 bis
C.N.). En consecuencia, la reparación
que pretende el actor queda sin tutela
alguna, pese a los claros enunciados
normativos constitucionales dirigidos al
legislador, y que tienen fuerza vinculante
para todos los poderes constituidos. Si el
legislador hubiere definido o
conceptualizado qué debe entenderse por
"enfermedades profesionales" y que todos
los daños derivados del trabajo deben
estar cubiertos, habría fijado un
presupuesto mínimo, que junto al método
que le autoriza seguir al Ejecutivo para
efectuar la calificación de dichas
enfermedades (apartado 3 del art.40),
hubiera significado una "política clara"
con "texto escrito", cuyo contenido de
presupuestos mínimos, sería el límite
"objetivo" dado por la "ley marco", para
que el Poder Ejecutivo ejerza
legítimamente su competencia
reglamentaria, complementando,
interpretando o integrando la "ley marco".
Con la sola remisión al procedimiento
establecido en el apartado 3 del art.40 de
la LRT, para fijar el listado de las
enfermedades profesionales "teniendo en
cuenta la causa directa de la enfermedad
con las tareas cumplidas por el trabajador
y por las condiciones medioambientales
de trabajo", se está dando la posibilidad
de excluir del listado de "enfermedades
profesionales", a aquellas que han sido
ocasionadas por daños derivados del
trabajo, como las que padece el actor. En
tal sentido el dictamen de la Comisión de
Convenios A.C.D., 19/2, de la
Organización Internacional del Trabajo
(O.I.T.), en el convenio 42,
recomendación 21, prohíbe imponer un
sistema "cerrado" donde no se permita
probar otras enfermedades que a pesar de
no estar en esa lista igualmente causen un
daño a un dependiente y se sostiene que

112
Jurisprudencia de Mendoza
por más exhaustivo que fuera el listado
resulta imposible abarcar todas las
dolencias. Al margen de este dictamen, lo
cierto es que en el listado vigente, no
figuran las enfermedades que denuncia el
actor, por lo que su exclusión es cierta,
objetiva y demostrativa de que el
dispositivo examinado, no capta todo el
universo de los "daños derivados del
trabajo". Además, a estar al propio
contexto de la LRT, sólo se tutela y
reparan las "enfermedades profesionales"
que figuren en el listado y no a otras,
porque lo que también quedan excluidas
las enfermedades laborales "no
profesionales", concausadas por las
condiciones y ambiente de trabajo y, esas
imprevisiones del legislador, deja a los
trabajadores que las padezcan sin
posibilidad de reclamar reparación
alguna. Estas lagunas de la LRT,
tampoco pueden ser subsanadas por el
Ejecutivo ya que la LRT no lo habilita.
Como consecuencia de ello, casos
como el de autos, quedan sin cobertura
dentro del régimen -mal llamado sistemade
la LRT, lo que demuestra que hay
algunos iguales (dentro del régimen) más
iguales que otros (que reclaman un
sistema), en el ejercicio del derecho
fundamental de "protección a la salud" y
del "trabajo en sus diversas formas".
Es por ello que la norma que nos
ocupa, hace una delegación que ya no es
"impropia", sino inconstitucional, al
delegar funciones legisferante sin la
habilitación normativa específica que
tutele al trabajador, poniendo en
resguardo la reparación de todos los
daños derivados del trabajo, que le
provoquen una incapacidad permanente.
Ello se opone y es incompatible con el
enunciado normativo del art.16 de la
constitución nacional que establece que
"todos" los habitantes, son "iguales ante la
ley". En la LRT, no "todos" los
trabajadores que son víctimas de daños a
la salud derivados del trabajo, son iguales
ante la ley, ya que aquellos que no tienen
la suerte de tener incluidas en el listado
las enfermedades que portan y que le
producen una incapacidad parcial y
permanente, carecerán de tutela dentro del
contexto actual de la LRT.
Es por ello, que la exclusión del
actor del régimen de la LRT, resulta
irrazonable, ilegítimo e incompatible no
sólo con las normas constitucionales
citadas supra, sino también con la
decisión política fundamental del
legislador de la LRT, fijada como objetivo
esencial, cual es reparar los daños
derivados de enfermedades profesionales
(art.2, inc. "b" de la LRT). Ello ocurre, no
porque el régimen en sí mismo, resulte
bueno o malo -ello es ajeno a este control
de constitucionalidad-, sino porque la
norma en estudio no fija el límite objetivo
indicado supra, como principio directivo
de la reglamentación que debe
cumplimentar el Ejecutivo, a los fines de
que no manipule a su arbitrio la
calificación y el listado, bloqueando el
derecho a la reparación prevista en la ley,
que, se presume, ha sido sancionada para
todos los trabajadores. Como
consecuencia de ello, el actor queda sin
derecho a reclamar la reparación tarifada

Jurisprudencia de Mendoza 113
de la LRT, al estar excluida del listado la
enfermedad que le produce incapacidad
parcial y permanente y, con ello, se lo
afecta en el ejercicio del derecho
fundamental de protección a la salud y de
los beneficios de la seguridad social,
reconocidos por los enunciados
normativos constitucionales relacionados
supra.
Prueba de la irracionalidad que
surgía del carácter absurdo y cerrado del
listado es que el propio Poder Ejecutivo
dicta el decreto 1278 de fecha 28 de
diciembre de 2000 que amplía la
posibilidad de abrirlo.
En consecuencia, deviene
inconstitucional el art.6 inc. 2 de la ley
24.557 y la Suprema Corte local, avala
dicho criterio en tanto inhabilita al
trabajador para acudir ante la justicia y
obtener un pronunciamiento en derecho
cercena el objetivo planteado en el
preámbulo de la Constitución Nacional.
Por lo expresado supra, corresponde
examinar si en el presente caso se
configura la inclusión en el sistema de
reparación de la ley las enfermedades que
se originan en relación de causalidad
adecuada con el ámbito y modalidad de la
tarea.
A lo expresado, se agrega que el
accionante planteó la
inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1) de
la L.R.T. que es el que exime de
responsabilidad civil al empleador frente
al daño sufrido por el trabajador, con
excepción de la derivada del art. 1072 del
Código Civil. Recientemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se
expidió declarando la inconstitucionalidad
de la norma en cuestión ("Aquino, Isacio
c/Cargo Servicios Industriales S.A.",
21/09/2004), sosteniendo que es
inconstitucional que se excluya al
trabajador de la posibilidad de recurrir a
la ley civil para obtener la reparación de
los daños causados en su salud por un
infortunio laboral.. Dado que los jueces
inferiores deben sujetar sus conclusiones
a los criterios del Máximo Tribunal, so
pretexto de incurrir en arbitrariedad, es
que corresponde admitir la
inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1) de
la ley 24.557, planteada por el actor. En
concordancia con ello debo considerar el
reclamo del actor en función de los arts.
512, 1109 y 1113 del Código Civil y, en
cumplimiento de este objetivo
corresponde determinar si éste padece de
las dolencias que denuncia en la demanda.
Con la prueba rendida ha quedado
acreditado que el actor realizaba las tareas
en la forma en que ha sido descripta en la
demanda.
Las testimoniales:
El testigo Mauricio Chavarría, se
manifestó haber sido compañero de
trabajo con el actor, dijo que no existían
elementos para levantar los tubos de gas,
por otra parte los empleados trabajaban
sin ayudantes, que se realizaban trabajos
de instalación de equipos en cinco o seis
autos diarios y a veces más, que el actor
Perolio trabajaba solo, y que en la
sucursal lugar de trabajo del actor había
menos empleados que en casa central, que
el trabajo insumía más o menos una hora
y que la posición corporal era inclinada de

114
Jurisprudencia de Mendoza
90 grados aproximadamente, que se
trasladaba el cilindro desde el depósito
situado a quince o veinte metros hasta el
automotor sin elementos mecánico
alguno y lo levantaba hasta ubicarlo en el
baúl del auto sin ayuda alguna, que supo
que el actor sufría de fuertes dolores que
por ello por lo que fue llevado por un
mes a realizar tareas de carácter
administrativo, referencia que en otras
empresas del mismo desarrollo comercial
del demandado tenían elementos de
trabajo necesarios para evitar exceso de
esfuerzos físico del empleado como por
ejemplo pequeñas grúas para levantar los
cilindros de gas, en definitiva debían
efectuar las tareas en forma rápida, solos
y sin ayudantes con el objeto de prestar
atención a la mayor cantidad de
vehículos, que el actor ingresó a trabajar
en buen estado de salud para finalmente
decir el testigo que ingresó en marzo de
1999 y egresó en marzo del 2001.
La demandada promueve la tacha
del testigo argumentando tener contra la
empresa juicio en trámite y que dicha
circunstancia produciría la parcialidad de
su declaración a lo que la actora se opone
por cuanto considera que si bien
reconoce la invocación de reclamo
judicial, ello no le impidió decir la
verdad de los hechos que se investigan y
por otra parte sus dichos aportan
elementos que pueden servir para la
dilucidación definitiva de la causa.
El testigo Jorge Adrián Jorge, dice
que conoce al actor como compañero de
trabajo en el negocio del demandado,
dice que trabajó a su ingreso por poco
tiempo en casa central calle Ituzaingó y
que luego lo trasladaron a la sucursal
ubicada en Adolfo Calle de Dorrego,
explica el tipo de tareas que se realizaban,
que los tubos estaban en el mismo taller a
una distancia del automotor a efectuar la
instalación del equipo de gas de ocho a
diez metros, los que se trasladaban en
forma manual ya sea levantándolo o
haciéndolo rodar hasta el automotor y que
dicha tarea la realizaba el actor, sin
embargo manifiesta que en algunas
oportunidades y según el peso lo ayudaba
colocarlo en el baúl del automotor en
instalación, había tubos desde 30 a 65
kilogramos, que los cilindros chicos
podían ser subidos por una persona y que
los de mayor peso originaban dificultad,
en el taller trabajaban sólo tres operarios
y que atendían diariamente cinco o seis
autos, el testigo sin embargo realizaba la
tareas de afinamiento, otro la instalación
del equipo en el motor y la tarea del señor
Perolio colocar y afirmar el tubo en el
baúl del automóvil, y con dicho sistema
laboral se posibilitaba hacer más autos en
el día que por los años 99/991 se hacían
instalaciones en cien autos al mes y que
por el trabajo excesivo solían enviar otro
operario pero excepcionalmente, pero
afirma que cada uno hacía solo su trabajo
y sin ayuda, respecto de la posición física
que adoptaba el actor frente al baúl era
agachado, se subía al tubo sobre la pierna
y se lo introducía acomodándolo en el
baúl y concluir afirmándolo en la cuna
que para tal efecto se construía todo lo
cual insumía no menos de dos horas de
trabajo y en la posición descripta según el

Jurisprudencia de Mendoza 115
automóvil, dijo que cuando sucedió el
hecho denunciado por el actor ya no se
encontraba trabajando pero si recuerda
que se quejaba por dolores de espalda y
que estuvo con el actor hasta el mes tres
o cuatro del año 2000, que no venía a
trabajar sabiendo que se encontraba
realizando labores de carácter
administrativas en escritorios de la
empresa, obleas, se encontraba en casa
central y no asistía a la sucursal por
encontrarse enfermo y referencia que
cuando despiden al actor ya no trabajaba
para la demandada, dice que actualmente
ve al actor en el taller de GNC ubicado
en Costanera con otro muchacho y que
nunca lo vio trabajando solo en la vereda
del negocio. Finalmente referencia que en
el negocio del demandado nunca hubo
carrito para el traslado de los tubos o
cilindros de gas.
El testigo Rodrigo Merino, dijo que
conoce al actor, como compañero de
trabajo en la empresa de Derlich, en el
año 2001 dejó de trabajar, que hacía
servicio técnico, como encargado del
taller de calle Ituzaingó, casa central,
también existía la sucursal, en la mayor
parte casa central, la sucursal en Adolfo
Calle, el actor colocación de los tubos,
equipos, cilindros que estaban que
recorrer hasta el automotor, en la casa
central se colocaban equipos y tenían una
distancia de depósito de cilindros hasta el
automotor veinte o treinta metros según
la medida del tubo, y en la calle Adolfo
Calle se desplazaba también veinte
metros no se ha fijado en ese detalle, se
desplazaban según sea más cómodo a
cada uno, se manipula para subirlo al
vehiculo, se lleva empujándolo, de panza
o parado según cada uno, hay tubos que
pesan de 40 a 120 kilogramos, para subir
los tubos de 120 o 100 kg se necesitaba
ayuda, dice que el estaba en la parte
técnica, según la capacidad del tubo, al
actor desplazaba el tubo y lo subía al auto,
según los requerimientos a veces se
colaboraba, el traslado del tubo lo hacía
solo, una sola persona y también para
subirlo al auto salvo un tubo grande, que
en casa central Ituzaingo había un carrito
para alzarlo, sin embargo como el suelo
era de grana resultaba incómodo su
desplazamiento para subirlo al baúl no
existian elementos, en aquella fecha no
había mecanismo especial para subirlo ni
ahi ni en ningún otra empresa, el trabajo
del actor era normal, el tiempo que estaba
agachado del actor una hora o una hora y
media, siempre el cuerpo en posición
inclinada hacía el fondo del baúl, no
menos de 90 grados para engancharlo, hay
que agacharse bastante, no recuerda que
haya tenido un taller y actualmente, dice
que no sabe si tiene taller sólo
comentarios y si existe no sabe de que se
trata.
El testigo Jorge Adrián van Megroo,
dice que conoce al actor del trabajo en el
negocio de GNC del demandado, dice que
no es empleado del demandado pero
mantiene relación comercial, por servicio
técnico, sin embargo en la época que
conoce al actor tenía relación de
dependencia con la demandada y que
actualmente se dedica al servicio técnico
con empresas de GNC en general, que

116
Jurisprudencia de Mendoza
siempre para levantar los tubos de gas
han pedido ayuda, cualquiera fuera el
tamaño, que al actor lo ha visto efectuar
ese trabajo con ayuda, en una época en el
mismo lugar de trabajo, en calle central
en Iituzaingó, después lo derivaron a la
sucursal en Adolfo Calle donde ya no lo
vio trabajar y respecto el procedimiento
para instalación el tubo se cargaban con
otra persona cualquier tipo de cilindro,
existiendo comodidad y facilidad para
trabajar en la instalación de los equipos
donde se disponían de dos a tres personas
y que ha visto trabajar al actor en
afinamientos en el sector de
mantenimiento de los vehículos, ello en
casa central hasta que se trasladara y
posteriormente lo ha visto en su propio
taller de GNC, que se hacían promedio
cincuenta o sesenta automotores por mes.
En relación a las tareas se prefijaba que
un operario efectuara las tareas adelante
y otro atrás, el promedio mensual de
instalaciones nunca pudo ser de ciento
veinte automotores por mes, dice
actualmente el actor tiene un taller en
Costanera y lo ve por cuanto pasa
diariamente por el lugar y que realiza las
mismas tareas porque lo ha visto en los
autos sin saber puntualmente su trabajo y
que ello se observa desde la calle y
mediate un portón.
La testigo Nancy Beatriz Ferreira,
dice que el actor ha sido empleado de la
empresa demandada, y que la relación
que la vincula a Derlich es de naturaleza
profesional, contadora, sin relación de
dependencia y que lo hace desde el año
96 o 97, dijo que el actor previo ingresar
manifestó que por su contextura física no
conseguía acceder a trabajo alguno y sólo
había tenido un taller mecánico, que a
poco tiempo de ingresar la empresa
demandada se le conocieron las dolencias
que padecía y que por ello fue derivado
para su atención a la ART., la que le
diagnostica una incapacidad congénita,
debiendo ser asistido por la Obra Social,
que al actor se lo despide por una
reorganización de la empresa, en relación
a las tareas que efectuaba las desconoce
solía verlo delante o detrás de los
vehículos sujetos a instalación de equipos
de gas, ello lo fue en casa central de calle
Ituzaingó, que en la sucursal o el otro
taller ya no vio al actor, que siempre pudo
observar que los operarios se ayudaban y
sobretodo cuando debían levantar los
tubos, que las normas de seguridad eran
las propias que exigía la ART la que de
vez en cuando efectuaba controles de
inspeccción concurriendo un ingeniero
que ordenaba la seguridad, la instalación
de carteles etc. y que los cilindros eran
trasladados a una distancia de no más de
cinco o seis metros hasta el automotor
mediante un carrito en posición vertical o
bien a pie haciéndolos rodar y la tarea de
colocarlo dentro del baúl del auto lo
realizaban dos operarios no existiendo
otra forma que la manual y que el tiempo
para fijarlo era sólo de quince o veinte
minutos no más, que para dicha tarea se
hacía necesario inclinar el cuerpo, agregó
que el actor tiene un taller de GNC,
instalación de obleas y que lo ve
trabajando con el propio uniforme que le
había proveído la empresa demandada y

Jurisprudencia de Mendoza 117
que debiendo pasar por ese lugar lo ve
diariamente al lado siempre de los autos,
dijo además que es profesional autónoma
y que no concurre todos los dias al
negocio del demandado sólo cuando es
necesario y por el trámite a realizar, que
no recuerda que estando en la empresa
haya atendido a una perito ambiental y
que sus recursos no dependen del
demandado y que sus trabajos
profesionales los realiza en su casa.
Efectuado el análisis de la tacha
promovida y haciendo una valoración
objetiva respecto de la declaración
expuesta por el testigo Chavarria, el
Tribunal entiende que la misma está
desprovista de elementos que hagan
suponer sobre parcialidad en sus dichos,
más aún interpreta que de la misma a más
de ser concordantes con las declaraciones
de otros testigos, se agregan algunos
elementos de naturaleza probatoria que
podrían ser útiles para la dilucidación de
los hechos que se investigan, por lo que
la tacha promovida deberá desestimarse.
Absolucion de posiciones.
Las posiciones producidas por el
actor revelaron a través de sus respuestas
que antes de su ingreso no padecía de
enfermedad alguna, que la empresa no
cumplimentaba las normas de higiene de
seguridad, no proveía de carrito alguno
para trasladar los tubos de gas siendo
efectuado de manera manual y que su
colocación se hacía sin ayudante, dijo
también que anterior a su ingreso no tuvo
taller mecánico reconociendo que
actualmente maneja uno pequeño y que
lo hace con un empleado por el propio
hecho de estar impedido de hacer fuerza y
por último respondió que de la A.R.T.
recibió alguna atención médica hasta que
se le diagnosticara que la enfermedad lo
era inculpable no suministrándole
continuidad de tratamiento alguno.
Pericia técnica ambiental.
Las declaraciones de los testigos son
concordantes, coincidentes y
suficientemente claras en relación a la
descriptiva de los hechos relatados en la
demanda, Chavarría, Jorge y Merino, no
así la de Megroot y Ferreira. Los primeros
acuerdan en relación a las condiciones
laborales en que realizaban las tareas en
forma coincidentes con las reseñadas por
el perito técnico en saneamiento
ambiental (fs.246/249 y 262) a excepción
de la utilización de carrito para trasladar
los tubos o cilindros desde la zona de
almacenaje hasta el automotor y que dos
operarios uno en cada extremo lo subían
hasta depositarlo en el interior del baúl y/
o caja del rodado, hecho éste que coincide
con lo declarado por Megroot y Ferreira,
con la reserva expuesta que al momento
de efectuar la visita para formulación la
evaluación del informe, el procedimiento
de trabajo que pudo observar y verificar
es el que relata por lo que si a la época de
vigencia de la relación laboral entre el
actor y demandado se realizaron de otra
manera no pudo constatar directamente.
No obstante el experto señala la ausencia
desde la fecha de ingreso del actor y hasta
el mes de enero de 2000 de servicio de
higiene y seguridad del trabajo y que los
informes efectuados sólo se referencian al
taller central y no al de la sucursal

118
Jurisprudencia de Mendoza
ubicado en Adolfo Calle 86 de
Guaymallén y que además el 15 de
agosto de 2002 la demandada no había
realizado lo aconsejado por la A.R.T. en
cuanto a la capacitación y a excepción de
ello hizo entrega de doce informes de un
total de quince, el primero en fecha 19 de
enero de 2000 y sólo referido a taller
central y el décimo recién en fecha 20 de
julio de 2000 respecto del procedimiento
o modo correcto para levantar un peso
por lo que concluye que el demandado no
cumplió la ley 19587. Informa también
que la codemandada Liberty A.R.T. no
presentó antecedente alguno en relación
al cumplimiento de la obligaciones que se
originan de la normativa de higiene y
seguridad social ley 19.587.
Pericia médica
De ameritar el informe del perito
médico que se agrega a fs.206/208 y vta.
ya 290), se origina que de evaluar los
antecedenes, documentación y examen
directo y personal del actor, de las tareas
que realizó para el demandado en el taller
de instalación y mantenimiento de GNC,
el actor le denunció que tuvo varias crisis
de dolor a nivel de su columna
dorso-lumbar que lo obligaba a dejar el
trabajo en forma instantánea y que se
repitieron cada tres o seis meses de los
esfuerzos o en forma inesperada por un
movimiento de flexión del tronco. Se
constatan atenciones médicas que tuvo
producto de su afeccción lumbar. Se
examinaron los estudios
complementarios y concluye que los
trabajos realizados en la empresa donde
trabajaba, corroborando el diagnóstico
con los estudios complementarios, puede
afirmar que el actor padece de
lumbociatalgia con compromiso
neurológico periférico de los miembros
inferiores y que la patología que padece es
compatible con el tipo de trabajo que
desarrolló en el negocio de la empleadora
para finalmente determinar que la
incapacidad que sufre es del 45% parcial
y permanente de acuerdo a la tabla de
incapacidades laborativas según Baremo
de Aspirantes a ingresar como agentes
civiles al Ejército Argentino de
Rubinstein. La incapacidad sufrida guarda
causalidad con el tipo de tareas que
realizaba y que el estado actual de salud
del actor es secuela directa de los
infortunios laborales padecidos durante la
relación laboral.
ºFinalmente comparte el contenido y
conclusiones del certificado médico
extendido por el Dr.Francisco Poquet que
se agrega a fs.553/554 pero no el
porcentaje de incapacidad otorgado,
ratificando, que de los nuevos estudios
complementarios (Resonancia Magnética
Nuclear realizada en el FUESMEN en
fecha 07 de mayo de 2003) y de la
conclusión el porcentaje de incapacidad
es del 45 % y agrega que el actor se
encuentra imposibilitado de trabajos que
requiera cualquier tipo de esfuerzos lo
que no significa que no pueda trabajar en
otro tipo de actividad y que efectivamente
existe una reagravación de la patología
según los estudios complementarios
(RMN) cuyo tratamiento es quirúrgico.
A fs.562 y vta. se agrega el dictamen
producido por la Comisión Médica Nro.4

Jurisprudencia de Mendoza 119
de la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones Regional
Mendoza de fecha 10 de enero de 2001 y
a solicitud del actor, determina al evaluar
la incapacidad del actor previo exámenes
complementarios y médicos respectivos,
un porcentaje de invalidez del 18,06 %
según Dcto.478/98 de la ley 24.241 el
que resulta de a) hipertensión arterial
estadio II 10 %; b) limitación funcional
de columna dorso lumbar 7,20 % y c)
nivel de educación formal 0,86 % y a
fs.561 glosa la notificación de Liberty
A.R.T. al empleador Víctor Alfredo
Derlich, rechazando el accidente
denunciado como no laboral y la
enfermedad no constituye accidente de
trabajo en los términos del art.6to.
Apartado 1ro. de la ley 24.557, por lo que
la misma es una enfermedad preexistente
e inculpable.
El dictamen del perito médico de la
causa, el que no fuera observado por los
demandados, permite reconocer por las
pruebas rendidas que se constataron
secuelas incapacitantes traducidas en un
45 %, ello en primer lugar.
La pretensión indemnizatoria se
sustenta en tres hipótesis distintas
previstas por el derecho civil:
responsabilidad contractual (art. 512 y
cc.), responsabilidad extracontractual
(art. 1109) y responsabilidad objetiva
(art. 1113); subyacen, en cada uno de los
dispositivos legales invocados,
situaciones fácticas disímiles que
aparecen descriptas en el tipo legal de
cada norma.
Estamos pues, en presencia de tres
acciones diferentes, que la doctrina
califica como acumulación de
actuaciones. Al respecto, Gelber, Ruiz y
De Virgilis sostienen: "estas acciones son
en principio acumulables. La efectiva
procedencia de la acumulación se limita a
las acciones no tarifarias. Ello no se
encuentra vedado por disposición alguna,
y siempre que el accionante plantee los
hechos y el derecho simultánea y
adecuadamente para cada acción
promovida". (La prueba en los accidentes
de trabajo. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1981, p.
150-
Cosa riesgosa o viciosa.
El art.1113 del C.Civil cuya segunda
parte dispone que si el daño hubiese sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, el
dueño o guardián sólo se eximirá de
responsabilidad acreditando culpa de un
tercero o de la víctima.En su relato el
actor dice que según Jurisprudencia y
Doctrina corresponde al trabajador
demostrar a) la existencia del hecho
dañoso y que se haya producido en
ámbito y ocasión del trabajo; b)
Identificación de la cosa productora del
daño, como riesgosa o viciosa y que tuvo
intervención en el daño ocasionado y c)
falta de culpa de la víctima.
La doctrina ha dicho: "El art.1113
del C.Civil hace expresa referencia a los
daños causados por el riesgo de la cosa,
comprendiendo pues a los detrimentos
generados por cosas que son peligrosas o
riesgosas por su propia naturaleza cuando
su normal empleo, esto es, conforme a su
estado natural, puede causar

120
Jurisprudencia de Mendoza
generalmente un peligro a terceros. En
otras oportunidades, el peligro no
proviene tanto de la cosa misma, sino de
su utilización o empleo. En realidad un
análisis más profundo del tema lleva a
una conclusión que nos parece más
importante: en estos supuestos, el riesgo
no está tanto en la cosa que causa el
daño, sino en la "actividad" desarrollada,
en la cual la cosa juega un papel
importantísimo". (Pizarro, Ramón Daniel,
Responsabilidad Civil por el riesgo o
vicio de las cosas, Ed.Universidad,
Bs.As.,1983, págs.343/345).
Debe tenerse por probado que en el
accidente existió la intervención activa de
una cosa en el sentido que establece el
art.2311 C.Civil y que la jurisprudencia
ha calificado el concepto y alcance del
vocablo "cosas, en el sentido que lo
empleaba el art.1113 del C.Civil, es
decir, como objeto generador de daños"
(Alvarez Chavez, El art.1113 C.C.pág.58
doctrina y jurisprudencia cita nro.27 de
la misma página).
En el presente caso ha existido una
acción agresiva de la cosa (los tubos o
cilindros de gas cuyo peso genera
esfuerzos desmedidos y por la posición
del cuerpo adoptada para colocarlos y
fijarlos en el baúl de los automotores)
que produce la enfermedad accidente
permitiendo concluir que el riesgo de la
cosa fue el factor determinante del daño
sufrido.
De lo relatado, probado y producido
de las pruebas de autos se origina y
ameritan sin duda alguna que existió
relación de causalidad entre las tareas
que desarrolló el actor y las lesiones o la
incapacidad parcial y permanente que
padece.
Fundamentos legales.
En los términos del art.1113 del
Cód.Civil el empleador es responsable
por la calidad de dueño o guardián de la
cosa, cuyo riesgo o vicio originó el
daño.(CNAT,Sala V,"Peralta de Lugones,
Felipa F.c/Pizarro Aráoz, Luis y
otro",DT,1980-1236).
El art. 1109 del Código Civil
establece que "Todo el que ejecuta un
hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la
reparación del perjuicio. Esta obligación
es regida por las mismas disposiciones
relativas a los delitos del derecho civil"
También es indicativo de la
responsabilidad del empleador lo que
ordena el art.512 del Código Civil "La
culpa del deudor en el cumplimiento de la
obligación consiste en la omisión de
aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar".
Por otra parte se advierte que ha
existido culpa de la demandada. Ello en
virtud de que el operario se encontraba
haciendo las tareas a su beneficio sin la
debida vigilancia.Quien ha creado un
riesgo para beneficiarse con el resultado
de esa actividad es quien debe soportar los
daños que sean consecuencia de la
misma.(CNAT, Sala II,
31/10/75,"Todeschi, Adalberto O.c/Flota
Fluvial del Estado
Argentino",LT,1976-656).

Jurisprudencia de Mendoza 121
La culpa que atribuyo a la
demandada está constituida por no haber
impuesto sobre las tareas efectuadas por
el actor la prevención, vigilancia y
advertencia de seguridad al permitir que
se efectuaran los esfuerzos sin utilizar los
elementos y ayuda necesarios .
Entiendo que en el subjúdice, se dan
los presupuestos para la admisión del
reclamo indemnizatorio por la vía del
derecho común, en cuanto que el
basamento fáctico de la demanda y que
ocasionara la incapacidad del trabajador,
reúne las condiciones para imputar al
empleador por incumplimiento del deber
primario de respetar la vida y la salud del
trabajador.
Todo empleador, sea persona física
o jurídica privada o pública que utiliza la
actividad de una o más personas en virtud
de un contrato o relación de trabajo debe
otorgar una prestación eficiente a sus
dependientes del servicio de seguridad,
debiendo contar con los elementos
adecuados para que esas tareas no
importen poner en peligro su salud. (art.2
in fine ley 19.587).
Por un lado ha quedado comprobado
el incumplimiento del deber de seguridad
a través de los hechos que han sido
reconocidos por las partes y por el otro
este deber no surge de criterios subjetivos
sino de pautas objetivas establecidas en
normas de carácter general e imperativo
como lo son: las derivadas directamente
de las Leyes de Seguridad e Higiene y de
sus reglamentaciones (arts. 4, 5 y 8 ,Ley
19.587); los deberes jurídicos emergentes
del art. 75 de la L.C.T. modificada por la
Ley 24.557, y que tienen como causa
fuente al contrato de trabajo mismo y del
art. 7 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales y,
teniendo en cuenta lo que dispone el
sistema mixto o combinado de
subjetividad y objetividad del art. 512 y
de la imputabilidad en los arts. 900 a 908
de nuestro C. Civil.
Como consecuencia de lo expuesto
ut supra, deriva la aplicación de la acción
de derecho común y en consecuencia,
teniendo en cuenta que la incapacidad
derivada del accidente es anatómica,
funcional y concausal conforme lo
informado por el perito médico en autos,
considero prudente fijar la incapacidad en
un 45 % de la total obrera, coincidente
con la determinada por el profesional
auxiliar experto. El actor atribuye a la
empleadora como a la aseguradora
factores de responsabilidad, tanto en
relación al artículo 1.113 como al art.
1.109 del Código Civil, donde
conjuntamente se denuncia el
incumplimiento de las obligaciones que
establece la Ley de Higiene y Seguridad
19.587 , y la violación de su normativa, al
no haber la empleadora realizado los
exámenes médicos periódicos, todo lo
cual se ha consumado según surge de las
pruebas producidas que demostraron que
no se adoptaron los medios de protección
o medidas de seguridad y se indicaron con
precisión las circunstancias de modo,
tiempo y lugar.
Monto indemnizatorio.
Habilitada esta forma de aplicación
de las normas del Derecho Civil en que

122
Jurisprudencia de Mendoza
aparece fundamentada la demanda
iniciada, corresponde expedirse sobre el
reclamo formulado la determinación
cuantitativa de la indemnización
correspondiente y que sobre el cual
considero el mejor sistema con adaptado
a justicia, equidad y precisión al presente
caso es el de la fórmula financiera de
ordinaria aplicación en los tribunales.-
acude a la vía civil con la finalidad de
obtener un resarcimiento integral como
producto de una incapacidad derivada de
una relación laboral acude a la vía civil
con la finalidad de obtener un
resarcimiento integral como producto de
una incapacidad derivada de una relación
laboral En lo que hace a la determinación
cuantitativa de la indemnización
correspondiente, el sistema que con
mejor justicia, equidad y precisión se
adapta al caso particular es el de la
fórmula financiera de ordinaria
aplicación en los tribunales.
Ello así, y teniendo en cuenta que el
actor contaba con 37 años de edad a la
fecha del hecho y percibía un sueldo de $
690, según lo informado a fs. 16/27 ,
resultó con una incapacidad del 45 % ,
aplicando la mencionada fórmula de
Vázquez Vialard: C= a [1-(1/(1+i)n]* 1/i
donde a= salario anual con incidencia de
SAC; el salario= $ 690;i=tasa de interés
anual 5%-0.05; n= años faltantes para la
jubilación 65-37= 28; incapacidad= 45
%, las operaciones pertinentes arrojan la
suma de 31.352,71.
Consecuentemente la indemnización
por el concepto en trato asciende a la
suma de $ 60.136,28.hora bien, siguiendo
el criterio establecido por la Excma.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza en
los precedentes citados, corresponde
atribuir la responsabilidad extrasistémica
a la empleadora y la sistémica a la ART
que resulte responsable por imperio de lo
dispuesto en los arts. 11,12,14 y 26 y
concordantes de la ley 24557, de modo
que el monto de condena por la
responsabilidad fundada en los arts. 1109,
1113 y conc. del C.C. se obtiene en
definitiva restando de la suma fijada de $
60.136,28, el monto por el cual resulta
responsable la ART.
Este último surge de los arts. 12,14 y
conc. de la ley 24557. En el caso,
teniendo en cuenta el sueldo mensual de $
690, el ingreso base es de $ 746,92 x 13=
24,57 x 30,4= $ 746,92); el coeficiente de
edad es 1,76 (65-37); y la incapacidad es
de 45 %.
Las operaciones son las que siguen:
53 x 746,92 = 69.672,69 x 45% =
31.352,71.
De donde $ 60.136,28, menos $
31.352,71, arroja la suma de $ 28.783,57
que es el monto por el que prospera la
demanda en contra de Víctor Alfredo
Derlich..Liberty Art S.A. por su parte,
debe responder por la suma señalada de $
31.352,71, a tenor de lo dispuesto en los
arts. 11,14, 26 y conc. de la Ley 24557.
El reclamo del actor por el daño
moral sufrido como consecuencia del
hecho dañoso, que manifiesta padecer una
seria minoración de su personalidad,
fundado en las incapacidades físicas que
arriesgan sus bienes más valiosos como la
integridad física, su aptitud laboral, social

Jurisprudencia de Mendoza 123
y afectiva, y dignidad, con disminución
pronunciada de su movilidad corporal,
que es difícil estimar el quantum, que
solamente la valoración jurídica puede
establecer la necesaria interrelación entre
ambos a fin de no dejar desprotegida a la
víctima de un sufrimiento inmerecido y
solicita en concepto de daño moral que
determino procedente y condeno en la
suma de $ 5.000, suma que deberá
agregarse al monto indemnizatorio que le
corresponde abonar a la demandada.
Y en cuanto al reclamo patrimonial
por la diferencias indemnizatorias sobre
la liquidación final, acuerdo con lo
determinado por el perito contador en el
informe que se agrega a fs.211/221,
tomando como índice remunerativo la
suma de $ 690,00 como pide el actor,
acuerdo la suma de $ 317,01 que indica
el experto como diferencia a favor del
actor.
En consecuencia procede la
demanda contra Victor Alfredo Derlich
por la suma de $ 33.783,57 por
indemnización por incapacidad por
accidente de trabajo y daño moral y $
317,01 por diferencias salariales .
Prospera también contra Liberty Art S.A.
por la suma de $ 31.352,71 en concepto
de indemnización por incapacidad por
accidente de trabajo..
En cuanto a la defensa de falta de
Legitimación sustancial pasiva del
codemandado Liberty A.R.T. S.A., la
misma y por las consideraciones
analizadas in extenso supra se rechaza
por improcedente.-Así voto.
Las Dras. María Adela Salvo de
Abaurre y María del Carmen Nenciolini
dijeron que por lo fundamentos que se
expresaron ut.supra se adhieren al voto
que antecede.
A la tercera cuestión el Dr. Sánchez
Rey dijo: Sobre las sumas por la que se
condena a las accionadas por
indemnización por incapacidad deben
calcularse intereses a partir de la fecha en
que queda firme la pericia médica de
autos que determina la misma hasta el
31/12/01 en base a la tasa activa que el
Banco de la Nación Argentina registrara a
esa fecha con más el 5% anual por tratarse
de crédito laboral (arts. 622 C.Civil, 82
C.P.L. y 2 ley 3939). A partir del 1/1/02
y hasta el 25/04/04 se aplicará la
sumatoria de tasas activas que
mensualmente informe la misma
institución bancaria con el 5%
mencionado. En cuanto a la diferencia
salarial que corresponde abonar al
demandado Victor A. Derlich, deberá
calcularse a partir desde que el rubro se
hizo exigible y con las pautas dadas
precedentemente.
Esta fecha de corte se debe al
sustancial cambio producido en la política
económico financiera del país que trajo
como consecuencia la desaparición de la
convertibilidad y el aumento sensible de
las tasas de interés, intentando con ello
una formula de equidad para ambas partes
a quienes tales hechos no son imputables.
El criterio, por otro lado, ha sido
sostenido por la S.C.J.Mza. en los autos
nº1357, caratulados: " Amorin Argentina
S.A. en j: Rosales Luis H.c/ José M.
Dourandinha S.R.L. p/ Despido -

124
Jurisprudencia de Mendoza
Inconstitucionalidad" en el que ese
Tribunal, luego de formular el cálculo de
intereses en la forma precedente dijo: "Es
aceptada unánimemente la doctrina que
permite al juez en circunstancias
excepcionales tomar medidas para
adaptar en más o en menos los intereses,
en respuesta de cuestiones sociales y
económicas que exceden el mero interés
individual de las partes por involucrar el
de la sociedad toda, criterio éste que se
compadece con lo previsto en el art. 622
primer párrafo del C. Civil.
Desde el 26/04/04 se aplicará la tasa
de interés que prevé la ley 7198.
Las costas se imponen a las
demandadas vencidas . ( arts. 31 del
C.P.L. y 36 del C.P.C.). Así voto. Las
Dras. María Adela Salvo de Abaurre y
María del Carmen Nenciolini dijeron que
por lo fundamentos que se expresaron
ut.supra se adhieren al voto que antecede.
Con lo que finaliza el acto pasando la
causa a dictar sentencia que a
continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de Abril del 2.005.
Y VISTO: El acuerdo alcanzado, el
Tribunal en definitiva
FALLA : I - Declarar la
inconstitucionalidad de los arts. 6º inc. 2
y 39 ap. I de la Ley 24557. II - Hacer
lugar a la demanda incoada por el Sr.
Ernesto Ricardo Peroglio y en
consecuencia condenar a Víctor Pedro
Derlich y a Liberty ART S.A. a pagar al
actor la suma de pesos treinta y tres mil
setecientos ochenta y tres con cincuenta y
siete ctvs. ($ 33.783,57) en concepto de
indemnización por incapacidad y daño
moral ; pesos trescientos diecisiete con un
ctvs. ($ 317,01)en concepto de diferencias
salariales y pesos treinta y un mil
trescientos cincuenta y dos con setenta y
un ctvs. ($ 31.352,71) por indemnización
por incapacidad, respectivamente; todas
estas sumas con más sus intereses según
lo decidido en la Tercera Cuestión, en el
plazo de cinco dias de firme la presente y
bajo apercibimiento de ley. III - Imponer
las costas a las demandadas vencidas.
(arts.31 del C.P.L. y 36 del C.P.C.). IV -
Diferir la regulación de honorarios para
cuando se practique liquidación
definitiva, debiendo los profesionales
intervinientes en la causa denunciar ante
el Tribunal la categoría que revisten frente
al I.V.A. y su nºº de C.U.I.T.Regístrese,
notifíquese y dése a conocer a la Caja
Forense, Dirección General de Rentas y
Colegio de Abogados a sus efectos
Fdo.: Dr. Antonio Sánchez Rey, Dra.
María Adela Salvo de Abaurre y
Dra.María del Carmen Nenciolini

Jurisprudencia de Mendoza 125
CONTRATO DE TRABAJO.
DESPIDO. JUSTA CAUSA
Invariabilidad. Pérdida de confianza.
Injuria laboral. HORAS EXTRAS.
Prueba.
Por mandato y aplicación del art.
243 L.C.T. no podrá la demandada en la
causa modificar las razones o causales de
despido invocadas en el texto de la carta
documento del distracto (invariabilidad
de la causa)
La pérdida de confianza, como
factor subjetivo que justifica la ruptura
de la relación, debe necesariamente
derivar de un hecho objetivo de por sí
injuriante. Sin la existencia de la
conducta injuriosa que la determina, la
pérdida de confianza por sí sola no puede
originar la extinción del contrato de
trabajo con justa causa
No basta con la mera invocación de
haber trabajado horas extras, sino que
quien lo alega debe demostrar con
razonable precisión su existencia y
extensión, siendo tales extremos de
mayor rigor cuando el reclamo se
introduce con posterioridad al distracto,
habiendo percibido los haberes sin
reservas durante la perduración de la
relación laboral. La prueba debe ser
fehaciente, categórica y cabal, tanto en lo
que se refiere a los servicios cumplidos
como al tiempo en que se desarrollaron,
careciendo de idoneidad a tales fines una
simple referencia testimonial
generalizada e imprecisa.
Cámaras del Trabajo
Expte.nº10.287,"Villegas, Alejandro Iván
c/ Disco S.A. p/ Despido"
Mendoza, 3 de junio de 2004.
Cámaras Laborales
Quinta Camara
LS 35-105
CUESTIONES
1) Relación laboral.
2) Rubros reclamados.
3) Intereses y costas.
A la primera cuestión el Dr.
Sánchez Rey dijo:
La relación laboral, ni su extensión
han sido motivo alguno de controversia,
dado que surge del reconocimiento del
propio demandado al contestar la
demanda, como también se origina de las
instrumentales incorporadas a estos autos
(recibos de sueldos).
De ello resulta que las partes se
encontraron vinculadas por un contrato
de trabajo subordinado (art.21 LCT.)
desde el día 10 de noviembre de 1992
hasta el día 27 de marzo de 2002, lapso
durante el cual la actora se desempeñó
bajo relación de dependencia de la
demandada, cumpliendo tareas de
subgerente en la empresa de
supermercado de propiedad de la
demandada según ha quedado demostrado
en autos, lo que resulta de aplicación el
régimen de las leyes 20744/21297. Así
voto.
Las Dras Ester Irene Baglini y
María Adela Salvo de Abaurre, dijeron
que por sus fundamentos adhieren al voto
que antecede.

126
Jurisprudencia de Mendoza
A la segunda cuestión el
Dr.Sánchez Rey dijo:
La parte actora reclama en su
demanda la indemnización por despido
sin causa, preaviso, sueldo mes marzo/02,
asignación familiar marzo/02, horas
extras 2000/01/02 y la indemnización del
art.16 de la ley 25561.
Se pretenden los rubros señalados
(indemnizatorios y no retenibles) en
virtud de considerar el actor, que el
distracto dispuesto por el empleador
demandado lo ha sido sin justa causa.
En primer término debe
determinarse si es procedente o no el
reclamo de los rubros indemnizatorios y
no retenibles que se originan de la
ruptura del contrato de trabajo.
En el caso corresponde a la
demandada probar que el despido con
justa causa invocado en la carta
documento de fecha 27 de marzo de 2002
que glosa a fs.143 es procedente y
ajustado a la ley laboral vigente.
La demandada justifica el despido
en la carta documento remitida (fs.143),
atribuyendo al actor faltas graves en el
desempeño de sus tareas como
subgerente de la sucursal VEA 49 y se
invoca la causal de pérdida de confianza.
El actor agraviado contesta el
acusatorio carta documento referenciado
ut.supra mediante telegrama de fecha 30
de marzo de 2002 (agregado a fs.144)
rechazando las causales invocadas por la
demandada en el despido y reclamando
simultáneamente el pago de los rubros
indemnizatorios y no retenibles que por
el despido sin justa causa le corresponde.
Se somete a examen del juzgador si
las faltas acusadas en la carta documento
del distracto (fs.143) son motivo de
injuria y se corresponden con el elemento
objetivo que es necesario para constituirse
en justa causa de despido.
Es decir que se invoca la causal de
pérdida de confianza la cual debe ser
acreditada por la demandada en el
contexto de los arts.242 y 243 de la
L.C.T..
El artículo 242 de la L.C.T. autoriza
a una de las partes de una relación laboral
"hacer denuncia del contrato de trabajo en
caso de inobservancia por parte de la otra,
de las obligaciones resultante del mismo,
que configuren injuria y que, por su
gravedad, no consienta la prosecución del
vínculo".
La justa causa o injuria es un motivo
legal de denuncia consistente en el
incumplimiento de deberes contractuales
propias de la relación de trabajo.
La última parte del mencionado
dispositivo legal art.242 L.C.T. establece
que la valoración deberá ser hecha
prudencialmente por los jueces, teniendo
en consideración el carácter de las
relaciones que resulten de un contrato de
trabajo, según lo dispuesto en la ley y las
modalidades y circunstancias personales
en cada caso.
Resulta esencial para determinar la
gravedad de la injuria, la existencia de
una violación (grave) de un deber
contractual de prestación o de conducta,
el carácter personal y comunitario de la
relación de trabajo, determina un régimen
peculiar de los deberes de prestación, en

Jurisprudencia de Mendoza 127
orden a su violación y son motivo de
resolución de la relación por causa de
dicha violación.
La doctrina conceptualiza la injuria
como "todo acto u omisión contraria a
derecho que importa una inobservancia
de deberes de prestación o de conducta,
imputable a una de las partes y que
lesione el vínculo contractual".
(Ackerman-De Virgilis, "La
configuración de la injuria laboral
-requisitos de validez-", L.T., Nro
356-Agosto-82, p. 685).
La injuria laboral es todo obrar
contrario a derecho o todo
incumplimiento que asume una magnitud
suficiente como para desplazar el
principio de conservación del contrato
de trabajo establecido en el art.10 de la
L.C.T.(DT,1974-805,t.o.1976-238.
En el caso que nos ocupa, es de ver
si se ha acreditado el motivo o causa en
que se fundó el distracto, y si éste puede
ser calificado de injurioso, o sea que
tenga entidad suficiente para desplazar el
principio de conservación del contrato
(art.10 LCT.).
El texto cursado al actor de la
comunicación del/ despido es el siguiente
"Queda despedido a partir del día de la
fecha, por faltas graves detectadas en
Vea 49, Joaquín V.Gónzalez 555 Godoy
Cruz, Mendoza, donde Ud. se desempeña
como subgerente, consistente en haber
regalado sin pago previo, ni autorización
mercadería (prendas de vestir y pañales)
de propiedad de la empresa todo surge de
lo constatado en fecha 23-03-02 mediante
sendas actas realizadas, en donde surge
corroborado por personal de la empresa y
aceptado expresamente por Ud.,
concretamente le regaló una camisa al
señor Tognon David Alejandro y un
paquete de pañales a la señora Gloria
Alcaraz. Con su proceder Ud. viola
elementales principios de confianza,
buena fe, que hacen imposible la
continuidad del vínculo laboral y se
agravia en su caso particular si se tiene en
cuenta la función que cumple (subgerente
de local) la antigüedad que tiene en la
empresa (10 años) el conocimiento que
tiene de las normas y prohibiciones de
hacer regalos al personal y los
procedimientos y autorizaciones que en
cada caso están establecidos.
El actor responde en fecha 30 de
marzo de 2002 que expresa:"Rechazo
causal despido comunicada por carta
documento de fecha 27/03/02 por
improcedente y no ajustarse a derecho.
Intímole en el plazo de 48 horas de
recibida la presente me abone rubros no
retenibles e indemnizatorios de ley bajo
apercibimiento de iniciar acciones legales
que correspondan.
Por mandato y aplicación del art.243
L.C.T. no podrá la demandada en la causa
modificar las razones o causales
invocadas en el texto de la C.D. del
distracto (invariabilidad de la causa) por
lo que a ellas debemos atenernos a fin de
merituar conforme el art.242 2da.parte
del mismo texto legal, cual fue la
conducta de las partes en los hechos que
devienen invocados como injuria para
producir el despido.Es decir si se justifica
o no la conducta rescisoria y en

128
Jurisprudencia de Mendoza
consecuencia si son procedentes o no los
rubros que en virtud de ello se reclaman.
El testigo Sergio Fabián
Quinteros: dijo que trabajó para la
demandada seis años hasta el 2001;
conoció al actor en la sucursal de
Santiago del Estero, donde Cabrera era el
gerente y que el señor Villegas era
subgerente, y Gisasola gerente
comercial,: el horario de entrada era de
7,30 y no tenían el horario de salida y
ello dependía de la cantidad de clientes
del supermercado, que se trabajaba
corrido hasta las 21 o 21,30 horas, y que
se quedaban hasta las 24 horas llenando
góndolas y que el actor se retiraba
después de ellos y que consta en el
control de vigilancia de entrada y salida,
el personal jerárquico de la sucursal 49
lo era el subgerente que estaba a cargo de
la sucursal y que las funciones que
efectuaba eran de control del personal,
entrada de mercaderías, línea de cajas,
depósito y hasta de tesorero, dice que él
no estuvo con el actor señor Villegas
cuando el llegó al Vea 49, que dicha
sucursal se situaba frente al
supermercado Libertad y que todos
tenían que hacer de todo, que al actor no
lo vio trabajar en la sucursal 49, el testigo
trabajó en el 49 con Norberto Arenas,
que sabe del premio estímulo a la venta
impulsada y que ello se implementó para
las cajeras, que los premios lo enviaban
de casa central pudiendo ser mercadería,
prendas de vestir, productos no
perecederos y que los premios los daba el
subgerente no pudiendo éste disponer de
los mismos sin autorización, la encargada
de línea de caja y el subgerente
entregaban los premios, que el testigo no
sabe si los auxiliares de caja participaban
de dicho premio estímulo, dicha
modalidad sólo se implementó en la
sucursal Vea 49. finalmente dijo el testigo
que su sueldo era de $ 400, dice que
marcaba tarjeta al ingreso y salida como
también lo hacía el subgerente y gerente,
que no tiene conocimiento si los premios
de estímulo por ventas los autorizaba el
gerente comercial para finalmente
manifestar el testigo que nunca estuvo en
la entrega de los premios y que todo lo
que sabe por comentarios de los cajeros
en oportunidad del desayuno.
El testigo Juan Benito, dijo que
trabajó para la demandada desde el año
1994 hasta el año 2003 y que conoce el
actor como compañero, que el horario de
su trabajo sólo a veces era corrido, no era
fijo, de 7 a 13 hs en la mañana.y de 16 a
22 hs. en la tarde, dice que el actor
Villegas ingresaba más temprano porque
hacía la apertura también cumplía el
horario a veces corrido y que solía
quedarse todo el día, sobre todo en días de
balance o hasta que se atendía a todos los
clientes que habían quedado al cierre del
supermercado, que la tarea del actor a la
mañana era efectuar la apertura para
ingreso de alimentos, lácteos como
fiambrería, se desempeñó como gerente y
antes lo hizo como subgerente, cumplía
tareas gerenciales pero desarrollaba todo
tipo de tareas en el Vea 49 inclusive
limpieza pues había pocos empleados, que
en la sucursal se había implementado
premios estímulos a las cajeras que

Jurisprudencia de Mendoza 129
mensualmente vendían más productos de
los que ofrecían a los clientes, que los
premios consistían en pañales, prendas de
vestir, a veces secador de pelo,
depiladora que ello se hacía en el Vea 49,
los premios que se entregaban los
determinaba y autorizaba el señor
Sánchez quien solía ir al Vea 49 y que
ello se hizo desde la inauguración como
un sistema de incentivar las ventas ya que
se encontraban frente el supermercado
Libertad, que los premios se daban frente
a todos los empleados, agrega que sólo el
gerente comercial ordenaba la entrega de
los premios, que solía estar Guisasola, en
presencia del gerente, desconoce si los
premios entregados eran autorizados por
escrito, pero que el señor Villegas
siempre estuvo presente y que estaba
autorizado por el gerente comercial para
entregar los premios, dice que los
encargados no marcaban tarjeta de
ingreso o egreso laboral como tampoco
cree lo hacía Villegas que su sueldo no
era más de $ 400. y que supone que el
sueldo del gerente era superior.
La testigo Silvia Fernández
Riestra, que trabaja de gerente comercial
para la demandada y que conoce al actor
como compañera de trabajo, que el actor
se desempeñó como subgerente de la
sucursal Vea 49 de la que ella era jefa
directa, respecto del sistema de premio
estímulo a las ventas declara que se había
implementado para estimular a los
empleados cajeros que efectuaban mayor
venta adicional mensual adjudicándole
un premio según el informe que por
planilla debía efectuarse, previa reunión
entre el gerente comercial y el subgerente
de sucursal como informante y luego con
intervención de recursos humanos se
determinaba el premio que debía
entregarse con la autorización de la
gerente comercial, en las reuniones se le
decía que premio debían entregar y que se
hacía sin orden escrita pero que el
subgerente no estaba autorizado para
entregar producto alguno o mercadería
que se vendía en el local de la empresa,
que el hecho del despido se produce
porque el señor Villegas antes de retirarse
se llevaba un pilotín y regaló sin
autorización alguna de gerencia comercial
una camisa a un empleado y a una
empleada un paquete de pañales que se
desempeñaban como auxiliares de caja.
La testigo Gloria Mercedes
Alcaraz, que trabaja para la demandada
y que conoce al actor por trabajar juntos
en la sucursal Vea 49 ubicada en
J.V.Gónzalez 555 frente del supermercado
Libertad, dice que el actor se
desempeñaba como subgerente a cargo del
local y que efectuaba todo tipo de tareas,
gerenciales, linea de cajas, supervisor,
ordenar los horarios del personal, que los
encargados como el gerente no marcaban
tarjeta horaria y que sólo lo hacían los
empleados, en relación al despido sólo
conoce el hecho del despido por
comentarios por haber obsequiado a un
empleado un abrigo, que para el estímulo
de la ventas que efectuaban los empleados
de caja existían premios diferentes y
coordinados por el actor y la gerente
comercial o jefa Silvia Riestra, que
desconoce como se consensuaban los

130
Jurisprudencia de Mendoza
premios, sabe que los premios por
estímulo de mayor venta mensual de los
cajeros según planillas consistían en
productos como por ejemplo un vino,
dice que ella recibió del actor en
concepto de premio un paquete de
pañales que estaban rotos y habían sido
devueltos por un cliente, que no le dijo
que había sido la cajera de mayor venta,
que sólo le dijo “llevátelos” desconoce si
ello se los entregó como premio de
estímulo, manifiesta además que el señor
Tognón como ella desarrollaba funciones
auxiliares o ayudantes de caja y que
tenían sueldos conformados, que los
encargados no cobran horas extras, ni
feriados trabajados, están fuera de
convenio, que el gerente ganaba más.
En definitiva los testigos han
expuesto los hechos aportando con
claridad alguno de los elementos
constitutivos de la imputación que se le
efectuó al actor en la carta documento
base del despido y han originado los
elementos objetivos suficientes para
determinar una conducta reprochable
laboralmente que pueda enmarcarse en la
causal de pérdida de confianza como se
ha invocado en la notificación del
distracto.
En cuanto a la prueba instrumental
acompañada por la demandada que obra
a fs.133/138, la que no fuera impugnada,
objetada o desconocida por la actora,
surgen elementos que prueban sin duda
alguna las faltas que se le imputan al
actor.
En cuanto al informe de la pericia
contable que obra a fs.75/80 y la
respuesta efectuada a fs.87 de las
observaciones formuladas por la
demandada, del mismo surge que el actor
percibía en su condición de encargado
subgerente la suma mensual de $ 1.986 y
que de la compulsa o examen de la
documentación de la demandada no surge
constancia alguna que la demandada
autorice se efectúen regalos al personal de
la empresa.
La comunicación de la extinción
definitiva de la relación laboral cursada
por la accionada en la carta documento
que se agrega a fs.143 ha cumplimentado
los recaudos o requisitos formales del 243
de ley de contrato de trabajo para la
procedencia del despido por justa causa:
a) comunicación por escrito, b) expresión
suficiente de la causa y c) invariabilidad
en juicio de la causa expresada por
escrito.
La confianza de la empresa
empleadora en la labor de un empleado
gerencial o jerarquizado es un elemento
clave en este tipo de relaciones laborales
y que de analizar la totalidad de la
pruebas incorporadas y producidas el
actor categorizado como “subgerente o
encargado” A de la sucursal VEA 49, con
la conducta que la demandada denuncia
en la notificación del despido disponiendo
de mercaderías de la empresa sin
autorización (regalar una camisa y un
paquete de pañales) ha faltado al deber de
diligencia que con mayor rigor le es
exigible por la propia naturaleza de su
relación laboral, en la que por su
categorización la confianza es un valor
esencial.

Jurisprudencia de Mendoza 131
En definitiva el comportamiento
culpable del actor provocó la pérdida de
confianza que cuando se produce “rompe
el equilibrio de la relación
trabajador-empleador” el que no puede
restablecerse posteriormente.
En consecuencia, de la merituación
de la totalidad de la prueba sustanciada,
emergen las causales invocadas por la
demandada al tomar la decisión unilateral
extrema del despido, por lo que considero
desde ya improcedente el reclamo
patrimonial de los rubros indemnizatorios
por considerar el distracto dispuesto por
el empleador enmarcado legalmente en la
disposición del art.242 L.C.T. despido
con justa causa..
La actitud de la empleadora al
provocar el despido con justa causa ha
sido legítima y ha respetado los
principios de causalidad,
proporcionalidad y contemporaneidad.
Y se funda ello, en virtud de haberse
acreditado la causal invocada en el
despido para conformar la pérdida de
confianza, es decir, según ha quedado
demostrado, que el actor al disponer de
las mercaderías propiedad de la
empleadora sin autorización alguna y aún
más sin motivo o fundamento para
disponer la decisión de regalar una
camisa y un paquete de pañales, no
respetando el procedimiento
implementado para el otorgamiento de
los obsequios que en carácter de premios
por estímulo de ventas se entregaba a los
cajeros el que resultaba de las planillas
mensuales que demostraban las ventas
que cada empleado de caja realizaba, en
su calidad jerárquico de subgerente y/o
encargado de sucursal el actor incumplió
esenciales obligaciones a su cargo y
principios que gobiernan el derecho del
trabajo como el de lealtad, probidad y
buena fe , lo que justifica a todas luces, la
decisión de la demandada de extinguir la
relación laboral con justa causa.
El haber dispuesto sin autorización
mercaderías de propiedad de la
empleadora configura por sí misma una
injuria en los términos del art. 242, ley de
contrato de trabajo, y por ello no pueden
ser tenidos en cuenta la antigüedad o la
falta de antecedentes desfavorables del
trabajador o el escaso valor de los objetos
en cuestión, dado que dicha conducta
determina pérdida de confianza hacia el
empleado.
Es justificado el despido del actor
con fundamento en la pérdida de
confianza, ya que el empleador acreditó
que como subgerente o encargado de una
sucursal, realizó actos que le estaban
vedados por las normas reglamentarias de
la empresa perjudicando a la misma -en
el caso haber efectuado regalos sin
autorización a empleados sin justificación
alguna.
Cabe reflexionar, en primer término,
que la pérdida de confianza no es, en sí
misma, una causal objetiva para la
constitución de la injuria, sino una
apreciación subjetiva cuya validez, al
efecto indicado, depende del hecho
objetivo en que se funda.
La actitud o conducta asumida por el
empleado actor importa inobservancia de
los deberes de prestación y de conducta

132
Jurisprudencia de Mendoza
establecidos especialmente en el art. 62 y
84 ley de contrato de trabajo y en la
función de intérprete, el juzgador debe,
conforme lo establece el art. 242 de la ley
de contrato de trabajo, apreciar
prudencialmente si la falta cometida
lesiona el vínculo contractual.
Al respecto se ha dicho: "La pérdida
de la confianza, en principio, es un hecho
de carácter subjetivo, razón por la cual no
puede tener transcendencia para justificar
una resolución contractual. Empero,
cuando la pérdida de la confianza resulta
de la consecuencia natural de un hecho
objetivo de carácter injurioso, la
situación cambia totalmente..." (Vazquez
Vialard y ot.Trat.del Derecho T.5,
pág.409; C.N.T.Sala VI 1992-B-1888).
La pérdida de confianza,
como factor subjetivo que justifica la
ruptura de la relación, debe
necesariamente derivar de un hecho
objetivo de por sí injuriante.(CNTrab.,
sala VIII, julio 11-1996-Alvarado, Juan
de Dios c/.Metrovías S.A.).DT,1997-A,
317.
La pérdida de confianza como
estado subjetivo del empleador, debe
estar siempre fundada en una conducta o
conductas del trabajador injuriosas en sí
mismas -aunque en ocasiones sin la
intensidad necesaria para justificar el
despido- que se ven agravadas por la
pérdida de confianza que esos
comportamientos han originado. Sin la
existencia de la conducta injuriosa que la
determina, la pérdida de confianza por sí
sola no puede originar la extinción del
contrato de trabajo con justa
causa.(CNAT.,Sala II-22/5/75,
L . I . X X X V I - 4 4 8 ;
SCJBA.,11/6/91,D.T.1991-2032;CNAT,
Sala VIII-11/7/96, D.T.1997-317).
En consecuencia tengo el
convencimiento de que el demandado
reaccionó en forma contemporánea y
oportuna al hecho de la injuria que
sustenta en la notificación del despido y
atento a las consideraciones formuladas,
al reunirse todos los recaudos exigidos
por el art. 242 de la ley de contrato de
trabajo, entiendo que se ha configurado la
injuria laboral imputable a Alejandro Iván
Villegas, siendo la reacción del empleador
legítima y en consecuencia, es justa la
causa por la que se produjo el distracto
laboral.
En definitiva, concluyo que las
causales pretendidas para justificar el
despido han sido probadas, por lo que si
bien se ha producido la definitiva ruptura
del contrato de trabajo, el mismo lo ha
sido con justa causa (art.242 L.C.T.) por
lo que deberá rechazarse la pretensión
indemnizatoria del actor en su demanda
promovida, debiendo desestimarse la
indemnización por antigüedad, preaviso y
también la sanción indemnizatoria del
art.16 de la ley 25561.
La parte actora reclama también el
pago de horas extras o suplementarias
realizadas por el periodo correspondiente
a los meses de los años 2000/2001 y 2002,
las que desde ya y por el análisis de los
elementos probatorios producidos deberán
desestimarse.
La accionada lo resiste, negando que
el actor haya efectuado horas extras y en

Jurisprudencia de Mendoza 133
el supuesto que las hubiera realizado, lo
que se desconoce, no corresponde su
pago toda vez que su función en el cargo
jerárquico de "encargado o subgerente"
como el propio actor lo reconoce, se
encuentra excluido de todo régimen de
limitación de jornada laboral, conforme
así lo dispone el art.3 inc.a de la
normativa vigente de la ley 11.544.
De las pruebas testimoniales,
instrumentales y pericial contable, no se
advierte de modo alguno que el actor
haya cumplimentado en el desarrollo de
sus tareas horas extras o suplementarias
a las normales del horario de trabajo.
Las testimoniales recibidas y
producidas en la audiencia de la vista de
causa de Sergio Fabián Quinteros y de
Juan Benito, contradictorias,
referenciaron sobre los horarios,
remuneraciones y responsabilidad laboral
de los empleados categorizados como
encargados, gerentes, subgerentes en
relación al resto del personal, mientras
Quinteros declara que recibía un sueldo
de $ 400 y que marcaba tarjeta de
ingreso y egreso también el actor y
testigo Benito dijo que no marcaba tarjeta
de ingreso y egreso laboral como
tampoco lo hacía el actor y agrega que
percibía una remuneración de $ 400 y
que supone que el actor ganaba por su
calidad gerencial una retribución mensual
mayor.
De las pruebas producidas, ya sea
las testimoniales, instrumentales y pericia
contable evidencian la calidad gerencial
o direccional que el actor desarrollaba
para la empresa demandada que no era
otra que las correspondientes a
subgerente, por lo que las horas extras
pretendidas en el reclamo inicial de la
demanda no corresponden.
Y ello es así toda vez que las
condiciones contractuales de índole
laboral del actor en su carácter laboral de
subgerente son diferenciadas del resto de
los empleados a su cargo, como lo es la
jornada de trabajo, la remuneración etc.,
excluyéndolo de las horas extraordinarias
que se le abonan al resto del personal de
tareas comunes.
Y la jurisprudencia existente sobre la
temática examinada dice "Si la
trabajadora se desempeñaba como
"supervisora", resultando su actividad
encuadrada en la categoría de empleada
de dirección, carece de derecho a percibir
compensación alguna en concepto de
horas suplementarias, en virtud de lo
establecido por el art.3 inc.a) de la ley
11544" CCPAO3 PA, 301 3861 S
28-11-95, Juez: Muzio (ma) Guillamet
Chargue Julio c/Massalin Particulares S.A
c/ cobro de pesos y entrega certificado.
Mag.votantes:Muzio-Nardin-Reviriego.
"Si la calificación profesional del
actor era la de jefe de fábrica, se
encontraba fuera de las disposiciones del
convenio colectivo y, en tal supuesto, de
acuerdo al artículo 3 inciso a) de la ley
11544, por ser personal de
dirección-obvia calidad que reviste un jefe
de fábrica pues tiene responsabilidad
dentro de la empresa y personal a su
cargo-, está excluido de sus disposiciones
y no tiene derecho a percibir suplemento
alguno por trabajo en horas

134
Jurisprudencia de Mendoza
extraordinarias." CCCUO3 CU 230 S
20-11-95, Juez: Papes (SD) Gerstner
Alcides A.c/ Super S.A.s/Diferencias
salariales y Otros.Mag.votantes:Papes -
Bazterrica - Bugnone.
"No basta con la mera invocación de
haber trabajado horas extras, sino que
quien lo alega debe demostrar con
razonable precisión su existencia y
extensión, siendo tales extremos de
mayor rigor cuando el reclamo se
introduce con posterioridad al distracto,
habiendo percibido los haberes sin
reservas durante la perduración de la
relación laboral.Para tener por cierta la
realización del trabajo ordinario, la
prueba debe ser fehaciente, categórica y
cabal, tanto en lo que se refiere a los
servicios cumplidos como al tiempo en
que se desarrollaron, careciendo de
idoneidad a tales fines una simple
referencia testimonial generalizada e
imprecisa." P.S.1996-I-138/139,Sala
II,Juez Garcia (SD) Ramírez Martinez,
Roberto c/ Mequen
S.A.s/Despido.Mag.votantes:Gigena
Basombrio-Garcia.
Por la razones expuestas se impone
el rechazo del reclamo patrimonial de las
horas extras.
En cuanto al reclamo de la
remuneración y asignación familiar del
mes de marzo, se trata de
contraprestaciones que la ley pone a
cargo del empleador por la simple
prestación de servicios o por el hecho de
haber puesto el trabajador su fuerza
laboral a disposición de aquél (art.103
L.C.T.).
No habiendo el empleador acreditado
su pago (arts.59, 138, 139, 142 y a conc.
L.C.T.) debe hacerse lugar a estos
reclamos.
Por lo expuesto, se hace lugar a la
demanda por la suma de $ 1.177 por los
conceptos de sueldo y asignación familiar
del mes de marzo de 2002 y se rechaza
por la suma de $ 36.635,82 por
indemnización despido, preaviso, art.16
ley 25561 y horas extras.Así voto.
Las Dras. Ester I.Baglini y María A.
Salvo de Abaurre dijeron que por sus
fundamentos adhieren al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr. Sánchez
Rey dijo:
Sobre la suma por la que se condena
a la accionada deben calcularse intereses
a partir desde que cada rubro se hizo
exigible hasta el 25 de abril del 2.004. Se
aplicará la sumatoria de tasas activas que
mensualmente informe el Banco de la
Nación Argentina con el 5% anual por
tratarse de un crédito laboral.
Esta manera de calcular intereses se
debe al sustancial cambio producido en la
política económico financiera del país que
trajo como consecuencia la desaparición
de la convertibilidad y el aumento
sensible de las tasas de interés, intentando
con ello una fórmula de equidad para
ambas partes a quienes tales hechos no
son imputables. El criterio, por otro lado,
ha sido sostenido por la S.C.J.Mza. en los
autos n1 71357, caratulados: “Amorin
Argentina S.A. en j: Rosales Luis H. c/
José M. Dourandinha S.R.L. p/ despido -
inconstitucionalidad” en el que ese

Jurisprudencia de Mendoza 135
Tribunal, luego de formular el cálculo de
intereses en la forma precedente dijo: "Es
aceptada unánimemente la doctrina que
permite al juez en circunstancias
excepcionales tomar medidas para
adaptar en más o en menos los intereses,
en respuesta de cuestiones sociales y
económicas que exceden el mero interés
individual de las partes por involucrar el
de la sociedad toda, criterio este que se
compadece con lo previsto en el art. 622
primer párrafo del C. Civil.
A partir del 26 de Abril y hasta la
fecha de su efectivo pago deberán
calcularse intereses conforme lo estipula
la Ley 7198.
En cuanto la acción es rechazada se
aplicará el mismo criterio sustentado
anteriormente para el cálculo de
intereses, sin el 5 % anual y al solo efecto
de la regulación de honorarios y
estimación de costas.
Las costas se imponen a la
demandada vencida en cuanto la acción
prospera y a la parte actora en cuanto la
misma es rechazada.(arts. 31 del C.P.L. y
36 del C.P.C.). Así voto.
Las Dras. Ester I.Baglini y María A.
Salvo de Abaurre dijeron que por sus
fundamentos adhieren al voto que
antecede.
Con lo que finaliza el acuerdo
quedando la causa en estado de dictar
sentencia que a continuación se inserta.
Mendoza, 3 de Junio del 2.004.
VISTO: El acuerdo precedente al
que arribó el Tribunal que juzgando en
definitiva
F A L L A:
I- Hacer lugar parcialmente a la
demanda y en consecuencia condenar a la
demandada DISCO S.A. a pagar al actor
Alejandro Iván Villegas la suma de pesos
mil ciento setenta y siete ($ 1.177) con
más sus intereses según lo decidido en la
Tercera Cuestión en concepto de sueldo y
asignación familiar del mes de marzo de
2002; todo ello en el plazo de cinco dias
de firme la presente y bajo apercibimiento
de ley.II - Rechazar parcialmente la
demanda incoada por el actor señor
Alejandro Iván Villegas contra la
demandada Disco S.A. en la suma de
pesos treinta y seis mil seiscientos treinta
y cinco con ochenta y dos ctvs. ($
36.635,82) con más sus intereses de
acuerdo a las pautas dadas en la Tercera
Cuestión en concepto de indemnización
despido, preaviso, art.16 ley 25561 y
horas extras.
III - Imponer las costas a la demandada
vencida en cuanto la acción prospera y a
la parte actora en cuanto ésta es
rechazada. ( arts. 31 del C.P.L. y 36 del
C.P.C.).
IV - Diferir la regulación de honorarios
para cuando se practique liquidación
final, debiendo los profesionales
denunciar la categoría que revisten frente
al I.V.A. y su nº de C.U.I.T. Regístrese,
notifíquese y hágase saber a la Caja
Forense, Dirección General de Rentas y
Colegio de Abogados a sus efectos.
Fdo.: Antonio Sánchez Rey, Dra.
Irene Baglini y Dra.María Adela Salvo de
Abaurre.

136
Jurisprudencia de Mendoza
E N F E R M E D A D
INCULPABLE.Tratamiento médico.
Pago. Responsable
Corresponde que el empleador
pague la suma necesaria para el
tratamiento médico del empleado, aún
cuando se encuentre en la etapa de
conservación del empleo, siempre que se
encuentre acreditado en autos el vínculo
laboral, la enfermedad laboral inculpable,
el tratamiento médico en curso con la
necesidad imperiosa de contar con los
ingresos mensuales por ser el jefe de
familia y único sostén, en cumplimiento
a lo normado por los arts. 10, 80 de la
L.C.T. y 20 apart.1°de la L. R.T. y 32 de
C.P.Laboral, debiendo el trabajador
mantener su calidad de beneficiario
durante el plazo de conservación del
empleo (art. 211, LCT) sin percepción de
remuneración y sin obligación de
efectuar aportes y mientras dure su
tratamiento médico.
Cámaras Laborales
Expte: 31.259: Zamora José Luis
c/Ginart Antonio p/ Desp"
Mendoza, 28 de diciembre de 2.004.
Cámara Tercera
Y VISTOS:
El llamamiento de autos para
resolver la medida solicitada por la
actora, de fs. 259 de autos y,
CONSIDERANDO:
I.-Que el Sr. José Luis Zamora, por
medio de apoderado, solicitó como
medida cautelar, el otorgamiento (por
parte del empleador) de la asistencia
médica y farmacéutica, fundado en lo
dispuesto por el art. 32 del CPL.
Relata que su mandante ingresó a
trabajar en 1997 a las órdenes de Antonio
Ginart (demandado en autos), hasta que el
29-10-01, en que sufrió un accidente
mientras realizaba tareas diarias.
Sostiene que el mismo le ocasionó
una afección lumbar, pero que fue
considerado por la Comisión Médica Nº
4, una enfermedad inculpable, y La
Segunda ART (contratada por Ginart)
suspendió las prestaciones que estaba
otorgándole.
Manifiesta que el empleador le pagó
los haberes correspondientes, mientras
estuvo de reposo, y, hasta el mes de marzo
de 2.001, fecha ésta, en que le manifiesta,
que no puede seguir abonándole los
salarios.
Refiere que ante un emplazamiento
de su parte, el empleador le respondió que
había vencido el plazo de interrupción del
trabajo y comenzaba a regir el término de
reserva de puesto.
Afirma que el accionante se ha visto
impedido de comprar los medicamentos
necesarios para su tratamiento médico, y
no ha podido realizarse los estudios
necesarios para un efectivo diagnóstico.
Sostiene que no cuenta con obra
social y no posee los recursos para la
asistencia médica y la intervención
quirúrgica que necesita.
A fs. 45, manifiesta que ha sido
atendido en el Hospital Central, donde le
fueron prescriptos diversos

Jurisprudencia de Mendoza 137
medicamentos, pero que es necesario que
el profesional que lo atiende, lo haga en
su consultorio particular, para posibilitar
el seguimiento de la enfermedad (cosa
que resulta difícil en un hospital público),
y concreta la petición en la suma de $
127,35 correspondiente a la medicación
que le fue prescripta por el profesional
que procedió a atenderlo, según surge de
fs. 47 de autos.
II.-A fs. 50/53 de autos, el Tribunal
dispuso otorgar vista por el término de
cinco días al Sr. Antonio Ginart.
III.-A fs. 54 de autos, la parte actora
aclara que la suma solicitada había sido
considerada por semana, por lo cual, en
el término de un mes, necesita una suma
superior, la que estima en $ 700.-, el
dinero solicitado, razón por la cual pide
que se modifique la resolución en el
sentido mencionado.
IV.-A fs. 55 se hizo lugar al recurso
de aclaratoria y se dispuso otorgar vista
al Sr. Ginart por la suma de $ 700.-. La
cual se notifica a fs. 60 de autos.
V.-A fs. 61, compareció el Sr.
Antonio Jaime Ginart, por sí, se hizo
parte, y constituyó domicilio legal. Citó
de garantía a La Segunda Compañía de
Seguros Generales.
VI.-A fs. 72 de autos, compareció
La Segunda Compañía de Seguros
Generales, e interpuso la excepción de
falta de legitimación sustancial pasiva,
porque sostiene que su mandante no es
una ART, sino una Cooperativa de
Seguros Generales que no posee
autorización por la SRT, para atender a
reclamos como el efectuado en la causa.
VII.-A fs. 80/81, compareció La
Segunda ART, por medio de apoderado.
Se hizo parte y contestó el traslado
conferido, e interpuso la defensa por falta
de acción, por cuanto sostiene que, ante la
Cámara Quinta del Trabajo obra un
reclamo por accidente de trabajo, (en
virtud del cual habría sido citada en
garantía) y que, en cambio, en la presente
causa existe un reclamo por despido,
razón por la cual nunca puede extenderse
la responsabilidad a su parte.
VIII.-A fs. 87, compareció
nuevamente el demandado, en forma
extemporánea (y sin habérsele corrido
vista o traslado de presentación alguna),
niega los hechos y el derecho invocado
por la actora. Sostiene que no existe
verosimilitud del derecho y que el pedido
es absurdo y sin fundamento en norma
alguna.
A fs. 89 comparece nuevamente la
accionada, sostiene que ha incurrido en
un error, y cita en garantía a la Segunda
ART SA, petición que es rechazada por el
Tribunal por extemporánea.
A fs. 93, la demandada desistió de la
citación en garantía efectuada a La
Segunda Cooperativa de Seguros
Limitada, por cuanto entiende que la
citación debe ser efectuada a La Segunda
ART SA.
IX.-A fs. 209 de autos el Tribunal
admitió la prueba ofrecida por las partes.
X.-A fs. 254/255 se produce la
prueba testimonial ofrecida por la actora.
XI.-Es preciso destacar que los autos
principales (de los cuales la presente
medida es accesoria, tramita en los autos

138
Jurisprudencia de Mendoza
N 31.259, caratulados:"Zamora José
Luis c/ Ginart p/ Desp", y que tramitan
ante este Tribunal, el actor accionó por el
cobro de una suma de dinero, en
concepto de rubros indemnizatorios y
remuneratorios, derivados de un despido
que sostiene injustificado. Reclama el
pago de los meses de mayo a octubre de
2.002, SAC de 2.002 y proporcional del
segundo semestre del año 2.002,
preaviso, e indemnizaciones establecidas
por la LCT e indemnizaciones agravadas.
XII.-En este orden de hechos
corresponde analizar la procedencia de la
medida solicitada:
La actora solicita una suma de
dinero para atender a su asistencia
médica y farmacéutica, en virtud de
carecer de los medios necesarios para
ello y en virtud de los fuertes dolores que
padece.
Para analizar la procedencia de la
medida solicitada, es preciso analizar si
en la causa se encuentran reunidos que
hacen a su procedencia:
1.-Supuestos necesarios para la
procedencia de la medida solicitada:
a.-Existencia de la relación laboral:
El actor sostiene que prestó
servicios para el Sr. Antonio Ginart. El
demandado, no negó la relación laboral.
Por tanto no es un hecho controvertido en
la presente incidencia.
Pero además, la relación laboral ha
quedado acreditada con la copia de los
recibos de haberes y cartas documentos
remitidas entre las partes, (acompañadas
por la actora) y cuyas copias corren
agregadas a fs. 3/8 de los autos
principales, Nº 31.259, y 5/9 de los
presentes autos, que no fueron objeto de
desconocimiento por la demandada, por lo
cual y a tenor de lo dispuesto por los art.
43/45 y 108 del CPL y art. 163 del CPC,
deben ser tenidos por auténticos, en esta
etapa procesal y sin perjuicio de la
resolución definitiva.
b.-Dolencia que dice padecer el actor:
El accionante sostiene que padece
una afección lumbar y que la misma
proviene de un accidente laboral, la cual
no fue desconocida por la contraria en
oportunidad de contestar el traslado de fs.
53 y 55 de autos.
La afirmación se encuentra
corroborada, mediante la copia de la
resolución de la comisión médica Nº 4,
(de fs. 14), que expresamente consigna
dicha dolencia, y además establece que se
trata de una enfermedad inculpable, que
no fue desconocida por la contraria.
Además, podemos observar que en
los autos principales, N° 31.259,
caratulados:"Zamora José Luis c/ Antonio
Ginart p/ Desp",de la contestación de
demanda de fs. 144/147 de autos,
podemos observar que el Sr. Ginart no
desconoció la dolencia invocada.
c.-Necesidad de asistencia médica:
El Sr. Zamora, sostiene que necesita
atención médica permanente, como así
mismo la medicación necesaria para
superar la dolencia que afirma poseer.
La demandada no ha negado los
extremos invocados por el actor en su
demanda, por cuanto en oportunidad de
corrérsele el traslado respectivo, se limitó
a citar a La Segunda Compañía de

Jurisprudencia de Mendoza 139
Seguros Generales (fs. 61 de autos).
Además, este extremo se encuentra
acreditado, con lo expresado en el
certificado médico expedido por el Dr.
Silvio Martinez, de fecha 10-10-02, que
se encuentra en la Caja de Seguridad del
Tribunal, y cuya copia obra a fs. 10 de
autos, el cual da cuenta que el actor
presenta síndrome doloroso crónico, de
nueve meses de evolución, y que se
encuentra en tratamiento. Además
prescribe diversos medicamentos (fs. 9 y
10 de autos).
El referido certificado no ha sido
desconocido por la demandada, en
oportunidad de corrérsele el traslado
respectivo, por lo cual, y a tenor de lo
dispuesto por los art. 43, 45 y 108 del
CPL y art. 163 del CPC, corresponde
"prima facie"tenerlo por auténtico.
Además podemos observar que en
los autos N° 31.259,
caratulados:"Zamora José Luis c/
Antonio Ginart p/ Desp", de la
contestación de demanda de fs. 144/147
de autos, podemos observar que el Sr.
Ginart no desconoce la existencia del
mencionado extremo.
d.-Falta del pago de haberes:
El actor sostiene que reclamó a la
empleadora el pago de haberes atrasados
y los correspondientes al mes en curso.
De la carta documento de fecha
07-10-02 podemos observar que el
accionante emplazó al Sr. Ginart a fin de
que procediese a abonar salario familiar,
los sueldos de junio, julio, agosto,
setiembre de 2002, SAC, y proporcional
vacaciones, y, a fin de que cumpla con
los aportes y contribuciones de ley, bajo
apercibimiento de considerarse despedido
(fs. 4 de autos).
El Sr. Ginart mediante carta
documento de fecha 16-10-02 responde
que se le liquidaron los sueldos sin
prestación de servicios hasta el mes de
mayo del 2002, fecha en que se produjo el
vencimiento del término de interrupción
por enfermedad, y que corre desde dicha
fecha, el plazo de un año de reserva del
puesto.
Sostiene que los aportes fueron
realizados desde el año 2.000, que afirma
es la fecha de ingreso del actor.
Las mencionadas comunicaciones
no fueron desconocidas, y de conformidad
con lo dispuesto por los art. 43/45 y 108
del CPL y art. 163 del CPC, corresponde
tener las mismas por auténticas, a los
efectos de la petición efectuada en la
presente causa, en esta etapa procesal, y
sin perjuicio de los que en definitiva se
resuelva en los autos principales.
De la comunicación epistolar
podemos advertir, que es el mismo
empleador quien manifiesta que no ha
dado cumplimiento con el pago de
haberes desde el mes de mayo de 2.002, y
expresa las razones de tal proceder.
Además, podemos observar que en
los autos N° 31.259, caratulados:"Zamora
José Luis c/ Antonio Ginart p/ Desp", (fs.
21/24) y de la contestación de demanda de
fs. 144/147 de autos, podemos observar
que el Sr. Zamora reclama el pago de los
meses adeudados, y el demandado, (quien
no desconoce adeudarlo, pero afirma que
no corresponden.

140
Jurisprudencia de Mendoza
De las testimoniales rendidas a fs.
254/255 de autos podemos observar que
el actor no posee medios económicos
para su subsistencia, que es cabeza de
familia y está desocupado, y que ha sido
atendido en el Hospital Central.
Por tanto, podemos inferir "prima
facie" que se encuentra acreditado, en
esta etapa procesal, el extremo que nos
ocupa.
En consecuencia, y acreditado prima
facie, los extremos de la pretensión
deducida, corresponde analizar la
legislación vigente.
2.-Normativa aplicable:
A.-Ley de contrato de trabajo y ley de
obras sociales:
La ley de Contrato de Trabajo
establece en su art. 80, la obligación del
empleador de ingresar los fondos de la
seguridad social por parte del empleador
y los sindicales a su cargo, ya sea como
obligado directo o como agente de
retención, lo cual, configura una
obligación contractual y legal a su cargo.
"...por tanto, el empleador está
obligado, por un lapso, a retener de la
remuneración de los trabajadores
determinadas sumas y a efectuar los
pagos pertinentes a la orden del ente
recaudador (actuando como agente de
retención), y, por otro lado, a depositar
los montos que resulten legalmente
exigibles cuando es deudor directo;
dichas sumas son las correspondientes a
las contribuciones para el sindicato al que
estén afiliados (ley 23.551), para el
sistema integrado de jubilaciones y
pensiones (ley 24.241) y para el de obras
sociales (leyes 23.660 y 23.661); y
también debe aportar al régimen de
asignaciones familiares (ley
24.714)..."(Grisolía Julio Armando,
Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001,
pág. 322)
Según el art. 16 de la ley 23.660 de
obras sociales, los trabajadores deben
aportar el 3% de las remuneraciones y el
empleador deberá aportar una
contribución del 1.5% de la remuneración.
El art. 10 de la mencionada norma
regula minuciosamente el mantenimiento
de la calidad de beneficiario frente a
circunstancias que pueden afectar el
contrato o la relación de trabajo. Dispone
que el carácter de beneficiario otorgado
por el inc. a del art. 8 (trabajadores en
relación de dependencia...subsistirá
mientras se mantenga el contrato de
trabajo...En caso de suspensión del
contrato de trabajo (el inc. habla de
"interrupción del trabajo) por causa de
accidente o enfermedad inculpable (art.
208 a 213 LCT), el trabajador mantendrá
su calidad de beneficiario durante el plazo
de conservación del empleo (art. 211,
LCT) sin percepción de remuneración y
sin obligación de efectuar aportes) (Etala,
Carlos Alberto, Derecho de la Seguridad
Social, Ed. Astrea, Bs. As., 2002, pág.
183).
B.-Ley de Riesgos del Trabajo:
El art. 20 ap. 1, de la LRT establece
que las ART otorgarán a los trabajadores
que sufran algunas de las contingencias
previstas en esta ley, las siguientes
prestaciones en especie: a)asistencia

Jurisprudencia de Mendoza 141
médica y farmacéutica; b)prótesis y
ortopedia; c) rehabilitación; d)
recalificación profesional y e) servicio
funerario.
"Comprende todas las acciones
destinadas al diagnóstico y tratamiento de
la afección del damnificado, incluyendo
los gastos de internación, traslados
consiguientes, intervenciones quirúrgicas
y provisión de los medicamentos que
sean necesarios.
La elección del servicio médico y
sanatorial corresponde al responsable,
sea éste el empleador autoasegurado o la
ART. El art. 3 , ap. 2 , b, de la LRT
impone al empleador autoasegurado
como requisito para ser reconocido como
tal el de garantizar "los servicios
necesarios para otorgar las prestaciones
de asistencia médica". De manera
concordante, el art. 26, ap. 7, de la LRT
prescribe lo siguiente:"Las ART deberán
disponer con carácter propio o
contratado, de la infraestructura necesaria
para proveer adecuadamente las
prestaciones en especie previstas en esta
ley. La contratación de estas prestaciones
podrá realizarse con las obras sociales".
El deber de otorgar estas prestaciones se
mantiene hasta la curación completa del
damnificado o mientras subsistan los
síntomas incapacitantes (art. 20, ap. 3,
LRT).(Etala, Carlos Alberto, op. cit. pág.
259/260).
El art. 13 de la LRT establece que a
partir del día siguiente a la primera
manifestación invalidante y mientras
dure el período de incapacidad laboral
temporaria el damnificado percibirá una
prestación de pago mensual, de cuantía
igual al valor mensual del ingreso base.
La prestación dineraria corresponderá los
primeros diez días al empleador y estarán
a cargo del empleador. Las prestaciones
dinerarias siguientes estarán a cargo de las
ART, la que en todo caso asumirá las
prestaciones en especie..."
A su vez el art. 28 de la LRT
establece que si el empleador omitiera
contratar un seguro en una ART,
responderá directamente ante los
beneficiarios por las prestaciones
previstas en la ley...
C.-Código Procesal Laboral:
El 32 del CPL expresamente lo
establece que: el demandado... facilite
gratuitamente la asistencia médica y
farmacéutica autorizada por Ley.
..."Reconoce este art. 32 la
posibilidad de solicitar como medida
cautelar la provisión de la asistencia
médica y farmacéutica gratuita autorizada
por ley. Obligación que la ley de
accidentes de trabajo pone a cargo de los
empleadores, incluyendo a los aparatos
de prótesis y ortopedia...cuyo uso fuera
necesario, como así su renovación o
reposición......Para la procedencia de la
medida debe acreditarse la verosimilitud
del derecho", probando en forma
sumaria...la exteriorización de la lesión
durante el trabajo, a los efectos de hacer
jugar la presunción legal de que se trata
de un accidente relacionado con el
trabajo. El peligro en la demora debe
presumírselo a partir de la acreditación
del extremo apuntado en primer término.
Resulta obvio que un trabajador

142
Jurisprudencia de Mendoza
accidentado y enfermo necesita con
urgencia la pronta asistencia a fin de que
mediante el tratamiento correspondiente,
recupere en el menor tiempo posible su
capacidad laborativa"(Sanchez Ramón y
Julio A Pallares, Código Procesal
Laboral Comentado, Tº I, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 1992, pág. 190).
Recientemente la jurisprudencia ha
resuelto que: "Si bien conforme criterio
de esta Sala, es improcedente el dictado
de una medida cautelar cuyo contenido
coincida con el objeto principal del
amparo, ya que la celeridad de este
último obsta, en principio, a la
configuración del peligro en la demora,
tal axioma no puede aplicarse ante un
sujeto afectado de Sida ya que la
verosimilitud del derecho y el peligro en
la demora, surgen tanto de la gravedad de
la dolencia sufrida como de las
consecuencias que podrían derivarse para
su salud de un inadecuado y discontinuo
tratamiento, por lo que corresponde
ordenar como medida preventiva, la
restitución de su cobertura social"(C.
Fed. Seg. Soc, Sala I del 30-03-01, en DT
2002-A, pág. 622).
Comentando el referido fallo la Dra.
Amanda L. Pawlowski de Pose expuso
que "...el Tribunal Federal de la
Seguridad Social ordena la restitución de
la cobertura social del peticionante,
afectado de Sida, por entender que la
gravedad de tal dolencia y el riesgo que
puede derivarse para su salud de un
inadecuado y discontinuo tratamiento,
son circunstancias cuya notoriedad
permite inferir que existe tanto peligro en
la demora como verosimilitud del derecho
invocado, justificándose-en consecuenciala
adopción de medidas preventivas de
tutela...Aunque el fallo no lo dice, es
obvio que su apoyo axiológico se inspira
en la necesidad institucional de preservar
el derecho a la vida y a la salud de los
sujetos afectados por el citado mal, lo que
coincide con la tesis asumida por el
Superior Tribunal de la Nación en casos
análogos en los que entidades dedicadas a
la dación de cobertura médica
pretendieron exonerarse de las
obligaciones impuestas por las leyes
23.798, 24455 y 24.754"(Pawlowski de
Pose, Amanda Lucía "Adopción de
medidas cautelares en beneficio de un
sidótico, DT 2002-A, pág. 622/623).
Con anterioridad a la fecha se había
expuesto que: Si bien como norma general
el art. 8 de la ley 22.269 (sancionada en
1.980) establecía que "el carácter de
beneficiario subsistirá mientras se
mantenga el contrato de trabajo, y el
trabajador perciba remuneración del
empleador", expresamente se consigna
como excepción a esta regla en el inc. b)
del mismo art. que "en caso de
interrupción del trabajo por causa de
accidente o enfermedad inculpable,
durante el plazo de conservación del
empleo sin percepción de la
remuneración, el trabajador mantendrá su
calidad de beneficiario sin obligación de
efectuar aportes. Beneficio éste que en el
penúltimo párrafo del mismo artículo "se
extiende a su grupo familiar primario".
Pensamos que el derecho caduca recién
con la extinción del vínculo laboral, de

Jurisprudencia de Mendoza 143
modo que debe entenderse que se
mantiene aún durante la "prórroga tácita"
del plazo de conservación del empleo del
art. 211 de la LCT" (Akerman, Mario E,
Incapacidad temporaria y contrato de
trabajo, Tº 2, Ed. Hammurabi, Bs. As.
1987, pág. 196.
El Tribunal ya tuvo oportunidad de
expedirse en un caso similar, en los autos
Nº 21.086, caratulados:"Alonso José
Cristóbal c/ Emp. Const. Vidal Marti
S.R.L. s/ Ord", del 14-04-93, con
preopinión de la Dra. Rauek de Yanzón,
en los cuales expusimos que: "La
legislación argentina aprobó por ley
13.560 la convención Nº 17 adoptada en
la 7ma reunión de la O.I.T.. A fin de
adecuar la legislación vigente a la misma
se dicta el decreto Nº 7.604/57 (L.T.V.,
193) por el que se dispone agregar un
último párrafo al art. 26 de la ley 9688:
"Sin perjuicio de las indemnizaciones
establecidas, los empleadores deberán
proveer al accidentado los aparatos de
prótesis y ortopedia cuyo uso se
considere necesario y a su renovación
normal, pudiendo en los casos que
determine la reglamentación, sustituir su
obligación por una indemnización que
será también justipreciada por la misma".
El art. 2 del dec. ley referido estableció
que la reglamentación respectiva la
dictara el Ministerio de Trabajo y
Previsión, emitiéndose en consecuencia
la Resolución Nº 493/57... La demandada
sostiene que se encuentra liberada de su
obligación en virtud de que entre la fecha
del accidente y la del reclamo han
transcurrido treinta años, por lo que
considera que la misma se encuentra
prescripta. El art. 2 de la resolución Nº
493 (T°VI, pág. 63) establece en su art. 5
último apartado que:"Los empleadores
deberán proceder a la renovación normal
de los aparatos de prótesis y ortopedia, las
veces que sea necesario, a consecuencia
de su uso normal, circunstancia que será
determinada a pedido de parte por la
Junta Médica... Evidentemente se ordena
sobre la cabeza del empleador una
responsabilidad vitalicia hacia el
trabajador accidentado...Los presupuestos
de procedencia de la acción son hechos
admitidos, el hecho del accidente, el
porcentaje de incapacidad así como la
necesidad del actor de utilizar aparatos de
prótesis y ortopedia...encontrándose
acreditados todos los extremos necesarios
para la procedencia de la acción deducida,
la misma resulta procedente y debe ser
acogida en todas sus partes..."(L.S: 65,
pág. 71)
La Dra. Castillejo de Arias,
comentando la decisión ha expuesto
que:"...La ley 9688 en su art. 26
introducido por el Dec. Ley 760/57
disponía que los empleadores debían
proveer al accidentado los aparatos de
prótesis y ortopedia cuyo uso se
considerara necesario y a su renovación
normal pudiendo sustituir su obligación
por una indemnización, en los supuestos
que lo dispusiera la reglamentación...Mediante
la resolución Nº 493/57
del Ministerio de Trabajo y Previsión se
reglamentó el citado art. 26 y se dispuso
que los aparatos debían ser renovados por
los empleadores, las veces que fuera

144
Jurisprudencia de Mendoza
necesario a consecuencia de uso
normal....La ley 24.028 en su art. 10
mantiene a cargo del empleador la
renovación o reposición de los aparatos
cuando su uso normal así lo requiera o
fueran superados por nuevas tecnologías.
El Dec. 1792/92 reglamentario de la ley,
dispone que la renovación deberá
efectuarse en la oportunidad en que lo
indique el médico interviniente, de
conformidad con las resoluciones que
dicte la autoridad de aplicación...Si el
trabajador hubiere optado por la
indemnización de la ley civil podrá
reclamar la renovación de los aparatos de
prótesis y ortopedia. Este daño futuro es
indemnizable en la medida en que sea
previsible...Por supuesto que deberá ser
reclamado en la demanda porque de lo
contrario excedería los límites de la litis
y el principio de defensa en juicio...Esta
obligación tiene su fundamento en que la
indemnización por el accidente del
trabajo repara (en forma tarifada) el lucro
cesante del trabajador incapacitado en
forma permanente, reemplaza la
remuneración que no percibirá. Pero no
puede ser destinada por el accidentado al
pago de los aparatos necesarios para
permitirle una vida más o menos normal
porque ello significaría poner a su cargo
el costo de su propia
incapacidad..."(Castillejo de Arias, Olga,
"La incapacidad es permanente. Los
aparatos no", en Rev. del Foro Nº 10,
pág. 525).
3.-Sujeto obligado:
a.-Falta de legitimación sustancial pasiva
interpuesta por La Segunda Cooperativa
de Seguros Limitada, de fs. 72 de autos:
La parte demandada en oportunidad
de contestar el traslado conferido citó de
garantía al mencionado ente social. La
citada en garantía compareció y sostuvo
que su parte no es una ART, no se
encuentra autorizada por la LRT, por lo
que no puede responder, razón por la cual
interpone la defensa de falta de
legitimación sustancial pasiva.
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha resuelto que la falta de
legitimación pasiva se opera cuando
alguna de las partes no es la titular de la
relación jurídica en que se sustenta la
pretensión, con prescindencia de que ésta
tenga o no fundamento"(SCJN, Instituto
de Servicios Sociales Bancarios c/
Provincia de Corrientes, citado en la Rev.
de Derecho Procesal, 2.003-1, Defensas y
excepciones I, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.
As. Santa Fe, 2.003, pág. 312).
De las constancias de la causa surge
sin dificultad que la actora reclama el
pago de la suma de dinero necesaria para
atender la atención médica y
farmacológica derivada de una
enfermedad inculpable, que no resulta
contemplada por la Ley de Riesgos del
Trabajo, en consecuencia, y de
conformidad con lo dispuesto por los art.
3, 23, 20, 26, 28 y conc. de la Ley de
Riesgos del Trabajo y art. 208/212 de la
LCT, corresponde hacer lugar a la
excepción interpuesta por la citada en
garantía La Segunda Cooperativa de
Seguros Limitada, a fs. 72 de autos.
b.-Excepción de falta de acción
interpuesta por La Segunda ART SA, a fs.

Jurisprudencia de Mendoza 145
80 de autos:
Si bien la demandada no citó a la
Segunda ART SA, sino que lo efectuó
tardíamente, este ente social compareció
al proceso, para el caso que se entendiese
que era ella la que correspondía ser
citada en garantía, y el Tribunal la tuvo
por presentada y parte, según consta a fs.
83 de autos.
La Segunda ART SA sostiene que el
reclamo que obra en la causa principal
consiste en el pago de una suma de
dinero en concepto de rubros derivados
de un despido que la actora sostiene
injustificado, por lo cual, el ente social
sostiene que no corresponde hacer
extensiva la responsabilidad a su parte,
razón por la cual interpone la defensa de
falta de acción.
Afirma además que el reclamo por
accidente de trabajo tramita ante la
Quinta Cámara del Trabajo.
De las constancias de la causa, si
tenemos en cuenta la pretensión que
tramita en los autos principales, y lo
dispuesto por los art. 3, 13, 20, 26 y 28 y
conc. de la LRT y art. 208/212 de la
LCT, arribamos a la conclusión que la
demandada carece de acción para citarla
al proceso y la actora tampoco posee
dicho medio procesal contra este sujeto
procesal, razón por la cual corresponde
hacer lugar a la defensa opuesta por su
parte.
De lo expuesto podemos concluir
(en esta etapa procesal), y sin que esto
implique pre-opinión sobre la
procedencia de la pretensión deducida en
la demanda principal, que tanto la
legislación de fondo como la de forma
autorizaban y autorizan la concesión de
los medios económicos necesarios por
parte del empleador para que el trabajador
pueda obtener la recuperación de su salud,
mediante tratamiento médico adecuado.
XIII.-La parte actora interpone la
pretensión como medida cautelar, fundado
en lo dispuesto por el art. 32 del CPL.
Sin entrar en la discusión doctrinaria
que considera la pretensión deducida
como medida preventiva, precautoria,
cautelar, autosatisfactiva, innominada o
de otro tipo, pero a los efectos de brindar
adecuado derecho de defensa a la
contraria, se ha tramitado el proceso con
una vista de cinco días a la contraria.
En virtud de las normas de fondo y
de forma mencionadas corresponde hacer
lugar al reclamo efectuado por la actora y
condenar a la empleadora al pago de la
suma reclamada, o sea $ 700.
4.-Intereses: La suma adeudada
deberá ser incrementada, desdel el
momento de interposición de la demanda,
o sea desde el 02-06-03, y, hasta el
efectivo pago, con el interés de la tasa
activa promedio del Banco de la Nación
Argentina más cinco puntos anuales
previstos en la ley 3939 desde la mora
conforme el criterio sustentado por
nuestra Excma. Suprema Corte de Justicia
en autos N 71.357 Amorín en J:..., hasta
abril de 2004 (momento de entrada en
vigencia de la ley 7198). Y desde mayo de
2004 con la tasa anual que pague el Banco
de la Nación Argentina a los inversores
por los depósitos a plazo fijo hasta el
efectivo pago conforme lo establecido por

146
Jurisprudencia de Mendoza
la ley 7198 con más el 5% anual por
tratarse de una obligación laboral, estar
vigente la ley 4087 en su art. 3
interpretado con el principio "in dubio
pro operario" a favor del obrero.
De conformidad con lo dispuesto
por los art. 31del CPL y art. 35 y 36 del
CPC, las costas corresponde que sean
impuestas a la demandada que ha dado
lugar a la presente incidencia.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE:
1º)Hacer lugar al pedido, efectuado
por la parte actora a fs. 18 vta/22 y 45 de
autos, y en consecuencia, condenar al Sr.
Antonio Ginart a abonar al actor Sr. José
Luis Zamora, dentro de los Cinco dias de
notificada la presente, la suma de
setecientos pesos ($ 700.)para atender a
gastos de asistencia médica y
farmacéutica derivados del accidente de
trabajo que sufriera, con más los
intereses establecidos en la presente
resolución desde el 02-06-03, y, hasta su
efectivo pago, con costas.
2º)Hacer lugar a la excepción de
falta de legitimación sustancial pasiva
deducida por La Segunda Limitada
Cooperativa de Seguros Generales, a fs.
72 de autos.
3°)Hacer lugar a la defensa de falta
de acción deducida por La Segunda ART
SA, a fs. 80 de autos.
4°)Regular los honorarios
profesionales de los Dres...
Cúmplase. Regístrese. Notifíquese.
Fdo.: Dra Inés Rauek de Yanzón,
Dr.Enrique Catapano Y Dra. Mónica
A.Arroyo.

Jurisprudencia de Mendoza 147
SINTESIS DE FALLOS.
Suprema Corte de Justicia
ABOGADOS. Patrocinio.
Legitimación activa. Interés jurídico
legítimo. Recursos. Oposición.
Carece de legitimación activa, el
abogado patrocinante, invocando
solamente su derecho a la regulación de
honorarios para oponerse a un recurso de
revocatoria o a las contingencias de un
trámite de suspensión de términos para
interponer recursos extraordinarios, en
tanto el debate verse sobre los intereses
de las partes; sólo ellas están legitimadas
para articular peticiones, incidencias o
recursos en la causa, por ser los titulares
de los derechos en disputa. Los
profesionales que las asisten podrán
debatir todo aquello que concierne al
derecho de las partes, pero no suplantar o
sustituir la voluntad de las mismas en el
proceso.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 85005 Saldeña Darío en j.
109079/8109 Fideicomiso Mendoza
c/Saldeña Darío I. p/Ejec.Hip. s/Inc.
Mendoza, 9 de noviembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.A.205-127
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Competencia. Comisiones médicas.
Inconstitucionalidad.
Los arts.21,16 y 46 de la Ley 24457
son inconstitucionales, tanto porque
sustraen a los trabajadores de sus jueces
naturales y provinciales, como que se le
atribuyen exageradamente atribuciones a
las comisiones médicas para dirimir
aspectos del conflicto que sólo pueden
decidir los jueces. Las comisiones
médicas no pueden erigirse en los peritos
de peritos, ya que este tipo de atribución
netamente jurisdiccional es privativa del
Poder Judicial y por tratarse de la
aplicación local de derecho de fondo,
constituye una materia no delegada por
las provincias a la Nación (art.75 inc.12
C.N.).
Suprema Corte de Justicia
Exzpte.Nº 72153 Borecki, Eduardo en j:
Borechi Eduardo I.M.P.S.A. Enf. Acc.
Casación.
Mendoza, 17 de octubre de 2002.
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.313-057
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización. Intereses. Cómputo.
Dies a quo.
La mora de la Aseguradora de
Riesgos del Trabajo y,consecuentemente,
el momento inicial para el cálculo de
intereses de la indemnización por un
accidente de trabajo, se produce con el
dictamen de la Comisión Médica, pues

148
Jurisprudencia de Mendoza
allí se determinó que la dolencia era
encuadrable como accidente de trabajo y
es entonces cuando nace el derecho a la
percepción de la prestación, toda vez que,
con independencia de la no
determinación del grado de incapacidad,
quedó plenamente establecida la causa de
la lesión “accidente in itinere”-, su
etiología y diagnóstico.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 84541 La Caja A.R.T. S.A. en j.
30761 Romero Jorge Omar c/La Caja
A.R.T. S.A. p/Ord. s/Cas.
Mendoza, 10 de mayo de 2006.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.365-114
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Responsabilidad civil. Eximentes.
Menores. Guarda. Padres.
En materia de accidentes de tránsito,
la liberación puede ser total: cuando se
acredite que la conducta de la víctima ha
sido la causa exclusiva del daño; o
parcial: que opera ante la concurrencia de
culpas, cuando influyeron
autónomamente en la producción del
daño; para exonerar total o parcialmente
de responsabilidad al dueño o guardián,
el curso de la causalidad del ilícito debe
haber sido interrumpida por el hecho de
la víctima. En consecuencia tratándose de
responsabilidad objetiva lo que libera, es
la prueba de que hay un hecho ajeno que
ha interrumpido el nexo causal y no la
simple prueba de que el guardián actuó
diligentemente; las eximentes de
responsabilidad deben encuadrarse en el
contexto de la causalidad adecuada.
Conforme a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, no resulta arbitrario
exigir que los padres de un menor de seis
años de edad, extremen los recaudos para
que el mismo no juegue en las
inmediaciones de una ruta, de
noche,lloviendo y con escasa visibilidad,
sin encontrarse custodiado por una
persona mayor. En consecuencia,
constituyen elementos suficientes en
virtud de los cuales no puede tildarse de
arbitrario el porcentaje de responsabilidad
atribuyendo en el accidente un 60% a los
padres del menor y 40% al conductor.
En materia de accidentes viales,
tanto la determinación de la existencia de
culpa, su graduación o eximición, en
función de las circunstancias del evento,
mecánica del mismo y conducta de los
partícipes, constituyen aspectos inherentes
al material fáctico del proceso, cuya
valoración, por tratarse de atribución
jurisdiccional excluyente de las instancias
ordinarias, resulta incensurable a través de
la vía extraordinaria, salvo causal de
arbitrariedad debidamente canalizada.
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº82219 Horlacher Susana y ot. en
j. 20565/24745 Rodríguez, Héctor y ot.
c/Susana Horlacher y ot. p/Sum. D. y P.
s/Cas. y acum. nº82241 Rodríguez Héctor
y ots. en j. 20565/24745
Mendoza, 10 de abril de 2006.
Sala Primera

Jurisprudencia de Mendoza 149
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.364-044
ACCION PAULIANA. Prescripción.
Dies a quo.
La prescripción bienal de la acción
pauliana o de simulación, prevista en el
art.4033 del Código Civil, comienza a
correr desde el conocimiento efectivo del
acto por parte del titular de la acción y no
desde su inscripción registral. La
publicidad registral procura la
cognoscibilidad general, o sea, la
posibilidad de conocer situaciones
jurídicas. Se trata de cognocibilidad y no
de conocimiento efectivo. Admitida la
existencia de cognocibilidad legal, ella es
insuficiente para hacer correr el plazo de
prescripción de la acción pauliana o de
simulación, desde la inscripción, porque
en nuestro sistema legal la publicidad
registral opera por la vía de las
certificaciones y de informes y no en
forma directa por el usuario del servicio.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nª83617 Castro Eduardo A. en j
147.517/37021 Castro, Eduardo A.
c/Verdejo, Nazario Alcides y ots. p/Ord.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 22 de noviembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.359-230
ACCION DE AMPARO. Per saltum.
Aborto. Asociaciones civiles. Intereses
colectivos. Legitimación activa.
En caso que el pronunciamiento de
una Cámara de Apelaciones, dictado en
respuesta a una medida precautoria
accesoria de una acción de amparo,
aunque formalmente la decisión verse,
exclusivamente, sobre la cautelar
solicitada, si la urgencia y la naturaleza de
la precautoria solicitada supuso, en los
hechos, pronunciarse sobre el fondo de la
cuestión, la jurisdicción de la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza, no se abre
por vía de “per saltum”, no prevista en el
Código Procesal Civil, sino por los
carriles extraordinarios, pero habituales
de la normativa adjetiva.
Tanto en las tramitaciones judiciales
iniciadas por la representante legal de una
incapaz embarazada, tendiente a obtener
la interrupción del embarazo en función
de lo dispuesto por el art.86 del Código
Penal cuanto en el amparo solicitado por
una organización no gubernamental
tendiente a evitar el aborto, no están en
juego intereses de incidencia colectiva.
Por el contrario, lo discutible es el
derecho de una persona (la incapaz
embarazada) a ejercer por vía de
representante legal, las facultades
concedidas, individualmente, por el
ordenamiento positivo argentino (Código
Penal y Constitución Nacional)-.
Considerando que la ausencia de
legitimación activa debe ser declarada
oficiosamente, aún cuando no se la
hubiere opuesto como excepción o

150
Jurisprudencia de Mendoza
defensa de fondo y que ninguna persona
ajena a la intervención médica requerida,
está legitimada para recusar al tribunal ni,
mucho menos, para plantear la
suspensión de la interrupción del
embarazo ordenada por un tribunal
competente en el ámbito de sus funciones
específicas, debe declararse la falta de
legitimación activa de la organización no
gubernamental amparista.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº87985 G.A.R. en j 32081 C.S.M.
y ots. c/Sin demando p/Ac. de Amparo
s/Per Saltum
Mendoza 22 de agosto de 2006.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano
L.A:213-220
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL
TRABAJO. Responsabilidad.
Carácter. Ambito.
Una Aseguradora de Riesgos de
Trabajo asume el rol de compañía de
seguros y responde civilmente como
garante de su empleador cuando haya
asumido tal obligación en el contrato de
afiliación y sólo para los juicios que se
tramitan dentro del ámbito de la
legislación anterior a la ley 24557. Sólo
en tal caso y en mérito de las
disposiciones de la ley 17418 puede ser
citada como tercerista coadyuvante del
empleador.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº83645 Bernardelli Adolfo
Hermenegildo en j 7476 Bernardelli
Adolfo Hermenegildo c/Dirección
Provincial de Vialidad de Mendoza y Ot.
p/Indemnización Accidente de Trabajo”
s/Inc.Cas.
Mendoza, 5 de abril de 2006.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.364-001
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
interruptivo. Condiciones de
oponibilidad. Tesis objetiva. Acto que
purga la caducidad. Notificación.
El acto interruptivo que se realiza en
el expediente, después de haber
transcurrido el lapso de tres meses,
contados desde el último acto útil,
requiere de notificación por cédula, art.68
inc.XIII C.P.C para ser oponible a la
contraparte. Esta tesis de la
inoponibilidad de los actos útiles,ha sido
aplicada cuando pasado dicho término se
decreta la suspensión de los
procedimientos, sin notificación por
cédula al demandado.
La aptitud interruptiva de un acto no
debe juzgarse en abstracto, sino en
concreto, midiendo si la actividad
cumplida ha permitido superar el
estancamiento en que se encontraba la
causa, sin que para nada valga la posible
intención o voluntad de peticionar para
que ello ocurra.
Al tratarse de un supuesto de purga
de caducidad, necesariamente, requiere de

Jurisprudencia de Mendoza 151
notificación por cédula y el
consentimiento de la contraria por ser un
acto de renuncia a una perención. Al ser
la actora quien tiene primordialmente la
carga de instar el procedimiento, debe
entonces necesariamente correr con las
consecuencias de su propio accionar.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº85165 Romieux de Calot Ana
Clyde en j. 136877 Romieux de Calot
Ana Clyde c/Roveres Vitalino Gualberto
p/D y P. s/Cas.
Mendoza, 15 de junio de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde.
L.S:367-066
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. Cédula de notificación. Falta de
diligenciamiento.
Conforme lo señala el art.48 del
Código Procesal Civil, el deber de instar
el proceso recae sobre ambos litigantes,
particularmente sobre el que promovió la
instancia o incidencia, quien debe
realizar los actos útiles tendientes a la
obtención de la resolución de Cámara y si
no lo hizo, debe cargar con las
consecuencias de su accionar. En tal
sentido no puede sostenerse que el hecho
de dejar sello cédula, implique, de por sí,
que la notificación se concrete y que sea
reputado acto útil, desde que no existe
constancia de que la notificación se haya
efectuado, tampoco puede afirmarse la
existencia de una causa de fuerza mayor,
que haya impedido la prosecución del
trámite.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº81871 Zurich International Life
Limited Suc.Arg. en j. 21725/36680
Guzmán Matías Rubén y Cristina Nicolás
p/Cobro de Seguro s/Cas.
Mendoza, 26 de diciembre de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.361-079
CERTIFICADO DE TRABAJO.
Obligaciones frente a organismos de la
seguridad social. Sanciones
conminatorias. Naturaleza jurídica.
Requisitos de procedencia.
La sanción conminatoria mensual
consagrada por el art.132 bis de la Ley de
Contrato de Trabajo tiene por objeto
lograr que el empleado ingrese los fondos
retenidos indebidamente a favor de los
organismos de la seguridad social o
sindicales respectivos. En razón de ello,
su naturaleza jurídica no es remuneratoria
(no obedece al trabajo realizado o
prometido en virtud del contrato) ni
indemnizatoria (es independiente de los
daños causados al trabajador).
La procedencia de la sanción
conminatoria prevista en el artículo 132
bis de la LCT y el decreto nº140/01 se
supedita, a dos requisitos, a saber: 1) el
incumplimiento por parte del empleador,

152
Jurisprudencia de Mendoza
que se configura cuando al tiempo de la
extinción de la relación, no ha ingresado
los aportes retenidos al trabajador a los
organismos destinatarios de los mismos;
y 2) la intimación fehaciente del
trabajador, para que en el término de 30
días corridos el empleador regularice la
situación, ingresando los aportes
retenidos, sus intereses y multas a los
organismos de la seguridad social y
sindicales respectivos.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº80353 Sánchez Marcos A. en j
11052 Sánchez Marcos Alejandro
c/Hotelera Andina p/Cob. Sal. s/Inc.
Mendoza, 11 de abril de 2006.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.364-075
COMPRAVENTA. Concurso.
Oponibilidad a la masa de acreedores.
Prueba.
Ante la inexistencia de publicidad
registral de la “constancia” emitida por el
quebrado reconociendo a su condómino
un mayor porcentaje en el condominio de
un inmueble y del posterior boleto de
compraventa suscripto por su condómino
a favor de un tercero, la oponibilidad a la
masa de acreedores de estos dos actos de
voluntad (uno del quebrado y otro de su
condómino) requiere la prueba de la
posesión.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº81643 Vitaliti, Victorio Roberto
en j. 10240 Vitaliti Victorio en j. Rusalem
Enrique p/Quiebra s/Inc. de Escrituración
s/Rec.Directo.
Mendoza, 28 de diciembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.361-148
CONCURSOS. Honorarios del síndico
del concurso. Regulación de honorarios
complementarios. Improcedencia.
La regulación complementaria de
honorarios del síndico, por una tarea
realizada dentro del proceso principal vgr.
dar opinión sobre ventajas de venta y
ulterior participación en la enajenaciónpone
en riesgo los topes fijados por la ley
de concurso. Conforme al art.15 L.C. si
un inmueble se vende antes de la
homologación del acuerdo, el síndico no
tiene derecho a una regulación
complementaria por su actividad, por ser
ésta una actividad prevista dentro de las
funciones genéricamente consagradas por
la ley. Eventualmente esa actividad pudo
beneficiar al deudor, pero no a la masa de
acreedores sobre los que pesaría un nuevo
crédito por una actividad que integra la
actividad normal del síndico (art.16 L.C.)
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº83713 Rodríguez del Alamo, Luis
en j. 22216 Carbometal S.A. y C.
p/Quiebra s/Inc.Cas.
Mendoza, 14 de diciembre de 2005.

Jurisprudencia de Mendoza 153
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.360-220
CONCURSO PREVENTIVO.
Caducidad de instancia. Ley aplicable.
Acto útil. Diligenciamiento de oficios.
En materia concursal, a la temática
de caducidad de los incidentes de
verificación le es aplicable el art.300 de
la Ley de Concursos y Quiebras (art.277
ley 24522) y supletoriamente las
disposiciones de la ley procesal local
siempre y cuando no resulten
incompatibles con los principios
estructurales del proceso art.278 ley
24522. Por tal razón, es de aplicación la
tesis objetiva respecto del concepto de
acto útil, el que, además de ser idóneo y
de permitir el progreso del proceso hacia
el fin último que es la sentencia, debe ser
efectuado en término.
La reiteración de un oficio destinado
a la producción de prueba informativa, si
bien en abstracto es necesario y útil para
el desarrollo del proceso,carece de
eficacia impulsoria en el caso concreto,
desde que nunca se diligenció ni se
solicitó la suspensión de los
procedimientos, siendo la actividad de la
actora incompleta.
Suprema Corte de Justicia
Expte Nº82231 Ford.Credit.Cía
Financiera S.A. en j: 25972 Carlos
Villareal e hijos S.R.L. s/Conc.Prev.
Expte.Separado Ford Credit Cía Fin. S.A.
p/Inc. de Revisión s/Cas.
Mendoza, 22 de diciembre de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.361-049
CONCURSO PREVENTIVO.
Notificacion ficta. Lista.
De conformidad con los arts.26 y
273 inc.5 L.C.Q. la regla general es la
notificación ficta o por lista. En
consecuencia, si el principio rector para la
resolución que resuelve sobre lo principal
recurso de revisión; se notifica por lista
igual criterio debe seguirse para las
cuestiones accesorias que se planteen en
aquél, como por ejemplo un incidente de
caducidad.
La circunstancia de que las listas no
se hayan publicado en el subsuelo del
Cuerpo Central del edificio de Tribunales,
no puede ser excusa válida para prorrogar
los términos que estaban corriendo, desde
que bastaba con revisar la lista en el
juzgado donde sí fue publicada, máxime
teniendo en cuenta la circunstancia de ser
parte en el proceso de revisión.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 82369 Manzano Roberto E. en j
59358 Manzano R.E. c/Passarini Julio y
ots. p/Inc.Rev. s/Rec.Directo s/Inc.Cas.
Mendoza, 10 de marzo de 2006
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde

154
Jurisprudencia de Mendoza
L.S.362-242
CONCURSO PREVENTIVO. Proceso
de verificación de créditos tempestiva
y tardía. Diferencias en cuanto a la
regulación de honorarios.
En el proceso verificatorio no
corresponde regular honorarios al síndico
ni a su letrado, aunque sean vencedores
en costas, por las etapas correspondientes
a la presentación de informes y a la
impugnación. La regulación de
honorarios del síndico y de su letrado
triunfantes en la revisión debe quedar
limitada a la etapa del recurso de
revisión, declarándose a los efectos
regulatorios, la subsistencia de la división
del trámite verificatorio en tres etapas,
aún con posterioridad a la reforma
introducida por la ley 24.283 que
incorporó el art. 309 bis a la ley 19.551,
el que se reitera en el art. 287 actual ley
24.522
Para la regulación de honorarios del
síndico y su letrado, en la verificación
tardía, se aplica el art. 287 ley 24.522, y
como consecuencia el art. 14 de la ley
3641. Debe aclararse, que la razón de
distinguir entre revisión y verificación
tardía reside en que mientras la revisión
es una etapa de un procedimiento no
remunerado independientemente en sus
dos primeras etapas ( pues la tarea se
considera compensada con los honorarios
que se regulan por la actividad general en
todo el concurso), la verificación tardía
debe ser remunerada en todas sus etapas,
desde que no forma parte de ningún
procedimiento en el que hay una etapa no
compensada por separado. En suma se
aplica el art. 14 ley 3641, es decir, entre el
10% y el 40% de la escala, salvo que
ponga fin al proceso, caso en el que se
regulará el 50%.
Suprema Corte de Justicia
Expte. ne 83.203 Vázquez César A. y Ots.
en jº 8197/10.492 AFIP en jº 7728 Coop.
Viñas de Medrano Ltda. p/ Conc. Prev.
Inc. Ver. p/ Inc. s/ Inc. Cas.
Mendoza, 10 de abril de 2006
Sala Primera
Romano - Pérez Hualde - Böhm
L.S. 364-024
CONCURSOS Y QUIEBRAS.
Verificación de créditos. Admisibilidad.
Cesión de créditos.
La cesión de derechos no extingue el
crédito sino que lo transmite; ergo, no
corresponde revisar un crédito que ha sido
declarado admisible en un concurso, sólo
porque con posterioridad pasó a cabeza de
un tercero. La carga de verificar pesa
sobre el acreedor original, mientras la
cesión no se notifique al deudor cedido,
arts.1467 y 1473 C.C.
Un crédito declarado admisible en un
concurso puede ser cedido y, producida la
cesión, la titularidad pasa al cesionario
con todos sus accesorios.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 85491 Pacífico Tittarelli S.A. en
j. 11542 Pacífico Tittarelli S.A. en j.
10731 Pacífico Tittarelli S.A.

Jurisprudencia de Mendoza 155
p/Conc.Prev. p/Inc.Rev. s/Inc.Cas.
Mendoza, 13 de junio de 2006.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.366-247
CONTRATOS. Incumplimiento.
Indemnización. Cálculo.
A los fines de evaluar los daños
derivados del incumplimiento de un
contrato celebrado entre empresas
médicas, por prestaciones de esta índole,
los jueces de grado, debieron estimar el
daño según la ganancia que ese contrato
producía y en relación al tiempo que
faltaba para que se agotase el plazo
contractual, ya que la acción deducida es
de responsabilidad contractual. Si ese
contrato no suponía imposibilidad
material ni jurídica de ejecutar al mismo
tiempo otros contratos, ninguna
incidencia debían tener en la
cuantificación del daño, los ingresos que
la actora obtuvo por esta otra vía. En
consecuencia, es arbitraria la sentencia
que fija el monto del daño, deduciendo
las ganancias obtenidas por la ejecución
de un contrato concomitante entre la
actora y otra empresa.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 84491 Neonat 2000 S.A. en j
187.572/8415 Neonat 2000 S.A.
c/Servicios de internación y ambulatorio
de medicina privada S.R.L. p/Res. de
contrato s/Inc.
Mendoza, 27 de diciembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.361-103
CONTRATOS. Resolución judicial.
Emplazamiento. Efectos.
La resolución contractual puede
operar por dos vías diferentes: por
voluntad del acreedor
(extrajudicialmente) o por decisión
judicial. El emplazamiento a los términos
del art.1204 del Código Civil, necesario
para que se opere la resolución
extrajudicial, no produce efectos en la vía
de resolución judicial. Cuando el
incumplimiento que autoriza la resolución
contractual por vía judicial consiste en el
incumplimiento de una obligación a plazo
determinado, la mora se produce por el
solo vencimiento sin necesidad de
interpelación. En consecuencia el
argumento de la falta de emplazamiento
no obsta al progreso de la demanda
resolutoria.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº82915 Videla, Alfredo y ot., en j.
104343 Andino, José Martín c/Alfredo
Videla y Carlota Materre p/Ord. s/Inc.
Mendoza, 14 de diciembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.361-052
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
Empleo público. Exceptio non
adimpleti contractus. Requisitos. Buena

156
Jurisprudencia de Mendoza
fe. Proporcionalidad.
La exceptio non adimpleti
contractus es aplicable a los contratos
administrativos ya que sostener lo
contrario constituiría una negación de la
naturaleza contractual del contrato
administrativo. No resulta equitativo
exigir que el contratante particular
cumpla cuando en realidad la negligencia
del ente público en el cumplimiento de
sus propias obligaciones es el que lo ha
colocado en situación de razonable
imposibilidad de llevar adelante su
prestación.
La presencia del contrato
administrativo, provoca un mayor rigor
en la ponderación de los requisitos
necesarios para el ejercicio de
la”exceptio non adimpleti contractus” por
su carácter público, cuales son: buena fe
y proporcionalidad,. Este es el efecto
preciso que tiene el principio
de”continuidad” como prerrogativa
estatal en los contratos públicos.
La naturaleza pública del contrato
de empleo público, su compromiso
estrecho con el cumplimiento de
funciones propias del Estado en general,
y en particular, la función judicial,
impone a la exceptio non adimpleti
contractus, mayores exigencias. Este
mayor rigor encuentra asidero no sólo en
la naturaleza y dignidad de la función,
sino también en los correlativos
privilegios, como el derecho a la
estabilidad. Por ello, un retraso de
dieciséis días en el pago del salario, en
una situación de emergencia económica,
pública y notoria en la mayoría de las
administraciones públicas provinciales,
carece de la proporcionalidad
imprescindible para el ejercicio, por parte
del empleado público, de la “exceptio
non adimpleti contractus”, que lo habilite
a suspender el cumplimiento de sus
obligaciones de concurrir a cumplir sus
tareas vinculadas directamente con la
función judicial que presta el Estado.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 74283 Obredor, Roberto
Enrique c/Prov. de Mza. (Poder Judicial)
s/A.P.A.
Mendoza, 21 de abril de 2006.
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Böhm.
L.S.364-177
CONTRATO DE TRABAJO. Acciones.
Prescripción. Interrupción. Actuación
administrativa.
La promoción de la instancia
administrativa interrumpe la prescripción
de las acciones laborales, con la
consecuencia de que el respectivo plazo
no comienza a correr hasta transcurridos
seis meses o se agote la vía
administrativa, si ello sucede antes de
dicho plazo.
Agotada la vía administrativa,
expedido el certificado de fracaso y
ordenado el archivo de las actuaciones, el
pedido de nueva fecha de audiencia de
conciliación por parte del actor no tiene

Jurisprudencia de Mendoza 157
efecto interruptivo de la prescripción de
la acción laboral.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº84451 Autotransportes El
Trapiche S.R.L. en j. 10944 Martínez
Sergio Javier c/Autotransportes El
Trapiche S.R:L. p/Desp. s/Cas.
Mendoza, 26 de abril de 2006.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm.
L.S. 364-236
CONTRATO DE TRABAJO. Empleo
no registrado. Indemnización
agravada. Requisitos.
El art.11 de la ley 24013 modificado
por ley 25345, prevé el cumplimiento de
dos requisitos de carácter formal, y
constituyen cargas procesales para el
trabajador por lo que las indemnizaciones
previstas en los artículos 8, 9, 10 de la
Ley Nacional de Empleo procederán
cuando el trabajador o la asociación
sindical que los represente, cumplimente
en forma fehaciente los dos requisitos o
acciones. Por tanto, si no se cumple con
alguno de ellos, no corresponde hacer
lugar a las multas establecidas.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº82545 Buono Mario en j 17766
Gordillo Juan A. c/Buono Mario
p/Acc.Ob.Acciones s/Cas.
Mendoza, 6 de febrero de 2006.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.362-011
COSTAS. Imposición. Pluspetición
inexcusable. HONORARIOS. Base
regulatoria.
Puede afirmarse que no es la
existencia de una demanda por daños y
perjuicios o la inserción de la fórmula “lo
que en más o en menos resulte de la
prueba a rendirse”, lo que permite la
excepción a la regla del pago de las costas
establecidos por el art.4 de la ley 3641,
sino que a lo que debe atenderse,
conforme al criterio sentado por esta
Corte, es al progreso sustancial y
cualitativo de la acción, aún cuando la
misma no hubiese prosperado
cuantitativamente en la medida del
reclamo.
Este Superior Tribunal ha sentado
que: a) la expresión y/o lo que en más o
en menos resulte de la prueba a rendirse
no es una fórmula que libere en todos los
casos del pago de las costas por plus
petición; b) cuando hay dificultades
probatorias insalvables o costosas o que
dependen del arbitrio judicial, aunque no
se utilice la fórmula no corresponde la
imposición de costas por la parte que la
demanda se rechaza; c) que excepciona
este criterio el supuesto de pretensiones
abusivas e irrazonables; d) determinar si
una pretensión fue o no ejercida
abusivamente, es una cuestión de hecho
en principio no revisable por la vía
casatoria.
La pluspetición que justifica la
imposición en costas es la que puede ser
calificada de inexcusable. La
inexcusabilidad no debe ser valorada en
función de un único factor sino de una

158
Jurisprudencia de Mendoza
serie de factores, algunos objetivos, como
los precedentes de los tribunales, la
prueba con que se cuenta ab initio y otros
de tipo subjetivos, como la situación
socio-cultural de la parte y la posible
influencia ejercida por el letrado que la
asiste.
En materia de daños y perjuicios, no
resulta atendible el planteo formulado por
los profesionales en cuanto no se regulan
honorarios por la parte en que no
prosperó la demanda ya que tratándose de
montos que dependen “prima facie” del
arbitrio judicial, la base regulatoria queda
establecida al momento de la sentencia y
no al inicio de la demanda.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº82643 Marzari de Elizalde y ots.
en j. 126760/7266 Tarifa Juan c/Agüero
Cecilio p/D y P. s/Inc.Cas.
Mendoza, 7 de marzo de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.362-214
DERECHO LABORAL. Extinción del
Contrato de Trabajo. Homologación
del acuerdo laboral. Ley de
Emergencia Económica. Excepciones.
Pesificación. Improcedencia.
Jurisdicción voluntaria.
Extinguida la relación laboral
mediante un convenio protocolizado
notarialmente cuya lectura revela que los
contratantes basaron sus voluntades y la
vigencia misma del pacto en la
subsistencia del régimen normativo
emergente de la ley 23928 referido a la
equiparación cambiaria que ésta fijaba y
que tenían plena conciencia de la
posibilidad de que dicha disposición legal
pudiera sufrir modificaciones y así variar
la aludida paridad no procede la
aplicación de la normativa jurídica que
regula la ley de emergencia, máxime
siendo uno de los contratantes una
institución bancaria internacional.
El trámite de homologación
establecido en el Código Procesal Laboral
es un típico supuesto de jurisdicción
voluntaria, donde no resulta necesaria la
comparencia de la contraria por no mediar
controversia en cuanto a los términos y
alcance del convenio celebrado, lo que
justifica la necesaria intervención del
Sr.Fiscal de Cámara.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 83313 Bankboston National
Asociation en j. 11992 Castro Roberto
Manuel Francisco c/Bankboston National
A. p/Ejec. de Convenio s/Inc.Cas.
Mendoza, 9 de mayo de 2006.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.365-061
DERECHO LABORAL. Impulso
procesal de oficio. Carga procesal.
Diferencia.
El impulso procesal de oficio se
dirige a facultar al juez para ordenar las

Jurisprudencia de Mendoza 159
medidas necesarias y convenientes para
la investigación de los hechos sometidos
a su decisión; mientras que las partes
tienen la carga procesal de instar la
producción de las pruebas ofrecidas, para
confirmar o demostrar la inexistencia de
los hechos afirmados en la demanda o
negados en la contestación de la misma.
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº84205 Silva Pedro E. en j. 26695
Silva P.E. c/Niva S.R.L. y Ot. p/Ord.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 11 de abril de 2006.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.364-069
DERECHO LABORAL. Sociedades.
Responsabilidad de los socios.
En materia laboral la recepción de la
teoría de la penetración de la
personalidad jurídica debe hacerse con
suma prudencia y criterio restrictivo.
Para que ésta sea aplicable deben
comprobarse todos y cada uno de los
supuestos de la norma, es decir que la
actuación de la sociedad cubra fines extra
societarios, que se hayan violado los
principios de la buena fe, que haya
existido la intención de frustrar los
derechos de los trabajadores y que se
haya producido el vaciamiento
patrimonial de la sociedad con esa misma
intención.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº81819 Beron Flores Elías
Donato en j 6476 Berón Flores Elías
Donato c/Andalue S.R.L. y otros p/Ord.
Inc.Cas.
Mendoza, 12 de diciembre de 2005.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.360-182
DERECHO PENAL. Delitos contra la
integridad sexual. Bien jurídico
protegido. Fellatio in ore.
El bien jurídico protegido con la
reforma del art.119 del CP es la integridad
sexual, entendida como la facultad del
individuo de autodeterminarse respecto al
uso sexual, consecuentemente ésta se
vulnera cuando de su propio cuerpo en la
esfera el acceso se produce por vía
vaginal, anal u oral. Por lo tanto, la
fellatio in ore constituye una de las vías
idóneas para la configuración del acceso
carnal, previsto y sancionado por el
art.119 del C.P.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº70975 Fiscal c/B. L. O. E.
p/Abuso sexual s/Casación.
Mendoza, 27 de setiembre de 2001
Sala Segunda
Böhm-Nanclares-Salvini
L.S.303-109
DESPIDO. Indemnización. Tope.
Constitucionalidad
La disminución o reducción de hasta

160
Jurisprudencia de Mendoza
el 33% de la mejor remuneración
mensual normal y habitual computable,
que establece el art.245 L.C.T. para los
casos de indemnización por antigüedad o
despido, es una pauta jurisprudencial de
determinación de la lesividad a tener en
cuenta cuando el juzgador considera
constitucional el tope indemnizatorio, a
fin de que no se produzca la
pulverización real del contenido
económico del crédito indemnizatorio
que es de naturaleza alimentaria.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº84789 C.M.R. Falabella S.A. en
j 32058 Carrión A. c/C.M.R. Falabella
S.A. s/Inc.
Mendoza, 12 de junio de 2006.
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.366-214
EMPLEADOS MUNICIPALES.
Reducción salarial por Ordenanza.
Inconstitucionalidad. Reglamento
administrativo. Publicidad.
Es inconstitucional una ordenanza
municipal que modifica en forma
unilateral la remuneración de los agentes
municipales, en tanto incumple con el
principio de legalidad por cuanto una
ordenanza no es el instrumento legal
formal para tratar remuneraciones de
agentes públicos, negando suplementos
reconocidos antes; no respeta el principio
de transitoriedad en tanto no precisa
plazos ni tiempos tentativos de vigencia,
sino que suprime el adicional en forma
definitiva; no respeta el principio de
razonabilidad por cuanto el porcentaje
involucrado excede largamente cualquier
mínimo admisible y, finalmente perjudica
la igualdad ya que afectó sólo algunos
agentes y no al conjunto general.
Es a todas luces ilegítima la
aplicación de un reglamento
administrativo que no ha sido publicado
en el boletín oficial de la Provincia.
Cuando nos referimos a reglamentos
administrativos, la publicidad no se
subsana con la notificación (art.105, Ley
de Procedimiento Administrativo). En
efecto, en la medida que al reglamento se
le aplica el régimen juridico del acto
administrativo (art.104 Ley de
Procedimiento Administrativo), debe
considerarse que si el reglamento no ha
sido publicado podia ser modificado o
dejado sin efecto en cualquier momento
(art.46 Ley de Procedimiento
Administrativo).
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº77451 Prado Norma Edith y ots
c/Municipaildad de Las Heras s/Acción
de Inconstitucionalidad.
Mendoza, 1 de diciembre de 2005.
Sala Primera
Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de
Carlucci.
L.S.360-092
EMPLEADOS PUBLICOS.
Funcionario de confianza. Protección
de la maternidad.

Jurisprudencia de Mendoza 161
La ley 5811, aún en cuanto se
refiere a la protección de la maternidad,
no es aplicable a los típicos cargos
políticos o de confianza, que no hacen
carrera dentro de sus cargos y que han
llegado para irse, ya que dicha normativa
queda acotada a los “agentes públicos” y
no se extienden a todos los que trabajan
para el estado, es decir a los funcionarios
de confianza.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº68993 Montenegro Berta M.
c/Gobierno de la Provincia s/A.P.A.
Mendoza, 7 de mayo de 2002.
Sala Segunda
Nanclares- Böhm-Salvini
L.S.308-40
EXCESO RITUAL MANIFIESTO.
Carácter excepcional. Requisitos. Bien
de familia. Adjudicación en
condominio. Efectos.
La figura del excesivo rigor ritual
exige analizar caso por caso, desde que
no es posible establecer un límite preciso
entre el exceso ritual y el respeto por las
fomas procesales, entre el rito (concepto
razonable) y el ritualismo (concepto
irrazonable), entre el uso y el abuso de
las formas, por lo que es misión del
juzgador intentar compatibilizar todos los
intereses en juego. De cualquier modo, es
posible dar algunas reglas básicas para la
aplicación de la teoría del exceso de rigor
ritual, entre las cuales se encuentra
aquella que enseña que la declaración de
arbitrariedad de un fallo por exceso de
rigor ritual es un remedio excepcional y
que, consecuentemente, la admisibilidad
del vicio exige que el exceso ritual sea
manifiesto.
La adjudicación en condominio de
un bien de familia, no implica la renuncia
tácita a esa constitución de conformidad
al art.50 ley 14394, ni petición de
desafectación. En definitiva, la regla es
que la adjudicación de un inmueble
afectado al régimen de bien de familia en
condominio, deja subsistente la
afectación.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº83965 Appes, Delia Mirta en j
33221/ 28800 Bordonaro, Alberto
c/Appes, Delia p/División de condominio
s/Inc.Cas.
Mendoza, 2 de junio de 2006.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde.
L.S.366-107
FACULTADES DE LA
ADMINISTRACIÓN. Víaticos.
Reintegro de gastos al trabajador.
Carácter no remunerativo.
Es razonable que el poder
administrador disponga la supresión del
rubro viáticos a quienes no realizan
efectivamente la tarea y que se le pague
cuando ésta sea efectuada, pues es
exclusivamente en tal circunstancia
cuando se produce la erogación que se

162
Jurisprudencia de Mendoza
debe reintegrar, de lo contrario el pago
no estaría justificado.
El hecho de que haya sido liquidado
erróneamente con anterioridad el rubro
viáticos no otorga ningún derecho
adquirido al trabajador ya que el error no
puede ser esgrimido como fuente
generadora de derechos y aparece
incuestionable que el poder
administrador revise y corrija tal error.
La autoridad administrativa puede
suprimir para el futuro suplementos o
adicionales mientras la misma resulte
debidamente fundada, sea razonable y no
confiscatoria.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº74051 Carretero Manuel y ots.
c/Dpto.Gral de Irrigación s/A.P.A.
Mendoza, 26 de abril de 2006.
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.365-8
HIPOTECA. Principio de especialidad.
La indeterminación de obligaciones
garantizadas con la constitución de
hipotecas o constitución anticipada de
hipotecas para cubrir operaciones futuras,
sin precisar la causa fuente anterior o de
constitución simultánea a la hipoteca,
vulnera el principio estatutario e
inderogable de la especialidad. En
consecuencia, y en concordancia con los
arts.3131 inc.2 y 3109 C.C.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 83703 Peugeot Citroen
Argentina S.A. en j. 28835 Peugeot
Citroen Argentina S.A. en j. 49792 Delta
Baires S.A. p/Conc. p/Rec. Rev. s/Inc.Cas.
Mendoza, 22 de noviembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.359-239
HONORARIOS. Abogado. Verificación
tardía. Base regulatoria. Pautas.
En los incidentes de verificación
tardía en los que el monto verificado no
coincide con el peticionado, el juez debe
atender, en principio, al monto insinuado
o pretendido (pauta de la ley provincial),
pero podrá disminuirla y atender al
verificado o a uno distinto, si el monto
que resulta de tomar la base prevista en la
ley local resulta desproporcionado con la
importancia de la labor cumplida. A tal
efecto, la disminución, tendrá en
consideración las pautas del art.10 ley
3641, a las que podrá sumar otras propias
del proceso concursal vgr.posibilidades de
cobro, etapa preventiva o liquidativa,
etc.).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº85771 Hynes, Jorge G. y ot. en j.
37601/ 42735 Municipalidad de Rosario
en j.15469 Cristalerías de Cuyo S.A.
p/Quiebra p/Inc.Verif. s/Inc.Cas. y su
acumulado Nº 85817
Mendoza, 7 de junio de 2006.
Sala Primera

Jurisprudencia de Mendoza 163
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Böhm
L.S.366-181
HONORARIOS. Amparo. Regulación
Si la discutida regla jurisprudencial
según la cual el juicio de amparo es un
juicio sin monto, ha sido consentida por
los recurrentes, no resulta audible la
distinción propuesta; juicio hasta la
sentencia sin monto y juicio de ejecución
de la sentencia con monto, ya que si lo
que marca la línea divisoria es sólo el
valor económico del proceso y no la
cuestión constitucional en juego, aunque
ese valor no hubiese estado fijado al
momento de dictar sentencia, los letrados
debieron peticionar que se difiriera la
regulación y no consentirla.
En el juicio de amparo, aunque los
honorarios se regulen de conformidad
con el art.10 ley 3641, el Juez está
obligado a tener en consideración
cuidadosamente todas las pautas, entre
ellas cuánto ha significado
patrimonialmente para el cliente y para el
contrario la gestión del abogado, como
así también si la gestión profesional, se
encuentra compensada por pactos de
cuota litis suscripto entre los actores y los
profesionales, sobre todo en un proceso
que acumula las pretensiones de
centenares de empleados públicos.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 81061/2 Espinase, Ricardo en j
144117 Dagfal, Víctor en j. 142921 Sute
y ots. c/Gob. de la Provincia de Mendoza
p/Acc. de Amparo p/Ejec. de Sentencia
s/Inc. Cas
Mendoza, 19 de diciembre e 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.360-234
HONORARIOS. Perito Contador.
Amparo de urgimiento.
El proceso de acción de amparo de
urgimiento carece de contenido
económico directo, máxime si lo que se
pretende es solamente la realización de
una liquidación. En efecto, tratándose de
un proceso sin monto resulta de
aplicación expresa el art.18 ley 3522 para
regular los honorarios del Perito
Contador. El hecho que no se haya
respetado el procedimiento de estimación
de honorarios que prevé la ley, no
constituye argumento suficiente para
modificar o nulificar la sentencia, si tales
omisiones fueron consentidas por el
interesado.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 82951 Góngora Víctor Hugo en
j: 125.941/28847 Estrella Juan Angel
c/Dirección de la Niñez, Adolescencia,
Ancianidad, Discapacitados y Familia
(D.I.N.A.A.D.Y F.) p/Acción de Amparo
s/Inconstitucionalidad Casación.
Mendoza, 3 de febrero de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde.

164
Jurisprudencia de Mendoza
L..S.361-241
INCIDENTE DE DESEMBARGO.
Recurso de Casación. Definitividad.
La resolución que decide un
incidente de desembargo sólo es
definitiva con relación a quienes
sostienen ser propietarios de los bienes
comprometidos, pero no para el acreedor
embargante, respecto del cual constituye
una cuestión acccesoria al proceso por él
incoado. En consecuencia, carece de
definitividad a los efectos del recurso
extraordinario, la decisión que hace lugar
al incidente de caducidad de la segunda
instancia, abierta por recurso de
apelación deducido por el acreedor contra
el auto que acogió el incidente de
desembargo. Si, además, no se ha
demostrado, ni surge de la causa, la
inexistencia de otros bienes a embargar,
tampoco se verifica en el caso perjuicio
irreparable alguno que permita, salvar el
valladar de la falta de definitividad de la
resolución en conflicto.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº81101 Santa María, Mario G. y
ots. en j 35527/126097 Manzano Antonio
en j. 122990/125.203 Santa María
Germán y ot. en j. 120 Manzano c/Heras,
Div. p/Ejec. Hon. p/Inc. s/Cas.
Mendoza, 2 de mayo de 2006.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.365-033
LOCACION DE SERVICIOS. Precio
indeterminado. Fijación judicial.
En el contrato de locación de
servicios, el precio es un elemento
necesario, sin embargo no lo es que haya
sido fijado por las partes, ya que de
conformidad con el art.1627 C.C. puede
ser determinado por el Juez. En
consecuencia, el presupuesto de la
demanda es la existencia del contrato, el
cumplimiento de la prestación por parte
del locador y el incumplimiento del
locatario; probados estos aspectos, la
demanda debe prosperar y el precio ser
fijado por el Tribunal.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº83691 Olivícola Cuyana S.A. en
j. 144856 Peñafort Juan Carlos
c/Olivícola Cuyana S.A. p/Cobro de pesos
s/Inc.
Mendoza, 30 de marzo de 2006.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.:363-142
MINISTERIO DE MENORES. Falta
de intervención. Efectos. Caducidad de
instancia. Acto útil. Intervención del
Ministerio Pupilar.
Calificar la intervención del
Ministerio Público de Menores, como
meramente promiscua, dada la
representación ejercida por el padre de un
menor, importa desconocer la importancia
de la intervención de este Ministerio en el

Jurisprudencia de Mendoza 165
proceso, a quien a tenor del art.59 C.C.,
le es atribuído el carácter de “parte
legítima y esencial” en toda actuación
judicial o extrajudicial, de jurisdicción
voluntaria o contenciosa, donde los
menores sean demandantes o
demandados, se trate de las personas o de
los bienes de ellos, so pena de nulidad de
todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación.
Durante el proceso, el acto de
notificación y posterior intervención del
Ministerio Pupilar, en el proceso resulta
útil al desarrollo de la instancia, y el dies
a quo para el cómputo de caducidad,
comienza a correr desde la intervención
indispensable del Ministerio en cuestión.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79709 Pereyra Alejandro D. por
sí y por su hija menor en j 126894/36351
Cordecce Claudia Alicia c/Bianchi
Eugenio y ots. p/D. y P s/Inc.Cas.
Mendoza, 20 de abril de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.364-153
MUNICIPALIDAD. Ordenanzas
municipales. Inspección. Tasas
retributivas de servicios. Agua potable
y saneamiento. Procedencia.
Es procedente la exigencia de pago
de tasas municipales por el servicio de
control y seguridad respecto del servicio
de agua potable, pues las facultades de
control de higiene y seguridad son típicas
atribuciones municipales. Este control
respecto del servicio público de agua
potable y saneamiento, torna necesaria la
actividad de control e inspección por parte
del municipio vgr.calidad y prolijidad de
cierre de zanjas, seguridad de las tapas de
registro de medidores y llaves de corte de
suministro- en tanto y en cuanto tiene a su
cargo la policía de seguridad en la vía
pública. La seguridad urbana, de tránsito,
de circulación por las veredas, de higiene
de las instalaciones y oficinas
comerciales, compete al municipio y sus
poderes están específicamente salvados
por el art.75 inc.30 Constitución Nacional
aún respecto de establecimientos de
utilidad nacional como las universidades
nacionales, aeropuertos, etc. El Ente
Provincial de Agua y Saneamiento, sólo
controla lo vinculado directamente con el
servicio, su calidad y eficiencia.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº75989 Obras Sanitarias Mendoza
S.A. c/Municipalidad de San Martín
s/Acción de Inconstitucionalidad.
Mendoza, 5 de junio de 2006.
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-
Romano
L.S.366-146
PODER DE POLICIA - Policía
sanitaria - Salud pública:medicamentos
- control
La legislatura provincial ha colocado
lo referente a la construcción y
emplazamiento de los locales donde se

166
Jurisprudencia de Mendoza
expenderán y fabricarán medicamentos,
bajo el control de policía de la autoridad
de aplicación dependiente del Poder
Ejecutivo y le ha precisado las normas
conforme a las cuales debe llevar a cabo
su actividad. La interpretación y
aplicación que hace de ellas, la autoridad
administrativa están sujetas al control
judicial en lo que respecta a su
encuadramiento legal, al cumplimiento de
requerimientos legales y técnicos. Lo
relacionado con criterios de oportunidad,
mérito y conveniencia, sólo son
susceptibles de control en tanto
constituyan una desviación de poder o
traspase los límites de la racionalidad. Al
tratarse de la fabricación de
medicamentos, no sólo la salud de los
destinatarios consumidores, sino también
de quienes los operen eventualmente se
encuentra comprometida, por lo que se
exige el máximo de rigor en materia de
policía de salubridad y seguridad.
Expte. nº 73.189 Fuentes, Jorge M. y Ot.
c/ Provincia de Mendoza s/ A.P.A
Mendoza, 11 de abril de 2006
Sala Primera
Pérez Hualde -Romano - Kemelmajer de
Carlucci
L.S. 364-060
PRUEBA INDICIARIA. Prueba
confesional. Validez.
Es válida la prueba confesional
admitida como indiciaria por el Tribunal
de mérito, porque nada impide que se
rescaten del contenido de esta confesión
los elementos o tramos que unidos a otras
pruebas, resulten coherentes y
concordantes para fundar la
responsabilidad penal del caso.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº86235 Fiscal c/Araya, Ricardo
Fabián; Suane, Maricel p/Homicidio
agravado al primero y participación
criminal secundaria en Homicidio
agravado a la segunda s/Casación.
Mendoza, 29 de junio de 2006.
Sala Segunda
Salvini y por su voto Böhm, adherente
Llorente.
L.S.367-176
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Adhesión. Improcedencia.
La adhesión a un recurso es una
situación de excepción, y especialmente
prevista para el recurso de apelación
ordinario “art.139 C.P.C.-, tratándose de
recursos extraordinarios, no existe una
disposición similar y atento a la
naturaleza de los mismos y la
interpretación restrictiva que los informa,
no cabe la aplicación por analogía. De
aceptarse la adhesión propuesta, se
consagraría una excepción al
cumplimiento de los recaudos de
admisibilidad formal previstos para todos
los recursos extraordinarios -arts.145 y
146 C.P.C.-, cuya exigibilidad es
insoslayable.

Jurisprudencia de Mendoza 167
Sin embargo y con el fin de
salvaguardar el derecho a la defensa en
juicio de quien pretende una adhesión a
un recurso extraordinario de
inconstitucionalidad, invocando
jurisprudencia anterior de este Cuerpo,
no compartida por esta Sala en su actual
composición, es que resulta procedente
otorgar el plazo de quince días
establecido en el art.146 C.P.C., en forma
excepcional y de conformidad con las
particulares circunstancias del caso, a los
efectos de posibilitar el ejercicio amplio
del derecho de defensa.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº85557 Gómez Blas Miguel en j
123682 Juan Minetti S.A. c/Mathieu
Claudia y ot. p/Reivindicación s/Inc.
Mendoza, 4 de noviembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde.
L.A.205-213
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Incidente en juicio ejecutivo. Recurso
de apelación.
Reiteradamente se ha sostenido que
aunque en materia civil, la segunda
instancia no constituye, en principio una
garantía constitucional, procede el
recurso de inconstitucionalidad cuando
se deniega un recurso procedente. no
corresponde sentar una doctrina judicial
de interpretación general, sino analizar si
en el caso ha existido violación al derecho
de defensa al negarse un recurso contra
una decisión que, de acuerdo a las
características del caso, resultaba
apelable. En consecuencia, para examinar
la viabilidad de la queja se impone el
examen sobre la procedencia del recurso
de apelación interpuesto ante la instancia
del grado.
Cualquier resolución dictada en
incidentes, no siempre es apelable, ni
tampoco inapelable, sino que es menester
analizar la particularidad del caso según la
trascedencia de la cuestión debatida y
resuelta, resultando una posible pauta de
distinción respecto de la apelabilidad,
cuando su negativa pueda significar la
definitiva frustración del derecho del
ejecutado, por cuanto el posible error de
la decisión judicial,no puede ser corregido
con posterioridad.
La sola circunstancia de tratarse de
un proceso ejecutivo con sentencia firme,
no puede llevar al extremo la aplicación
de la regla de inapelabilidad, al punto de
desvirtuar la finalidad perseguida por la
ley y, llegar a agraviar otras garantías del
justiciable, como es la necesidad de ver
satisfecha una acabada defensa de sus
derechos. Una razonable inteligencia de
la ley, impone la necesidad de armonizar
el texto legal con su sentido y finalidad
práctica, teniendo en cuenta que un
excesivo rigor formal en la aplicación
normativa, puede conducir a conclusiones
antitéticas a la verdad jurídica a dilucidar
en la apelación.
Suprema Corte de Justicia

168
Jurisprudencia de Mendoza
Expte.Nº83535 BBVA Banco Francés
S.A. en j 152.181/29366 Banco Francés
S.A. c/Oscar Bertona p/Ejec. Típica
s/Inc.
Mendoza, 27 de marzo de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S:363-085
R E C U R S O D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Incongruencia cualitativa. Derecho de
defensa. Costas. Principio de la
derrota. Excepción.
La incongruencia cualitativa que
habilita el recurso de
inconstitucionalidad, consiste en
pronunciarse sobre hechos no alegados
por las partes o sobre excepciones no
opuestas u omitir decidir alguna de las
cuestiones oportunamente planteadas.
Hay incongruencia cuando la desviación
es de tal naturaleza que supone una
completa modificación de los términos en
que se produjo el debate procesal, pues la
sentencia ha de ser dictada tras la
existencia de un debate y una
contradicción y sólo en esos términos
dialécticos es justo el proceso y justa la
decisión que en él recae. Si la alteración
no implica una sustancial modificación
del debate, si la parte desfavorecida con
la inicial desviación tuvo oportunidad de
defenderse ante las nuevas cuestiones en
que el órgano judicial situó el thema
decidendi, no puede hablarse de
vulneración del fundamental derecho de
defensa. En suma, en un recurso de
inconstitucionalidad, el vicio de
incongruencia sólo puede ser invocado,
cuando se ha violado el derecho de
defensa en juicio.
No es la existencia de una demanda
por daños y perjuicios o la inserción de la
fórmula “o lo que en más o en menos
resulte de la prueba a rendirse”, lo que
excepciona la regla de pago de costas del
art.4 ley 3641, sino que debe atenderse al
progreso sustancial o cualitativo de la
acción, aún cuando la misma no hubiese
prosperado cuantitativamente en la
medida del reclamo.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 84517 Marzari de Elizalde
Enrique E. y ots. en jº 125188/29089
Ballesteros Miguel c/Banco Boston p/D y
P s/Inc.Cas.
Mendoza, 20 de abril de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.364-157
RESPONSABILIDAD CIVIL. Deporte
de riesgo. Falla de organización.
Correr una carrera de moticicleta es
una actividad riesgosa, pero cuando la
causa del daño, no es el riesgo propio de
la actividad, sino un riesgo adicional,
suplementario, anormal, como lo es el
hecho que los banderilleros sean
inexpertos y la existencia de obstáculos

Jurisprudencia de Mendoza 169
indebidos en el circuito estamos en
presencia no ya de un daño causado por
el riesgo genérico de la actividad, sino
por un riesgo específico derivado de la
falta de un control eficiente o de la mala
organización.
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº83249 Molina Hugo en j
19415/92862 Molina Hugo E. c/Consejo
Municipal de Deportes, Dirección
Municipal de Deportes y Mun. de San
Rafael p/Ord. s/Inc.Cas.
Mendoza, 27 de febrero de 2006.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.362-159
SENTENCIA ARBITRARIA.
Principio de congruencia y derecho de
defensa en juicio. Cuenta corriente
bancaria. Cierre injustificado.
Indemnización.
El principio de congruencia está
estrechamente unido al derecho de
defensa en juicio, por lo que el vicio no
existe si no se verifica violación a esta
garantía constitucional. Por ello liquidar
como chance el lucro cesante, no hace
incurrir a la sentencia en arbitrariedad. Se
trata de una cuestión de calificación, que
en nada altera el derecho de defensa del
demandado. Por lo tanto, tampoco existe
arbitrariedad en calificar de chance y
otorgar la suma solicitada como lucro
cesante.
En caso de cierre injustificado de
una cuenta bancaria y comunicación al
Banco Central, el daño indemnizable son
las chances derivadas de la pérdida del
crédito. Se trata de una consecuencia
totalmente previsible y ningún banco
puede ignorar que la comunicación al
Banco Central y el cierre de la cuenta
bancaria implican dejar a un comerciante
sin crédito en el circuito financiero. Por
tanto, el daño producido por la pérdida de
la capacidad operativa bancaria tiene nexo
de causalidad adecuada con la conducta
reprobada, cual es no corregir el error
pudiendo hacerlo.
La ley 25413, puso un límite
temporal al daño invocado por la actora,
desde que, a partir de abril del 2001, tuvo
posibilidad de ingresar nuevamente al
circuito financiero.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº82631 Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A. en j 144.352/29459
La Pomona S.A. c/Banco de Galicia S.A.
p/D. y P. s/Inc. Cas.
Mendoza, 28 de diciembre de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.361-117
SUSPENSION DEL JUICIO A
PRUEBA. Facultades del juez.
Si bien se ha establecido que el
consentimiento del Ministerio Fiscal es
condición necesaria e ineludible para suspender
el juicio a prueba, siendo su

170
Jurisprudencia de Mendoza
oposición vinculante para el juez o
tribunal (L.S.335-138), una vez que se
cuenta con dicho consentimiento y
cumplidos los demás requisitos exigidos
por la norma, los jueces tiene amplias
facultades para decidir -fundadamente- la
concesión o el rechazo de la medida
solicitada por el imputado. Lo contrario
importaría privar al juez del ejercicio de
la jurisdicción, afectando los principios
del sistema procesal adoptado, en el que
se reserva al juzgador la decisión sobre la
conclusión del proceso mediante la
suspensión de juicio a prueba.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº83789 Fiscal c/Oviedo Gustavo
Gabriel p/Encubrimiento (art.277 inc.1
apartado c del C.P.) s/Casación.
Mendoza, 12 de setiembre de 2005.
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S.356-066
TERCERIA DE DOMINIO.
Honorarios del abogado.Base
regulatoria.
Para regular honorarios al abogado
interviniente en una tercería excluyente
de dominio (sea lo pretendido todo o
parte de un inmueble), corresponde
aplicar el art.9 inc.j ley 3641, y, en
consecuencia, regular como si se tratara
de un juicio y no de un incidente. Así
entonces, debe hacerse el cálculo de los
honorarios conforme a la escala prevista
en el art.2 de la ley, sin la reducción
señalada en el art.14. Pero teniendo en
cuenta el art.4 inc.a, debe determinarse el
valor de las fracciones de terreno
reclamadas en la tercería, valor que se
tendrá como base sobre la cual podrán
practicarse las regulaciones de honorarios.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº84487 Pérez Guilhou María
Magdalena en j.: 148.380/29191 Pérez
Guilhou en j. 147613 Arenas Alejandro y
ots. c/Butti de Abrego Sara p/Ejec. Hon.
p/Inc. s/Inc.Cas.
Mendoza, 25 de abril de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-
Llorente
L.S.364-225
Cámaras civiles
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Prioridad de paso. Jerarquía de calles.
Frente a la falta de reglamentación
de la ley de tránsito en orden a la
determinación de cuáles son las arterias
de mayor jerarquía que permiten aplicar la
excepción al principio general del art.50
inc.b de la ley 6082 y que contempla el
apartado 4), no puede jurisdiccionalmente
suplirse la omisión e interpretarse la ley.
Ahora bien, en supuestos en los que está
en juego la intersección de la Avenida San
Martín con una calle transversal, no cabe
duda alguna que la principal arteria de
Mendoza, que atraviesa Las Heras,
Capital y Godoy Cruz, reviste a los

Jurisprudencia de Mendoza 171
términos legales, mayor jerarquía.
Cámaras Civiles
Expte.Nº109.014/30.956 Molina Elba
Mabel c/Villafañe, Marcelo p/D. y P.
Mendoza, 11 de diciembre de 2005.
Cámara Segunda
Varela de Roura-Gianella-Marsala
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Prioridad de paso. Jerarquía de calle.
Interpretación de la ley. Intereses.
Tasa.
La prioridad que concede la ley
6082 en su art.50, inc.b) se pierde ante
los vehículos que circulan por una vía de
mayor jerarquía, sin que obste a ello que
no se haya reglamentado en forma
particular la jerarquización de las vías de
circulación, pues se ha considerado en
casos anteriores que dicho criterio debe
ser aplicado aún sin reglamentación
específica en todos los casos en que en
forma cierta se acredite tal circunstancia,
pues no puede dejarse de tener en cuenta
el espíritu de la ley.
Si bien hay casos en los que la
autoridad de aplicación de la ley de
tránsito en forma expresa se encarga de
materializar la mayor importancia de una
arteria frente a otra, colocando por
ejemplo discos “Pare” o “Ceda el paso”,
no puede limitarse la excepción al
principio de la prioridad de paso del
vehículo que aparece por la derecha
solamente a dichos supuestos, sino que
también debe admitirse que se está frente
a una arteria de mayor jerarquía en todos
los casos en los que tal circunstancia
quede demostrada en forma clara en la
causa (Disidencia Dr.Martínez Ferreyra,
sólo en cuestión de montos
indemnizatorios).
Frente a la creciente desvalorización
monetaria, la tasa pasiva promedio que
establece la ley 7198, evidentemente no
repara el daño que ha debido soportar el
acreedor al no haber recibido su crédito a
tiempo, lo cual a la par, genera un
beneficio indebido para el deudor en
posición de mora respecto de su
obligación de pagar. Por ello, la
inconstitucionalidad de la Ley 7198
reviste absoluta seriedad y resulta
procedente, toda vez que si se promueve
la aplicación de la tasa fijada por la
misma, se afectan gravemente los
derechos constitucionales de igualdad y
de propiedad amparados por los artículos
16 y 17 de la Constitución Nacional.
Cámaras Civiles
Expte.Nº113.754/9055 Fernández Oscar
Alfredo c/Fiorentiuno Yemina Ivana y ots.
p/D. y P.
Mendoza, 24 de febrero de 2006.
Quinta Cámara
Rodriguez Saá-Serra Quiroga- y en
disidencia parcial Martínez Ferreyra.
.
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Vehículo detenido. Causalidad.
Configura una infracción de tránsito
que un colectivo no se detenga en la

172
Jurisprudencia de Mendoza
banquina, aún tratándose de zona rural;
sin embargo, no tiene incidencia causal
en un accidente, si éste es producido por
la imprudencia de un conductor que ve al
colectivo detenido y por no guardar la
distancia debida lo impacta en la parte
posterior.
Cámaras Civiles
Expte.Nº142603/28489 Reta, Jesús
Ramón c/Protección Mutual de Seguros
del Transporte Público y Empresa de
Transporte Nueva Generación p/D. y P.
Mendoza, 29 de agosto de 2005
Cuarta Cámara
González-Sar Sar-Bernal
L.S.181-083
ACCION CIVIL. Acción
penal.Prejudicialidad. Efectos de la
sentencia penal en sede civil.
Sólo cuando la absolución del
acusado se funda en la inexistencia del
hecho, ese pronunciamiento no puede ser
revisado en sede civil, de allí que si la
absolución se produjo por otro motivo
distinto, especialmente por considerar el
Juez penal que el acusado era inocente o
no culpable del delito que se le imputa,
esa calificación no es vinculante para el
juez civil, que puede determinar culpa a
los fines de la reparación.
La falta de tipicidad penal del acto
no incide en la responsabilidad civil pues
el Código Civil se contenta con una
antijuridicidad genérica, de allí que
pueda suceder que el juez penal absuelva
por no existir delito penal y el juez civil
acoja la demanda porque el hecho es un
cuasidelito civil, o aunque no lo sea, haya
dado origen a una obligación de restituir
o indemnizar.
Cámaras Civiles
Expte.Nº13.120/28.843 Azcárate Jesús
Leandro Amor c/Correa Ruiz Marcel
Cicerón p/D..y P.
Mendoza, 27 de setiembre de 2005.
Cuarta Cámara
Sar Sar-Bernal-González.
L.S.181-.189
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
ùtil.
El emplazamiento para producir
prueba pendiente es un acto complejo que
para que sea útil debe haber sido
notificado.
Cámaras Civiles
Expte.Nº126.139/29.042 Renaldi de
Gallrado, Luisa c/Noguera, Francisco
p/División de Condominio.
Mendoza, 9 de diciembre de 2005
Cuarta Cámara
Bernal-González-Sar Sar
L.A.182-182
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. Admisión pruebas.
Para que el pedido de llamamiento
de autos para resolver sobre la

Jurisprudencia de Mendoza 173
admisibilidad de la prueba ofrecida tenga
carácter impulsorio es jurídicamente
necesario que la actuación sea eficiente,
es decir, que sea receptada o acogida
mediante una providencia del juzgador.
Cámaras Civiles
Expte.Nº112250/29495 Crouspiere,
Miguel Angel c/Wal Mart Argentina p/D.
y P. (con excep.contr.alq.)
Mendoza, 19 de diciembre de 2005.
Cuarta Cámara
Bernal-González-Sar Sar
L.A:182-198
CLUBES DEPORTIVOS. Derecho de
asociación. Contenido. Derechos y
garantías constitucionales.
La negativa de un club a otorgar el
pase definitivo de un jugador de básquet
configura un acto abusivo que torna
procedente la acción de amparo por
arbitrariedad manifiesta. Con esta
conducta se están violando y coartando
derechos y garantías constitucionales, así
como el derecho plasmado en el artículo
19 de la Constitución Nacional por el
cual ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley
ni privado de lo que ella no prohíbe,
además del derecho de asociación que
protege el artículo 14 de esa misma carta,
el cual ha sido entendido no solamente en
su dimensión inicial, esto es, derecho a
incorporarse a estas estructuras
colectivas con fines útiles, como es
indudablemente la práctica deportiva,
sino también en su faz final, es decir,
derecho a separarse del núcleo asociativo
cuando se desee la medida, claro está , en
que no se violenten normas o
convenciones específicamente
establecidas entre las partes.
Cámaras Civiles
Expte.Nº113851/29500 Asesora de
Menores e Incapaces, 7mo Juzgado de
Familia c/Federación de Básquet de
Mendoza y ots. p/Acción de Amparo.
Mendoza, 7 de octubre de 2005.
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S:181-229.
COMISIONISTAS. Comisión del
corredor.
El hecho de que el corredor no haya
estado presente en el acto de la firma del
boleto de compraventa, no se presenta
como un obstáculo para el cobro de la
comisión, si se acredita que ha existido
una intervención previa al contactar a las
partes y llevar a la compradora a visitar el
inmueble.
Cámaras Civiles
Expte.Nº11322/29005 González Raúl
c/Giorgio Susana del Carmen
p/Cumplimiento de Contrato.
Mendoza, 17 de octubre de 2005.
Cuarta Cámara
González-Sar Sar-Bernal
L.S.181-266
COMPETENCIA.Acciones personales.

174
Jurisprudencia de Mendoza
Si bien la competencia para el
ejercicio de las acciones personales se
establece, en primer término, por el lugar
convenido expresa o tácitamente para el
cumplimiento de la obligación, ello es así
en tanto y en cuanto la existencia del
lugar de pago convenido no dé lugar a
dudas.
Cámaras Civiles
Expte.Nº15545/27973 Agro Master
S.A.c/Peña, Roberto p/Cobro de pesos.
Mendoza, 15 de diciembre de 2005.
Cuarta Cámara
González-Sar Sar-Bernal
L.A.182-195
CONDOMINIO. Locación de la cosa.
Canon locativo. Prescripción. Gastos
de conservación y cargas reales.
Abandono del inmueble.
Responsabilidad solidaria. Alcance.
Restitución de frutos. Mala fe. Mora.
Intereses moratorios. Cómputo. Tasa.
La obligación de pagar un canon de
alquiler, aunque sea entre condóminos,
prescribe en el plazo quinquenal previsto
en el inciso tercero del artículo 4027 del
C.C.
Si bien el condómino puede librarse
de los gastos de conservación o
reparación haciendo abandono del bien,
este derecho sólo puede ser ejercido
cuando el condómino es requerido para la
contribución y no cuando ya ha sido
hecho el gasto.
Los condóminos, de acuerdo lo
establece el art.2689 del C.C., son
responsables solidarios por las cargas
reales que gravan la cosa, pero no existe
disposición alguna que establezca este
modo de responder entre sí, por lo que
debemos estar al principio general que
indica que cada uno de ellos responde por
la cuota parte que le está asignada en la
cosa común.
La mala fe de quien debe restituir
frutos impone que su mora se genere al
inicio de la obligación,v ale decir, cuando
se produjo su deber de entregar los
mencionados frutos.
Resulta del todo cierto que la
aplicación de la tasa pasiva de interés
prevista por ley 7198 concede a los
deudores un financiamiento del que
carecen fuera del proceso judicial. En la
medida en que la tasa a fijar no sea
positiva, en el sentido que su resultado
económico supere a la pérdida del valor
adquisitivo del dinero para que signifique
un resarcimiento para el acreedor en la
medida de esa superación , no cumple con
la finalidad propia del interés moratorio
que está, valga la obviedad, destinado a
solventar el daño moratorio. Todo lo cual
implica una clara desvirtuación de los
derechos del acreedor previstos en los
artículos 16 y 17 de la Constitución
Nacional.
Cámaras Civiles
Expte.Nº147687/30467 Degregorio
Miguel c/Bisaguirre, Daniel p/D y P.
Mendoza, 18 de abril de 2006.
Cámara Segunda
Gianella-Varela de Roura-Marsala.
L.S.111-190

Jurisprudencia de Mendoza 175
CONTRATO DE LOCACION.
Obligaciones del fiador.
El fiador mantiene la obligación
frente al locador hasta la restitución del
inmueble. Si no ha habido restitución del
inmueble, ni renovación o prórroga
alguna concertada “tanto expresa o
tácitamente- entre locadora y locataria, el
garante, queda privado del beneficio
concedido en el artículo 1582 del Código
Civil, máxime cuando no ha sido
diligente en tratar de liberarse frente a la
locadora a quien recién se emplaza, luego
de un año de vencer el plazo locativo, a
que inicie la acción de desalojo.
Cánaras Civiles
Expte.Nº193.395/29.035 Vázquez Mabel
Estela c/Gil Isabel Beatriz y Ots. p/Ej.
Típica -Cob. de Alquileres.
Mendoza, 15 de setiembre de 2005.
Cuarta Cámara
Bernal-González-Sar Sar
L.S.181-167
C O N T R A T O D E
LOCACION.Vencimiento.
Continuación de la locación.
Responsabilidad del fiador.
Si el locador admite que el locatario
continúe en el uso y goce de la cosa
arrendada luego de vencer el plazo
locativo percibiendo los alquileres y sin
exigir el desalojo, las consecuencias
posteriores no pueden ser impuestas al
fiador; en tanto se establece un vínculo
directo entre locador y locatario con
independencia del consentimiento del
fiador y por ello las obligaciones
incumplidas por el locatario no pueden ser
exigidas a quien no participó de la
relación contractual.
Cámaras Civiles
Expte.Nº117446/29100 Henríquez,
Alfredo Luciano c/Fernández Nancy y ots.
p/Ejec. Típica.
Mendoza, 29 de julio de 2005.
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S.179-267
CUENTA CORRIENTE
MERCANTIL. Cuenta simple o de
gestión. Prescripción.
Respecto a la prescripción de la
cuenta simple o de gestión prevista en el
artículo 772 del Código de Comercio
corresponde aplicar la decenal prevista en
el artículo 846 del Código de Comercio.
Cámaras Civiles
Expte.Nº13190/28717 Cuyotrana S.R.L.
c/Cooperativa Eléctrica y Anexo Rvia.
p/Prep. Vía Ejecutiva. Ord.
Mendoza, 1 de setiembre de 2005.
Cámara Cuarta
González-Sar Sar-Bernal
L.S.181-092
DAÑOS Y PERJUCIOS. Concubina.
Legitimación activa. Prueba del

176
Jurisprudencia de Mendoza
concubinato.Contrato de seguro.
Prima. Falta de pago. Efectos.
En la actualidad la comúnmente
llamada vida en pareja de cierta
normalidad e incluso con las mismas
posibilidades de estabilidad o
permanencia que la de un matrimonio -lo
que no significa perdurabilidad “sine die”
de ninguno de los dos-, por lo que si se
encuentra probada esa vida en común
desde cierto tiempo, bajo un mismo
techo, con un hijo de ambos, pero
fundamentalmente que es el hombre el
único sostén de la casa, aún sin prueba de
trabajo permanente, la primación de esos
“alimentos”, beneficios o fuente de
subsistencia que ella tenía o recibía,
provocada por el ilícito, constituye un
perjuicio indemnizable, en los términos
del art.1079 del C.Civil. Por lo tanto, la
concubina está legitimada para reclamar
la indemnización por muerte de su
compañero, si prueba que subsistía
económicamente del causante.
La obligación que el Art.56 de la ley
17418 establece a cargo del asegurador a
fin de que se pronuncie acerca del
derecho del asegurado, supone la
vigencia de la cobertura. Por lo que no es
invocable el eventual incumplimiento de
esa obligación cuando la mora en el pago
de la prima originó automáticamente la
suspensión de la garantía.
Cuando el pago de la prima vencida
ocurre con posterioridad a la fecha del
siniestro, no puede rehabilitarse
retroactivamente la cobertura suspendida
por falta de pago máxime cuando el
asegurado no acreditó actos del
asegurador que importasen renunciar a los
efectos de dicha suspensión.
Cámaras Civiles
Expte.Nº77262/29168 Casatari, Leonor
Isabel y ots. c/Díaz Marcelo Eduardo y
ots.p/D y P.
Mendoza, 31 de marzo de 2006.
Cuarta Cámara
Bernal-González-Sar Sar
L.S.185-003
DAÑOS Y PERJUICIOS. Gastos
médicos, de farmacia y de traslado.
Prueba.
Aquella idea de que no es necesario
acreditar los gastos médicos en razón de
las dificultades prácticas para conseguir
los comprobantes o la facilidad con que
éstos se pierden por tratarse de tickets o
pequeñas facturas, resulta válida respecto
de algunos de ellos, como analgésicos,
gasas, taxis para el traslado del
damnificado, etc., pero en modo alguno si
se trata de una suma considerable. Esto
significa que aquella doctrina “del todo
razonable ha sido ampliamente
desbordada en general y mal
interpretada”. Por ello, debe mantenerse
la imposición de costas a la actora en
cuanto se rechaza el rubro, por aparecer
como notoriamente irrazonable pedir la
suma en cuestión por gastos médicos, sin
prueba alguna que la avale.
Cámaras Civiles

Jurisprudencia de Mendoza 177
Expte.Nº112981/31385 Palacios Anahí
c/Muñoz, Rodrigo p/D y P.
Mendoza, 31 de mayo de 2006.
Gianella-Varela de Roura.
L.S.112-46
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad.
Indemnización. Monto. Duplicidad.
Se ha mantenido ya con anterioridad
a la realidad económica financiera que se
vive en la actualidad, que para el cálculo
de la indemnización por incapacidad
correspondía aplicar un sistema
financiero de amortización gradual
progresiva, pues la indemnización
correcta a otorgar, debe consistir en una
suma que, invertida, cubriera los ingresos
de que fuera privado quien acciona, por
el tiempo que pueda durar su incapacidad
y que se consuma al final del mismo. No
obstante ello, desde hace tiempo las
fórmulas matemáticas aplicadas
fríamente en ciertos supuestos son
insuficientes o inadecuadas para traducir
numéricamente situaciones personales
diferentes y puntuales, aportando sólo un
elemento más en la determinación de la
indemnización.
El monto pagado por la Aseguradora
de Riesgo de Trabajo debe descontarse
de la indemnización concedida, a fin de
no incurrir en una duplicidad de
indemnizaciones (art.39 , ley 24557). Por
tanto, si el actor, el demandado o la
citada en garantía no acreditan el importe
ya pagado por la A.R.T., se supedita
dicho descuento a la prueba pertinente
que deberá rendirse en la etapa de
ejecución de sentencia.
Cámaras Civiles
Expte.Nº 79959/31066 García Humberto
Eduardo y ot p/sí y por su hijo menor
c/Chiarpotti, Carlos y ot. p/D y P.
Mendoza, 6 de abril de 2006.
Cámara Segunda
Varela de Roura-Gianella-Marsala
L.S.111-149
DAÑOS Y PERJUICIOS. Obra social
demandada. Competencia.
Es competente la justicia ordinaria
de la provincia en un juicio tendiente a
reclamar los daños y perjuicios sufridos
por la muerte de una persona que fallece
como consecuencia de haber omitido la
obra social la provisión de un
cardiodesfibrilador implantable,
limitándose la cuestión a verificar lo
alegado y probado bajo la luz de la
normativa civil. No se trata de un asunto
atinente a la organización del sistema
asistencial -que podría derivar en la
justicia federal- sino que se está ante un
típico problema civil por lo que el tema
cae dentro del ámbito de la competencia
de la justicia provincial.
Cámaras Civiles
Expte.Nº 111.230/28.991 Figueroa
Pereyra, Silvina Soledad c/Obra Social
del Personal de la Sanidad p/Daños y
Perjuicios.
Mendoza, 22 de noviembre de 2005.
Cámara Cuarta

178
Jurisprudencia de Mendoza
Sar Sar-Bernal-González
L.A. 182-134
DESALOJO.Legitimación activa.
Legitimación pasiva. Posesión de la
cosa.
El objeto del juicio de desalojo es
el recupero de la tenencia y quien tiene
acción para demandar es la persona que
se desprendió o fue privado de esa
tenencia, sin que deba alegar ni probar
ser el propietario de la cosa, ya que, salvo
ciertas excepciones, las cosas ajenas
pueden ser objeto de los contratos,
conforme surge del art.1177 del Código
Civil.
La acción de desalojo reviste
carácter personal; por ello, si lo que se
pretende es el recupero de la tenencia
dada o perdida, el juicio de desalojo será
la vía apropiada contra los meros
tenedores, pero no procederá contra los
poseedores animus domine, o aquellos
que invoquen derechos reales como
usufructo o uso; ni contra quienes
recibieron la posesión en virtud de un
contrato, como boleto de compraventa o
sociedad, ya que en estos supuestos debe
plantearse la acción correspondiente
(resolución del contrato, disolución y
liquidación de sociedad, etc.) que lleva
ínsita la devolución de las cosas
entregadas con motivo de ellos y sin
perjuicio de lo que se puede haber
pactado en el contrato celebrado.
El juicio de desalojo previsto por el
art.399 del Código Procesal Civil, de
naturaleza especial, sólo admite discusión
acerca del mejor derecho al uso de la
cosa, ya que persigue asegurar la libre
disponibilidad de los inmuebles a quien
tiene derecho a ello cuando son
detentados contra su voluntad por
intrusos.
Ante la naturaleza sumarísima del
juicio de desalojo previsto por el art.399
del Código Procesal Civil, es
improcedente el desalojo cuando el
demandado alega y prueba que la
ocupación que invoca, lo es a título de
poseedor no interesando en este juicio ni
el vicio, ni el tiempo que la cualifique. La
posesión de la cosa o el mejor derecho a
ella, quedan reservadas para los
interdictos o para el proceso
reivindicatorio.
Cámaras Civiles
Expte.Nº37273/43321 “Valente de
Cannizzo, Norma c/Ernesto Gabriel
Narváez Escobar p/Desalojo.
Mendoza, 2 de diciembre de 2004
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Catapano Mosso
L.S.164-252
DONACION. Perfeccionamiento del
contrato. DOMINIO. Tradición
Una constancia que glosa en el
expediente penal por la cual un imputado
solicita que el arma secuestrada, una vez
dictado el sobreseimiento, sea entregada
al profesional que lo defendió a fin de
retribuir los servicios profesionales

Jurisprudencia de Mendoza 179
prestados, no constituye título causa para
la transmisión del dominio del bien que
se reclama si no hay constancia del
consentimiento del abogado; pues sabido
es que la donación es un contrato que
requiere para su perfeccionamiento del
acuerdo de voluntades, el que está
representado no sólo por la oferta sino
también por la aceptación del donatario,
inexistente en el caso.
La transmisión de la propiedad al
comprador o donatario se produce por la
efectiva entrega de la cosa, de allí que
antes de la tradición, el comprador o
donatario sólo tiene un derecho a la cosa,
pero no un derecho real sobre la misma,
ello en razón de que el contrato no genera
derechos reales sino sólo obligacionales.
Cámaras Civiles
Expte.Nº165998/28997 Ficarra Angel
Daniel Omar c/Gobierno de la Provincia
de Mendoza p/D y P.
Mendoza. 27 de octubre de 2005.
Sar Sar-Bernal-González
Cuarta Cámara
L.S.181-183
HONORARIOS. Pacto. Efectos.
El pacto de honorarios importa una
renuncia, por parte del abogado, a los
honorarios que se pudieren regular. Por
ello e xistiendo un convenio de
honorarios celebrado entre el abogado y
su cliente, cuando el profesional intenta
el cobro de los honorarios regulados en la
sentencia, aparece el derecho del cliente
a oponer la inhabilidad de título con base
en la ausencia de alguno de los
presupuestos para su ejecución. En tal
sentido resulta procedente el planteo de
falta de legitimación sustancial pasiva, o
falta de exigibilidad con base en un
convenio previo firmado por las partes y
siempre que se trate de confesión o un
documento en base a lo dispuesto por el
art.283 inc.IV del C.P.C.
Cámaras Civiles
Expte.Nº112.179/29.446 Arenas
Alejandro y ot. c/Citibank N.A.
p/Ejecución de Honorarios.
Mendoza, 20 de octubre de 2005.
Cuarta Cámara
Sar Sar-Bernal-González
L.S.181-280
HONORARIOS PERITO. Naturaleza
jurídica. Carácter alimentario. Juicio
de apremio. Honorarios abogados.
Es principio de superior jerarquía el
de asegurar a los peritos una retribución
justa, teniendo en consideración su
carácter de auxiliares de la justicia
designados por el juez. Así, el honorario
del perito tiene carácter alimentario,
desde que se trata de la contraprestación
que reciben los profesionales
independientes por el ejercicio de su
profesión y en este sentido, no difieren en
sustancia, de los sueldos y salarios que
perciben quienes trabajan en relación de
dependencia.
La ley 3641 trae una previsión

180
Jurisprudencia de Mendoza
específica en su art.20 para practicar la
regulación de honorarios en los juicios de
apremio, remitiendo su regulación a las
normas establecidas para el proceso
ejecutivo. Con directa aplicación al caso,
el art.7 determina que en los procesos
compulsorios, sin excepciones, se
regulará el honorario reduciendo en un
25% el monto que resulte de haber
aplicado el art.2, de modo que, de
haberse opuesto excepciones, no
corresponde la aludida reducción.
En un juicio por apremio que
concluye luego de la oposición de
excepciones con el allamiento de la
actora al planteo de la demandada, no
corresponde regular honorarios conforme
al art.12 de la ley 3641, aplicando el 50%
de la escala del art.2, en razón de que la
situación tiene una regulación específica
en los arts.20 y 7 de la ley 3641, referida
a los procesos compulsorios.
Cámaras Civiles
Expte.Nº38394/116857 D.G.R. c/Y.P.F.
S.A. p/Apremio
Mendoza, 12 de junio de 2006.
Cámara Primera
HONORARIOS DEL PERITO.
Proporcionalidad con los honorarios
del abogado. Excepciones.
Transacción.
El principio según el cual los
honorarios de los peritos deben guardar
proporción o relación con los de los
profesionales del derecho, puede ser
susceptible de restricciones en su
aplicación cuando ella pueda conducir a
resultados disvaliosos o manifiestamente
ajenos a las finalidades que los inspirara.
No hay duda que corresponde aplicar ese
principio cuando el monto del juicio
deriva de un pronunciamiento
jurisdiccional y éste sirve de base, a su
vez, para las regulaciones de los letrados;
pero cede, cuando son las partes quienes,
sin la intervención de los peritos,
establecen el monto a través de una
transacción que puede no guardar
relación alguna con los valores que han
estado realmente en juego.
La oponibilidad o no al acuerdo
transaccional celebrado por las partes es
un tema central a los fines de practicar las
pertinentes regulaciones de honorarios de
los peritos. Es decir, no es una cuestión
baladí, sino, todo lo contrario, es
determinante; sobre el monto demandado
o sobre el monto transado, según la
postura que se asuma, deben regularse los
honorarios de los profesionales
intervinientes. Sin embargo,la regulación
ha de efectuarse justipreciando la entidad
de la labor desarrollada y el tiempo
empleado en ella.
Cámaras Civiles
Expte.Nº38335/14343 Alvarez, Armando
N. y Blanco Adriana E. por sí y por su
hija menor R. Blanco c/Molina, Ramón T.
y ots. p/Daños y Perjuicios.
Mendoza, 21 de junio de 2006.
Cámara Primera
LOCACION DE OBRA. Obligaciones

Jurisprudencia de Mendoza 181
del empresario.Responsabilidad civil.
Plazo del reclamo. Ruina de la obra.
Concepto.
Los profesionales de la construcción
adquieren, en el contrato de locación de
obra, obligaciones denominadas de
resultado; vale decir que si el mismo no
se obtiene, sólo pueden desligarse de la
consiguiente responsabilidad civil,
acreditando que la culpa fue de la víctima
-es decir del otro contratante- o de un
tercero por el cual no debe responder o
que medió caso fortuito o fuerza mayor
que le impidió entregar la obra sin
defectos.
Aparece como razonable en cuanto
al tiempo, el reclamo efectuado a los
treinta días de recibida una obra, aún
tratándose de vicios aparentes; ello es así
porque se trata de una vivienda y un
parque que son utilizados en días no
laborables, pues los accionantes no viven
allí, sumándose que para efectuar
seriamente los reparos a las obras tenían
los actores que coordinar la constatación
con diferentes profesionales (escribano,
ingeniero) y con el propio demandado.
Tampoco puede desconocerse el hecho
que los actores no hayan cancelado el
precio total, haciendo presumir que la
entrega no ha sido definitiva.
La ruina de la obra no cabe definirla
en función del sentido literal de la
palabra, puesto que aunque la obra no
esté “en ruinas”, si la misma debe
destruirse se llega a idéntica situación, y
cabe recordar que uno de los sinónimos
del término es, precisamente,
destrucción.
Cámaras Civiles
Expte.Nº176.095/30493 Ortiz Medina,
Aníbal c/Escribano, Dardo p/D. y P.
Mendoza, 13 de diciembre de 2005.
Cámara Segunda
Gianella-Varela de Roura-Marsala
L.S.110-169
LOCACION DE OBRA. Precio
indeterminado.
El precio en la locación de obra es el
que resulta del acuerdo de partes. Cuando
entre ellas no se ha llegado a un acuerdo,
tal como ocurre cuando no se firma el
presupuesto por el demandado, cabe
remitirse a lo dispuesto por el art.1627 del
C.Civil en cuanto dispone que a falta de
estipulación sobre el precio en la locación
de obra o de servicio, debe entenderse
que las partes se ajustaron al precio de
costumbre para ser determinado por
árbitros o judicialmente sobre la base de
la estimación pericial.
Cámaras Civiles
Expte.Nº113574/29212 Reconstrucción en
Juicio Nº01.20.05-113.574 Gira Luis y ots
c/Pereyra Alejo B. p/Cobro de pesos.
Mendoza, 7 de octubre de 2005.
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S.181-239
LOCACION DE OBRA. Resolución

182
Jurisprudencia de Mendoza
anticipada. Indemnización.
Oportunidad del planteo.
La acción por resarcimiento es
accesoria o complementaria de la
resolutoria, pero puede deducirse
autónomamente cuando el deudor se ha
negado expresamente a cumplir o el
cumplimiento ya era imposible.
Cámaras Civiles
Expte.Nº148916/30506 Tignanelli,
Cecilia c/Fanelli Sergio p/Res. de
Contrato.
Mendoza, 30 de marzo de 2006.
Cámara Segunda
Varela de Roura-Gianella-Marsala
L.S.111-107
PAGARE. Endoso en blanco. Efectos.
Exceptio doli.
El endosatario de un endoso en
blanco en un pagaré, queda legitimado
por la mera posesión del documento y
puede ejercer todos los derechos
emergentes del mismo, así como
transferirlo por simple tradición manual.
El endoso en blanco del tomador,
legitima al ejecutante como portador de
la letra y, por tanto, el ejecutado
suscriptor del pagaré no puede oponer la
defensa de inhabilidad de título, si ella se
sustenta en presuntos vicios que podrían
ser alegados sólo por el endosante.
La defensa de dolo tan solo puede
oponerse cuando la letra, el pagaré
(art.18 decreto ley 5965/63) o el cheque
(art.20 decreto ley 4776/63) se hubiese
transmitido y el portador al adquirirla,
hubiere obrado a sabiendas del perjuicio
del deudor. Esta defensa no es deducible
en juicio ejecutivo, en tanto constituye
una cuestión de hecho ajena a las
características de ese proceso determinar
si el portador, al adquirir la letra, ha
procedido en perjuicio del deudor
demandado, toda vez que su indagación
importaría conocimiento de los aspectos
causales de la relación fundamental y del
negocio que respaldan cada acto de
transmisión del título cuyo tratamiento
está expresamente vedado por el art.544
del Cód.Procesal Civil de la Nación, sin
desmedro de las investigaciones que se
podrían realizar en el ordinario posterior.
Cámaras Civiles
Expte.Nº110315/28334 Lecorp
Soc.General S.A. c/Vila Viviana
p/Ej.Cambiaria.
Mendoza, 3 de noviembre de 2005.
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar.
L.S.183-007.
PAGO. Prueba. Prestaciones parciales.
El art.746 del Código Civil sólo
alcanza a las obligaciones de objeto
único, cuyo cumplimiento está dividido
en prestaciones parciales o cuotas, como
por ejemplo, una compra en
mensualidades o un préstamo en dinero;
las cuotas deben ser de distinto
vencimiento aunque integran la deuda

Jurisprudencia de Mendoza 183
única que sólo se ha fraccionado su
cumplimiento para facilitar el pago al
deudor. La norma no resulta aplicable, en
cambio, a las obligaciones periódicas,
que brotan o germinan por el transcurso
del tiempo, como por ejemplo los
intereses de un capital o los alquileres.
Cámaras Civiles
Expte.Nº150580/28881 Provincia de
Mendoza c/Benegas Jorge Alberto
p/Ejecución Hipotecaria.
Mendoza, 30 de setiembre de 2005.
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S.181-214
PESIFICACION. Coeficiente de
variación de salarios. Reordenamiento
del sistema financiero. Intereses.
El artículo primero de la ley 25796
admite como principio que entre las
etapas o períodos de la obligación en que
no hay aplicación del CVS se admitan los
intereses pactados. Pero dicha
habilitación trae en el texto legal su
propio límite, cual es que no supere al
promedio de las tasas vigentes en el
sistema financiero durante el año 2001
que informe el Banco Central de la
República Argentina, pues en ese caso, se
aplicará la tasa resultante de esta última
alternativa.
Cámaras Civiles
Expte.Nº111822/31448 The Vanguard
S.R.L. c/Vázquez Dávila, Mirta Graciela
p/Ej. Hipotecaria.
Mendoza, 17 de mayo de 2006.
Gianella-Varela de Roura
L.S.112-13
PESIFICACION. Emergencia
financiera. Reordenamiento del sistema
financiero. Interpretación y aplicación
de las normas Indices de corrección.
Las soluciones dadas por las
disposiciones legales y reglamentarias
que modificaron las ecuaciones
contractuales convenidas en moneda
extranjera, han sido interpretadas y así
debe serlo, como inescindibles unidades
contemplativas de la nueva relación pesomoneda
extranjera. Esto implica
necesariamente un demérito del capital y
compensaciones a esta depreciación a
través de la aplicación de índices “CER y
CVS- tendientes a equilibrar el desfasaje
provocado por la salida de la
convertibilidad y la paridad nacidas en la
Ley 23928. Dicho de otro modo, la
sustitución de lo pactado por una ecuación
nueva nacida de la ley, impone la
aplicación completa de la mencionada
ecuación, pues de lo contrario la injusticia
es palmaria.
Si la determinación judicial de
pesificar una deuda debe decidirse de
oficio, con mayor razón, frente al hecho
de la aceptación por el acreedor de tal
cambio de moneda, debe aplicarse el
índice corrector vigente. Es que no
aparece como buena hermenéutica
entender que si el acreedor disminuye casi

184
Jurisprudencia de Mendoza
en un tercio su pretensión, al reclamar en
pesos su crédito expresado en dólares,
está renunciando a la otra parte de la
ecuación que tiende a compensarlo, al
menos en términos de poder adquisitivo
interno.
Cámaras Civiles
Expte.Nº130670/31292 Abastecedor
Agroindustrial S.A. c/Cooperativa de
Trabajo Autotransporte de Cuyo TAC
p/Ej.Sentencia.
Mendoza, 3 de abril de 2006.
Segunda Cámara
Gianella-Varela de Roura-Marsala
L.S.111-122
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Accidente de Tránsito.
Responsabilidad por riesgo o vicio de
la cosa. Eximentes Culpa de la
víctima. Transporte público. Viaje en
el estribo.
Para que se configure la eximente de
responsabilidad prevista en el art.1113
del Código Civil, que funciona liberando
de culpa a los demandados, corresponde
analizar en qué medida el riesgo o vicio
de la cosa (colectivo) y la conducta de la
víctima (menor de 10 años) incidieron
causal o concausalmente en la
producción del hecho dañoso (muerte del
menor), a cuyo efecto debe realizarse un
juicio retrospectivo de probabilidad,
ponderando los elementos de la causa.
Se configura la eximente de
responsabilidad prevista en el Art.1113
del C.Civil, que libera de culpa a los
demandados (chofer del micro y
propietaria del colectivo), si se acredita en
la especie que el hecho de la víctima
menor de 10 años consistente en viajar en
el estribo de un transporte público de
pasajeros, incidió causalmente y en forma
total en la producción del accidente, en el
que resultó muerto el menor, no
existiendo por ende relación causal entre
tal desenlace y el riesgo de la cosa.
Cámaras Civiles
Expte.Nº109971/29546 Ochoa Miguel
Angel y Ots. c/Autotransportes Benjamín
Matienzo S.A y Ots. p/D. y P.
Mendoza, 26 de junio de 2006
Cámara Cuarta
González-Sar Sar-Bernal
RESPONSABILIDAD DE LOS
ESTABLECIMIENTOS
EDUCACIONALES. Eximentes.
Indemnización por daños. Incapacidad
sobreviniente. Lucro cesante.
Diferencias. Intereses. Tasa pasiva.
Ley vigente. Inconstitucionalidad.
Conforme las previsiones del
artículo 1117 del Código Civil, no basta
con que el ente educacional tome
“medidas de control y vigilancia”, sino
que es necesaria la acreditación de una
circunstancia imprevisible e inevitable
que fracture el nexo causal.
La orientación dominante distingue
entre el lucro cesante y la incapacidad, no
en función de la esencia misma del daño
que ambos implican, sino por las
características de la situación lesiva que

Jurisprudencia de Mendoza 185
genera ese perjuicio. El lucro cesante se
halla referido a las lesiones que curan, sin
secuelas ulteriores, luego de un cierto
período terapéutico o que se computan
hasta la incapacidad comprobada al fin
de esa etapa; en el caso de la incapacidad,
se valora la minoración resultante del
sujeto, que no ha logrado ser subsanada
por vía terapéutica y que reviste cierta
perdurabilidad (incapacidad transitoria) o
bien se proyecta el resto de la vida útil o
simplemente de la vida expectable de la
víctima (incapacidad permanente).
Corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la ley 7198
atendiendo a la diferencia entre la tasa
activa y la pasiva de la entidad bancaria
oficial nacional, a lo que se añade el
índice de inflación oficialmente
reconocido que licúa evidentemente la
indemnización concedida, y provoca un
daño moratorio presumible frente a la
necesidad acreditada de la actora y la
naturaleza de la obligación reconocida.
Cámaras Civiles
Expte.Nº112232/30782 Dominguez,
Nancy c/D.G.E. p/D. y P.
Mendoza, 9 de marzo de 2006.
Cámara Segunda
Marsala-Varela de Roura-Gianella.
L.S.111-8
S E R V I D U M B R E S
ADMINISTRATIVAS: Servidumbre
de electroducto. Contenido.
La servidumbre administrativa de
electroducto, reglada por la ley nacional
Nº19552 afecta al terreno y comprende
las restricciones al dominio que sean
necesarias para;: construir, conservar,
mantener, reparar, vigilar y disponer todo
sistema de instalaciones, cables, cámaras,
torres, aparatos destinados a transmitir,
transportar, transformar o distribuir
energía eléctrica; debiendo el propietario
del predio permitir la entrada o paso al
titular de la servidumbre o terceros
contratados, para que puedan cumplir con
aquellos actos o fines de la servidumbre
de electroducto.
Cámaras Civiles
Expte.Nº115796/28918 Alonso Luis
Facundo c/Distrocuyo S.A. p/D. y P.
Mendoza, 30 de agosto de 2005.
Cuarta Cámara
Bernal-González-Sar Sar
L.S.181-087
TARJETA DE CREDITO. Entrega de
la tarjeta . Prueba. Carga.
La prueba de la no recepción de la
renovación de la tarjeta de crédito no
puede estar a cargo de la parte
demandada, atento tratarse de la prueba de
un hecho negativo El banco actor debió,
simplemente, acompañar el recibo, firma
de remito o documentación equivalente,
que permitiera acreditar que la accionada
recibió una tarjeta de crédito que le
permitiera realizar gastos con ella durante
el período que se le reclama.
Cámaras Civiles

186
Jurisprudencia de Mendoza
Expte.Nº178781/30787 Banco de la
Nación Argentina Fideicomiso Suquía
c/Marino, Susana p/Cobro de pesos.
Mendoza, 4 de abril de 2006.
Segunda Cámara
Varela de Roura-Marsala-Gianella.
L.S.111-127
TASA DE JUSTICIA. Plazo de pago.
Cómputo.
El plazo de 30 días hábiles para
efectuar el desglose establecido en el
artículo 302 del Código Fiscal debe
computarse desde el momento de la
interposición del recurso de apelación y
no desde que el Tribunal de Alzada
ordena completar la tasa de justicia.
Cámaras Civiles
Expte.Nº111.740/29813 Banca Nazionale
del Lavoro S.A. c/Abrego, Luis Alberto
p/Ejecución Hipotecaria.
Mendoza, 31 de mayo de 2006.
Cuarta Cámara
González-Bernal-Sar Sar
L.A.184-227
Cámaras del Trabajo
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Enfermedad accidente.
RESPONSABILIDAD DEL
EMPLEADOR.
Es responsable la empleadora en
una enfermedad accidente derivada de la
sobrecarga horaria y el stress laboral,
aunque no haya sido demandada la
Aseguradora de Riesgos de Trabajo,
cuando no ha cumplido con las normas de
higiene y seguridad, no ha realizado los
controles médicos periódicos, no ha
respetado las disposiciones legales sobre
descanso diario mínimo y limitación de la
jornada de trabajo, ni denunció el
siniestro a la aseguradora, ya que el
fundamento jurídico de su responsabilidad
no es sólo en la ley 24557 sino también
las demás nomas que le imponen el deber
de prevención y seguridad respecto a los
trabajadores.
Cámaras del Trabajo
Expte.Nº 34610 Pérez Juan Antonio
c/Banco San Juan S.A. p/Accidente.
Mendoza, 24 de febrero de 2006.
Primera Cámara
Sala Unipersonal - José Luis Cano
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto. Falta de pago
remuneraciones. Certificado de
trabajo. Indemnización agravada.
Intimación al empleador.
La falta de respuesta de la
empleadora a la requisitoria obrera de
regularizar los distintos débitos laborales
que le reclama el trabajador en telegrama
cursado en término y la ausencia de
elementos legales de convicción que
demuestren haberlos abonado (arts,.52,
57, 74, 103, 123, 140, 150 inc.a. 156 y
conc. de la L.C.T. y Ley 23041),

Jurisprudencia de Mendoza 187
justifican el despido indirecto a los
términos de los arts.242, 246 de la L.C.T.
La indemnización dispuesta por el
art.80 de la L.C.T. en función del art.45
de la Ley 25345/00 no es procedente sin
la intimación fehaciente a entregar el
certificado de servicios y remuneraciones
dentro de los treinta días de rota la
relación laboral. Si la intimación se
realiza antes de transcurrido el
mencionado plazo resulta extemporánea
y, por ello, carece de virtualidad jurídica
para generar el efecto definitivamente
sancionatorio previsto en la ley.
Cámaras del Trabajo
Expte.Nº35151 Aveiro Oscar Horacio
c/Villarreal María Juana por Despido
Mendoza, 22 de febrero de 2006
Cámara Segunda
Sala Unipersonal-José Pedro Ursomarso
EMBARGO PREVENTIVO. Embargo
definitivo. Preferencias.
Los embargos pueden ser
preventivos, ejecutivos y ejecutorios. Los
primeros son los que se decretan en
función del art.112 como medida
precautoria. Los segundos los que se
traban en la oportunidad del
requerimiento de pago en el proceso
ejecutivo (art.230 del C.P.C.) y los
terceros son los trabados al momento de
cumplir o ejecutar la sentencia. De
acuerdo a la norma legal los embargos
decretados en el trámite de ejecución de
sentencia o en procesos compulsorios con
sentencias definitivas tienen preferencia
en el pago en el orden de su anotación o
traba, sin perjuicio de las preferencias o
privilegios establecidos en otras leyes.
Siendo el embargo preventivo una medida
cautelar que si bien tiende a asegurar el
resultado del proceso no deja de ser
transitoria y además accesoria a un
principal donde se actúa el derecho que el
interesado pretende asegurar y que, por lo
tanto, es de carácter condicional debe
ceder frente al embargo definitivo,
conforme lo preceptuado por nuestro
Código Procesal Civil.
Cámaras Laborales
Expte.Nº9881/10438 Gatica Domingo
Soriano c/Excelencia S..A. Despido
Cámara Sexta
Farrugia-Cittadini-Lorente
Mendoza, 13 de mayo de 2003
L.A.40-312
SISTEMA INTEGRADO DE
JUBILACIONES Y PENSIONES.
Prestaciones. Embargabilidad.
El art.14 de la Ley 24241 establece
en forma clara y terminante el principio
de intangibilidad de las prestaciones
otorgadas por el Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, con la
excepción de la embargabilidad por cuota
alimentaria o litis expensas. Por lo que, en
principio la inembargabilidad de estos
beneficios, es total y sin limitación alguna
sin atender o depender del monto del
haber jubilatorio ni de ninguna otra

188
Jurisprudencia de Mendoza
circunstancia, con la única excepción de
la embargabilidad por cuota alimentaria
o litis expensas. Esta protección tiene su
fundamento en que los beneficios
otorgados por esta ley tienen carácter
alimentario, encontrando su raíz en lo
normado por el art.14 bis de la
Constitución Nacional siendo un derecho
social de orden público.
Cámaras Laborales
Expte.Nº11589 Arias Petrona
c/Camarazza de Apugliese Teresa-Ej. de
resolución administrativa.
Mendoza, 31 de octubre de 2003.
Cámara Sexta
Lorente-Cittadini-Farrugia
L.A.42-93
Cámaras del Crimen
TENENCIA DE ARMA DE
GUERRA. Ley 25886- Falta de
reglamentación. Ley penal más
benigna.
Ante la omisión en que incurre el
Poder Ejecutivo de dictar la
reglamentación del art.4 de la ley 25886,
y para hacer efectiva la garantía
constitucional cuyo goce se impide, esto
es, la aplicación de la ley penal más
benigna, la única vía procesal es la
declaración de inconstitucionalidad por
omisión, aunque no exista norma
procesal expresa que reglamente el
procedimiento.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº1448/185232 Fiscal c/Osorio
Cornejo, Claudio E. p...
Mendoza, 2 de febrero de 2005.
Cámara Sexta
De Paolis
L.A.014-85/89

Jurisprudencia de Mendoza 189
DOCTRINA
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL COMO CATEGORÍA
AUTÓNOMA: DELIMITACIÓN Y NORMATIVA APLICABLE.
REPERCUSIÓN EN MATERIA DE DAÑOS INDEMNIZABLES.
Por Claudio Fabricio Leiva
Nociones preliminares sobre la responsabilidad precontractual
En el periodo de la formación del contrato,con motivo de la gestación del
consentimiento,cualquiera de los tratantes puede incurrir en responsabilidad por daños.
1
Desde la doctrina, las tratativas precontractuales son definidas como diálogos
preliminares que, en el iter negocial, se ubican en una etapa que precede al
perfeccionamiento del contrato, lo que significa que el periodo precontractual se extiende
a partir de las meras tratativas, hasta el cierre de las negociaciones.
Estas tratativas predominan en los contratos discrecionales y no existen en la
contratación predispuesta, ya que en esta última sólo son factibles las tratativas
preliminares en punto a cuestiones muy puntuales ajenas al contenido de las condiciones
generales, como ser el precio, modalidades de pago, la delimitación del objeto del
contrato, etc. 2
El contenido de las tratativas varía según la función económico- social de la
operación jurídico- económica en gestación, de modo que es probable que si presenta un
relevante interés económico para ambas partes, se extiendan en el tiempo y en intensidad;
de lo contrario, como ocurre en los contratos de consumo, en general, suelen ser
innecesarias, o en ocasiones, de breve duración. 3
Las tratativas preliminares posibilitan un juicio de valor en torno a la conveniencia
o no del perfeccionamiento del contrato y aún cuando exista una propuesta, salvo las tres
hipótesis reguladas por el art. 1.150 del Código Civil, mientras no esté aceptada, tal como
ha sido formulada, subsiste la etapa de tratativas. 4
En la etapa precontractual, las partes se deben recíprocamente lealtad y corrección,
ya que ambas tienen razones para creer y confiar en la otra, esencialmente si las
1
Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1997, pág.420.
2
Stiglitz, Rubén S., “Contratos Civiles y Comerciales, Bs.As., Abeledo Perrot, T..I,
pág.141 y sgtes.
3
Ibídem.
4
Ibídem

190
Jurisprudencia de Mendoza
negociaciones se desenvuelven seriamente con diligencia y sin mala fe configurativa del
dolo, positivo o negativo.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico reacciona en contra de quien, en el curso de
las tratativas, perjudica los intereses de la contraria, en consideración a una conducta que
vicia la voluntad del otro, o que provoca una abusiva extinción de esa fase preliminar,
o de quien prolonga maliciosamente las negociaciones, luego de haber creado en la otra
parte expectativa o confianza acerca de la segura conclusión del acuerdo. 5
Configuración de la responsabilidad precontractual.
Existe responsabilidad precontractual cuando, a raíz de la comisión de un acto
ilícito, sucedido en el curso de las tratativas previas a la celebración de un contrato, del
que deriva un daño al otro precontratante, surgiendo la obligación de resarcir el daño
sufrido por este último.
Los presupuestos específicos de la responsabilidad precontractual son los
siguientes:
Debe mediar la comisión de un acto ilícito, que se configura, generalmente por
el quebrantamiento del obrar con cuidado y previsión que establece el art. 1.198
del Código Civil para todo lo relativo a la concertación del contrato, aunque
también puede originarse por el incumplimiento de una promesa con valor
vinculante.
Quien no actúa de buena fe en sede precontractual, como en cualquier otro
ámbito, actúa antijurídicamente.
Debe concurrir un factor de atribución de responsabilidad subjetivo u objetivo 6
A veces, el factor de atribución estará constituido por la idea de culpa, en tanto
que en otros, la responsabilidad será de naturaleza objetiva, quedando
comprometida por el mero apartamiento arbitrario de las tratativas negociales.
El acto ilícito debe ocurrir en el período precontractual y tener una conexión
causal adecuada con las negociaciones.
Los sujetos activos y pasivos de la responsabilidad no pueden ser otros que los
precontratantes.
Los daños por terceros o a terceros son regidos en forma directa por las normas
5
Ibídem
6
El fundamento de la responsabilidad en el período de las tratativas o pourparlers
radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género abuso del
derecho (CNCiv., Sala E, septiembre 16, 1982, ED 101-803).

Jurisprudencia de Mendoza 191
relativas a la responsabilidad aquiliana. 7 8
Sostiene Lorenzetti que la responsabilidad precontractual ocurre cuando hay
daño a la confianza, situada en la esfera de intereses de uno de los futuros contratantes,
y no al contenido del contrato determinado bilateralmente. 9
En este orden de ideas, se ha resuelto que “la ruptura injustificada de las
negociaciones configura un supuesto de responsabilidad precontractual siempre que
previamente se haya generado una confianza razonable en orden a la conclusión del
contrato, debiendo dicha confianza basarse en parámetros objetivos y no en la
circunstancia psicológica del sujeto que confía” y que “la configuración de un supuesto
de responsabilidad precontractual requiere que se hayan contrariado las obligaciones
emergentes de la buena fe, entendida ésta como el deber de las partes de respetar la
palabra empeñada y no de defraudar la confianza suscitada por una manifestación de
voluntad o conducta asumida durante la realización de las tratativas”. 10
Delimitación temporal del periodo precontractual.
En el periodo precontractual se incluye la etapa de las negociaciones
preliminares o tratativas anteriores a la oferta.
El periodo precontractual, caracterizado por la realización de negociaciones o
tratativas tendientes a la formalización de un contrato, comienza en el momento en que
una de las partes trata de ponerse en contacto con la otra para negociar y dura hasta que
el acuerdo se perfecciona o se pone término a las tratativas, por ruptura unilateral o
abandono de ambas partes.
Integra el lapso precontractual el momento mismo en que se perfecciona el
contrato, lo cual explica que pueda haber responsabilidad in contrahendo en los casos en
que dicho acto jurídico se concertó en forma instantánea por una aceptación inmediata
de la oferta, sin que mediaran tratos preliminares, como lo ponen en evidencia los casos
7
La legitimación directa para hacer efectiva la responsabilidad derivada de la ruptura
de las tratativas contractuales, al igual que sobre la extensión del daño resarcible, pertenece sólo
a la contrataparte de las tratativas frustradas y no a terceros, respecto del autor del desistimiento
tildado de intempestivo y arbitrario (CNCiv Sala E, setiembre 16, 1982, ED.101-803)
pág.96.
8
Brebbia, Roberto “Responsabilidad precontractual”, Bs.As., Edic La Rocca 1987,
9
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos. Parte General”, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, 2004, pág.310 y sgtes.
10
Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, Sala II, 24-9-
1996, “Benmelej, Yontob c/Municipalidad de Paraná” LL. Litoral 1998-I, 156.

192
Jurisprudencia de Mendoza
de contratos nulos o anulables.
En el periodo precontractual pueden distinguirse tres etapas o momentos, cada
uno de ellos con características propias:
a.Momento anterior a la emisión de la oferta, denominado período de las
tratativas preliminares propiamente dichas. 11
b.Momento posterior a la oferta, llamado período de la oferta. 12
c.Momento mismo del perfeccionamiento del contrato, también denominado
como período del perfeccionamiento del contrato por el encuentro de las voluntades
coincidentes. 13
Advierte Lorenzetti que el supuesto de hecho que genera responsabilidad
contractual debe ser cuidadosamente delimitado, ya que se trata de un ámbito donde
14
impera la libertad y la obligación es la excepción ; en este mismo sentido, López Mesa
y Trigo Represas indican que este período precontractual está marcado por dos signos:
la libertad y la buena fe; la libertad, porque cualquiera de los negociadores puede poner
fin libremente a las tratativas. Esta libertad de contratar o no es una pieza esencial del
buen funcionamiento de una economía en marcha; la libertad contractual supone que
pueden llevarse adelante negociaciones paralelas con diferentes negociantes, que pueden
11
En la jurisprudencia se ha sostenido que “cualquiera sea el criterio que se adopte
acerca de los fundamentos de la responsabilidad precontractual, ella no se limita solamente a
explicar las hipótesis de revocación intempestiva de una oferta o aceptación. Se extiende a
cualquier caso de brusca ruptura de los preliminares, aún cuando éstos no se hubiesen concretado
todavía en una oferta definitiva, siempre que se hubieran realizado trabajos preparatorios con la
autorización expresa o tácita de la otra parte”. (CNCiv, Sala B, octubre 30, 1959, ED, 38-150),
que “la responsabilidad precontractual se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los
preliminares, aún cuando éstos no se hubiesen concretado todavía en una oferta definitiva,
siempre que se hubieran realizado trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de
la otra parte” (CNCiv, Sala F, julio 2 - 1982, ED , 102-357) y que“ la obra intelectual del
arquitecto -anteproyecto- constituye obligación que debe satisfacer quien la encargó “como para
tener una idea de las posibilidades de reformar su casa”, ya que estamos en presencia de
preliminares que en la práctica son indefectibles y constituyen pour parlers de los cuales deriva
en principio, el acuerdo. Se trata de responsabilidad precontractual, que da lugar a satisfacer el
servicio prestado”. (CNCiv, Sala B, mayo 12-1980, ED, 89-459).
12
Así, se ha entendido que “el desistimiento de una operación de compraventa
inmobiliaria al tiempo de la culminación de las tratativas contractuales, es materia atinente a la
responsabilidad precontractual, conectada con la de la culpa in contrahendo” (CNCiv, Sala E,
septiembre 16, 1982, ED 101-802).
13
Brebbia,Roberto, op.cit., pág.94 y 95.
14
Lorenzetti, Ricardo Luis, op.cit., pág.310.

Jurisprudencia de Mendoza 193
compararse sus proposiciones, elegir la más conveniente y negarse a contratar con el que
formula la menos beneficiosa. Y la buena fe porque ella preside la ejecución del contrato
y también su formación, ya que las partes deben negociar lealmente. 15
La importancia de la buena fe en el período precontractual.
El principio general de la buena fe le impone a los sujetos una serie de deberes
de rectitud y diligencia; partiendo de tales deberes, el juez puede someter a examen
crítico la conducta de las partes utilizando la buena fe como criterio de valoración para
determinar si se ha configurado o no un supuesto de responsabilidad precontractual.
La buena fe aplicable a la fase precontractual ha de entenderse como un criterio
de valoración de la conducta de quienes están inmersos en la etapa preparatoria de un
contrato y como tal, resulta fuente de creación de determinados deberes de conducta.
Entre los deberes típicos de la fase precontractual se encuentran los deberes de
información, lealtad y protección, que se manifiestan en los diversos supuestos que dan
lugar a la responsabilidad precontractual.
La operatividad de la buena fe en la fase de preparación del contrato encuentra
una justificación adecuada en los amplios términos del artículo 1.198 del Código Civil:
“los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con
lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsión”.
Surge de esta norma la obligación de las partes de comportarse de buena fe
durante el período de formación del contrato, resultando obvia la extensión de la
exigencia de buena fe que esta norma sienta al período de formación del contrato, de la
expresión “deben celebrarse” de buena fe; ésta es, precisamente, una noción
precontractual y postcontractual, revistiendo carácter objetivo al imponer a las partes que
tratan o negocian un arquetipo de conducta social legalmente exigible.
El contenido de la relación precontractual es acotado, entonces, por el principio
de la buena fe en sentido objetivo, que impone a las partes una serie de deberes de
conducta que tienen carácter relativo en el sentido de que sólo éstas deben observarlos
y exigirlos.
El principio general de la buena fe le impone a los sujetos una serie de deberes
de rectitud y diligencia y partiendo de tales deberes, el juez puede someter a examen
crítico la conducta de las partes utilizando la buena fe como criterio de valoración para
determinar
15
Trigo Represas, Félix , López Mesa Marcelo “Tratado de la responsabilidad civil”,
Bs.As., La Ley, 2004, T.II, pág.702 y sgtes.

194
Jurisprudencia de Mendoza
si se ha configurado o no un supuesto de responsabilidad precontractual. 16
El Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1.998 dispone en
el art. 920: “Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las
tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El
incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo.”
El bien jurídico protegido en la responsabilidad precontractual.
Siguiendo a Lorenzetti, pueden señalarse tres tipos de bienes que resultan
protegidos en el periodo precontractual:
La negociación: El problema típico de la responsabilidad precontractual es la
negociación entre iguales.. Dos o más partes se ponen en contacto para celebrar
un contrato y negocian; al hacerlo compiten entre sí y se crean expectativas entre
una y otra y en ello, hay incertidumbre, riesgos, manipulación, retención de
información.
Se da, entonces, un conflicto de intereses y bienes jurídicos: la negociación
competitiva versus la buena fe.
Los negociantes encaran un juego que consiste en competir, para lo cual tientan
al otro y tratan de conducirlo al contrato en las condiciones que cada uno de ellos
entiende como la mejor para su interés.
La protección de la persona: Cuando en el período precontractual y con
motivo de las tratativas se causa un daño a la persona de uno de los futuros
contratantes o de un tercero, la responsabilidad es, evidentemente,
extracontractual: el deber genérico de buena fe, la imputabilidad por culpa, dolo
o riesgo, sin necesidad de otra especificación.
La protección del consumidor: En la relación que se establece entre los
empresarios y consumidores no se da, habitualmente, un contacto interpartes que
consista en una negociación. Se trata, justamente, de un caso en el que no existe
consentimiento negociado entre iguales.
No hay negociación, ya que se contrata en base a condiciones generales rígidas,
y no hay discusión previa sino una mera adhesión, contratos reglados y no
discrecionales. En este fenómeno, hay una enorme desigualdad que conspira
contra toda idea de negociación igualitaria.
Como consecuencia de estos datos fácticos, la política jurídica es distinta de lo
que sucede cuando hay negociación igualitaria, y está regulada por normas
16
Trigo Represas,Félix, López Mesa Marcelo, “Tratado de la responsabilidad civil”,
op.cit, T.II, pág.708-709.

Jurisprudencia de Mendoza 195
especiales. 17
Justificación de una teoría autónoma de la responsabilidad precontractual en el
Derecho Argentino.
Brebbia sostiene que, partiendo de la base de que existe un sistema unitario de
responsabilidad civil, dividido, en principio, en dos grandes sectores, contractual y
extracontractual, corresponde preguntarse si tiene cabida en nuestro derecho positivo un
tercer genus y, en su caso, cuáles son las reglas que le resultarían aplicables.
Cabe admitir la existencia de esa tercera especie de responsabilidad, a la cual
asignar rasgos diferenciales con respecto a las otras dos categorías legales. Un examen
de los textos del Código Civil Argentino permite confirmar la autonomía de un sistema
de responsabilidad precontractual como categoría doctrinaria. 18
Al regular el Código Civil lo relativo a las nulidades de los actos jurídicos, donde
se contempla de manera específica el proceso de formación del acuerdo de voluntades,
se establecen normas que rigen los supuestos de frustración del perfeccionamiento del
contrato por revocación, caducidad o desistimiento de la oferta antes de haber sabido el
oferente acerca de la aceptación, así como también la responsabilidad que incumbe a los
contratantes en caso de nulidad o anulación de contratos, producida por la culpa de
alguno de ellos. (Arts. 1.158 y 1.159).
Al tratar los contratos nominados, se regulan numerosos casos de
responsabilidad nacida en la etapa precontractual, permitiendo, en definitiva, inferir la
existencia de principios generales, comunes a todos los casos en que el hecho ilícito se
presenta en esta etapa.
Por último, el texto del art. 1.198 del Código Civil impone a los contratantes, el
deber de obrar de buena fe en la celebración del contrato de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión, principio que constituye la columna vertebral del sistema de responsabilidad
in contrahendo.
En nuestro derecho, se impone la construcción de un instituto orgánico del
período precontractual, cuyos principios generales puedan ser aplicados a los casos de
17
Lorenzetti, Ricardo Luis, ob.cit, pág.311/312
18
En contra, se ha dicho que “la existencia de un período anterior al contrato,
generalmente denominado “precontractual”, puede ser admitida si con esa denominación se
pretende ubicar temporalmente una serie de actividades que puedan generar responsabilidad,
pero no es admisible, en cambio, pretender que ella caracterice una zona autónoma de
responsabilidad”. (CNCom., Sala B, marzo 14, 1977, ED 77-449).

196
Jurisprudencia de Mendoza
actos ilícitos producidos en dicho lapso, no específicamente contemplados. 19
Aplicación subsidiaria de las normas de la responsabilidad extracontractual.
Incidencia de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
En Europa, se ha dicho que la responsabilidad precontractual exige reglas
propias; de un lado, su base inmediata en la buena fe, de contenido idéntico a la
contractual, la alejan de la responsabilidad por hecho ilícito, manifestación genérica del
alterum non laedere; Alonso Pérez ha expuesto que “los tratos preliminares no son sino
el elemento objetivo de una relación jurídica precontractual o prenegocial de
características propias, en cuyo contexto puede surgir como consecuencia de una
conducta subjetiva dolosa o cuasidolosa, quebrantadora de la confianza ajena y
productora de un daño, una obligación de indemnizar.” 20
El Código Civil Argentino regula dos órbitas de responsabilidad: contractual y
extracontractual; lo que permite diferenciar ambas categorías de responsabilidad es que
en la primera, la específica antijuridicidad reside en el incumplimiento de una obligación
originada en un contrato válido.
Los supuestos de responsabilidad precontractual, en cambio, entrañan la
existencia de un “contacto”entre interesados “en vista de un contrato”, el cual no alcanza
a perfeccionarse o desemboca en una invalidez; falta, entonces, el presupuesto de un
incumplimiento contractual, discutiéndose la naturaleza de la responsabilidad
precontractual.
Está claro que encuadrar un supuesto de responsabilidad precontractual en la
órbita contractual o extracontractual, tiene, por lo menos, dos consecuencias prácticas
de importancia: el plazo de prescripción y la extensión del resarcimiento aplicables al
caso. Los casos que integran la responsabilidad precontractual no encuentran cabida
en la responsabilidad contractual, toda vez que ésta presupone la existencia de un
contrato válido y perfeccionado y ninguno de estos presupuestos se da en los casos de
responsabilidad in contrahendo, los que, por definición, importan la inexistencia de un
vínculo preexistente entre las partes.
Si el contrato se perfeccionó, pero es nulo o anulable, no existe responsabilidad
contractual, ya que, por disposición expresa del art. 1.065, la acción de daños y perjuicios
por culpa en la frustración del contrato se rige por los principios de la responsabilidad
aquiliana.
Más nítida resulta aún la situación cuando el contrato no alcanzó siquiera a
19
Brebbia, Roberto, op.cit. pág.85/86
20
Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, “Tratado de responsabilidad civil”,
Bs.As.La.Ley 2004, TA.II,pág.731/732

Jurisprudencia de Mendoza 197
perfeccionarse, como sucede en los casos de revocación de la oferta, retiro sin causa
justificada de las tratativas, etcétera.
No queda, en consecuencia, otra alternativa que entender que son aplicables
supletoriamente a los supuestos de responsabilidad precontractual los principios de la
responsabilidad en general, entendidos como sistema único, y de la responsabilidad
extracontractual, en especial.
Ello no quita que todo lo relativo a la obligación de resarcir en el periodo
precontractual revista caracteres específicos, los que determinan la autarquía de la
responsabilidad in contrahendo como categoría doctrinaria.
En el Derecho Argentino, Spota y Alterini opinan que los principios de la
responsabilidad contractual, al ser aplicables a los actos unilaterales por vía de analogía
(art. 16 del Código Civil), comprenden los casos de responsabilidad precontractual.
Un sólido argumento en contra de esta posición gira en torno a lo dispuesto por
el art. 1.065 del Código Civil: los contratos nulos o anulables producen los efectos de los
actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas.
Si en este caso que bordea los límites de la responsabilidad contractual, la ley
dispone que se apliquen los principios de la responsabilidad extracontractual, con mayor
razón aún será obligatoria esta aplicación a supuestos en los cuales todavía no ha habido
contrato. 21
En la jurisprudencia, se ha afirmado que “deriva de la culpa precontractual o in
contrahendo, la responsabilidad de la municipalidad por el decreto que arbitrariamente
disponía la anulación de una licitación que no presentaba ningún vicio de ilegitimidad,
y que en sede judicial se anula. Tal responsabilidad es regida por las normas atinentes
a la culpa extracontractual o aquiliana, esto es, los arts. 1066, 1109 y correlativos del
Código Civil”. 22
Por último, al tratar el régimen aplicable a la responsabilidad precontractual, no
puede soslayarse que, de configurarse un supuesto de responsabilidad precontractual en
el marco de una relación de consumo, la normativa aplicable será la ley 24.240 y el art.
23
42 de la Constitución Nacional ; asimismo, es necesario aclarar que la ley 24.240, si
21
Brebbia, Roberto, op.cit, pág.89/90
22
CNCiv Sala A, octubre 21 1976, ED,74-291. También se ha precisado que “la
responsabilidad precontractual carece de base legal específica, pero ha sido remitida a los
principios genéricos previstos por el artículo 1109 y concs.del C.C.” (CNCiv, Sala F, febrero
18,1982, ED, 99-653)
23
La Constitución Nacional en su art.42 establece una noción más amplia de
consumidor y usuario abarcando el ámbito contractual y extracontractual, al hablar en forma
genérica de relación de consumo, otorgándole a aquellos el derecho a la protección de su salud,

198
Jurisprudencia de Mendoza
bien delimita el campo de aplicación en los arts. 1 y 2 a los contratos de consumo, en los
casos de responsabilidad, no encuadra totalmente en las tradicionales órbitas de
responsabilidad contractual o extracontractual.
Los daños indemnizables en materia de responsabilidad precontractual.
Según la clásica distinción propuesta por Ihering, las hipótesis de
responsabilidad precontractual se caracterizan por la calidad del daño resarcible: ésta se
relaciona con el denominado interés negativo o de confianza, en contraposición al interés
positivo o de cumplimiento, que constituye el objeto de indemnización en los supuestos
de responsabilidad contractual.
El daño al interés positivo tiene por base la validez del contrato y comprende
todo lo que una de las partes obtendría si el contrato se cumple.
En cambio, el daño al interés negativo supone la nulidad o el no
perfeccionamiento de un contrato y consiste en la situación en que una de las partes se
encontraría si esa negociación fracasada no hubiese acaecido.
En la primera hipótesis, el daño se deriva del incumplimiento de un contrato
válido; en la segunda, del hecho de haber confiado en la validez o en el
perfeccionamiento del contrato, y de allí la natural consecuencia: la parte que no cumple
con un contrato válido, está obligada a indemnizar el daño en la medida necesaria que
asegure a la contraparte la misma situación patrimonial en que ésta se hallaría, si el
contrato se hubiese cumplido.
En cambio, el obligado a indemnizar a otro por haber confiado en la validez o
en el perfeccionamiento de un contrato que resultó anulado o se rompió la negociación,
debe reintegrar a la otra parte a la situación en que ésta se encontraría si hubiese
conocido la nulidad o la no conclusión. Este perjuicio se califica negativamente, en
cuanto traduce el interés de que las negociaciones vanas, no hubiesen tenido lugar: id
quod interest contractum initium non fuisse.
No debe perderse de vista que, dentro de la concepción de Ihering, los supuestos
de culpa in contrahendo dan lugar a una responsabilidad de naturaleza contractual; desde
seguridad e intereses económicos y a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección
y a condiciones de trato equitativo y dignas. La relación jurídica de consumo es una definición
normativa y su extensión surge de los términos que la ley asigne a los elementos que la
componene:sujetos, objeto y causa fuente. (Rinessi,Antonio Juan, “Caracterización y protección
del consumidor, La Ley 1996-E, pág.1264 y sgtes). Lorenzetti sostiene que la relación de
consunmo debe definirse de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es
protegido, antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual
o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo
hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de
aplicación del derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles.
(Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Santa Fe, Rubinzal Culzoni 2004).

Jurisprudencia de Mendoza 199
esta perspectiva, existe, pues, un mismo género de responsabilidad con diferentes
manifestaciones, resultando conveniente, por tanto, diferenciarlas, en cuanto cada una
de ellas tienen un distinto significado y contenido.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el resarcimiento no persigue ser fuente de
beneficios o lucros para el perjudicado, sino que tiene una función reparadora, no cabe,
razonablemente, medir la indemnización en términos de lucros y de ventajas, sino
constituye una cuestión de restablecimiento de la posición de damnificado a través de la
enmienda de las consecuencias perjudiciales acaecidas.
Juega aquí la idea de reparación integral de los perjuicios injustamente sufridos
por la víctima en la etapa precontractual.
Así, para determinar la medida del daño resarcible en las hipótesis de
responsabilidad precontractual, debe tomarse como punto de referencia la conducta
concreta que ocasiona el perjuicio y la conexión causal entre el daño y ese
comportamiento.
Desde este punto de vista, no existe razón valedera para utilizar como tope al
interés positivo, a los fines de cuantificar el daño resarcible en los supuestos de
responsabilidad precontractual.
En abstracto, es posible pensar que las consecuencias de la responsabilidad por
incumplimiento de un contrato perfeccionado válidamente resultarán más gravosas que
24
las provocadas por la responsabilidad precontractual, hipotéticamente confrontadas.
En definitiva, y tal como se sostuviera en V Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, son indemnizables todos los daños patrimoniales y morales, vinculados en relación
de causalidad adecuada con el hecho generador de responsabilidad, sin necesidad de
recurrir, con carácter necesario, a la clásica distinción entre daño al interés positivo y
daño al interés negativo.
24
Aparicio,Juan, “Contratos”, Bs.As., Hammurabi 1997, T.II pág.356 y sgtes.

200
Jurisprudencia de Mendoza
UN REMEDIO EFICAZ CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR:
“LAS MEDIDAS TUTELARES”
1
por Rodolfo Gabriel Díaz
Una cuestión de Derechos Humanos.
La consecuencia más dramática de la violencia familiar importa la negación de
los derechos humanos fundamentales de las víctimas. Los instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos, como por ejemplo la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer adoptada en 1979 y la Convención de los Derechos
del Niño de 1989 -con rango constitucional- afirman el principio de los derechos y
libertades fundamentales para todo ser humano. Las dos últimas Convenciones se
inspiran en una concepción amplia de los derechos humanos que va mucho más allá de
los derechos civiles y políticos, cubriendo cuestiones de importancia vital como la
sobrevivencia económica, la salud y la educación, que afectan la calidad de vida
cotidiana de la mayor parte de las mujeres y los niños.
Ambas Convenciones Internacionales, además, invocan el derecho a la
protección contra los abusos a los derechos humanos de sus titulares. La fuerza de estos
tratados reside en el consenso internacional y en la noción de que es necesario erradicar
todas las prácticas que perjudiquen a las mujeres y a los niños.
Sin dudas, la violencia doméstica constituye una violación de los derechos
humanos, tanto cuando la cometen los individuos como cuando el Estado no asegura que
los responsables de dicha violencia no queden impunes. Sin embargo, las políticas y la
inercia del Estado a menudo conducen a que las violencias cometidas en la esfera
doméstica sean toleradas e incluso contribuyen a su supervivencia.
La justicia de protección de derechos:
De allí, la necesidad de trabajar sobre aspectos vinculados con las llamadas
medidas tutelares, aquellas disposiciones que adopta el juez de familia en turno tutelar
a fin de poner fin a los episodios de violencia de que resultan víctimas miembros del
grupo familiar.
Se trata de medidas o disposiciones que tienden a la protección de derechos y en
este sentido se destaca la primera función del juez de familia que debe otorgar a los
miembros de la familia cuyos derechos han sido violados la posibilidad de recuperar la
condición jurídica que les corresponde.
1
Abogado. Especialista en Derecho de Familia. Profesor en CienciasJurídicas. Secretario del
4to.Juzgado de Familia de Mendoza.

Jurisprudencia de Mendoza 201
Este Juez de familia en turno tutelar ejerce su jurisdicción para proteger y
resguardar los derechos de los niños en las medidas que adopta en forma ininterrumpida
durante su turno y aún fuera del horario común de atención al público.
Durante el turno tutelar, actúa por denuncias que recibe de víctimas, policías,
efectores de la salud, miembros de los establecimientos educativos y aún por
presentaciones arribadas en forma anónima.
¿Cuándo interviene el juez de familia?
Es decir que está en forma permanente asumiendo la responsabilidad tuitiva
como funcionario del Estado al que se le ha asignado esa función.
Ahora bien, ¿cuándo interviene este juez de familia en turno tutelar? A esta
pregunta responde el art. 53 de la ley 6354, llamada ley de niñez y adolescencia.
Inc. a) cuando el menor o incapaz resultare víctima de una infracción a las
normas penales, de faltas o contravenciones cometidas por sus padres, tutor, guardador
o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo;
Según la norma, el juez interviene cuando las personas que naturalmente están
llamadas a brindar protección y contención al niño son precisamente quienes ejercen el
maltrato sobre los menores. Se trata de delitos o contravenciones en el sentido penal del
término, pero que al tratarse de relaciones familiares, el concepto se amplía e incluye
todo
tipo de malos tratos que provoquen un daño físico, psíquico, etc.
b) cuando resulte necesario decidir sobre la situación familiar de menores o
incapaces en caso que los mismos hubieran sufrido o pudieran sufrir perjuicio por abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, explotación, mientras se
encuentra bajo la custodia de los padres, tutor, guardador o cualquier otra persona que
lo tenga a su cargo.
La ley incluye en este inciso el concepto de riesgo, y manda al juez a intervenir
en la situación familiar del niño cuando éste pueda llegar a sufrir un daño, cuando el
menor se encuentra en situación de peligro provocada por sus padres (o representantes)
o bien por otras personas ajenas a la familia, y no cuenta con la contención familiar.
c) cuando la salud, seguridad o integridad física o mental de menores o incapaces
se hallara comprometida por hechos o actos propios o llevados a cabo en contra del
interés superior de los mismos; y,
Se trata de aquellos hechos que el niño o adolescente realiza en contra de su
propia integridad, por ej. drogarse, abusar de bebidas alcohólicas, etc.
Este apartado ha de entenderse en concordancia con el que sigue, y en
consecuencia, el juez de familia en turno tutelar interviene cuando el menor incurre en
esos hechos y el grupo familiar no ejerce la contención adecuada. Así, por ejemplo si el
joven es drogadicto pero sus padres lo asisten, lo llevan a programas especializados para

202
Jurisprudencia de Mendoza
que “salga de la droga”, etc, no corresponde la intervención judicial, salvo que los
esfuerzos de los padres no alcancen.
d) cuando por razones de orfandad, ausencia o impedimento legal de padres,
tutor o guardador, sea necesaria la adopción de medidas con el fin de otorgar certeza a
los atributos de la personalidad.
En este inciso se acentúa el carácter de subsidiario que presenta la intervención
del juez en turno tutelar, vale decir que el juez interviene siempre y cuando los padres
(o representantes) del niño estén ausentes o por diversos motivos no puedan ejercer la
contención de sus hijos.
Si el chico consume drogas, pero el papá lo lleva a un centro de atención a las
adicciones, a que realice un tratamiento, etc, el juez no interviene. Es destacable este
carácter subsidiario de la intervención estatal a través de la justicia, que interviene en
tanto exista situación de vulnerabilidad y al mismo tiempo la familia no pueda solucionar
el problema por sus propios medios.
Es que la familia cuenta con mecanismos propios de solución de los conflictos,
y en tal sentido el estado no debe transformarse en un gendarme inmiscuído en la
intimidad del grupo familiar, ya que esta intervención puede llegar a causar más daño al
neutralizar los mecanismos naturales de solución de los conflictos con que cuenta la
familia.
El Juez de familia interviene además, en los casos previstos en la ley de violencia
familiar Nº 6.672. La diferencia fundamental está dada porque en la situación del
maltrato aparezca una persona mayor de edad o un menor, en el primer caso, la
competencia queda habilitada por la ley 6.672 y en el segundo caso, por las disposiciones
del art. 53 de la ley 6.354, y en aquel caso el juez interviene a petición (demanda) de la
persona víctima de violencia, mientras que tratándose de niños o adolescentes, el juez
toma intervención de oficio ante la denuncia de cualquier persona, incluso a raíz de las
realizadas en forma anónima.
Por otro lado, es importante a esta altura, destacar que la competencia del juez
de familia es restringida y acotada, y por ello de interpretación restrictiva. Esto significa
que más allá de los supuestos en que la ley autoriza la intervención judicial, el juez no
puede inmiscuirse en la situación familiar, porque al hacerlo incurre en una injerencia
arbitraria e ilegitima. Aquí se incluyen situaciones de pobreza, por ejemplo.
El procedimiento:
Hemos intentado aclarar qué es una medida tutelar y en qué casos ha de darse
intervención al juez de familia encargado por la ley de aplicarlas, pero es necesario
analizar el proceso por el que transitan las medidas tutelares.
Sin duda el tema se inscribe dentro de la llamada teoría general de los procesos
urgentes. Y es que, en este tema más que nunca, la justicia lenta, la que llega tarde, deja

Jurisprudencia de Mendoza 203
de ser justicia.
Es que el factor tiempo en ciertos procesos judiciales adquiere elemental
importancia, sobre todo cuando los derechos discutidos en ellos son esenciales al ser
2
humano. Sostiene Kielmanovich que el factor tiempo se constituye en una nota de
dramática importancia e insoslayable consideración en y para el proceso judicial, pues
la función jurisdiccional no se agota en la simple, nominal o abstracta declaración del
derecho en debate sino en su efectivo restablecimiento, teniendo en cuenta que una
decisión inoportuna o tardía equivale, las más de las veces, a la inexistencia del mismo,
del mismo modo que una resolución oportuna pero de imposible cumplimiento resulta
frustratoria de su reconocimiento . Esto se pone en evidencia cuando los derechos en
discusión se refieren a valores trascendentes al hombre que hacen a su propia dignidad,
como su vida, su integridad psicofísica, su intimidad, su libertad, etc. Esos son los bienes
que se ven afectados generalmente en los casos de violencia intrafamiliar.
Es públicamente conocido lo conmocionante y devastador que puede ser este
fenómeno para sus víctimas y cuáles son las secuelas -tanto psicológicas como físicasque
puede arrastrar cuando logra controlarse antes de terminar con la vida de alguno de
los involucrados (ya sea la víctima o el victimario). Es por eso que el juzgador y el
legislador no pueden desconocer la necesidad de crear vías alternativas desde lo
procedimental que permitan poner fin a estas situaciones en forma inmediata y expedita.
Los episodios de violencia suelen ser cada vez más graves pudiendo llegar a producir
lesiones irreparables.
Una valiosa guía, en este sentido, la propone la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza en cuanto ha entendido que las medidas de seguridad previstas en la ley de
violencia responden a las nuevas concepciones en la materia, que aconsejan más la
protección de la víctima que la sanción al agresor, pudiendo afirmarse que dicho
principio se constituye en rector para la adopción de toda medida tutelar.
De allí, pues que con relación a la prueba, el peticionante no se vea obligado a
demostrar el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho invocado con el alcance
con que se exige en las medidas precautorias. Es que la sospecha de la existencia de
malos tratos autoriza al juez al dictado de medidas urgentes, destinadas a poner fin a la
situación de riesgo denunciada.
En otras palabras, no puede exigirse al denunciante que acredite la verosimilitud
del derecho, el peligro en la demora y preste contracautela con el mismo rigor que se
exige para el caso de las medidas cautelares en el Derecho de Familia, y mucho menos
2000
2
Kielmanovich Jorge L., Medidas Cautelares, Edit.Rubinzal Culzoni, pág.14, año

204
Jurisprudencia de Mendoza
3
con el que se exige para las medidas cautelares en general . Por el contrario, frente a esa
sospecha fundada, el tribunal debe flexibilizar las exigencias.
Por otro lado, las normas de procedimiento en materia de medidas de protección
contra la violencia no pueden, en modo alguno, importar trabas a las víctimas para
obtener un pronunciamiento rápido que llegue a tiempo.
Pero, en concreto: ¿Cuál es procedimiento urgente que tiene diseñado la ley de
minoridad y familia? Lo encontramos en el art. 104 de la ley 6.354.
En forma previa a la adopción de medidas tutelares, el juez de familia, de oficio
o a pedido de parte, siempre que ello fuera posible en virtud de las circunstancias del
caso, recabará información de las partes, del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario (C.A.I.),
organismos pertinentes, los elementos de juicio que considere necesarios para resolver
la medida.
Ante los hechos denunciados, el Juez debe contar con los elementos necesarios
para que él se ilustre de la verdadera situación por la que está atravesando la víctima,
para no tomar una medida que no responda a la protección integral del niño o
adolescente, para lo cual cuenta con Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario (C.A.I.) que
funciona en la órbita del Poder Judicial, está integrado por profesionales pertenecientes
a los distintos disciplinas: médicos clínicos y psiquiátricos, psicólogos y profesionales
del trabajo social.
Este equipo funciona a través de turnos, asesorando e informando al juez en
turno tutelar, a través de sus pericias permanentes que se traducen en diagnósticos de la
situación social, médica y psicológica, de las víctimas y victimarios. No se realizan
tratamientos de patologías ni médicas ni psicológicas. Se reciben centenares de denuncias
por día, lo cual imposibilita al Juez dirigirse a los lugares donde se producen los hechos,
por lo que cuenta con el auxilio de un trabajador social que se dirige al lugar, para
recabar los datos del grupo familiar, a través de los vecinos, escuelas, centro de salud,
es decir que en sus informes el juez se recrea la situación, en el escenario de los hechos
con sus protagonistas tal cual son, pudiendo adoptar las medidas que responda a su
situación particular evitando la generalización y tomar medidas que no responda al valor
justicia. También contará el juez de familia con el aporte de las partes que, como
emergentes de una situación de violencia, deben ser instadas a que presenten las pruebas
necesarias para que el juez tome la media de protección adecuada, entonces ellas aportan
testigos, informes psicológicos, escolares, médicos, etc.
También existen numerosos organismos que son un auxilio indispensable para
el juez, y lo encuentra en las redes sociales, y familiares que rodean por ej: al niño
maltratado
3
Di Lella, Pedro y Di Lella Pedro (h) La ley de protección contra la violencia familiar
de la provincia de Bs.As. J.A. 2000-II-1269.

Jurisprudencia de Mendoza 205
Uno de esos organismos es el Equipo Interdisciplinario de Preadmisión: dentro
de la Dirección de Familia, funciona este programa que es integrado por profesionales
de distintas disciplinas ( psicólogos, trabajadores sociales, abogados, etc.), y comienza
su accionar en la generalidad de los casos por derivación judicial, y su función es la
búsqueda de la red familiar o comunitaria de niños y adolescentes, que por
circunstancias dramáticas de su vida no poseen protección de sus representantes legales
o de aquellas personas que están llamadas por naturaleza al cuidado de los niños, es decir
cuando su familia se ha tornado peligrosa para el desarrollo del niño. la finalidad del
equipo es encontrar estrategias de contención en el medio familiar o comunitarios del
niño o adolescente en riesgo a los efectos de evitar el albergue de los mismos en macro
hogares o mini hogares que dependen de la dirección de familia.
Otro organismo es el que organiza el Programa de Atención Integral al Maltrato
de Niñez y Adolescencia, Ley 6.551.
También podrá recabar información de Centros de salud, postas sanitarias,
hospitales, escuelas, municipalidades, etc.
Por lo tanto, luego que el juez se ha imbuido y conoce la situación puntual por
la que está atravesando un niño o adolescente, es decir el juez ha tomado un
conocimiento acabado de la situación, debe dictar un veredicto dentro de las 24 horas,
y lo deberá fundar en un plazo de tres días.
Las medidas de protección en particular
Para finalizar, este juez que interviene en los casos que la ley le ordena para
satisfacer necesidades a los miembros de un grupo familiar cuyos derechos se encuentran
vulnerados mediante el procedimiento que vimos, ¿qué medidas adoptará?
La ley 6.354, nos proporciona el art. 180, que ejemplifica distintas medidas de
protección que el juez puede adoptar. Es de destacar que la nómina de las mismas no es
taxativa, no prohíbe al juez tomar otras medidas, muy por el contrario el juez tiene las
facultades de diseñar en cada caso soluciones que hagan cesar el daño que se cierne sobre
las víctimas de maltrato u otra situación de riesgo.
Las mismas pueden ser:
- orientación a los padres a los efectos que ejerciten las obligaciones derivadas de
su calidad de tales.
- seguimiento y apoyo del niño y su familia.
- entrega del niño o adolescente a sus padres con supervisión.
- inclusión en programas oficiales y comunitarios de protección a la familia y al
niño o adolescente.
- solicitud de tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, de
drogadependientes o alcohólicos
- colocación del niño o adolescente en régimen de guarda.
- abstención del consumo de bebidas alcohólicas y de sustancias prohibidas o sin

206
Jurisprudencia de Mendoza
serlos sean consideradas inconvenientes.
- alojamiento en establecimientos de atención oficiales o comunitarios. la medida
prevista en este inciso es de carácter excepcional y provisorio, como última instancia de
contención y sin que implique restricción a la libertad, hasta tanto el niño sea derivado
a programas especiales.
Por otro lado el art. 181 adelanta que en las medidas de protección, el Juez debe
perseguir el fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios, por ejemplo, la
orientación a los padres, la entrega en guarda a un miembro de la familia, el seguimiento
y control, la inclusión del niño en programas de protección o tratamientos psicológicos
o médicos.
Cuando esas medidas no alcancen y los derechos siguen en peligro, debemos acudir
a otro tipo de medidas que implican excluír al niño de esa vinculación con su familia.
Es que a veces, la familia puede encontrarse inmersa en una situación patológica que
importe colocar al niño en peligro o agrave tal situación.
Acá, aparece la colocación del niño en guardas en programas especiales.
Hablamos de la institucionalización del niño que comprende la inclusión del niño en
los programas de Familias Cuidadoras, ama externas, egreso protegido, familias
preferenciales, Avome (casa cuna) y en última instancia está el alojamiento en los
hogares dependientes de la Dirección de Familia, que siempre se imponen teniendo en
mira la posibilidad de incluir al chico en alguno de los programas al que hice referencia
antes.
Estas medidas pueden ser adoptadas en forma aislada, conjuntamente, modificarse o
dejarse sin efecto.
Es decir que cada situación tutelar es un mundo y requiere de nuestra especial mirada
para su solución. no hay un modelo, no hay recetas prestablecidas, las características y
modalidades de cada caso exigen al Juez una actitud creativa en cuanto a las medidas
y los recursos a utilizar. En este sentido, se destaca la red familiar y comunitaria donde
se inserta y desarrolla el niño.
Esta red, es un entramado de valores, ideas, creencias, significados, comportamientos
y maneras de ser donde interactúan personas, vecinos, profesionales, instituciones, y que
preexiste al conflicto, brinda las mejores condiciones para llevar a cabo y materializar
las medidas de protección de las que vengo hablando.
Lo que debemos hacer es develar o descubrir, esa red siempre está, siempre existe
alguien dispuesto a dar una mano, a contener o ayudar en determinada situación. Esa red
subyace a la cultura de cada Sociedad, de cada lugar, de cada barrio.
Esta tarea es sin dudas ardua pero su resultado muy gratificante, ya que nos devuelve
la esperanza en la solidaridad del ser humano, destacándose el valor cooperación. No
olvidemos que todos somos parte de esa red, de alguna red comunitaria.
Por lo expuesto y a modo de conclusión, todas estas situaciones de riesgos que en su
mayoría implican situaciones de maltrato infanto-juvenil, conforman un “proceso
complejo” que requiere de una integración de miradas y saberes de distintas disciplinas,
dado que hay que atacar no sólo los efectos sino las causas del mismo, para lo cual sólo
se pueden lograr medidas de protección eficaces, a través del trabajo interdisciplinario
y comunitario - social.

Jurisprudencia de Mendoza 207
LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES EN LOS SIGLOS XIX Y XX
por Juan Fernando Armagnague
INTRODUCCIÓN
Si analizamos retrospectivamente la situación institucional de Argentina,
observaremos que prácticamente hemos vivido en emergencias, algunas de ellas
políticas (caso de las interrupciones militares) y también económicas. Es una
variada gama de anormalidades que hemos sufrido todos los argentinos.
La palabra emergencia significa “emerger”, es decir salir a la superficie y
como bien ha señalado Carl Friedrich, la emergencia debe ser de carácter
excepcional y que realmente pongan en peligro la continuidad del sistema.
Bielsa, por su parte, define a la emergencia como aquella que “considera
una necesidad colectiva, súbita, grave, que debe satisfacerse con disposiciones que
faltan en la legislación y que pueden apartarse de los principios generales del
derecho positivo”, debiendo entenderse que cuando se dice “sistema positivo,
recuerda, es que debemos tener presente que el imperio total de la Constitución,
sus poderes, declaraciones y garantías no cesan ni aún en el estado de necesidad,
al menos por los procedimientos de derecho” (1).
Linares Quintana sostiene que las leyes de emergencia, “al satisfacer a una
necesidad colectiva súbita, grave, accidental, pueden consistir en normas en ese
momento inexistentes en la legislación, pueden apartarse de los principios
generales del derecho positivo, pero siempre encuadrado dentro de la armazón
constitucional de la República.
Jamás, señala Linares Quintana, la emergencia puede justificar la violación
a la Constitución (2).
Por su parte el maestro español García Pelayo nos hace recordar en su
trascendente obra “Derecho Constitucional Comparado”, al dictador de Roma
cuyo plazo de mandato era escasamente de seis meses para ordenar las
instituciones romanas deterioradas por la crisis. Pero no sólo es historia, sino que
el profesor García Pelayo define las emergencias como “situaciones de excepción,
singulares, originales y previsibles” (3).
En nuestro caso, Dalla Vía señala que nuestra Ley Fundamental menciona
dos emergencias (el ataque exterior y la conmoción interior)(4).
La denominada “conmoción interior” -que como bien señala Sánchez
Viamonte, debe hacerse producido, no debe ser a futuro- equipara a todo desorden

208
Jurisprudencia de Mendoza
doméstico como la sedición o la invasión interprovincial, la guerra civil -
calificadas como hostilidades interprovinciales del art. 127 CN-. En cambio, el
“ataque exterior” se confunde con el estado de guerra -previstas para la entrada y
salida de tropas extranjeras y nacionales como facultad congresional; la fijación
de las fuerzas de línea, la concertación de la paz, todo ello previsto por el art. 75
incs. 25, 27 y 28; art. 99 inc. 15-.
El estudio de estas emergencias lo realizaremos en otra oportunidad.
Nos avocaremos al estudio de las emergencias económicas.
Bien señala Dalla Vía que las emergencias en Argentina han sido las
emergencias bélicas, especialmente entre 1865 a 1930, corriéndose el fiel de la
balanza hacia el lado de las emergencias económicas (5).
FUNDAMENTO
El fundamento jurídico de la legislación de emergencia, señala Linares
Quintana en un trabajo publicado en el Boletín de la Biblioteca del Congreso
Nacional nº 51/52 de enero-abril de 1943 lo constituye el estado de necesidad el
cual es definido por Liszt como “una situación de peligro real de los intereses
protegidos por el derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los
intereses de otro, jurídicamente protegido”.
Bielsa, expresa que la Constitución y las leyes protegen a través de sus
declaraciones y garantías los atributos de la personalidad, su honor, etc., pero el
deber de asegurar bienestar general, la seguridad colectiva, es deber esencial del
Estado.
Este peligro colectivo afecta la existencia misma de elementos
constitutivos del Estado, por ej. La población, la colectividad en forma inmediata
y recién en forma mediata los intereses individuales. Contra ese peligro reacciona
el Estado a través de sus órganos, aún a falta de normas que autoricen la reacción
y sin necesidad de invocar derechos subjetivos, sino como obra el individuo
amenazado por un peligro en su persona o en sus bienes, si ese peligro es grave o
inminente (6).
Este estado de necesidad surge súbitamente, imprevistamente y con fuerza
de gravedad irresistible, imponiéndose como fuente del derecho, para señalar
diciendo que la misma libertad de contratar se restringe o se limita por
motivos de interés público como la ley 12.591 que estableció precios máximos
de venta al consumidor, facultando al P.E. la determinación de esos precios,
modificando los contratos de compraventa, locación de servicios, etc.

Jurisprudencia de Mendoza 209
Laband señala que el estado de necesidad confiere al Estado un derecho
de legítima defensa, que autorizaría el empleo hasta de medios ilegítimos en
tiempo normal (7).
Sin embargo, Linares Quintana rechaza esos conceptos pues sostiene que
si bien las leyes de emergencia responden a necesidades colectivas, súbitas y
graves que deben ser satisfechas con disposiciones que faltan en la legislación y
las cuales pueden apartarse del sistema positivo, nunca debe olvidarse que el
imperio total de la Constitución, sus poderes, sus declaraciones y garantías no
cesan ni aún en el estado de necesidad. (8).
otros:
INSTRUMENTOS DE LA EMERGENCIA
En nuestro país, los remedios para paliar la emergencia, han sido entre
A) fijación del plazo y precio de las locaciones urbanas;
B) reducción de las tasas de interés pactadas entre particulares;
C) moratoria hipotecaria;
D) establecimiento de precios máximos;
E) suspensión de contratos, desalojos y lanzamientos;
F) imposición de agremiación obligatoria a viñateros;
G) destrucción de viñedos;
H) paralización transitoria de juicios sobre reajuste de haberes
previsionales; declaración de emergencia previsional;
I) disminución de montos de jubilaciones ya acordadas;
J) prórroga de ciertas obligaciones de dar sumas de dinero y suspensión de
la conversión del papel moneda (leyes 9477, 9478, 9481 y 9500).
K) ahorro forzoso
L) declaración de emergencia eléctrica;
M) declaración de emergencia locativa; sanitaria y alimentaria;
N) suspensión de ejecuciones contra el Estado (ley 23696).
Todo ello es a condición de
1º) que no se altere la sustancia o esencia del derecho a fin de proteger
el interés público
2º) que la ley sea razonable y no desconozca las garantías
constitucionales.

210
Jurisprudencia de Mendoza
LA POLICIA DE LA EMERGENCIA
La policía de la emergencia se refiere a la limitación de los derechos
individuales por la grave crisis que afecta a un sector de la sociedad o bien a la
propia sociedad en su conjunto.
La primera etapa, está signada por un escaso retraimiento de los derechos
individuales, pudiéndose restringir solamente por razones de moralidad,
salubridad y seguridad.
1º ETAPA: 1869-1922
El primer caso que la Corte resolvió fue en oportunidad de haber sido
atacada una ley de la provincia de Buenos Aires, que prohibía las corridas de
toros. En el caso, “Bonorino E., en representación de la Empresa Plaza de Toros”
F:7:150, año 1869, la Corte dijo: “la policía de las provincias está a cargo de sus
gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el
de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos”.
Este criterio se mantuvo en el caso “Saladeristas de Barracas”,F:31:273,
donde se impugnó una ley provincial de Buenos Aires que ordenaba la clausura
de sus establecimientos pues afectaba la salud de los vecinos, diciendo la Corte
que “la objeción que hoy se opone a la ley citada, de ser contraria a la Constitución
y a las leyes civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una industria
lícita, no tiene fundamento legal alguno, porque según la Constitución esos
derechos están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio y según nuestro
Código Civil, la propiedad está sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas
por el interés público o por el interés privado, correspondiendo establecer la
primera al derecho administrativo solamente”.
2º ETAPA: 1922-1990.
Esta etapa está caracterizada por la ampliación de las restricciones en
interés de la sociedad, produciéndose un ensanchamiento en las limitaciones a los
derechos individuales.
A) Se trataba de la limitación a la libertad contractual. Se discutió la
constitucionalidad de la ley 11.157 de 1921, cuyo artículo 1º señalaba que “Desde
la promulgación de la presente ley, y durante dos años, no podrá cobrarse por la
locación de las casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio
o industria en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba
por los mimos el 1º de enero de 1920".

Jurisprudencia de Mendoza 211
Los argumentos que se adujeron para plantear la inconstitucionalidad fue
que dicha reglamentación del precio de la locación, es incompatible con el derecho
de usar y disponer de la propiedad, con el principio de inviolabilidad de la misma
y con la prohibición de alterar las garantías constitucionales con leyes
reglamentarias, consignadas en los arts. 14 y 17 y 28 de la Constitución. Dicho
caso fue Ercolano c/ Lanteri de Renshaw, F:136:161.
1º) Se dijo por la Corte que “ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni
ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de
absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La
reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una
necesidad de la convivencia social..
El derecho de usar y disponer de la propiedad implica el de transmitirla y
de celebrar todos los actos jurídicos relacionados con ella, donde el Estado no
tiene el poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio
particular.
2º) Existen sin embargo circunstancias muy especiales en que por la dedicación
de la propiedad privada a objeto de intenso interés público que justifican y hacen
necesario la intervención del Estado en los precios, en protección de intereses
vitales de la comunidad.
Cita el fallo de la Suprema Corte de los EEUU, en el caso “Munn vs.
Illinois” que declaró justificada la reglamentación de las tarifas en los elevadores
de granos de Chicago, estableciendo como principio general el de que “todo aquel
que dedica su propiedad a uso de interés público, confiere por ese hecho al público
un interés en ese uso y debe someterse a su contralor, para el bien común, en la
extensión del interés que le ha creado”.
3º) La Corte dijo además que la libertad de contratar es restringida al no permitirse
el arrendamiento por diez años, no hay usufructos cuya duración exceda al
beneficiario; que la libertad de disponer se halla trabada por la institución de la
legítima; que el derecho de propiedad no sólo tiene restricciones, sino que se llega
a aniquilarlo, como en el caso de la prescripción, restricciones que se fundan en
el interés de la sociedad.
4º) También sostuvo la Corte que la finalidad de la reglamentación es impedir que
el uso legítimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado,
merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la
libertad de contratar para una de las partes contratantes.
5º) La Corte también hizo referencia a la retroactividad de la ley, expresando que

212
Jurisprudencia de Mendoza
se trata de un punto regido por el derecho común y, por ende, ajeno a la
jurisdicción apelada de la Corte con fundamento en el art. 15 de la ley 48.
6º) En cuanto a la aplicación de la ley a contratos celebrados con anterioridad a su
sanción y que altera derechos adquiridos y por ende, afecta al principio de
inviolabilidad de la propiedad, dijo la Corte que en el juicio no se ha invocado la
existencia de contrato de cumplimiento exigible en el futuro, sino que se trata de
una locación verbal y sin término, no ingresando en el patrimonio del locador
ningún derecho que haya podido quedar afectado por la aplicación de la nueva ley.
B) El segundo caso en esta etapa fue Avico c/ De la Pesa, F:172:21 en 1934
cuando se declaró la constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria
hipotecaria por tres años y que durante ese plazo no podía exigirse un interés
mayor del 6%. Es decir, se resolvió que la prórroga de las obligaciones con
garantía hipotecaria y de los intereses convenidos, era un remedio legítimo,
proporcionado al fin público perseguido, consistente en evitar los efectos lesivos
que habrían sobrevenido si se hubiera ejecutado la inmensa cantidad de “créditos
hipotecarios que se hallaban en mora”, “con desastrosas consecuencias para la
economía general del país”.
El dictamen del Procurador General expresó:
1º) que “la cuestión que se plantea gira alrededor de la modificación que introduce
la ley cuestionada, en los contratos celebrados entre particulares, sosteniéndose
que el Congreso no puede alterar las convenciones privadas, que forman la ley que
las mismas partes se han dado”. Continuó el Procurador, que “el problema
jurídico consiste, en determinar si frente a la ley que las partes han creado para
regir sus obligaciones cesa el poder de legislación del Congreso, al que le estaría
vedado dictar disposiciones que modificarán esas obligaciones”.
2º) “Que si los poderes públicos debieran detenerse ante los intereses personales,
el Estado se vería privado de abordar la realización de las medidas de gobierno
que conceptuase útiles, absteniéndose de llevar un alivio a la comunidad para no
afectar los derechos adquiridos. Este supuesto no es sostenible en el momento
actual en que las circunstancias han impuesto la necesidad de crear restricciones
a la voluntad individual en lo que atañe al uso y disposición de los bienes cuando
se ha creído que con ello se comprometían intereses de orden general”.
3º) Una ley de moratoria no ataca la propiedad que se mantiene con todos sus
atributos y lo único que hace, es dilatar los medios de ejecución que están al
alcance del acreedor.
4º) Hizo mención a las restricciones que se toman en atención a los problemas

Jurisprudencia de Mendoza 213
económicos que exigen subordinar los derechos individuales a razones de utilidad
social, como son los que limitan los contratos de compraventa o locación e
impidiendo la disposición de los bienes.
5º) Hizo referencia al juez de la Suprema Corte de EEUU, Hughes presidente del
tribunal quien sostenía que”Si el estado tiene poder para suspender temporalmente
la aplicación de los contratos en presencia de desastres debidos a causas físicas,
como terremotos, etc., no puede darse por inexistente ese poder cuando una
urgente necesidad pública que requiere el alivio es producida por otras
causas de otra índole, como las económicas. No sólo se invocan en los
contratos las leyes existentes a fin de fijar las obligaciones entre las partes,
sino que se introducen en ellos también las reservas de atributos esenciales
del poder soberano como postulados del orden legal. Recuerda lo dicho por
Marshall que “No hay que olvidar que la Constitución fue sancionada con el
propósito de que rigiera en épocas venideras por lo que su interpretación
debe adaptarse a las crisis que sufren las relaciones humanas”.
6º) Descalifica la presunta violación al principio de igualdad pues es discreción
de los gobiernos, establecer clasificaciones que descansan en diferencias
susceptibles de constituir una razonable y propia relación, no violando en el caso,
este principio por el hecho de que las deudas u obligaciones hipotecarias de fecha
posterior a la ley no están comprendidas en la misma, dado que se ha considerado
necesario crear una categoría especial con las obligaciones derivadas de las
hipotecas, sin estar obligado el Estado a extender los beneficios de la moratoria
a toda clase de obligaciones.
El fallo de la Corte comienza señalando los argumentos de los que
plantearon la inconstitucionalidad: 1) que los derechos emergentes del contrato
han ingresado a su patrimonio; 2) que las leyes nuevas deben respetar los derechos
adquiridos; 3) las leyes que no los respetan entrando a regir en el pasado, son leyes
retroactivas y nulas, pues invaden los derechos adquiridos y afectan la
inviolabilidad de la propiedad.
La Corte dijo:
1) la emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime ni
disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido.
Invocando el caso “Home Building” la Corte dijo que el poder de guerra
del gobierno federal no es creado por la emergencia de la guerra, sin que es un
poder dado para hacer frente a esa emergencia. La emergencia tampoco permitiría
tener más de dos senadores por Estado, ni se ampliaría el número de electores para

214
Jurisprudencia de Mendoza
elegir al presidente, pero cuando las concesiones y limitaciones al poder están
expresadas en cláusulas generales que proporcionan un amplio esbozo, el
proceso de interpretación es esencial para llenar los huecos o pormenores.
Este es el caso de la cláusula sobre inalterabilidad de los contratos.
2) La Corte distinguió entre la obligación de un contrato y el remedio dado por la
Legislatura para ejecutar esa obligación, siguiendo al caso
norteamericano”Sturges” expresó que “sin alterar la obligación del contrato, el
remedio puede ser modificado como lo disponga la sabiduría de la Nación”. Es
decir, que puede cambiarse la forma de los remedios en la medida que no sea
desnaturalizado o alterado ningún derecho sustancial.
También citó al caso “Manigault” de los EEUU donde la Suprema Corte
dijo que “es jurisprudencia establecida por esta Corte que la prohibición de las
leyes que alteren las obligaciones de los contratos, no impide al Estado ejercer los
poderes de que se halla investido para promover el bien público, aunque por ello
puedan ser afectados los contratos celebrados entre los individuos, siendo
superior a cualquier derecho emergente de los contratos entre los
individuos”.
3) El fallo estableció los requisitos de la emergencia, siguiendo los lineamientos
de la Corte de Minnesota, a saber: a) declaración de la emergencia a fin de
proteger intereses vitales; b) la finalidad de la emergencia debe ser legítima, es
decir, que no es para ventajas particulares de los individuos; c) razonabilidad de
la emergencia; d) temporalidad o transitoriedad de la emergencia.
4) La Corte siguiendo al caso “Munn c/ Illinois” expresó que bajo nuestra forma
de gobierno el uso de la propiedad y la celebración de los contratos son
normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla general es
que ambos deben estar libres a la injerencia gubernativa. Pero ni los
derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque
el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su
propiedad en detrimento de sus conciudadanos. Tan fundamental como el
derecho individual es el derecho de la comunidad para regularlo en el interés
común...
5) Siguiendo a precedentes norteamericanos, la Corte señaló que un Estado es
libre para adoptar cualquier política económica que pueda razonablemente ser
considerada conveniente para promover el bienestar general y los tribunales
carecen de autoridad para declarar esa política, o dejarlas de lado, en la medida en
que sean razonables.

Jurisprudencia de Mendoza 215
6) Señaló que el concepto de orden público, aunque no fuese expresamente
declarado, sus finalidades que la motivaron basta para ser constitucional. Citó a
Ihering quien en su obra “El espíritu del Derecho Romano”, señala que “los
derechos adquiridos, no son derechos eternos y si el pasado garantizó aquellos
derechos de ningún modo podía permitirse que tuviesen una existencia perpetua”.
7) Sostuvo asimismo la Corte que “Da lo mismo que se trate de obligaciones
vencidas antes de la vigencia de la ley o después, porque como resulta de toda la
economía de ella y de su propia finalidad, en realidad no se trata de un plazo que
se prorrogue, sino de la suspensión del remedio legal constituido por el ejercicio
de acciones judiciales”.
C) El caso “Nordensthol” hace referencia a las leyes laborales en situaciones de
emergencia.
Dicho caso fue resuelto por la Corte en 1985, es decir con la vieja
integración de cinco miembros y allí se dijo que 1) “cabe reconocer la limitación
válida de los derechos individuales, y de las obligaciones nacidas de los contratos,
en situaciones de excepción o de emergencia, siempre que las restricciones
aludidas dejen a salvo la sustancia del derecho que se limita, ya que cualquiera sea
la gravedad de la situación a que respondan las leyes de excepción, no deja de
regir el límite puesto por el art. 28 de la Constitución, invocándose el voto de los
doctores Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte en Fallos:243:467. 2) Una convención
celebrada según la ley 14.250 puede ser modificada por otra ley posterior sin que
quepa en el sublite hablar de derechos adquiridos, porque éstos sólo son
invocables cuando se produce el hecho que les sirve de condición”.
3º ETAPA (1990-2001)
Esta etapa se caracteriza por el enseñoreo de la “razón de Estado”
motivada por el excesivo acrecentamiento de las facultades estatales en detrimento
de los derechos individuales.
El caso Videla Cuello constituye un caso típico de esta etapa siendo
resuelto el mismo día que “Peralta”. Los hechos se basaban en el pedido de
desafectación de fondos que realizó la provincia de La Rioja que había adherido
al régimen de suspensión de las ejecuciones por dos años previsto en la ley de
emergencia del Estado Nº 23.696.
1) “Cuando se configura una situación de grave perturbación
económica, social o política que representa máximo peligro para el
país, el Estado democrático tiene la potestad y aún el imperioso

216
Jurisprudencia de Mendoza
deber de poner en vigencia un derecho excepcional, o sea, un
conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la
autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad
social que el sistema político de la Constitución requiera”.
2) “La emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, pero sí
permite ejercer con mayor hondura y vigor las que ésta contempla,
llevándolas más allá de los límites que son propios de los tiempos de
tranquilidad y sosiego”.
3) “La suspensión dispuesta en el art. 50 de la ley 23.696 es uno de los
recursos válidos que el poder de policía comprende: el plazo de dos
años que el precepto prevé no ha sido tachado, de irrazonable y no
hay circunstancia alguna de la que quepa inferir que sea
desmesurado y no se ajusta a las exigencias de la política trazada y
al logro de los objetivos del legislador, los cuales, por lo demás son
esencialmente públicos y guardan relación inmediata con la
preservación del interés nacional”.
4) “El fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner
fin o remediar situaciones de gravedad que obligan al Congreso a
intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo
esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las
obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el
orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto”.
5) “Así como el derecho adquirido se caracteriza por su incorporación
en grado de identidad con la propiedad, trátase de derecho reales o
personales, de bienes materiales o inmateriales, el concepto de
emergencia abarca un derecho cuyo ámbito temporal difiere según
circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación
extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, con su
cargo de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza,
penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que
ponerle fin” (voto de los doctores Fayt y Barra).
6) “Todo derecho puede tratarse razonablemente y, limitado en el
tiempo, considerado como un remedio y una mutación en la
sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato y
está sometido al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez
que la situación de emergencia, y a diferencia del estado de sitio, no

Jurisprudencia de Mendoza 217
suspende las garantías constitucionales” (del voto de los doctores Fayt
y Barra).
4º ETAPA (2001 en adelante)
Con el caso “Smith” se vuelve a la concepción originaria en la
jurisprudencia de la Corte, caracterizada por la primacía de los derechos
individuales, especialmente el derecho de propiedad, por sobre los intereses de la
sociedad.
CASO SMITH
Hechos: El señor Smith en su carácter de ahorrista promovió amparo a fin de que
se declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 1570/01,
pues restringe la disponibilidad de los depósitos bancarios mediante la prohibición
de extraer más de $250 o U$S 250 semanales por titular de cuenta en cada banco.
Además, planteó la medida cautelar que se le devolvieran las sumas depositadas
en plazo fijo, una vez producido el vencimiento del mismo. El banco de Galicia
y Buenos Aires solicitó la avocación “per saltum” de la Corte Suprema,
solicitando que se deje sin efecto la medida cautelar dispuesta por el juez federal
ad hoc de Corrientes, que ordenó restituir íntegra e inmediatamente los fondos
depositados por Smith en dicha entidad bancaria.
A) Dictamen del Procurador General: 1) expresó la necesidad de
cumplir la exigencia de traslado del “per saltum” a la peticionante de la medida
cautelar como ordena el art. 195 bis del CPCCN (remisión del expediente y,
recibido que éste sea, se debe otorgar el traslado mencionado a la peticionante; 2)
sin perjuicio de lo expuesto, e independientemente de los reparos constitucionales
que le suscitan las medidas financieras cuya suspensión cautelar dispuso el
magistrado de primera instancia,mantuvo el criterio ya expuesto en el caso “Banco
de la Ciudad de Buenos Aires s/solicita se declare estado de emergencia
económica”, es decir la falta de legitimación del banco recurrente para impugnar
la medida precautoria.
B) Crítica al caso “Smith”
Cabe señalar que en dicho caso, la entidad financiera no era parte en el proceso en
que se dictó la medida cautelar que la afectaba -devolver en efectivo los depósitos
alcanzados por el dec. 1570/01-, ya que se había demandado al Estado nacional
por la inconstitucionalidad del decreto mencionado. A pesar de ello, la Corte
ordenó la devolución de $200.000 dólares por parte del juez Kiper al Banco de la

218
Jurisprudencia de Mendoza
Ciudad de Buenos Aires. Dicho fallo es del día de los Santos Inocentes
(28/12/01).
Es interesante conocer los argumentos de la Corte para rechazar la medida
precautoria:
Considerando 8º: “Que al respecto debe advertirse que la medida cautelar
cuestionada le causa un perjuicio directo a la recurrente, lo que le da legitimación
para impugnarla”;
Considerando 9º: “Que resulta indudable que la medida cautelar otorgada a
favor de los actores revista los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar
a una demanda, y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda aún no se
ha iniciado”.
Considerando 10º: “Que ello constituye, un claro exceso jurisdiccional, que
importa, por lo demás, un menoscabo del derecho de defensa en juicio del
estado nacional. En orden a ello, esta Corte ha señalado que los recaudos de
viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial
prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente
al momento de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de
jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (F:316:1833;
320:1633; entre muchos otros), con la agravante, en el caso de autos, de que
la causa ni siquiera ha sido promovida”.
Esto es lo descalificante del fallo, pues a pesar de que la Corte
adujo que la medida cautelar ordenada por el juzgador coincide con el
objeto de la demanda, el Tribunal Superior rompe con la tradición de que la
viabilidad de las medidas precautorias constituyen decisiones excepcionales
porque alteran el estado del derecho existente al tiempo de su dictado y
requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen
a su admisión.
En segundo lugar, jamás pudo el caso “Smith” llegar a la Corte por Vía
del “per saltum”, pues este instituto se introduce por medio del decreto de
necesidad y urgencia Nº 1387 del 1º de noviembre de 2001, cuyo título VII
denominado “De la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
las medidas cautelares dictadas entre entidades estatales”, no puede ser más
explícito: sólo puede intervenir la Corte en medidas cautelares dictadas entre
entidades estatales. El banco de Galicia y Buenos Aires S.A. no es una entidad
estatal y carece, en consecuencia, de la legitimación procesal para actuar. Sin
embargo, la Corte le concede una amplia legitimación, a pesar de la oposición del

Jurisprudencia de Mendoza 219
Procurador General de la Nación, donde le hace notar a la Corte su expresa
disconformidad con la apelación interpuesta.
El artículo 50 del mencionado decreto señala como incorporación al
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del art. 195 bis, el que en su
primera parte dice: “Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o
indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de
actividades esenciales de entidades estatales, éstas podrán ocurrir directamente
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación pidiendo su intervención”.
Demás está decir, que si bien dicho artículo es inconstitucional, pues
rompe el equilibrio de las partes en el proceso, en el caso “Smith” no fue deducida
la misma, por lo que el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. consintió la validez
y vigencia del mismo al no plantear ningún remedio impugnatorio de dicho
decreto.
Por todo ello, el caso “Smith” adolece de graves errores de
procedibilidad que lo tornan nulo de nulidad absoluta. Jamás este caso debió
llegar a la Corte por carecer la entidad bancaria privada de capacidad procesal para
ello conforme al art. 50 del mencionado decreto y que correctamente se había
pronunciado el Procurador General de la Nación.
A pesar de este obstáculo de procedibilidad que lo tornan inválido por
el grueso error formal, al que se agrega el primero en el sentido de que jamás una
medida cautelar puede confundirse con el objeto de la demanda, analizaremos
cuáles son los argumentos de fondo que utilizó la Corte, procediendo a su
contestación.
ARGUMENTOS DEL FALLO SMITH
Considerando 10º - ....”Si bien es cierto que acontecimientos extraordinarios
habilitan remedios extraordinarios, los mecanismos ideados para superar la
emergencia están sujetos a un límite y éste es su razonabilidad, con la consiguiente
imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de
los particulares. La limitación fijada por las sucesivas normas ya aludidas,
muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa
tendiente a conjurar el trance. Ello es así pues tal restricción implica una
violación a los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional en tanto desconoce
el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su
patrimonio”.
Si bien la Corte reconoce que existen acontecimientos extraordinarios

220
Jurisprudencia de Mendoza
que habilitan remedios extraordinarios, no procede en consecuencia, es decir
declarar la emergencia, pues se había producido la “corrida bancaria”, siendo
aquella donde todos los ahorristas y en general depositantes de entidades bancarias
concurren al mismo tiempo en busca de sus ahorros y depósitos a las entidades
bancarias, y éstas carecen del dinero suficiente para responder al retiro de los
mismos.
Esta sola circunstancia determina la constitucionalidad del decreto
1570/01 que fue sancionado a fin de evitar el quiebre definitivo de las entidades
financieras. Ningún país en el mundo puede prescindir de los bancos, más allá del
juicio de valor que cada uno de nosotros tenga sobre dichas entidades.
Por lo demás, el considerando de la sentencia de la Corte es endeble.
Entendemos que no es así, hay razonabilidad. Pues el decreto 1570/01 no
impedía, si una persona quería adquirir un inmueble, que pudiera disponer de su
patrimonio, la suma de dinero que quisiera. Por lo tanto ¿Dónde está la falta de
razonabilidad?, nos preguntamos.
Considerando 11º...”Las sucesivas reglamentaciones aludidas han excedido el
marco de la delegación, imponiendo condicionamientos y restricciones a la libre
disposición de la propiedad privada de los particulares, en abierta violación de las
normas constitucionales violadas”.
El argumento se contesta con lo dicho en el punto anterior. Además el
argumento es oscuro pues no menciona cuáles son las “sucesivas reglamentaciones
aludidas”, como tampoco señala cuáles son los “condicionamientos y restricciones
a la libre disposición de la propiedad privada de los particulares”. La sentencia
debe bastarse a sí misma.
Considerando 12º...”La facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o
extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las
relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior,
especialmente, cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no
encuentran un justo paliativo”.
Se trata de un argumento falaz, porque en casi todo proceso judicial
litigioso el perdidoso sufre un perjuicio, a veces patrimonial, pero eso no justifica
la facultad de decidir por la otra parte; sobre todo, si como en el sub lite lo que se
debe decidir es el dilema de si la crisis la padecerá un sector de la población y casi
su totalidad. Es obvio que de caer el sistema en su totalidad el perjuicio será
mayor. Se está entonces por el mal menor.
El fallo retrocede hasta el caso “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” de

Jurisprudencia de Mendoza 221
1922 o al caso “Avico c/ De la Pesa” de 1934.
Considerando 14º...El actor ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio,
toda vez que la constitución de sus depósitos había sido efectuada bajo la vigencia
de un régimen que garantizaba su inalterabilidad. Tal garantía, además, se había
visto recientemente reforzada mediante las disposiciones de la ley 25.466 que, con
carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos, definiendo
tal intangibilidad como la imposibilidad por parte del Estado de alterar las
condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera...”...“han
provocado una incuestionable modificación de las condiciones tenidos en mira por
los ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias....”
El Estado no está obligado a mantener la legislación en forma
irrevocable. Se han dado los extremos de la emergencia, recordando que el Estado
ha dejado sin efecto jubilaciones ya acordadas, aplicando el régimen excepcional,
por citar un solo ejemplo.
A mayor abundamiento, recuérdese el caso “Avico” donde el Estado
intervino por la eventualidad de ejecuciones hipotecarias en masa, postergando el
cobro del capital e intereses.
En el caso “Smith” había que frenar la inminente corrida bancaria de los
depositantes y se corría el peligro cierto de que todos retiraran sus dineros al
mismo tiempo.
También el caso bajo examen, transgrede el caso “Videla Cuello” cuya
solución fue exactamente a la inversa.
RESUMEN
1º) Lo más grave del fallo es que se resuelve una medida cautelar e
inmediatamente aborda el fondo de la cuestión. Además de carecer la entidad
bancaria particular de la legitimación procesal como para hacer uso del “per
saltum” (Art. 195 bis, del C.P.C.C.N.).
2º) Es un fallo que se contradice con sus más inmediatos precedentes, como en el
del Banco de la Ciudad de Buenos Aires resuelto el día 28/12/01.
3º) Es un fallo político en el marco de la Corte como poder político y no como
tribunal de derecho.
BIBLIOGRAFÍA

222
Jurisprudencia de Mendoza
1) Rafael Bielsa; citado por Segundo V. Linares Quintana; El derecho constitucional y
la legislación de emergencia, Boletín de la Biblioteca del Congreso Nacional, nº 51-52,
enero-abril 1943, pág. 10.
2) Segundo V. Linares Quintana: op. cit. pág. 10.
3) Manuel García Pelayo; Derecho constitucional comparado, Revista de Occidente,
Madrid, 1959, pág. 76.
4)Alberto Ricardo Dalla vía; Derecho constitucional económico, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999, pág. 350.
5) Alberto Ricardo Dalla Vía; op. cit. pág. 353.
6) Rafael Bielsa; citado por Segundo V. Linares Quintana, op. cit. pág. 12.
7) Laband, citado por Segundo V. Linares Quintana, op. cit. pág. 13.
8) Segundo V. Linares Quintana, op. cit. pág. 14.

Jurisprudencia de Mendoza 223
DETENCIÓN POLICIAL
EN MATERIA CONTRAVENCIONAL
por Arístides Agüero
"Ninguna detención o arresto se hará en cárceles de penados sino en locales
destinados especialmente a ese objeto" (Constitución de Mendoza de 1916).
"El funcionamiento de la maquinaria contravencional comienza
habitualmente en el lugar de la comisión del hecho, y uno de sus principales
protagonistas es el funcionario policial que constata la infracción. Al presenciar la
comisión de una falta el funcionario o agente policial debe proceder a privar de su
libertad al infractor, secuestrando los efectos utilizados para cometer la contravención
y también los producidos por la comisión de la misma. Acto seguido conducirá al
detenido a la dependencia policial con jurisdicción en el lugar del hecho, previa
constatación de la existencia de testigos. La excepción a la regla que estatuye la
obligación de detener en forma inmediata al infractor, la configura el caso en el que el
sumario ha sido iniciado en razón de una denuncia radicada contra el mismo. Salvo que
el juez ordene la privación de la libertad. El contexto general del CF tiende
principalmente a sancionar hechos cometidos en lugares públicos o de acceso público.
Si el hecho ocurre en lugar privado el funcionario policial se limitará a tratar de hacer
cesar la comisión de la falta" (Lezcano y Paladino).
La privación de la libertad siempre debe ser interpretada restrictivamente. Ella
sólo se restringe por arresto, detención o arresto preventivo. Las penas, en cambio,
solamente pueden ser impuestas por el juez. Cuando el CF establece los supuestos
excepcionales por los cuales la autoridad preventora puede proceder a la detención de
una persona, refuerza y respeta el estado de libertad que a través del estado de inocencia,
deriva de la base constitucional del juicio previo (Freijo).
El término detención se refiere, en forma general, a la privación legal de la
libertad de las personas. La detención es la privación de libertad; arresto provisional,
como medio de contribuir a la investigación de una infracción (Goldstein). La detención
del infractor es una medida cautelar y de excepción, debiendo ser aplicada con
prudencia, pues la regla es la libertad. Se trata, en definitiva, de una medida precautoria
a fin de asegurar la cesación de la infracción y la correcta represión por medio de la
acumulación de pruebas de cargo, y a través de la detención inmediata del infractor
llevarlo a juicio para ser juzgado (Velarde).
Generalmente, esta detención preventiva corresponde -aunque nuestro CF no
lo especifica- cuando la infracción esté castigada con pena de arresto, único o conjunto
con otra pena, (molestias a las personas, actos contrarios a la decencia pública,
prostitución, mendicidad y vagancia, mendicidad vejatoria, fraudulenta o valiéndose de
menores, explotación de menores o incapaces, escándalos, espectáculos deportivos,

224
Jurisprudencia de Mendoza
expendio de bebidas alcohólicas a menores, provocaciones a reñir, insultos y amenazas,
fabricación de artificios pirotécnicos, inobservancia de normas de seguridad, portación
de armas, disparo de armas de fuego y encendido de fuego y explosiones, posesión
injustificada de llaves alteradas, reuniones públicas tumultuarias, etc.), o cuando el
imputado sea sorprendido en el momento de cometer la contravención (flagrancia) o
inmediatamente después o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el
clamor público o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir
vehementemente que acaba de participar en una falta, o cuando intentare una
contravención en el momento de disponerse a cometerla. También cuando existan
sospechas graves de que ha cometido una contravención y haya peligro de que perjudique
el normal desenvolvimiento del juicio mediante su incomparecencia; dicho peligro debe
considerarse existente cuando el contraventor no tenga en la ciudad domicilio ni
residencia habitual ni asiento de su familia o de sus negocios o de su trabajo, o cuando
el contraventor no acate las órdenes legales de la autoridad policial durante el
procedimiento (Sivo). Sin embargo, la detención sólo procede y se justifica plenamente
en los casos que enumera el artículo, sin interesar si la infracción tiene prevista pena de
multa o de arresto o cualquier otra (son casos de detención obligatoria la prostituta
sorprendida incitando, el rufián que usufructúa de sus ganancias, el que ha ofendido la
decencia pública, el patotero provocador de escándalo, el ebrio que ofende o molesta,
etc.). Por lo tanto, la detención es improcedente ante una mera denuncia; en estos casos,
corresponde la citación para ante la seccional policial. La autoridad policial o el juez
deben evaluar el caso concreto, pues si la falta está sólo penada con multa, conforme al
art. 287, CPP, procede la simple citación del imputado, salvo el caso de flagrancia o que
haya motivos para presumir que no cumplirá la orden o intentará destruir los rastros del
hecho, o se acordará con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones testificales. En
estos casos procederá la detención aun cuando la infracción tenga prevista pena de multa;
mucho más si tiene pena de arresto. Esto es así porque si para los delitos el autor no
puede ser detenido (salvo las excepciones mencionadas) cuando ese delito no tiene pena
privativa de libertad o pueda proceder la condena condicional, mucho menos debe poder
ser detenido el contraventor cuya falta sólo es reprimida con pena de multa.
"El estado de libertad será la regla a seguir con respecto a las personas que
se hallaren imputadas de la comisión de una contravención, salvo en los casos
excepcionales marcados por la ley" (Bonilla). "La regla común y ordinaria ha de ser la
libertad provisoria del presunto infractor. Para su quiebra y correlativa procedencia del
arresto preventivo deben mediar motivos, y no motivos cualquiera o arbitrariamente
presumidos, sino fundados. Esta es una apreciación de hecho, que dependerá en cada
caso concreto de las circunstancias particulares con que se ofrezca" (Prats Cardona). Esta
grave medida de detención del imputado, que es excepción a la regla de citación normal
de aquél, debe ser de prudente aplicación, limitándola a determinados casos (Velarde).
Y si bien el artículo establece los casos de detención, el funcionario deberá actuar

Jurisprudencia de Mendoza 225
prudentemente en la apreciación de las circunstancias, pues lo que se persigue es evitar
que la falta se siga cometiendo o se repita. Véase que el artículo expresa que el infractor
sólo "podrá" ser detenido, por lo que la privación de la libertad aparece como facultativa.
Pero siempre la detención por parte de la policía lleva a que la autoridad preventora deba
poner en conocimiento inmediato sobre dicha medida al juez competente y además a que
inmediatamente se ponga al detenido a disposición de dicho magistrado, pues tan grave
medida, que es excepción a la regla de citación normal del imputado, debe ser de
prudente aplicación, y debe limitarse a los casos de presunción de que se intenta burlar
a la justicia, evidenciado por actos u omisiones del infractor dirigidos en tal sentido en
forma concreta (conductor del automóvil autor de falta que se niega a identificarse, o que
huye para impedir el procedimiento, o el comerciante que oculta mercaderías a fin de
evitar su interdicción). El funcionario tendrá discrecionalidad en la apreciación de las
circunstancias, actuando razonablemente, pues puede caer en ejercicio abusivo de su
autoridad, aunque hay casos en que la detención resulta impuesta para el funcionario
interviniente en la constatación del hecho y sin orden judicial previa (Bagnardi y
Donato). Tratará sólo de hacer cesar el estado de cosas lesivo con la detención inmediata
del autor, sea que éste obre reiterada o peligrosamente en forma que constituya
infracción, o que personalmente estuviere en situación física o psíquica que le indujere
a cometer la contravención (conductor ebrio, o infractor que se niega a corregir o a hacer
cesar el hecho punible) (Velarde). En definitiva, no queda totalmente librado a la
discrecionalidad del funcionario el ejercicio de la facultad de detener, sino que existen
presupuestos para su procedencia. En todos los otros casos que escapen al artículo, la
policía deberá, en consecuencia, citar tan sólo al infractor ante su presencia o para ante
el Juez de Faltas o remitir el sumario y que el juez luego cite al imputado.
El Código de Faltas de la Provincia de Mendoza, dispone en su artículo 130:
"El infractor sólo podrá ser detenido de inmediato, por cualquier agente de la autoridad,
en los siguientes casos: 1) Si fuere sorprendido "in fraganti" en la comisión de la falta o
cuando se diera a la fuga inmediatamente después de haberla cometido; 2) Para hacer
cesar la infracción cuando ella fuere continua o de efecto permanente; 3) Si existieren
fundados motivos para presumir que el infractor reiterará de inmediato la comisión de
la falta, por la índole de la misma o por la condición o estado del infractor; 4) Cuando
mediare orden escrita de tribunal competente; 5) Si el contraventor no tuviere domicilio
conocido en la provincia y hubiera motivos suficientes para creer que eludirá la acción
de la justicia".
En consecuencia, cualquier agente de la autoridad, es decir, cualquier agente de policía,
o particular obrando "pro magistratu" (tomando las características de funcionario público
"ad hoc" para hacer cesar los efectos de la contravención, aplicando supletoriamente el
CPP), pueden detener de inmediato al infractor únicamente en los siguientes casos: 1)
Cuando es sorprendido "in fraganti" en la comisión de la falta, o cuando se da a la fuga
inmediatamente después de haberla cometido: es decir, en el momento de cometerla o

226
Jurisprudencia de Mendoza
inmediatamente después, o cuando sea perseguido por la fuerza pública, por el
perjudicado o por el clamor público, o mientras tenga objetos (ganzúas o llaves falsas)
o presente rastros (manchas de pintura en la ropa) que hagan presumir vehementemente
que acaba de participar en una infracción. "La ‘flagrante contravención' es la que se está
cometiendo en ese momento; entendiendo por ella la actitud expresa, concreta y certera
que no deja dudas para el funcionario que la contempla de que la persona está realizando
la conducta reprochada; la flagrancia en la conducta es el acto punible que se ejecuta de
manera evidente y al mismo tiempo que es percibido por la autoridad (Lapadú). La
detención sólo podrá llevarse adelante respecto del presunto contraventor en
contravención flagrante; es decir que sólo podrá ejercerse contra una persona acusada y
sorprendida en el acto de cometer la contravención. No podrá efectuarse contra persona
distinta del imputado ni si éste ha suspendido su actividad contravencional" (Lorences).
2) Para hacer cesar la infracción cuando la misma es continua o permanente: como en los
casos de mendicidad, vagancia, prostitución escandalosa, ebriedad, rufianismo, dueños,
banqueros u organizadores de juegos de azar, etc. La ley habla de falta continua por lo
que es aplicable la teoría del delito continuado. Asimismo, el CF habla de infracción de
efectos permanentes, pero en realidad se está refiriendo a la infracción permanente, es
decir, a la que mantiene un estado consumativo en la ofensa al bien jurídico, pues en la
falta de efectos permanentes la misma ya se ha consumado y sólo subsisten las
consecuencias de ella. 3) Cuando se presume, por fundados motivos existentes, que el
infractor reiterará de inmediato la comisión de la falta: en realidad, la ley, en su texto
oficial, habla de "permitir", pero debe entenderse que se trata de un error de imprenta y
que la interpretación debe ser "presumir". La valoración ha de ser prudente, los motivos
han de ser fundados, pues en caso de duda se debe mantener la libertad. La presunción
surgirá conforme a las circunstancias y motivos que rodeen al hecho, dándole
discrecionalidad al funcionario en la apreciación de las circunstancias: a) Por la índole
de la falta cometida: refiriendo a su naturaleza objetiva, calidad y condición, o sea, a las
circunstancias del hecho y los móviles y características personales del autor (falta de
licencia, conducción sin anteojos, conducción peligrosa), pues la naturaleza, calidad o
condición de las infracciones no es igual en todo el CF. La índole en las contravenciones
se refiere al tipo de falta y a aquellos aspectos de ésta que la determinan para llegar a la
situación de arresto, de gran importancia por sus posibles consecuencias o por riesgos
(Bonilla). La índole de la falta, conforme a la figura típica, las circunstancias que
rodearon su comisión o su reiteración, se deben tener en cuenta, pero todo conforme a
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión. Debe tratarse de faltas que entrañen
un peligro latente y que no pueda ser evitado sin la detención (efectuar acciones que
atenten contra la moral y las buenas costumbres, emanaciones que afecten la higiene
pública, etc.). La gravedad de la falta debe tenerse en cuenta, como una situación de
peligro por parte del accionar del imputado (falta de frenos, palabras, gestos o acciones
contra la moralidad en la vía pública y todas aquellas faltas que provoquen desórdenes,

Jurisprudencia de Mendoza 227
disturbios, molestias o perturbaciones en lugares públicos o accesibles al público). b) Por
las condiciones personales del infractor (reincidente, reiterante o habitual en esa falta).
La reiteración no es la reincidencia pues basta una conducta que, por su repetición, lleve
a una situación de peligro, por lo que se debe hacer cesar la conducta del agente, evitando
el peligro que entraña su persistencia en la ejecución (violar la luz roja del semáforo en
más de una intersección) (Bagnardi y Donato). Con la individualización dactiloscópica
y el pedido de antecedentes del contraventor es posible determinar la reiteración,
procediendo en su caso a detenerlo, poniendo de inmediato en conocimiento del juez las
circunstancias y contravenciones anteriores que motivaron la medida (Bonilla). c) Por
el estado del contraventor, refiriéndose al estado psicofísico en que se encuentra el
mismo en el momento en que es hallado por el funcionario policial (conducción de
automotores bajo el efecto de alteración psíquica por ingestión de tóxicos, o ebrio que
molesta a las personas, o quien se encuentra drogado, etc.), y, en estos casos, se deberá
conducirlo hasta la seccional más próxima y disponer el examen médico del individuo,
a través del médico policial de turno, quien expedirá el certificado respectivo que se
agregará al parte comunicando la infracción, o se le deberá trasladar al puesto sanitario
más próximo si su salud lo requiere y hasta tanto desaparezcan los peligros de dicho
estado (Prats Cardona). "Si el contraventor se halla bajo los efectos de la embriaguez
alcohólica o de cualquier otra sustancia tóxica, la policía, sin perjuicio de realizar las
diligencias procesales legales para constatar la acción disvaliosa, la autoría y la prueba,
debe conducirlo en forma directa e inmediata a un establecimiento asistencial. Luego será
materia de debate la punibilidad o no del contraventor sorprendido en esas condiciones"
(Lorences). 4) Cuando hay orden escrita de juez competente: el Juez de Faltas tiene la
facultad de detener preventivamente al contraventor, como una facultad restrictiva y que
sólo puede darse cuando medien serias razones que hagan presumir la fuga y culpabilidad
en la comisión de una falta (Gutiérrez). La policía deberá actuar deteniendo al infractor
pues lo hará en cumplimiento de su deber. La orden de detención es el mandato de la
autoridad judicial, a los agentes ejecutivos que corresponda, para privar de libertad a una
persona, para lo cual ha de ser buscada en su domicilio u otro lugar donde pueda
encontrarse y conminarle la orden, que deberá cumplir en el acto, incluso por la fuerza
material de los representantes de la autoridad. El detenido, conducido por el agente que
haya cumplimentado el mandato superior, será trasladado a lugar seguro y puesto a
disposición del juez (Goldstein). La orden debe ser escrita y fundada, salvo los casos de
urgencia en que puede ser verbal dejando constancia por escrito. La orden de detención
procederá cuando haya indicios vehementes de culpabilidad, o cuando no proceda la
condena de ejecución condicional, o se presuma que el autor no cumplirá la orden de
citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus
cómplices, o inducirá a falsas declaraciones de testigos, o si hubiere sido citado y no se
presentase sin motivo justificado, o si ya detenido se fugare, o si la falta estuviese
sancionada con grave arresto, o hubiese motivos para creer que eludirá la acción de la

228
Jurisprudencia de Mendoza
justicia. En definitiva, es el juez quien, a más de estos casos, dispone el arresto
preventivo, luego de tomarle declaración al infractor, para mantenerlo detenido o dejarlo
en libertad (art. 145, CF). Es facultativo del juez decretar o prolongar el arresto
preventivo, si el procedimiento lo hubiere iniciado la autoridad policial. En caso de
disponerlo directamente la orden será siempre impartida por escrito, con indicación de
los datos identificadores y de la contravención atribuida (Prats Cardona). 5) Cuando el
contraventor no tiene domicilio conocido en la Provincia y hay motivos suficientes para
creer que eludirá la acción de la justicia: en este caso la policía podrá averiguar sus
antecedentes y si realmente carece de domicilio fijo en la Provincia podrá detenerlo, pero
siempre que haya motivos suficientes para presumir que el imputado tratará de eludir a
la justicia. En la gran mayoría de los casos, dependerá de la actitud del imputado (actos
u omisiones dirigidos en tal sentido en forma concreta) el inferir su intención de eludir
la acción de la justicia. Las sospechas a que se refiere la ley se deben entender como
actitudes y circunstancias que caracterizan al imputado, en su conducta frente al hecho
contravencional. La exteriorización será la causa que fundamente los propósitos tangibles
de su intención (Bonilla). Si bien la regla es la libertad, existirán motivos fundados,
conforme a la apreciación de los hechos, de que se intentará eludir la justicia cuando se
carezca de documentación que lo identifique, o falta de domicilio conocido o no
justifique el mismo, u otra circunstancia similar (dar excusas injustificadas, dar
respuestas contradictorias o evasivas, una oposición manifiesta o sobreentendida tratando
de inculpar a otros de su proceder, acusar o reprochar al agente policial por su
intervención, no concurrir a las citaciones policiales, presunta peligrosidad, carecer de
residencia, ser rebelde, tener condena anterior, etc.). Es decir, que la autoridad tendrá
sospechas fundadas no sólo por la carencia de domicilio conocido del imputado (pero esa
carencia de domicilio no debe ser sólo accidental), sino además, por ejemplo, por faltarle
la documentación que lo identifique, o por negarse a suministrar sus datos de identidad
o a mostrar el documento de identidad o su licencia de conducir, u ocultar el nombre
verdadero o evitar darlo o disimularlo, o de otros datos requeridos, o con identidad física
incierta, o negarse a dar otros datos, o dar informes falsos, mendaces o reticentes, o
comerciante que oculta mercaderías para evitar su interdicción, o una actitud manifiesta
de no acatar las órdenes policiales, o que advertido para detener su marcha huye para
impedir el procedimiento, o la falta de voluntad manifestada verbalmente o exteriorizada
en la actitud para acatar la orden de comparecencia, en fin, la oposición manifiesta o
sobreentendida, la indiferencia, el distanciamiento, la ausencia a las citaciones, los
pretextos sin fundamento o las excusas que no tienen justificativo y toda conducta que
denote alzamiento y que de algún modo autorice a sospechar fundadamente que,
verosímilmente, no cumplirá con la conminación a concurrir ante la justicia (Prats
Cardona); es decir, cualquier conducta que haga sospechar su actitud de evadirse, como
así también una presunta enfermedad que lo revelase peligroso para sí o para terceros
(Freijo). En estos casos, deberá tratarse, en fin, de una fuerte presunción de que con

Jurisprudencia de Mendoza 229
probabilidad eludirá, burlará o sorteará, la acción de la justicia. Todo ello está destinado
a evitar la discrecionalidad o arbitrariedad (Gutiérrez). Prats Cardona opina que si el
contraventor careciera de documentos de identidad personal en el momento, a su pedido
se le deberá facilitar el comunicarse con sus allegados y, si diera satisfacción a los datos
requeridos, quedará en libertad. Si quedara arrestado, también tendrá derecho a
comunicarlo a su familia. Si la llamada por teléfono fuera de larga distancia, la tarifa será
satisfecha en el acto por el imputado.
Establecido que el infractor se encuentra en alguna de las causales que el
artículo enumera, la policía deberá proceder a la detención del mismo, haciendo uso de
la fuerza pública con el fin de conducir el imputado a la seccional o, en su caso, ante el
juez, siempre en definitiva presumiendo que, en todos los casos, aquél eludirá la acción
de la justicia. Pero una vez aprehendida una persona, debe ser inmediatamente puesto en
conocimiento de ello el juez, a los efectos de determinar la continuidad o no de la medida
restrictiva de la libertad (Bujan y Cavaliere). Es decir que la autoridad deberá dar aviso
sin demora al juez. Se debe trabajar con premura y, de permitirlo la situación, la consulta
se realizará desde el mismo lugar de los hechos. Esa consulta que efectúa el funcionario
policial no es de carácter previo sobre el procedimiento que tiene que realizar, sino que
apunta simplemente a la confirmación o denegación de la medida precautoria ya
adoptada (Lapadú).
Por otra parte, no debe olvidarse que por la ley 6722, el personal policial
podrá limitar la libertad de las personas únicamente: a) En cumplimiento de orden
emanada de autoridad judicial competente; b) Cuando se tratare de alguno de los
supuestos prescriptos por el CPP o el CF aplicable al caso; c) Cuando fuere necesario
conocer la identidad y antecedentes de una persona, en razón de conductas,
circunstancias, conocimientos previos o actitudes que razonablemente induzcan a
sospechar que ha cometido un delito o está a punto de hacerlo, que se trata de un prófugo
de la justicia o representa un peligro real para otros y se negare a informar sobre su
identidad o a responder a otros requerimientos sobre sus circunstancias personales. Tales
privaciones de libertad deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial
competente y durarán el tiempo estrictamente necesario, el que no podrá exceder el
término de 12 horas. Finalizado este plazo, en todos los casos la persona detenida deberá
ser puesta en libertad o, cuando correspondiere, a disposición de la autoridad judicial
competente (art. 11). Cualquier privación de la libertad de las personas deberá practicarse
de forma que evite perjudicar al detenido en su integridad psicofísica, honor, dignidad
y patrimonio. Toda persona privada de su libertad deberá ser informada por el personal
policial responsable de su detención, inmediatamente y en forma que le fuere
comprensible, la razón concreta de la privación de su libertad, así como de los derechos
que le asisten: a) A guardar silencio y a no contestar las preguntas que se le formularen.
b) A no manifestarse contra sí mismo, y a no confesarse culpable. c) A efectuar una
llamada telefónica, a fin de informar del hecho de su detención y el lugar de custodia en

230
Jurisprudencia de Mendoza
que se hallare. d) A designar a un abogado y a solicitar su presencia inmediata para su
asistencia en las diligencias policiales o judiciales que correspondieren. e) A que se
realice un reconocimiento médico que verifique su estado psicofísico al momento de la
privación de su libertad y, en su caso, a recibir en forma inmediata asistencia médica si
fuere necesario. Si la persona privada de su libertad fuere un menor de edad o un
incapacitado, la autoridad policial bajo cuya custodia se encontrare deberá notificar en
forma inmediata las circunstancias de la detención y lugar de custodia a quienes
ejercieren la patria potestad, la tutela o guarda de hecho del mismo y, si ello no fuere
posible, lo informará inmediatamente a la autoridad judicial competente (art. 12). La
privación de la libertad de toda persona deberá ser registrada en un acta de detención en
forma inmediata por el personal policial que la practique. El acta de detención deberá
contener: a) La identidad de la persona privada de la libertad, si se conociere, y si no
fuere posible, una descripción detallada de los rasgos fisonómicos y físicos, sexo y
vestimenta; b) Las circunstancias precisas de lugar, tiempo y modo en que se llevó a cabo
la detención; c) La identificación del personal policial actuante; d) Los hechos imputados
al detenido y las razones concretas de la privación de libertad; e) Lugar de detención de
la persona y derechos de los que hiciere uso. El titular de la dependencia policial actuante
deberá remitir en forma inmediata copia del acta de detención a la autoridad judicial
competente. El acta será refrendada, previa lectura, por la persona detenida y por el
titular de la dependencia policial. Si la persona detenida no pudiera o no quisiere firmar
se hará mención de ello en el acta. Del acta referida se entregará copia autenticada al
interesado (art. 13).
En todas estas situaciones se puede caer en un delito (privación ilegítima de
la libertad personal (art. 144 bis, CP), violación de fueros (art. 242, CP), evasión (arts.
280 y 281, CP). Además, existen leyes especiales que establecen situaciones en que no
se puede detener (las personas que tengan a su cargo la conducción de los envíos postales
no podrán ser detenidas durante el desempeño de sus funciones, a menos que fueran
hallados en flagrante delito o existiera orden de captura en su contra (art. 18, inc. 5, ley
20.516).
En todos los supuestos de detención el funcionario no debe perder la noción del peligro
que puede correr en esas situaciones, por lo que no debe excederse en su confianza ni
despreciar los recaudos de prudencia que pueda tomar. El policía debe proceder, según
las circunstancias de que se trate, de modo diferente. Debe tener algún conocimiento del
individuo que va a detener, la gravedad del hecho que se le atribuye, sus antecedentes de
todo tipo, sus manifestaciones, las armas que podría tener, su robustez física, su
capacidad para huir, la reacción del público y el lugar donde se lo habrá de detener: a)
Si la detención se debe realizar en un domicilio particular, en principio debe evitarse y
sólo realizarse allí por razones de urgencia, pues en el domicilio el infractor cuenta con
ventajas ya que conoce el lugar y cuenta con el apoyo moral de sus familiares. Además,
sacarlo de su domicilio generalmente provoca reacciones adversas de la familia y de los

Jurisprudencia de Mendoza 231
vecinos, provocando a la vez mayor resistencia por parte del detenido, quien por razones
de dignidad no quiere que su familia lo vea aprehendido. El policía debe reconocer el
terreno, ver las posibles vías de escape, tratando de hacer salir al sujeto hacia la puerta.
Recién cuando se tenga la presencia de quien se busca, se le hará saber el motivo de la
visita y la identidad del funcionario. Se deberá obrar rápido para que no vuelva a ingresar
al domicilio; no se le permitirá nunca volver adentro para buscar pertenencias. El móvil
policial debe estar estacionado en las cercanías y el conductor atento. El detenido debe
ser introducido en el vehículo lo antes posible, asegurándose que no tenga armas. Los
policías no deben ingresar en el domicilio, salvo que porten orden de allanamiento o en
los casos del CPP. Si el sujeto no quiere salir del domicilio, se establecerá una vigilancia
y se solicitarán refuerzos para allanar con orden judicial. b) Si la detención es en oficinas
públicas, la misma debe evitarse en lo posible. c) Si la detención es en la vía pública, la
policía puede seguir al infractor, aproximársele desde atrás y elegir el lugar y el momento
propicio para detenerlo. No se debe tratar de detener en una esquina o cruce de calles,
pues el sujeto tiene la posibilidad de huir en varias direcciones. Debe esperarse a mitad
de cuadra, en zona no comercial o sin accesos públicos o donde no haya muchas personas
para que no se confunda con la multitud. Si el individuo saca un arma, la policía se abrirá
y buscará dónde protegerse. Los funcionarios deben dispersarse para que el sujeto no
sepa a quien disparar, y en ese momento de duda poder reducirlo. La policía debe en lo
posible evitar el uso de armas. Se debe actuar con serenidad y celeridad, que la detención
pase inadvertida al público, pues suele ocurrir que éste reacciona con violencia frente a
una detención. La policía no tiene que dar explicaciones. d) La detención en lugares
públicos, debe hacer presumir que el sujeto no se encuentra solo, sino con otros
cómplices. Debe contarse con personal uniformado, que permanezca atento fuera del
local, y con personal de civil. Debe establecerse la ubicación de puertas y sus conexiones,
hacia dónde dan y ubicar personal para evitar fugas. Se debe observar la clase social de
los concurrentes, para evaluar su posible reacción. Si el sujeto se halla en una mesa, se
aproximarán dos policías desde atrás, junto a la orden de arresto; el sujeto y quienes lo
acompañen deberán colocar las manos a la vista sobre la mesa, y se los palpará de armas.
Hasta que los funcionarios no se retiren del lugar con el detenido, los otros funcionarios
no deben descuidar la vigilancia del lugar. e) En la detención en vehículos de transporte
público, es recomendable que el sujeto descienda para recién detenerlo. f) La detención
en zonas descampadas, deberá hacerse por personal en buen estado físico para correr o
saltar obstáculos, llevándose canes adiestrados.
Si al sujeto detenido se le debe palpar de armas por presumirse que existe
ocultamiento entre las ropas, el acto debe realizarse por un funcionario del mismo sexo
que el requisado. El sospechoso debe colocarse contra la pared o contra un vehículo, con
las manos apoyadas en ella, deberá retirar los pies, de modo desestabilizado. El policía
debe palparlo con ambas manos comenzando por la cintura y subiendo por el cuerpo
hasta las axilas, cuello y brazos. Luego descenderá por la espalda, el pecho y nuevamente

232
Jurisprudencia de Mendoza
la cintura. Desde allí a los muslos, pantorrillas, tobillos y entrepierna. Si el sujeto lleva
la cabeza cubierta, se deberá palpar los cabellos y el elemento que los cubre. El palpado
debe realizarse con la ayuda de otro funcionario, el cual debe permanecer a una distancia
prudencial. El sospechoso no debe observar el accionar del policía que lo está palpando,
para lo cual éste debe colocarse detrás del mismo.
Excepcionalmente, según las circunstancias, el contraventor podrá ser
esposado, para evitar la fuga durante su traslado o para evitar ataques por parte del
detenido. En estos supuestos las esposas deben colocarse en ambas muñecas, con los
brazos hacia adelante. Se trasladará al detenido tomándolo con la mano izquierda,
dejando libre la derecha, para poder usar el arma en caso necesario.
Si se debe registrar un vehículo, se comenzará por la parte exterior. Un
funcionario se colocará en la parte delantera y otro en la parte trasera. Se recorrerá el
vehículo a su alrededor y en sentido inverso uno de otro, de modo de revisarlo dos veces.
Se abrirá el baúl y el capot. Se ingresará al vehículo, se registrará debajo del mismo y se
secuestrarán elementos de acuerdo al CPP. Si se trata de vehículos abandonados, se
deberá actuar con precaución frente a la posibilidad de explosivos, en cuyo caso se
comunicará a la brigada de explosivos.
Los detenidos serán ingresados al calabozo, en compañía del cabo de guardia.
Se hará salir a los ocupantes de una celda para que ingresen en otro calabozo ya
inspeccionado. Cada detenido llevará sus pertenencias, las que se deben controlar. Se
requisará a cada detenido y a la celda, en sus paredes, pisos, rejas, luego se hará regresar
a los detenidos a ella. Si se secuestrare algún elemento peligroso, se levantarán las
actuaciones pertinentes. También y del mismo modo se registrarán los baños.

Jurisprudencia de Mendoza 233
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD:
PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA, PRINCIPIO DE MÍNIMA
CULPABILIDAD Y PRINCIPIO DE MÍNIMA COOPERACIÓN.
"La huída de la Teoría Jurídica del Delito. Una visión "adogmática penal" por
parte de la legislación y la jurisprudencia"
Autos nº 83449, "F. c/Sosa Morán Juan R…." (S.C.J.Mza., fallo del 19/9/2005,
L.S. 356.171.
Por Francisco Javier Pascua
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal Parte Gral
de la Facultad de Derecho de la Unversidad del Aconcagua.
Presidente de la 2da.Cám. del Crimen de la 2da. Circunscrip. Jud..
El novedoso artículo 26 del C.P.P. de Mza., instaurado por la ley nº6.730 y
sus leyes complementarias y modificatorias, establece, en lo que a la presente monografía
se trata, que: "El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en
que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el
representante del Ministerio Público podrá solicitar que se suspenda, total o
parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna
de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate de un hecho
insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o de exigua contribución
de éste, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en
el ejercicio del cargo o en ocasión de él. 2) Se haya producido la solución del conflicto,
lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares,
intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de
ella; … La solicitud de todo lo aquí dispuesto deberá formularse por escrito ante el
Tribunal, el que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la
conclusión del procedimiento preparatorio de la investigación. (Concs. Art. 22 CPP Costa
Rica; Ley 23737)".
El precepto incorpora así, tres institutos que el legislador mendocino ha
entendido que revisten la naturaleza jurídica procesal de ser criterios de oportunidad,
desde ya debo hacer referencia, con total olvido de la Teoría Jurídica del Delito. Cabe
analizar entonces, cuál resulta ser la interpretación y aplicación más armónica de esta
regla técnica procesal.
1). Principio de oportunidad:
a).- Concepto: Por principio de oportunidad debe comprenderse la facultad que le asiste
al titular de la acción penal, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio

234
Jurisprudencia de Mendoza
con independencia de que se haya acreditado fehacientemente o no la existencia de un
hecho punible contra un autor determinado. Es decir, que conforme tal criterio, el
ejercicio de la acción penal por parte de los órganos titulares de su ejecución, no resulta
imperativa para todo supuesto subsumible un tipo penal, sino que permite un margen de
apreciación en cuanto a la oportunidad de persecución.
b).- Origen: Antecedente en la legislación comparada: Respecto del origen de los
criterios de oportunidad, el mismo puede remontarse, en su estructura moderna, a los
antecedentes alemanes y anglosajones, de estos últimos especialmente norteamericanos,
a través de las instituciones de la "probation" y del "bargaining". Precisamente tomando
como punto de partida y de ejemplo al "bargaining", en el mismo el acusador, la defensa
y el imputado discuten (negocian) los términos de la acusación y examinan las
posibilidades de llegar a un acuerdo, aunque este pase por acusar por un delito distinto
y de menor gravedad, del cual se confiesa culpable el acusado. Obtenido el acuerdo, el
Juez lo aprueba y dicta sentencia. Se trata de criterios fundados en parámetros de política
criminal y de utilitarismo económico y judicial. Expresa Friedman sobre el tema, que la
acusación se aviene a pedir una sentencia más benigna o a abandonar alguno de los
cargos o a dar alguna otra ventaja al acusado y ello a cambio de que se declare culpable,
lo que evita tener que ir al juicio oral con jurado (v. "Introducción al Derecho
norteamericano", 1988, p. 197. Ver la fuerte crítica de Alcalá Zamora en "Cuestiones de
terminología procesal" 1972, p. 58) y aclara Conde Pumpido que si en estos momentos
la justicia penal norteamericana funciona es gracias a este sistema basado en criterios de
oportunidad ya que 90 % de las causas tramita conforme a ello (Conde Pumpido Ferreiro,
"Legalidad versus oportunidad como criterios de actuación de los Ministerios Públicos",
en las Primeras Jornadas de Derecho Judicial, España, 1983, p.722). Es de notar que el
tribunal supremo de E:E.U.U. ha admitido el sistema del "plea bargaining en los autos
"Brady vs. United States, (397 U.S. 742 de 1970); y en "Santobello vs. United States
(404 U.S. 257 de 1971), considerándolo consustancial al "adversary system".
c).- Clases: En relación con la aplicación del principio de oportunidad pueden
distinguirse dos concepciones distintas: la tasada o reglada y la libre o discrecional. La
primera es la adoptada por el sistema alemán y por los países hispanoamericanos, y la
segunda por el sistema inglés y de los Estados Unidos. Presupuesto común a ambos
sistemas es que el principio de oportunidad se encuentre establecido por la ley, pero se
diferencian en que, en el primero (sistema alemán), la ley articula también un catálogo
(o en términos anglosajones un protocolo) cerrado de los supuestos en los que el
Ministerio Fiscal está facultado para dejar de ejercitar la acción penal; en tanto que en
el otro, por el contrario, ello se encuentra dejado completamente en el arbitrio de
determinación de la conveniencia o no del ejercicio de la acción penal en manos del
titular de la "vindicta publicae".El Fiscal tiene no sólo el monopolio de la acción y la
decisión de su ejercicio, sino que puede ejercitarla sin acomodarse a los presupuestos
legales exigidos por el caso y la verdad material (v. Conde Pumpido Ferreiro, ob. cit.

Jurisprudencia de Mendoza 235
p.722).
d).- Fundamento fáctico- jurídico. Razones de política criminal: Como señalaba Beling,
una de las cuestiones más trascendentes que se debaten en un sistema penal de
enjuiciamiento, es la de decidir si la autoridad encargada de la acusación, en los casos
en que la ley parece justificar la condena puede o pudiera quedar facultada para omitir
la persecución por no considerarla oportuna o conveniente por diversas razones("Derecho
Procesal Penal", Barcelona, 1943, p. 25), como por ejemplo: por tratar la causa de delitos
de escasa entidad (mínima non curat praetor), por razón de economía procesal, por falta
de interés social en la represión, por falta de fin real de resocialización del imputado o
por la inutilidad de la pena en general. Precisamente, Henkel señala que la pena se ha ido
sometiendo más y más, en el curso de un largo desarrollo, a la idea rectora de la
oportunidad ("Introducción a la filosofía del derecho" trad. Gimbernart Ordeig, Madrid,
1968, p. 541). Sobre este tópico, además, tal cual lo afirma Zipf, es un hecho indiscutido,
la existencia de un proceso de selección extraprocesal y procesal, bajo distintas formas
y momentos, de los comportamientos presuntamente delictivos que han de ser juzgados,
lo cual no siempre es controlable ("Kriminalpolitik", Eine Einführung in die Grundlagen,
Karlsruhe, 1973, Parág. 6.1, p.82 y sgtes.). Ese filtro opera a través de diversos factores,
como la denominada "cifra negra", constituída por el cúmulo de delitos que no llegan a
conocimiento de la autoridad por diversas causas (insignificancia, temor al proceso y
consecuencias ulteriores en delitos, por ejemplo, contra la integridad sexual, etc.,); o por
la selección en la persecución por evaluación de determinados estratos sociales,
produciéndose una mayor persecución en una clase social que en otra; o por la
consciente o inconsciente no disposición de medios para la investigación por parte de
las autoridades competentes de cierta franja de delitos. Pero también dentro del sistema
procesal penal tiene lugar una selección no reglada de casos por la imposibilidad material
de resolución de todos ellos o por desidia tribunalicia, ya sea mediante resoluciones de
archivo por ignorarse el autor (sin que se haya realizado una investigación responsable
para su determinación), por sobreseimiento por prescripción de la acción penal o
mediante el dictado del anterior instituto de Falta de Mérito y la correspondiente prórroga
extraordinaria (arts. 310 y 347 del C.P.P. Ley n º 1.908).
También es necesario señalar, que el propio legislador actúa con criterios de selección
en múltiples ocasiones, sin referirse a ellos con la denominación de "oportunidad",
cuando por ejemplo introduce la exigencia de la instancia privada para ciertos delitos,
o cuando da eficacia al perdón del ofendido, o cuando habilita la renuncia en los delitos
de acción privada, o la excusa absolutoria, etc.
Así pues, resulta que antes o luego de iniciarse el procedimiento penal se genera una
importante operación de depuración que, en numerosas ocasiones, actúa
desigualitariamente para con los ciudadanos, por lo que es mucho más adecuado
racionalizar legalmente los criterios de selección (principio de oportunidad).
e).- Principio de oportunidad vs. Principio de legalidad: El principio de legalidad niega

236
Jurisprudencia de Mendoza
a la autoridad encargada de la acusación (coacción de persecución) la posibilidad de
suspender la persecución penal una vez promovida y ejercitada, mientras que, por el
contrario, el principio de oportunidad se la concede.
Siguiendo a Gimeno Sendra, cabe entender que el fundamento del principio de legalidad,
se encuentra en el positivismo legal científico y en el movimiento codificador del siglo
XIX, que redujeron el papel del juez a la de un mero autómata aplicador de la ley. Por
el contrario el fundamento del principio de oportunidad se encuentra en razones de
utilidad pública o interés social (Gimeno Sendra, Moreno Catena, Cortéz Dominguez,
"Derecho procesal. Proceso penal"; Valencia, 1993, p. 56)
La alternativa entre oportunidad o legalidad debe considerarse errada y darse por cerrada,
por cuanto plantear la cuestión como lo hacen a ultranza los defensores del principio de
legalidad, entendido éste como persecución absoluta de los hechos penales, olvida que
lo que está en juego es la concepción que debe manejarse sobre el fundamento y fin de
la pena, así como sobre cuáles son los fines a conseguir en el proceso penal. Con aquella
concepción estricta del principio de legalidad es lógico que no pueda pensarse en un
proceso penal como instrumento para dar solución a los conflictos sociales generados por
el delito, pero también la pena no puede ser pensada como un medio útil y necesario
como presupuesto legitimador de su aplicación, constituyendo una visión altamente
irrealista, dado que aún manteniéndose a ultranza el principio de legalidad, la selección
es inevitable y la imposibilidad en la persecución igualitaria también generándose
intensidades variables en la eficacia del sistema penal.
En la actualidad no cabe decir que existen sistemas penales en los que el principio de
legalidad es la regla y el de oportunidad la excepción, o que uno excluye al otro, pues
hoy en día no cabe pensar en un sistema en donde no se recepte como premisa el
principio de oportunidad, siendo lo único discutible su contenido, forma y consecuencias,
pero no su propia existencia.
Constitucionalmente, debe valorarse que, en la C.N. no existe una norma que indique que
el sistema por el que la misma opta sea el regido por el principio de legalidad en el
sentido de enjuiciamiento absoluto de todos los casos, esto es como contrapunto al
principio de oportunidad. Cuestión distinta es la referente al principio de legalidad en
sentido penal, que, indiscutiblemente en un Estado social, democrático y de derecho,
aparece protegido en la constitución.
Por otra parte, si el principio de oportunidad, ha sido introducido legalmente, de forma
reglada, el mismo es admisible en el marco constitucional, pues ya es legalidad, y los
obstáculos a su admisión formulados no son insalvables.
Afirma Winfred Hassemer, que es conveniente "tanta legalidad como sea posible; tanta
oportunidad como, política y económica en la actualidad sea necesario"("La persecución
penal: Legalidad y oportunidad", trad. de Cobos Gómez de Linares, en Rev. Jueces para
la Democracia, n º4, sept. 1988, p. 8 y sgtes.).
Así, las reglas de oportunidad no pueden ser vagamente formuladas, sino que deben

Jurisprudencia de Mendoza 237
tasarse para evitar los peligros que tal principio en forma indiscriminada puede acarrear
para el Estado de Derecho, y a tal fin debe darse: 1º) Participación al Juez o Tribunal
determinando un control judicial para evitar que su uso pueda apartarse de los límites
señalados por la ley, 2º). La aceptación del afectado libremente, consecuentemente, la
inexistencia de amenaza, 3º). Asistencia letrada, (v. conf. Tribunal Europeo de Derechos
Humanos Caso Golder del 21/2/1975, Caso Airey del 9/10/1979 y en el caso Deweer,nº
49, del 27/2/1980 del, en donde se dijo que no hay violación al convenio de Derechos
Humanos porque existan transacciones siempre que se cumplan con determinados
requisitos, entre ellos la ausencia de amenaza y asistencia letrada); 4º). Exigencia de
fundamento para toda resolución al respecto; y 5º). El establecimiento de un eficaz
procedimiento para obligar a ejercer la acción penal, incluida la posibilidad de tal
ejercicio por los particulares a través del querellante particular independientemente de
que el Fiscal actué o no.
Por otra parte, el derecho del acusado a no declararse culpable no se violenta con los
principios de oportunidad, ya que aquél no es un derecho absoluto, sino reglado por
disposición de la misma.
Como conclusión puede decirse que, a los efectos de no caer en una posición arcaica en
la evolución del derecho procesal penal moderno, no corresponde definir, dentro del
proceso penal actual, el principio de legalidad sin dejar un margen amplio al de
oportunidad. Un ejemplo de ello es el de la ley penal alemana, la cual en su parágrafo
152 al definir el principio de legalidad señala que la fiscalía está obligada, siempre que
las leyes no dispongan lo contrario, a intervenir con motivo de todos los hechos punibles
perseguibles, siempre que existiera apoyo suficiente y fundado. Y más trascendente aún
es lo expresado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, ya en fecha 17/9/87,
el cual a través de la Recomendación n ºR(87) 18, inc. 1 º, recomendó a los Gobiernos
de los Estados integrantes la simplificación de la justicia penal y la adopción y/o
extensión de la aplicación del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal
en los casos que lo permitan el contexto histórico y la constitución de los Estados
miembros (El text0110.o integro puede verse en el boletín de información del Ministerio
de Justicia de España, n º1518, del 15/2/89, p.117 y sgtes.).
A mi entender, el principio de oportunidad resulta justificado en razones de igualdad,
pues corrige las desigualdades del proceso de selección; en razones de eficacia, dado que
permite excluir causas carentes de importancia que impiden que el sistema penal se
ocupe de hechos delictivos más graves, y en razones derivadas de la actual concepción
de la pena, ya que el principio de legalidad entendido en sentido estricto (excluyente del
de oportunidad) sólo se conjuga con una teoría retribucionista de la pena. Por el
contrario, cuando a la imposición de la pena se le busca un fin distinto a la pura
retribución, el principio de oportunidad surge como un instrumento altamente preciso
para llevar a cabo tal misión excluyendo la pena cuando por diversas circunstancias sea
perturbadora para la resocialización, o cuando por diversas circunstancias carece de

238
Jurisprudencia de Mendoza
sentido su imposición.
2) Contenido del art. 26. Institutos procesales comprendidos:
a).- Principio de insignificancia, principio de mínima culpabilidad y principio de mínima
cooperación: El inciso contempla tres suspuestos particulares titulados como criterios de
oportunidad que permiten suspender el ejercicio de la acción penal.
a 1). Principio de Insignificancia. Concepto. Contenido. Inconstitucionalidad: El primero
de ellos, es el denominado por la dogmática jurídico penal sustantiva, principio de
insignificancia o de bagatela. El artículo refiere que podrá darse la suspensión referida,
cuando "Se trate de un hecho insignificante", y siempre que no afecte intereses públicos
o el delito sea cometido por un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión
de él. Por medio de este principio se trata de evitar la punición de ciertas acciones que
no producen una afectación o lesión relevante para el bien jurídico o bien no alteran la
vigencia de la norma, según cual sea el criterio dogmático que sobre el objeto de
protección del derecho penal se adopte (Jakobs, Günther, v. "Que protege el derecho
penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma", Ed. Jurídicas Cuyo,Mza., 2001).
El principio ha sido desarrollado principalmente dentro del ámbito del Derecho Penal
Sustantivo, y más recientemente en el del Derecho Procesal Penal. En el primero se lo
ha considerado tanto como una excusa absolutoria, que tiende a mantener la racionalidad
de la pena atendiendo a sus fines, que excluye la punibilidad (Cornejo Abel, "Teoría de
la insignificancia", ed. Ad.-Hoc, Bs. As., 1997, p. 70/83), como una causal de exclusión
de los elementos del delito, ya sea la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. Así,
Zaffaroni postula que la tipicidad penal demanda siempre que la lesión generada por el
delito sea de cierta entidad, es decir, de cierta gravedad en cuanto a la afectación de
bienes jurídicos, no bastando con que dicha afectación sea mínima. Así, ejemplifica que
es insignificante, y no reviste tipicidad, la conducta de tomar un fósforo de una caja de
un escritrorio vecino (art. 163 del C.P.), o la de arrancar un cabello (art. 89 del C.P.).
Siendo entonces que la insignificancia excluye la tipicidad a través de la consideración
conglobada de la norma (tipicidad legal más tipicidad conglobada es igual a la tipicidad
penal) ("Manual de Derecho Penal Parte General", ed. Ediar, Bs. As.,1997, p. 474/475).
Por su parte Hans Welzel, y posteriormente Claus Roxin, retomando los estudios iniciales
del primero, lo consideró inicialmente como un caso de antijuridicidad, y luego de
atipicidad, bajo la premisa que el derecho penal sólo tipifica conductas que tienen "cierta
relevancia social", puesto que de lo contrario no podrían ser delitos, por ende las
conductas adecuadas socialmente no son típicas, sacando la cuestión del plano netamente
normativo para instalarse en el plano ético material que excluye la tipicidad (Zaffaroni,
Eugenio R., ob. cit. p. 475), y en el caso de Roxin como causa supralegal de justificación
("Derecho Penal Parte General", Ed. Civitas, Madrid, 997, t. I., p.558). También puede
considerarse que la insignificancia excluye la reprochabilidad de la conducta del agente,
como tercer estamento del delito, por no ser exigible, conforme el común denominador
social en tal caso, una conducta distinta, excluyendo la responsabilidad por el hecho.

Jurisprudencia de Mendoza 239
En el derecho procesal penal, el principio de insginificancia se lo ha considerado, como
bien lo expone el Dr. Diego Lavado ("Estudios sobre el nuevo Código Procesal Penal de
Mendoza", ed. Jur. Cuyo, Mza., 2000, p.198/199), desde dos ópticas: 1º) Como sujeto a
la aplicación de procedimientos especiales abreviados o sumarios con plena vigencia del
principio de legalidad; o 2º) Como principio de oportunidad procesal como excepción al
principio de legalidad, que es el caso del criterio adoptado por el Legislador mendocino,
que se traduce en analizar la cuestión del principio de insignificancia no a la luz del
derecho sustantivo sino del derecho de forma como vinculando al ejercicio de la acción
penal y como causal suspensiva de la misma y eventualmente extintiva de ella,
considerándola una atribución legislativa de las provincias por tratarse de una facultad
no delegada a la Nación.
Desde ya he de pronunciarme por el rechazo de la posición procesalista que evalúa el
principio de insignificancia como criterio de oportunidad procesal por entender que el
mismo resulta inconstitucional al tratar sobre materia que es propia del derecho penal de
fondo, por tratarse de una causal que debe excluir la punibilidad en el caso concreto
(excusa absolutoria), siendo entonces materia delegada por las provincias a la Nación y
sobre la cual el legislador provincial no puede introducir modificaciones que, como
queda patente en nuestro caso, altera el principio constitucional de igualdad ante la ley.
Sobre este tópico ni la doctrina mendocina, ni recientemente la S.C.J.de Mza. se ha
pronunciado afirmativa o negativamente (v. Lavado Diego. ob. cit.; Sosa Arditti
Enrique-Luis Jaren Agüero, "Ley 6730, Código Procesal Penal de Mendoza. Comentado
Anotado", Ed. Jur. Cuyo, Mza. 2000, p. 51/52; Aguinaga Juan A., "Reforma procesal
penal. Lo que está vigente", Artes Gráficas Unión, Mza., 1999, p. 21/22; S.C.J.Mza.,
autos nº 83449, "F. c/Sosa Morán Juan R….", fallo del 19/9/2005, L.S. 356.171, Rev.
Jurisp. de Mza. nro. 69, p. 1 y sgtes.),
Por otra parte, tan arbitrario y desigualitario es establecer el principio de insignificancia
como un supuesto de oportunidad, que ante la ausencia de definición legislativa respecto
de lo que debe interpretarse por principio de insignificancia, del que ni siquiera se alude
como lesión o afectación al bien jurídico como lo relata la doctrina y los comentarios
legislativos errónemanete, sino que se lo individualiza como "hecho insignificante",
cabe preguntarse: ¿Qué comprende tal insignificancia?: ¿Si el valor del bien jurídico?,
y en su caso ¿Para quién? ¿Para la víctima, para el imputado, para la sociedad, para el
Fiscal o para el Magistrado?; o ¿Si la trascendencia de la acción o del resultado o de
ambos?; o ¿si abarca el hecho consumado y/o Tentado?, etc. Sin dudas que su valoración
queda librada a las consideraciones amplias del Magistrado y del Fiscal sobre pautas
poco claras y ni siquiera definidas y aceptadas con tal criterio por la ciencia penal y
procesal penal, lo que refuerza aún más su carácter inconstitucional incluso por alterar
el principio de legalidad tipificativa penal. Bien lo señala Sosa Arditti (ob. cit. p. 51/52),
cuando expresa qué es la insignificancia, aludiendo a la mayor entidad o no de un delito
ejemplificando con el caso de la moneda única que tiene la anciana para concurrir al

240
Jurisprudencia de Mendoza
hospital que le es sustraída, es ello insignificante o no?. Piénsese sino en el caso de la
sustracción de la hogaza de pan que impide a un niño morir de hambre.¿ Será relevante
o no?. ¿Habrá que esperar el resultado o no?. Parafraseando a Zaffaroni se puede decir
que por este instituto se trata de resolver diversos casos que demuestran que se trata de
un concepto poco claro, que se pretende usar para resolver casi todo lo que no se sabía
a ciencia cierta cómo resolver (ob. cit. en alusión a la teoría de la adecuación social de
la conducta). En todo caso hubiera sido aceptable postular este principio como parámetro
para un procedimiento especial sumario o abreviado (primer criterio valorativo de
derecho procesal penal en relación al tema), lo que evidentemente no fue así.
a 2) El precepto también alude como criterio de oportunidad, al principio de mínima
culpabilidad y al de exigua cooperación. Ambos institutos podrían quedar abarcados por
el principio de insignificancia (v. Aguinaga Juan C., ob. cit., p. 21/22 y Lavado Diego
por referencia del primero) o bien constituir casos diferenciados de éste basados en la
escasa reprochabilidad del obrar del agente (mínima culpabilidad) o bien en la
cooperación intrascendente o mínima en el delito (mínima contribución), lo que de más
releva de comentarios, siendo aplicable lo expresado anteriormente en cuanto su carácter
inconstitucional por alterar el contenido de la ley penal de fondo, siendo en este caso más
que obvio al referirse expresamente a la culpabilidad y a los grados de participación
delictiva. Basta empezar en este último caso que la mínima cooperación no sería más que
un supuesto de participación secundaria (art. 46 del C.P.), con lo cual se introduce
mediante este instituto una modificación sustancial que la descartaría como componente
de la estructura penal punitiva.
En la jurisprudencia, postulando su rechazo, particularmente por cuestiones
procedimentales, se ha resuelto: "Dado el dictamen negativo del Ministerio Público,
corresponde rechazar liminarmente el planteo del señor defensor del imputado, ya que
resulta manifiesto que el 2°) párrafo del art. 26 de la ley n° 6730 en función con el art.
1° de la misma norma legal facultan al Ministerio Público a solicitar al Tribunal la
suspensión de la persecución penal, pero no lo obligan y por ende su opinión negativa,...
resulta vinculante para el Tribunal" (5to. Juzg. Correc. Expte. nºP-9029-05, "F.c/Marquez
Ruiz Mauricio p/Tentativa de hurto" del 22/11/05), y que: "Sólo el órgano con función
persecutoria está habilitado a formular la petición, en tal sentido el imputado y su
defensor no se encuentran habilitados para sustituir la voluntad de aquél" (6ta. Cámara
del Crimen, autos n° P-78693/05, "F. c/Flores González Angel p/ Robo..., del
12/05/2006).
Sobre este tópico la S.C.J.de Mza., en autos nº 83449, "F. c/Sosa Morán Juan R…." (fallo
del 19/9/2005, L.S. 356.171, puede consultarse íntegramente en Rev. Jurisp. de Mza. nro.
69, p. 1 y sgtes.) ha avalado la constitucionalidad del art. 26 del C.P.P. en particular en
relación a los incisos 1º y 2º. Acerca de la opinión sobre este instituto y sobre el fallo del
Tribunal Superior, remito al ítem siguiente, cuyos fundamentos son de plena aplicación
al presente.

Jurisprudencia de Mendoza 241
b).- Solución del conflicto:
b 1). Concepto. Generalidades: El segundo de los denominados criterios de oportunidad
está constituido por la solución del conflicto, por el cual se faculta también al Ministerio
Fiscal a solicitar al Tribunal la suspensión total o parcial de la persecución penal. Se trata
del arreglo consensuado por la víctima y el agresor, con la comprobación y aceptación
del órgano estatal competente, de la perturbación de la norma de conducta jurídica
impuesta para el logro de la convivencia social pacífica.
Como ya se explicitara, al igual que en todos los casos de criterios de oportunidad, se ha
planteado su constitucionalidad o inconstitucionalidad a tenor del conflicto de este
artículo de la ley procesal con lo estatuído por el art. 71 del C.P., generándose las
diversas teorías ya individualizadas al respecto.
Respecto de su aplicación entonces en el caso concreto, según cual sea la postura
interpretativa que los distintos tribunales hayan adoptado, será la posibilidad de su
aplicación.
A poco de ahondar en la jurisprudencia que sobre el particular se ha vertido en los
tribunales provinciales en este corto tiempo de vigencia del C.P.P., se advierten múltiples
y disímiles formas de resolver al respecto por parte de los magistrados, pudiendo
sostenerse que atento a ello, se ha generado una verdadera desigualdad de trato procesal
que conlleva a la inseguridad jurídica, ya que la situación de derecho procesal del
imputado ha de depender de la suerte que le toque de tramitar su causa por ante uno u
otro tribunal.
En efecto, para quienes sostienen la inconstitucionalidad del art. 26 del C.P.P., lisa y
llanamente no será viable tal instituto y "beneficio procesal" para el endilgado.
Por el contrario, para quienes aceptan la constitucionalidad de la norma procesal
provincial, ya sea que declaren la inconstitucionalidad del art. 71 del C.P. y vigencia del
art. 26 del C.P.P., o sigan la teoría del complemento, o bien simplemente se limiten a
aplicar el art. 26 sin emitir opinión sobre la constitucionalidad, la solución del conflicto
podrá determinar la suspensión del proceso. A pesar de ello, la jurisprudencia sobre el
tema no es homogénea, advirtiéndose, en primer lugar, diferentes criterios de
interpretación respecto del trámite para su aplicación; y en segundo lugar, disímiles
criterios en cuanto sus efectos y resolución definitiva, derivado ello del hecho que la
norma procesal es asistemática y deficitaria, si se valora y confronta con el plexo
normativo del C.P., los principios generales del derecho constitucional y penal y con la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria a nivel nacional en cuanto a tales principios; pero
también de la falta de la debida armonía y racionalidad de los fallos en la consideración
de tales parámetros.
b 2). Inconstitucionalidad: No obstante, entiendo necesario señalar en esta instancia, mi
posición en cuanto a que consideró inconstitucional también la aplicación del criterio de
oportunidad de solución de conflicto, al igual que el del principio de insignificancia, no
en razón del debate ya aludido sobre la jerarquía de prelación de las leyes entre el art. 71

242
Jurisprudencia de Mendoza
del C.P. y el presente art. 26 del C.P.P., acerca del conflicto de atribución para legislar
sobre materia procesal (ya he referido que es aceptable la teoría del complemento),
vinculada a causales de suspensión y eventualmente de extinción de la acción penal como
tema procesal, sino por entender que tal instituto implica lisa y llanamente una
modificación u olvido de la estructura de la teoría jurídica del delito, en cuanto se
apropia de institutos propios de diversos estratos dogmáticos jurídico penales de fondo,
según cual sea la posición que se asuma, ya sea de una figura típica de atipicidad, o de
justificación, de no reprochabilidad o una excusa absolutoria, para considerarlos como
de naturaleza netamente procesal. Particularmente, me inclino por considerar la solución
de conflicto como una causal que excluiría la antijuridicidad si se la considera como un
acuerdo expreso posterior al hecho delictivo, que debería expresamente legislarse en la
ley penal sustancial, por lo que la regulación procesal provincial al respecto implica que
se modifica el catálogo de tales causales previstas por el art. 34 incs. 3,4,5,6 y 7 del C.P.,
de lo que deviene su inconstitucionalidad, ya que el legislador provincial se atribuye,
aquí sí, atribuciones delegadas a la Nación (art. 75 inc. 12 de la C.N.). Basta razonar
jurídica y lógicamente para sostener que no es lo mismo sentenciar indicando que el
delito no ha existido porque por mediar la solución del conflicto no existe antijuridicidad
o reprochabilidad o no punibilidad, a resolver indicando que hay delito pero que la acción
penal se ha extinguido por tal causal.
No desconozco sin embargo que recientemente la S.C.J.de Mza., en autos nº 83449, "F.
c/Sosa Morán Juan R…." (fallo del 19/9/2005, L.S. 356.171, puede consultarse
integramente en Rev. Jurisp. de Mza. nro. 69, p. 1 y sgtes.) ha avalado la
constitucionalidad del art. 26 del C.P.P. en particular en relación a los incisos 1º y 2º,
tomando como punto de partida el fallo anterior en contrario de "Linares Borobio" (L.S.
335-92) sobre la viabilidad de la probation del art. 30 del C.P.P., pero lo ha hecho
planteando el análisis del conflicto como una cuestión procedimental de extinción de la
acción penal, como lo es la suspensión del juicio a prueba, en la que tendría atribución
legislativa la provincia, más no en la solución del conflicto, que es, como se dijo una
cuestión de derecho de fondo, propia insisto de la Teoría Jurídica del Delito. Peca dicho
fallo entonces por no advertir tal extremo, ni hacer alusión alguna a ello, obviando su
tratamiento jurídico bajo una omisión inentendible, por lo que tal fallo merece la
oposición por los breves motivos anticipados.Ello amerita su futura corrección, o al
menos la respuesta a tal interrogante. No obstante, por su valor jurídico se recomienda
la lectura de dicho fallo, al que aludió en su voto en forma inminente, el Dr. Orozco de
la Primera Cám. del Crim. de la Primera Circuns. Jud. parafraseando meramente su
contenido, sin aportar mayores argumentos jurídicos y sin observar la crítica antes
descripta (Primera Cámara del Crimen, 2da. C.J., autos n º14.476, "Fiscal c/Fernández
Mónica Bibiana p/Estafa", del 8/5/2006).
b 3). De la solución del conflicto. Parámetros legales: Ahora bien, para quienes aceptan
la constitucionalidad y aplicación de estos institutos en desmedro de los párametros de

Jurisprudencia de Mendoza 243
derecho antes descriptos, se encuentran con una serie de interrogantes por resolver.
Las normas procesales que regulan el instituto referido estatuyen: 1º) Que la solución del
conflicto deberá acreditarse en forma sumaria (art. 26); 2º). Que podrá solicitarse (art.
28) durante la sustanciación de la causa y hasta la citación a juicio (art. 364). 3º) Que de
acordarse tendrá como efecto la suspensión de la persecución penal con respecto al autor
o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. 4º). Que el imputado podrá oponerse a tal
suspensión y solicitar que continúe el trámite de la causa, lo que ha de resultar relevante
para las consideraciones que ha seguido se han de realizar; y , 5º). Que si se produjera
la reiteración de un ilícito, el Fiscal de Instrucción podrá solicitar al Tribunal se deje sin
efecto la suspensión dispuesta. (art. 27).
1º). En cuanto al trámite sumario de acreditación del arreglo del conflicto, la norma no
determina formas para su deducción ni para resolver, llevando ello a que los Tribunales
acepten dos criterios: el de escritura y el de oralización.
El trámite escritural implica que la presentación se realice por medio de un escrito de las
partes interesadas, pudiendo ser rubricado conjuntamente por el Fiscal o bien ratificado
posteriormente por éste, acompañándose la prueba que acredite la solución del conflicto
o bien disponiendo las medidas útiles para su comprobación, para que después de ello se
resuelva por auto interlocutorio, siendo ésta la forma correcta ya que no se trata de una
resolución que cierre defintivamente el proceso, en cuyo caso correspondería dictar
sentencia (En tal sentido tramita y resuelve la Primera Cámara del Crimen, 2da. C.J.,
autos ya referidos n º14.476, "Fiscal c/Fernández Mónica Bibiana p/Estafa", del
8/5/2006). Para quienes implementa la forma oral, proceden diferente. La petición del
criterio de oportunidad se hace en forma oral por las partes interesadas y el Ministerio
Fiscal dejando constancia por acta judicial, en este último caso se advierten dos
variantes. La primera es la de realizar un acta de presentación conjunta del imputado, la
víctima y el Fiscal peticionando el instituto procesal para luego resolver por auto
interlocutorio. La segunda es la de realizar la misma acta previa, para luego realizar una
especie de debate oral al solo efecto de resolver acerca de la solución del conflicto,
labrando el acta respectiva y dictando, para resolver, una sentencia declarativa sin
fundamentos posteriores (4to. Juzgado Correcional, 1era. C.J., autos n ºP-13.187/05,
"Fiscal c/Molina Peralta Gustavo A…", 24/4/2006).
2º). Opinión fiscal. Legitimación: A tenor del art. 26 sólo el Ministerio Fiscal puede
solicitar su aplicación, lo que implica que puede hacerlo de oficio o a solicitud de parte.
De modo que si faltare su opinión vinculante el beneficio no puede proceder. Acerca de
este tema se ha resuelto que: "…no es posible aplicar el principio de oportunidad
solicitado por la defensa, porque como bien lo expresara el representante del Ministerio
Público, la solicitud de dicho principio es facultad exclusiva y excluyente del Ministerio
Público Fiscal. En autos, tal pedimento no ha sido efectuado por el Señor Agente Fiscal;
todo lo contrario el titular de la acción, ha impulsado debidamente la misma, citando la
causa a juicio, y ofreciendo prueba de cargo en contra del imputado, lo que difiere mucho

244
Jurisprudencia de Mendoza
de la intención de solicitar un criterio de oportunidad" (6to. Juzg. Corecc., de Mza., autos
n°P-21884/05, "F.c/Arce Francisco E. p/Lesiones Leves", 27/02/06; idem 6ta. Fisc.
Correcc.; idem 5to Juzg. Correcc., expte. nº P-27810, "F. c/Barischpolsky Isoardi
Alan…", 23/2/2006 ; idem 6ta. Cám. del Crim. Mza., Autos n° P-78693/05, "F. c/Flores
González Angel p/ Robo..., del 12/05/2006).
3º). Plazo de solicitud: Conforme al art. 28 C.P.P. la solución del conflicto debe
solicitarse durante la investigación penal preparatoria (sustanciación de la causa) y hasta
la citación a juicio (art. 364 del C.P.P.), es decir incluido el período de ésta. Atento a ello
se han generado dos posiciones en la jurisprudencia mendocina, la que sostiene que no
puede acordarse si se solicita luego del plazo de citación a juicio (v. conf. 5to Juzg.
Correcc., Expte. nºP-9968, "F. c/Pannocchia Alan p/Les. Culp.", 23/2/2006, Expte. nº
P-27810, "F. c/Barischpolsky Isoardi Alan…", 23/2/2006; 6to. Juzg. Correcc., Expte. nº
P-1884, "F. c/Arce Francisco Eusebio p/Les. Leves", 27/2/2006) y la que por el contrario
lo acepta fuera de ese término (ver 4to Juzg. Correcc. Expte. nº P-13.187/05, "Fiscal
c/Molina Peralta Gustavo A…", 24/4/2006) a la que correspondería adherir, de aceptarse
la constitucionalidad del instituto, y por las razones que se apuntan al tratar el plazo del
art. 28 del C.P.P..
4º). Efecto: De acordarse el beneficio, respecto de las consecuencias legales, la ley
procesal se limita a señalar que de acordarse se deberá proceder a suspender el trámite
del sumario, sujeto a que no medie oposición del imputado o reiteración delictiva, pero
sin determinar por cuanto tiempo se ha de producir tal suspensión de la acción penal,
generándose dos interrogantes y soluciones respectivamente. Si se deja abierta la causa,
en suspenso de la acción penal, hasta la prescripción de la acción penal, lo que constituye
un sobreseimiento provisorio encubierto que debe ser rechazado por afectar
inconstitucionalmente la situación procesal del endilgado (v. comentario art. 353 inc. 5to.
del C.P.P.), criterio que es seguido por ejemplo por el 4to. Juzgado Correcional (ver
autos ut supra individualizados); o si por el contrario se adopta una solución armónica
e integradora con el resto de la legislación de fondo o forma, por ejemplo aplicando las
previsiones contenidas en el C.P. para la suspensión del juicio a prueba, fijando un plazo
de prueba, vencido el cual corresponderá sobreseer por extinción de la acción penal (art.
76 ter del C.P.), posición asumida en parte de la jurisprudencia mendocina (Primera
Cámara del Crimen, 2da. C.Jud., fallo cit. en 1º).
Lo expresado tiende, en un contexto científico jurídico penal, a advertir las falencias que
la ligereza en la adopción y el tratamiento de tópicos tan cuestionados y poco analizados
a la luz de una política criminal y de una dogmática penal seria, puede acarrear,
imponiéndose que los operadores jurídicos, extremen la sapiencia y atención al legislar
y aplicar la ley, para mantener incolume el orden jurídico y su sistematización, como así
los derechos esenciales de los ciudadanos y la seguridad jurídica. .