N° 62 - Poder Judicial de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 3juzgamiento, toda vez que se consideraa priori que un sistema reparador esmás perjudicial que otro, sin valorar loshechos concretos que se someten altribunal.A criterio del quejoso la actorasoslaya la aplicación integral delsistema de protección al trabajador queera la ley 24.457 y por el contrario, consu reclamo sólo pretende privilegiar laindemnización económica y de una solavez.El planteo deinconstitucionalidad se reduce acuestionar el pago de la prestacióndineraria a través del tiempo,invocando la violación de una garantíaconstitucional de resarcimientointegral, presuntamente violado por laley 24.557. No se repara en otrosbeneficios que confiere elordenamiento legal: asistencia médicay farmacéutica, provisión de prótesis,rehabilitación y recalificación deltrabajador y la prevención de losriesgos. Se defiende el sistemaimplementado y se apoya en que elsistema de la ley 24.557 tienebeneficios razonablementecompensados tanto para lostrabajadores como para losempresarios. No advierte que la ley24.557 sea irrazonable, no que violegarantías de la Constitución Nacional.En nada prueba ni tampoco laCámara dice, en el caso concreto, porqué el pago de la renta denunciada porel perito sea inconstitucional, máximecuando el poder adquisitivo deltrabajador era de $ 259,60, la suma de$159,49 como renta periódica aparececomo razonable.Relaciona asimismo el sistemade la ley 24.557 con el Convenio 17 dela O.I.T. relativo a la indemnización delos trabajadores por accidentes detrabajo.Tampoco se viola el derecho ala igualdad, desde que el concepto seaplica al criterio de tratar los casossimilares con soluciones similares, peroque la propia ley puede tratarsituaciones diferentes de un mododiferente, siempre que la solución nosea arbitraria, caprichosa o importe unprivilegio personal. Cita doctrina yjurisprudencia en tal sentido. Por lotanto, no es inconstitucional la normaen cuanto establece el cálculo de lasprestaciones que recibirá eldamnificado y los distintos supuestos.Tampoco lo es el tope máximo queimpone al resarcimiento, en cuanto lecompete al P.L. de la Nación y enforma exclusiva reglamentar lasrelaciones laborales y las consecuenciasderivadas de la misma.La ley 24.557 estableció unsistema específico de reparacióncontemplando un beneficio integral de

4Jurisprudencia de Mendozala reparación social. Dicha modalidadno implica un trato desigual, violandola garantía constitucional. Las pautas enque se basan obedecen a criterios derazonabilidad.En otro orden de agravios, se lereprocha a la sentencia ordinaria que elmonto otorgado corresponde a unvoluntarismo judicial, invoca ladoctrina de la sentencia arbitraria.Tanto el tema de la sentencia absurdacomo arbitraria son propios del recursode inconstitucionalidad. Actor ydemandado tienen un inalienablederecho a obtener un fallo que dote decerteza la cuestión originalmentelitigiosa: una solución definitiva, queuna vez ejecutoriada, defina el alcancede los derechos y de las obligaciones;una decisión clara, que al adquirirejecutoria, integre el derecho depropiedad determinando lo que se tienepara el actor y lo que se debe para eldemandado.Persigue con el recurso lafinalidad de anular la sentencia encuanto condena a la recurrente, sinfundamentación alguna, apartándose dela pericia contable y de las constanciasde autos y condenado arbitrariamente ala recurrente al pago de $ 52.976,cuando la pericia le otorga la suma de$ 21.994,23.En definitiva, la Cámara Cuarta,con una vaguedad total condena alrecurrente, luego de declararinconstitucional los arts. 15 y 18 de laL.R.T. en una indemnización que surgede la voluntad de los jueces, sin que sehalle prueba alguna, que lo avale pararesolver contra lo dictaminado por elContador. Destaca además que elsueldo del fallecido era de $ 259,66 yno de $ 700. Por lo demás no huboconfesional ni testimonial que avalaralo dicho por el a quo, por lo que elsalario tomado se debió a un exclusivovoluntarismo.En subsidio plantea lainconstitucionalidad de la tasa aplicadapor la Cuarta Cámara del Trabajo, deconformidad con la ley 3.939,entendiendo excesivo el interés del22% cuando los salarios se encuentrancongelados. En concreto, plantea elapartamiento de la realidad económicacomo causa de arbitrariedad de lasentencia y que la aplicación de tasasactivas atenta contra el espíritu de laley 23.928, desvirtuándola y generandoen el acreedor un enriquecimiento sincausa. Aporta como dato que en un añolos precios subieron el 0,6% y que elsistema de la ley 3.939 con los 5 puntosmás del sistema jurídico elevan la tasaanual al 22%. Cita en su apoyojurisprudencia de la Corte de la Nación.II.- La parte recurrida solicitala desestimación de la queja y lasentencia cuestionada se ajusta a

Jurisprudencia de Mendoza 5derecho y por ende carece del vicio dearbitrariedad. Es una derivaciónrazonada de las constancias de la causa,las invocaciones de las partes, laspruebas aportadas y las normasaplicables.No estima violado el derechode defensa, desde que no ha sufridolimitación alguna, sino por el contrario,rindió todas las pruebas que asistían asu derecho, las que fueronminuciosamente merituadas por eltribunal al tiempo de dictar sentencia.No se puede decir que la sentencia esarbitraria, ni que se ha formulado demanera teórica y sin aplicar las normasal caso, puesto que la sentencia escorrecta y ajustada a derecho.En la sentencia el tribunalsostiene que, en este caso concreto soninconstitucionales los arts. 46 ap.1 y 15ap. 2 de la ley 24.557, en concordanciacon la jurisprudencia que se vienepronunciando en otros lados del país yque oportunamente se determinó cuálera el perjuicio concreto que leocasiona la aplicación de la ley 24.557.La Cámara valoró cada uno de losextremos que la recurrida explicitó enla demanda y este planteo fue concreto:el perjuicio que le causa la aplicacióndel art. 15 inc. 2 de la ley 24.557 y ladesigualdad de trato respecto de otrosaccidentes.La Cuarta Cámara del Trabajoha contribuido al sostenimiento de lasupremacía constitucional manteniendoprincipios de política social y deconveniencia económica por debajo delos valores de la Constitución Nacional.No se puede sustituir lavoluntad del sujeto acreedor de laindemnización y el principio legislativoconsagrado por la ley 24.557 sóloresponde a una política económica deun determinado momento y que en elfuturo puede cambiar, lo que demuestraque no tiene rango constitucional. Elsistema de pago en cuotas no es unprincipio esencial y no puede tenercategoría superior en relación alderecho a ser indemnizado.No se trata de una protección altrabajador, sino la mera aplicación demedidas económicas, adoptadas en undeterminado tiempo histórico.La norma del art. 15 de la ley24.557 lesiona el carácter protector delos derechos laborales, el derecho deigualdad de trato, el derecho depropiedad y los llamados derechossociales, en particular el de unaindemnización justa. Se trata de unanorma irrazonable y que viola losprincipios de igualdad y de nodiscriminación, garantizado por elPacto de San José de Costa Rica.La ley 24.557 ha establecida unsistema de reparación que supone untratamiento arbitrario, carente de

Jurisprudencia de Mendoza 9alimentar, vestir, y educar a sus hijosmenores y menos aún adquirir unavivienda propia.No percibir una indemnizaciónen un único pago supone conculcarderechos constitucionalmenteprotegidos, como el de contratarlibremente, de poder adquirir suvivienda, de formar sus propios hijos,de mantenerlos y educarlos.Respecto de los otros beneficiosque confiere la L.R.T. sobre gastosmédicos, de farmacia, ortopédicos, etc.no son aplicables al caso concreto enque devino la muerte del trabajador.En punto a que se conculca elderecho de propiedad de la demandadainsiste la parte actora que el mismo nose le afecta, desde que tiene quedepositar la suma que corresponda anteuna empresa dedicada a este tipo deinversiones (AFJP).Tampoco existiría unenriquecimiento sin causa a favor de laseñora Roch de Carrizo, porque ellatiene derecho a percibir laindemnización y no prestó ningunaconformidad, no suscribió ningúncontrato que la obligara a que untercero administrara sus fondos. Quéenriquecimiento puede existir en elpatrimonio de quien carece de lomínimo para su subsistencia. Espreferible que la indemnización laperciba la cónyuge supérstite y no untercero intermediario en lo financiero.Aclara que la indemnización ylos intereses se deben desde la épocadel fallecimiento y defiende el sistemade intereses por la tasa activa atento larealidad económica actual que se viveen el país. Finalmente defiende laaplicación de los principios protectorespara el trabajador.En cuanto a las costas y ensubsidio pide que se impongan en elorden causado.En síntesis, para la actorarecurrida el contrato de renta vitalicia,en el diseño de la ley de riesgo detrabajo es el segmento final de unnegocio jurídico complejo, en el quequeda inmerso el trabajador porimperio de la ley; las mejoras de lasprestaciones se sujetan a lapermisibilidad de las condicioneseconómicas, con ello se protege elcomportamiento del mercado yespecialmente de las empresas queoperan en ART y en compañías deseguros de retiro, antes que a losdamnificados; se fomenta un verdaderomercado financiero disvalioso para eltrabajador y sus derechohabientes; eneste negocio jurídico complejo que esla renta vitalicia se le impone a losderechohabientes del trabajadordesapareciendo la libertad contractual,por cuanto la ley les ha prohibidorecurrir a la autodisciplina, a través de

10Jurisprudencia de Mendozala ley se ha impuesto una forma decontratar; no se ataca toda la ley porqueel trabajador quedaría desamparado delrégimen legal; a las víctimas se les daun tratamiento peyorativo en el recurso.Siendo la prestación mensualcomplementaria y el crédito unaindemnización absoluta, al igual quecualquier otra indemnización, la tutelapermitida por la ley 24.557 culminasiendo antes que una protección de lasvíctimas, una interdicción violadora delderecho de propiedad protegido por laConstitución Nacional. En su lugar sefomenta un mercado financieroincompatible con los objetivos de unaindemnización y contrarios a losdesignios del art. 75 inc. 19 de la C.N..Hace reserva del caso federal.III.- El Procurador General dela Corte se pronuncia por la admisiónparcial del recurso deinconstitucionalidad. Parte deconsiderar la posición asumida por estaSala II en los casos Pérez y Pride en elque se dejó sentada la posición deanalizar el caso concreto, cuando sevisualice el contenido reparador o sieconómicamente es justo o no. Elsentenciante señala que este sistema,más que proteger al trabajador o susbeneficiarios, crea una interdicciónsobre ellos, al no permitirle disponer dealgo que es de su propiedad.El derecho de propiedad de losbeneficiarios se ve afectado por lapercepción de la renta mensual. Esindudable que una mujer con cincohijos menores, tendrá otra oportunidadde rehacer su vida si la indemnizaciónes recibida in totum y no fraccionada.El eje en cuestión no es el capital, sinola finalidad de la indemnización que esprotectora y resarcitoria. ¿Se protege ala viuda y a sus hijos otorgándoles unasuma periódica inferior a la quepercibía el marido en vida? Huelgareiterar la jurisprudencia contraria a lasnormas de pago periódico deindemnizaciones que el nuevo sistemaha implementado. La Procuraciónestima que respecto de este agravio, laqueja debe desestimarse.En cuanto al agravio referido almonto de la indemnización, elMinisterio Público considera que laqueja debe proceder. Observa que elrecurrente cuestionó el monto de laliquidación producida por el actor, alnegar que el sueldo del causante fuerael denunciado en la demanda. Recuerdala posición de esta Corte en punto a laomisión de valoración de pruebadecisiva y de valoración arbitraria delos medios incorporados al proceso.Del análisis de la sentencia no seobserva cuál es el marco probatorio quefundamenta la decisión del tribunalsentenciante, en cuanto al montoindemnizatorio, más aún cuando surge

Jurisprudencia de Mendoza 11una diferencia tan marcada con laprueba pericial.Finalmente en punto a losintereses de la ley 3.939 propone surechazo en razón de la posición yaasumida en la causa Huarpe S.A. en JCaña Manuel c/ Huarpe S.A. delmismo modo se pronuncia por laconstitucionalidad del sistema deintereses impuesto por la ley 3.939 ytambién respecto de la sobretasa de 5puntos establecida en el art. 2 de laaludida disposición legal.En síntesis, es de opinión delMinisterio Público que correspondehacerle lugar parcialmente al recursoplanteado.IV.- Mi opinión:Comparto las conclusiones delseñor Procurador General de la Corteen mérito a ello, los fundamentos de mivoto son los siguientes:1. Las normas cuestionadaspor el tribunal de la causa y cuyaconstitucionalidad defiende elrecurrente (arts. 15 y 18 de la ley24.557).Los arts. 15 y 18 de la ley24.557 disponen lo siguiente: Para elprimer caso, el art. 15 establece.Prestaciones por incapacidad totalpermanente (I. P. T. ) 1) Mientras durela situación de provisionalidad de laIncapacidad Laboral Permanente Totalel damnificado percibirá una prestaciónde pago mensual equivalente al 70%del valor mensual del ingreso base.Percibirá además las asignacionesfamiliares. Durante ese periodo eldamnificado no tiene derecho a lasprestaciones del sistema previsional. 2)Declarado el carácter definitivo de laincapacidad laboral permanente total(I.P.T.), el damnificado recibirá lasprestaciones que por retiro definitivopor invalidez establezca el régimenprevisional al que estuviere afiliado. Eldamnificado percibirá, asimismo, en lascondiciones que establezca lareglamentación, una prestación de pagomensual complementaria a lacorrespondiente al régimen previsional.Su monto se determinaráactuarialmente en función del capitalintegrado por la A.R.T..Este capitalequivale a 43 el valor mensual base delingreso, multiplicado por un coeficienteque resultará de dividir el número 65por la edad del damnificado a la fechade la primera manifestación invalidantey no podrá ser superior a los $ 55.000.3) Cuando la incapacidad permanentetotal no deviniere en definitiva laA.R.T. se hará cargo del capital derecomposición correspondiente,definido por la ley 24241 (art. 94). Oen su caso, una suma equivalente alrégimen previsional a que estuvieraafiliado el damnificado.Para el segundo caso rige el art.

12Jurisprudencia de Mendoza18 en caso de muerte del damnificado.Dicha norma dispone: 1) Los derechohabientes tendrán derecho a la pensiónpor fallecimiento prevista en el régimenprevisional y la prestación de pagomensual complementaria prevista en elart. 15 inc. 2 de la misma norma. Seconsideran derechohabientes todas laspersonas enumeradas en el art. 53 de laley 24.241 quienes concurrirán en elorden de prelación y condiciones allíestablecidas.Complementa el sistema el art.19 que habla específicamente de larenta periódica: A los efectos de estaley se considera renta periódica laprestación dineraria de pago mensual,contratada entre el beneficiario y unaA.R.T. o una compañía de seguros deretiro, quienes a partir de la celebracióndel contrato respectivo, serán las únicasresponsables de esos pagos. El derechoa la indemnización periódica comienzaen la fecha de declaración definitiva dela incapacidad permanente parcial y seextingue con la muerte del beneficiarioo en la fecha en que se encuentre deacceder a una jubilación por cualquiercausa. En el caso de empresas que nose afilien a una A.R.T., dichaprestación deberá ser contratada conuna entidad de seguro de retiro aelección del beneficiario.. Ésta, a partirde la celebración del contratorespectivo, será la única responsable desu pago.2. Los argumentos de ladeclaración de inconstitucionalidaden el fallo inferior.Básicamente son dos puntosdonde el fallo del inferior cuestiona laconstitucionalidad de la ley 24.557, esdecir, en punto a negarle competenciaa las instituciones provinciales,administrativas y jurisdiccionales (arts.21, 22 y 46 L.R.T.); y las que serefieren a las previsiones normativasque le impiden percibir en un solo pagola indemnización del art. 18 de lamisma norma, cuestionando la formade pago dispuesta por el art. 15.En punto a las primeras, señalael a quo, que en el presente caso se tratade un típico accidente de trabajoexpresamente reconocido tanto por laempleadora como por la aseguradora,por lo que se inclina en sostener lacompetencia provincial, tal como seresuelve en materia de enfermedades yaccidente el resto de los ordenamientosprovinciales y en función del principiode las facultades reservadas en materiaprocesal y porque en doctrina y enjurisprudencia de la Corte Federal, esuna competencia de excepción y dealcance restringido, sujeta a lospropósitos que la informan y que no sedan cuando se trata de conflictoslaborales.En cuanto a las segundas

Jurisprudencia de Mendoza 13plantea que la imposición de laindemnización por renta vitalicia que laderechohabiente debe celebrar con lacompañía de seguro de retiro, estáconculcando el art. 14 bis de laConstitución Nacional, como asimismolas directivas de la O.I.T. en los arts.14, 15 y 24 del Convenio 121/64.Califica a la norma como contraria alprincipio de igualdad del art. 16 de laConstitución Nacional, por cuanto sopretexto de proteger a una víctima deun infortunio laboral, se la trata con uncriterio de inferioridad, ajeno a losprincipios del derecho laboral.3. Los criterios expuestos poresta Sala II.Esta Suprema Corte de Justiciaya ha tenido la oportunidad de resolveralgunos planteos deinconstitucionalidad en los casos dePérez en J... y de Pride en J.... En elprimero de ellos se resolvió lainconstitucionalidad del art. 19 de laley 24.557, en tanto y en cuantoextingue el beneficio de laindemnización por incapacidad en casode concesión del beneficio previsional.En el segundo de los casos resueltos, sedeclaró la constitucionalidad de lanorma prevista en el art. 39 que leimpide al beneficiario optar por la víaintegral de reparación. Sobre este puntohemos dicho en el fallo aludido no sediscute que el derecho del trabajo tienecarácter transaccional, por lo que amenudo, adopta sistemas tarifados. Esobvio que para que esa tarifa seaconstitucionalmente válida, debe serrazonable y ese es el gran tema de laley 24.557.Las críticas al sistema, porcierto perfectible, darán motivosseguramente a las correccioneslegislativas que la sociedad demande, yserá ante el Congreso de la Nacióndonde se deberán promover lasmismas; mas no puede argumentarserazonablemente que el sistema de laL.R.T. sea inconstitucional.La declaración deinconstitucionalidad brindaríafundamentos útiles para cuestionar laobligatoriedad de los empleadores alfinanciamiento del sistema.Consecuentemente, tal obligatoriedadcaería por sí sola, porque losempleadores se verían tentados aincumplir con el financiamiento antenormas que son declaradasinconstitucionales.A la sociedad no le puedeinteresar generar incapacitados, de loscuales algunos -tal vez- percibansupuestas indemnizaciones integrales,reparaciones en dinero, pero que (porsu particular situación) se encuentransin posibilidades de reinserción laboraly social.Tampoco le interesa a la

14Jurisprudencia de Mendozasociedad tener incapacitados laboralesque a la espera de una supuestareparación integral, en función de lasnormas del derecho civil, no seanresarcidos, atendidos, rehabilitados yrecalificados laboralmente.Rompiendo la armoníavolveríamos a la época de la reparaciónsocialmente inadecuada de los riesgosdel trabajo sistema. Es erróneodescuartizar el sistema normativo de laL.R.T. que es un todo orgánico y queabarca desde antes de la producción deldaño hasta su rehabilitación yrecalificación profesional del trabajadorafectado.En síntesis, hemos descartadogenéricamente la declaración deinconstitucionalidad de la ley y hemosdefendido la misma en el casoconcreto. En el leading case al que noshemos referido decíamos: en elpresente caso, la víctima fallecida es untrabajador de la actividad petrolera, quetenía una capacidad de renta mensualdeterminada en $ 727,13 (ingreso basedefinitivo). El sistema le permite a laviuda y a su hijo cobraraproximadamente la suma de $ 600mensuales durante 41 años la primera y18 el segundo en forma compartida ydejando a salvo la propia capacidadeconómica de la cónyuge supérstite degenerar recursos propios. Prima facie elhaber mensual establecido en lostérminos del art. 18 de la L.R.T.aparece como razonable valoradocomparativamente con el ingreso baseantes indicado.4. El caso concreto.En cambio, el caso sometido aanálisis en éste se trata de la muerte deun trabajador de la construcción cuyovalor representativo promedio recibidasen el periodo trabajado es de $291,17(ver pericia contable) y el grupofamiliar está constituido por la cónyugesupérstite Graciela Liliana Roch y sushijos menores: Pablo Fernando,Gabriel Alejandro, Hector Hugo,Walter Alberto y Liliana Evelin. Larenta mensual complementaria que seestima es de $ 159,49.En base a tales datoscorresponde hacer el análisis derazonabilidad comparados con el poderadquisitivo del causante. En términoscomparativos, la renta mensual esinferior en casi el 50% del valorpromedio base del trabajador fallecidoy se trata de un grupo familiarnumeroso y donde ninguno de losintegrantes recibía otras prestaciones.Si bien la suma de $ 291,17 noera significativa en términos de rentamínima razonable, su reducción a casila mitad coloca al grupo familiar en unasituación de verdadera emergenciaeconómica y en estos montos lareducción del 50% es muy importante.

Jurisprudencia de Mendoza 15Es verdad que al monto de larenta complementaria hay queadicionarle el valor de la pensión, cuyomonto y lugar de percepción no seconoce, pues no ha sido motivo delitigio ni de cuestionamiento o deprueba. Y que su percepción conjuntapuede asegurar una subsistencia mejorque la que tenía en vida del causante.De todos modos ambas no darían unasuma acomodada, ya que atento elvalor del salario el promedio fijado enla pericia, hace presumir que la pensiónno supere los valores mínimos.Por otro lado, como veremosen el capítulo siguiente, el capital totalsea retribuido en pago único o en rentacomplementaria, es sensiblementemenor al estimado por la parte actora yconfirmado por la sentencia sería de $21.994.13, suma muy inferior a losmáximos previstos por la ley en suredacción original de $ 55.000. Estasuma, también exigua es la quecorresponde asignar por aplicación dela ley, monto que no ha sidocuestionado y al que correspondeceñirse como resultado de la periciacontable practicada. Esta sumaasignada en su totalidad seríaequivalente a indemnizar incapacidadesmenores y en donde la propia leyautoriza a un pago único.Hemos dicho en el precedenteya citado que uno de los problemas dela ley 24.557 es la exigüidad de lasprestaciones mensuales periódicas, encasos como el que se está analizando.Por lo tanto, son inconstitucionales losarts. 15 y 18 que le imponencoactivamente la percepción de unarenta mensual que no alcanza aasegurar niveles mínimos desubsistencia de un grupo familiar deseis personas (la actora y sus 5 hijosmenores).5. El monto del capitalcondenado y la apreciación de laspruebas.Otro de los puntos centrales dela queja es la inconstitucionalidad delfallo en tanto y en cuanto paradeterminar el monto de lasindemnizaciones se aparta de lasconstancias de la pericia contable y delos cálculos efectuados por laaseguradora de riesgo de trabajo, paradeterminar el monto del capital queluego se sometería a un sistema derenta periódica, condenando a larecurrente arbitrariamente al pago deun capital de $ 68.487,37.En este sentido le asiste razóna la recurrente en tanto y en cuantoincausadamente, sin análisis alguno sellega a la suma de $ 52.976 comocapital indemnizable, lo que sumado alos intereses de la ley 3.939aumentaron el capital de condena a lasuma de $ 68.487,37 con más los

16Jurisprudencia de Mendozaintereses hasta el efectivo pago.La pericia contable, en cambiocoincide con los cálculos de capitalefectuados por la A.R.T., esto es, uncapital de $ 21.994,13,en base a unaconsulta que el propio perito realiza aotra empresa de seguro de retiro, comosurge del informe de fs. 134 y 135 delexpediente principal.En este aspecto, el juezinfundadamente se aparta de loscriterios técnicos suministrados por elperito, sin dar razón alguna para ello, loque constituye un serio defecto deconstitucionalidad del fallo por noampararse en pruebas legítimamenteincorporadas al proceso. Nótese que enel litigio nunca se puso en tela de juicioel capital sometido a renta vitalicia,sino que lo que se pretendía era elcobro del capital en un sólo acto y noen forma de renta periódica.El juez ha omitido una pruebaesencial a las constancias de la causa,ya que otorga nada más y nada menosque el cálculo del capital indemnizable,de conformidad con la misma ley24.557 y en un aspecto cuyainconstitucionalidad tampoco se hacuestionado en la demanda inicial deesta causa.En este sentido hemos dichoque es causal de arbitrariedad que elinferior omita la consideración de unaprueba esencial para el resultado delproceso, constituye un vicio dearbitrariedad en el modo de apreciar laspruebas incorporadas al proceso,violando las reglas de la sana crítica yde las libres convicciones, paraconvertirse en la simple expresión devoluntad del juez. Si bien es cierto eljuez es perito de peritos y lasconclusiones de éste no sonvinculantes, el a quo al apartarse de lasmismas debe señalar cuáles son losmotivos por los cuáles el magistradodiscrepa de las conclusiones periciales.Máxime en el presente caso, se advierteque el informe pericial coincidetotalmente con los cálculos efectuadospor una compañía de seguros de retiroy con las sumas estimadas por la propiarecurrente.Es cierto que hemos dicho utsupra que la renta mensual espaupérrima, pero el monto del capitalcoincide con la suma promedioestablecida en la pericia y ése es elmonto que debe calcularse poraplicación del sistema de la ley 24.557.Adviértase que el actor nunca cuestionael monto del capital, sino la pretensiónde la aseguradora de riesgo de trabajode liquidar la renta periódica y no elcapital de una sola vez.Frente a las conclusiones a lasque ya hemos arribado, el monto delcapital estimado en valores según lapericia y no la suma estimada por el

Jurisprudencia de Mendoza 17juez, corresponde admitir el recurso deinconstitucionalidad por arbitrariedad,desde que la suma a la que se arriba nose funda adecuadamente ni se sostieneen criterios valorativos acompañados alproceso. En tal sentido, correspondeadmitir el agravio planteado por elrecurrente y revocar la decisión quecondena al pago de la suma de $68.487,37, ajustando el capital al totalestimado por la pericia, o sea por lasuma de $ 21.994,32, con más losintereses de la ley 3.939 calculados delmodo como lo establece la sentenciarecurrida.6. El tema de los intereses dela ley 3939 y los puntos diferencialesdel art. 2.Finalmente el recurrente invocala inconstitucionalidad de la ley 3.939en tanto y en cuanto la misma atentacontra las disposiciones de la ley23.928 de Convertibilidad, art. 622 delC. Civil y decreto 941/91, al autorizara los jueces a aplicar la tasa de interéspasiva promedio, tal como lo tieneestablecido el Banco Central de laRepública Argentina.En punto a ello, esta Sala II seha pronunciado reiteradamente por laconstitucionalidad genérica del sistemaimplementado por la ley 3.939,teniendo en cuenta que aún hoy existeel Banco de la Nación Argentina comoinstitución oficial y agente financierode la provincia , entidad que aún hoysuministra la tasa de interés activa parael descuento de documentos. En talsentido desde el plenario recaído in reTriunfo Seguros..., hemos señalado quehay que analizar el caso concreto y queen definitiva el sistema no es en símismo inconstitucional. En el presentecaso, la parte recurrente no demuestrala inconstitucionalidad del sistema,razón por la cual corresponde rechazareste agravio y confirmar el modo decalcular los intereses previstos en la ley3.939, incrementados en cinco puntos,de acuerdo con el art. 2 de la mismanorma legal.Por todo lo expuesto, consideroque corresponde admitir parcialmentela queja. Sólo en punto a la reduccióndel capital al que se ha condenado, enbase a las conclusiones periciales o seapor un total de $ 21.994,23, con máslos intereses de la ley 3939, suma quedeberá ser entregada en su totalidad a laparte actora y no del modo establecidoen los arts. 15 y 18 de la ley 24.557, losque deben ser declaradosinconstitucionales, por establecer unarenta mínima que no se ajusta a unsalario razonablemente considerado entérminos de subsistencia y sernotoriamente más reducido al salariopromedio estimado, precisamente casien el doble.Así voto.

18Jurisprudencia de MendozaSobre la misma cuestión losDres. Böhm y Salvini adhieren por losfundamentos al voto que antecede.Sobre la segunda cuestión elDr. Nanclares, dijo:Atento el resultado a que searriba en la cuestión anterior de hacerlugar parcialmente al recurso deinconstitucionalidad deducido afs.18/39, por la demandada Asociart,Aseguradora de Riesgos de TrabajoS.A., corresponde por imperativo delart.154 del C.P.C., anular la sentenciarecurrida en lo que ha sido materiaadmitida del recurso, es decirconsiderandos de la segunda cuestión,liquidación y dispositivos I , II, III y IVde la resolución de fs. 195/204 vta. delos principales, correspondiendo queesta Corte se avoque a su resolución.Corresponde entonces deconformidad a la correctainterpretación de las constancias de lacausa, declarar que el capital decondena asciende a la suma de$21.994,32, especificado en la pericia,con más los intereses de la ley 3.939calculados en la forma establecida en lasentencia inferior.Habiéndose declarado en elcaso concreto la inconstitucionalidadde los arts.15 y 18 de la ley 24.557,corresponde que la suma de condenasea abonada en su totalidad a la parteactora y no en forma de renta periódica.Asi voto.Sobre la misma cuestión losDres. Böhm y Salvini adhieren al votoque antecede.Sobre la tercera cuestión elDr. Nanclares, dijo:En lo referente a la imposiciónde costas del expte principalcorresponde mantener el criterio del a-quo que impone las costas a lasdemandadas.En cuanto a las costas delrecurso admitido corresponde imponerlas costas a la actora vencida . (arts.145y 36 inc.I del C.P.C.)Asi voto.Sobre la misma cuestión losDres. Böhm y Salvini adhieren al votoque antecede.Con lo que terminó el acto,procediéndose a dictar la sentencia quea continuación se inserta:S E N T E N C I A:Mendoza, 30 de julio de 2001.Y VISTOS:Por el mérito que resulta delacuerdo precedente la Sala Segunda dela Excma. Suprema Corte de Justiciafallando en definitiva,R E S U E L V E:1) Hacer lugar parcialmente alrecurso de inconstitucionalidad

Jurisprudencia de Mendoza 19deducido a fs. 18/39 y en consecuenciaanular la sentencia recurrida en lo queha sido materia admitida del recurso, esdecir considerandos de la segundacuestión, liquidación y dispositivos I ,II, III y IV de la resolución de fs.195/204 vta. de los principales,quedando redactado de la siguientemanera: “1) Hacer lugar a la demandapromovida por Graciela Liliana Rochde Carrizo, por sí y por sus hijosmenores Gabriel Alejandro, HéctorHugo, Pablo Fernando, Walter Albertoy Liliana Evelin Carrizo en contra delIng. Jorge Petrich ConstruccionesCiviles S.R.L. y de Asociart S.A.Aseguradora de Riesgos del Trabajo yen consecuencia condenar a losdemandados en forma solidaria aabonar a la actora la suma de pesosveintiún mil novecientos noventa ycuatro con treinta y dos centavos($21.994,32), en un solo pago , conmás los intereses previstos en lasentencia del inferior dentro del plazode cinco días de quedar firme lapresente sentencia.2) Imponer las costas delexpediente principal a las demandadas.3) Imponer las costas delpresente recurso a cargo de la actora.4) Regular los honorariosprofesionales...5) Regular los honorariosprofesionales...6) Regular los honorarios...7) Regular los honorariosprofesionales...8) Regular los honorariosprofesionales...9) Líbrese cheque por la sumade pesos setenta y cinco ($ 75.-) conimputación a la boleta de depósito defs. 1 en favor del recurrente.Notifíquese.Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares,Dr.Carlos Böhm y Dr.HermanA.Salvini.

20Jurisprudencia de MendozaDAÑOS Y PERJUICIOS. Dañomoral. Legitimación activa.“Si bien es cierto que el art.1078 delCód.Civil admite el reclamo del daño moralsufrido como consecuencia del fallecimiento deuna persona sólo respecto a los herederosforzosos, corresponde asignar a tal menciónuna interpretación amplia de modo que alcancea todos aquellos que son legitimarios convocación eventual, aunque de hecho pudieronquedar desplazados de la sucesión por laconcurrencia de otros herederos de mejorgrado, comprensión que se compadece con elcarácter iure propio de esta pretensiónresarcitoria y, además, satisface la necesidad deevitar soluciones disvaliosas”.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº 73065 Servicios Especiales SanAntonio S.A. en j: 61829/27094 AlvarezQuintana, Manuel y ot. c/Dalmiro Rojas y ots.p/D. y P s/Cas.Mendoza, 2 de octubre de 2002.Sala PrimeraL.S.312-193.CUESTIONES:1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?2) En su caso, ¿qué solución corresponde?3) Costas.A la primera cuestión laDra.Aída Kemelmajer de Carlucci,dijo:I- Plataforma fáctica.Los hechos relevantes para laresolución de este recurso son,sintéticamente, los siguientes.1. El 20/11/1990 losSres.Manuel Alvarez Quintana y MaríaEdith Arancibia iniciaron acción pordaños y perjuicios producidos por elfallecimiento de la hija y nieta RenéCristina Alvarez de Canesa y ClaudiaCanesa ocurrido en un accidente detránsito el día 20/11/1988. Atribuyeronla responsabilidad al conductor de uncamión perteneciente a la empresa deServicios Especiales San Antonio S.A.relataron que su nieto Fernando RubénCanesa, ante el fallecimiento de sumadre, quedó a su cuidado y cargo puesen ese accidente también falleció elpadre, José Luis Canesa.2. La demandada se opuso alprogreso de la acción: Entre otrasdefensas opuso la falta de legitimaciónactiva de los actores, fundado en elart.1078 del Código Civil y en que elniño Fernando Rubén Canesa losexcluía de la posibilidad del reclamo.3. A fs.645/649 la jueza deprimera instancia rechazó la defensa defalta de legitimación activa y condenóa pagar a la Sra.María Edith Arancibiala suma de $50.000 en concepto dedaño moral. Rechazó la demandainterpuesta por el Sr.Manuel AlvarezQuintana por entender que se habíaextinguido al no concretar la demandainterpuesta oportunamente en sede

Jurisprudencia de Mendoza 21penal. Apelaron todas las partes.3. En lo que a este recursointeresa, a fs.754/761, el tribunal deapelaciones rechazó el recurso deapelación interpuesto por lademandada, dejando firme la sentenciaque legitimó a la abuela y madre. Lasentencia tiene voto concurrente de dosde sus camaristas (Dres.Caso y MarzariCéspedes), y la adhesión de la tercera(Dra.Teresa Varela de Roura) . Elsegundo voto contiene una prolijareseña de la jurisprudencia y la doctrinanacional sobre el tema y responde acada uno de los argumentos vertidospor la posición minoritaria que niegalegitimación. Especialmente, hacereferencia a fallos de la Corte Federalque por mayoría han adherido alcriterio que acuerda legitimación alascendiente, aún en presencia de undescendiente.II. Los motivos de la casacióndeducida.La demandada denuncia erróneainterpretación y aplicación de losarts.1078, 3546 y 3567 del CódigoCivil.Argumenta del siguiente modo:1. No desconoce losantecedentes jurisprudenciales de estaSala (L.S. 215-191; 295-478 y 293-112) que le son adversos. Sin embargose insiste en la temática por cuanto seconsidera que la interpretaciónjurisprudencial antes aludida eserrónea.2. En el sublite está fuera dediscusión que la Sra.Arancibia hareclamado sólo daño moral por lamuerte de sus descendientes; tambiénque Fernando Rubén Canesa, hijo delas víctimas, ejercitó la acción por dañomoral y percibió esa indemnización. Osea, no está en discusión que existe unheredero de grado preferente a la actoraque ejercitó y percibió laindemnización por daño moral. Ladiscusión es si este heredero forzosoexcluye a la actora y la priva delegitimación sustancial activa.3. Con el mayor de los respetosse entiende equivocada la elaboraciónjurisprudencial de esta Corte. En elprecedente registrado en L.S. 293-112este Superior Tribunal tiene dicho queno corresponde otorgar indemnizaciónpor daño moral al hermano de lavíctima. No hay dudas que en esteúltimo fallo ha recurrido a lasdisposiciones del derecho sucesorio,criterio que el recurrente comparte y lolleva a peticionar que también tenga encuenta y aplique lo dispuesto por losarts.3546 y 3567, unica manera demantener el sistema lógicointerpretativo. Aplicar lasdisposiciones del art.3592 paradeterminar quién es heredero forzoso ono, y no aplicar las regulaciones de los

22Jurisprudencia de Mendozaarts.3546 y 3567 en igual sentido,contraviene el orden lógicointerpretativo: Debe tenerse en cuentaque los parientes de grado más cercanoexcluyen en el orden sucesorio a losmás lejanos; los descendientesexcluyen a los ascendientes y por lotanto el ascendiente no está legitimadoa los términos del art.1078 del CódigoCivil.4. No puede hablarse depotencialidad de ser heredero; o se danlas condiciones objetivas y subjetivaspara serlo, o simplemente no se es.5. Es cierto que por razoneshumanitarias absolutamentecomprensibles, el ideal de laadministración de justicia sería otorgarindemnización a todos y cada uno delos perjudicados por un hechoagraviante; pero el ejercicio de lamagistratura debe respetar el marcolegal, restringiendo la legitimación oejercicio de la acción sólo a quien elordenamiento jurídico positivo laatribuye. Por eso, el Dr.MarzariCéspedes en su voto se refiere a lanecesidad de mejorar la redacción delart.1078.III. El texto en discusión.El art.1078 del CC dispone: “Laobligación de resarcir el daño causadopor los actos ilícitos comprende ademásde la indemnización de pérdidas eintereses, la reparación del agraviomoral ocasionado a la víctima. Laacción por indemnización del dañomoral sólo competerá al damnificadodirecto; si del hecho hubiere resultadola muerte de la víctima, únicamentetendrán acción los herederosforzosos”.IV. Dos interpretacionesposibles de la expresión herederosforzosos, sus razones.1. Aclaración terminológica.En primer lugar, debe aclararseque la expresión herederos forzosos esincorrecta (pues nadie está obligado aser heredero), por lo que el legisladordebió referirse a los herederoslegitimarios.2. Presentación de las dosposiciones.Según una corriente (la llamada,estricta) la norma se refiere a losherederos de grado preferente conformeal orden sucesorio en el supuestoparticular de que se trate; o sea, estánlegitimados para reclamar el dañomoral los que se hallan investidos, enconcreto, de la calidad de herederos altiempo del fallecimiento del causante;dicho de otro modo, los que tienenvocación actual (Ver Borda, Guillermo,La reforma de 1968 al Código Civil,Bs.A.s, ed.A.Perrot, 1971, nº134; delmismo autor, Tratado de D.Civil,Obligaciones, 8ª ed., Bs.As., A.Perrot,t.I, nº177; cabe aclarar, sin embargo,

Jurisprudencia de Mendoza 23que el recordado maestro nunca sepronunció sobre la exclusión del padrecuando el hijo muerto, a su vez, teníahijos; Cichero, Néstor, La reparacióndel daño moral, ED 66-181; Belluscio,su crítica a los comentarios de quienesto escribe, en Código Civil anotado yconcordado, Bs.As., Astrea, 1984, t.Vpág.117; Daray, Hernán, Accidentes detránsito, Bs.As., Astrea, 1984, nº13,aunque este autor, en una obraposterior, se pronuncia por ampliar lalegitimación; ver Daray, H., Derechode daños en accidentes de tránsito,Bs.As., ed.Astrea, 2001, t.1, nº25pág.350; S.C. de Bs.As., 18/6/1991, LL1991-D-289, JA 1992-III-620 yDoc.Jud.1991-2-839 y jurisprudenciade tribunales inferiores de esaprovincia; Cám.de Apelaciones dePergamino, 25/9/1997, Fleita c/Aitta,La Ley Bs.As., 1997-1304. Se lo cita aMosset Iturraspe, Jorge,Responsabilidad por daños, Bs.As,.Ediar, 1985, t.IV pág.221; la mismaobra, en su nueva edición de RubinzalCulzoni, 1999, t.5, pág.251; sinembargo, el maestro santafecino no sepronuncia sobre la exclusión del padreo madre existiendo hijos).Para otra (denominada amplia),en cambio, la expresión refiere a loslegitimarios potenciales en abstractoque invistieren tal carácter según la ley,con precindencia del hecho de que en elcaso concreto fueren desplazados por laexistencia de otros herederos de mejorderecho (Ver Andorno, Luis,Legitimación activa “iure propioamplia de los herederos forzosos porreclamo de daño moral indirecto, en LL1998-E-193; Echevesti, El dañomoral.Su legitimación activa y pasiva.LL 1992-A-904; Llambías, CódigoCivil Anotado, Bs.As., ed.A.Perrot,1984, t.II-B, pág.328; del mismo autor,Tratado de Derecho Civil,Obligaciones, Bs.As., A.Perrot, 1973,t.IV-A-108; Pizarro, Daniel, Dañomoral, Bs.As., Ed.Hammurabi, 1996,pág.224 y ss; Zannoni, Eduardo, suopinión en Código Civil y leyescomplementarias, Bs.As., Astrea, 1984,t.5 pág.117; Trigo Represas-Compagnucci de Caso,Responsabilidad civil por accidentes deautomotores, Bs.As, ed.Hammurabi,1987, t.2, nº25 pág.573; Stiglitz-Echevesti, El daño moral, enResponsabilidad civil, obra colectivadirigida por Jorge Mosset Iturraspe,Bs.As., ed.Hammurabi, 1992, pág.254nº124; TS Córdoba, sala penal,27/10/1999, Cagigal Vega, La LeyCórdoba 2000-1330; S.C.Mendoza,Sala II, 1/6/1990, LA 215-191;Cám:Apel.Concepción del Uruguay,3/7/1997, La Ley Litoral 1998-I-803;Cám.Civ y Com. de San Isidro, Sala I,18/6/1991, Doc.Jud.1991-2-848).

24Jurisprudencia de MendozaPor la reconocida fuerzaexpansiva de los plenarios de laCámara Nacional Civil debe recordarque ese prestigioso tribunal, el28/2/1994, in re Ruiz Nicanor y otroc/Russo (JA 1994-II-679, ED 157-595,Doc.Jud.1994-1-810, LL 1994-B-485,RDCO 1994, año 27 pág.395 y Rev. deDerecho de Daños, 2002-1 Accidentesde tránsito, pág.517) declaró pormayoría que “cuando del hecho resultala muerte de la víctima, los herederosforzosos legitimados para reclamar laindemnización por daño moral según loprevisto por el art.1078 del CC; no sonsólo los de grado preferente de acuerdoal orden sucesorio”.3. Fundamentos de la posiciónestricta.a) La aplicación de las reglasdel derecho sucesorio determina que laspersonas comprendidas dentro de unorden hereditario excluyen a las delsubsiguiente y que el pariente máscercano en grado excluye al másremoto.No puede darse a la locuciónherederos forzosos un sentido diferentedel que tiene. Se trata de quienesefectivamente resultan serlo aconsecuencia de la muerte de lavíctima, y no indiscriminadamente aquienes tuvieran la eventual posibilidadde serlo por estar incluídos en laremisión del art.3592. De no ser así, laley se habría referido a “ascendientes,descendientes y cónyuge” y no a“herederos forzosos”.b) El legislador ha queridolimitar, poner una valla a lamultiplicación de las acciones contra elresponsable del daño, intención a la quese responde más adecuadamente conuna interpretación limitativa, orestrictiva.c) La solución legal puede noser compartida desde la perspectiva dela política legislativa, pero no esabsurda ni arbitraria por lo que aljuzgador no le queda sino atenerse aella.4. Fundamentos de la posiciónamplia.a) La cuestión debatida no esuna cuestión hereditaria sino dederecho indemnizatorio; por eso, eltema debe dilucidarse con criterioobligacional y no con criteriosucesorio.La acción de daños y perjuiciosse concede al llamado damnificadoindirecto iure propio, no iurehereditatis. Por eso, lo que interesa esel carácter de pariente íntimo deldifunto con el alcance que entrañapotencialmente la porción legítima.b) La letra de la ley no impideesta interpretación. La ley puedeemplear, y frecuentemente lo hace,palabras o expresiones extrañas al

Jurisprudencia de Mendoza 25instituto jurídico que regula; es decir,emplea las propias de otros contextos odisciplinas ajenas a la ciencia jurídica,pero en estos casos, tales expresionescumplen una función especial, entreotras, como ocurre en el caso con lafórmula herederos forzosos, la de servirde marco de referencia pero no más.La expresión configura un parámetroobjetivo,técnico, orientado a enunciarel catálogo de posibles damnificadosindirectos, pero por su propiaimperfección, esta voz exige de unacosmovisión lo suficientemente ampliapara posibilitar soluciones justas querespeten la letra y el espíritu de la ley.Distinto hubiese sido si ellegislador hubiese utilizado otrasfórmulas indicativas de la legitimaciónen subsidio una de otra; así, por ej., elart.496-2º apartado del código dePortugal establece que laindemnización corresponde en conjuntoal cónyuge no separado y a los hijos yotros descendientes, y a falta de éstos,a los padres y otros ascendientes yfinalmente a los hermanos y sobrinosque los representen.c) Las restricciones a lalegitimación eran justificadas cuandose pensaba en el daño moral,ontológicamente, como una sanciónrepresiva o punitiva. No tiene cabida,en cambio, en el pensamientomayoritario que atiende a su funciónsatisfactiva.d) La limitación en materia dedaño moral es excepción al principiogeneral que indica que tododamnificado es titular de la pretensiónresarcitoria; con la tesis restrictiva seimpone, por vía de interpretación, unanueva limitación a esa limitación.e) Siendo coherente, la tesisopuesta debería rechazar la demandacuando no se ha acreditado la calidadde heredero del actor mediante lapertinente declaratoria de herederos,situación paradojal si se tiene en cuentaque no se ejercitan derechoshereditarios.f) Si ha quedado un hijo y unprogenitor, sólo podría reclamarindemnización el hijo, pero si ésterepudiase la herencia y la aceptase elascendiente, surgiría la legitimación deéste, aunque tendría que acreditarla conla declaratoria, lo que confiere al casoun sabor iure hereditatis, extraño a laesencia de la acción.g) También debería rechazar lalegitimación del cónyuge cuando sóloexisten bienes gananciales, pues en talcaso, él recibe los bienes sólo a títulode cónyuge y no de heredero. La réplicade Belluscio, en el sentido de que eneste caso el cónyuge supérstite puedeser calificado como un heres sine re yque en algún momento puedenaparecer bienes propios, con lo cual

26Jurisprudencia de Mendozaremovería el obstáculo, no es clara; enefecto, la categoría de heres sin re esopinable y, de hecho, puede ser quenunca se descubra ningún bien propiopara recibir.h) La tesis restrictiva lleva adiscriminaciones odiosas cuandohubiese un elemento de derechointernacional privado. En efecto, si lavíctima hubiese fallecido en el país,pero el causante tuviese últimodomicilio en otro país con otro ordensucesorio de herederos legitimarios, semodificaría la legitimación parareclamar los daños.i) Lo valioso o disvalioso deuna interpretación nunca puede ser unacuestión secundaria para el hombre dederecho, tanto más cuando la propia leybrinda válvulas de escape orientadas apaliar la injusticia de un sistema que hasido criticado por su estrechez. Nopuede dudarse que es axiológicamentenegativo y contrario a la realidad de loshechos negar legitimación a losprogenitores por el solo hecho de queexistan descendientes. No existe dolorcomparable a la muerte de un hijo; parael hombre común, a quien estádestinada la norma jurídica, esincomprensible que el daño moral porantonomasia, el provocado por el hechoque vulnera todas las reglas de la vida,no encuentre eco en los tribunales.La mejor prueba de la injusticiase encuentra en los recientes proyectosde reforma, que siguiendo lasrecomendaciones de los principalescongresos y jornadas han propuesto unaampliación sensible del elenco dedamnificados indirectos (Ampliasreferencias a las Jornadas y Congresosnacionales y al derecho comparado seencuentran en Mosset Iturraspe, Jorge,Responsabilidad por daños. T.V, SantaFe, ed.Rubinzal, 1999, pág.249/250).De cualquier modo, no se trata de unacuestión de lege ferenda sino de legelata, y la ley da pie para esta posiciónflexible.j) La tesis amplia no abre laspuertas a una catarata de damnificadosni tergiversa el sentido limitativo quetiene el art.1078. El juez siempre podrávalorar de distinto modo, cualitativa ycuantitativamente las pretensionesresarcitorias de aquellos legitimadosque no tienen vocación hereditariaactual (por ej., legitimación del abuelo,frente a la existencia del padre). Lo queno resulta admisible es rechazar inlimine una pretensión deducida por unlegitimado afirmándose que no tienevocación hereditaria actual.k) La tesis restrictiva deja sinsolución situaciones prácticas deposible acaecimiento: ¿deben restituirselas sumas pagadas al damnificado siluego aparecen otros herederos?V. Posición asumida por la

Jurisprudencia de Mendoza 27Corte Federal.Es verdad que, en algunaoportunidad, con el argumento que “ladoctrina de la arbitrariedad no tiene porobjeto corregir en tercera instanciasentencias equivocadas, la CorteFederal -por mayoría- rechazóformalmente el recurso extraordinariodeducido contra una sentencia quehabía acogido el criterio restrictivo(CSN, 15/7/1997, “Silveyra c/EmpresasFerrocarriles Argentinos y otros”, LL1997-E-753 y Doc.Jud. 1997-3-731).No obstante, como lo han señalado losjueces de grado, lo cierto es que elSuperior Tribunal de la República hasostenido expresamente que “Si bien escierto que el art.1078 del Cód.Civiladmite el reclamo del daño moralsufrido como consecuencia delfallecimiento de una persona sólorespecto a los herederos forzosos,corresponde asignar a tal mención unainterpretación amplia de modo quealcance a todos aquellos que sonlegitimarios con vocación eventual,aunque de hecho pudieron quedardesplazados de la sucesión por laconcurrencia de otros herederos demejor grado, comprensión que secompadece con el carácter iure propiode esta pretensión resarcitoria y,además, satisface la necesidad de evitarsoluciones disvaliosas”(CSN 7/8/1997,“Badin R y otros c/Provincia deBs.As.”, LL 1998-E-194, JA 1998-I-224. En esta sentencia, el tribunalseñala la conducta omisiva de la actora,que no denunció la presencia de sunieto, situación que no acaece en elsublite). La decisión continúa la líneajurisprudencial comenzada ensentencias del 9/12/1993 (Legitimaciónde la abuela, LL1994-C-546) y del9/9/1993 (LL1994-C-546) y abandonael criterio restrictivo aplicado en Fallos292-428 considerando 19, JA 1976-I-132).VI. La insuficiencia de lasrazones del recurrente.Al cúmulo de razones dadas porla tesis amplia, a la que he adheridoantes de ahora (Ver especialmenteLegitimación activa para reclamar dañomoral en caso de muerte de la víctima,Actualización jurisprudencial, ED 140-892 y sus citas), el recurrente oponeque la posición restrictiva que sostieneha sido abierta por esta Corte al negarlegitimación al hermano del muerto.No le asiste razón. Explicarépor qué:Independientemente del error dealguna jurisprudencia que acuerdalegitimación al hermano (VerCám.Nac. de Com. Sala D, 29/9/1995,“Pinti de Navarro y otro c/Torre”, JA1996-II-249) convalidada incluso por laCorte en el leading case del 5/8/1986recaído in re Santa Coloma (ED 120-

Jurisprudencia de Mendoza 29DERECHO DE DEFENSA ENJUICIO. Intimación al imputado.Para que la garantía constitucionalde la defensa en juicio sea respetada, y porende, el imputado pueda negar o explicarel hecho que se le atribuye, o afirmaralguna circunstancia que excluya o atenúela responsabilidad, y ofrecer pruebas dedescargo, o argumentar en sentido distintoa la imputación que se le efectúa; laacusación debe serle “intimada”, es decir,debe hacérsele conocer el objeto de laimputación, para que pueda defenderserazonable y adecuadamente. (Conf. VélezMariconde, Alfredo “Estudios de DerechoProcesal Penal”, t.II, Univ. Nac. deCórdoba, 1.956, págs. 107/108). Si estaexigencia no se cumple, como sucede en elcaso sub-examen, se incurre en una faltade intimación, que conlleva la sanción denulidad prevista en el inc. 3° del art. 172del C.P.P., toda vez que no se la ha dadointervención al imputado en los casos yformas que la ley ritual prescribe-Se ha afectado el derecho dedefensa del imputado, si se le condenó poruna base fáctica que surgía del auto deelevación a juicio que se le debió leer y enel debate se dio lectura al requerimientofiscal que describía una conducta distinta.Ello implica una incorrecta intimación queinfluye en la labor defensiva a favor delimputado.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70977 Fiscal c/Godoy DiegoJulio José p/Defraudación p/RetenciónIndebida s/Casación.Mendoza, 23 de octubre de 2001.Sala SegundaL.S. 303-258CUESTIONES:1) ¿Es procedente el recurso decasación interpuesto?2)En su caso, qué solucióncorresponde?3) Pronunciamiento sobre costas.Sobre la primera cuestión elDr. Salvini, dijo:I.- A fs. 666/690 la defensa deDiego Julio José Godoy interponerecurso de casación, contra la sentenciade fs. 646 y sus fundamentos de fs.653/664, en cuanto se condena alnombrado a la pena de dos años y seismeses de prisión, con el beneficio de suejecución condicional, como autorresponsable de los delitos de retenciónindebida, hurto agravado de automotory estafa, todos en concurso real (arts.173 inc. 2°, 163 incs. 3° y 6°, 172 y 55del C.P.), que se le atribuyen en lascausas n° 2.105 y 2.106 tramitadas antela Quinta Cámara del Crimen; se hacelugar a la acción civil incoada en sucontra, y se declara la nulidad delrequerimiento de citación a juicio en lacausa N° 3001 tramitada ante el citadotribunal.II.- Funda la queja en los dosmotivos que autoriza el art. 503 delC.P.P., presentando los agravios de la

30Jurisprudencia de Mendozasiguiente forma.a) Condena penal en la causaN° 2.105. Inobservancia de normasprocesales:Refiere que el fallocondenatorio se ha dictado violentandoel derecho de defensa del imputado,impidiéndole según el quejoso, saberpor cuál conducta se lo acusaconcretamente, por no haber existidoen autos una clara definición de laconducta atribuida a Godoy,denunciando ello como la falta decorrecta intimación, en tanto señala quese la ha atribuido alternativamentedurante el proceso haber retenidodocumentación y también no haberquerido firmar la documentaciónnecesaria para retirar unos vehículos dela aduana, y por otra parte no se hadado lectura al auto de elevación ajuicio al iniciar el debate, deconformidad a lo previsto para el casoen el art. 405 del C.P.P.. En base a ellosolicita la nulidad de lo actuado desdeel avoque, o en el caso de la segundacircunstancia señalada, la remisión alsubrogante legal para la realización deun nuevo debate.b) Causa N° 2.105. Erróneaaplicación de la ley sustantiva:En subsidio, se agravia por laaplicación del art. 173 inc. 2° del C.P.,en razón que el a-quo ha dado, a suentender, un uso ambiguo del verbo“disponer”, por un lado como sentidode apropiación de objetos, y por otro,en el sentido de decidir no realizar lostrámites que necesitaban la firma delimputado.Señala que en el caso de lascamionetas, sólo ha existido unincumplimiento contractual.Denuncia que no se advierte dequé manera el tribunal a-quo entiendeque se ha configurado la circunstanciade negarse a restituir, si Godoy no haentrado en la tenencia de la cosa.Por todo ello, solicita laabsolución por falta de tipicidad.c) Causa N° 2.105. La condenacivil :1. Indica en primer lugar que lasentencia ha sido dictada sin larealización de una audiencia oralválida, por la falta de correctaintimación penal antes expuesta.2. En otro aspecto, señala queen autos la acción civil fue ejercida “exdelito”, y que al imponer condena civilpor la omisión de firma dedocumentación para el “desaduane” delas camionetas el tribunal a-quo hasentenciado fuera de su competencia,violando los arts. 1, 24 inc. 1° y 14 delC.P.P. , y que ello conlleva a la nulidadprevista en el art. 32 del mismo cuerpolegal, atento a que en relación a lascamionetas, lo que la Cámara ha tenidopor acreditado únicamente revestiría

Jurisprudencia de Mendoza 31carácter de incumplimiento contractualde un mandato por parte de Godoy.Por ello, solicita la nulidad deese ítem y el reenvío para el dictado deuna nueva sentencia sobre el punto.3. Por otra parte, refiere que seha fijado el valor de las camionetas,omitiendo valorar prueba decisivacomo son los despachos de importaciónde dichos vehículos, donde consta queel valor F.O.B. de las camionetas,conforme expresa declaración de losimportadores, es de U$S 9.500 cadauna, y sin embargo el tribunal demérito, ha tomado en cuenta para dichadeterminación una prueba indirecta,como es el monto del giro realizado ala firma Pexi Inc., de lo que surge unadiferencia de U$S 4.956, por lo quesolicita la nulidad en este rubro y eldictado de una nueva sentencia.4. En cuanto al lucro cesante,indica que el a-quo rechazó totalmenteel rubro tal cual fue reclamado por laactora como indemnización por pérdidade chance en relación a la rotación delos bienes que tuvo en cierto período, ylo ha sustituido por un elemento que nofue objeto de reclamo, a través de lafijación de un monto genérico por lucrocesante.Sostiene que ello vulnera elderecho de defensa de los demandadosciviles, por lo que solicita se declare lanulidad de la sentencia en este punto yse remita la causa a un nuevo tribunalpara su solución.5. También se agravia por laregulación de los honorarios comodefensor de Godoy, en cuanto alrechazo parcial de la acción instauradaen el dispositivo VII del fallo en base alart. 10 de la ley 3.641, los que a suentender, fueron determinados enviolación de lo dispuesto en los arts. 2,3 y concordantes de la ley 3.641modificada por Dec. Ley 1304/75,atento a que existe en autos una basedeterminada sobre la que se debióefectuar la regulación con la pertinenteaplicación de intereses.6. Impugna además, la condenaen costas a Godoy, de los honorarioscorrespondientes al perito contador departe, atento a que el mismo fuepropuesto por los actores civiles, yconforme al art.260 del C.P.P., son acosta de aquellos. Solicita se case lasentencia en este sentido.d) Condena penal en la causaN° 2.106 :En este punto del recurso,señala que se ha condenado a Godoy enesta causa, a través de una erróneaaplicación de la ley sustantiva, dadoque en relación al delito de hurtoagravado, el hecho resultaba atípico ala fecha de la comisión, ya que el art.163 inc. 3° del C.P. hace referencia a lallave verdadera que hubiera sido

32Jurisprudencia de Mendozasustraída, hallada o retenida desde sureforma por ley 24.721 dictada conposterioridad a la fecha en queocurrieron los hechos investigados, enla que no existía la referencia a la llaveverdadera retenida, y por otra parte la“cosa” no era ajena ya que Godoy erasu titular registral.Con relación al delito de estafa,señala que el tribunal de juicio no hadescrito la circunstancia por la cual secondena a Godoy por esta figura, por loque carece de fundamentación alrespecto, agrega que suponiendo que laCámara haya condenado porque elrodado no era de propiedad de Godoy,ello es erróneo porque éste era el titularregistral del vehículo, y que en todocaso la venta posterior al presuntohurto serían simples actos deagotamiento de un delito yaconsumado.En base a ello solicita se case lasentencia en el sentido indicado.e) Incorrecta declaración denulidad en la causa N° 3.001 :Afirma que resulta erróneodeclarar la nulidad del requerimientofiscal por ser atípico el hecho, cuandola única solución posible ante un hechoatípico es la absolución.Señala que el error radica enhaber tenido como condición deprocedibilidad para el delito previsto enel art. 179 párrafo segundo, laexistencia de una sentencia civil nocumplida y frustrada por la conductadel imputado, ya que la existencia deuna sentencia civil es un elementonormativo del tipo en cuestión.Solicita se revoque eldispositivo III de la sentencia atacada,y en su lugar se disponga la absoluciónde Godoy.III.- Solución del caso:1) Cabe señalar como cuestiónpreliminar, que esta Sala ha sostenidoreiteradamente el criterio según el cual,es atribución del tribunal de casación,tratar el motivo casatorio que másconvenga a la solución del caso, enrazón que la ley adjetiva no estableceun orden de precedencia queimperativamente deba seguirse en elexamen de las causales de impugnaciónextraordinaria. (L.S. 183-188; 202-001;269-234, entre otros).-2) Causa N° 2.105:En el sentido antes expresado,considero que en esta causa, el agravioreferido a la nulidad del fallo porviolación al derecho de defensa, debidoa una incorrecta intimación en laaudiencia de debate, es donde seencuentra esencialmente entronizado el“thema decidendum” para la solucióndel caso en esta causa.Efectivamente se verifica en laespecie, que al iniciarse el debateconsta en el acta (fs. 638), que se dio

Jurisprudencia de Mendoza 33lectura de la requisitoria fiscal de lacausa n° 2.105 obrante a fs. 376/377. Aello se agrega, que el tribunal de juicioal tratar la primera cuestión a resolveren esta causa transcribe dicharequisitoria.Ahora bien, tal como señala elSr. Procurador General en su dictamen(fs. 707), lo que correspondía en el casoconcreto, era llevar a cabo la lectura delauto de remisión conforme lo disponeel art. 405 del C.P.P., es decir endefinitiva el auto de elevación a juiciode fs. 387/389 vta., atento a que comosurge de la compulsa de la causa N°2.105, el requerimiento antesmencionado fue objeto de oposiciónpor parte de la defensa (fs. 382/386vta.), que fue resuelta por el Juez deInstrucción por el citado auto deelevación a juicio, el cual a su vez fueobjeto de apelación, la que fuerechazada por la Cámara (fs. 395)confirmando por ende el auto deelevación dictado por el Juez deInstrucción.En este aspecto, lo que resaltaen el sub-examen es que dicho error deprocedimiento, configura unaviolación al derecho de defensa delencartado. Ello es así, debido a que enel requerimiento de elevación a juiciose le imputa como conducta la negativaa confeccionar la documentaciónnecesaria para que los denunciantespudieran liberar los rodados en cuestión(fs. 377); y en el auto de elevación quefuera finalmente confirmado, seatribuye a Godoy no sólo la omisión defirmar la documentación sino tambiénde entregarla a los denunciantes (fs.389). Además, es sobre esta últimabase fáctica que el tribunal asienta sudecisión condenatoria. Ello se verificaen los fundamentos, cuando elsentenciante expresa “...Que dichasmotos fueron desaduanizadas encantidad de seis, reteniendo los papelesque permitan desaduanizar las restantescinco, no obstante la intimaciónrealizada...” (fs. 657 vta.), “...Dichascamionetas han permanecido en laaduana desde esa fecha hasta laactualidad, ya que el señor Godoyretuvo la documentación que permitieraefectuar el trámite...” (fs. 657 vta.);debiendo resaltarse sobre el tema bajoanálisis, que emergen claramente comodistintas conductas la que consiste en laomisión de entregar documentación yla que resulta una omisión de firmar esadocumentación.Resta señalar que consta en losfundamentos que el tribunal a-quo haarribado a la conclusión afirmativa dela primera cuestión puesta a resolver,tomando en base al requerimiento deelevación a juicio que le fuera leído alimputado, ello se constata cuandoexpresa: “...Con ello ha quedado

34Jurisprudencia de Mendozademostrado la existencia de los hechosdescriptos en el requerimiento deelevación a juicio y como autor de losmismos al hoy encartado...” (fs. 657vta. in fine).En suma, las consideracionesanteriores me llevan indefectiblementea concluir, que la citada irregularidadprocesal ha afectado el derecho dedefensa del imputado Godoy, en cuantose le condenó por una base fáctica quesurgía del auto que se le debió leer,pero en el debate se dio lectura alrequerimiento fiscal que describía unaconducta distinta, lo que implica unaincorrecta intimación que influye en lalabor defensiva a favor del imputado.Para que la garantíaconstitucional de la defensa en juiciosea respetada, y por ende, el imputadopueda negar o explicar el hecho que sele atribuye, o afirmar algunacircunstancia que excluya o atenúe laresponsabilidad, y ofrecer pruebas dedescargo, o argumentar en sentidodistinto a la imputación que se leefectúa; la acusación debe serle“intimada”, es decir, debe hacérseleconocer el objeto de la imputación,para que pueda defenderse razonable yadecuadamente. (Conf. VelezMariconde, Alfredo “Estudios deDerecho Procesal Penal”, t.II, Univ.Nac. d Córdoba, 1.956, págs. 107/108).Si esta exigencia no se cumple,como sucede en el caso sub-examen, seincurre en una falta de intimación, queconlleva la sanción de nulidad previstaen el inc. 3° del art. 172 del C.P.P.,toda vez que no se la ha dadointervención al imputado en los casos yformas que la ley ritual prescribe.Conforme a la solución que searriba respecto a la causa n° 2.105,deviene innecesario el tratamiento delos restantes agravios, incluso loreferido a la cuestión civil, en tantoresulta en autos ligada necesariamentea la cuestión penal.3) Causa N° 2.106:a) Respecto al delito previsto enel art. 163 inc. 3° del C.P., le asisterazón al recurrente en cuanto a que lareferencia a la “llave verdadera quehubiera sido retenida” está prevista enla citada figura delictiva desde sureforma por ley 24.721 (B.O.18/11/96), y que por haber ocurrido elhecho investigado en esta causa el 25de marzo de 1995 (Fundamentos, fs.658 vta.), debe tenerse en cuenta que enla normativa (art. 163 inc. 3°) vigenteen dicha fecha, no existía comoelemento de la figura la llave verdaderaque hubiera sido retenida.En este sentido, se verifica enlos fundamentos del fallo, que eltribunal a-quo ha tenido por acreditadoque las llaves usadas eran lasverdaderas. Este sentido es el que

Jurisprudencia de Mendoza 35indefectiblemente surge cuando serefiere a las llaves de la siguienteforma: “...sólo un juego igual debíaser utilizado para sustraerlo...” (fs.660), “...sólo pudo ser sustraída conllave similar...” (fs. 660 vta.). Yademás también quedó acreditado quelas llaves utilizadas estaban“retenidas” por Godoy, lo que se extraede la expresión “...Godoy entregó unsolo juego de llaves, cuando vendió aYamín la camioneta...” (fs. 660 vta.).Ello así, atento a lo dichoprecedentemente sobre la circunstanciade “retenida” de la llave utilizada, elactual art. 163 en su inc. 3° resultainaplicable al caso.Por otra parte, emergeclaramente que como ha quedadoprobado en el fallo el imputado Godoyera el propietario registral del vehículoen cuestión (Fundamentos, fs. 661),atento a que se trata de un vehículoautomotor y como requisito para quese opere la transmisión de su dominioestá previsto en el art. 1 del dec. ley6582/58 la inscripción registral, por loque siendo el dueño de la cosa muebleobjeto del hecho imputado, no puederevestir en relación a él la calidad deajena, lo que también implica lainaplicabilidad de la figura del hurto.No obstante ello, se constataconforme a la plataforma fáctica que haquedado fijada, que Godoy, que comose explicita ut supra, es el dueño de lacamioneta en cuestión, la sustrajo aYamín, quien en ese momento, la teníalegítimamente en su poder, atento a quela detentaba en virtud de un boleto decompraventa, causándole ello unperjuicio, debido a que se frustó sutenencia sobre dicho automotor.(Fundamentos, fs. 658 vta./660 vta.).Ello así, debe concluirse quecorresponde que la conducta delimputado antes referida sea encuadradaen la figura prevista en el art. 173 inc.5° del C.P., ya que en los hechosdescritos quedan configurados loselementos normativos de dicho tipopenal, como son la sustracción de unacosa por parte del dueño de ella, enperjuicio de quien la tengalegítimamente en su poder.Ello no significa de ningunamanera una violación a la prohibiciónde la “reformatio in peius” (art. 492 infine del C.P.P.), atento que la penalidadprevista en el art. 173 inc. 5° del C.P.es más benigna que la del 163 inc. 3°por el cual resultó condenado Godoy.Por último, en lo que hace aldelito de estafa imputado a Godoy porhaber vendido la misma camionetasustraída al Sr. Aliaga, entiendo que haexistido una errónea aplicación de laley sustantiva, ya que, atento a queGodoy resulta ser el propietario de lacamioneta por ser su titular registral,

36Jurisprudencia de Mendozasegún la base fáctica acreditada, falta laexistencia de uno de los elementosnormativos del tipo penal en cuestión,como es el fraude, ardid o engaño, porparte de Godoy en la venta de lacamioneta a Aliaga, por lo que no seconfigura el delito de estafa atribuido.4) Causa N° 3.001:En lo que hace a esta causa,surge en la especie, que el recurrenteataca la declaración de nulidad delrequerimiento de citación a juicio y delos actos que dependan de él resuelta enla sentencia de fs. 646.De esta forma, emergepalmariamente la improcedencia deeste segmento del recurso conforme lonormado en el art. 504 del C.P.P., entanto la resolución atacada carece delcarácter de definitividad requerido parahacer procedente la vía casatoria, yaque tiene como efecto la continuacióndel proceso.5) Por todo lo expuesto, yopinión concordante del Sr. ProcuradorGeneral, corresponde hacer lugar alrecurso de casación en forma parcial,en el sentido expresado en los puntosanteriores.Asi voto.Sobre la misma cuestión losDres. Böhm y Nanclares adhieren porlos fundamentos al voto que antecede.Sobre la segunda cuestión elDr. Salvini, dijo:a) De conformidad a lo votadoen la cuestión anterior, correspondeanular los dispositivos II; IV; VI; VII yVIII de la sentencia de fs. 646 y vta.,exclusivamente en lo que hace a lacausa N° 2.105, debiendo pasar losautos al subrogante legal al solo efectode la sustanciación de esta causa através de la realización de un nuevodebate (art. 517 del C.P.P.).-b) En relación a la causa N°2.106, conforme a lo dicho en laprimera cuestión al respecto,corresponde modificar la aplicadacalificación legal de hurto agravado deautomotor (art. 163 inc. 3° y 6°delC.P.) por la de defraudaciónpreceptuada en el art. 173 inc. 5° delC.P., y absolver al imputado por eldelito que se le atribuía como estafa deacuerdo al art. 172 del C.P.. Luego dela nueva sustanciación ordenada en elpunto a), el tribunal subrogante deberácomponer nuevamente la pena, deacuerdo al resultado a que se arribe enel nuevo juicio.c) Respecto a la causa N° 3.001,corresponde omitir pronunciamiento enesta cuestión, atento al rechazo delrecurso en relación a estos autos, entanto la resolución atacada carece dedefinitividad.Asi voto.Sobre la misma cuestión losDres. Böhm y Nanclares adhieren al

Jurisprudencia de Mendoza 37voto que antecede.Sobre la tercera cuestión elDr. Salvini, dijo:Atento al resultado al que searriba en las cuestiones que antecedencorresponde imponer, las costas por suorden. (Arts. 581 y concordantes delC.P.P.).Asi votoSobre la misma cuestión losDres. Böhm y Nanclares adhieren alvoto que antecede.Con lo que terminó el acto,procediéndose a dictar la sentencia quea continuación se inserta:S E N T E N C I A:Mendoza, 23 de octubre de2001.Y VISTOS:Por el mérito que resulta delacuerdo precedente la Sala Segunda dela Excma. Suprema Corte de Justiciafallando en definitiva,R E S U E L V E:1°) Hacer lugar parcialmente alrecurso de casación interpuesto a fs.666/690 por la defensa de Diego JulioJosé Godoy, correspondiendo anularlos dispositivos II; IV; VI; VII y VIII dela sentencia de fs. 646 y vta.,exclusivamente en lo que hace a lacausa n° 2.105, debiendo pasar losautos al subrogante legal al solo efectode la sustanciación de la citada causa através de la realización de un nuevodebate (art. 517 del C.P.P.). Luego deello, deberá proceder a una nuevacomposición de la pena, de acuerdo alresultado a que se arribe en el nuevojuicio que se realice, en la formaordenada ut supra.2°) Imponer las costas por suorden. (arts. 581 y concordantes delC.P.P.).3°) Regular los honorariosprofesionales...4°) Diferir la regulación dehonorarios en lo que hace a la cuestióncivil, para su oportunidad.Notifíquese.Fdo.: Dr.Herman A.Salvini,Dr.Carlos Böhm y Dr.JorgeH.Nanclares.

38Jurisprudencia de MendozaEMERGENCIA. Constitucionalidad.Requisitos. Facultades de los jueces.Emergencia policial. Baja de unagente. Indemnización. Alcance.El principio de separación depoderes y el necesario autorrespeto porparte de los tribunales de los límitesconstitucionales y legales de su competenciaimponen que, en las causas donde seimpugnan actos de otros poderes, y que sehan cumplido en el ámbito de lasfacultades que le son privativas conarreglo a la Constitución Nacional, lafunción jurisdiccional de los jueces noalcance a interferir con el ejercicio de talesatribuciones, puesto que si así fuera seharía manifiesta la invasión de campo delas potestades propias de las demásautoridades de la Nación".En orden al control de constitucionalidadde las llamadas leyes deemergencia, la Corte Nacional elaboró unaserie de requisitos de cumplimientonecesario para justificar su dictado: a) Queexista una situación de emergenciadefinida por el Congreso; b) Persecuciónde un fin público que consulten lossuperiores y generales intereses del país; c)transitoriedad de la regulación excepcionalimpuesta a los derechos individuales ysociales, d) razonabilidad del medioempleado por el legislador, o sea laadecuación del medio al fin públicoperseguido y respeto al límite infranqueabledel art. 28 de la ConstituciónNacional".Cuando las fuerzas partidarias conrepresentación parlamentaria han decididouna política de estado, los jueces nopueden evaluar su conveniencia uoportunidad, pues se trata de medidasinstitucionales que por la mismaConstitución le han sido reservada a losllamados poderes políticos del gobierno.Estamos frente a lo que en derecho públicose denomina cuestión no justiciable, puesestá excluída de la autoridad de los juecesy puesta en resorte exclusivo de los otrosdos poderes.En el caso concreto de laemergencia policial, este Poder Judicial nose encuentra habilitado por la ConstituciónNacional y por las leyes, para analizar unasituación exclusivamente política y que serefiere al resguardo de los valores de laseguridad pública y el funcionamiento dela Policía en su faz preventiva y represiva,cuya actividad le está reservada al PoderLegislativo y al señor Gobernador de laProvincia (arts. 99 incs. 9, 14 y 22; 128incs. 1, 10, 12, 15, 16, 17, 18 y 19 de laConstitución de la Provincia).Existe una diferente situaciónentre el personal policial en actividad, elretirado y el dado de baja. El personal enactividad tiene todos los derechos y todoslos deberes del llamado estado policial conplenitud (arts. 16 y 17 de la ley 4747). Elpersonal retirado tiene un estado policialrelativo, reconociéndosele todos losderechos del estado policial, salvo aquellosverdaderamente incompatibles a susituación de retiro, es decir de no ejerciciode la función policial, pero se le reconocenplenamente los remunerativos y losderivados del honor, del decoro y del

Jurisprudencia de Mendoza 39grado policial. Para el personal dado debaja, se pierde el estado policial, ya que larelación jurídica se extingue, sea en formavoluntaria, o en forma obligatoria. Estadiferencia de graduación entre el personalen servicio efectivo, el personal ensituación de retiro y en dado de baja, esesencial para comprender el grado derazonabilidad o no de las medidasadoptadas por la ley 6652 cuestionada ycomo afecta los intereses del impugnante.Es evidente que el proceso dereestructuración puede afectar la situacióndel personal policial, en lo que genéricamentese ha denominado "estadopolicial" y en la "efectiva situación derevista". El proceso de reestructuraciónpuede afectar a los interesados por su pasede servicio efectivo a personal retirado odado de baja en forma obligatoria. En elprimer caso no se pierde el estado policial,sino en todo caso se afecta la posibilidadde la prestación efectiva del servicio. En elsegundo supuesto sí se encuentra afectadoel estado policial con la consecuentepérdida de los beneficios que la ley depersonal policial reconoce. Siendo el puntoa resolver la razonabilidad de las medidasdispuestas, sean estas el retiro o la baja,debe tenerse presente que la baja de lainstitución se ve "compensada" con elreconocimiento de una indemnizaciónequivalente a la dispuesta por el art. 17 deldecreto Ley 560/73 para los empleadospúblicos.La ley 6652, al facultar a laautoridad de aplicación el pase a retiro o labaja de personal policial afecta ciertosintereses: el status de personal en servicioefectivo al disponerse el retiro y la relaciónpública policial al disponerse la bajaobligatoria. En el caso del pase a retiro, laafectación mayor se advierte en el statusque significa estar en actividad, pues suretiro no lesiona otros intereses que el desentido de pertenencia y de cumplimientode funciones. Es obvio que si en lareestructuración las autoridades deaplicación disponen el retiro, significa, dealgún modo, la valoración de la inconvenienciade su continuación en la prestacióndel servicio efectivo. No advierto otromenoscabo y el mismo aparece naturalmenterelacionado con el propósitomismo de reestructuración. Distinto es elcaso en que la autoridad dispone la bajaobligatoria del personal. La baja supone laextinción de la relación jurídica y con ellola ruptura total, como si fuera un despidodecidido por el empleador. La extinción dela relación laboral coloca al agentecesanteado en una situación dedesocupación incausada, motivada por unaactitud exclusivamente discrecional de laautoridad de aplicación que ha evaluado elmérito y la oportunidad de la decisión y haentendido que el agente no puedecontinuar en relación de dependencia conel estado y no debe pertenecer más a lainstitución policial. En este caso elperjuicio es claro y evidente: por un lado,se pasa a una situación de desocupación ypor el otro hay una expresa disposición yexpresión de voluntad de que el afectadono pertenezca a la institución policial. Elpunto en cuestión es analizar si laindemnización prevista en la ley y que noes otra más que la del estatuto del

40Jurisprudencia de Mendozaempleado público es suficiente o razonablepara reparar el perjuicio que sufra elagente dado de baja.El art. 17 del decreto ley 560/73prevé que como consecuencia de unareestructuración de un organismo delEstado que comporte su supresión o la dedependencias que lo integren, los agentespermanentes quedarán en disponibilidadpor el término de 6 meses a partir de lafecha en que se les notifique la supresión.En el transcurso de dicho lapso, elpersonal aludido será reubicado conprioridad absoluta en cualquier vacante dela especialidad, nivel y jerarquía, existenteo que se produzca en el ámbito delpresente estatuto, si reúne las condicionesexigidas. En el ínterin no prestaráservicios, percibiendo la totalidad de lasretribuciones que le correspondan. Si lareubicación no fuere posible, cumplido elplazo de disponibilidad se operará lacesación de ese personal en formadefinitiva. Los agentes cesados tendránderecho a percibir una indemnizaciónequivalente a un mes de sueldo por cadaaño de servicio o fracción mayor de tresmeses, tomando como base la asignaciónde su clase de revista con los adicionales ysuplementos remunerativos que estuvierepercibiendo al tiempo de cesar en sufunción.La ley 6652, en principio, autorizala baja sin necesidad de un pase a disponibilidady le asegura la indemnización delempleado público, pero no le reconoceexpresamente el derecho a seis meses depermanencia y pago de la retribución pordicho período. Corresponde pues,interpretar el alcance del art. 9 de la ley6652. En tal sentido, considero que alagente dado de baja se le debe reconocercomo reparación el pago de los seis mesesque debió quedar en disponibilidad y laindemnización prevista en la segunda partedel art. 17 del Dec.Ley 560/73.Interpretando, con el alcance referidoprecedentemente, los arts. 9 de la Ley6652 y 17 del Dec.Ley 560/73 reformadopor Ley 5811, la norma resultaconstitucional pues no viola el principio deigualdad ante la ley. (Voto Dr. Nanclaresen minoría)La doble "compensación"propiciada borra cualquier duda sobre laconstitucionalidad de la norma, desde quepone a los integrantes de la fuerza deseguridad desde el punto de vistaeconómico, exactamente en la mismaposición que tendría cualquier empleadopúblico cuando el cargo se suprime, eliminándosede este modo cualquier agravioposible. (Voto ampliatorio de la Dra.Kemelmajer de Carlucci, en minoría)La ley de emergencia policial seautoabastece, por cuanto contiene un régimende excepción tendiente a reorganizarla Policía de Mendoza y su referido art. 9realiza una alusión tangencial al Art. 17del Estatuto del Empleado Público al sóloefecto de fijar el modo de liquidar laindemnización, en los casos de bajaobligatoria resarcible. Ello no suponeubicar al personal policial bajo el amparode las normas estatutarias generales de losservidores públicos de la Provincia y enespecial del sistema de reestructuración delos organismos del Estado previsto por el

Jurisprudencia de Mendoza 41Decreto ley Nº 560/1973 (B.O. 14-5-1973)con la modificación de la Ley Nº 5811(B.O. 14-1-1992) para un supuesto distintoy con procedimiento disímil. Lo expuestoes sin mengua de las garantías cuya violaciónse invoca al accionar para tachar deinconstitucional el cuerpo normativo de laLey Nº 6652 y se inserta como premisadentro del razonamiento correspondiente ala línea argumental de la remisión. (Votode los Dres. Moyano, Salvini y Llorente,en mayoría)La indemnización que correspondeal personal policial dado de baja en razónde la emergencia, es la mencionada comotal en el art. 17 (indemnización equivalentea un mes de sueldo por cada año deservicio o fracción mayor de tres meses,tomando como base la asignación de suclase de revista, con más los adicionales ysuplementos remunerativos que estuvierepercibiendo al tiempo de cesar en sufunción); pero, considero que ella nocomprende, los salarios correspondientesa los seis meses, computados desde que senotificó la baja. (Voto del Dr. Bohm, enmayoría)Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº66165 Caballero Zuquetti, JavierHumberto c/Gobierno de la Provincia deMendoza s/Acción deInconstitucionalidad.Mendoza, 6 de abril de 2001.L.S.300-348CUESTIONES:1) ¿Es procedente la acción deinconstitucionalidad interpuesta?2) En su caso: ¿Qué solucióncorresponde?3) Pronunciamiento sobre costas.Sobre la primera cuestión elDr.Nanclares, dijo:I. El señor Javier HumbertoCaballero Zuquetti interpone acción deinconstitucionalidad en contra de losarts. 5 inc. b), 6, 7, 9 y 10 de la ley6652, reclamando la inaplicabilidad delos actos administrativos que se hayandictado en su consecuencia.Relata que el actor es argentino,casado, padre de dos hijos y queingresó a las filas policiales comoagente desde el 1 de agosto de 1.991 yque tuvo como destinos la Subcomisaríade Rodeo de la Cruz, luegoComisaría 35; la Dirección de Logísticay la Patrulla de Prevención -célulasmóviles- con asiento en la Unidad V deLas Heras. Tenía una antigüedad deocho años y había obtenidocalificaciones de 8,85 en 1.996, 8,95 en1.997 y 8,50 en 1.998, no registrandocausas administrativas ni judicialesdisciplinarias en su contra.La baja del actor se producearbitrariamente con el dictado de laresolución 3/99, en virtud de laaplicación de la ley de reestructuraciónpolicial 6.652 y la decisión esnotificada el día 6 de enero de 1.999.También señala que paralelamente

42Jurisprudencia de Mendozatramita ante este mismo tribunal unaacción procesal administrativa encontra de la resolución 3/99 delMinisterio de Justicia y Seguridad de laProvincia de Mendoza.Comienza el desarrollo de losfundamentos con el art. 10 de la ley6652 que suspende la vigencia de la ley4747, que consagra los derechos, lasobligaciones y reglamenta toda laactividad policial, el régimen jurídico yel disciplinario, los tiempos mínimosde permanencia y la estabilidad en elcargo. Según el actor, la ley de personalpolicial plasma y actualiza las garantíasestablecidas en los arts. 16, derecho a laigualdad y 14 de trabajar y progresar enla carrera, art. 14 bis de la ConstituciónNacional. En tal sentido la ley 4747establece una serie de derechossubjetivos en favor del empleado queno pueden ser suspendidos, porque seviola la Ley fundamental (art. 29 de laConstitución de la Provincia).A continuación siguedesarrollando los fundamentos de lainconstitucionalidad del art. 5 de la ley6652, en especial la facultad del señorMinistro de Justicia y Seguridad paradisponer el pase a situación de revistapasiva, retiro o la baja obligatoria, decualquier miembro de la Policía deMendoza. Cita en tal sentido laviolación del art. 17 inc. m) de la ley4747 que garantiza la estabilidad y ladel art. 13 sobre el estado policial.Invoca la violación de los arts. 29 y 30de la Constitución de Mendoza y losarts. 18 de la Constitución Nacional y 7y 25 de la Carta local.Luego se plantea lainconstitucionalidad del art. 6 de la ley6652 y se pregunta si la restructuraciónes causal suficiente para disponer elpase a revista pasiva, el pase a retiro ola baja obligatoria. Se pregunta por lasituación de los miembros que pasan abaja obligatoria, perdiendo su derechoprevisional y el derecho a la carrera ylas condiciones previsionales dejubilación a los 50 años de edad contreinta de servicios. Se cuestiona lasubsistencia institucional de laestabilidad, del estado policial, delsistema de legalidad y del juicio previo.Por último se cuestiona en qué semejora la situación policial con unabaja injustificada, arbitraria y sin causaalguna salvo la mencionadarestructuración.En cuanto a lainconstitucionalidad del art. 9 que establecela indemnización equivalente alart. 17 del Estatuto del EmpleadoPúblico, señala el quejoso que se yerraen su aplicación y que el propiorégimen policial tiene su régimenespecífico. Indica que la norma delestatuto es respetuosa de los derechosconstitucionales y sólo autoriza la

Jurisprudencia de Mendoza 43indemnización en caso de supresión decargos, caso que no ha sucedido en lapresente situación. Advierte que toda laplana mayor de la policía ha pasado aretiro y se han designado nuevoscomisarios generales.II. El Gobierno de la Provinciasolicita el rechazo de la acción deinconstitucionalidad en estudio.Básicamente se niega que la ley 6652sea inconstitucional y que es tal elgrado de discrepancia de los hechosque sólo deben entenderse comoadmitidos los que sean expresamentereconocidos.Relata que la provincia deMendoza dictó las leyes 6651, 6652 y6653, las que tuvieron amplio apoyo delas diferentes fuerzas políticas conrepresentación parlamentaria. Luego secitan declaraciones de apoyo políticode la ley por parte de Patricia Fadel(P.J.), Bruni (U.C.R.), Peltier (P.D.),R.Lafalla (P.J.), Niven (P.D.),Montbrun (UCR), Martiarena (PAIS).Señala que la ley traza unapolítica de estado y que hay unaponderación de mérito, oportunidad yconveniencia que realizan loslegisladores respecto de las condicionesen que se encuentra la seguridad de laprovincia y de la idoneidad de lasnormas para conseguir los fines que lasmismas establecen. En este contextoangosta las posibilidades de que serevisen, por vía de inconstitucionalidadlas leyes atacadas, debido a que se tratóel ejercicio de las facultades propias delos otorgantes (Poder Legislativo), paramaterias de su incumbencia.No existe violación de lasnormas constitucionales que cita elactor, según lo decidido por el P.L. enpleno. La ley y la resolución atacadatienen elementos de imprescindibleconsideración para advertir que unarevisión de inconstitucionalidad deberechazarse.Luego se habla de los objetivosde la ley, consideración temporal,indemnización a los actores, relaciónde tensión entre los interesesindividuales y los comunitarios.Se recuerdan los antecedentesque justificaron la sanción de la leyreferidos a la movilización policialfrente a la Legislatura dejando decumplir tareas específicas, instalándosecomo prioridad el tema de la seguridadde la comunidad. Se llegó a crear unMinisterio al respecto, lo que da unaexacta medida del problema y de losintereses generales en juego que secontraponen a los individuales comolos del actor de este proceso.Se habla de la relatividad de losderechos, de las situaciones deemergencia o de urgencia, de lasregulaciones excepcionales impuestasa los derechos individuales o sociales,

44Jurisprudencia de Mendozaque el derecho de la emergencia nonace fuera sino dentro de laConstitución.Si se advierten los arts. 5 y 6 dela ley 6652, se verifica que no hayningún tipo de desigualdad en la ley,que alcanza a todo el personal policialy con base exclusivamente en larestructuración.En cuanto a la división depoderes y la representacióndemocrática, pretender una revisiónconstitucional de normas dictadas porla totalidad de las fuerzas políticas porunanimidad, implicaría una cuestión degravedad institucional o una cuestiónpolítica de dudosa revisión judicial.Los legisladores vieron una realidad yson los que pueden decidir sobre lamisma. Con los antecedentes depúblico y notorio que se tuvo en cuentaal promulgar las leyes (de allí el tenorde la decisión en pleno), una decisiónjudicial que revocara la dictada por elseñor Ministro provocaría un verdaderostrepitus fori, donde el bienestargeneral quedaría relegado por interesesindividuales.Si se tiene en cuenta el texto dela ley 6652, cuando en su art. 4 inc. e)consigna como objetivo integrar alpersonal y a la institución policial conla comunidad a la que debe servir, seadvierte una situación irrecuperabledesde el derecho y otro motivo pararechazar la acción presentada.Recuerda la doctrina de la CorteSuprema de Justicia de la Nación y dela Suprema Corte de Justicia deMendoza sobre las situaciones deemergencia y trae a colación el casoSoengas sobre la problemática salarial.Cita a Bidart Campos enconsideraciones doctrinarias porsituaciones críticas o excepcionales enel que los derechos subjetivos sufrenlimitaciones de mayor intensidad atenor de la gravedad del caso. Defiendela ley por su generalidad y deaplicación a todo personal policial.En síntesis, sostiene laProvincia que el ex funcionario se alzacontra una ley dictada por los objetivosenunciados y alcanzando la totalidaddel personal policial. Son los policíaslos que se alzan en contra de lodispuesto por el art. 8 de la CartaProvincial. La resolución invocacausales de restructuración y losfuncionarios implicados son dados debaja y previamente indemnizados.Tampoco se considera afectado elderecho de defensa, ya que no hay unaimputación contra el actor, sino que seha visto involucrado en un proceso derestructuración.III. Fiscalía de Estado tambiénresponde y solicita se declare lainconstitucionalidad del art. 6 de la ley6652. Parte de considerar en la

Jurisprudencia de Mendoza 45Constitución Nacional y Provincial elprincipio de la estabilidad en el empleopúblico y su tratamiento jurisprudencialy doctrinario. Recuerda el principiocontenido en el art. 30 del Decreto Ley560/73, que en su art. 15 revalida entrelos derechos del personal el de laestabilidad, y en el art. 16 se determinóque la estabilidad es el derecho delagente permanente de conservar elempleo, la jerarquía y el nivelalcanzados, entendiéndose por tales laubicación en el respectivo régimenescalafonario, los atributos inherentes alos mismos y la inamovilidad en laresidencia, siempre que el servicio loconsienta. Pero más definitorio para elencuadre de la ley 6652 es el artículosiguiente de excepción cuando hay unarestructuración de un organismo delestado. A tal fin se transcribetextualmente el art. 17 del decreto ley560/73 y se destaca que de acuerdo conla norma el personal debe ser reubicadocon prioridad absoluta en cualquiervacante de la especialidad, en el nivel ojerarquía existente o que se produzca.Recién cuando no es posible lareubicación, operará la cesación enforma definitiva y es con estos alcancesy límites que nuestro ordenamiento y ladoctrina y la jurisprudencia, receptan larelatividad de la garantía de estabilidaden el empleo público, estabilidad que seencuentra receptada por los arts. 14 bisde la Constitución Nacional y 30 de laConstitución de la Provincia.En el sublite, la ley que regulala actividad y las obligaciones de laPolicía de Mendoza, era la ley 4747,que en su art. 17 inc. m) reitera lanorma del Estatuto del EmpleadoPúblico en cuanto consagra como unode los derechos esenciales del personalen actividad, el de estabilidad en elcargo. Esta estabilidad se rompe porbaja voluntaria o baja obligatoria. A suvez ésta última se produce por distintosmotivos (fallecimiento, enfermedad,disminución grave de las aptitudesprofesionales). Pero en el caso nosinteresa analizar de cesantía oexoneración, obviamente debenseguirse las normas procesales queincardinan los sumarios administrativosen los que se otorga al sumariado lasgarantías constitucionales de defensa enjuicio y debidas probanzas y queconcluirá o no con la cesación oexoneración.Cuando hablamos deestabilidad relativa, no estamosequiparando a la falta de estabilidad,sino aquélla que se relaciona con unacausal de imputación y un proceso deinvestigación que concluye con unasanción de ruptura del empleo público.Existe el vicio jurídico deasimilar el concepto de estabilidadimpropia o estabilidad relativa con el

46Jurisprudencia de Mendozaderecho a la indemnización por despidoarbitrario, cuando la garantíaconstitucional lo que protege es elderecho al empleo -especialmente enuna sociedad con altísimos niveles dedesocupación- a la carrera, a losbeneficios sociales y a la expectativa.La estabilidad del empleopúblico no cesa porque, ante undespido arbitrario o incausado el estadoindemnice con metálico al afectado.Sería lo mismo que pensar que lapropiedad privada puede perderseporque se deja en depósito ciertosvalores, sin cumplir con los requisitosde la expropiación, por el solo hecho dedepositar en una escribanía un montoresarcitorio por el valor del inmueble.La Corte Suprema ha declaradoinconstitucional la estabilidad absolutaasegurada con carácter estatutario enlos regímenes bancarios y de seguros,como también de numerosas empresasestatales, ha dejado en claro que noresulta constitucional el otro extremo:el de la relativización de la inconstitucionalidadhasta hacer dependerésta de la mera voluntad delfuncionario que representa al estadoempleador. Se citan fallos de la CorteSuprema de Justicia.Las leyes que reglamentan elsistema de prescindibilidad no puedenser invocadas como sustento normativoidóneo para fundar una medidadisciplinaria de cesantía con la prescindenciadel sumario en el que seacrediten los cargos respectivos, ya quelo contrario significaría convalidar losactos que importan echar sombrassobre la reputación de los funcionarioso empleados a quienes se les imputanhechos que no han sido demostrados enlegal forma, vulnerándose garantíasconstitucionales.Y también la reglamentacióndel derecho de la llamada estabilidadimpropia, constitucionalmentereconocida, debe ser razonable, lo quequiere decir adecuada a los fines quecontempla y no descalificable por razónde iniquidad.En el peor de los casos y enreferencia a una ley de la época delproceso, el art. 3 de la ley 21.274 encuanto se refiere a la necesidad deproducir un concreto y real procesodeputarivo de la AdministraciónPública debe interpretarse asignándoleel propósito amplio de quitarimperfecciones o defectos a laorganización administrativa, sinconnotaciones de otra índole y la solareferencia a las necesidades de servicioen el acto cuestionado no importacontrariar la necesidad de fundamento,ya que este recaudo esencial del actoadministrativo no puede desvincularsede la amplitud de las facultadesejercidas. Es decir, trasladando el caso

Jurisprudencia de Mendoza 47al de autos; por más que el art. 6autorice a efectuar despidos y bajas,éstos deben, a su vez ser obviamentecon la debida causa y ser legitimadosmediante el procedimiento sumarialque establece la referida ley 6652.La garantía de estabilidad esuna creación a nivel nacional de lareforma constitucional de 1957 ya queni siquiera la Constitución de 1949incorporó esta garantía. Recuerdaasimismo el contenido del art. 30 de laConstitución de la Provincia de 1916 ylos fundamentos de la garantía deestabilidad del convencional Carlos A.Bravo. Relaciona la garantía de estabilidadcontra la del despido arbitrario yha dado mayor énfasis protector a laestabilidad en el empleo público que ala protección contra la de despidoarbitrario y citando a Marienhoff sehace mención a la operatividad de lagarantía constitucional. Concluye elFiscal de Estado, en este punto que si elestatuto -o la ley que se dicte en sureemplazo- no sólo nada dice sobre elrespeto a la estabilidad, sino que laderoga, ultrajando la garantía, no haydudas que es inconstitucional.Citando jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia de laNación, se relaciona la garantía de laestabilidad con el criterio derazonabilidad y se relaciona con lascesantías dispuestas por razones demejor servicio o mediante otrasfórmulas que den cabida a un criteriode absoluta discrecionalidad: éstasconstituyen expresiones ambiguas aptaspara cobijar procederes infundados oarbitrarios. La causal de cesantía debeexpresarse en forma concreta. De noser así, el pertinente acto administrativopodría verse afectado por vicio en elobjeto o en el contenido. Dicha causaldebe ser cierta, efectiva, sincera y noimplicar una forma disimulada o encubiertade obviar la garantía. Consideraclaro que la garantía debe ser ejercidaconforme a las leyes que reglamentansu ejercicio y en armonía con los demásderechos individuales y atribucionesestatales establecidas con igualjerarquía por la constitución. Estasnormas deben ser reglamentarias delejercicio del derecho y no impedientesdel mismo. Reglamentar no es prohibir.Nadie puede razonablementedesconocer que la supresión del cargo,ante un plan general de economía o, deracionalización, el agente públicopuede quedar cesante, quebrándose elderecho a la estabilidad. Pero en elsublite no encontramos que elpropósito sea el de hacer economías yen general se ha visto el reemplazo deunos agentes por otros, contrariándosela fórmula maestra del Estatuto.Concluye este punto en que es taninconstitucional el principio de la esta-

48Jurisprudencia de Mendozabilidad absoluta como el de lainestabilidad absoluta.Cuestiona asimismo comoinconstitucional una cláusula cuyasubsistencia genera un peligrosoantecedente que nos retrotrae a losdecretos de la dictadura, citando elprecedente de la Corte Nacional in re"Amaya, Carlos c/Gobierno de laProvincia de Córdoba". Se hacemención al art. 6 de la ley 6652 comouna cláusula abierta, sin contenidodeterminado que otorga la suma delpoder a un funcionario de laadministración. No sólo esinconstitucional, sino que es unprecedente peligroso antidemocráticotanto en la legislación nacional comoprovincial. Señala el carácter regladode la facultad que dispone la cesantía ola exoneración. Se pregunta cuáles sonlas reglas que condicionan o formalizanla expulsión del empleado policial porla reestructuración de la misma. Dondela vinculación entre un hecho causal,economía y el achicamiento de losservicios y su tremenda consecuencia:la baja o la exoneración. Dónde está laracionalidad del acto que ha otorgado,mediante una ley inconstitucional unafacultad discrecional al decisor.Compara la ley 6652 con las leyes deprescindibilidad de la dictadura eldecreto 177 y el decreto ley 93 yrecuerda las "razones de seguridad".El reconocimiento de laestabilidad y la protecciónjurisdiccional que impiden que elagente no puede ser cesanteado, sinopor demostradas razones de graveindisciplina y siempre con un sumarioprevio y el respeto de su derecho adefensa, es un avance jurídicoinstitucional que no puede dejarse amerced de la crisis que provoca lapropia clase gobernante.Luego recorre y distingue elrégimen policial de lastransformaciones estatutarias ocurridascon EMSE, Banco de Mendoza y dePrevisión. Cita las normas del DecretoLey 560/73, arts. 12 y 16; del art. 2 dela ley 3920, el art. 32 de la ley 5811 yen todos los casos menciona laposibilidad de reubicación del personal.Menciona el Estatuto del Docente y lasposibilidades de reestructuración, sin lanecesidad de provocar cesantías.Finalmente se mencionan las normas dela ley 4747 que protegen la estabilidadpolicial.En otro orden de cosas y sobrela razonabilidad de la ley 6652, el señorFiscal de Estado la califica derazonable en cuanto a los fines públicosque persigue y es irrazonable por losmétodos establecidos en el art. 6 de lamisma. No se compadece el fin queridocon la metodología empleada y por laafección que produce en el derecho

Jurisprudencia de Mendoza 49constitucional a la estabilidad en elempleo, que produce inseguridad en lasfilas policiales y reitera el carácter depeligroso precedente para laadministración pública.El control de razonabilidad delas leyes y de los actos administrativos,se asienta en la ponderación sobre lacabal y concreta vinculación yadecuación entre los fines perseguidospor la ley y los medios utilizados parala consecución de tales objetivos. Secitan los casos "Canale c/Provincia deMendoza" y "Cine Callao".Finalmente el señor Fiscal deEstado sintetiza que tiene la firmeconvicción de que la ley en disputa,salvada que sea la metodologíaempleada, es -en cuanto resultado de unacuerdo de voluntades políticasrazonablementeidóneo para lograr elfin querido. Pero este tipo derazonabilidad no puede ser juzgado porquienes tenemos la obligación de ladefensa del orden jurídico, que en laConstitución de Mendoza y en lo que aella respecta específicamente, competeal suscripto y a los señores jueces. ElPoder Judicial no puede considerar laexistencia de otros medios alternativosdistintos de los empleados para laconsecución de los fines buscados porel legislador, administrador o elparticular. Sólo puede ponderar laadecuación del medio escogido, con elfin propuesto.En síntesis la ley 6652 esconstitucional y hasta el límite de suart. 6, que consagra una clarainconstitucionalidad.IV. El Procurador Generalsubrogante de la Corte se remite a sudictamen emitido en la causa "DíazPeralta" y se pronuncia por lainconstitucionalidad de la normacuestionada. El argumento principal enel que se sustenta la tesis de lainconstitucionalidad radica en lailimitación de las facultades otorgadaspor los arts. 5 y 6 de la ley 6652 queatribuye a la autoridad de aplicación elderecho de disponer el pase a situaciónde revista pasiva, el retiro o la bajaobligatoria de cualquier miembro de laPolicía de Mendoza, justificando laprescindibilidad en la razón de lareestructuración administrativa comocausal suficiente, sin necesidad deconcretar cargo ni impugnación algunacontra el agente separado.Tal extensión de facultades, quepermite omitir en cada caso concretolas razones de hecho y de derecho quemotivan el acto administrativo decesación de servicios, la elaboración deun sumario previo y el deber de aportarlas razones tipificantes de laracionalización que se logra con lamedida, atenta en principio contra losderechos garantidos por la

50Jurisprudencia de MendozaConstitución, porque vulneran elderecho de defensa y el debido procesolegal consagrado por los arts. 8 y 25 dela Constitución de Mendoza y el art. 18de la Constitución Nacional y lospreceptos que aseguran la estabilidaddel empleado público contenido en losarts. 30 de la Constitución de Mendozay 14 bis de la Constitución Nacional.La norma que protege laestabilidad del empleado público no esabsoluta, sino que juega en función dela ley que reglamente su ejercicio, porlo que la jurisprudencia ha entendidoque no cabe reconocerle una virtualidadtal como para erigirla en obstáculo acualquier reoganización administrativaque se intente realizar y ha reconocidola legitimidad de la medida cuando ellaestá fundada en los supuestos previstoso por la ley, determinado en lanecesidad de suprimir el cargo cuandola traba a la eficiencia funcional derivedel exceso de empleados, o cuando elacto administrativo se funda en laponderación de las aptitudes personalesdel agente en resguardo del requisito deidoneidad.La primera excepción antesreferida del principio de estabilidad,dirigida a contemplar también losintereses de la Administración Públicaen el ejercicio eficaz de sus funcionesde bien público, está regulada en elorden provincial en el art. 17 deldecreto ley 560/73, que establece unmecanismo para proceder a laracionalización de un órgano delestado, procedimiento que exige queopere sin lesionar las garantíasconstitucionales, el previo pase adisponibilidad por el período de seismeses, la prioridad en la reubicación, elpago de las remuneraciones y de lasindemnizaciones pertinentes.Todo otro proceder diferente eintempestivo afecta la garantíaconstitucional del art. 30 de laConstitución de la Provincia.En el caso concreto, elGobierno de la Provincia no hademostrado la existencia de un plan deracionalización, ni de reestructuraciónde la institución policial, no se harespetado la prioridad de los agentespara ser reubicados en servicio en unacorrecta interpretación del art. 17 delEstatuto del Empleado Público. Se halimitado a exponer la prescindibilidaddel funcionario, fundándose en unanorma que suspende temporariamentelas disposiciones de la ley 4747 y de laley 4697 y faculta al Ministro deJusticia y Seguridad de la Provincia, adisponer la baja discrecional eindiferenciada del personal policialinvocando un proceso dereestructuración como causalsuficiente.Tal instrumento legal que el

Jurisprudencia de Mendoza 51Gobierno de la Provincia defiendeinvocando una situación de emergenciainstitucional en materia de seguridadque el estado está obligado a solucionar,postergando provisoriamente losderechos individuales en beneficio delos intereses comunitarios que sepersigue tutelar, no puede serreconocido como sustento normativoidóneo para disponer bajas y retirosobligatorios del personal, sin sujetaresas medidas a pautas selectivas deninguna naturaleza y sin motivar laextinción de la relación de empleo en lainstrucción de un sumario previo conejercicio del derecho de defensa.Las razones de seguridad delEstado y de la necesidad de lareestructuración funcionaladministrativa para alcanzar ese interéscomunitario, no pueden aparecer comoconceptos intangibles con vigenciadogmática de verdad revelada o comofórmula de pura discrecionalidad.La jurisprudencia no es ajena aese entendimiento, cuando exigerazonabilidad para decretarseparaciones del cargo, ha establecidoen algunos fallos que "la circunstanciadesde que se haya supeditado lavigencia de las disposiciones legalesreferente a la estabilidad de losempleados públicos, no autoriza adejarlos cesantes en forma arbitraria.La facultad legal para removera los agentes de la AdministraciónPública, no margina el imperativo de lasupremacía constitucional de laestabilidad, ni aún en situaciones denecesidad y urgencia, por lo que ambosdispositivos, el legal y elconstitucional, deben interpretarsearmónicamente con un sentido de laproporcionalidad y razonabilidad queexige el análisis en cada caso concretola situación individual del agente, quecomprende sus antecedentes,antigüedad, carrera administrativa,ascensos, capacitación y dedicaciónprofesional en su función, presencia oausencia de sanciones. Coincidiendocon el señor Fiscal de Estado elMinisterio Público considera que el art.6 de la ley 6652 es claramente inconstitucionaly por ende el contenido de laresolución 53/99 del Ministerio deJusticia y Seguridad.V. Mi opinión:Tengo la responsabilidad deemitir el primer voto, tanto en elplenario llamado a resolver en la causa"Díaz Peralta" como en el presentelitigio. En lo básico los fundamentos enambas causas son similares, perosurgen distinciones que a lo largo delpresente se iran marcando. Ello ameritaconsiderar que no existen dos procesosidénticos, más allá de sus similitudes ysus diferencias.1. El derecho de emergencia o

52Jurisprudencia de Mendozael derecho en emergencia.Hemos querido partir en estevoto sintetizando las opciones sobre loque se ha denominado derecho de laemergencia y que se me ocurre señalarcomo el derecho en emergencia. Elpunto de partida lo encontramos en elfamoso fallo de la Corte Suprema deJusticia de la Nación en el caso"Ercolano c/ Lanteri de Reinshaw" deabril de 1922 y por el que el máximotribunal aceptó extender las reglamentacionesque protegían intereseseconómicos por sobre el derecho depropiedad de los locadores deinmuebles. Con este fallo se pasa de latesis restrictiva a la tesis ampliaproveniente del derecho norteamericanoy se inició una larga secuencia depronunciamientos en materia deemergencia económica y social con"Avico c/De la Pesa", o el caso "CineCallao", o el de "Editorial Sur c/Municipalidadde Buenos Aires" y otros. Entodos ellos se fue acuñando una líneaafirmadora de la "cuestión social" quefue colocando el objetivo del bienestargeneral en la mira.Lo malo de esto no ha sido quela Corte acogiera el modelo de estadode bienestar, circunstancia coherentecon los tiempos, sino que para hacerlotuviera que forzar casi permanentementelas palabras de laConstitución, como ocurrió con elsistema de leyes de prórroga de laslocaciones urbanas (Ver Dalla ViaAlberto Ricardo Derecho ConstitucionalEconómico).En nuestros días se ha recurridonuevamente a la doctrina de laemergencia, a punto tal que, entre lanormalidad y la anormalidadconstitucionales, no sabemos bien cuáles el principio y cuál es la excepción.Sin negar la existencia de una situaciónde crisis, lo cierto es que el cambio demodelo económico o "ajuste", se haprofundizado en nuestro país a partir dedos leyes marco de emergencia: a)Administrativa - Ley 23.696 - y b) deEmergencia Económica - Ley 23.697 -la otra. A partir de ellas se han dictadonumerosas leyes de emergenciasprovinciales. En el orden nacional sehan dictado, incluso normasabiertamente inconstitucionales comoel decreto 3435/90. La línea de avancede la emergencia ha sido respaldada porla Corte Suprema de Justicia de laNación (ob. cit.).Desde el punto de vistadoctrinario, la aceptación de laemergencia nacional ha tenidoposiciones diversas, sobre todo, enpunto a la admisión de los decretos denecesidad y urgencia. Fueron reticentesa su admisión la mayoría de los constitucionalistascomo González Calderón,Linares Quintana, Ekmedjian, Bidart

Jurisprudencia de Mendoza 53Campos y otros. En cambio, losadministrativistas son proclives aadmitir los decretos de necesidad yurgencia (Bielsa, Villegas Basavilvaso,Marienhoff, Diez, Linares, Cassagne yentre los constitucionalistas Joaquín V.González, Vanossi, Sagües y Bianchi).Desde el punto de vistadoctrinario, la cuestión resultasuperada, a partir de la reformaconstitucional de 1994 que los admiteen el art. 99 inc. 3, pero demuestra laexistencia de una ardua polémicapolítica y jurídica sobre el tema y quela reforma constitucional vino a ponerfin, al darle valor jurídico a los decretosde necesidad y urgencia, de conformidadcon la norma citada.2. Análisis de lajurisprudencia local y de la Sala II:Esta Suprema Corte de Justiciaha adoptado una postura generalmenterestrictiva en cuanto al análisis delderecho de emergencia. En especial,como preopinante de este voto y comointegrante de la Sala II en el fallo"Lavandera de Rizzi c/Instituto Provincialde la Vivienda" (L.S. 231-190),consideré que la ley 5812 deconsolidación de las deudas del estadoera inconstitucional, en la medida quea nuestro juicio, la Provincia no seencontraba en situaciones objetivas decrisis financieras y por lo tanto sedecidió la inaplicación de lamencionada norma legal.3. La posición de la CorteSuprema de Justicia de la Nación.La Corte Suprema de Justicia dela Nación revoca el fallo aludido ysostiene que el recurso extraordinariodebió concederse por la gravedadinstitucional; que la declaración deinconstitucionalidad constituye la másdelicada de las funciones susceptiblesde encomendarse a un tribunal dejusticia; que el fallo se limitó a hacerconsideraciones genéricas y que sedebió analizar el pasivo público local ylos medios con que contaba la situaciónfinanciera con un estudio detallado delpasivo, de las obligaciones a asumir,etc.Se habla también de la división delos poderes y de las facultades privativasde los legislativos.El Alto Tribunal ha admitido,en general que la situación de lasemergencias sean decididas por ley opor decreto del Poder Ejecutivo. En lamisma causa Lavandera de Rizzi hadicho: "que el principio de separaciónde poderes y el necesario autorrespetopor parte de los tribunales de loslímites constitucionales y legales de sucompetencia imponen que, en lascausas donde se impugnan actos deotros poderes, y que se han cumplidoen el ámbito de las facultades que leson privativas con arreglo a laConstitución Nacional, la función

54Jurisprudencia de Mendozajurisdiccional de los jueces no alcancea interferir con el ejercicio de talesatribuciones, puesto que si así fuera seharía manifiesta la invasión de campode las potestades propias de las demásautoridades de la Nación"."Que conviene recordar, en esteorden de ideas que lo atinente algobierno, administración de la hacienday patrimonios públicos y las políticasrespectivas, son materia propia de lospoderes Ejecutivo y Legislativo. Desdeluego, compete al Poder Judicial, enpunto a los actos dictados en esa materia,decidir -en casos judiciales-, acercade su legalidad, especialmente encuanto concierne a su confrontacióncon la Constitución Nacional y lasleyes, como que una de sus misionesmás delicadas de saberse mantenerdentro de la órbita de su jurisdicción,sin menoscabo de las facultades queincumben a otros poderes ojurisdicciones"."Que como es sabido, en ordenal control de constitucionalidad de lasllamadas leyes de emergencia, estaCorte elaboró una serie de requisitos decumplimiento necesario para justificarsu dictado: a) Que exista una situaciónde emergencia definida por el Congreso;b) Persecución de un fin públicoque consulten los superiores y generalesintereses del país; c) transitoriedadde la regulación excepcional impuestaa los derechos individuales y sociales,d) razonabilidad del medio empleadopor el legislador, o sea la adecuacióndel medio al fin público perseguido yrespeto al límite infranqueable del art.28 de la Constitución Nacional"."En lo que hace al primerrecaudo, se trata de un juicio deconstatación donde la verificación delos extremos propios de la situaciónexcepcional se reconoce -al margen dela percepción de los fenómenosevidentes para el juzgador- de lasdefiniciones emanadas de los poderespolíticos, a quienesconstitucionalmente compete laevaluación de la crisis y la formulaciónde las políticas destinadas a susuperación. Es pues el Congreso, comodepositario de la soberanía popular yúnico órgano de gobierno habilitadopara reglamentar en primer grado losderechos constitucionales, el que debedeclarar el estado de emergencia, ycuyo juicio cabe en principio aceptar,salvo supuestos de un claro desconocimientode circunstancias públicas ynotorias, en grado tal que dispense ensu análisis de mayores consideracionessegún la común valoración de lasociedad C.S.J.N. "Lavandera de Rizzic/I.P.V." (voto de los Dres. Moliné yLópez).Con relación al estado deemergencia económica la verdad del

Jurisprudencia de Mendoza 55aserto no requiere pruebas strictu sensuy ello no sólo porque no ha sido negadaen la causa, sino además y por sobretodo, por consideraciones similares queesta Corte expuso en el precedentecitado -se refiere al caso "Marcelo,Videla Cuello c/ Provincia de LaRioja"-. Allí la efectiva existencia delestado de emergencia fue admitidasobre la base de las exposicioneshechas en el debate parlamentario, delos datos provenientes del PoderEjecutivo, de informes técnicos especializadosy fundamentalmente, de loshechos de público conocimiento que eltribunal tuvo en vista.4. La aplicación de estosprincipios al caso concreto.Hemos defendido siempre elcriterio de que los fallos de la CorteSuprema de Justicia tienen que serseguidos y respetados, más allá de lasopiniones personales y diferentescriterios que podamos tenerpersonalmente los jueces inferiores.Están en juego valores muyimportantes como el de seguridadjurídica, el sentido ejemplar de suspronunciamientos, los principios deeconomía procesal, de rapidez y deeficacia del proceso, como paradefender intransigentemente posicionespersonales.Sólo quiero señalar mi posiciónrestrictiva sobre la necesidad de usar delas medidas de emergencia para afectargarantías consagradas por laConstitución Nacional. Por ello es queanteriormente me referí al derecho enemergencia, atento la frecuencia conque los poderes políticos nacionales yprovinciales acuden a disponer medidasexcepcionales.Empero, en el presente caso,aparece como un hecho público ynotorio, analizado en los debatesparlamentarios, insertos en losmensajes de elevación de las medidasdel Ejecutivo al Legislativo, la crisis deseguridad pública que vivió y que aúnvive la Provincia, que ha existido unacuerdo de partidos en formular unapolítica de Estado y que en definitiva laley 6652 es una ley de emergencia,dictada por el órgano legislativo, o seael reglamentario de los derechosconstitucionales y que la medida hasido dispuesta transitoriamente y por unplazo no mayor de un año.La situación de crisis en estecaso institucional y no económicaaparece en circunstancias en que laPolicía de Mendoza y concretamentesus efectivos ocasionaran planteos a laautoridad institucional y que pusieranen peligro la seguridad de la provincia,a punto tal que el Gobierno local debiósolicitar el auxilio de la GendarmeríaNacional, con el consiguienteincremento de los costos, y la puesta en

56Jurisprudencia de Mendozapeligro de los valores de la seguridadpública, razón por la cual se acude a laadopción, desde el oficialismo y desdela oposición de medidas excepcionalespara poner fin a la crisis, que en estecaso no es económica, sinoinstitucional y que motivara la decisiónde una profunda reorganización de lafuerza policial.De acuerdo con la contestaciónde la demanda que realiza el Gobiernode la Provincia, legisladores de lasfuerzas políticas con representaciónlegislativa enmarcaron la situación decrisis de la siguiente manera, tal comolo señalaron los diputados Bruni, Fadel,Peltier, los senadores Lafalla, Niven,Montbrum o Martiarena en las sesionesparlamentarias donde se debatió elcontenido de las leyes. En definitiva laley 6652 consagra una política deestado consistente en tres grandesmedidas: a) la creación del Ministeriode Justicia y Seguridad, b) La ley dereestructuración policial y que el actorcuestiona, c) La ley que crea el ConsejoAsesor en materia de Política Criminalo de Seguridad.Ha existido de parte de loslegisladores una ponderación deoportunidad, de mérito y deconveniencia y ha existido unadescripción real de hechos queprovocaron la situación de crisisinstitucional, que no sólo ha vivido lapolicía de Mendoza, sino otrasinstituciones policiales como laBonaerense que ha motivado la sanciónde medidas legislativas similares comola ley 11.800 de la provincia de BuenosAires.En este contexto, las fuerzaspartidarias con representaciónparlamentaria han decidido unapolítica de estado, que nosotros losjueces no podemos evaluar, pues setrata de medidas institucionales que porla misma Constitución le han sidoreservada a los llamados poderespolíticos del gobierno. Se trata de loque en derecho público se denominacuestión no justiciable, pues estáexcluída de la autoridad de los jueces ypuesta en resorte exclusivo de los otrosdos poderes. El principio de división depoderes, básico del sistema representativorepublicano que consagra elart. 1 de la Constitución Nacional es elque se encuentra en juego. De locontrario, nos encontraríamos ante elllamado gobierno de los jueces, o elejercicio de facultades que la CartaMagna no le confiere al Poder Judicial.Así lo ha dicho la Corte Suprema deJusticia de la Nación en el sentido deque "la declaración de la emergenciahecha por la legislatura que encuentrasustento en la realidad..., merecerecordar, ante todo, que lo atinente algobierno, administración de la hacienda

Jurisprudencia de Mendoza 57y patrimonios públicos y las políticasrespectivas, son materia propia de lospoderes Ejecutivo y Legislativo. Desdeluego, compete al Poder Judicial, enpunto a los actos dictados en esa materia,decidir, en casos judiciales, acercade su legalidad, especialmente, encuanto concierne a su confrontacióncon la Constitución Nacional. Pero node su acierto, oportunidad yconveniencia. Tan correcto es afirmarque en la esfera que le es exclusiva, lacompetencia del Poder Judicial debeser ejercida con la profundidad yenergía que mejor respondan a losmandatos de la Constitución Nacionaly las leyes y particularmente de laconfianza que el pueblo depositó en esepoder, como una de las misiones másdelicadas es saber mantenerse en laesfera de sus funciones, no invadiendolas atribuidas a los otros departamentosde gobierno" (ver Fallos 313-1513).Entonces, en el caso concretoeste Poder Judicial no se encuentrahabilitado por la Constitución Nacionaly por las leyes, para analizar unasituación exclusivamente política y quese refiere al resguardo de los valores dela seguridad pública y elfuncionamiento de la Policía en su fazpreventiva y represiva, cuya actividadle está reservada al Poder Legislativo yal señor Gobernador de la Provincia(arts. 99 incs. 9, 14 y 22; 128 incs. 1,10, 12, 15, 16, 17, 18 y 19 de laConstitución de la Provincia).Por otra parte la ley 6652contiene los principios básicos que laCorte Suprema exige para las situacionesde emergencia. En efecto, la leyha sido dictada por la H.Legislatura, esdecir por el órgano competente previstoen la Constitución Provincial. Lasrazones de oportunidad y mérito hansido valoradas y evaluadas por losrepresentantes políticos del pueblo (loslegisladores). La ley contiene medidasexcepcionales que suspenden ciertasgarantías constitucionales y su vigenciaes temporaria, sólo por un año: a) Queexista una situación de emergenciadefinida por el Congreso; b) Persecuciónde un fin público que consultenlos superiores y generales intereses delpaís; c) Transitoriedad de la regulaciónexcepcional impuesta a los derechosindividuales y sociales, d)Razonabilidad del medio empleado porel legislador, o sea la adecuación delmedio al fin público perseguido yrespeto al límite infranqueable del art.28 de la Constitución Nacional.En el sub júdice la ley 6652contiene esos principios sobre todo losreferidos a la declaración del órganocompetente y la transitoriedad.Frente a la declaración general,al Poder Judicial le queda reservadopara el caso concreto analizar la

58Jurisprudencia de Mendozarazonabilidad del medio empleado y laafectación de las garantías constitucionales,tema que se pasa a fundara continuación. El encuadramiento y ladeterminación política de situación decrisis y la decisión de reestructuraciónpolicial son decisiones de tipo políticoque hacen a la conveniencia, mérito yoportunidad exentas de la autoridadjudicial.5. Los derechos policiales.La ley 4747 llamada ley de personalpolicial es una suerte de estatuto para elpersonal de la policía de Mendoza yque parte como principio general delllamado estado policial, a partir delcual se consagran los derechos, lasobligaciones y las situaciones en que seganan o pierden total o parcialmente.Las estructuras policiales sedividen, según el referido instrumentolegal, en dos cuerpos: comando y deapoyo (art. 2) El personal del cuerpocomando es el que desarrolla funcionesde seguridad públicas y de auxilio a lajusticia, ya fueran preventivas orepresivas (art. 26). Las tareas delcuerpo de apoyo se refieren aldesarrollo de otras funciones no específicasde la seguridad pública o deauxiliares a la justicia (art. 27).A su vez, debemos distinguirentre personal en actividad y personalen situación de retiro. El personal ensituación de retiro es aquél que hadejado de cumplir las funciones específicaspor el transcurso del tiempo y hanobtenido una situación previsionalequivalente a los jubilados y queconservan ciertos y determinadosderechos del estado policial, de conformidadcon los arts. 490 y siguientes.El personal en actividad, a suvez, puede tener la siguiente situaciónde revista: a) en servicio efectivo o enactividad propiamente dicha, prestandoservicios en unidades policiales ocumpliendo funciones especiales, enuso de licencia anual, o con licenciasespeciales (art. 51); b) en disponibilidad:el personal que se encuentracon licencias por enfermedad o lesióncausadas o no causadas por acto deservicio cuando excedan los tres mesesde licencias previsto en el artículoanterior (art. 52); c) en situación derevista pasiva: el que se encuentra conlicencia extraordinaria por razonesparticulares, quien se encuentra bajoproceso judicial y privado de sulibertad, quien está sancionado consuspensión preventiva y bajo sumarioadministrativo y a disposición de lajefatura de la Policía, por imputaciónde faltas de carácter grave (art. 53).El personal que se encuentra enservicio efectivo percibe la totalidad delas remuneraciones (art. 56). Elpersonal que se encuentra en situaciónde revista pasiva, en los casos de

Jurisprudencia de Mendoza 59licencia extraordinaria o sancionadocon suspensión, no percibe retribuciónalguna. Si están bajo proceso judicial osuspendidos preventivamente percibenel 50% (art. 57).El estado policial se definecomo esa situación jurídica que nacedel conjunto de derechos y deobligaciones para el personal enactividad o en retiro, amplio para elpersonal del cuerpo comando yrestringido para el cuerpo de apoyo. Seadquiere para el personal del cuerpocomando, para el personal superior,desde su incorporación como alumno ala escuela de cadetes de la policía, parael personal subalterno desde suincorporación provisional como aspirantea agente en la escuela deSuboficiales y Agentes. Para elpersonal del cuerpo de apoyo desde sudesignación provisional en los cargoscorrespondientes (art. 14). Se pierdetotal o parcialmente. Se pierdetotalmente en el caso de baja de lainstitución: que puede ser voluntaria uobligatoria. Se pierde parcialmente enel caso de retiro que también puede servoluntario u obligatorio (arts. 15 y 23).La baja es voluntaria cuando essolicitada por razones particulares encualquier época del año y es ladenominación específica de quienrenuncia y con ello extingue la relaciónde empleo público provincial,provocando la pérdida total del estadopolicial (art. 60 y siguientes).La baja es obligatoria en loscasos enumerados en el art. 63, o seafallecimiento, no confirmación en elcargo, cesantía o exoneración,enfermedad por agotamiento de lasdiversas licencias o disminución gravede sus aptitudes profesionales ypersonales que le impidan el normalejercicio de la función policial. El art.64 establece los casos en que seproduce la situación de disminucióngrave de las aptitudes profesionales. Labaja obligatoria es la extinción de larelación de empleo por causasjustificadas, desde la óptica del estadoempleador.El estado policial estácompuesto de una serie de deberes y dederechos que enumeraba la ley 4747.Los deberes esenciales del cuerpo decomando son los siguientes: a) lasujeción al régimen disciplinariopolicial; b) la aceptación del grado,título y distinciones; c) el ejercicio defacultades de mando y disciplinarias; d)el desempeño de cargos, funciones ocomisiones; e) la dedicación exclusivaa la función policial; f) el desempeñode cargos, funciones y tareas en otrosorganismos estatales y hasta por unplazo de dos años; g) La no aceptaciónde funciones públicas electivas y la noparticipación en actividades partidarias;

60Jurisprudencia de Mendozah) la observancia en la vida pública yprivada del decoro que corresponde asu condición policial; i) la promoción yel ejercicio judicial, con conocimientode sus superiores, de las accionespertinentes frente a imputaciones dedelitos; j) la aprobación de cursos deformación y de perfeccionamiento; k)la no revelación de informes, aúndespués de la baja o del retiro; l) eldesempeño en sus funciones en caso derenuncia y por un plazo de treinta días;ll) la defensa de la vida, de la libertad yla propiedad de las personas aún ariesgo de su propia vida; m) el uso deluniforme. Atributos y distintivos delgrado; n) la portación de armasreglamentarias y de la credencialpolicial; ñ) la presentación yactualización de la declaración juradade sus bienes y las modificaciones quese produzcan en la situación general; o)denunciar y mantener actualizado; p)prestar declaración testimonial en todaactuación administrativa; q) sometersea exámenes psicofísicos necesariospara determinar su aptitud; r) laprestación del servicio con eficiencia,s) la promoción de sumariosadministrativos a personal bajo susórdenes; t) la conservación de losbienes que integran la institución; u) lareparación de los daños ocasionados alos bienes del organismo por culpa odolo; v) no patrocinar trámites o gestionesde terceros; w) El conocimiento yla observación de las leyes, reglamentosy disposiciones referentes a laacción policial (art. 16).Son derechos esenciales delpersonal del cuerpo comando: a) laposesión del grado; b) la asignación delcargo; c) los honores policiales; d) lapercepción de las remuneraciones; e) elejercicio de la docencia; f) la asistenciasanitaria sin cargo; g) los servicios decarácter social y asistencial para sí ypara su familia; h) el desarrollo deactividades físicas e intelectuales; i) lapresentación de recursos y reclamos; j)la defensa letrada en los juicios penaleso civiles que se le inicien con motivode actos de servicio; k) el uso de licenciasy permisos; l) la permanencia en eldestino; ll) los ascensos, m) laestabilidad en el cargo (art. 17).El personal de cuerpo de apoyotiene los deberes establecidos en elartículo anterior, con excepción de lodispuesto en los incs. e), ll) y m) y gozade la totalidad de los derechosestablecidos en el art. 77 (art. 19). Elinciso e) se refiere a la dedicación fulltime o exclusiva a la función policial;el inc. ll) a la obligación de defender lavida,,libertad y seguridad de laspersonas y el uso del uniforme.El art. 21 define a la estabilidadcomo un derecho esencial del personalque le permitirá la conservación del

Jurisprudencia de Mendoza 61empleo mientras reúna las condicionesexigidas por la ley (art. 19).La diferencia esencial entre elpersonal de comando y el de apoyo, esque para el primero se requierededicación exclusiva en la funciónpolicial, tiene como obligación esencialla defensa de la vida de terceros y elprivilegio exclusivo del uso deluniforme. En cambio, para el cuerpode apoyo no se les exige dedicaciónexclusiva, no está obligado a ofrendaraún la vida ni tiene el privilegio del usodel uniforme, salvo para los casosespecialmente autorizados.El personal en retiro conservalos siguientes deberes: Para el cuerpocomando los previstos en los incs. a),c), h), i), k), ll), m), o), p) y v) delartículo 16, o sea la sujeción al régimendisciplinario, el ejercicio de facultadesde mando, la observancia del decoro, lapromoción y el ejercicio de acciones, lano revelación de informes, la defensade vidas de terceros; el uso deuniformes; denunciar el domicilio real;el comparendo para ir a declarar; y nopatrocinar trámites o gestionesadministrativas. El uso de uniforme esoptativo en ciertas fechas especiales yno pueden usarse en caso de impedimentosfísicos.Dicho personal tiene losderechos enumerados en los incs. a), c),d), e), f), g), h), i), j) del art. 17 de laley 4747. Los derechos enumeradosson: la posesión del grado, los honorespoliciales, la percepción de lasremuneraciones, el ejercicio de ladocencia, la asistencia sanitaria, losservicios sociales, el desarrollo deactividades intelectuales, lapresentación de recursos y la defensaletrada del estado en los juicios civilesy penales. No tienen, desde luego, laasignación del cargo y el ejercicio delas funciones, el uso de las licencias, lapermanencia en el destino, los ascensosy la estabilidad. Estos derechos soninherentes a los funcionarios policialesen actividad.Por lo tanto, a los fines deresolver la presente acción, entiendoesencial señalar con toda precisión ladiferencia de situación entre el personalen actividad, el retirado y el dado debaja. El personal en actividad tienetodos los derechos y todos los deberesdel llamado estado policial conplenitud (arts. 16 y 17 de la ley 4747).El personal retirado tiene un estadopolicial relativo, reconociéndoseletodos los derechos del estado policial,salvo aquellos verdaderamenteincompatibles a su situación de retiro,es decir de no ejercicio de la funciónpolicial, pero se le reconocenplenamente los remunerativos y losderivados del honor, del decoro y delgrado policial. Para el personal dado de

62Jurisprudencia de Mendozabaja, se pierde el estado policial, ya quela relación jurídica se extingue, sea enforma voluntaria, o en formaobligatoria.Esta diferencia de graduaciónentre el personal en servicio efectivo, elpersonal en situación de retiro y endado de baja, es esencial paracomprender el grado de razonabilidado no de las medidas adoptadas por laley 6652 cuestionada y cómo afecta losintereses del impugnante.6. La Ley 6652.Por el art. 1 de la referida ley sedeclara en proceso de reestructuracióna la policía de Mendoza por el términode 12 meses. La reestructuracióncomprende los aspectos organizativos,funcionales, operativos, laborales yadministrativos (art. 2). El Ministeriode Justicia y Seguridad es la autoridadde aplicación (art. 3).La reestructuración tiene lossiguientes objetivos: a) Dotar a lainstitución policial de una mayoreficiencia en el cumplimiento de susfunciones específicas; b) Transformarsu estructura orgánica; c) Racionalizary optimizar sus recursos humanos ymateriales; d) Desarrollar yprofesionalizar al personal policial; e)Integrar al personal y a la instituciónpolicial con la comunidad a la que debeservir (art. 4).La ley faculta a la autoridad deaplicación a llevar a cabo todas lasacciones necesarias para elcumplimiento de los objetivos y enespecial: a) disponer cambios dedestino, funciones y promociones paratodo el personal de la Policía deMendoza; b) disponer el pase a revistapasiva, el retiro o la baja obligatoria decualquier miembro de la Policía deMendoza; c) modificar total oparcialmente la estructura organizativade la Policía, d) crear, modificar,transferir o suprimir las funciones queactualmente cumple la Policía deMendoza (art. 5).La reestructuración es causalsuficiente para disponer el pase asituación de revista pasiva, el retiro o labaja obligatoria (art. 6).Al personal que pase a situaciónde revista pasiva se le aplica lodispuesto por el art. 57 inc.b de la ley4747, o sea la percepción del 50% desus haberes y queda a disposición de laautoridad de aplicación, la que debedecidir en el plazo de la ley el retiro, labaja o su pase a servicio efectivo (art.7).La baja obligatoria no puede serdispuesta para personal en retiro (art.8).En el art. 9 se prevé unaindemnización respecto del personalque haya sido dado de baja obligatoriafundada en la reestructuración,

Jurisprudencia de Mendoza 63equivalente a la dispuesta por el art. 17del decreto ley 560/73, siempre que nose encuentren bajo sumarioadministrativo o proceso penal quepudieren culminar en una sanciónexpulsiva de la fuerza o en unainhabilitación para cubrir cargospúblicos. El pago de la indemnización,en tal caso, queda en suspenso. Si deello resultare que corresponde laaplicación de alguna de estas medidas,se perderá el derecho a indemnización.Por el art. 10 se suspende lavigencia de la ley 4747 de personalpolicial y la 4697 orgánica de lapolicía.Por el art. 11 se crea lacomisión bicameral de seguimiento delproceso de reestructuración. Por el art.12 se establece el modo de constituciónde la comisión sobre la base de unarepresentación igualitaria de las tresfuerzas políticas con representaciónparlamentaria. El art. 13 define elobjetivo de la comisión, que actuarácomo ente de control del proceso dereestructuración y participará en laelaboración de los proyectos de ley quefueran necesarias para la reestructuración.Por el art. 14 se faculta al P.E. arealizar las modificacionespresupuestarias.Es evidente que el proceso dereestructuración puede afectar lasituación del personal policial, en loque genéricamente se ha denominado"estado policial" y en la "efectivasituación de revista". El proceso dereestructuración puede afectar a losinteresados por su pase de servicioefectivo a personal retirado o dado debaja en forma obligatoria. En el primercaso no se pierde el estado policial,sino en todo caso se afecta laposibilidad de la prestación efectiva delservicio. En el segundo supuesto sí seencuentra afectado el estado policialcon la consecuente pérdida de losbeneficios que la ley de personalpolicial reconoce. Ahora bien, el puntoa resolver es la razonabilidad de lasmedidas dispuestas, sean éstas el retiroo la baja. Debe tenerse presente que labaja de la institución se ve"compensada" con el reconocimientode una indemnización equivalente a ladispuesta por el art. 17 del decreto Ley560/73 para los empleados públicos.Las razones expuestas en lospuntos 3, 4, y 5, me llevan a concluirque no hay violaciones a principios yderechos de índole constitucional en lasdisposiciones plasmadas en los arts. 5inc. b), 6, 7 y 10 de la ley 6652.7. El criterio de larazonabilidad.Se ha dicho reiteradamentedesde la Corte Suprema de Justicia dela Nación y desde esta Suprema Corteque los derechos reconocidos por la

64Jurisprudencia de MendozaConstitución Nacional no sonabsolutos, sino relativos, conforme alas leyes que reglamentan su ejercicio(art. 14 C.N.). Los principios, garantíasy derechos reconocidos, no pueden seralterados por las leyes que reglamentansu ejercicio (art. 28 C.N). A su vez, elart. 99 inc. 2 faculta al P.E a expedirlas instrucciones y reglamentos quesean necesarios para la ejecución de lasleyes de la nación, cuidando de noalterar su espíritu con excepcionesreglamentarias.En definitiva, los derechosconstitucionales no son absolutos, sinorelativos. Las leyes pueden limitar suejercicio, pero esas limitaciones nopueden alterar el espíritu del derechoreconocido. Limitación no esimpedimento, sino más bien atenuaciónde su contenido.La constitucionalidad o no delejercicio de los derechos pasa por elcontrol judicial de razonabilidad de laslimitaciones a su ejercicio, es decir quelas disposiciones legales no alteren elespíritu de su reconocimiento. Paramerituar la razonabilidad, debeanalizarse el presupuesto de suvigencia, aún limitada y esa limitacióndebe conformarse a los objetivospropuestos por la disposición legal.Desde luego, no se le puededesconocer a los poderes políticos, PEy PL, las atribuciones para disponer lareordenación y la reestructuración delestado, tanto en su totalidad, como encualquiera de sus dependencias. Esindudable que una reestructuraciónexige y requiere una modificación deorganización y de asignación o no defunciones, de evaluación de la gestióndel personal y en algunos casos dedespidos o de retiros y en tal sentido seafectan intereses de los funcionarios,agentes y empleados que la desempeñan.La ley 6652, al facultar a laautoridad de aplicación el pase a retiroo la baja de personal policial afectaciertos intereses: en primer lugar elstatus de personal en servicio efectivoal disponerse el retiro y en segundolugar la relación pública policial aldisponerse la baja obligatoria.En el caso del pase a retiro, laafectación mayor se advierte en elstatus que significa estar en actividad,pues su retiro no lesiona otros interesesque el de sentido de pertenencia y decumplimiento de funciones. Es obvioque si en la reestructuración lasautoridades de aplicación disponen elretiro, significa, de algún modo, lavaloración de la inconveniencia de sucontinuación en la prestación delservicio efectivo. No advierto otromenoscabo y el mismo aparece naturalmenterelacionado con el propósitomismo de reestructuración.

Jurisprudencia de Mendoza 65Distinto es el caso en que laautoridad dispone la baja obligatoriadel personal. La baja supone laextinción de la relación jurídica ycon ello la ruptura total, como sifuera un despido decidido por elempleador. La extinción de larelación laboral coloca al agentecesanteado en una situación dedesocupación incausada, motivadapor una actitud exclusivamentediscrecional de la autoridad deaplicación que ha evaluado el méritoy la oportunidad de la decisión y haentendido que el agente no puedecontinuar en relación de dependenciacon el estado y no debe pertenecermás a la institución policial.En este caso el perjuicio esclaro y evidente: por un lado, se pasaa una situación de desocupación ypor el otro hay una expresadisposición y expresión de voluntadde que el afectado no pertenezca a lainstitución policial. El punto encuestión es analizar si laindemnización prevista en la ley yque no es otra más que la del estatutodel empleado público es suficiente orazonable para reparar el perjuicioque sufra el agente dado de baja.El art. 17 del decreto ley 560/73prevé que como consecuencia de unareestructuración de un organismo delEstado que comporte su supresión o lade dependencias que lo integren, losagentes permanentes quedarán endisponibilidad por el término de 6meses a partir de la fecha en que se lesnotifique la supresión. En el transcursode dicho lapso, el personal aludido seráreubicado con prioridad absoluta encualquier vacante de la especialidad,nivel y jerarquía, existente o que seproduzca en el ámbito del presenteestatuto, si reúne las condiciones exigidas.En el ínterin no prestará servicios,percibiendo la totalidad de lasretribuciones que le correspondan. Si lareubicación no fuere posible, cumplidoel plazo de disponibilidad se operará lacesación de ese personal en formadefinitiva. Los agentes cesados tendránderecho a percibir una indemnizaciónequivalente a un mes de sueldo porcada año de servicio o fracción mayorde tres meses, tomando como base laasignación de su clase de revista conlos adicionales y suplementosremunerativos que estuvierepercibiendo al tiempo de cesar en sufunción.El art. 17 establece unprocedimiento donde el agente pasa adisponibilidad por seis meses y despuésrecién cesa la relación y se loindemniza. Además se le confiere underecho o prioridad absoluta dereubicación en el plazo de la disponibilidady tiene derecho al cobro de la

66Jurisprudencia de Mendozaremuneración sin la obligación deprestar el servicio.La ley 6652, en principio,autoriza la baja sin necesidad de unpase a disponibilidad y le asegura laindemnización del empleado público,pero no le reconoce expresamente elderecho a seis meses de permanencia ypago de la retribución por dichoperíodo.Corresponde pues, interpretar elalcance del art. 9 de la ley 6652.En tal sentido, considero que alagente dado de baja se le debereconocer como reparación el pago delos seis meses que debió quedar endisponibilidad y la indemnizaciónprevista en la segunda parte del art. 17del Dec.Ley 560/73.Interpretando, con el alcancereferido precedentemente, los arts. 9 dela Ley 6652 y 17 del Dec.Ley 560/73reformado por Ley 5811, la normaresulta constitucional pues no viola elprincipio de igualdad ante la ley.Corresponde en consecuencia yen atención a lo expuesto desestimar laacción de inconstitucionalidaddeducida. Asi voto.Sobre la misma primeracuestión la Dra. Kemelmajer deCarlucci, dijo (voto ampliatorio):En mi opinión, esta acción, aligual que la deducida en los autos n66.281 caratulados: "Díaz Peralta c/Gobierno de la Provincia", debe serrechazada, aunque por razones distintas,que paso a exponer:1. Coincido con el voto queantecede en que la ley que se ataca deinconstitucional puede ser calificadacomo "ley de emergencia".2. Ahora bien, la emergencia noimpide a este Tribunal el control deconstitucionalidad. He expresado ensentencia del 15/2/1994 recaída in re"Merga Fernando y Ot. c/Municip. deLas Heras" (L.L. 1996-A-230; J.A.1994-II-487; Jur. Delta N 4, 1994-3;J.M. 44-33; Foro de Cuyo 13-92), acuyas citas doctrinales yjurisprudenciales me remito en razónde su amplia publicidad en revistas dealcance nacional y local, que las leyesde emergencia, en principio, son constitucionalesen el derecho pretoriano dela Corte Federal; sin embargo, laconstitucionalidad sólo rige si sesatisfacen ciertas condiciones pues,cualquiera sea la gravedad de lasituación originaria, las garantíasconstitucionales no se encuentransuspendidas.La dificultad reside endeterminar la extensión de la potestadde control de los órganos judiciales.Recordé en el mencionado precedentela opinión de algunos autores paraquienes, del mismo modo que el Juezno puede revisar la declaración del

Jurisprudencia de Mendoza 67estado de sitio aunque sí su aplicacióna los casos particulares, tampoco puedenegar la emergencia declarada por ellegislador. O sea, así como el Juez notiene competencia para examinar todoslos datos de la realidad que lo rodean ydecidir luego si existe o no conmocióninterior en grado suficiente parajustificar el estado de sitio (pues unainevitable disparidad de criterios yjuicios de valor llevaría al dictado desentencias opuestas con la consiguienteconfusión y duda entre losparticulares), tampoco puede controlarsi se da o no la situación de crisis quejustifique el dictado de la ley deemergencia. Pero contesté que esadoctrina no se amolda a las pautasjurisprudenciales de la Corte Federal,que en el leading case del 15/5/1959"Russo, Angel c/ Delle Donne", losjueces (incluido Oyhanarte, paladín delself restraint en nuestro país) dijeronque el control jurisdiccional puedereferirse a cualquiera de los requisitosde los que depende la validez de lasleyes de emergencia (Fallos 243-470 óJ.A. 1959-III-472). Esta doctrinajudicial se reiteró en el caso "VidelaCuello" (L.L. 1991-D-518; J.A. 1991-I-534; Doc. Jud. 1991-II-810 y E.D. 142-119).En opinión de Bidart Campos,no se trata de revisar la oportunidad,los criterios o la prudencia del órganoque ha ejercido aquella competencia; setrata solamente de verificar si hay o noemergencia, porque parece harto simplerecordar que si no la hay, faltatotalmente la causa constitucional queproporciona base y validez al institutode la emergencia y a las medidas queluego se adoptarán en ejecución delmismo.Tengo la certeza que en el caso,la discusión anterior es irrelevante,pues nadie pone en duda que el PoderLegislativo de la provincia dictó la leycuestionada para hacer frente a unasituación de extrema gravedadinstitucional (tan grave, que laProvincia se ha visto involucrada ensanciones internacionales fundadas enconductas contrarias a los derechoshumanos atribuidas directamente alaccionar policial; la delincuencia haaumentado en proporcionesescandalosas; algunos hechos delictivosse atribuyen al personal policial, yaunque sobre este último punto no haysentencias condenatorias, se ha generadoun estado de desconfianzageneralizada en la poblaciónmendocina, etc.).3. En consecuencia, indiscutidala emergencia, la acción planteadaimpone al tribunal pronunciarseexclusivamente sobre si laindemnización fijada para el agentedado de baja, equivalente a la

68Jurisprudencia de Mendozadeterminada por el art. 17 del dec.560/73, viola o no garantíasconstitucionales. La respuesta a estapregunta, indicará si se ha cumplido ono el requisito de la proporcionalidad.Se hablará exclusivamente de laindemnización; se descarta que puedaser discriminatorio no otorgar alpersonal policial ciertos derechos quetienen otros empleados del Estado quecumplen servicios de otra naturaleza(por ej. prioridad en las reincorporacionescuando se producenreestructuraciones, a que no se cubranlos cargos durante dos años, etc.) pueses sabido que la función policial, comopuede advertirlo cualquier ciudadano,está íntimamente vinculada a uno delos deberes básicos del Estado, cual esla lucha contra la delincuencia, y elPoder Legislativo Provincial, enacuerdo celebrado por todas las fuerzaspolíticas de Mendoza, entendió queexistía una situación extremadamentegrave, de urgencia impostergable, queimpide absolutamente el cumplimientode tales requisitos. En otros términos,la solución análoga pero no idéntica alcaso previsto en el art. 17 del dec. 560está fundada –justamente– en laemergencia en la que se sostiene la ley,desde que la seguridad exige laefectiva renovación y designación deotro personal para cumplir con unafunción esencial del Estado. A mayorabundamiento, y sin que esto impliqueadhesión o rechazo a la posición, serecuerda que la Corte Federal –pormayoría– ha declarado inconstitucionalalgunos regímenes estatutarios quecrean un sistema de preferencias a losefectos de la reincorporación (CSN24/11/1998, Agnese, M.A., ED 185-861 y D.J. 1999-2-21).La posición que asumo(analizar la proporcionalidad desde laindemnización acordada) se adecua alcriterio de la Corte Nacional que, comoregla, rechaza el principio de laestabilidad propia (en el que el actorbasa su demanda, aunque sinmencionarlo expresamente) (Estajurisprudencia se remonta a la sentenciadel 25/2/1969, De Luca, publicada enLL 134-636, DT 1969-159, LT 1969-431 y jurisprudencia posterior queratifica la postura, completada con ladecisión del 30/8/1977, Núñez, LL1978-A-582).4. Ahora bien, la primeracuestión reside en determinar losalcances del art. 9 de la ley impugnada;es decir, en establecer cuál es laindemnización que la ley manda pagar.La norma en cuestión dispone:"El personal respecto al cual sehaya dispuesto la baja obligatoriafundada en la reestructuración tendráderecho a cobrar una indemnizaciónconforme lo dispuesto por el art. 17 del

Jurisprudencia de Mendoza 69dec. ley 560/73." (luego se refiere alpersonal que se encuentra bajo sumarioadministrativo, pero esta parte de lanorma no ha sido atacada deinconstitucional).En abstracto, las posiblesinterpretaciones son dos:a) Según la primerainterpretación, el policía afectado conla baja sólo tiene derecho a la indemnizaciónequivalente a un mes desueldo por cada año de servicio... Estaposición se funda en:– La interpretación gramaticalde la ley remitente (una indemnización)y de la norma remitida (el art. 17 deldec. 560 llama indemnización sólo alsegundo rubro antes señalado).– No se viola el principio deigualdad ante la ley porque:< Como lo tiene resuelto estaCorte a través de la sala I (L.S. 210-139, publicado en J.A. 1989-IV-254;L.S. 214-477; L.S. 226-346; L.S. 239-200) y de la sala III (23/12/1992, E.D.150-520), conforme criterio reiteradode la Corte Federal, el principio deigualdad no tiene carácter absoluto(para la cuestión de la relatividad verGaray, Alberto, La igualdad ante la ley,Bs. As, Perrot, 1989, págs. 19 y sgtes.);esta regla es aceptada mayoritariamenteen el Derecho Europeo Comparado(compulsar Suay Rincón, José, Elprincipio de igualdad en la justiciaconstitucional, Madrid, 1985). Tambiénha dicho que la "razonabilidad" es lapauta para ponderar la medida de laigualdad, por lo que el legislador puedecrear categorías, grupos oclasificaciones que irroguen trato diferenteentre los habitantes a condiciónde que el criterio empleado paradiscriminar sea razonable; enconsecuencia, las únicas desigualdadesinconstitucionales son las arbitrarias ypor tales han de estimarse las quecarecen de toda razonabilidad, laspersecutorias, las hostiles, las quedeparan indebidos favores o privilegios(Bidart Campos, Germán, Tratadoelemental de Derecho ConstitucionalArgentino, Bs. As., Ediar, 1993, pág.386). En esa línea de pensamiento se hadicho que "la determinación de larazonabilidad de las categorías depersonas o cosas establecidas por la leyconstituye el quid del funcionamientode esta garantía" (Martínez Ruiz,Roberto, La Constitución Argentina,Bs. As., Kraft, 1945, pág. 87, conformeCorte Suprema de Santa Fe, 6/12/1989,González Isabelino c/ Estancia LasTijeras, L.L. 1990-E-520, con nota deVázquez Ferreira, Roberto, Cómputode la antigüedad en el régimen deltrabajador agrario y principio deigualdad), "siendo a veces difícil y sutildistinguir hasta dónde hayrazonabilidad en la discriminación ydónde desaparece". Además, debetenerse especialmente en cuenta quecuando el legislador discrimina, le esprivativo juzgar de las circunstancias yde la particular condición en que seencuentran quienes están comprendidosen el régimen discriminatorio de la ley."Nuestro derecho judicial considera

70Jurisprudencia de Mendozaque no corresponde a los Jueces juzgardel acierto o de la conveniencia de ladiscriminación en su modo o en sumedida, pero en cambio, les incumbeverificar si el criterio de discriminaciónes o no razonable" (Bidart Campos, ob.cit. pág. 386); de allí que la garantía deigualdad no impide que el legisladorcontemple en forma distinta situacionesque considera diferentes en tanto noincurra en discriminación arbitraria oimporte ilegítima persecución oindebido privilegio, aunque sufundamento sea opinable.< Como se ha dicho en losautos 66.281, con cita de DomingoSesín, juez del Superior Tribunal deCórdoba y notable autor de DerechoAdministrativo (ver su voto compartidopor el resto de los miembros, SalaContencioso Administrativa, 2/7/96,"Linch, Napoleón c/Pcia. de Córdoba",L.L. Córdoba, 1997, pág. 20 y sgtes.)"El régimen policial requiere unahermenéutica legal específica en virtudde las particulares características delaccionar desplegado por su personal.Este tiene la enaltecedora y relevantefunción de resguardar el orden, laseguridad pública, la prevención yjuzgamiento de ciertas faltas y laprevención del delito". "Las razones deservicio determinantes del movimientode personal y su pase a situación deretiro conforman valoracionessubjetivas atinentes a la políticaconductiva que en un momentosituacional determinado realiza elpoder administrador en su más altonivel". "Sólo así podrán las autoridadesobrar con la oportunidad, la prudencia,la rapidez o energía que la apreciacióndel caso les aconseja como másconveniente, según el conocimientoque tiene de las personas, tiempo, lugary demás circunstancias".Consecuentemente, "no se vulnera elArt. 14 bis de la Const. Nacional porcuanto es bien sabido el carácterrelativo de los derechos allíresguardados, los que pueden serreglamentados teniendo presente laespecificidad y característicassingulares de la actividad policial en elmarco de excepción a lo estatuido parala Administración Pública en general".< Estas razones –expuestas parael pase a retiro– son suficientes paramostrar la diferencia existente entre unpolicía y el resto de los empleados de laadministración pública. Justamente, lasdiferencias de funciones son las quejustifican un estatuto especial.< La baja está compensadaeconómicamente; la falta decompensación por los seis meses dedisponibilidad se funda en que,precisamente, tal período dedisponibilidad no puede ser concedidoen razón de la emergencia.b) Conforme la segundaposición, la ley 6652 remite "enbloque" al art. 17 del dec. ley 560/73, osea, a todas las prestaciones denaturaleza patrimonial allí previstas, esdecir,– la totalidad de lasretribuciones y asignaciones que le

Jurisprudencia de Mendoza 71correspondan, durante seis meses,término llamado de "disponibilidad".– una indemnizaciónequivalente a un mes de sueldo porcada año de servicio o fracción mayorde tres meses, tomando como base laasignación de su clase de revista, conmás los adicionales y suplementos.Esta interpretación se funda enque:< el art. 25 del dec. 560, que hapermanecido inalterado no obstante lareforma operada al estatuto por la ley5811, dispone que "lasindemnizaciones a que se refiere el art.17 se calcularán sobre...". La referenciaa "las indemnizaciones" (en plural) estáindicando que existen dos rubros, desdeque los "salarios" durante los seismeses a partir de la fecha en que senotifica la supresión del cargo se paganaunque el servicio no se cumpla,circunstancia que lo aleja de su naturalezaremuneratoria y lo acerca a unrubro compensatorio o indemnizatorio.< La Corte Federal afirma quesi la disposición atacada admite más deuna interpretación (una que la tornainconstitucional y la otra que la adecuaal ordenamiento) el tribunal debepronunciarse a favor de esta última,pues no es dable suponer que el legisladoro el administrador dictennormas contrarias a la ley fundamental(CSN 10/12/1996, voto del Dr. Fayt ysus citas, LL 1997-C-811). Si no seotorgasen los seis meses de salarios, almodo de una indemnización, se violaríael principio de igualdad ante la ley,pues tendría derecho a esacompensación el empleado separadopor la restructuración genérica, pero nolo tendría el policía cuando la restructuraciónobedece a la emergencia.< Las diferencias de funcionesy la emergencia justifican un diferenterégimen de pase a retiro y falta delperíodo de disponibilidad con laconsecuente pérdida del derecho a laprioridad en la reincorporación, pero nouna diversa compensación pecuniariade un sujeto al que, sin posibilidad desumario previo, se lo separa de lainstitución policial.c) No obstante la solidez de lasargumentaciones de ambas posiciones,me inclino por la segunda. Mi adhesióna esta solución, que en definitiva es laexpresada por el Dr. Jorge Nanclares,se funda en las siguientes razones:< Por encima de lo que laspalabras dicen, es imprescindibleinterpretar el sistema normativo.< La doble "compensación"propiciada borra cualquier duda sobrela constitucionalidad de la norma,desde que pone a los integrantes de lafuerza de seguridad desde el punto devista económico, exactamente en lamisma posición que tendría cualquierempleado público cuando el cargo sesuprime, eliminándose de este modocualquier agravio posible.5. Al solo efecto de responder atodas las quejas expuestas por el actoren su demanda, destaco que el hecho deque el funcionario dado de baja por laley no pueda jubilarse inmediatamente

72Jurisprudencia de Mendozatampoco produce un agravio denaturaleza constitucional; por el contrario,el otorgamiento de tal derechogeneraría una irritante desigualdadrespecto del resto de la población, setrabaje en la actividad privada opública.6. Por último, señalo que unacuestión distinta es si la ley cuestionadaha sido eficaz y eficiente al finpropuesto (fin loable, como lo hareconocido el Fiscal de Estado) por serésta sí una cuestión ajena al control deeste tribunal. Ha dicho la Corte Federalque "el examen de los méritos o eficaciade los medios arbitrados por elPoder Legislativo para alcanzar losfines propuestos es ajeno a lacompetencia de los tribunales (Fallos293-163; 311-394, entre muchos).Por lo expuesto, voto por elrechazo de la acción deducida,aclarando que la indemnización a laque hace referencia el art. 9 de la leycuestionada no sólo comprende laindemnización mencionada como tal enel art. 17 sino que se extiende a lossalarios durante seis meses computadosdesde que se notificó la baja, tambiénmencionados en esa norma. Asi voto.Sobre la misma cuestión el Dr.Romano adhiere por los fundamentos alvoto del Ministro Preopinante y al votoampliatorio de la Dra. Kemelmajer deCarlucci.Los Dres. Moyano, Salvini yLlorente adhieren a los votos queanteceden, con excepción de la parterelativa a los alcances del Art. 9 de laLey Nº 6652, pues comparten la interpretaciónque se desarrolla dentro delvoto de la Dra. Kemelmajer de Carluccicomo "primera posición" (punto 4.a),en tanto excluye la procedencia delpago de retribuciones durante unperíodo de seis meses pordisponibilidad.Adicionan que la mencionadaley de emergencia se autoabastece, porcuanto contiene un régimen deexcepción tendiente a reorganizar laPolicía de Mendoza y su referido Art. 9realiza una alusión tangencial al Art. 17del Estatuto del Empleado Público alsólo efecto de fijar el modo de liquidarla indemnización, en los casos de bajaobligatoria resarcible. Ello no suponeubicar al personal policial bajo elamparo de las normas estatutariasgenerales de los servidores públicos dela Provincia y en especial del sistemade restructuración de los organismosdel Estado previsto por el Decreto leyNº 560/1973 (B.O. 14-5-1973) con lamodificación de la Ley Nº 5811 (B.O.14-1-1992) para un supuesto distinto ycon procedimiento disímil.Lo expuesto es sin mengua delas garantías cuya violación se invocaal accionar para tachar de inconstitucionalel cuerpo normativo de la Ley Nº6652 y se inserta como premisa dentrodel razonamiento correspondiente a lalínea argumental de la remisión.Sobre la misma primeracuestión el Dr. Böhm, dijo (votoampliatorio):En mi opinión la acción

Jurisprudencia de Mendoza 73deducida por Javier H. CaballeroZuquetti debe ser rechazada, porqueconsidero que la inconstitucionalidadacusada por éste, en referencia a la leyN 6.652, carece de fundamentos. Enapoyo de esta afirmación me remito alas amplias consideraciones, vertidas enrelación a ello, en los votos que mepreceden.Coincido también en que laindemnización que corresponde es lamencionada como tal en el art. 17(indemnización equivalente a un mesde sueldo por cada año de servicio ofracción mayor de tres meses, tomandocomo base la asignación de su clase derevista, con más los adicionales ysuplementos remunerativos queestuviere percibiendo al tiempo decesar en su función); pero, consideroque ella no comprende, los salarioscorrespondientes a los seis meses, computadosdesde que se notificó la baja.Ello porque, más allá de ladiscusión de si la ley 6.652 realiza unaremisión "en bloque" o sólo"tangencial" al art. 17 del Dec.-Ley560/73, entiendo que existe una razóncentral que abona la solución quepropicio, y es aquella que tiene que vercon la interpretación misma de lanorma en cuestión. La razón queinvoco torna innecesarias todas lasapreciaciones que buscan argumentos,para justificar la negación de laindemnización por disponibilidad,trascendiendo a la ley, cuya aplicaciónse intenta.Si admitimos que lainterpretación de toda norma debecomenzar por la ley misma (L.S. 192-184); y que la interpretación judicialdebe practicarse sin violencia de suletra y de su espíritu (L.S. 155-142),debemos concluir que en el casoconcreto, el artículo de referencia, conclaridad está contemplando un supuestode hecho que no guarda relación con elde marras. Dice textualmente laprimera parte de la norma: "Cuandocomo consecuencia de la restructuraciónde un organismo del Estado, quecomporte su supresión o la dedependencias que lo integren, susagentes permanentes quedarán endisponibilidad por el término de seis(6) meses a partir de la fecha en que seles notifique la supresión referidaprecedentemente".Y continúa: "En el transcursode dicho lapso, el personal aludidodeberá ser reubicado con prioridadabsoluta en cualquier vacante de laespecialidad, de equivalente nivel yjerarquía, existente o que se produzcaen el ámbito del presente Estatuto, sireúne las condiciones exigidas. En elinterín no prestará servicios,percibiendo la totalidad de las retribucionesy asignaciones que lecorrespondan."Un prudente entendimiento dela norma transcripta me lleva a sostenerque el pago de retribuciones durante elperiodo de seis meses pordisponibilidad, previsto en el segundopárrafo del art. 17 del Dec.-Ley 560/73, sólo sería viable si se diera la situa-

74Jurisprudencia de Mendozación descripta en el primer párrafo deesa norma, que estimo opera comocondicionante de esa indemnización. Yesto no se ha verificado en el caso,desde que en el mismo no ha operadoninguna supresión de organismo odependencia, sino sólo se ha dispuestoel retiro o la baja obligatoria de unnúmero determinado de agentes, enorden a la reestructuración policial.Estimo relevante aclarar que talcomo surge del art. 23 de la ResoluciónN:1/98 (fs. 9), lo que se dispuso,teniendo en cuenta la ley N:6.651 deCreación del Ministerio de Justicia ySeguridad, y la Ley N:6.652 deReestructuración de la Policía deMendoza, "es una transferencia defunciones y de recursos desde lasdependencias suprimidas a otrascreadas en esa oportunidad (PolicíaDepartamental de Seguridad, PolicíaVial y la Policía de Investigaciones)".Pero, de ningún modo, larestructuración mencionada condujo ala supresión de cargos.Relacionando todas lascircunstancias fácticas relevantes,anteriormente mencionadas, quesingularizan al caso que nos ocupa; conel fundamento que subyace en laindemnización correspondiente a losseis meses por disponibilidad; colijoque no se cumple en él la situación queesa indemnización procura reparar. Lanorma contempla la eventualidad, deque por una política de Estadotendiente a la implementación de unplan general de economía, un sujetopierda por supresión de su cargo, laestabilidad en el empleo; y prevé paraese gravamen directo que el Estado leocasiona, una indemnización, cuyoobjetivo es neutralizar en parte el dañoque le produce esa decisión. En otraspalabras, en aquellos casos en dondefrente a una tensión de intereses, elEstado prioriza el interés público endesmedro del interés particular, y envirtud de ello suprime cargos de laAdministración, "la ley impone unrégimen de compensación y asistenciapara el personal declaradoprescindible" (María Gabriela Reiriz,"La Estabilidad en el Empleo Público yel Régimen de Prescindibilidad porMotivos Extradisciplinarios", R.A.D.A.1.971, N: 1. Pág. 79). Esa, y no otra,es la circunstancia contemplada por laparte pertinente de la norma, y a la queno cabe equiparar lo acontecido en laespecie.La cauta lectura de la realidadque circunda al caso, me advierte deque no se ha verificado eliminaciónalguna de cargo, que actúe comoantecedente de las bajas o retirosobligatorios dispuestos. Estaconclusión viene avalada por los dichosdel propio recurrente (fs. 22 vta.), yenfatizada, además, por el Sr. Fiscal deEstado en la contestación de lademanda, obrante a fs. 45 vta.. Enconsecuencia, debo afirmar que al nocomprobarse en el subjudice lacircunstancia que condiciona lacompensación por disponibilidad, laconcesión de la misma deviene

Jurisprudencia de Mendoza 75improcedente.Este motivo de rechazo de laindemnización por disponibilidad queaduzco, por su naturaleza misma, dejaa salvo las objeciones que podríansuscitarse por afectación del art. 16 dela Constitución Nacional. Lavulneración de la mencionada garantíase daría si, partiendo de la mismasituación de hecho, interpretáramos quela ley confiere respuestas distintas a dossituaciones basadas en ese mismosupuesto material. De darse esasituación, si habría una regulación arbitrariade circunstancias que merecenigual previsión legal. Pero esto no es loque sucede en el caso que nos ocupa, yaque tal como vengo sosteniendo lanorma contempla una circunstanciafáctica distinta a la acaecida en laespecie, y persigue un propósitocompensatorio que no es dableresguardar en el sub-judice.El cumplimiento fiel de lanorma, al que nos compele el principiorepublicano de división de poderes (art.1 C.N.), constriñe a que se respete lavoluntad de ésta, y exige además laprudente sujeción a la situación realque la norma ha pretendido regular, yno desviar su aplicación, so pretexto deinterpretación justa, a supuestos nocontemplados ni en su letra ni en suespíritu.En virtud de todas las razonesexpuestas considero que corresponderechazar la acción de inconstitucionalidaddeducida a fs. 21/23 porJavier Humberto Caballero Zuquetti.Asi voto.Sobre la segunda cuestión elDr. Nanclares, dijo:Corresponde omitirpronunciamiento sobre este puntopuesto que se ha planteado para eleventual caso de resolverseafirmativamente la cuestión anterior.Asi voto.Sobre la misma cuestión losDres. Kemelmajer de Carlucci;Romano; Moyano; Salvini; Llorente yBöhm, adhieren al voto que antecede.Sobre la tercera cuestión elDr. Nanclares, dijo:Atento al resultado a que searriba en el tratamiento de lascuestiones que anteceden, correspondeimponer las costas al accionantevencido (arts. 36 del C.P.C. y 76 delC.P.A.).Conforme lo reclamado en elescrito de demanda, la pretensiónejercida carece de apreciación pecuniariadirecta por lo que resulta deaplicación a los efectos regulatorios elart. 10 de la ley 3641.En tal sentido y dentro de laspautas de la referida norma, se tiene encuenta las etapas procesalesefectivamente cumplidas en la causa;que las actuaciones de prueba se reducena meros informes, que si bien elplanteo es novedoso, trascendente y deactualidad, lleva insito un reclamo decarácter laboral y alimenticio que sepondera conjuntamente con la situacióneconómica y social de la parteactora.Así voto.

76Jurisprudencia de MendozaSobre la misma cuestión losDres. Kemelmajer de Carlucci;Romano; Moyano; Salvini; Llorente yBöhm, adhieren al voto que antecede.Con lo que terminó el acto,procediéndose a dictar la sentencia quea continuación se inserta:S E N T E N C I A:Mendoza, 06 de abril de 2001.Y V I S T O:Por el mérito que resulta delacuerdo precedente, la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando endefinitiva,R E S U E L V E:1) Rechazar la acción deinconstitucionalidad deducida a fs.21/23 por el señor Javier H. CaballeroZuquetti.2) Imponer las costas alaccionante vencido.3) Regular los honorariosprofesionales...4) Remitir las actuacionesadministrativas a origen.Notifíquese. Ofíciese.Fdo.: Dr.JorgeH.Nanclares,Dra.Aída Kemelmajer deCarlucci, Dr.Fernando Romano.Dr.Carlos Böhm y en disidenciaparcial, Dr.Carlos Moyano, Dr.HermanA.Salvini y Dr.Pedro J.Llorente.

Jurisprudencia de Mendoza 77PROCESO PENAL. Querellanteparticular. Intervención. Facultades.Recursos.El querellante particular es unsujeto procesal,incorporado por ley 6730(sancionada el 16-11-99, por decretonº2178 y publicada en el Boletín Oficial el30-11-99), cuya participación es decarácter eventual y voluntaria, y que poseela calidad de coadyuvante de la actividadpersecutoria que impulsa el MinisterioPúblico.En un sistema de querellanteadhesivo, como entiendo, es el nuestro, elquerellante particular interviene en losprocesos de acción pública para coadyuvarcon la actividad persecutoria delMinisterio Público, quien mantiene elmonopolio en el ejercicio de la acción.Estas facultades de cooperación semanifiestan en la posibilidad de impulsarla marcha del proceso; de provocar elcontralor de la actividad del MinisterioPúblico; de ofrecer pruebas a efectos decomprobar la existencia del delito y laresponsabilidad del imputado; de recurrirlas decisiones adversas a sus intereses.Todos estos derechos mencionados sonconsustanciales a su presencia en elproceso penal, sin ellos su figura nodejaría de ser más que una expresiónsimbólica”.En consecuencia, el querellanteparticular está facultado para recurrir unaresolución adversa a su interés, como lo esel sobreseimiento, más allá de la vigenciaparcial del Cödigo Procesal Penalsancionado por la ley 6730. Pero a nuestrocriterio, la ley no ha otorgado esa facultadincondicionadamente, sino que la hasupeditado a una específica actividad delórgano titular de la acción; esto es, a queéste mantenga el recurso ante el tribunalad-quem. Esta exigencia no es superficial,sino que consulta la naturaleza pública delproceso penal. El órgano que impulsa lapersecucion penal en nuestro sistemaprocesal es el Ministerio Público; es a él aquien la ley procedimental confía elejercicio de la acción penal de modoexclusivo, de allí entonces la necesidad deque toda decisión pertinente a ese ejerciciole sea consultada, y que en definitiva seasu criterio el que prime”.Siendo esto así debemos concluirque la institución del querellante adhesivoimporta una intervención de éste en elproceso, limitada; de lo queconsecuentemente resulta que susfacultades recursivas también lo son. Deallí que la ley autorice a recurrir alquerellante cuando lo hiciera el MinisterioPúblico, salvo que se le acuerdeexpresamente tal derecho (art.452 C.P.P),y cuando se le concede ese derecho conindependencia de la actitud procesal delórgano público, se lo hacecondicionadamente, es decir, sujetando elprogreso del recurso del querellante almantenimiento del representante delMinisterio Público que interviene en eltribunal “ad-quem”:“Conforme a todo lo expuestopodemos afirmar que no es impertinente laexigencia formal del mantenimiento delrecurso por parte del representante del

78Jurisprudencia de MendozaMinisterio Público ante el tribunal adquem,sino a todas luces necesarias parano desnaturalizar el carácter público delproceso penal.Ahora bien, con relación a lafacultad recursiva del querellante al menosen la instancia ordinaria, después de lasanción de la ley de fe de erratas nº7007(16-07-02), sigue estando condicionada almantenimiento del representante delMinisterio Público, pues pese a que éstaley, en el numeral 477, suprimió laexigencia de seguir el trámite del artículo470, sin embargo dejó incólume el artículo355, en el que sigue remitiéndose alart.346, último párrafo, donde se disponeen definitiva la aplicación del art.470, ycon ello el sostenimiento del recurso por elministerio público ante el tribunal dealzada”. (L.S.313-018).Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº71599 Fiscal c/Godoy DiegoJulio s/CasaciónMendoza, 5 de diciembre de 2002Sala SegundaL.S. 316-17CUESTIONES:1) ¿Es procedente el recursointerpuesto?2) En su caso, ¿qué solucióncorresponde?3) Pronunciamiento sobre costas.Sobre la primera cuestión elDr.Böhm, dijo:Que a fs.488/490, el Dr.TomásAzpilcueta, por Raúl Jorge AragonésArias, en su calidad de querellanteparticular en autos nº20868, interponerecurso de casación contra la resoluciónde fs.476 y 476 vta., en tanto la CámaraPrimera del Crimen de la PrimeraCircunscripción Judicial, resuelvedeclarar mal concedido el recurso deapelación interpuesto a fs.334 por elquerellante particular con relación alauto de sobreseimento de fs.325/332 yvta.Recurso de casación.El recurrente basa la censura enel art.503 inc.2º del C:P.P. “Referido alart.355-ley 6730-, y concordantesdispuestas, por la Sala Penal de laExcma.Suprema Corte de Justicia”(recurso, fs.490).Refiere el censurante que laCámara Primera del Crimen, declarómal concedido el recurso de apelacióninterpuesto oportunamente, en elentendimiento “que nunca estuvovigente el art.355" (recurso, fs.490).Expresa el censurante que “laaplicación que se pretende, es la quedispuso la Suprema Corte en laresolución de fs.469 y 469 vta”.(recurso, fs.490).Se agravia asimismo, por “lainobservancia de la intervenciónnecesaria del Ministerio Público”(art.172 inc.2º del C.P.P.)La solución del caso:

Jurisprudencia de Mendoza 79La atenta lectura de laresolución recurrida, como de la quejainterpuesta, me persuaden que elplanteo recursivo debe ser admitido.Ello en razón de lospronunciamientos emitidos por lamayoría de los integrantes de esta Salaen autos nº70907 F. c/Av.DelitoGaldeano, Federico p/Adm.Fraud.s/Cas., registrado en L.S.306-097 yautos nº73907 “F. c/Triviño, LuisPirolli, Mónica... p/Av.Hecho s/Cas”,registrado en L.S.313-018.En el primero de losprecedentes citados, hice referencia ala naturaleza jurídica del querellanteparticular, los derechos y facultades delmismo en el marco del proceso penal yfinalmente el alcance de las facultadesprocesales que le son inherentes, deconformidad a la nueva ley procesal6730. Tengo presente en estaoportunidad la ley de fe de erratasNº7007, del 16/07/2002; ley que ennada me impide expedirme en elsentido ya anticipado.En breve reseña, dije que elquerellante particular es un sujetoprocesal, incorporado por ley 6730(sancionada el 16-11-99, por decretonº2178 y publicada en el BoletínOficial el 30-11-99), que suparticipación es de carácter eventual yvoluntaria, y que además, atento a lareferencia normativa que le sirve desoporte, posee la calidad decoadyuvante de la actividadpersecutoria que impulsa el MinisterioPúblico.Sin duda, las nuevasinspiraciones político-criminales, quese traslucen en la exposición demotivos reseñadas, amplian el espectrode acusadores, estableciéndose a la pardel público, el que reviste carácterprivado, vale decir, queda ampliado elcampo de los posibles protagonistas dela actividad persecutoria (CafferataNores, Proyecto de ley, fundamentos,1851-D-98).Alegué asimismo razones deíndole constitucional, y tambiénconsideraciones prácticas queaconsejaban la inclusión del querellanteparticular, con las características yaapuntadas. Sostuve que los derechosconstitucionales de la víctima derivandel principio del debido proceso penal,del derecho a la jurisdicción y delderecho a la igualdad.Con idéntico convencimientodeclaré que “en un sistema dequerellante adhesivo, como entiendo,es el nuestro, el querellante particularinterviene en los procesos de acciónpública para coadyuvar con laactividad persecutoria del MinisterioPúblico, quien mantiene el monopolioen el ejercicio de la acción. Estasfacultades de cooperación se

80Jurisprudencia de Mendozamanifiestan en la posibilidad deimpulsar la marcha del proceso; deprovocar el contralor de la actividaddel Ministerio Público; de ofrecerpruebas a efectos de comprobar laexistencia del delito y laresponsabilidad del imputado; derecurrir laas decisiones adversas a susintereses. Todos estos derechosmencionados son consustanciales a supresencia en el proceso penal, sin ellossu figura no dejaría de ser más que unaexpresión simbólica”.Entonces, “de acuerdo a loanterior, entiendo que la incorporaciónde este sujeto de carácter eventual enel nuevo código procesal penal,conlleva necesariamente, a reconocerlelos derechos que le son inherentes,desde que su sola presencia en elproceso penal los entraña, no pudiendoserle negados, so pretexto de unavigencia fraccionada de la ley ritual.De lo contrario caeríamos en la falaciade reconocer a un sujeto procesal conlegitimación sólo aparente”.Finalmente reitero conpersuación que el querellanteparticular está en el proceso o no loestá, pero no puede al mismo tiempoestar sin derechos o sin ciertosderechos que le son propios. Insisto lainterpretación integral, lógica, ycoherente de la ley se opone a estaúltima afirmación.Arribo a la solución quepropugno, además en base a laliteralidad del art.562 de la ley deforma, en tanto sostiene que “lasnormas procesales vigentes en laactualidad deberán ser interpretadasen beneficio de la aplicación de lasnormas contenidas en los artículosseñalados”.No quiero concluir este voto,sin reiterar las aclaraciones efectuadasen el precedente “Galdeano”, en elsentido que “esta no unainterpretación analógica en desmedrodel imputado; sino antes bien unainterpretación que intenta conciliar losespacios concedidos a ambos en elproceso penal. Los derechos delimputado no resultan de la negación delos que corresponden al ofendidoconstituido en querellante. Víctima yvictimario tienen por imperio legal unámbito reservado, y es en el libre juegodel contradictorio, y en el plenorespeto de las facultades de acusacióny defensa, en donde debe hallarse elequilibrio de posiciones de estossujetos procesales”.“Es importante aquí resaltarque es la propia ley, la que se haencargado de prever correctivos a laposible agravación de la situación delimputado, por la introducción de estesujeto procesal con perfil de acusador.A ello se debe por ejemplo que ésta no

Jurisprudencia de Mendoza 81reconozca derechos autónomos depersecución a éste; trasluciéndose esepropósito de toda la normativa encuestión. Subrayo: en el respetoincondicionado de esas limitacioneslegales; y no en la exclusión de lafigura, o en la negación de susfacultades naturales, radica laprotección de la situación jurídica delencartado en el proceso penal”.También acoté en el precedentea modo de aclaración, que “es criterioincuestionado que la interpretaciónjurisdiccional debe moverse dentro dela normativa vigente; y que de ella sedebe derivar el sentido de las normasen cuestión. Pero es también unprincipio inveterado que cuando lamisión judicial de desentrañar elalcance de un instituto, como en elcaso, no se satisface con la simpledilucidación literal de los textosnormativos vigentes; debe acudirse aotros criterios rectores, como son losconstitucionales, o al espíritu de todoel ordenamiento del cual forma parteaquél, los que también integrannecesariamente el plexo de principiosa considerar para la adecuadasolución del asunto. Así se ha sostenidoque: “La primera fuente deinterpretación de la ley es su letra,pero además la misión judicial no seagota en ello, ya que los jueces, encuanto servidores del derecho para larealización de la justicia, no puedenprescindir de la intención dellegislador y del espíritu de la norma; atodo esto, a su vez, de manera que lasconclusiones armonicen con elordenamiento jurídico restante y conlos principios y garantías de laConstitución Nacional” ; CámaraNacional de Casación Penal, Sala III,causa nº1543, caratulada: “RodríguezSantana Roberto Ariel;... s/Cas”, del17/9/98).Persuadido estoy, que el temacontrovertido: el derecho de apelacióndel querellante particular de decisionesadversas a sus intereses, canalizado através de este remedio extraordinario,nos instala en un terreno de límitesdifusos, donde pierden claridad lasfronteras constitucionales de cadaPoder, el del legislativo (sanción denormas) y del judicial (interpretaciónde las mismas y de los institutoscreados por ellas). Sin embargo, elreconocimiento mismo de estadificultad, antes que retraerme de lalabor a la que funcionalmenterespondo; me lleva a extremar elexamen del asunto a fin de evitar lairrupción en ámbitos vedados. Dosfueron las pautas que me guiaron en elconvencimiento de que elreconocimiento del derecho deapelación del querellante particular,por ser éste una facultad inherente a su

82Jurisprudencia de Mendozamisma esencia, no trasgrede lafrontera constitucionalmente impuestaal Poder que integro: la primera es laexpresada en el párrafo anterior, estoes, que el plexo de principios de dondedebe derivarse el análisis del punto encuestión no se agota en la literalidadde una o más normas, sino también yde modo necesario de otros principiosrectores, que por su misma naturalezason aún anteriores a ellas. Y ensegundo lugar que “el principio dedivisión de poderes no debeinterpretarse en términos queequivalgan al desmembramiento delEstado, de modo que cada uno de susdepartamentos actúe aisladamente”(“La Corte y la divsión de poderes”,Jorge Alejandro Amaya y CarlosSalvadores de Arzuaga”, LL.1992, E,pág.827); de lo que se colige que losmismos deben observarse como partesde un todo, que se interrelacionan y secomplementan de modo armónico, paramanifestarse como expresiones de unsistema coherente” (306-097).De lo transcripto surge que parala mayoría de esta Sala, el querellanteparticular está facultado para recurriruna resolución adversa a su interés,como lo es el sobreseimiento, más alláde la vigencia parcial del CödigoProcesal Penal sancionado por la ley6730. Pero también se deduce del votocon idéntica claridad, que a nuestrocriterio la ley no ha otorgado esafacultad incondicionadamente, sino quela ha supeditado a una específicaactividad del órgano titular de laacción; esto es, a que éste mantenga elrecurso ante el tribunal ad-quem.Con relación a la intervencióndel Ministerio Público en el tema quenos reclama solución, sostuve que,“esta exigencia no es superficial, sinoque consulta la naturaleza pùblica delproceso penal. He expresado ennumerosas ocasiones que el órganoque impulsa la persecución penal ennuestro sistema procesal es elMinisterio Público; es a él a quien laley procedimental confía el ejercicio dela acción penal de modo exclusivo, deallí entonces la necesidad de que todadecisión pertinente a ese ejercicio lesea consultada, y que en definitiva seasu criterio el que prime”.“La exigencia formal demantenimiento del recurso delquerellante particular por elrepresentante del Ministerio Público, ylas razones que avalan a la misma, yafueron explicitadas por esta Corte enestos autos (L.A.163-236), donde sedijo que: “Resta considerar lo atinentea la razón por la cual la ley asigna alProcurador General (entiéndaserepresentante del ministerio público engeneral) el mantenimiento del recursodel querellante particular, tema

Jurisprudencia de Mendoza 83entronizado con la naturaleza mismade este sujeto procesal”.“Las legislaciones de formaacogen distintas clases de querellantes,así se conoce el querellante exclusivo,propio de los delitos de acción privadaque es titular de un poder autónomo deacusación, con prescindencia delórgano del Estado; el querellante oacusador subsidiario, el que sólointerviene frente al abandono definitivoo temporario de la acción por parte delórgano oficial de la misma; elquerellante adhesivo, es el particularque tiene facultad para intervenir en elproceso penal para colaborar, y en sucaso, controlar la actividadpersecutoria estatal, esto indica que laley no le acuerda facultades autónomasde persecución; y por último está elquerellante conjunto, que es elparticular con facultades persecutoriasindependientes o autónomas respectode las que posee el Ministerio Fiscal,de manera que se le concede unejercicio conjunto de la acción con elórgano público“.“La clase de querellanteadmitido por el art.10 y concordantesdel código instrumental (ley 6730) es elquerellante adhesivo, ello emerge conmeridiana claridad de diversasdisposiciones del mismo cuerpo legal,en particular del artículo 8 queestablece: “La acción penal pùblicaserá ejercida por el MinisterioPúblico, el que deberá iniciarla deoficio siempre que no dependa deinstancia privada...”. También elart.26 del C.P.P. enfatiza lo prescriptoen el artículo anterior, al reiterar queel Ministerio Público deberá ejercer laaccion penal en todos los casos en quesea procedente”.“No hay dudas que quien tieneel monopolio persecutorio es el órganooficial; la víctima constituída enquerellante sólo podrá intervenir en elproceso para acreditar el hechodelictuoso y la responsabilidad penaldel imputado, lo que quiere decir, quela intervención del particulardamnificado es coadyuvante a esaactividad esencialmente pùblica”.Afirmo “monopolio persecutorio delórgano oficial”, en el sentido que es elMinisterio Público, quien tiene ladisponibilidad definitiva sobre laacción penal.“Siendo esto así debemosconcluir que la institución delquerellante adhesivo importa unaintervención de éste en el proceso,limitada; de lo que consecuentementeresulta que sus facultades recursivastambién lo son. De allí que la leyautorice a recurrir al querellantecuando lo hiciera el MinisterioPúblico, salvo que se le acuerdeexpresamente tal derecho (art.452

84Jurisprudencia de MendozaC.P.P.) y cuando se le concede esederecho con independencia de laactitud procesal del órgano público, selo hace condicionadamente, es decir,sujetando el progreso del recurso delquerellante al mantenimiento delrepresentante del Ministerio Públicoque interviene en el tribunal ad-quem”.“De manera que esta tarea quela ley procesal impone al representanteoficial consultando la naturalezamisma de este nuevo instituto, nodesnaturaliza la función del MinisterioPúblico, sino antes bien la afirma,desde que con ese condicionamiento seprocura preservar el monopolio de laacción pública”.“Conforme a todo lo expuestopodemos afirmar que no esimpertinente la exigencia formal delmantenimiento del recurso por partedel representante del MinisterioPúblico ante el tribunal ad-quem, sinoa todas luces necesaria para nodesnaturalizar el carácter público delproceso penal. Las orientacionespolítico-criminales, inspiradas enrazones constitucionales innegables,han conducido paulatinamente alrespeto de los derechos de lasvíctimas, lo cual se ha reflejadoprimero en la inclusión de catálogos dederechos en la normativa procesal, talcomo los que obran en el art.89 bis (ley1908 y 108 (ley 6730), y luego con laadmisión del querellante particularcomo sujeto procesal eventual, al quese lo dota de una serie de derechos enel proceso penal, los que en ningúncaso pueden interpretarse en desmedrode la función del Ministerio Público,quien sigue siendo el que preside lapersecución penal”.“Ahora bien, con relación a lafacultad recursiva del querellante almenos en la instancia ordinaria,después de la sanción de la ley de fe deerratas nº7007, (16-07-02), sigueestando condicionada almantenimiento del representante delMinisterio Público, pues pese a queesta ley, en el numeral 477, suprimió laexigencia de seguir el trámite delartículo 470, sin embargo dejóincólume el artículo 355, en el quesigue remitiéndose al art.346, últimopárrafo, donde se dispone en definitivala aplicación del art.470, y con ello elsostenimiento del recurso por elministerio público ante el tribunal dealzada” (L.S.313-018).Por las razones apuntadas, esque entiendo viciada de arbitrariedad ladecisión que se impugna a través deeste medio extraordinario, en el sentidoque la misma comporta una cabalnegación de los derechos esenciales deun sujeto procesal, legitimado por leypara intervenir en el proceso penal,ycolaborar con el Ministerio Público en

Jurisprudencia de Mendoza 85la persecución penal. Si elordenamiento jurídico no puedealbergar contradicciones tales como lade negar la esencia (Derecho de ofrecerprueba, de instar el proceso, de apelardecisiones adversas, etc.) de lo quereconoce (legitimación procesal activa)tampoco puede el juzgador, sin incurriren arbitrariedad, decidir en contra de loque el entendimiento lógico e integralde las normas demanda.Por las razones expuestas, yoído el Sr.Procurador General,corresponde hacer lugar a la quejaarticulada.Así voto.Sobre la misma cuestión, elDr.Jorge H.Nanclares, adhiere por losfundamentos al voto que antecede.Sobre la misma cuestión, elDr.Salvini, en disidencia dijo:Voy a permitirme discrepar conmis colegas de Sala, en base a losargumentos que paso a exponer.Entiendo que surgepalmariamente de la resolución atacadacomo del escrito recursivo, que el“thema decidendum” se encuentraentronizado en la no vigencia delart.355 de la ley 6730, y no en lanaturaleza jurídica del querellanteparticular, los derechos y facultades a élatribuidos, ni en la incidencia de suintroducción de esta figura en la leyprocesal, por lo que estimo innecesariorealizar un análisis referido a estosaspectos.No desconozco los problemasque ha ocasionado la aplicación parcialdel C.P.P. sancionado por ley 6730, yde la necesidad de que sus deficienciassean objeto de tratamiento legislativo.Sin embargo, mientras ello no ocurra,esta Suprema Corte no tieneatribuciones constitucionales paralegislar a través de una pretendida“interpretación de la ley”, estableciendola vigencia de una disposición legal(art.355) que el legislador no hadispuesto, sin poderse invocar ante tanincuestionable circunstancia, si ladeficiente técnica legislativa de lacitada “vigencia parcial” tiene comomotivo el tema presupuestario.De conformidad a loanteriormente expuesto, traigo enabono de mi postura, el fallo dictado enla causa “Sagristani”, registrado en LaLey, Tomo 38, pág.897, donde sesostuvo que la interpretación de la leycomienza en la ley misma, no siendoadmisible que so pretexto de realizardicha tarea se le agreguen términos yaque nunca le es permitido al intérpretecrear el derecho.Sabido es que el sistemarepublicano, cuyo pilar básico es ladivisión de poderes, el juez no puedeconvertirse en legislador, y que a losjueces les está vedado omitir considerar

86Jurisprudencia de Mendozala letra expresa de la ley, desde que noes lícito proceder a sabiendas, conprescindencia del carácter de órgano deaplicación del derecho vigente niatribuirse facultades legislativas.Además, debo recordar que laley nº7007 de fe de erratas -publicadaen el Boletín Oficial del 16 de julio delcorriente año, ha introducido una seriede modificaciones, respeto delquerellante particular, en lo que aquíimporta, art.104 y art.477, pero no seexpidió respecto de la vigencia delart.355 del C.P.P. -ley 6730-, lo querefuerza mi convicción en el sentido dela no vigencia de la manda en comento.Ello así, entonces y en base alos argumentos expuestos, arribo alconvencimiento que corresponderechazar el recurso interpuesto, por noencontrarse vigente el recurso deapelación del querellante particularcontra el sobreseimiento dictado por elJuez de Instrucción previsto en elart.355 de la ley 6730, atento a que elart.562 del citado cuerpo legal clara yespecíficamente, fija cuáles son losartículos de dicha ley que se encuentranen vigencia, y el numeral en cuestión,no está en esa nómina, y sobre estepunto se debe tener en cuenta quenuestro ordenamiento procesal vigentedispone en su art.484 que el derecho arecurrir corresponderá tan solo a quienle sea acordado expresamente, y elart.452 del C.P.P., ley 6730, tambiénvigente en la actualidad, establece queel querellante particular sólo podrárecurrir las resolucionesjurisdiccionales cuando lo hiciere elMinisterio Público, salvo que se leacuerde expresamente tal derecho.Puede agregarse además, enforma concordante, la opinión delSeñor Procurador General (Dictamen556/557 y vta.), en tanto expresa queconferirle vigencia al recurso deapelación del querellante particular,valiéndose de otra norma que se“regularía” en “situación similar”significaría utilizar la analogía enforma perjudicial para el imputado, alpermitir atacar el sobreseimientodictado a su favor, lo que resulta otrarazón para propiciar el rechazo delrecurso extraordinario intentado por elquerellante. Así voto.Sobre la segunda cuestión, elDr.Böhm, dijo:De conformidad a lo votado enla cuestión anterior, corresponde anularla resolución de fs.476 y 476 vta.,debiendo pasar los autos al subrogantelegal (art.517 del C.P.P.).Así voto.Sobre la misma cuestión losDoctores Jorge H.Nanclares y HermanA.Salvini adhieren al voto queantecede.Sobre la tercera cuestión el

Jurisprudencia de Mendoza 87Dr.Böhm, dijo:Atento al resultado al que searriba en el tratamiento de lascuestiones anteriores, correspondeimponer las costas por su orden(art.581 y concs del C.P.P.); y regularlos honorarios profesionales...Así voto.Sobre la misma cuestión losDoctores Jorge H.Nanclares y HermanA.Salvini adhieren al voto queantecede.Con lo que terminó el acto,procediéndose a dictar la sentencia quea continuación se inserta:SENTENCIA:Mendoza, 5 de diciembre de2002.Y VISTOS:Por el mérito que resulta delacuerdo precedente la Sala Segunda dela Excma.Suprema Corte de Justiciafallando en definitiva,RESUELVE:Hacer lugar al recurso decasación interpuesto a fs.488/490, porel Dr.Tomás Azpilcueta, por Raúl JorgeAragonés Arias, en su calidad dequerellante particular. (Art.517 delC.P.P.), debiendo pasar los presentesobrados al subrogante legal, a susefectos.Imponer las costas por su orden(art.581 y conc. del C.P.P.)Regular los honorarios...Notifíquese.Fdo.: Dr.Carlos Böhm, Dr.JorgeNanclares y en disidencia Dr.HemanA.Salvini.

88Jurisprudencia de MendozaQUIEBRAS. Caducidad deinstancia. Caducidad preconcursal.Plazo. Ley aplicable. Actos útilesinterruptivos. Notificacionesfallidas.La decisión que rechaza el pedidode caducidad de instancia no tiene carácterdefinitivo y, por esta razón, como regla, noabre la instancia extraordinaria.Sin embargo, un cúmulo decircunstancias autorizan excepcionalmentela apertura formal del recurso, cuales son:1) se trata de un pedido de quiebra porparte de un acreedor y dado el estado delexpediente principal, el rechazo implica elriesgo cierto de la declaración del estadode falencia: existe, pues, un perjuicioirreparable en ciernes; 2) la contraparte noha discutido el presupuesto; 3) Se trata deun supuesto que se planteafrecuentemente ante los tribunales y existela necesidad de asegurar y mantener launiformidad de la interpretación de lasnormas (Art.159 del C.P.C.).Corresponde la aplicación delart.277 de la LC a la instancia abierta conla petición de quiebra.. La cuestión, quepudo ser dudosa antes de la ley 24522, haquedado aclarada con el nuevo art.277 “Noperime la instancia en el concurso. Entodas las demás actuaciones y en cualquierinstancia, la perención se opera a los tresmeses”.Los vocablos usados en el textonuevo (todas las demás actuaciones, nocontenidos en la redacción anterior) son losuficientemente amplios para incluir laetapa preconcursal,desde que no se lespuede negar carácter de actuaciones”.El régimen de aplicación de lasnormas procesales en los concursos debeseguir este orden: A) en primer lugar,aplicar las reglas procesales expresas en laLC; B) En caso de inexistencia de normaexpresa, se ha de procurar resolver elconflicto con base en las disposicionesprocesales analógicas de la misma LC; C)Sólo en caso de ausencia de normas y defalta de respuesta en la vía analógica se hade acudir a las leyes de rito locales, en lamedida de su compatibilidad con laeconomía y celeridad propias del procesoconcursal.Teniendo en cuenta que la ley24522 tuvo, entre uno de sus propósitos, elacortamiento de los plazos procesales, apunto tal de establecer plazosreducidísimos, casi de imposiblecumplimiento (como es el de cuatro meses,previsto en el art.217 para la liquidaciónde determinados bienes). Sería absurdo,entonces, que ese mismo ordenamientotolere la inactividad procesal de un año enla etapa previa, con todos losinconvenientes que un pedido de quiebrasupone por sí mismo, incluso antes de lanotificación al deudor.Esta Sala se ha enrolado, desdeantiguo ya con diversas composiciones, enla llamada tesis objetiva del actointerruptivo. O sea, para que el acto seaútil, exige que haya producido un avanceefectivo dentro de la etapa o hayapermitido pasar a otra etapa. Esta tesisrigurosa encuentra justificaciónsistemática y axiológica en los plazos

Jurisprudencia de Mendoza 89desusadamente largos de nuestroordenamiento local. Por eso, en principio,en el ámbito local, las notificacionesfrustradas no constituyen actos útiles.Sin embargo, como he dicho, en elsublite no se aplica el larguísimo plazo delCódigo Procesal Civil provincial (un año)sino el brevísimo de la Ley Concursal.En consecuencia, corresponde quela cuestión sea decidida a la luz de lainterpretación más flexible y menosrigurosa de la jurisprudencia de lostribunales nacionalesSuprema Corte de JusticiaExpte.Nº73231 Prinze S.A. en j:14171/37891 Prinze S.A. p/Quiebra s/Cas.Mendoza, 23 de octubre de 2002Sala PrimeraL.S.313-104CUESTIONES:1)¿Es procedente el recurso interpuesto?2) En su caso, ¿qué solución corresponde?3) Costas.A la primera cuestión laDra.Aída Kemelmajer de Carlucci,dijo:I. Plataforma fáctica.Los hechos relevantes para laresolución de este recurso son,sintéticamente, los siguientes:1. El 3/8/2000, el BancoFrancés, mediante apoderado, solicitóla quiebra necesaria de Prinze S.A.2. El 27/12/2000 Prinze S.A.,mediante apoderado, compareció porprimera vez al proceso y solicitó lacaducidad de la instancia.3. A fs.154/157 el juez deprimera instancia rechazó el incidentede caducidad de instancia. Sostuvo queel caso no está regido por la ley 24.522(plazo de tres meses) sino por el art.78del C.P.C., o sea, un año a contar desdela última actuación útil. Apeló ladeudora.4. A fs.186/187 la Cámara deApelaciones confirmó la decisión,rechazó el recurso de apelación yreguló los honorarios de losprofesionales intervinientes. Fundó sudecisión del siguiente modo:a) La cuestión a decidir estálimitada al plazo de caducidad quecorresponde aplicar: si los 3 mesesprevistos en la ley concursal, o el añomencionado en el art.78 del C.P.C. dela provincia.b) El tema no es pacífico en ladoctrina. Frente a esta controversia, laCámara tomó posición, aunque conanterior integración, a favor del plazoprevisto en el C.P.C. La motivaciónprincipal es que hasta el dictado de lasentencia de declaración de quiebra noexiste juicio concursal y, por ende, nocorresponde aplicar la ley de quiebrasino el C.P.C. de la provincia.c) Por eso, a la fecha en la que

90Jurisprudencia de Mendozase plantea el incidente (27/12/2000), nohabía transcurrido el año desde elúltimo acto útil (fs.59, 4/8/2000).II. Los motivos de la casacióndeducida.La demandada denuncia erróneainterpretación e inaplicación de losarts.83, 84, 277 y 278 de la ley 24522.Argumenta del siguiente modo:Del conjunto de las normasinvocadas se deduce que el pedido dequiebra constituye una instanciasusceptible de perimir: que en el casode quiebra necesaria, el procesofalencial se inicia con el pedido de unacreedor, no existiendo juicio deantequiebra, de todo lo cual seconcluye que la normativa aplicable nopuede ser otra que la ley de concursos.Efectivamente:a) El art.83 determina que elproceso falencial se inicia con elpedido del acreedor; esta normaarmoniza con el art.84, que dispone queno existe juicio de antequiebra. Si noexiste juicio de antequiebra, todos losprocedimientos cumplidos a partir delpedido al que hace referencia el art.83deben ser regidos por la ley 24522, queen su art.277 estatuye el plazo de tresmeses de inactividad para que lacaducidad opere.b) la jurisprudencia -tantonacional como provincial- dapreeminencia a la ley nacionalespecífica sobre las leyes provinciales;sólo debe acudirse a la ley procesallocal ante el vacío de la ley nacional.La ley de concurso se encuentraimbuída de carácter de orden público;sus normas no son sólo sustanciales ode fondo sino también procesales, porlo que, en principio, no son aplicableslas disposiciones locales si la ley haregulado expresamente la cuestión o esposible resolverla mediante preceptosanálogos de la propia ley de concursos.Por todo ello, la decisión queaplica el C.P.C., resulta errónea.III. El carácter definitivo dela decisión recurrida a los efectos dela apertura del recurso.La decisión que rechaza elpedido de caducidad de instancia notiene carácter definitivo y, por estarazón, como regla, no abre la instanciaextraordinaria (L.A.79-385; 80-168;82-473). Sin embargo, un cúmulo decircunstancias autorizanexcepcionalmente la apertura formaldel recurso, cuales son: 1) Dado elestado del expediente principal, elrechazo implica el riesgo cierto de ladeclaración del estado de falencia;existe, pues, un perjuicio irreparable enciernes; 2) la contraparte no hadiscutido el presupuesto; 3) Se trata deun supuesto que se planteafrecuentemente ante los tribunales yexiste la necesidad de asegurar y

Jurisprudencia de Mendoza 91mantener la uniformidad de lainterpretación de las normas (Art.159del C.P.C.).IV. La cuestión a resolver.La caducidad de la instanciaabierta por el pedido de quiebra de unacreedor, es decir, la llamada caducidadpreconcursal, ha merecido la atenciónde la doctrina y la jurisprudencia.En la decisión del 20/9/1989recaída in re Industrias AlimenticiasDismar SRL (Ver LA 105-151,publicada en JA 1990-IV-422 yR.D.C.O. 1990-A-387) esta Salarecordó que algunos autores negaron lacaducidad preconcursal; se fundaron enel carácter inquisitivo delprocedimiento y en que su acogimientoimplicaría admitir un desistimientotácito, contrariando la letra y propósitosdel art.94 de la ley 19551 (Ver, en estesentido, Lettieri, Carlos, Inexistencia dela llamada perención preconcursal, ED111-946; en posición cercana pero noidéntica, Colombres, Daniel En torno ala caducidad de la instancia concursalED 129-903), Sin embargo, aún antesde la reforma operada por la ley 24522,la mayoría de la doctrina (verespecialmente Peyrano, J.W., Laperención preconcursal, LL 1981-C-839; Pozo, Fernando, La caducidad dela instancia en los pedidos de quiebra,LL 1985-C-1033; Curá, José, Pedido dequiebra: caducidad de la instancia,Doc.Jud. 1993-2-193; Loutayf Ranea,Caducidad de la instancia, Bs.As.,Astrea, 1986, pág.307), seguida por lajurisprudencia dominante (Verjurisprudencia citada por Amadeo, J.L.,Perención de instancia en losconcursos, LL 1984-D-745 nº53/61),entendió que la no caducidad oincaducidad del trámite principalcomienza recién con el auto de quiebra;en la etapa previa, la instancia abiertapor el acreedor es susceptible decaducar.La discrepancia se presenta entorno a cuál es el plazo aplicable: si elde la ley concursal (Art.277, 3 meses) oel del código de procedimientos (1 año,en la provincia de Mendoza, Art.78 delC:P.C.).Pues bien, en esta causa, eltribunal debe pronunciarse por algunade las alternativas propiciadas desde ladoctrina y la jurisprudencia.V. La situación ante lostribunales que aplican como normalocal el Código Procesal Civil yComercial de la Nación.En los tribunales que aplican elCódigo Procesal Civil de la Nación lacuestión carece de importanciapráctica, porque la jurisprudenciafrancamente mayoritaria considera que,por la especial estructura de este tipo dejuicio -que importa una instanciasumaria en sentido técnico-procesal

92Jurisprudencia de Mendozaanáloga al juicio ejecutivo- no resultaaplicable el art.310 inc.1 delC.P.C.C.N. (Seis meses) sino el art.310inc.2 (3 meses), plazo que coincide conel previsto en el ordenamientoconcursal. En tal sentido se ha resuelto:“Para juzgar la caducidad de instanciaen los pedidos de quiebra, procedeaplicar el plazo de tres meses delCPCCN (Art.310 inc.2), y tambiénigual plazo de la LC(Cám.Nac.Com.Sala A, 19/10/1989,cit. por Rouillon, A., Caducidad de lainstancia preconcursal, J.S. nº33,pág.156; ídem. Sala B, 5/10/1989, JA1990-I-474; ídem, 29/5/1997, JA 1997-III-116; ídem, 30/9/1999 J.A.2001-I-155; Sala C, 21/4/1989, JA 1989-II-735; Sala E, 7/12/1992, JA 1994-II-403y Doc.Jud.1993-2-193; en igualsentido, marcando la coincidencia delos plazos, Pozo, Fernando, Lacaducidad de la instancia en lospedidos de quiebra, LL 1985-C-1033).VI. Una distinción necesariapara la mejor comprensión del temaa decidir.En autos se discute cuál es elplazo aplicable y no el modo comoesos plazos se computan. Respecto delmodo de contar se ha dicho que frentea la inexistencia de norma expresa en laley de concursos “el cómputo de losplazos se hace conforme a las leyesprocesales del lugar del concurso o, ensu defecto la solución, según lasnormas de contar los plazos en mesesestablecidos por los arts.25 y 26 delCód.Civil (Rouillon, A., Régimen deConcursos y Quiebras. Ley 24522, 9ºEd., Bs.As., Ed.Astrea, 2000,pág. 352Cám..Apel.Civ. y Com. de Rosario,Sala III, Derecho y Empresa, 1996 nº5pág.308).VII. Tesis que propicia laaplicación del plazo previsto en elCódigo Procesal local.Antes de la sanción de la ley24522, prestigiosa doctrina queencontró eco en la jurisprudencia,sostuvo que las disposiciones localeseran aplicables a la caducidadpreconcursal (Compulsar, Peyrano,J.W., La perención preconcursal, LL1981-C-839; Falcón, E., Caducidad operención de instancia, Bs.As.,A.Perrot, 1989,. Pág.47;Cám.Nac.Com.Sala D, LL 1979-C-550;Sala A, 18/2/1986, LL 1986-D-21).Esta tesis se fundó en la interpretacióngramatical del viejo art.300 de la ley19551.En tal sentido se argumentó: Lanorma sólo juega respecto de losincidentes concursales, o sea, lossuscitados luego de la apertura delconcurso; en la perención preconcursal,en cambio, se está ante una instanciaprevia a la sentencia que declara abiertoel juicio concursal.Después de la sanción de la ley

Jurisprudencia de Mendoza 9324522, algunos autores siguenrazonando de modo análogo (VerHeredia, Pablo Tratado exegético dederecho concursal, Bs.As., Abaco,1998, t.3 pág.384; Baravalle-Granados-Erbeta, Ley de concursos y quiebra24522, Rosario, Liber, 1996, pág.522).VIII. Tesis que propicia laaplicación del plazo de tres mesesprevisto en el art.277 de la L.C.La aplicación del art.277 de laLC a la instancia abierta con la peticiónde quiebra ha sido sostenida por unimportante sector de la doctrina y de lajurisprudencia (Compulsar Baracat,¿Cuál es el plazo legal en que opera lacaducidad peconcursal?, Zeus t.53 D-219; Barbieri, Pablo, Procesosconcursales, Bs.As., ed.Universidad,1999, pág.541; Bollero, F., Lucesi, M.y Orallo V Notas sin título al fallo de laCám.Apel.Civ. y Com. de Rosario,Sala III, Derecho y Empresa, 1996 nº5pág.310; Fassi-Gebhardt, Concursos yquiebras, 6ª ed.., Bs.As., Astrea, 1997,pág.239 y 528; Quintana Ferreyra,Francisco, Concursos. Ley 19551,Bs.As., Ed.Astrea, 1986, Tomo II,pág.92, Rivera-Roitman-Vítolo, Ley deconcursos y quiebras, Santa Fe,ed.Rubinzal, 2000, t.III, pág.429;Tonón, Antonio, Derecho concursal,Bs.As., Depalma, 1987, pág.89; estambién, al parecer, la tesis de GarcíaMartínez, Roberto, Derecho Concursal,Bs.As., A.Perrot, 1997, pág.671;Cám.Civ. Com. y Contenciosoadministrativode SanFrancisco,Córdoba, 7/4/1997, La LeyCórdoba 1997-712; Cám.Civ. y Com.de Santa Fe Sala I, 2/6/1999, la LeyLitoral 2000-131; Cám.Civ. y Com. deRosario, Sala IV, 18/5/2000, La LeyLitoral 2000-1278).Esta posición, a la que adhiero,encuentra sólidos fundamentos en lasiguientes razones:1.Interpretación gramatical.La cuestión, que pudo serdudosa antes de la ley 24522, haquedado aclarada con el nuevo art.277.El art.300 de la ley 19551 decía“no caduca la instancia en el trámite delconcurso”, ni en otros supuestos queella preveía (incidente de calificaciónde conducta y de aplicación desanciones del capítulo IX del título IIIni en los promovidos por el síndico). Elnuevo texto, en cambio, sencillamentenorma: “No perime la instancia en elconcurso. En todas las demásactuaciones y en cualquier instancia, laperención se opera a los tres meses”.Los vocablos usados en el textonuevo (todas las demás actuaciones),no contenidos en la redacción anteriorson lo suficientemente amplios paraincluir la etapa preconcursal,desde queno se les puede negar carácter deactuaciones.

94Jurisprudencia de MendozaEn tal sentido, y comparandoambas normas, se ha dicho: “La nuevafija una regla terminante, ya que loúnico que queda excluído de laposibilidad de perimir es el trámiteprincipal. En todas las demásactuaciones y en cualquier instancia, lacaducidad opera a los tres meses”(Holand, Mario, La ley 24522,. Nuevorégimen de concursos y quiebras,Rosario, ed.Juris, 2000, pág.291).2. Interpretación sistemática.a) Señala acertadamenteRouillon que aunque existensituaciones no previstas -las falenciasprocesales de la ley de concursos sonnotorias- que obligan a aplicar lasnormas de rito locales casi diariamente,ello no debe llevar a sustituir lasdisposiciones procesales concursalesespecíficas por las de los códigos deprocedimientos (a lo que muchas vecesconducen hábitos mentalessubconscientes), ni a otorgar igualjerarquía a las disposiciones de ritolocales y a las de la ley concursal. Poreso, dice, el régimen de aplicación delas normas procesales en los concursosdebe seguir este orden: A) en primerlugar, aplicar las reglas procesalesexpresas en la LC; B) En caso deinexistencia de norma expresa, se ha deprocurar resolver el conflicto con baseen las disposiciones procesalesanalógicas de la misma LC; C) Sólo encaso de ausencia de normas y de faltade respuesta en la vía analógica se hade acudir a las leyes de rito locales, enla medida de su compatibilidad con laeconomía y celeridad propias delproceso concursal (Rouillon, Adolfo,Caducidad de instancia y concursos, JA1986-III-704).Teniendo en miras ese ordenlógico, que comparto,debe tenerseespecialmente en cuenta que la ley24522, tuvo, entre uno de suspropósitos, el acortamiento de losplazos procesales, a punto tal deestablece r plazos reducidísimos, caside imposible cumplimiento (como es elde cuatro meses, previsto en el art.217para la liquidación de determinadosbienes).Sería absurdo, entonces, que esemismo ordenamiento tolere lainactividad procesal de un año en laetapa previa, con todos losinconvenientes que un pedido dequiebra supone por sí mismo, inclusoantes de la notificación al deudor.El orden antes señalado imponela aplicación del art.277, pues aunquese sostenga que la letra de esa norma nocontempla el caso, no puede negarseque las disposiciones procesalesanalógicas no consienten un plazo tanextenso.b) La tesis que rechaza laaplicación del plazo previsto en el art.

Jurisprudencia de Mendoza 95277 y se remite a la normativa procesallocal se aferra a un argumento que ladoctrina sostuvo antes de la reforma dela ley 24522 para justificar la existenciade una caducidad preconcursal; esainstancia caduca, se decía, porque aúnno hay concurso. Si no hay aúnconcurso, no es ésta ley la que rige sinola ley procesal.Hoy, después de la reforma dela ley 24522, no hay contradicciónlógica alguna en sostener que aunqueno haya decisión que declare la quiebra,rige el plazo previsto en elordenamiento concursal pues éste serefiere a “todas las actuaciones”, y nohay dudas que las actuacionesanteriores a la declaración de la quiebraestán regidas -también en lo procesalporla ley 24522 (Arts.83 y ss.) y no porlos códigos procesales locales.3. Interpretación axiológica.El plazo breve previsto en la leyconcursal facilita el plenodesenvolvimiento de las empresaseconómicamente viables. Los pedidosde quiebra que permanecen por untiempo prolongado sin resolverseperjudican al empresario, que no puededesarrollar su actividad comercial enplenitud, no sólo por las medidasprecautorias previstas en el art.85, sinopor la consabida repercusión que en elámbito económico y financiero traeaparejado un supuesto estado decesación de pagos.IX. Primera conclusión.De todo lo expuesto surge quelas sentencias de grado han aplicadoerróneamente el plazo previsto por elart.78 del CPC. Sin embargo, estaprimera conclusión no implica que,automáticamente, el recurso debaprosperar pues conforme lo dispone elart.159 del CPC, la procedencia de lacasación exige que la erróneaaplicación o interpretación de la normahaya determinado que la resolución seacontraria a las pretensiones delrecurrente en el proceso. Enconsecuencia, es necesario analizar aqué resultado se habría llegadoaplicando la norma que corresponde, osea, el art.277 de la LC.X. La aplicación del art.277de la L.C. al sublite.1. Las constancias delexpediente.El expediente muestra lasiguientes actuaciones:a) El 3/8/2000 el Banco FrancésS.A. solicitó la quiebra de Prinze S.A.Denunció como domicilio el de RutaProvincial 50, Km 1036,Gral.SanMartín, Mendoza. El 4/8/2000 eljuzgado proveyó: “Previamente,ofíciese al Registro Público y ArchivoJudicial solicitando informe a esteTribunal si la firma Prinze S.A. seencuentra inscripta y en caso

96Jurisprudencia de Mendozaafirmativo, se informe sobre los datosde inscripción de la misma y sudomicilio social” (fs.59).A fs.62, el 15/8/2000, se agregadiligenciado el oficio respectivo queinforma que la sociedad está inscripta yque tiene como domicilio social elmismo denunciado por el acreedorpeticionante. A fs.62 vta., el 16/8/2000,el tribunal proveyó: “Emplázase a lafirma deudora Prinze S.A. para quedentro del quinto día de notificadoinvoque y pruebe cuanto estimeconveniente a su derecho, a tenor delart.84 de la Ley de Concurso.Notifíquese en el domicilio socialinformado a fs.61 vta. Con el trasladoacompañado. Ofíciese”.b) A fs.66, el 12/9/2000,habiendo fracasado la notificación, sesolicitó se notificase en el nuevodomicilio que consigna el informe delreceptor. A fs.65 el oficial notificadorinformó que el domicilio actual de laempresa era “25 de mayo 2207 deDorrego, Guaymallén”. El tribunalresolvió al día siguiente reiterar lanotificación ordenada con la aclaraciónal notificador que el domicilio de lafirma Prinze S.A. lo es “en el domiciliosocial y con los alcances del mismo”.El 27/9/2000 (fs.73) elpeticionante de la quiebra acompañódiversas fotocopias (entre ellas unedicto aparecido en el Boletín Oficial)y dijo que conforme esas constancias“la sociedad procedió a cambiar su sedesocial, fijando la misma en calle 25 demayo 2207 de Dorrego, Guaymallén”,por lo que peticionó que la notificaciónse efectúe en ese domicilio. El29/9/2000 el tribunal hizo lugar a losolicitado.A fs.78 se agrega la cédula sindiligenciar; se informa al tribunal queen ese domicilio vive la familiaNavarro que desconoce a la firmaPrinze. A fs.79, el 30/10/2000, eltribunal dispuso reiterar la notificaciónordenada “con la aclaración de que eldomicilio de la firma Prinze S.A. lo esen el domicilio social”. A fs.85, el10/11/2000 se devolvió nuevamente lacédula sin diligenciar por dejarseconstancia de que no se trataba de lasede social.A fs.86, el 5/12/2000 laacreedora solicitó se practicaranuevamente la notificación dejándoseconstancia que se trataba de undomicilio legal, conforme lopreceptuado por los arts.11 inc.2º de laley 19550 y 90 del C.C.c) A fs.94/95 vta., el27/12/2000, compareció el abogadoJosé Jesús Previtera en representaciónde Prinze S.A. dijo que su representadahabía tomado conocimiento delproceso el día anterior, o sea, el26/12/2000, por entrega del traslado

Jurisprudencia de Mendoza 97que le efectuara el Sr.Navarro.Que esanotificación era inválida por haber sidopracticada en un domicilio distinto aldomicilio social y que, cumpliendoexpresas instrucciones de supoderdante, interponía incidente decaducidad de instancia pues desde el16/8/2000 en que se emplazó a laempresa en los términos del art.84 de laL.C. había transcurrido con exceso elplazo de tres meses dispuesto por elart.277 sin que el proceso hubieselogrado un avance efectivo en sudesarrollo, toda vez que incluso lanotificación practicada en calle 25 demayo 2207 de Dorrego no era válidapor haberse modificado ese domicilioantes de que se practicara la diligencia,conforme surge de la actuación de fs.90y del expediente nº415-P-95 de laDireccción de Personas Jurídicas.Acompañó fotocopia de la resoluciónnº1144 del 25/10/2000 por la cual elDirector de Personas Jurídicasresuelve: “disponer la inscripción enlos registros respectivos del domiciliode la sede social de “ProductoresIndependientes de la Zona Este S.A.”,Prinze S.A., fijado en Manzana 4, casa21, BºLos Cóndores, Tunuyán,Mendoza, conforme surge del acta dedirectorio del 12/9/2000, la que encopia certificada corre a fs.85/86 deestas actuaciones.”d) A fs.119/125 la acreedorasolicitó el rechazo del incidente decaducidad. Sostuvo la tesis de la nocaducidad preconcursal; en subsidio,dijo que no se había cumplido el plazoestipulado ni en el art.78 del C.P.C. nien el art.277 de la L.C. por existir actosque han interrumpido y suspendido elcurso del tiempo, habiéndose realizadoactos idóneos, que se frustraron por laconducta maliciosa de la deudora,quien con anterioridad ya habíaimpedido la ejecución de la garantíaconstituída por warrant sobre vino, alhacer desaparecer la mercaderíagarantizada, lo que motivó lapromoción de una denuncia penal;además, transfirió el único bieninmueble que constituye su patrimonioy de allí en más urdió actos para no sernotificado. Manifestó que siemprenotificó en el domicilio socialdenunciado por los organismospúblicos; que entre una y otranotificación frustrada nunca pasó eltiempo previsto por la ley y que,conforme la jurisprudencia vigente ennuestra provincia, que sigue a la de laSuprema Corte de Bs.As., no puededeclararse operada la perención queimplique que actos ilícitos sean fuentede derechos o ventajas para su autor.2. El carácter interruptivo delas notificaciones frustradas.a) Una aclaración previa.Como es sabido, esta Sala se haenrolado, desde antiguo y con diversas

98Jurisprudencia de Mendozacomposiciones, en la llamada tesisobjetiva del acto interruptivo. O sea,para que el acto sea útil, exige que hayaproducido un avance efectivo dentro dela etapa o haya permitido pasar a otraetapa. He dicho en otrospronunciamientos que esta tesisrigurosa encuentra justificaciónsistemática y axiológica en los plazosdesusadamente largos de nuestroordenamiento local (Ver, entre muchos,L.S.96-52). Por eso, en principio, en elámbito local, las notificacionesfrustradas no constituyen actos útiles.b)Criterio que correspondeaplicar al sublite.Sin embargo, como he dicho, enel sublite no se aplica el larguísimoplazo del Código Procesal Civilprovincial (un año) sino el brevísimode la Ley Concursal.En consecuencia, correspondeque la cuestión sea decidida a la luz dela interpretación más flexible y menosrigurosa de la jurisprudencia de lostribunales nacionales (Para este temaver, entre muchos, Loutayf Ranea,Roberto y Ovejero, López, Caducidadde la instancia, Bs.As., ed.Astrea, 1986,págs.107/108). De otro modo, elintérprete haría incorrectamente unasuerte de mix entre los dosordenamientos: ley de fondo para ladeterminación del plazo breve y leylocal para criterios de interpretaciónfundados en plazos desmesuradamentelargos.Cabe pues, repito, analizar elcaso de autos conforme los criterios deinterpretación flexibles utilizados enlos tribunales de otras jurisdicciones.c) Las constancias de autos ala luz de los criterios flexibles.Las constancias antes reseñadasmuestran que no existió inactividad delacreedor, quien intentó notificar eldecreto de fs.62 vta., del 16/8/2000 enel domicilio social (que es domiciliolegal a la luz del art.90 inc.3 delCódigo Civil), en reiteradasoportunidades, todas ellas separadaspor escasos espacios temporales (nuncamayor a un mes).Esta actividad impide laexistencia de caducidad de instancia.En efecto:A) El acreedor intentó notificaren el domicilio social conforme losdatos proporcionados por mediospúblicos y fehacientes (informes delRegistro, edictos judiciales).B) Sin embargo, en el breveperíodo de cuatro meses, el deudormodificó tres veces su domicilio social,de tal modo que cada vez que elacreedor peticionante de la quiebradenunció nuevo domicilio social, eldeudor lo cambió nuevamente.C) Sin juzgar de la buena omala fe del deudor, lo cierto es que hansido sus propios actos los que hanimpedido la notificación, por lo quemal podría invocar el incumplimientode la carga procesal por parte delacreedor (argumento Art.538 delCód.Civil).D) Toda esta actividad delacreedor -idónea en sí misma si no

Jurisprudencia de Mendoza 99hubiesen mediado los cambiosproducidos por el propio deudor- duróhasta el 21/12/2000 (ver fs.101 vta.)por lo que al momento de denunciarsela caducidad, el 27/12/2000 (Verfs.94/95 vta.), el plazo de tres meses nohabía transcurrido sino escasos seisdías.V. Conclusiones:Por todo lo expuesto, y si mivoto es compartido por mis colegas deltribunal, corresponde rechazar elrecurso de Casación deducido.Así voto.Sobre la misma cuestión losDres.Romano y Moyano, adhieren porsus fundamentos al voto que antecede.A la segunda cuestión laDra.Aída Kemelmajer de Carlucci,dijo:Corresponde omitirpronunciamiento sobre este punto,puesha sido planteado para el eventual casode resolverse afirmativamente lacuestión anterior.Así voto.Sobre la misma cuestión losDres.Romano y Moyano, adhieren alvoto que antecede.A la tercera cuestión laDra.Aída Kemelmajer de Carlucci,dijo:Atento el resultado al que searriba en el tratamiento de lascuestiones que anteceden, correspondeimponer las costas a la parte recurrenteque resulta vencida (Arts.36-I y 148 delC:P.C.).Así voto.Sobre la misma cuestión losDres.Romano y Moyano adhieren alvoto que antecede.Con lo que terminó el acto,procediéndose a dictar la sentencia quea continuación se inserta:SENTENCIA:Mendoza, 23 de octubre de2002.Y VISTOS:Por el mérito que resulta delacuerdo precedente, la Sala Primera dela Excma.Suprema Corte de Justiciafallando en definitiva,RESUELVE:I. Rechazar el recurso decasación deducido a fs.16/19 por PrinzeS.A.II. Imponer las costas a cargo dela recurrente vencida (Arts.36-I y 149del C.P.C.).III. Regular los honorarios...IV. Dar a la suma de pesosdieciocho ($18), de la que da cuenta laboleta de depósito obrante a fs.1, eldestino previsto por el art.47 inc.IV delC.P.C.Notifíquese. Ofíciese.Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer deCarlucci, Dr.Fernando Romano yDr.Carlos E.Moyano.

100Jurisprudencia de MendozaROBO AGRAVADO. Uso de arma.Concepto.“Para que se configure laagravante, el robo debe ser cometido conarmas (propias o impropias). El sujetoactivo debe saber que al actuar con unarma durante el iter criminis, blandiéndola,disparándola, ostentándola, apuntando conella, esgrimiéndola o mostrándolasignificativamente, le permitirá realizaruna efectiva acción violenta ointimidatoria para doblegar o evitar laresistencia de la víctima de ese accionar.Por ello, el autor debe emplear el armapropia o impropia con conocimiento de lacapacidad para intimidar o para ejercerviolencia, poniendo en peligro laintegridad física y psíquica de la víctima.Y más adelante agregué: “Sabido estambién, que si bien un arma apta ycargada crea mayor peligro que si estátrabada o descargada, esto no significa queen este último caso el peligro desaparezcapor lo tanto la cuestión de grado o dediferente entidad de peligro o gravedad, entanto el legislador no ha previstodiferenciaciones en torno a la naturaleza ycondiciones del medio empleado, noexcluye la aplicación de la agravante; sinoa la sumo, sugiere cierta distinción en laimposición de la pena (inc.1º, art.41 delC.P.).Dos son los fundamentos de laagravante: mayor poder intimidatorio, ymayor peligro corrido por la víctima delevento criminal, y así lo dejé expresado enel precedente Bottacabolli, donde afirmé:“por otra parte, no se advierte cuál es ladiferencia objetiva entre esgrimir un armaimpropia (cuchillo,etc.) y el de blandir unarma de fuego descargada, porque enambos casos la víctima fue intimidada ycorrió real peligro su vida o integridadfísica (E.D., t.152-626)”, pero disiento conellos en la negación de este últimoelemento en la especie.La existencia o no del peligro esuna cuestión cuya evaluación deberealizarse ex-ante, de no ser así seincurriría en el absurdo de afirmar que laconducta de quien utiliza un arma de fuegopara apoderarse de las pertenencias de otrosujeto, no se subsume en la figura de roboagravado, si éste no utiliza efectivamenteel arma. Es decir, si el análisis del peligrodebiera realizarse ex-post facto, la noutilización del arma conduciría a aseverarnecesariamente que la víctima no corriópeligro.Estimo que el legislador cuandodispuso la agravante por el uso del arma lohizo desde una perspectiva ex-ante, noexigiendo la efectiva utilización de lamisma para que el hecho se desplace desdela figura básica a la agravada; lo quedemanda que en el caso concreto seindague la existencia del riesgo desde unaobservación ex-ante. Esto es lo quepermite sostener que si el sujeto acometeel hecho dotado de un elemento queaumenta su poder ofensivo (arma propia oimpropia), el peligro para la vida o laintegridad física del sujeto pasivo,desdeesa perspectiva, aumentó; y estaconclusión no se ciega, cuando analizadoex-post el hecho, se verifica que talmenoscabo no se concretó, y que por ende

Jurisprudencia de Mendoza 101la víctima no sufrió efectivamente taldetrimento físico.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº73573 Fiscal c/Ameller Flores,Ricardo Pastor y otros p/Robo s/Casación.Mendoza, 5 de julio de 2002.Sala SegundaL.S. 310-6CUESTIONES:1)¿Es procedente el recurso interpuesto?2) En su caso ¿qué solucióncorresponde?Sobre la primera cuestión elDr.Böhm, dijo:I. Que a fs.205/209 la defensoraoficial y el codefensor del imputadoRicardo Pastor Ameller interponenrecurso de casación contra la sentenciade fs.177 y sus fundamentos defs.185/204 vta., dictada en SalaUnipersonal por la Excma.PrimeraCámara del Crimen de la PrimeraCircunscripción Judicial, en la que secondena a su pupilo a la pena de cincoaños de prisión con más la deinhabilitación absoluta por igualtérmino como coautor responsable deldelito de robo agravado por el uso dearma (arts.12, 19,29 inc.3º, 166 inc.2º,primer supuesto y 45 del C.P.).II. Recurso de Casación.Los quejosos fundan su recursoen el motivo que autoriza el inc.1º delart.503 del C.P.P.Alega errónea actuación delartículo 166 inc.2º, y que el hechodebió subsumirse en la figura delart.164 del C.P. Aducen que el armasecuestrada y sometida alcorrespondiente examen técnicopresentaba mal estado demantenimiento y conservación, y que elmartillo percutor estaba seccionado devieja data, lo que impide que ejecutedisparos debido al faltante de esa piezaprincipal destinada a excitar elfulminante del cartucho a través delgolpe de la doble acción; y que por otraparte del análisis del materialprobatorio colectado no surge que elarma en cuestión fuera utilizada comoarma impropia.Repasan los argumentosesgrimidos por el sentenciante enapoyo de su calificación (recurso defs.206 vta. y 207) y sostienen que no seexplica satisfactoriamente cuál fue elpeligro efectivamente corrido por lavíctima, desde que queda claro que enla especie solamente existió factorintimidatorio, pero no peligro efectivo(recurso fs.207) Indican jurisprudenciaen respaldo de su criterio (recurso defs.207/209).II. Solución del Recurso deCasación:La atenta lectura de la queja

102Jurisprudencia de Mendozaintentada me persuade que la misma nopuede prosperar.La presente censura reedita laconocida y siempre vigente discusiónacerca del alcance de la locución“arma” empleada por el tipo penalprevisto en el art.166 inc.2º del CódigoPenal. Refiero siempre vigente porquees una verdad incontestable, que tantola doctrina como la jurisprudencia noha agotado el debate al respecto, por elcontrario la profusa bibiliografíaexistente y el estudio de la oscilanteevolución jurisprudencial relativa altema en cuestión, revelan lapermanencia de la polémica.En el orden nacional seregistran dos plenarios señeros, queevidencian la vacilación que suscita lareflexión de esta problemática. EnSciosccia (L.L.1977-A-I) la CámaraNacional Criminal y Correccional,entendió que: “encuadra en elconcepto de arma del art.166 inc.2º delC.P., el uso de un arma descargadaapta para disparar”. Resultanilustrativos los distintos argumentosesgrimidos en el citado fallo, en apoyode esa conclusión. Así el Dr.Ledesma,cuyo voto inaugura el plenario,sostuvo: “El uso de arma es factorcompulsivo y no lesivo... Por esoresulta totalmente ajeno al casoconflictuado, determinar, entre otrascosas si el arma de fuego empleada,estaba cargada o descargada, sifuncionaba o no, si tenía o no bala enla recámara o si la intención del sujetofue usarla como propia o impropia,porque el peligro se corre lo mismo.Por su parte el Dr.Pena, con sumaclaridad, expresó: “Bien plantea, elDr.Díaz Reynolds en su voto laalternativa del uso propio o impropiodel arma de fuego. Es precisamente esaalternativa, que queda descartadacuando el arma no tuviere proyectiles,lo que constituye la circunstanciaagravante porque siempre existe elrazonable e inminente peligro para laintegridad corporal o la vida delagredido”.En “Costas” (L.L.1986-E-376),la misma Cámara revierte su anteriorcriterio, y concluye que: “No encuadraen el concepto de arma del art.166inc.2º del C.P., el uso de un armadescargada apta para disparar”. Aligual que en el caso anterior las razonesaportadas, reflejan por su tenor latrascendencia de la discusión. ElDr.Bonorino Peró, ministropreopinante, afirmó que: “En paridadde estricta Justicia, también y con losriesgos que implique mi pensamiento,injusto me parece castigar con lamisma pena al delincuente que agraviaa la sociedad dispuesto a matar, aaquél que sólo lo hace con un poderque aunque intimidatorio resulta

Jurisprudencia de Mendoza 103inocuo”. También el Dr.Rivarola,sumó argumentos a la tesisprevaleciente, refiriendo que: “Pese alo indicado en el punto anterior y sinque exista contradicción con elloconsidero acertada la tesis qiue seexpide por la negativa sobre la base delas razones jurídicas suministradas porla minoría del plenario Scciosccia.Ello, por entender , con la remisiónindicada, que el fundamento de laagravante del robo consiste en elpeligro realmente corrido por lavíctima en cuanto, al daño contra lapropiedad se le adicione ese mayorpeligro efectivo y concreto con relacióna la vida y a la integridad física de lavíctima, inexistente cuando el armaempleada se encuentra descargada, osea sin proyectiles”.Recientemente, la SupremaCorte de Justicia de Buenos Aires,modificó su doctrina relativa a “arma”,la que había sido plasmada en el casoGarone, del 4 de junio de 1985, ymantenida en numerosos precedentes.Allí la Corte sostuvo que: “El elementoarma simboliza un objeto apto en elcaso concreto, y según el modo en quefuere utilizado, para dañar, conexclusión de todo aquello que parezcaun arma sin serlo... Entonces, lacapacidad ofensiva como cualquierotro hecho,debe ser acreditada segúnlas normas respectivas”. El 2 de mayode 2002 en “Manso, Miguel Felicianos/Robo calificado”, el mencionadoCuerpo abandona el criteriohistóricamente sostenido, paraenarbolar uno distinto, que puederesumirse en el siguiente párrafo: “Laaptitud intimidante de un arma es elfundamento de la figura agravada (delrobo), con independencia de la efectivacapacidad vulnerante que acredite eseelemento y que no puede negarse que elcarácter de arma, so pretexto de unainidoneidad funcional, al objeto que haservido para alcanzar la finalidad de laacción delictual”.Sin perjuicio de lo anterior, estaSala II se ha mantenido al margen deestas oscilaciones o alteraciones decriterio, exhibiendo una posiciónintangible frente al tema controvertido.Es así que esta Corte ha defendidoinveteradamente el criterio amplio delconcepto de arma, advirtiéndose elloen la lectura de diversos fallos, entrelos cuales están: “Fiscal c/Estrella, JuanJesús p/Robo calificado” (L.S.211-368); “Fiscal c/Zotallano o GabrielRoque o Santillán Javier p/Robo”(L.S.263-459); “Fiscal c/Bottacabolli,Juan Manuel p/Robo agravado”(L.S.274-147); “Fiscal c/Gallardo,Oscar Osvaldo” (L.S.275-303), “Fiscalc/Von Bibow” (L.S.284-371), y en elmás reciente “Fiscal c/Manrique Flores,Miguel Angel y otros p/robo simple”

104Jurisprudencia de Mendoza(L.S.288-389).Ya in re “Estrella” elDr.Nanclares, como preopinanteexpresó con enjundiosos argumentosque:”El robo perpetrado conextracción de arma de fuego inaptapara disparar debe considerarsecalificado, ya que el concepto dearma (art.166 inc.2º C.P.) que agravael delito se encuentra previsto enforma genérica y objetiva, más allá delas distinciones doctrinarias (armaspropias, impropias, de fuego, dedisparo, etc.), además si lajustificación de la agravante hubiesesido la situación de peligro a la vidacomo excluyente, se hubiese exigidosu utilización efectiva indicando elmodo de empleo y la norma se limitaa agravar la figura típica del delito,por realizar el robo con “armas”.En “Zottallano”, es elDr.Salvini quien preopina, aduciendoque: “la idoneidad de arma, noaparece legalmente impuesta comocondición de validez de un juicioafirmativo,a los fines de laconfiguración del supuesto del art.166inc.2º C.P.”.En Bottacabolli, es el suscriptoquien inaugura con su voto el fallo,sumando otras razones para abonar latesis consolidada por la Sala. Allíenuncié que: “Para que se configure laagravante, el robo debe ser cometidocon armas (propias o impropias). Elsujeto activo debe saber que al actuarcon un arma durante el iter criminis,blandiéndola, disparándola,ostentándola, apuntando con ella,esgrimiéndola o mostrándolasignificativamente, le permitirárealizar una efectiva acción violenta ointimidatoria para doblegar o evitar laresistencia de la víctima de eseaccionar. Por ello, el autor debeemplear el arma propia o impropiacon conocimiento de la capacidadpara intimidar o para ejercerviolencia, poniendo en peligro laintegridad física y psíquica de lavíctima”.Y más adelanteagregué:”Sabido es también, que sibien un arma apta y cargada creamayor peligro que si está trabada odescargada, esto no significa que eneste último caso el peligro desaparezcapor lo tanto la cuestión de grado o dediferente entidad de peligro ogravedad, en tanto el legislador no haprevisto diferenciaciones en torno a lanaturaleza y condiciones del medioempleado, no excluye la aplicación dela agravante; sino a lo sumo, sugierecierta distinción en la imposición de lapena (inc.1º, art.41 del C.P.)”. Estecriterio lo mantuve en “Gallardo, OscarOsvaldo...”, en “Von Bibow”, y en“Manrique Flores”.La visión retrospectiva de lajurisprudencia de esta Corte, enrelación al alcance del vocablo “arma”,

Jurisprudencia de Mendoza 105revela no sólo la inmutabilidad de ladoctrina de la Sala que integro, sinotambién que todos los miembros de lamisma coincidimos en el criterio, y queno existen, por ende, disparidades alrespecto. Este general y persistenteacuerdo, permite que las razones queavalan la decisión, se adicionen ycomplementen, dotando al juicio demayor fuerza y consistencia. Aún más,es dable resaltar que en “Estrella” elDr.Romano adhirió a los fundamentosdel Dr.Nanclares, denotando ello que lacoincidencia de discernimientotrasciende a la Sala, y alcanza tambiéna otros miembros de este Tribunal.En la especie y, según surge dela primera cuestión, los imputadosRicardo Pastor Ameller y Luis EduardoCosta interceptaron a Cristian AbelSerrano Pailacura, y apuntándole conun arma de fuego (revólver marca“Bagual”, calibre 22 largo, Nºfabril255288, cachas de plástico color negroenvuelta en cinta adhesiva negra) lesustrajeron su campera y las zapatillasque calzaba.Emerge también del dictumcuestionado, que el examen técnicoefectuado sobre el arma, evidenció quela misma presentaba mal estado demantenimiento y conservación, que elmartillo percutor estaba seccionado devieja data, lo que impide ejecutardisparos debido al faltante de esa piezaprincipal destinada a excitar elfulminante del cartucho a través delgolpe de la doble acción.Esta última circunstancia es laque decide a los quejosos a objetar poresta vía procesal, la calificaciónjurídica dada por el tribunal de méritoa los hechos objeto del proceso.Refieren que además de la falla técnicaobservada, las pruebas de autosdemuestran que el arma en cuestión nofue utiliada como arma impropia, sinosólo esgrimida por el endilgado. Estaconsideración les hace decir a loscensurantes que queda claro que en elcaso sólo existió factor intimidatorio,pero no peligro efectivo.Y es justo este punto (“laexistencia o no de peligro”) el eje pordonde transcurre mi disparidad decriterio con los quejosos. Como elloscreo que dos son los fundamentos de laagravante: mayor poder intimidatorio,y mayor peligro corrido por la víctimadel evento criminal, y así lo dejéexpresado en el precedenteBottacabolli, donde afirmé “Por otraparte, no se advierte cual es ladiferencia objetiva entre esgrimir unarma impropia (cuchillo, etc) y elblandir un arma de fuego descargada,porque en ambos casos la víctima fueintimidada y corrió real peligro su vidao integridad física (E.D. t.152-626)”,pero disiento con ellos en la negación

106Jurisprudencia de Mendozade este último elemento en la especie.La existencia o no del peligro esuna cuestión cuya evaluación deberealizarse ex-ante, de no ser así seincurriría en el absurdo de afirmar quela conducta de quien utiliza un arma defuego para apoderarse de laspertenencias de otro sujeto, no sesubsume en la figura de robo agravado,si éste no utiliza efectivamente el arma.Es decir, si el análisis del peligrodebiera realizarse ex -post facto, la noutilización de arma conduciría aaseverar necesariamente que la víctimano corrió peligro.Estimo que el legislador cuandodispuso la agravante por el uso delarma lo hizo desde una perspectiva exante,no exigiendo la efectivautilización de la misma para que elhecho se desplace desde la figurabásica a la agravada; lo que demandaque en el caso concreto se indague laexistencia del riesgo desde unaobservación ex-ante. Esto es lo quepermite sostener que si el sujetoacomete el hecho dotado de unelemento que aumenta su poderofensivo (arma propia o impropia), elpeligro para la vida o la integridadfísica del sujeto pasivo, desde esaperspectiva, aumentó; y estaconclusión no se ciega, cuandoanalizado ex-post el hecho, se verificaque tal menoscabo no se concretó, yque por ende la víctima no sufrióefectivamente tal detrimento físico.Examinando, entonces, loshechos desde esa proyección seadvierte que la utilización por parte delagente de un instrumento que refuerzasignificativamente su poder vulnerante,siempre acrecienta el peligro de lesióna la vida o a la integridad física de lavíctima, por la eventualidad de su uso.Y esa sin dudas ha sido la previsión dellegislador al aumentar la escala penaldel robo simple. En la especie, elimputado se valió de un arma de fuegono hábil para efectuar disparos por faltadel martillo percutor; pero estacircunstancia no obstaculiza su posibleutilización como objeto contundente.Ese factible empleo es el que sitúa enel escenario de los hechos la presenciadel peligro concreto, que losimpugnantes alegan ausente en elcaso.El a-quo destaca el peligro realcorrido por Serrano Pailacura, víctimade autos, ante la potencialidad de usodel arma por parte de los agentes, comoinstrumento macizo. Así expresa: “Laprueba reunida no dejó el menor atisbode duda que tanto Ameller Flores,como Costa Farías sabían a cienciacierta de la capacidad de intimidacióny violencia del armamento queportaban ellos y de la aptitud que esearmamento tenía para poner en peligrola integridad física o psíquica de lavíctima, aptitud que quedó evidenciada

Jurisprudencia de Mendoza 107cuando tras encañonar y amenazar a lavíctima, ésta quedó inmóvil y a sumerced, palabras y actitudes pordemás elocuentes a través de loscuales los autores manifestaron suintención dolosa de amenazar conutilizar su arma si la orden no eraactuada, quedando acreditado así queen este caso concreto los acusadosemplearon arma de fuego paracometer el robo, sobre cuya existenciala prueba no ha dejado la más mínimaposibilidad de dudar, plexo probatoriodel que se desprende también, que esaarma de fuego resultó por demásidónea para intimidar y potencialmenteapta para ser usado como elementocontundente para dañar (armaimpropia),generando con ello unpeligro físico para la víctima eintimidándola hasta obligarla adesprenderse de los bienes de ciertovalor que portaba, ...” (Fundamentos,fs.198).Una reflexión similar surge delvoto de la Dra.Capolupo de Durañonay Vedia, al que adhirió su colega deSala, la Dra.Berraz de Vidal: “...dosson las razones que se conjugan paraagravar el robo en los términos de laprimera hipótesis prevista en el inc.2ºdel art.166 del C.P. por un lado elmayor poder intimidante, y por otro elpeligro que constituye para elagraviado la utilización de ella por elpropio agente... por ello, para que undeterminado objeto pueda serasimilado al concepto de “arma”, nosolamente es requisito excluyente elpoder intimidante que emerge sobre lavíctima..., sino que también esnecesario que concurra un podervulnerante, es decir, que la eventualutilización del objeto por el propioagente, analizada “ex-ante” a suefectivo empleo, constituye para elagraviado un peligro real y concreto”(Cámara Nacional de Casación Penal,sala IV, causa nº1229, carat.”Rojo,Horacio Adolfo s/recurso de casación”,rta.el 17/09/99).Como observación final, meparece oportuno aducir que nodesconozco las objeciones queposiblemente esta interpretación genereen relación al rigor de la escala penalpara determinados supuestos . Así se hasostenido que en la enorme casuísticaque ofrece la realidad, existen ciertoseventos (por ejemplo la utilización deun adminículo que acreciente muysuperficialmente la facultad vulnerantedel agente) frente a los cuales elmínimo expuesto por el elenco penalresulta excesivo, de modo que ni laindividualización de la pena podríacorregir ese rigor. Sin perjuicio dehallar razón a quienes oponen estacrítica, no encuentro respuesta a ello,desde que no me es dable a mí ofrecerla

108Jurisprudencia de Mendozafuncionalmente, sino sólo propiciar delege ferenda una reforma legislativaque subsane el defecto legal.Por todo lo expuesto, entiendoque la calificación jurídica dada por eltribunal de mérito debe confirmarse ensu totalidad; y por ende, en opiniónconcordante con el Procurador General,la queja debe ser desestimada.Así voto.Sobre la misma cuestión elDr.Jorge H.Nanclares y el Dr.HermanA.Salvini, adhieren al voto queantecede por sus fundamentos.Sobre la segunda cuestión elDr.Böhm, dijo:Corresponde omitirpronunciamento sobre este puntopuesto que se ha planteado para eleventual caso de resolverseafirmativamente la cuestión anterior,Así voto.Sobre la misma cuestión losDoctores Herman A.Salvini y JorgeH.Nanclares adhieren al voto queantecede.Con lo que terminó el acto,procediéndose a dictar la sentencia quea continuación se inserta:SENTENCIA:Mendoza, 5 de julio de 2002.Y VISTOS:Por el mérito que resulta delacuerdo precedente la Sala Segunda dela Excma.Suprema Corte de Justiciafallando en definitiva,RESUELVE:1) Rechazar el recurso decasación interpuesto por la defensa delimputado Ricardo Pastor Ameller afs.205/209 de autos.Notifíquese.Fdo.: Dr.Carlos Böhm,Dr.Jorge H.Nanclares y Dr.HermanA.Salvini.

Jurisprudencia de Mendoza 109SEGUROS. Instituto Nacional dereaseguro. Obligaciones conaseguradora en liquidación.Determinación. Ambito.La normativa contenida en losdecretos 1061/99 y 1220/2000 noconsiente que las obligaciones del Indercon la aseguradora se determinen en unincidente a tramitarse en el procesoliquidatorio de la aseguradora, radicadoante un tribunal provincial de juiciosconcursales de la ciudad de Mendoza. Porel contrario, esas disposiciones legales yreglamentarias imponen que ladeterminación de las deudas del Inder, alos fines de la propuesta de la ofertalegalmente prevista, se realiceexclusivamente por ante el organismoadministrativo, y ante la negativa, expresao tácita, se sigan las vías jurisdiccionalescorrespondientes por ante un juez federal.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº71569 Instituto Nac. deReaseguros S.E. en liquidación en j.:27060/34218 La Gremial EconómicaCía.Arg. de Seg. p/Liq. s/Inc.Cas.Mendoza, 25 de febrero de 2002Sala PrimeraL.S.305-63CUESTIONES:.1) ¿Son procedentes los recursosinterpuestos?2) En su caso ¿qué solucióncorresponde?3) Costas.A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:I. Plataforma fáctica.Los hechos relevantes para laresolución de este recurso son,sintéticamente, los siguientes:1. A fs.5009 de los autos 27060“La Gremial Económica Cía.Arg. deSeg. p/Liquidación” el síndico ad-hocsolicitó se emplazara al InstitutoNacional de Reaseguro -en liquidación(en adelante el Inder) para que en elplazo de cinco días produjese unaoferta a fin de cancelar las acreenciasde La Gremial Económica S.A., bajoapercibimiento de aprobar laliquidación formulada por lasindicatura ad-hoc y conformada extrajuicio por el Inder, como surge de ladocumentación oportunamenteacompañada. Fundó su petición en elart.1 del Decreto 1061/99 que instruyeal Inder en liquidación para que extingatotalmente los efectos pendientes de loscontratos de reaseguro por élcelebrados, otorgándole un plazo de 60días desde la publicación del decreto,plazo que venció el 28/11/1999.También solicitó se tuviese presenteque se había solicitado trabar embargosobre los fondos a los que hacereferencia el Art.9 del decreto 1061/99.2. A fs.5010, el 26/6/2000, eltribunal proveyó: “Atento a lo expuesto

110Jurisprudencia de Mendozapor la sindicatura ad-hoc emplázase alInder en liquidación para que en elplazo de cinco días produzca una ofertaa fin de cancelar las acreencias de LaGremial Económica, bajoapercibimiento de aprobar laliquidación formulada por lasindicatura ad-hoc.”3. A fs.5032/5034 vta. elsíndico ad-hoc informó al juzgadoacerca de las gestiones realizadas en elMinisterio de Economía y en el Bancode la Nación Argentina con motivo delembargo ordenado, y solicitó seordenara un nuevo embargo del modoque explicitó.4. A fs.5036/5040 se agregóuna nota firmada por el coordinador dela Unidad de Registro de la DeudaPública que transcribe normas de la ley27624, de la resolución SH Nº395/98,y del decreto 1061/99. Informa que enesa oficina no existen fondoscorrespondientes al Inder ymencionados por el Art.9 del decreto1061/99. De lo expuesto se corrió vistaal síndico ad-hoc (fs.5041).5. A fs.5044 obra nota emitidapor “el Ministerio de Economía,Instituto Nacional de ReaseguroSociedad del Estado en liquidación”que informa al tribunal que “resulta deimposible cumplimiento elofrecimiento de la oferta a fin decancelar las acreencias de La GremialEconómica Cía.Arg. de Seguros, atentoa que se encuentra en etapa deelaboración una oferta general queincluya tanto a las compañías de seguroen liquidación forzosa como a lascompañías de seguros activas”.También informa que “dichoofrecimiento deberá contar con laaprobación previa de los organismos decontralor correspondientes, por lo queno es de resorte exclusivo de esteInstituto el poder llevar a la plazaaseguradora tanto activa como pasiva lareferida oferta”. Por otro lado, recuerdaque la resolución 777/97 determina elplazo de pago de ocho años, a través debonos del tesoro nacional, y queconforme dictamen emitido por elDepartamento Contable de eseorganismo, el saldo a favor en la cuentade reaseguros de La GremialEconómica Cía.Arg. de Seguros es de$435.684 y $29.177.6. A fs.5058/5059 el síndico adhoccontestó la vista conferida einsistió en su petición.7. A fs.5085/5086 el síndico adhocsolicitó se trabase embargo sobre“los libramientos de entrega”,cualquiera sea su naturaleza, que laTesorería General de la Nación efectúeen el futuro a favor del Ministerio deEconomía. A fs.5091/5092 solicitósustitución del embargo sobre losfondos correspondientes al Inder

Jurisprudencia de Mendoza 111dispuesto por el Art.9 del decreto 1061.El embargo fue ordenado a fs.5093.8. A fs.5103 y 5115 elliquidador del Inder interpuso incidentede nulidad contra el auto que ordenatrabar embargo preventivo contrafondos del Estado Nacional y el autoque lo emplaza a producir una oferta afin de cancelar las acreencias de LaGremial Económica. A fs.5200/5219 elsíndico ad-hoc solicitó el rechazo delos incidentes deducidos.9. A fs.5298/5299 vta. el juezde primera instancia hizo lugarparcialmente al incidente de nulidad;levantó el embargo ordenado y dispusomodificar el decreto de fs.5010; en talsentido, ordenó “formar un incidentecon la presentación de la sindicaturaad-hoc respecto de las liquidacionesefectuadas sobre los créditoscorrespondientes a La GremialEconómica, debiéndose correr trasladoal Inder mediante el trámite previstopor el Art.280 de la L.C., a los fines dellegar a un monto determinado que seráobjeto de la oferta tratada en el decreto1061/99". También emplazó a lasindicatura en el término de diez díaspara acompañar al tribunal laliquidación efectuada a efectos deformar el incidente en pieza separada.Impuso las costas en el orden causado.10. Apeló el liquidador.11. A fs.5372 dictaminó la Sra.Fiscal de Cámara. Aconsejó el rechazodel recurso por entender que el juez deprimera instancia había cumplido conlas previsiones del decreto 1061/99.12. A fs.5375/5377, el3/5/2001, la Primera Cámara deApelaciones confirmó la decisiónrecurrida, con estos argumentos:a) La principal función delsíndico en un concurso es administrarel patrimonio del quebrado, realizarlo ydistribuirlo, por lo que debe cobrar ypercibir los créditos activos de lafallida, realizando todas las diligenciasnecesarias para su percepción.b) En este largo proceso deliquidación de La Gremial Económica,iniciado en 1993, no hay dudas que elsíndico ad-hoc debe solicitar al juez delconcurso la adopción de las medidasnecesarias para lograr que el Indercumpla con lo preceptuado en eldecreto 1061/99.c) Este decreto, reformado en elaño 2000 por el decreto 1220, haprorrogado los plazos a través de laresolución 06/2001 del 11/4/2000 de laSecretaría de Finanzas que prevé que elInder fije las pautas y procedimientosdestinados a producir una oferta a finde cancelar las acreencias de lasentidades aseguradoras en proceso deliquidación forzosa (Art.9). Agrega quelas pautas y procedimientos deberánconsiderar la información obrante en

112Jurisprudencia de Mendozaese Instituto.d) En autos, la sindicatura adhocauditó la contabilidad de LaGremial Económica S.A. y compulsólas demandas de verificación en elproceso de liquidación para obtener elmonto total de los siniestros producidosy reasegurados en el Inder. Estosignifica que el Inder contaba con loselementos necesarios para realizar lacorrespondiente liquidación y cancelarel monto adeudado, por lo que suomisión, a pesar del tiempotranscurrido, resulta contrario a lodispuesto por el decreto 1061/99 y sumodificatorio 1220; nada justifica laafirmación del incidentante en elsentido que la sindicatura debe iniciarel correspondiente proceso ordinarioante la justicia federal. En definitiva , eljuez a-quo, al recurrir al incidenteprevisto en el Art.280 de la L.C., conbase en la liquidación efectuada por elsíndico ad-hoc, según ladocumentación obrante en elexpediente, tomó una decisiónadecuada para, luego de largos años detramitación, poder concluir el procesode liquidación de La GremialEconómica.e) Por otro lado, el juzgador noha violado el principio de congruenciaya que adecuó la petición del síndicoad-hoc a las normas procesalesrespetando el principio de bilateralidad.II. Los agravios delrecurrente.El recurrente sostiene que ladecisión recurrida viola el derecho depropiedad, la garantía de defensa enjuicio y prescinde de los principiosbásicos del comercio del reaseguro ydel derecho aplicable; tambiéndenuncia alteración de los hechoscomprobados de la causa. Aduce que lasentencia recurrida plantea un dobleconflicto, uno con la ConstituciónProvincial y Nacional, y otro con eldecreto nacional 1061/99. El primeroconstituye una cuestión federalcompleja directa, ya que versa sobre laincompatibilidad de un acto deautoridad jurisdiccional provincial que,abruptamente, declara inaplicable eldecreto 1061/99, violando el derechode defensa en juicio y el derecho depropiedad del Estado. El segundoconstituye una cuestión federalcompleja indirecta por darse unconflicto entre un acto emitido por untribunal provincial con una normafederal,que es coincidente con laConstitución Nacional. Denunciatambién arbitrariedad de la sentencia ygravedad institucional por obviar laaplicación de normas nacionales a unasociedad del Estado.Funda la definitividad de lasentencia en que, pese a ser materia deun incidente de nulidad, ha sido dictada

Jurisprudencia de Mendoza 113por el tribunal ordinario último de lacausa y es insusceptible de posteriorrevisión; si quedase firme, se admitiríala realización de la oferta del Inder através de un incidente en una quiebra,lo que abrogaría expresas disposicioneslegales y reglamentarias que rigen laoperatoria de la liquidación de lasociedad del Estado, ninguna de lascuales ha sido cumplida por el vorazsíndico ad-hoc que promovió la acción.Afirma la subsistencia delgravamen irreparable pues para eltratamiento de las eventuales deudasdel Inder hacia la fallida, queformalmente niega, debe seguirse eltrámite previsto en el decreto 1061/99y su modificatorio, el 1220/00, por loque es incomprensible que los juecesde grado insistan en tramitar elincidente del Art.280 de la Ley deConcurso.Argumenta del siguiente modo:a) Es falsa la aseveración deltribunal cuando afirma que “lasindicatura ad-hoc auditó lacontabilidad de La Gremial EconómicaS.A. y compulsó las demandas deverificación en el proceso deliquidación para obtener el monto totalde los siniestros producidos yreasegurados en el Inder, conforme ladocumentación recibida y conformadapor esa entidad”. El Inder no recibió niconformó documentación algunapresentada por el síndico ad-hoc;tampoco está acreditado que loscontratos de seguro que originaron lossiniestros estuviesen reasegurados, lacesión de los riesgos, los avisos desiniestro, el pago de las primas dereaseguro, la participación delreasegurador en el supuesto que losriesgos estuviesen asegurados.b) El decreto 171/92 declaródisuelto el Inder a partir del 31/3/1992,quedando sin efecto la operatoria delInstituto como reasegurador estatal yquedando en estado de liquidación, enlos términos de un “run-off”. LosArts.3 y 10 del decreto 171/92 sonelocuentes respecto de la delegaciónefectuada por el Poder Ejecutivo alMinisterio de Economía para laimplementación de la liquidación entodos sus aspectos. Estos antecedentesdesvirtúan cualquier argumentoreferido a que el Inder es quien demorala oferta y los pagos establecidos en eldecreto 1061/99, regido por lasmodificaciones introducidas por eldecreto 1220/00. Conforme estasnormas, la oferta debe ser general; enconsecuencia, el sentenciante no puedeprivilegiar a una entidad en desmedrode las restantes infringiendo elprincipio concursal de la paridad de losacreedores. Por otro lado, el Art.9 deldecreto 1200/00 sólo destina créditospresupuestarios, no fondos en efectivo,

114Jurisprudencia de Mendozapara atender las eventuales acreenciasde las entidades en liquidación. Es elMinisterio de Economía quien debeestablecer en qué condiciones seefectuará la oferta a las entidades enestado de liquidación forzosa, cual es elcaso de La Gremial Económica.c) El Ministerio de Economía yObras y Servicios Públicos, medianteresolución Nº287/96 facultó al Inder aofrecer a las aseguradoras, de manerageneral y uniforme, la cancelación totalde las obligaciones pendientesmediante un acuerdo que contemplarael corte de las responsabilidadesnacidas de los contratos de reaseguro.El Instituto dictó entonces las circularesNº563 y 570. La Gremial Económicano adhirió ni al plan ni a las circulares.La sentencia recurrida confunde eleventual derecho a una posible sumaadeudada y admite que sudeterminación se efectúe en unincidente de una quiebra, obviandotoda la normativa mencionada. Lasdisposiciones del decreto 1061/99modificado por la 1220/00 no puedenser escindidas de las atribuciones quecorresponden al Ministerio deEconomía.. Por lo tanto, sólo en esemarco se puede hacer efectiva laliquidación, y cuando el PoderEjecutivo formalice la oferta a lasentidades en liquidación.d) La pretensión de lasindicatura ad-hoc alarma pues se tratade un impreciso listado de supuestospagos por ella realizados, pretendiendorecuperar el 100% del Inder,prescindiendo de la operatoria propiadel reaseguro, en función de la cual elreasegurador participa según el contratosuscripto, en un determinadoporcentaje, que se vincula con la cesiónque respecto de cada póliza hayaefectuado la aseguradora; para elsupuesto que se tratase de contratos noproporcionales, la participación delreasegurador se encuentra condicionadaal cálculo de prioridades.e) Los actos administrativosgozan de presunción de legitimidad yen la especie no se ha redargüido defalsedad a los decretos y circularesdictados para llevar adelante el corte deresponsabilidades.f) Tanto el dictamen de laFiscalía como la sentencia de laCámara parten de una premisa falsa eilegal, cual es que el Inder no cumplecon lo dispuesto por el decreto1061/99. Adviértase que al momentode presentarse la expresión de agraviosno se había dictado el decreto 1220/00y el decreto 1061/99 estaba observadopor la Sindicatura General de laNación.g) La ilegalidad y laarbitrariedad de la sentencia surgenclaras pues quien no ha cumplido con

Jurisprudencia de Mendoza 115sus obligaciones legales es La GremialEconómica, y no el Inder. El tribunalignora el Art.26 de la ley 27624 quefaculta al Ministerio de Economía aextinguir los efectos pendientes de loscontratos de reaseguro celebrados porel Instituto. Esta norma indica que esprivativo del Ministerio de Economíaefectuar la oferta, por lo que no puedela decisión recurrida crear un ámbitoajeno a la ley nacional vigente ydiscutir la oferta en un incidente de unconcurso.i) La decisión prescinde delobligado control de la SindicaturaGeneral de la Nación, sin cuyaintervención positiva carece de valideztoda oferta que pueda afectar al Inder.j) El Inder no cuenta conelemento alguno para evaluar las cifrasque afirma la sindicatura, por lo que elInstituto es deudor sólo por lasmanifestaciones unilaterales delsíndico.k) El art.9 del decreto 1061/99no establece plazo alguno para que seformule la oferta a las entidades enestado de liquidación forzosa; es unerror confundir los términos del Art.9con las restantes disposicionesencaminadas a materializar la oferta.l) La sentencia desconoce elmecanismo propio del reaseguro; bastala lectura de la circular 598, emitidapara instrumentar las disposiciones deldecreto 1061, para probar que ni laentidad antes de su liquidación, ni elsíndico cumplieron con lasobligaciones previstas. Todo reclamoexige presentar la póliza de seguroconcertado entre asegurado yasegurador; el pago del premio por elasegurado; el pago de las primas delreaseguro; el aviso del siniestro; laremisión de la documentaciónrespaldatoria del siniestro; los pagosefectuados por el asegurador alasegurado y/o tercero y la denuncia dela retención de la aseguradora. Nada deesto se ha verificado por parte de lafallida.III. La normativa aplicable.Coincidencia de las partes.Nadie ha atacado la validezconstitucional de los decretos 1061/99y 1220/2000, reglamentarios de lodispuesto por el Art.26 de la ley 24764.Por el contrario, las partes del procesoy las sentencias de grado citan esanormativa en su apoyo.IV. La cuestión a resolver.Más allá de las reiteraciones yde algunas argumentacionesimproponibles en los recursosextraordinarios locales expuestas en elescrito de fs.3/23, la cuestión a resolveren ambas quejas (inconstitucionalidady casación) es si la normativa invocadapor las partes y por las sentencias degrado (decretos 1061/99 y 1220/2000)

116Jurisprudencia de Mendozaconsiente que las obligaciones del Indercon la aseguradora se determinen en unincidente a tramitarse en los autos27.060 caratulados “La GremialEconómica Cía. Argentina de Seguros”,radicado ante un tribunal provincial dejuicios concursales de la ciudad deMendoza o si, por el contrario, esasdisposiciones legales y reglamentariasimponen que la determinación de lasdeudas del Inder, a los fines de lapropuesta de la oferta legalmenteprevista, se realice exclusivamente porante el organismo administrativo, yante la negativa, expresa o tácita, sesigan las vías jurisdiccionalescorrespondientes por ante un juezfederal.V. ¿Es definitiva la cuestión aresolver?El recurrente sostiene que lacuestión es definitiva porque los juecesde grado han sacado del ámbito delorganismo que la ley prevé (Ministeriode Economía, a través del InstitutoNacional de Reaseguros, enliquidación) el tratamiento de unacuestión en la que tiene competenciaexclusiva, y que sólo fracasada esagestión, podría haber una acción quenecesariamente debe tramitar ante lajusticia federal, por ser éste el carácterdel Inder en liquidación.En sustancia, el recurrenteparece negar jurisdicción (y no sólocompetencia) a los jueces de grado;entiende que como el deudor (el Inder)está en liquidación, y el ordenamientojurídico vigente le ha imputado unasuma de dinero para hacer frente atodas las aseguradoras acreedoras, nopuede hacer ofertas parciales enexpedientes separados sin grave riesgode la igualdad de las otras empresastitulares de créditos.En principio, se trata de unacuestión definitiva, desde que elincidente ordenado no se compatibilizafácilmente con un mecanismo que, porconfigurar una oferta general, intentaconcentrar a todos los interesados enotro tipo de procedimiento. De quedarfirme la decisión recurrida, el derechode esos terceros podría quedarcomprometido.VI. La carencia deantecedentes doctrinales yjurisprudenciales sobre el tema.Una detallada búsquedabibliográfica muestra que ni la doctrinani la jurisprudencia se han ocupado deltema a decidir; al menos, esto es lo quepatentizan las publicaciones jurídicasmás conocidas.Más aún, las referencias alreaseguro son relativamente escasas,salvo algunas cuestiones recurrentescomo, por ej., la obligación o carga delreasegurador de verificar sus acreenciaspor primas y otros conceptos con rango

Jurisprudencia de Mendoza 117posiblemente quirografario en laliquidación de la aseguradora, y elsimultáneo deber de pagar los siniestrosen moneda sana, sin poder compensar(León, Fernando, Reaseguro yliquidación forzada del reaseguradoRDCO 1995-A-153), o la interminablediscusión de si la relación entreaseguradora y reasegurador es o noesencialmente diferente a cualquier otrarelación comercial que pueda tener laaseguradora con otros acreedores odeudores, y consecuentemente, si debenaplicársele las disposiciones de la ley25442 (Ver, entre otros, Piedecasas,Miguel, Régimen legal del seguro. Ley17418, Santa Fe, ed.Rubinzal, 1999,pág.486 y ss; Vila, Nancy, El reaseguroen la liquidación de aseguradoras, LL2000-E-1111; igualmente, una serie detrabajos presentados al VII CongresoIberolatinoamericano de Derecho deSeguros, Rosario, Iuris, Nov.2001,págs.155/300).VII. El confesadoincumplimiento del Estado y susconsecuencias.1. No es ninguna novedad quela falta de control del Estado y losincumplimientos reiterados del Inderllevaron a la liquidación a gran parte delas aseguradoras de capital argentinohabiéndose producido, también en estesector, una concentración nefasta parala libre competencia y la defensa de losconsumidores.2. La liquidación del Inderincorporó otro elemento perturbador.Recuerda Legón que a la crecientecantidad de liquidaciones de entidadesde seguros se agregó la cesación depagos del reasegurador oficial, que seresolvió en forma harto curiosa, pormedio de un acuerdo resolutoriodispuesto por la ley (no votado nihomologado) ejecutado al margen declaras disposiciones de las leyes 19550(de Sociedades comerciales) y 20091(de entidades de seguros y su control(Legón, Fernando, La suerte delreaseguro en la liquidación delasegurador. El tema de lacompensación, en DyE, Nº3, 1995,pág.78).3. Por su parte, el prolongadoproceso de liquidación del Inder,además del excesivo costo que hasignificado y sigue significando para elEstado, está plagado deburocratización, incumplimientos,exceso de rigor ritual, etc.Efectivamente, como se ha recordado alo largo de este proceso, el Art.26 de laley 24764 de 1997 (nuevo ejemplo dela desastrosa técnica legislativa quesupone incorporar a leyes depresupuesto, de vigencia anual, normasajenas a su temática) dispuso:“Facúltase al Ministerio de Economíay Obras y Servicios Públicos a través

118Jurisprudencia de Mendozadel Instituto Nacional de Reaseguros(en liquidación) a extinguir totalmentelos efectos pendientes de los contratosde reaseguro celebrados por eseinstituto. La extinción de esasobligaciones deberá llevarse a cabomediante una oferta general y uniformea las aseguradoras, teniendo elmencionado Ministerio las facultadespara reglamentar los procedimientosaplicables y aprobar lo actuado por elInstituto Nacional de Reaseguros enliquidación. Las obligaciones que al 30de Junio de 1996 no se hubierantornado exigibles se valuarán deconformidad con las normas que a talefecto establezca la Superintendenciade Seguros de la Nación. A los fines dela cancelación aludida, el Ministeriode Economía y Obras y ServiciosPúblicos de la Nación estará facultadopara realizar los convenios financierosy emitir títulos de deuda fijando lascondiciones de los mismos, previaverificación de la Sindicatura Generalde la Nación”.Basta leer los considerandos deldecreto 1061 del 24/9/1999 (dictadomás de dos años y medio después desancionada la ley transcripta) para tenervergüenza ajena. El Poder Ejecutivoconfiesa abiertamente que a pesar deltiempo transcurrido... todo está comoera entonces; no existen informesfinales, no ha podido ni siquierainiciarse la operatoria instauradamediante circular 579/97; ha existidoun excesivo rigorismo formal en lasuperabundancia documental requerida,se han fijado plazos unilateralmente sinnotificarse debidamente al interesado,se han calculado erróneamente losintereses, etc...Esos mismos considerandosexplican que el decreto 1061 se dicta,justamente, para solucionar losproblemas creados y aventar las severasy certeras críticas contra el sistemanormativo hasta ese momento vigente.La falta de eficiencia noterminó allí, tal como lo acredita elhecho de que a los pocos meses hubode dictarse otro decreto modificatorio,el 1220 de diciembre del año 2000.En suma, el legislador creyóque había que sacar este proceso delámbito judicial, pues la Justicia esineficiente, lenta, cara, burocrática;pero como tantas otras veces, el PoderEjecutivo ha demostrado ser másineficiente, más lento, más caro, másburocrático (basta pensar sólo en lossueldos que se vienen pagando en elInder desde que entró en estado deliquidación).VIII. La oferta general. Eltrámite administrativo y el control yla competencia judicial.Ahora bien, la cuestión es sitodo ese desorden, toda esa morosidad,

Jurisprudencia de Mendoza 119ineficiencia e inseguridad jurídicaatribuible a la Administración autorizaal juez provincial de la liquidación dela aseguradora a tramitar en su propiotribunal, un incidente que debe concluircon la oferta que el Inder formule a laaseguradora en liquidación.Lamentablemente, la respuestadebe ser negativa. Explicaré por qué:1. Es verdad, como afirma eltribunal a quo, que “ la principalfunción del síndico en un concurso esadministrar el patrimonio del quebrado,realizarlo y distribuirlo, por lo quedebe cobrar y percibir los créditosactivos de la fallida, realizando todaslas diligencias necesarias para supercepción”.2. Pero la cuestión reside ensaber dónde debe reclamar cuando nologra cobrar espontáneamente, ocuando el deudor, siendo a su vezacreedor de otros créditos, no haconcurrido al concurso donde el síndicoactúa a verificar sus propios créditosoponiendo la compensación.3.Sabido es que el concursoejerce fuero de atracción respecto detodos los juicios contra el deudor(Arts.21 y 132 de la ley 24522; pero elproceso concursal no atrae los créditosque el deudor tiene contra terceros.Estos créditos, en caso de quiebra,deben ser reclamados por el síndico porante el juez que resulta competente deconformidad con las normas generales.Más aún, conforme el Art.133, 2ºpárrafo, la liquidación de laaseguradora no ejerce fuero deatracción respecto de los juicios pordaños y perjuicios en los que ésta fuecitada en garantía.4. Los decretos 1061/1999 y1220/2000 no contienen ningunadisposición que excepcione a estaregla; muy por el contrario, de suarticulado surge que se trata de unprocedimiento administrativo que secumple por ante el órgano dependientedel Ministerio de Economía de laNación.5. Obviamente, el poderadministrador no puede comportarsearbitrariamente, ni por acción ni poromisión. La arbitrariedad del poderadministrador siempre puede sercontrolada por el Poder Judicial y nosólo por una acción ordinaria, comoparece afirmarlo la recurrente. Pero enalgo le asiste razón: quien controla esaarbitrariedad es el juez competente yninguna norma, ningún principioprocesal, otorga competencia al juezprovincial que entiende en laliquidación de la aseguradora.6. Por eso, carece de todaeficacia tramitar el incidente ordenadopor el juez provincial de procesosconcursales de Mendoza, porqueaunque se cumpliese en su totalidad,

120Jurisprudencia de Mendozasiempre podría ser impugnando por losotros legitimados mencionados en elordenamiento al cual la propiasindicatura ad hoc se ha sometido.IX. Conclusiones.Por todo lo expuesto, y si mivoto es compartido por mis colegas delTribunal, corresponde acoger el recursode Inconstitucionalidad; dada laidentidad de agravios, y el resultado alque se llega, cabe sobreseer el recursode Casación también deducido.Así voto.Sobre la misma cuestión losDres.Romano y Moyano, adhieren porsus fundamentos al voto que antecede.A la segunda cuestión laDra.Aída Kemelmajer de Carlucci,dijo:Atento el modo como ha sidoresuelta la cuestión anteriorcorresponde hacer lugar al recursoextraordinario de Inconstitucionalidaddeducido por el liquidador delInstituto Nacional de ReaseguroSociedad del Estado en Liquidacióncontra la resolución de fs.5375/5377del expediente Nº27060/34218 “LaGremial Económica Cía.Arg. Seg.p/Liq”. (Pieza XXI) dictada por laPrimera Cámara Civil, Comercial, Pazy Tributaria de la PrimeraCircunscripción, la que se deja sinefecto. En consecuencia se admite laapelación promovida por el Liquidadordel Instituto Nacional de ReasegurosSociedad del Estado en Liquidacióncontra la resolución de fs.5298/5299(Pieza XXI) dictada por el Sr.Juez a-quo, la que se revoca, por ende, se hacelugar al incidente de nulidad articuladopor el apelante contra el decreto defs.5010 (Pieza X), el que se deja sinefecto.Con respecto al recurso deCasación corresponde susobreseimiento en razón de habersesatisfecho el interés del recurrente conel acogimiento del recurso deInconstitucionalidad.Así voto.Sobre la misma cuestión losDres.Romano y Moyano, adhieren alvoto que antecede.A la tercera cuestión laDra.Aída Kemelmajer de Carlucci,dijo:Las costas de ambos recursosextraordinarios y las de las instanciasde grado se imponen en el ordencausado atento la ausencia deantecedentes doctrinales yjurisprudenciales sobre la cuestióndebatida y, el confesadoincumplimiento del Estado en susobligaciones con las aseguradoras, talcomo se explicita en esta sentencia.Así voto.Sobre la misma cuestión losDres.Romano y Moyano, adhieren al

Jurisprudencia de Mendoza 121voto que antecede.Con lo que terminó el acto,procediéndose a dictar la sentencia quea continuación se inserta:SENTENCIA:Mendoza, 25 de febrero de2002.Y VISTOS:Por el mérito que resulta delacuerdo precedente, la Sala Primera dela Excma.Suprema Corte de Justicia,fallando en definitiva,RESUELVE:I) Hacer lugar al recursoextraordinario de Inconstitucionalidaddeducido por el liquidador del InstitutoNacional de Reaseguros Sociedad delEstado en liquidación contra laresolución de fs.5375/5377 delexpediente Nº27060/34218 “LaGremial Económica Cía.Arg. Seg.p/Liq” (Pieza XXI) dictada por laPrimera Cámara Civil, Comercial, Pazy Tributaria de la PrimeraCircunscripción la que se deja sinefecto, quedando redactada la parteresolutiva del siguiente modo:“I” Hacer lugar al recurso deapelación promovida a fs.5339 por elLiquidador del Instituto Nacional deReaseguros Sociedad del Estado enLiquidación, contra la resolución defs.5298/5299 (Pieza XXI) dictada porel Sr.Juez a-quo, la que se revocaquedando redactada su parte resolutivadel siguiente modo:“1" Hacer lugar al incidente denulidad articulado por el Liquidador delInstituto Nacional de ReasegurosSociedad del Estado en Liquidacióncontra el decreto de fs.5010 (Pieza X),el que se deja sin efecto”.“2". Imponer las costas por elorden causado”.“3. Diferir la regulación dehonorarios para su oportunidad”.“II.” Imponer las costas por elorden causado”.“III” Diferir la regulación dehonorarios para su oportunidad”.II) Sobreseer el recurso deCasación.III) Imponer las costas deambos recursos por su orden.IV) Diferir la regulación dehonorarios para su oportunidad.V) Líbrese cheque a la ordendel recurrente por la suma de pesosciento cincuenta ($150), conimputación a la boleta de depósitoobrante a fs.1.Notifíquese.Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer deCarlucci, Dr.Fernando Romano yDr.Carlos E.Moyano.

122Jurisprudencia de MendozaCAMARAS DEL CRIMENSexta CámaraACCION PENAL. Falta deacusación fiscal. Efectos.Si bien este tribunal ante la faltade pedido de pena por parte del Fiscal,había dispuesto que en esos casos, atentoa la resolución de nuestro Tribunalsuperior, siguiendo lo dispuesto por laCorte de la Nación en casos (AutosNº66231, caratulados: “F. c/Tome...” yAutos N.63201 caratulados: “F. c/LemosFerrande...”, respectivamente), por razonesde celeridad y economía procesal a fin deevitar desgaste jurisdiccional, sin entrar enel análisis de las cuestiones del casocorrespondía absolver, ahora habiendocambiado la Jurisprudencia de la Corte dela Nación en el Caso M.886-XXXVI porRecurso de hecho en “Marcilese, PedroJulio y otro s/Homicidio calificado”, causaNº15888/98 en fecha 15 de agosto del2002;2a este Tribunal vuelve a su anteriorjurisprudencia, y cualquiera sea laconclusión del Sr.Fiscal en sus alegatos,corresponde al tribunal, analizar losdistintos elementos incorporados yexpedirse, conforme al mérito que surja delos mismos, que es en definitiva, ejercer lajurisdicción de la cual está investido.Cámaras del CrimenSexta CámaraExpte.Nº3255/31335 y sus ac. F.c/Quevedo Fernández, Mariano Gustavo yGordillo Calvo, Pablo Javier p/Roboagravado y acums.3254,3256, 3313 y3434.Mendoza, 18 de octubre de 2002.CUESTIONES:1) ¿Están probados los hechosinvestigados y la autoría responsableque se le atribuye al procesado enellos?2)En caso afirmativo, ¿cuál es lacalificación legal que corresponde ypena aplicable?3) Costas.Causa Nº3254Primera Cuestión:Fue traído a juicio GustavoMariano Quevedo Fernández, por eldelito de robo agravado, previsto ypenado por el art.166- inc.2ª del C.P.,por los hechos contenidos en larequisitoria fiscal, que textualmentedice: “quedó acreditado en autos que eldía 16 de setiembre de 2001,aproximadamente a las 22,00 horas,Eduardo Martín Zorrilla, repartidor dela sandwichería Curvas, al constituirseen calle Pedro V.Palacios, Nº930 deGllén, a fin de entregar un pedido, fueapuntado con un arma de fuego, por elhoy imputado Mariano GustavoQuevedo Fernández, sustrayéndole latarjeta verde de la billetera, unariñonera en la cual llevaba cinco pesos($5) y la moto Honda 90 cc, color azuly blanca, dominio 569-BIX,

Jurisprudencia de Mendoza 123perteneciente a la víctima para luegodarse a la fuga.En efecto, manifestó eldenunciante que momentos antes de loocurrido una pareja le había pedido elteléfono de la empresa en que trabaja afin de hacerle un encargue.El día 21 de setiembre se logróla aprehensión de Quevedo, quien enocasión de otro ilícito fue encontradoen un inmueble de calle IrigoyenNº2700 de Gllén, procediéndose alsecuestro de una pistola marca Berettacalibre 22.. Nº87071, cargada con sieteproyectiles en cargador y uno enrecámara.Asimismo se encontraron seisproyectiles más del mismo calibre yentre otras cosas, la tarjeta verde y lamoto Honda 90cc pertenecientes aEduardo Zorrilla, reconociendo ésteúltimo al autor del hecho en lacomisaría 25 de San José, Gllén”.Impuesto el encartado de laacusación fiscal, el mismo decideprestar declaración indagatoria,manifestando que el día 21 desetiembre, llega a esa casa paraaveriguar sobre el alquiler, quesorpresivamente llega la policía, y alingresar el dueño le dice que se metieraen una pieza, que así lo hace y luego lapolicía, lo saca de la pieza y lo llevandetenido.El Oficial Jorge A.Muñoz,manifiesta que al tomar conocimientode que se había producido un hechodelictivo en perjuicio de una Sra.,llegan al lugar y personal demotorizada ya había detenido a unapersona, y otra se había introducido enuna casa, se solicita la orden deallanamiento e ingresan, deteniéndosea una persona que estaba entre doscolchones escondida y se secuestra unamoto y un arma.El oficial Hugo E.Avila refiereque llegaron al lugar y había unapersona detenida y otra se habíarefugiado en una casa, cuandoconsiguieron la orden de allanamiento,ingresan constatándose que era unacasa donde se alquilaba habitaciones,que allí vivían dos chicas, y dentro deuna pieza se detiene alimputado,secuestrándose un arma y unamoto, las chicas manifestaron que nosabe por qué estaba esa moto, cuandoellas salieron de la casa, la moto noestaba.Se incorpora la testimonialprestada ante la instrucción de EduardoMartín Zorrilla, como la pruebainstrumentada existente, alegando laspartes.Habiendo solicitado el Sr.Fiscalde Cámara la Absolución delencartado, corresponde efectuaraclaraciones, si bien este Tribunal antela falta de pedido de pena por parte delFiscal, había dispuesto que en esos

124Jurisprudencia de Mendozacasos, atento a la resolución de nuestroTribunal superior, siguiendo lodispuesto por la Corte de la Nación encasos, (Autos Nº66231, caratulados:“F. c/Tome...” y Autos Nº63201,caratulados: “F. c/Lemos Ferrande...”,respectivamente), por razones deceleridad y economía procesal a fin deevitar desgaste jurisdiccional, sin entraren el análisis de las cuestiones del casocorrespondía absolver.Pero habiendo cambiado laJurisprudencia de la Corte de la Naciónen el Caso M.886-XXXVI por recursode hecho en “Marcilese, Pedro Julio yotro s/Homicidio Calificado”, CausaNº15888/98 en fecha 15 de agosto de2002; este Tribunal vuelve a su anteriorjurisprudencia, y cualquiera sea laconclusión del Sr.Fiscal en susalegatos, corresponde al tribunal,analizar los distintos elementosincorporados y expedirse, conforme almérito que surja de los mismos, que esen definitiva, ejercer la jurisdicción dela cual está investido.Del análisis de la pruebareceptada, no surge acreditado con elgrado de certeza que esta etapa procesalrequiere, la autoría responsable deQuevedo en el hecho atribuído.El encartado no fue reconocido,su incriminación deriva en suaprehensión en el domicilio delSr.Lamarca, secuestrándose un arma yla moto perteneciente a la víctimaSr.Eduardo Martín Zorrilla.Pero el encartado ha dado comoexplicación que a esa viviendaconcurrió a fin de preguntar sobre losalquileres, y sus dichos soncorroborados pro la testigo SilvanaGuidoli, que aseguró que fue con elencartado a ese domicilio a preguntarsobre alquileres, y el funcionariopolicial Avila, quien refiere que en esedomicilio residían dos mujeres.Y ante la duda que no vivía enel lugar en que fue detenido, tampocose puede concluir acertadamente que lamoto y el arma secuestrada seencontraban bajo su posesión.En base a dichasconsideraciones, coincido con loexpuesto por el Fiscal y el defensor, enel sentido de que Quevedo debe serabsuelto en virtud de lo dispuesto porel art.4 del C.P.P.Segunda y tercera cuestión:No corresponde emitirse atentoal voto precedente.Causa Nº3255Primera cuestión:Fueron traído a Juicio, GustavoMariano Quevedo Fernández y PabloJavier Gordillo Calvo, por el delito deRobo Agravado, previsto y penado porel art.166-inc.2º del C.P., por loshechos contenidos en la Requisitoria

Jurisprudencia de Mendoza 125Fiscal, que textualmente dice: “Haquedado acreditado en autos, que el día21 de setiembre de 2001, a las 9,30horas, aproximadamente, los imputadosMariano Gustavo Quevedo Fernándezy Pablo Javier Gordillo en asocio conotro sujeto no habido, se apersonaronal domicilio de Lucía Mirta LunaToledo, sito en Calle Sarmiento 1512de Gllén.Una vez en el lugar, losencartados ingresaron por el pasillo aldomicilio portando armas de fuego, yapuntando a la víctima y a su nietoquienes regresaban de la vereda haciael fondo donde se ubica el domicilio, leexpresaban que si no entregaba la platale pegaban un tiro, logrando así sustraerla suma de pesos tres mil del ropero dela habítación de Lucía Luna, huyendopor calle Irigoyen dos de ellos en unabicicleta de color blanco tipo todoterreno mientras que el restante corría.Alertada la policía del ilícitoslogró cercar la manzana, procediéndosea la aprehensión de Pablo JavierGordillo en momentos que intentabadarse a la fuga, el mismo portaba unarma plástica, réplica de una pistolacalibre 9 mm. Con sistema de airecomprimido.Allanado que fuera el domiciliode calle Irigoyen al 2.700, se encontróen una de las habitaciones acostado ytapado un sujeto quien al seridentificado resultó ser MarianoGustavo Quevedo, procediéndose alsecuestro de una pistola marca BerettaCalibre 22.. Nº87071N, cargada consiete proyectiles en cargador y uno enrecámara. Asimismo se encontraronseis proyectiles más del mismo calibre,una moto y una bicicleta blanca todoterreno, no hallándose en su poder elbien sustraído a la víctima, Quevedo esla persona descripta por Lucía Luna,como la que tenía una mancha en lacara”.Impuesto el encartado Quevedode la acusación f iscal, el mismo decideprestar declaración indagatoria,manifestando que es lo mismo quedeclaró en la causa anterior, estaba enesa casa, averiguando sobre alquileres,y llega la policía, ingresa con permisodel dueño, y luego la policía lo llevadetenido,que nunca ha portado arma, niandaba en ninguna moto.El imputado Gordillo, decideabstenerse de prestar declaraciónindagatoria.Lucía Mirta Luna, refiere queencontrándose en su casa ingresan dosindividuos, quienes le solicitan eldinero, que luego de decir que no teníadinero, la siguieron amenazando con unarma, y les entregó el dinero. Que laspersonas eran tres, que no reconoció aninguno. Cuando estuvo en la seccionalestá su yerno, Gordillo, pero él no

126Jurisprudencia de Mendozaestaba con los asaltantes, que la únicasospecha era que él sabía que habíacobrado ese dinero, y los asaltantes,exigían ese dinero como sabiendo queyo los tenía.El Oficial Roberto F.Caballero,refiere que estaba a cargo demotorizada, cuando llega al lugar supersonal ya había detenido a unapersona, y otro de los malvivientes sehabía refugiado en una casa, el que fuedetenido luego de obtenerse la orden deallanamiento.Silvana Mariela Guidoli, refiereque ese día Quevedo estaba con ella,porque le había pedido que laacompañe a la feria, y cuandovolvieron, fueron hasta una casa apreguntar sobre alquileres, e ingresóMariano, y llega la policía, yposteriormente lo llevan detenido aMariano.Se incorpora la testimonialprestada ante la instrucción de MaríaLaura Robledo y la del Oficial EdgardoC.Guardia, como la pruebainstrumental existente, alegando laspartes.Del mérito que surge de laprueba rendida, estimo que no surgeacreditado debidamente la autoríaresponsable de Quevedo y Gordillo.Con respecto, a Quevedo valenlas mismas consideraciones efectuadasen la causa anterior. Tampoco fuereconocido como uno de los autores, nosurgiendo de un examen directo enaudiencia de debate, que el mismotenga una marca en la cara,concluyéndose que no puede afirmarsecon el grado de certeza, que el mismosea uno de los autores del hecho.Y respecto a Gordillo, ladenunciante fue muy clara, Gordillo nose encontraba entre las tres personasque la asaltaron, y el hecho de habersabido el mismo la existencia deldinero que poseía la denunciante, noalcanza para atribuir un grado deautoría o participación, en formaindubitable.Por las consideracionesexpuestas, ambos imputados deben serabsueltos en virtud de la norma ritualcontenida en el art.4º del C:P.P.Segunda y Tercera Cuestión.:No corresponde emitirse atentoal voto precedente.Causa Nº3256:Primera cuestión:Fue traído a Juicio, GustavoMariano Quevedo Fernández, por eldelito de Robo en Grado de Tentativa,previsto y penado por el art.164 y 42del C:P., por los hechos contenidos enla Requisitoria Fiscal, que textualmentedice: “Ha quedado acreditado en autosque el día 30 de Julio de 2001, siendolas 15,00 hs. el imputado Gustavo

Jurisprudencia de Mendoza 127Mariano Quevedo Fernández, en asociode otro individuo, se constituyeron encalles Colombia y Gomensoro deGllén, y previo forzar el primero con undestripador la cerradura de la puerta delconductor, ingresó al vehículo Ford.Sierra, color blanco chapa patenteWOY 997, propiedad de Luis ArmandoZapata.Así las cosas, advirtiendo elincuso la presencia policial, salió delautomóvil arrojando el elementouitlizado para abrir la cerradura y aescasos metros del lugar fueaprehendido por personal policial,procediéndose al secuestro deldestripador, no hallándose en su poderelemento alguno perteneciente a lavíctima”:Impuesto el encartado de laacusación fiscal, el mismo decideabstenerse de prestar declaraciónindagatoria.El cabo Alberto D.Jofré Bellorefiere que se encontraban patrullandopor las calles Colombia y Gomensoro,pudiendo observar a tres personas enactitud sospechosa y uno de ellos seencontraba adentro de un automóvilestacionado, por ello esta últimapersona fue aprehendida,secuestrándosele un destripador,ubicándose el verdadero propietario delauto, quien refiere que lo había dejadocon llave.Se incorpora la testimonialprestada ante la insstrucción de LuisArmando Zapata, como la pruebainstrumental existente alegando laspartes.De la prueba rendida surgeclaramente la acreditación del hechoatribuido como la autoría responsabledel mputado.De las constancias del acta deprocedimiento, testimonial de lavíctima Sr.Luis A.Zapata y testimonialdel funcionario policial Jofré, como elsecuestro obtenido, surge que Quevedofue sorprendido en flagrante delito, alser encontrado adentro de un automóvilajeno el cual el dueño había dejado conllave, y para lograr introducirse forzó lacerradura, siendo detenido en dichaoportunidad portando un destripador(elemento utilizado para forzar lascerraduras).Frente a este panoramaprobatorio, el imputado se abstiene deprestar declaración indagatoria, noaportando ni quitando nada al méritoprobatorio expuesto.Por las consideracionesexpuestas, se debe dictar sentenciacondenatoria.Segunda cuestión:La conducta del encartadoencuadra en la figura del Robo enGrado de Tentativa, (art.164 y 42 delC.P.), en razón de que el imputado

128Jurisprudencia de Mendozaingresó a un automóvil ajeno, forzandola cerradura, con la finalidad deapoderarse de bienes ajenos nopudiendo lograr su cometido, debido ala oportuna presencia policial, queevitó la consumación del ilícito,resultando el encartado detenido.La pena a aplicar seráconsiderada al tratarse la segundacuestión de la Causa Nº3313.Tercera cuestión:Las costas deben ser soportadaspor el condenado, (art.581 y 582 delC.P.P.).Causa Nº3313Primera cuestión:Fue traído a Juicio, GustavoMariano Quevedo Fernández, por eldelito de Amenazas y Lesiones enConcurso Real, previsto y penado porlos arts.149 bis primera parte 89 y 55del C.P. por los hechos contenidos enla requistoria fiscal, que textualmentedice: “Surge acreditado en autos que,momentos antes de las 12.45 horas, del22 de noviembre de 1998, encircunstancias de que Santos DomingoGil Mardones y su familia iban a saliren automóvil desde su domicilio, sitoen H.Irigoyen 3634, Gllén, Mendoza,fueron sorprendidos por los procesadosMariano Gustavo Quevedo Fernández(A) “cabecita”, (a quien Gil Mardoneshabía denunciado unos días antes porhaberle robado unos cajones decerveza), Roque Alberto QuevedoFernández y Eduardo Nicolás VarelaAlaniz.El primero de los incusos loinsultó y amenazó al denunciantemanifestándole “mira viejo de mierdaya salí de la cárcel, ya me soltaron, yate voy a bajar viejo de mierda, te voy acagar matando”.Seguidamente, Varela Alaniz seacerca a Gil Mardones y tras insultarlocomenzó a agredirlo físicamente,defendiéndose como podía la víctimaatento a la gran diferencia de edad,agilidad y fuerza con respecto a suagresor y a su grupo.Luego, se le abalanzaron losotros encartados, pero aparecieron enescena los vecinos del agredido quienessalieron en su defensa, lo que motivóque todos se trabaran en lucha.Al verse superadosnuméricamente, los imputadoscomenzaron a arrojarles baldosas ypiedras al denunciante y sus vecinos,resultando golpeado con estoselementos el primero, al que el médicode policía le constató escoriaciones enambos antebrazos, con un tiempoprobable de curación de doce días, sinincapacidad laboral,salvocomplicaciones.Antes de darse a la fuga dellugar, los encausados amenazaron a la

Jurisprudencia de Mendoza 129víctima expresándole que volverían yque lo iban a dar vuelta matándolo atiros.Alertados los policías actuantes,teniendo en cuenta las característicasmorfológicas y de vestimenta que lesfueron aportadas por la víctima,instantes después procedieron a laaprehensión de los incusos RoqueAlberto Quevedo Fernández y EduardoNicolás Varela Alaniz en lasinmediaciones del teatro de los hechosy después a la detención del acusadoMariano Gustavo Quevedo Fernández(a) cabecita, quien fue observadocuando ingresaba, a su domicilio, sitiodonde finalmente fue capturado”.Impuesto el encartado de laacusación fiscal, el mismo decideabstenerse de prestar declaraciónindagatoria.El testigo Ricardo Estrella,refiere que estaba en su casa y escuchógritos salió afuera y vio que trespersonas amenazaban y agredían conpiedras al vecino Gil, que se fueronestas personas, saliendo la policía en supersecución, luego trajeron a dospersonas detenidas, y sabe que Gil losreconoció como los autores.Se incorporan las testimonialesprestadas ante la instrucción deDomingo Gil y Rafael MentorCentorbi, como la prueba instrumentalexistente, alegando una de las partes.De las pruebas rendidas,merituadas conforme a los principiosde la sana crítica racional, estimodebidamente acreditados los extremoslegales de la imputación penal (hecho yautoría).De las constancias del acta deprocedimiento, como la testimonial dela víctima Santos Domingo Gil, y delos vecinos Sres.Estrella y Centorbi, ycertificado médico de fs.4, surgeclaramente que Quevedo alias elcabecita, juntamente con otras dospersonas, amenazó y lesionó al Sr.Gil.La víctima ya lo conocía alencartado, por ello lo sindica en sudenuncia, y el testigo Centorbi, tambiénlo conocía por el apodo de cabecita, ytambién lo observó cuando le tirabapedazos de baldosas al Sr.Gil.Frente a este panoramaprobatorio, el imputado se abstiene deprestar declaración indagatoria, noaportando ni sacando al méritoprobatorio expuesto.Por las consideracionesrealizadas, corresponde dictar sentenciacondenatoria, descartando la existenciade la extinción de la acción penal,atento a que en Causa Nº3256, resultacondenado Quevedo, por un hechoacaecido el 30/07/01, resultando asíinterrumpida, la prescripción, por lacomisión de un nuevo delito,sumándose las interrupciones por la

130Jurisprudencia de Mendozasecuela de juicio, de los actosinstructorios existentes.Segunda cuestión:La conducta del encartadoencuadra en la figura de Amenaza yLesiones en Concurso Real, (art.149 bisprimera parte, 89 y 55 del C:P.), enrazón de que le anunció al Sr.Gil unmal grave, injusto, posible y futuro,utilizando palabras, con idoneidad paraamedrentar y luego lo lesionóarrojándole trozos de baldosas,quedando certificadas las lesionesmediante informe médico de fs.4.Surgiendo que a GustavoMariano Quevedo se le atribuye losdelitos de Robo en Grado de Tentativa,(art.164 y 22 del C.P), en CausaNº3256, que concurre materialmentecon los delitos de Amenazas y Lesionesen Concurso Real, (art.149 bis primeraparte, 89 y 55 del C.P.), en la presentecausa, teniendo en cuenta la naturalezay modalidad de las acciones daños ypeligros causados,estimo justa laaplicación de un año de prisión ensuspenso, (art.26 del C.P.).Disponiendo que el condenadoGustavo Mariano Quevedo Fernández,durante el plazo de dos años, deberácumplimentar las siguientes reglas deconducta: a- Fijar residencia ysometerse al cuidado del OrganismoTécnico Criminológico y b- adoptaroficio, arte, industria o profesiónadecuado a su capacidad.Debiendo acreditar ante elOrganismo Técnico Criminológico elcumplimiento de las reglas de conductadispuestas, bajo apercibimento de ley;(art.27 bis del C.P.) Disponiendo que elOrganismo Técnico Criminológicoinforme cuatrimestralmente al tribunal,el resultado del control encomendadoconforme lo dispuesto en Ley 6513-art.9.Tercera cuestión:Las costas deben ser soportadaspor el condenado (art.581 y 582 delC.P.P.).Causa Nº3434Primera cuestión:Fue traído a Juicio, GustavoMariano Quevedo Fernández, por losdelitos de Resistencia a la Autoridad yLesiones en Concurso Real, previsto ypenado por los arts.239 ,89 y 55 delC.P., por los hechos contenidos en laRequisitoria Fiscal, que textualmentedice: “En estos autos se imputa aGustavo Mariano Quevedo Fernández,los delitos de Resistencia a laAutoridad en Concurso Real conlesiones”.Se encuentra acreditado enautos que en fecha 27 de octubre de1999, en horas del medio día, elimputado, Gustavo Quevedo, resistióla medida de aprehensión que

Jurisprudencia de Mendoza 131funcionarios policiales llevaban sobresu persona, y en su accionar provocóleisones de leve consideración a losuniformados intervinientes.Efectivamente, en la fecha y lapso detiempo mencionado, personal policialrealizaba un procedimiento en elinterior del BºLihue de Gllén, en estascircunstancias al proceder a llevar acabo la medida de aprehensión en lapersona del encartado, éste se resisteagrediendo a los uniformados, lograndoevadirse ante la intervención deterceros. No obstante, tras una intensivapersecución se logra dar alcance almismo y reducirlo tras la enérgicaresistencia opuesta, de lo cual resultanafectados con lesiones de leveconsideración los efectivos RubénGarro, Ernesto Poblete, Aldo Soria,Pablo Cruz, Samuel Morales y JorgeBarrera”.Impuesto el encartado de laacusación fiscal, el mismo decideabstenerse de prestar declaraciónindagatoria, incorporándose la prestadapor el mismo ante la instrucción.El Cabo Samuel MoralesValladares, refiere que atento al asaltoa un repartidor, se procede a detener alimputado por haber sido identificadocomo uno de los autores, y el mismo seresiste a su aprehensión, en formaviolenta, resultando lesionado.Se incorporan las testimonialesprestadas ante la instrucción del CaboPablo R.Cruz, los oficiales AldoD.Soria Jorge A.Barrera y el agenteErnesto Poblete, con la pruebainstrumental existente alegando laspartes.Descarto la existencia deprescripción de la Acción Penal, por losmismo motivos explicitados en laCausa acumulada Nº3313, por habersido interrumpido el plazo necesario,por la secuela de juicio y por lacomisión del delito de Robo en Gradode Tentativa de la Causa acumuladaNº3256.De las pruebas receptadas nosurge con el grado de certeza qué etapaprocesal requiere, la acreditación de losextremos legales de la imputaciónpenal.Si bien se le atribuye alimputado el haber resistido a laautoridad, al negarse y oponersefísicamente a ser llevado detenido, elilícito exige la existencia de un actolegítimo de autoridad, y en el presentecaso atento a las constancias de autoslos funcionarios policiales, fueron adetener a Quevedo por su apodo, atentoa que se había cometido el ilícito poruna persona con el mismo apodo, y lodetuvieron adentro de un domiciliohabitado sin contar con la orden deallanamiento.Sin bien los funcionarios

132Jurisprudencia de Mendozapoliciales arguyen que fueron abuscarlo al lugar donde sabe frecuentar,y lo persiguieron y al meterse en unacasa, continuaron su persecuciónaprehendiéndolo, el imputado alparecer huía por la presencia policial,no por otro motivo, porque no seencontraba en las inmediaciones dellugar del ilícito en perjuicio delrepartidor.Además el mismo resultasobreseído del hecho principal quemotivó la actuación policial, porque noexistía en realidad elementoincriminatorio contra Quevedo (Verfs.69/71 y 133).Por tanto ante lo expuesto porQuevedo en su indagatoria de que nofue perseguido, sino que fue detenidoen el domicilio, y que golpearon a suhermana, surge una duda respecto a laactuación de los funcionariospoliciales, en el sentido si realmenteefectuaron un acto legítimo deautoridad, teniendo en cuenta la falta deuna orden de allanamiento paraingresar legítimamente al lugar y lafalta de motivo para la detención deQuevedo, atento al resultando de lainvestigación judicial.En base al análisisexpuesto,estimo justo encuadrar lasituación en el art.4º del C.P..,dictándose la absolucion del imputado.Segunda y tercera cuestión.No corresponde emitirse atentoal voto precedente.SENTENCIA nº1178:Mendoza, 18 de octubre del2002.Y VISTOS: La Audiencia de Debate,llevada a cabo en la fecha, en lospresentes Autos Nº3255/31335 y susacumuladas Causa Nº3254/31334,Autos Nª3256/32579/172.963/94.896,Autos Nªº3313/2914/163782 y CausaNº3434/5238/89186, el Tribunal...:FALLA:1) Condenando a GustavoMariano Quevedo Fernández, yafiliado; a la pena de un año de prisiónen suspenso, con costas; como autorresponsable de los delitos de Robo enGrado de tentativa, Amenazas yLesiones Leves en Concurso Real, quese le atribuyen en las Causas Nº3256 yNº3313, respectivamente; (arts.26, 164-42, 149 bis primera parte, 89 y 55 delC.P. y 581 y 582 del C.P.P.).2) Disponiendo que elcondenado Gustavo Mariano QuevedoFernández, durante el plazo de dos añosdeberá cumplimentar las siguientesreglas de conducta:a- fijar residencia y someterse alcuidado del organismo técnicocriminológico.

Jurisprudencia de Mendoza 133b- Adoptar oficio, arte, industriao profesión adecuado a su capacidad.Debiendo acreditar ante elOrganismo Técnico Criminológico elcumplimiento de las reglas deconductas dispuestas, bajoapercibimento de ley; (art.27 bis delC.P.).Disponiendo que el OrganismoTécnico Criminológico informecuatrimestralmente al tribunal, elresultado del control encomendadoconforme lo dispuesto en Ley 6513-artículo 9.3) Absolviendo de culpa ycargo a Gustavo Mariano QuevedoFernández, ya filiado; de los delitos deRobo Agravado Reiterado- (Doshechos) y Resistencia a la Autoridad yLesiones Leves en Concurso Real, quese le atribuyen en las Causas Nº3254,3255 y 3434, respectivamente, (art.4ºdel C.P.P.).4) Absolviendo de culpa ycargo a Pablo Javier Gordillo Calvo, yafiliado; del delito de robo agravado,que se le atribuye en la causa nº3255,(art.4 del C.P.P.).5) Ordenando la libertad deGustavo Mariano Quevedo Fernándezen las causas nº3254, 3255, 3256, 3313y 3434.6) Ordenando la libertad dePablo Javier Gordillo Calvo en la causanº3255.7) Regulando los honorariosprofesionales....Cópiese. Notifíquese.Comuníquese y oportunamentelevántese los embargos y/o inhibicionesque se hubieren trabado.Fdo.: Dr.Alejandro DamiánBrizuela. Juez.

134Jurisprudencia de MendozaJUZGADOS CIVILESQuinto JuzgadoMENORES. Menor discapacitado.Deber de asistencia del Estado.Por la ley provincial 5041/85,reglamentada por dec.2541/88, seestablece un régimen de protección de laspersonas discapacitadas que les debeasegurar la organización del sistema deprotección, atención médica, educación,seguridad social y aprovechamiento deltiempo libre y franquicias e igualdad deoportunidades para su desempeño eficazen la sociedad.De tal modo no cabe duda que elEstado Provincial es quien debe, en virtudde la normativa señalada, pagar eltratamiento que necesita el menordiscapacitado mediante la entrega de lossubsidios pertinentes.La protección de la salud es uncorolario del propio derecho a la vida y ala integridad física de la persona humana,reconocido tanto en la ConstituciónNacional como en los tratadosinternacionales que al ser inacorporados enel art.75 inc.22 de la CN, tienen tambiénjerarquía constitucional.Quinto Juzgado Civil.Expte.Nº117.018 Asesora de Menores eIncapaces- Séptima Asesoría c/PoderEjecutivo de la Provincia y/o Ministeriode Salud p/Acción de Amparo.Mendoza, 28 de octubre de 2002.Y VISTOS:Estos autos, arriba intitulados,llamados a fs.94 para dictar sentencia,de los que,RESULTA:I- Que a fs.14/16 la sra.Asesoradel Séptimo Juzgado de Familia, enturno tutelar, en representaciónpromiscua del menor F.E.C.R.,representado por sus progenitoresAlberto Gerardo Castro Ortiz y LuzRamona Reina, promueve acción deamparo contra el Poder Ejecutivo de laProvincia y/o Ministerio de Salud de laProvincia y/o gerencia de Discapacidadde la DINAADYF y/o Asociación ProAyuda Niños Atípicos.Relata que el menor F.E.C.R.presenta discapacidad mentaloligofrenia y que conforme a dichapatología era asistido por la AsociaciónPro Ayuda Niños Atípicos dondeconcurría diariamente en horariocompleto desde las 9 hs. a las 19 hs.Siendo trasladado por la movilidad dela institución a la que asistía y siemprecubierto por la obra social delprogenitor quien contaba con un trabajoy obra social estable. Que dichasituación se revierte al perder su trabajoel progenitor, por lo cual se limita elhorario al menor y la movilidad paraque asistiera a la institución.

Jurisprudencia de Mendoza 135Expresa que han sido vanos lostrámites realizados para que siguieracon la asistencia que se le prestabahasta ese momento, habiéndolemanifestado que de asistirlo en formacompleta al menor, se deja de lado aotros menores con iguales patologías.Sostiene que la limitaciónhoraria ha perjudicado en grado sumola evolución positiva que habíaadquirido el menor, habiendoretrotraído sus progresos casi como alcomienzo del tratamiento. Que porquerer salvaguardar a otros menoresque aún no han comenzado tratamientoalguno, se perturba el avance en lostratamientos que había logrado elmenor causante.Manifiesta que interpone laacción después que el menor fueraprivado de la asistencia integral en elinstituto APNA, pues invocándose elestado de emergencia financiera delEstado Provincial se le han suspendidolos beneficios al causante desde que suprogenitor quedó sin obra social.Funda en derecho y ofrecepruebas.II.- A fs.33/34 el PoderEjecutivo Provincial, por medio deapoderado, rinde el informecircunstanciado y contesta demanda,solicitando el rechazo de la misma.Niega los hechos invocados porla accionante y en especial que, porintermedio del Ministerio de Salud,Gerencia de Discapacidad, hayaquerido salvaguardar a otros menoresque aún no comenzaban tratamientoalguno, en detrimento de F.C.R., ya queantes del ingreso del menor ya habíanotros niños de menores recursos y conpatologías similares en lista de esperapara recibir la atención que el Estadoen forma gratuita debe prestar. Que losrecursos hoy son escasos y con ellosdeben tratar de cubrir a la mayorcantidad de habitantes posibles que notengan medios económicos paraafrontar dichos gastos.Sostiene que se le otorgó laasistencia necesaria al menor pagandopara llevar a cabo el tratamientoindicado un costo de $450 mensuales.Invoca el estado de emergenciaeconómica y sanitaria que vive el paísy la provincia. Expresa que dentro desus posibilidades y teniendo en cuentalos recursos con los que se cuentan paracada área específica, el Estado debedistribuirlos de la manera más justaposible entre todos aquellos que lonecesiten.Ofrece pruebas y funda enderecho.III- A fs.44 se rechaza lamedida cautelar solicitada por la actora.IV- A fs.49/50 comparece laAsociación pro ayuda al niño atípico,por medio de apoderado, y solicita el

136Jurisprudencia de Mendozarechazo de la demanda.Niega los hechos invocados porla actora y en especial que la asociacióntenga responsabilidad alguna en la faltade tratamiento y atención integral delmenor F.C.Opone la excepción de falta delegitimación sustancial pasiva, porcuanto en el proceder de la asociaciónno ha habido arbitrariedad ni ilegalidadmanifiesta por no existir obligaciónlegal alguna que le imponga el deber decubrir todo el tratamiento del niño sincobrar la prestación correspondiente.Sostiene que el menor estásiendo atendido por la presentante enjornada de medio día cuyo costo de$450 está cubierto por el subsidio queotorga el Ministerio de Salud.Expresa que en su momento elmenor cumplió con el tratamiento dejornada completa por cuanto su madreposeía la obra social OSECAC.Agrega que cuando laprogenitora se queda sin trabajo lospadres comienzan a realizar lostrámites ante el Ministerio de Salud queculminan con los hechos relatados.V-A fs.54 comparece la Fiscalíade Estado. Solicita el rechazo de lademanda y adhiere a las pruebasofrecidas por el Poder EjecutivoProvincial.VI- A fs.58 se ordena lasustanciación de las pruebas,rindiéndose la testimonial a fs.72,79/80 y 81 e informativa a fs.88/89 y91. Queda la causa en estado deresolver.Y CONSIDERANDO:I- De acuerdo a las pruebasrendidas en autos el menor F.E.C.R. ,según certificado de fs.9, padece delsíndrome de west y un trastorno globaldel desarrollo (autismo). (Fs.3, 12 y79).Del informe de fs.3/6 surge queel trastorno autista que presenta elmenor puede calificarse de severo.También se encuentraacreditado, y en ellos se encuentrancontestes las partes, que el menor fueatendido de sus síndromesprimeramente en C.E.R.I.N. y luego enel instituto demandado asociación proayuda al niño atípico (A.P.N.A.) desde1999,pagando el arancelcorrespondiente la obra social de laprogenitora O.S.E.C.A.C., hastadiciembre de 2001 en que ésta últimaqueda sin trabajo y por ende al quedarsin cobertura social, se suspende eltratamiento al menor. Frente a esasituación el padre gestiona el 05-03-02la obtención de un subsidio ante laGerencia de Discapacidad, dependientedel Ministerio de Desarrollo Social ySalud de la Provincia, para continuar eltratamiento, el que finalmente obtiene

Jurisprudencia de Mendoza 137en mayo del corriente año, testimoniode fs.79/80, seg.preg.e informe defs.20/21).Es así como se reinicia eltratamiento de rehabilitación porA.P.N.A., pero esta vez solamente conla modalidad de media jornada por unvalor de $450. Con anterioridad elmenor había estado recibiendo untratamiento de jornada completa, el queimplica 8 horas diarias de atención,durante las cuales el tratamiento seimparte por todo el equipo deprofesionales de la institución ytambién se puede destinar tiempo apsicoterapia del grupo familiar, entanto que en una jornada reducidadisminuye la cantidad de programas deestimulación que se pueden impartir yla atención de profesionales. (Testigode fs.79, terc.ampl.).El Poder Ejecutivo aduce, y ental sentido aporta los informes defs.88/89, en concordancia con elinforme circunstanciado de fs.33/34, deactuación de fs.20/21 y testimonial dela sra.Menéndez de fs.72, Jefa delPrograma de Apoyo Técnico yEconómico para Rehabilitación, queeste Programa gubernamental contratócon la Asociación Pro Ayuda NiñosAtípicos la atención del caso del menorC., otorgando un subsidio de $450 pormes para un tratamiento integral, con laintensidad requerida y teniéndose encuenta también una distribuciónequitativa de los escasos recursosprovinciales que se cuenta para atendergran cantidad de pacientes, que se hanincrementado en la actualidad por lapérdida de cobertura asistencial demuchos de ellos debido a motivos depúblico conocimiento.Sin embargo, del informe deA.P.N.A. de fs.3/6 surge que es notorioel retroceso psicoeducativo sufrido porel menor, no solamente debido altiempo que estuvo sin cobertura y porende sin tratamiento, sino tambiénporque la cobertura de la Gerencia deDiscapacidad de media jornada resultainsuficiente, ya que necesita de unabordaje psico-educativo somamenteintensivo para poder alcanzarnuevamente niveles académicos yasuperados. A fs.79/80 la testigolicenciada Matar declara que lareeducación del menor es urgente,necesitando la jornada completa, paralograr que adquiera el máximo deindependencia y de socialización antesde la adolescencia, por los cambios quela misma implica (1º y seg.ampl. y 1ºrepreg.).Puestos en la tesitura que elretroceso se debió solamente a lasuspensión del tratamiento por falta decobertura, lo mismo sería necesario lajornada completa para recuperar eltiempo perdido en cuanto a la

138Jurisprudencia de Mendozarehabilitación de F.C.Pues bien, por la ley provincial5041/85, reglamentada pordec.2541/88, se establece un régimende protección de las personasdiscapacitadas que les debe asegurar laorganización del sistema de protección,atención médica, educación, seguridadsocial y aprovechamiento del tiempolibre y franquicias e igualdad deoportunidades para su desempeñoeficaz en la sociedad. El Estadoprovincial, a través de los organismosque cree a tal efecto, debe realizar tareade prevención, diagnóstico ytratamiento así como disponer losmedios para la rehabilitación integralde las personas discapacitadas einstrumentar sistemas de préstamos,subsidios, subvenciones y becas,destinados a facilitar la actividadlaboral, intelectual y eldesenvolvimiento social y también eltratamiento del discapacitado.En el sublite se encuentraacreditada la discapacidad del menor,hijo del accionante, como así la urgentenecesidad del tratamiento.También se ha probado que susprogenitores carecen de obra social quecubra los costos del tratamiento querecibe en el instituto A.P.N.A. y suprecaria situación económica les haceimposible afrontarlos con recursospropios.De tal modo no cabe duda queel Estado Provincial es quien debe, envirtud de la normativa señalada, pagarel tratamiento que necesita el menordiscapacitado mediante la entrega delos subsidios pertinentes. Si bien ya loestá haciendo mediante el pago de lasuma de $450, el tratamiento que éstacubre es insuficiente para lasnecesidades del menor y susposibilidades de recuperación.Tampoco la demandada ha alegado queel estado de salud del menor hagainnecesario extender la jornada detratamiento, pues otorgó el subsidio sinsometerlo a aquél a ninguna evaluacióndiagnóstica por medio del Programa deRehabilitación. Es decir, que le resultósuficiente la emergencia planteada porA.P.N.A. frente al retroceso quepresentaba el menor.La protección de la salud es uncorolario del propio derecho a la vida ya la integridad física de la personahumana, reconocido tanto en laConstitución Nacional como en lostratados internacionales que al serincorporados en el art.75 inc.22 de laCN, tienen también jerarquíaconstitucional. (CN, Preámbulo,arts.41, 42, 75 incs.19, 22 y 23; art.XIde la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre;art.25-I y 2 de la Declaración Universalde los Derechos del Hombre; art.12 del

Jurisprudencia de Mendoza 139Pacto Internacional de los DerechosEconómicos Sociales y Culturales;art.5º, inc.e-IV ConvenciónInteramericana sobre eliminación detodas las formas de discriminaciónsocial; art.19 Convención Americanade Derechos Humanos y arts.23 y 24 dela Convención sobre los Derechos delNiño).También en el orden nacionalexisten leyes que tienden a asegurar a lapersona con discapacidad asistenciamédica y servicios médicos adecuados.La existencia de esta normativay la ley provincial 5041 demuestranque hay una manifiesta arbitrariedad olesión actual o inminente de losderechos del menor que aquellasnormas le garantizan expresamente, yaque tiene derecho a recibir unaprestación educativa y terapéuticaintegral y adecuada a su discapacidad.Argumentar que el Estado conlos escasos recursos con que cuenta enla actualidad debe distribuirlos de lamanera más justa posible entre todosaquellos que padecen graves patologíasy se encuentran en lista de espera pararecibir también la atención que elEstado gratuitamente les debe prestar,tal como surgiría de la lista de fs.26/29.No es atendible, ya que frente a lamagnitud del problema por lo menosdebe lograrse que uno reciba todo elapoyo integral que necesita para surehabilitación dentro de lasposibilidades de su discapacidad.Además la diferencia entre el montoque ya se paga y la suma por jornadacompleta, no es altamente significativapara comprometer el patrimonio estatal.El Estado debe buscar soluciones paradar la ayuda social y sanitaria que lacomunidad reclama y no creer que ladenegatoria de una prestación integrala un discapacitado solucionará elproblema de todos los demás o evitaráuna crisis mayor del sistema.El Estado tiene el deber deponer a disposición de las personas quepadecen de alguna discapacidad todoslos medios adecuados para lograr larecuperación de acuerdo a lascircunstancias de cada caso y encumplimiento de normasinternacionales, siendo necesariovalorizar el derecho a la calidad de vida(C.Fed.La Plata, sala III, mayo 8-2000“M.G.A. y ot. en represent. de M.B.c/O.S.E.C.A.C. s/Acción de amparo” ycomentario de Susana Albanece “Laspersonas con discapacidad y laobligación de las obras sociales decontinuar la asistencia en unadeterminada clínica”, en ED 189-53).En el orden nacional la CorteSuprema tiene dicho reiteradamenteque el derecho a la vida es el primerderecho de la persona humana queresulta reconocido y garantizado por la

140Jurisprudencia de MendozaCN, el hombre es el eje y centro detodo el sistema jurídico y en tanto finen sí mismo- más allá de su naturalezatrascendente - su persona es inviolabley constituye el valor fundamental conrespecto al cual los restantes valorestienen siempre carácter instrumental.Que a partir de lo dispuesto en lostratados internacionales que tienenjerarquía constitucional, la Corte hareafirmado en posteriorespronunciamientos el derecho a lapreservación de la salud - comprendidoen el derecho a la vida- y ha destacadola obligación impostergable que tiene laautoridad pública de garantizar esederecho con acciones positivas, sinperjuicio de las obligaciones que debanasumir las obras sociales, pues elgobierno ha asumido con la comunidadinternacional compromisos explícitosencaminados a promover y facilitar elacceso efectivo a los servicios médicosy de rehabilitación que requieran losinfantes, en especial los que presentenimpedimentos físicos o mentales; aesforzarse para que no sean privados deesos servicios y a procurar una cabalrealización del derecho a beneficiarsede la seguridad social (16/10/2001,Monteserín Marcelino v.Estado Nac.J.A.2002-II-425 con nota de PabloA.Rosales “La Corte Suprema y laobligación de la cobertura de ladiscapacidad” y “Selección dejurisprudencia sobre discapacidad”, porel mismo autor, pág.1508).De tal modo queda evidenciadoel perjuicio ocasionado a los derechosdel menor minusválido y laarbitrariedad de la negativa del Estadode proveer el tratamiento derehabilitación integral para mejorar lavida del menor actual y futura, siendoinaceptable la mera falta de recursospara hacer frente a la cantidad depersonas necesitadas de la mismaatención.La decisión del Poder Ejecutivoresulta manifiestamente arbitraria eilegal y vulnera, como se ha señalado,los derechos del menor, existiendo undaño real, actual y tangible que abre lavía del amparo, pues debe ser reparado.(Art.1º del dec.ley 2589 modif.por ley6504 y art.43 C.N.).La arbitrariedad, que es elproceder contrario a la justicia, la razóno las leyes, es causa suficiente para queproceda la acción de amparo. “El actoimpugnado por vía de amparo debe serpalmariamente ilegítimo y talcircunstancia debe emerger (sinnecesidad de debate y prueba, detenidoy extenso... (C.C.3º, L.S.70-306; C.C:4ºL.A.106-480).En consecuencia, frente a esaarbitrariedad o ilegalidad manifiesta laacción es procedente contra el PoderEjecutivo con costas a cargo del

Jurisprudencia de Mendoza 141mismo. (Art.35 y 36 del C.P.C. y 30dec.ley 2589 modif. por ley 6504).II- La demandada AsociaciónPro Ayuda al Niño Atípico ha opuestoa fs.49/50 la defensa de falta delegitimación pasiva.Esta defensa es la vía apta paradenunciar que el actor y el demandadono son las personas especialmentehabilitadas por la ley para asumir talescalidades con referencia a la concretamateria sobre la que versa el proceso, ono son titulares de la relación jurídicasustancial en que se funda lapretensión, lo que implicaría que elactor carece de un interés jurídicotutelable, (conf.Palacio L., “DerechoProcesal Civil”, T.VI pág.97 y 132/133,edic.1990).En este sentido el art.41º delC.P.C. dispone que para ejercer unaacción es necesaro tener un interéslegítimo económico o moral,jurídicamente protegido.Como lo explica Alsina lalegitimación de la calidad de obrar noes un requisito para el ejercicio de laacción, sino para su admisión en lasentencia y la falta de esa calidad, seaporque no existe identidad entre lapersona del actor y aquélla a quien laacción está concedida o entre lapersona del demandado y aquellacontra la cual se concede, determina laprocedencia de la defensa sine actioneagit, que es justamente la interpuestapor la demandada. (“DerechoProcesal”, TºI, pág.388, edic.1974).La misma resulta procedentepues la entidad demandada no es unaobra social, sino una asociación civilsin fines de lucro, no existiendo ley quele imponga la obligación de prestar lostratamientos de rehabilitación sin lacontraprestación correspondiente. Tanes así que el Poder Ejecutivo otorga lossubsidios pertinentes para cubrir lostratamientos, pero no tiene conveniocon A.P.N.A. (Fs.72 vta,. séptimaampl.).En consecuencia, la demanda esimprocedente contra la referidainstitución.En mérito a lo expuesto y citaslegales,RESUELVO:I- Hacer lugar a la acción deamparo interpuesta por la Asesora deMenores e Incapaces del SéptimoJuzgado de Familia y en consecuencia,condenar a la demandada PoderEjecutivo de la Provincia para que,desde la promoción de esta acción deamparo, otorgue al menor F.E.C.R.,mediante el pago del subsidiocorrespondiente, la cobertura total -jornada completa- del tratamientointegral que requiere su discapacidad y

142Jurisprudencia de Mendozaque se le presta en el institutoAsociación Pro Ayuda al Niño Atípico.II- Imponer las costas al PoderEjecutivo vencido.III- Rechazar la acciónpromovida contra Asociación ProAyuda al Niño Atípico.IV- Regular los honorarios...Regístrese y notifíquese.Fdo: Dra.Silvia Latino deMolina. Juez.

Jurisprudencia de Mendoza 143JUZGADO EN LO PENAL DEMENORESTercer JuzgadoMENORES. Pena. Finalidad. Prisiónen suspenso. Condiciones.Condonación de la pena.Es fundamental, procurar que lascondiciones personales, sociales, quedieron origen al delito, sean modificadas,para que el joven delincuente no reitere suacto, conforme lo prevé el art. 40 de laConvención Internacional de los Derechosdel Niño y lograr el “fomento de su sentidode la dignidad y el valor, que fortalezca elrespeto del niño por los derechos humanosy las libertades fundamentales de tercerosy en la que se tenga en cuenta la edad delniño y la importancia de promover lareintegración del mismo, para que ésteasuma una función constructiva en lasociedad”Las Reglas de Beijing sancionadaspor las Naciones Unidas, tratan lasformas de la aplicación de penas duranteel procedimiento siguiendo la sucesiónnormal y casi lógica de losacontecimientos: desde la identificacióndel joven ofensor hasta su reintegración ala sociedad, consagrando que la privaciónde libertad personal será utilizada sólo encasos graves y como último recurso.Desde el punto de vista doctrinario,como contraposición a las teoriasabsolutas que sólo pretendían un finmetafísico: la realización de la justicia“(Tenca Adrián Marcelo,Causas del delitoy teoría de las penas” Ed. Abaco, pag 134)aparecen las llamadas teorías de laprevención, considerando que la pena noagota su cometido en si misma, sino quedebe servir para prevenir la comisión deotros delitos. Este objetivo se logra através de la prevención especial:intentando que quien cometió un delito nolo vuelva a cometer y la prevencióngeneral que a su vez “intimida a losmiembros de la comunidad con la amenazade la pena” ésta es cuestionada en cuantoa su eficacia.La decisión del juez al aplicar unapena en suspenso se debe fundar en “lapersonalidad moral del condenado y sedebe apreciar como síntoma al respecto larecaída en el delito que el mismo hubieratenido a posteriori del hecho que se juzgay que las condiciones del individuo no lopresenten como delictivamente peligroso,ya que “se lo devuelve a la sociedad en laconfianza que no volverá a repetir eldelito” . Asimismo entre las lascondiciones que se imponen está que “no cometa un nuevo delito”. Ya que si selo condena a posteriori por un nuevohecho, tendrá que cumplir la condena ensuspenso y la que se le imponga.No es necesaria, ni contribuiría a lareeducación del menor pena de prisión ensuspenso a un menor que ya se encuentraimputado de tres nuevos hechos, motivopor el cual se halla internado en el penaldesde hace cinco meses y cuyosantecedentes y circunstancias personalesaseguran el fracaso de las condiciones quedebe cumplir este tipo de pena. Lacondena pedida por la Fiscalia, de hecho,

144Jurisprudencia de Mendozase ha cumplido en efectivo, con el tiempode internación que lleva cumplido.Estimo justo,en cambio, no aplicar condena, teniendoen cuenta: 1- Que no se ha destruidoconsiderando sus antecedentes el statusjuridico de inocencia (Art. 18 de laConstitución Nacional ) 2- la vida que hallevado el causante, por la falta decontención familiar, de buenos ejemplos,de oportunidades de una vida diferente, dereiteradas internaciones que no hancumplido con el cometido de reeducación,3- lo expuesto por el mismo en laaudiencia “de visu”, 4- que se estácumpliendo de hecho con una internaciónen la Penitenciaría Provincial, donde nocuenta con las mínimas condiciones dehabitabilidad, capacitación ni escolaridad,pero que sin embargo se ha cumplido conel “fin individual” de la pena en cuantoexpresa que ha reflexionado y le haservido para comprender que debecambiar de vida y buscar en la casa de suúnico familiar, en otro lugar, un futurodiferente o condenados.3-.El hecho de eximir de pena al joven, nosignifica una concesión graciosa del juezsino de una condonación que surge de lasparticularidades del caso y muyespecialmente de la ineficacia del sistemaasistencial que tiene la responsabilidad dearbitrar los medios para la creación deprogramas educativos, resocializadores,de salud en caso de jóvenes adictos, queno ha existido para este joven, ni control,ni vigilancia que es indispensable yobligatoria para el Estado (artículo 20 dela Convención Internacional de losDerechos del Niño), no se puede hacerjugar esas falencias en contra del acusado,máxime cuando durante gran parte deltiempo que media entre la comisión delhecho y el juzgamiento y prácticamentedesde los 9 años, se ha encontradoprivado de su libertad. Tal vez si lasfunciones del patronato se hubierancumplido idóneamente se hubieraevitado la conducta endilgada al causantey la condena pedida, ya que la sancióndenota un fracaso en la reeducación.”( 1-Cámara del Crimen 1a CircunscripciónJudicial causa Nº 65756)Expte. nº 21.685/3P. H.P.E.J. y ot porrobo simpleMendoza, 31 de Mayo de 2.002.AUTOS Y VISTOS:La presente causa, Nº 21.685/3 P,caratulada H.P.E.J. y B.T.C.D. Robosimple A.C. 21.851, seguida en contrade E.J.H.P. D.N.I. Nª... ,hijo de L.D.Hy M.L.P., primaria incompleta,limpiavidrios, con domicilio en...,Mendoza, actualmente internado enPenitenciaría Provincial por orden delSexto Juzgado de Instrucción, encalidad de detenido, sin procesamientoa la fecha, que se encuentran en estadode resolver sobre la necesariedad deaplicación de pena, solicitada por laTitular de la Acción Penal y la DefensaTécnica, de conformidad a loestablecido en el art. 4 Ley 22.278/803,

Jurisprudencia de Mendoza 145y los art. 3, 10, y del 37 y 40 de laConvención de Los Derechos del Niño,Reglas de Beijing, de la Habana yNormas de las Naciones Unidas deRiad.CONSIDERANDO:Que en los presentesautos recayó Sentencia Nº 20, a fs. 130,declarando autor responsable alimputado, del delito de Robo Simple,art. 164 y 45 del Código Penalsancionado con prisión de un mes a 6años. Respecto de la aplicación de penay conforme lo previsto por el régimenpenal especial de menores, se ordenó laprórroga del tratamiento tutelar, por eltérmino de diez meses, conseguimiento social por parte del C.A.I.,con cargo de presentar las conclusionesa los fines de lo previsto por el art. 4Ley 22.278/803. Cumplido eltérmino, se corre vista a la Sra. AgenteFiscal, que evacúa la vista conferida afs. 173 y vta., y solicita la aplicaciónde tres meses de prisión, en suspensoconforme lo establecido en el art. 26del C.P., en virtud de lo previsto por elart. 4 Ley 22.278/803, : “Teniendo encuenta los antecedentes del causante,desde el año 1.985 derivando ennumerosas internaciones y en todasellas, cesó por fuga del menor. Quetiene varios ingresos por delitos contrala propiedad, y actualmente seencuentra internado en PenitenciaríaProvincial, por disposición del SextoJuzgado de Instrucción. El resultado delos controles oportunamenteordenados, ha fracasado; se fugó de suhogar y había vuelto a vagabundearpor el microcentro”.Se corre vista a la Sra. DefensoraOficial del causante, Dra. Riste, quiena fs. 174 y vta., se adhiere al pedidodel Ministerio Fiscal por la aplicaciónde pena de tres meses de prisión ensuspenso (art. 26 del C.P.),considerando conveniente laaplicación como medida correctiva alas continuas inconductas del menor,y en base a los argumentos expresadosque remito a mérito de la economíaprocesal, remito.De la compulsa de autos surge:1.- Reintegro familiar a fs. 130.2.- Primer control a fs. 138,refiere que el joven convive con elprogenitor y un hermano mayor, amboshacen changas de albañilería. Con laprogenitora han perdido contacto, creenque vive en Godoy Cruz. La casa queocupan, en barrio marginal, terrenosfiscales, es precaria.El joven posee una historiafamiliar muy compleja, de abandono,con fallecimiento de dos hermanos,sumado a ello la situación de pobrezaestructural, con poco acceso a losrecursos.

146Jurisprudencia de Mendoza3.- Segundo control afs. 139, entrevistado el progenitor,expresa que su hijo se ha fugado delhogar nuevamente, y ha vuelto avagabundear por el microcentro,pernoctando en las calles,constituyendo un grave riesgo para suvida e integridad física. Cuenta elpadre que: “...estuvo inserto enPrograma Chicos de la Calle, pero nohan logrado llegar a él, que tiene unpasado muy doloroso que no lepermite estar bien en ningún lado ynecesita tratamiento urgente...” Por talmotivo se lo orienta respecto alrégimen de internación,comprometiéndose a concurrir alTribunal, a fin de solicitar talesmedidas.4.- Se ordena constatacióndomiciliaria, la que se lleva a cabo a fs.141 vta., dando resultado positivo. Porlo que se ordenan proseguir con lasmedidas ordenadas, que se ordenan, senotifican y no se concretan.5.- Se agregan planillas deantecedentes de la Dirección de Familiaa fs.148/150, dando cuenta de lasnumerosas internaciones.6.- Antecedentes de Comisaría delMenor a fs. 153 y vta.7.- Antecedentes de la policíacientífica, informando sobre lasmedidas pendientes a fs. 154.8.- Informe sobre antecedentes enPenitenciaría Provincial a fs. 157,refiere dos ingresos por el delito deRobo Agravado y Robo Agravado enGrado de Tentativa, para fecha21.12.01 y 11.1.02, por el Sexto ySéptimo Juzgado de Instrucción,respectivamente, recuperando sulibertad en las mismas fechas, por elart. 317 inc 21 del C.P.P.Actualmente se encuentra internadopor el delito de Robo Agravado enGrado de Tentativa con fecha 19.2.02,en autos Nº 175.747/4 a disposicióndel Sexto Juzgado de Instrucción.9.- Informe del Sexto Juzgado deInstrucción sobre su imputación enautos Nº 175.747/4, por el delito deRobo Agravado en Grado de Tentativa,art. 167 inc 21 y 42 del C.P., que seencuentra en instrucción, y se ordenósu internación en PenitenciaríaProvincial. Registra antecedentes enautos Nº 174.202 y 175.132 por RoboAgravado y Robo Agravado en Gradode Tentativa por la imputación previstaen art. 167 inciso 2 del C.Penal, robo“en poblado y en banda en caráctertentativa”.10.- A fs. 164/167. InformaPenitenciaría Provincial que, seencuentra alojado en el pabellón nº 1,sector menores, destacando que eljóven no realiza ninguna actividad nitrabajos. Respecto de la conducta deljoven durante su internación, registra

Jurisprudencia de Mendoza 147observaciones. En el mencionadonosocomio de acuerdo a la visitarealizada por la suscripta y los informesgirados por la misma existehacinamiento, condiciones sanitariasdeplorables y no tienen los internosocupación ni capacitación alguna.11.- Contestadas lasvistas conferidas al Ministerio Públicoy defensoría oficial, se ordenaaudiencia ante la suscripta a los finesde la impresión in visu del causante,previo expedirse sobre la aplicación ono aplicación de pena. Comparece a fs.179, asistido por la Asesora deMenores e Incapaces de Turno, Dra.Lidia Mosso, ante la incomparencia deprogenitores. Refiere que “se encuentrainternado en Penitenciaría Provincial,desde hace cuatro meses, por orden delSexto Juzgado de Instrucción, norealiza ninguna actividad, concluyó el5º grado de escolaridad primaria, haestado internado en C.O.S.E., variasveces y en Hogares, nunca hatrabajado..., su madre vive enGutiérrez pero no sabe su dirección,estan separados sus padres, tiene unahermana en Bahía Blanca, casada conhijos, si sale se piensa ir a vivir conella, trabajar allí, es su objetivo y nollevar más la vida que llevaba. Estáarrepentido y se propone no salir arobar más, que le ha servido el tiempode internación para darse cuenta quetiene que cambiar de vida, para nopasarse la vida encerrado.Corresponde merituar lo actuado,atento el tiempo transcurrido, art. 4 Ley22.278/803. y los art. 3, 10, y del 37 al40 de la Convención de Los Derechosdel Niño.Que precisamente el objetivo y laconsideración de la naturalezaeducativa y responzabilizadora delRégimen Penal Juvenil, pretendeprincipalmente reinsertar en lasociedad, tratar, corregir, reeducar alpeligroso delictual, lo que en el futuro,redunda en beneficio social, alincentivar conductas pro-sociales.Que en el presente caso, laintervención jurisdiccional yprecisamente de la Justicia Penal deMenores data desde 1.999 en que se leimputa un hurto, y la Justicia deFamilia, en el ámbito tutelar desde1.992, cuando el niño tenía 9 años, elmismo nació en el año 1.983.Surge de los antecedentes de fs.152, aludidos por la Sra. Agente Fiscalque de niño ha tenido innumerablesinternaciones y las mismas hanterminado en fuga. Es cierto, se hainstitucionalizado al mismo y no hatenido el Estado a través de laDirección de Familia el programaidóneo para contenerlo ni paraposibilitarle la inclusión en unprograma o familia continente, a la

148Jurisprudencia de Mendozavista la familia biológica nunca lo fue.Esto demuestra que la internación,tanto en hogares, como en el C.O.S.E.institución donde se ordena suinternación por parte del SegundoJuzgado en lo Penal de Menores, yluego por este Juzgado en la presentecausa no ha sido eficaz, ni se hancumplido las metas de resocialización.Actualmente cumple un periodoya de cinco meses de internación enla Penitenciaría Provincial, en lascondiciones que se detallan “ut supra”y también mencionadas por el joven ensu comparencia a este Juzgado.En primer término se pretendiórestablecer en el individuo, la totalcapacidad personal deautodeterminación, educándolo para serútil para sí, su familia y la sociedad,ordenando una medida que retringió sulibertad a los fines de reeducación.Es fundamental, procurar que lascondiciones personales, sociales, quedieron origen al delito, seanmodificadas, para que el jovendelincuente no reitere su acto,conforme lo prevé el art. 40 de laConvención Internacional de losDerechos del Niño y lograr el “fomentode su sentido de la dignidad y el valor,que fortalezca el respeto del niño porlos derechos humanos y las libertadesfundamentales de terceros y en la quese tenga en cuenta la edad del niño y laimportancia de promover lareintegración del mismo, para que ésteasuma una función constructiva en lasociedad”.Las Reglas de Beijing sancionadas porlas Naciones Unidas, tratan lasformas de la aplicación de penasdurante el procedimiento siguiendo lasucesión normal y casi lógica de losacontecimientos: desde laidentificación del joven ofensor hastasu reintegración a la sociedad,consagrando que la privación delibertad personal será utilizada sólo encasos graves y como último recurso.Las Lineas Directivas de Riad,adoptadas por las Naciones Unidas en1.990, trata la prevención de ladelincuencia juvenil, asignándole a lafamilia un papel fundamental como launidad central responsable de lasocialización primaria de niños yconsagra que hay que hacer esfuerzosgubernamentales y sociales parapreservar la integridad de la familia,asistencia, protección y garantizar elbienestar físico y mental del joven.Otro gran aporte normativo son lasReglas de la Habana proclamadas porlas Naciones Unidas, que regulansobre la situación de los jóvenesprivados de libertad, sus objetivos y lascondiciones en que debe desarrollarsesu internación, normas que si se

Jurisprudencia de Mendoza 149observa la realidad, no son cumplidasni mínimamente. En el mismo sentidose expide la normativa provincial en elDecreto 1.644 , arts. 1, 2, 3, 4, 7, incisoll) m)8, 9 y CC.. y artículos de la leyProvincial del Niño y adolescente 4, 6,22, 29, 30, 179, 180.El artículo 5 inciso 6 dela Convención Americana sobre losDerechos Humanos (Pacto de San Joséde Costa Rica) dice “las penasprivativas de la libertad tendrán comofinalidad esencial la reforma y lareadaptación social de loscondenados” de la misma forma elPacto Internacional de los DerechosCiviles y Políticos en el art. 10 inc. 3dice “El régimen penitenciarioconsistirá en un tratamiento cuyafinalidad esencial será la reforma y lareadaptación social de los penados”.El art. 1 de la ley 24.660 expresa que“la ejecución de la pena privativa dela libertad en todas sus modalidadestiene por finalidad lograr que elcondenado adquiera la capacidad decomprender y respetar la leyprocurando su adecuada reinserciónsocial, promoviendo la comprensión yel apoyo de la sociedad”.Desde el punto de vistadoctrinario, como contraposición a lasteorias absolutas que sólo pretendian“un fin metafisico: la realización de lajusticia” (Tenca AdriánMarcelo,”Causas del delito y teoria delas penas” Ed. Abaco, pág 134)aparecen las llamadas teorías de laprevención, considerando que la penano agota su cometido en sí misma,sino que debe servir para prevenir lacomisión de otros delitos. Este objetivose logra a través de la prevenciónespecial: intentando que quien cometióun delito no lo vuelva a cometer y laprevención general que a su vez“intimida a los miembros de lacomunidad con la amenaza de la pena”ésta es cuestionada en cuanto a sueficacia.La finalidad conciente ycaracterizadora de la imputación penalhasta fines del siglo XIX, ha sidoesencialmente castigar al autor deldelito. La legislación penal encontró suobjetivo esencial y exclusivo en larepresión, y se desentendió en absolutode la suerte de los delincuentes. Peroactualmente y conforme la legislacióncitada, no es ese el objetivo de la pena.Pasamos con lo dicho a merituarde acuerdo a los hechos plasmados enla presente y a la legislación que nosrige, es justo y procedente aplicar lapena solicitada por el Ministerio Fiscal,tres meses de prisión en suspenso.El Código Penal en su artículo 26y concordantes al respecto de laprisión en suspenso expresa: que estadecisión deberá ser fundada “bajo penade nulidad “ en : 1- la personalidad

150Jurisprudencia de Mendozamoral del condenado, 2 - su actitudposterior al delito, 3- los motivos quelo impulsaron a delinquir , 4- lanaturaleza del hecho y 5- las demáscircunstancias que demuestren lainconveniencia de aplicarefectivamente la privación delibertad”. El artículo 27 completadiciendo que “la condenación setendrá por no pronunciada si dentrodel término de cuatro años contados apartir de la sentencia firme , elcondenado no cometiere un nuevodelito. Si cometiere un nuevo delito,sufrirá la pena impuesta en la primeracondenación a la que le correspondierepor el segundo delito” y el 27 bis, alsuspender ...impondrá por el términode 2 a 4 años ..reglas de conducta...fijar residencia..abstenerse deconcurrir a determinados...etc”.Surge claramente, si se analizanlos supuestos reseñados, que no esprocedente aplicar al presente caso lacondena de prisión en suspenso. Yaque no se puede fundamentar suaplicación si observamos losrequisitos que bajo pena de nulidaddebe observar esta magistratura parahacer lugar al beneficio, que sonprácticamente identificables con losprevistos por la Ley de Menores, paraevaluar sobre la imposición decondena. El joven al delito lo cometióen su minoria. La norma conducente esel artículo 4 de la ley 22.278 queexpresa que el juez debe analizar: 1-modalidades del hecho, 2- antecedentesdel menor, 3- resultado deltratamiento, 3- impresión directa deljuez , y 4- si es necesario aplicarleuna sanción...”Núñez al respecto expone que ladecisión del juez en este sentido sedebe fundar en la “personalidad moraldel condenado” y se debe apreciarcomo síntoma respecto de la recaídadel delito que el mismo hubiera tenidoa posteriori del hecho que se juzga. .Que las condiciones del individuono lo presenten como delictivamentepeligroso, ya que “se lo devuelve a lasociedad en la confianza que novolverá a repetir el delito” .Asimismo entre las lascondiciones que se imponen está que“ no cometa un nuevo delito”. Ya quesi se lo condena a posteriori por unnuevo hecho, tendrá que cumplir lacondena en suspenso y la que se leimponga.Debemos tener presente que eljoven se encuentra ya imputado de tresnuevos hechos, por eso su situación deinternado. Que los mismos muyposiblemente terminarán en unacondena, (cuenta con cinco meses deinternación).Desde ya está “condenado” alfracaso de las condiciones impuestasen caso de concederse la condena en

Jurisprudencia de Mendoza 151suspenso.Analizado el presente caso estimojusto no aplicar condena, teniendo encuenta: 1- Que no se ha destruidoconsiderando sus antecedentes el statusjuridico de inocencia (Art. 18 de laConstitución Nacional ) 2- la vida queha llevado el causante, por la falta decontencion familiar, 3- de buenosejemplos, 4- de oportunidades de unavida diferente, 5- de reiteradasinternaciones que no han cumplido conel cometido de reeducación, 6- loexpuesto por el mismo en la audiencia“de visu”, 7.- Que se está cumpliendode hecho con una internación en laPenitenciaría Provincial, donde nocuenta con las mínimas condiciones dehabilitabilidad, capacitación niescolaridad, pero que sin embargo seha cumplido con el “fin individual”de la pena en cuanto expresa que hareflexionado y le ha servido paracomprender que debe cambiar de viday buscar en la casa de su únicofamiliar, a su hermana, en otro lugar,un futuro diferente.La condena de tres meses pedidapor la Fiscalía, reitero, de hecho, se hacumplido en efectivo, con el tiempo deinternación que lleva, como medidaque cumple con la función de“prevención especial” referida en lospárrafos precedentes.Estimo que no esnecesaria, ni contribuiría a sureeducación la imposición de unapena en suspenso, que como ya dije,está “condenada” a su fracaso antes deser aplicada y en efectivo, ya de hechola ha sufrido, en la PenitenciariaProvincial donde no hay distinciónrespecto a las condiciones deinternación entre detenidos, procesadoso condenados.Otra de las consecuencias de laaplicación de pena en efectivo es,respecto de los adultos, la posibilidadde declararlos reincidentes, pero en elcaso que se resuelve, teniendo presentela edad del causante al cometer elhecho a los 17 años y lo previsto por elartículo 5 de la ley 22.278 “lasdisposiciones relativas a lareincidencia no son aplicables almenor que sea juzgado exclusivamentepor hechos que la ley califica comodelitos cometidos antes de cumplir losdieciocho años de edad” y por art. 50del C.Penal “No dará lugar a lareincidencia la pena cumplida pordelitos...cometidos por menores de 18años de edad”, no se afecta lasituación personal, ni siquiera en laaplicación de este instituto el aplicaruna condena en efectivo, que desde yaanticipo, no aplicaré.El hecho de eximir de pena aljoven,no significa una concesióngraciosa del juez sino de una

152Jurisprudencia de Mendozacondonación que surge de lasparticularidades del caso y muyespecialmente de la ineficacia delsistema asistencial que tiene laresponsabilidad de arbitrar los mediospara la creación de programaseducativos, resocializadores, de saluden caso de jóvenes adictos, que no haexistido para este joven, ni control, nivigilancia que es indispensable yobligatoria para el Estado (artículo 20de la Convención Internacional de losDerechos del Niño),No se puede hacer jugar esasfalencias en contra de el acusado,máxime cuando los mismos durantegran parte del tiempo que media entrela comisión del hecho y el juzgamientoy prácticamente desde los 9 años, se haencontrado privado de su libertad. Talvez si las funciones del patronato sehubieran cumplido idóneamente sehubiera evitado la conducta endilgadaal causante y la condena pedida, ya quela sanción denota un fracaso en lareeducación.( 1- Cámara del Crimen 1-Circunscripción Judicial causa Nº65756)Por todo lo hasta aquí expresadoconsidero adecuado a los hechos yderecho, artículo 4 de Ley 22.278/803,art. 3, 37 y 40 Convención de losDerechos del Niño, Ley 23.849, art. 75inciso 21 de la C.N, Reglas de Beijingy Riad, Pacto Internacional deDerechos Humanos de Costa Rica yPacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos eximir de pena alimputado.RESUELVO:1.- Absolver de aplicación decondena al joven E.J.H.P..N.I. Nº ...Mendoza, actualmente internado enPenitenciaría Provincial por el delito deRobo Simple, art. 164 y 45 del C.P.2 - Ofíciese a Comisaría del Menor yPolicía de Mendoza, DivisiónAntecedentes, lo resuelto en lapresente.Regístrese.Notifíquese. Ofíciese.Notifíquese a Inspección.Fdo.: Dra.María AmandaFontemacchi.

Jurisprudencia de Mendoza 153SÍNTESIS DE FALLOSACTO ADMINISTRATIVO.Nulidad. Arbitrariedad. Revisiónjudicial. Límites. Sanciónadministrativa. Proporcionalidad.Incumplimiento del horario detrabajo. Cesantía.La arbitrariedad está incorporada ala Ley 3909 como causal de nulidad delacto administrativo, ya que en su art.39establece que para adoptar una decisióndeben valorarse razonablemente lascircunstancias de hecho y el derechoaplicable, disponiendo las medidasproporcionalmente adecuadas al finperseguido.La apreciación de los hechos, lagravedad de la falta y la graduación delas sanciones pertenecen, en principio,al ámbito de las facultadesdiscrecionales del tribunaladministrativo y los jueces puedenejercer control siempre que se acreditearbitrariedad manifiesta y cabeapartarse de las sanciones impuestas silas mismas no guardanproporcionalidad con la falta imputadao si los hechos no han sido probados.Es razonable que la sanción segradúe teniendo en cuenta entre otraspautas, las siguientes: la perturbaciónen el servicio; la reiteración de loshechos y la jerarquía alcanzada por elempleado y el posible abuso deautoridad en el ejercicio del cargo.Una de las obligaciones del agentepúblico es cumplir con la carga horariaimpuesta por la Administración.La sanción de cesantía no semuestra como manifiestamentedesproporcionada si su severidadobedece a la jerarquía alcanzada por elagente, (Jefe de Departamento), a lanaturaleza de sus funciones, al abusocometido en el ejercicio de la mismacomo a la perturbación del servicioprovocada por el constanteincumplimiento horario.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº66967 López Salinero, CarlosEnrique c/Municipalidad de San Rafaels/A.P.A.Mendoza, 3 de diciembre de 2001.Sala PrimeraRomano-Kemelmajer de Carlucci-Moyano.L.S.304-066.ADMINISTRACION PUBLICA.Derechos subjetivos y carenciaspresupuestarias.No puede la administración por síampararse en la falta de fondos o depresupuesto para no reconocer el

154Jurisprudencia de Mendozaderecho que le asiste al administrado.Si bien es cierto que el Estado puede nohaber previsto el recurso financierodesde el punto de vista presupuestario,tiene la obligación de preverlo conposterioridad.De lo contrario, se habilita laacción procesal administrativa y elEstado se ve sometido a un innecesarioproceso, del que luego surge unasentencia condenatoria. En tal caso, elEstado tiene la obligación de prever elcumplimiento de la sentencia en unpresupuesto posterior. Así lo resuelvela Ley de Contabilidad. Empero, apesar de las previsiones legales, suelenaparecer las leyes de emergencia comola ley 5812 y otras, nacionales oprovinciales que posponen los pagosdel Estado, pero siempre existe unanorma legal, dictada por laH.Legislatura que emite talautorización. No puede laAdministración Pública ni el PoderJudicial tomar decisiones al respecto.Tampoco puede por sí mismo ordenarla suspensión de plazos sine die,fundado en la falta de recursospresupuestarios, desconociendo elderecho subjetivo que el ordenamientojurídico reconoce expresamente.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº67579 Jara, Cecilia B.c/Hospital “El Sauce” s/A.P.A.Mendoza, 2 de julio de 2001Sala Segunda.Nanclares-Böhm-SalviniL.S. 301-432ASOCIACION GREMIAL.COLEGIO PROFESIONAL.Diferencias. Asociación de AgentesPropaganda Médica. Naturaleza.Matriculación.Un colegio profesional supone: a)el gobierno y control de una matrícula;b) el dictado de normas éticas; c) elcontrol del ejercicio profesional (poderdisciplinario); d) facultades consultivasen orden al perfeccionamiento de lajusticia, de la legislación general y delestudio del derecho; e) no supone suingreso un vínculo asociativo con losdemás matriculados, sino la sujeciónope legis a la autoridad pública que ésteejerce. Es una entidad creada por la ley.Una asociación profesional o gremial.1) Se trata de un ente asociativo; 2)Vela fundamentalmente por losintereses sectoriales de sus asociados;3) No cumple funciones delegadas porel Estado; 4) Juegan en este aspecto ladoctrina y la jurisprudencia sentada porla C.S.J.N. respecto al art.14 y 14 bisreferidos a la libre asociación o noasociación y la inconstitucionalidad desistemas de afiliación compulsivas

Jurisprudencia de Mendoza 155directas o indirectas.La Asociación de Agentes dePropaganda Médica constituyen unaasociación gremial y no un colegio.Sentada esta premisa, no soninconstitucionales los arts.10 y 11inc.a) de la Ley 5038 y sí lo es el art.6.Respecto del art.3 inc.d) sudeclaración de inconstitucionalidaddeviene improcedente, por habersetransformado en una cuestiónabstracta, por ser el supuesto previstode naturaleza provisoria: “mientras nofuncione la escuela de capacitación yen todo caso no más de un año”. Así lascosas, el inc.d) del art.3 sólo rigiódesde los 8 días posteriores a lapublicación y hasta un año después.Publicada la Ley el 30 de mayo de1986, la norma en cuestión dejó detener vigencia el 7 de junio de 1987. Alperder efectividad, la declaración deconstitucionalidad o deinconstitucionalidad ha perdido interésy se ha transformado en una cuestiónabstracta.El art.3 de la ley reglamenta losrequisitos y las exigencias paramatricularse. Esto es: a) Títulohabilitante de la Escuela deCapacitación o Institutos reconocidospor la Nación o por las Provincias; b)Certificación fehaciente del ejercicio dela actividad; c) Certificación delejercicio anterior de no menos de dosaños; d) Propuesta de la entidadgremial respectiva. Si el requisitoenumerado en el inc.d) del art.3 de laLey 5038 fuera condicionante de losotros incisos y en todo caso se exigierala propuesta de la entidad gremial, nosencontraríamos -probablemente-, anteuna situación de inconstitucionalidad,es decir frente a un monopolio en lamatriculación dirigido a obtenercompulsivamente la afiliación gremialpara ejercer la actividad de que se trata.Pero considero, a mi juicio consuficiente claridad, que el supuesto delinc.d) del art.3 es una situación más dematriculación y no un requisitocondicionante de los demás. De talmanera que el postulante puede ser unAgente de Propaganda Médica contítulo habilitante de la escuela deCapacitación o Instituto reconocido(inc.a), con ejercicio actual inc.b) oanterior (inc.c) o propuesto por laasociación (inc.d).Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº66079 De la Reta, Roberto ,c/Gobierno de la Provincia deMendoza s/A.P.A.Mendoza, 13 de agosto de 2001.Sala SegundaNanclares-Böhm-SalviniL.S. 302-154

156Jurisprudencia de MendozaASTREINTES. Naturaleza. Cosajuzgada. EjecutabilidadLas astreintes no se relacionan conel efectivo perjuicio sufrido por laacreedora a causa de la inejecución oejecución tardía, pues a través de ellano se busca la reparación del interésafectado, ni otorgan un derechodefinitivamente incorporado alpatrimonio de aquéllos, pues su causaproviene de una resolución que goza dela inestabilidad que consagra la leysustantiva.La tendencia más generalizadaentiende que la determinación de lasastreintes no causa estado; su cuantíano tiene la estabilidad que otorga lacosa juzgada, pues pueden ser dejadassin efecto o reajustadas, en cualquiermomento, a criterio del juez, en talsentido, no adquieren efectopreclusivo, las astreintes no se venafectadas por el principio de la cosajuzgada y mucho menos por el depreclusión procesal, al no constituiruna condena sino una amenaza.Destinadas a vencer la resistenciadel deudor, deben adecuarse y variarcon ellas: gozan, entonces, de lainestabilidad que consagra el art.666bis del ordenamiento de fondo. Latendencia mayoritaria es que lasastreintes sólo pueden ejecutarse unavez firme el auto que las impone.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70581 Vera Goñi Rodolfo R.en j: 138.524 Vera Rodolfo c/Gob. dela Provincia p/Amparo s/Inc.Cas.Mendoza, 26 de noviembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-MoyanoL.S.303-494.CADUCIDAD DE INSTANCIA.Acto útil interruptivo.De acuerdo con los principiosque rigen la impulsión del procesocorrelacionados con el carácter de lacaducidad, ya no se hace distingo entrelos actos del órgano y de los sujetos,tanto los actos del Juez o Secretario ensu caso como los emanados de loslitigantes, interrumpen el plazo de lacaducidad. Y correlativamente, lainacción del tribunal, cuando vaacompañada de inacción de loslitigantes, obligados a pedir losremedios y las sanciones idóneas paraevitar la morosidad judicial (Art.48inc.3 del C.P.C.), también la produce.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº 71733 Ahumada, Delicio O.en j: 2016/25809 Ahumada, Delicio O.c/Pedro y José Martín S.A. y Ot. porDaños y Perj. en j: 254 Pedro y José

Jurisprudencia de Mendoza 157Martín S.A. por Conc.Prev.s/Casación.Mendoza, 20 de junio de 2002.Sala PrimeraRomano-Moyano-Kemelmajer deCarlucci.L.S:309-160CADUCIDAD DE INSTANCIA.Acto útil. Su nulidad. Efecto.Los actos declaradosposteriormente nulos, constituyenactos útiles porque en su momentoconstituyeron una actividad impulsoriade la instancia antes de que sedeclarara la nulidad de losprocedimientos.Suprema Corte de Justicia.Expte.Nº 71203 Lloyds Bank (B.L.S.A.)LTD en j: 180.481/34065 Lloyds Bank(B.L.S.A.) LTD c/Cuitiño, Víctor porDaños y Perj. s/Casación.Mendoza, 11 de febrero de 2002Sala Primera.Romano-Moyano- Kemelmajer deCarlucciL.S.304-457.CADUCIDAD DE INSTANCIA.Proceso laboral.En numerosos precedentes deesta Sala, se ha sostenido laimprocedencia del instituto de lacaducidad en el proceso laboral, porencontrarse vedado por la normativadel art.108 de la ley 5725, admitiendosólo la procedencia de la prescripciónde la acción por desistimiento de lamisma, fundado en las normas defondo y de forma que rigen el institutode la prescripción, excluyendoexpresamente la normativa procesaldel instituto de la caducidad.El plazo de prescripción de losderechos laborales surge del texto delart.256 de la L.C.T., que fija el mismoen dos años. A su vez la prescripciónen curso se interrumpe con lainterposición de la demanda (art.3986C.C.), siendo este razonamiento válidopara cuando el actor impulsacontinuamente su acción, pues elderecho debe proteger a todos losciudadanos por igual, entre ellostambién al demandado, no puedeperjudicar el principio de seguridadjuridica y certeza que posee elaccionado frente a la desidia del titulardel derecho: De esta manera elart.3987 prevé que la interrupción dela prescripción se tendrá por nosucedida si el demandante desiste de lademanda o se produce la deserción dela instancia. En el caso específico delproceso laboral en el cual no existeplazo de deserción de la instancia,

158Jurisprudencia de Mendozaporque la perención no está prevista, elúnico supuesto a considerar es eldesistimiento. Este instituto significala renuncia del titular a su derecho ycomo toda manifestación de voluntadpuede ser expresa o tácita. La segundaespecie se detecta a través de actos osignos inequívocos, en tal sentidopuede considerarse la inactividadprolongada o abandono del proceso,carril por el cual se estaba activando elpropio derecho.No pueden confundirse las figurasjurídicas de la perención -prohibida enel proceso laboral- y el de laprescripción- admitida luego de lainterposición de la demanda, sólo encaso de desistimiento por parte delactor. Obviamente tampoco es lamisma la normativa ni de fondo ni deforma que rige cada una de lasinstituciones referidas. Por otra parte,aún en el caso de constatarse queefectivamente ha trascurrido el plazolegal de dos años de inactividad en elexpediente, supuesto fáctico para quesea procedente la declaración deprescripción por desistimiento, ésta noopera de oficio, sino que requiere unapetición correctamente enmarcada enel instituto jurídico que corresponde.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº69363 Aquinchay Adelina enj: 12355 Aquinchay A.c/Agroindustrias Inca S.A. p/Ord.s/Cas.Mendoza, 10 de agosto de 2001.Sala SegundaNanclares-Böhm-SalviniL.S.302-151CONCURSOS. Acreedor laboral.Fuero de atracción. Procedimiento.El proceso judicial en trámiteante el juzgado laboral mediante elcual se reclaman créditos con prontopago también es atraído por elconcurso; en ese caso, el trabajadorpuede solicitar el pronto pago y elexpediente podrá servirle de prueba; siese pronto pago es rechazado, eseproceso, en principio, no continúa sinoque se acumula al pedido deverificación por cuyo procedimientose encauza, salvo que el juez,fundadamente y en uso de lasfacultades de director del proceso,resuelva su continuación.Pese a que el art.21 inc.5 L.C.dispone que esta solución (el procesode verificación) rige para “cuando noprecediera el pronto pago de loscréditos de causa laboral por estarcontrovertidos”, la solución seextiende a los otro supuestos deimprocedencia del pronto pagoprevistos en el art.16 (que los créditos

Jurisprudencia de Mendoza 159no surjan de la documentación legal ycontable del empleador, que existandudas sobre su origen o legitimidad, osospecha de connivencia dolosa entreel trabajador y el concursado) puestodos estos supuestos, según el Art.16,2º párrafo, última frase, abren la vía dela verificación.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70559 “Ruggeri, MiriamRosa en j. 5081 Ruggeri, Miriamc/Sanatorio Patricias y Rubén Cirilop/Ord. en j: 3710 Sanatorio Patriciasp/Quiebra s/Inc.Cas.Mendoza, 7 de diciembre de 2001.Sala Primera.Kemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S.304-107CONCURSOS. Recurso deapelación. Restricción. Excepciones.Este Tribunal ha adherido a latesis que propugna la apertura delsistema recursivo concursal, ensupuestos especiales que elordenamiento específico no contempla.El juez no debe interpretar la leyexclusivamente en su expresión literal,sino que debe acudir a su sentido, sufinalidad, su télesis objetiva. Esevidente que la regla de lainapelabilidad tiene por objetivo evitardilaciones en un proceso que por supropia naturaleza requiere de una granagilidad... Por eso, si la resolución nohace a la vida del proceso sino a suextinción, la regla de la inapelabilidadno tiene en principio, justificativo.La restricción apelativaconcursal, admite excepciones en loscasos en que la negativa del recursoconstituya un exceso de rigor formalinadmisible de acuerdo a lascircunstancias del caso; que el recursono haya sido interpuesto con finessolamente dilatorios que conspirancontra los principios concursales; queno constituya una traba para el normaldesarrollo del iter concursal; y que, almismo tiempo, la decisión que sepretende revisar, decidadefinitivamente sobre aspectos gravesen la esfera patrimonial de losprotagonistas, e irrevisibles ademáspor ninguna otra vía.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº69035 Banco Nacional deDesarrollo en j: 26299/22216Carbometal S.A.I.C. p/Quiebras/Inc.Cas.Mendoza, 26 de setiembre de 2001.Sala Primera.Romano-Moyano-Kemelmajer deCarlucci.L.S.303-090

160Jurisprudencia de MendozaCONCURSOS. Síndico.Designación. Irrenunciabilidad.Causas graves. Viaje al exterior.El art.255 de la L.C. 24522dispone: “El profesional o el estudioincluido, en la lista a que se refiere elArt.253 no puede renunciar a lasdesignaciones que le correspondan,salvo causa grave que impida sudesempeño. La renuncia comprende latotalidad de las sindicaturas en que elfuncionario actúe y debe ser juzgadapor la Cámara de Apelaciones concriterio restrictivo. El renunciantedebe seguir en sus funciones hasta laaceptación del cargo por elreemplazante”.El párrafo trascripto regula nosólo la renuncia a una sindicatura quese está ejerciendo sino que por elcontrario, contempla también larenuncia a aceptar el cargo para el queha sido designado pero aún no haasumido.Causa grave es aquella que “haceimposible el desempeño”,ejemplificándose con la enfermedadprolongada, la incapacidad de hecho oderecho, el parentesco inhabilitante,las incapacidades de carácter legalsobrevinientes, etc.Cuando el tribunal entiende queexiste causa grave, si es temporal,corresponderá excluirlo de los sorteosdurante ese plazo, pero incluírlocesada la causal de imposibilidad. Siestá referida exclusivamente a esacausa, no se lo debe excluir de la lista.Los términos de la ley (causagrave, interpretación restrictiva, etc.,)la finalidad perseguida por ellegislador (evitar que el síndico elijalos procesos), y los precedentesjurispudenciales antes reseñados, mellevan a sostener que no configura unacausa grave de renuncia, el tener queviajar fuera del país para asistir al actode graduación de una hija.Ante esa situación, debió aceptarel cargo y solicitar una licencia a lostérminos del art.255 último párrafo, enconsonancia con el art.253 inc.9 de laLC.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº 71953 Bolado Raúl en j.18125/40686 AMEE S.R.L.p/Conc.Prev. s/Cas.Mendoza, 7 de noviembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S. 303-357.CONTRATO DE TRABAJO.Muerte del empleador.Responsabilidad de los herederos.La muerte del principal no afecta,

Jurisprudencia de Mendoza 161en principio, el desarrollo de larelación laboral, toda vez que exista laposibilidad concreta de continuar conlas actividades del causante(C.N.Trab.Sala I-Bona María c/PiresDaniel J.A. 1996-IV- pág.1065).Asimismo el fallecimiento delempleador no determina por sí mismola conclusión de la relación laboral. Enmateria laboral, no rige el principio deautonomía de la voluntad de loscontratantes, desde que se prohíbe larenuncia de derechos (S.C.B.A. DiRusso c/Sánchez, J.A.-IV pág.1065) enpunto al límite de responsabilidad,aceptada la herencia por parte de losherederos, éstos responden -anteeventuales demandas- en el carácter desucesores del difunto hasta los límitesdel acervo hereditario (art.3319 y 3363del C.C.).Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº 69731 Morán de PaleroFlorencia Amalia en j: 129604 SosaRubén Jorge c/Morán de PaleroFlorencia Amalia p/Despido s/Inc.Cas.Mendoza, 28 de agosto de 2001Sala SegundaNanclares-Böhm-SalviniL.S.302-344COSTAS. Imposición.El haber practicado la regulaciónde honorarios por un embargopreventivo importa por sí mismo,haber generado la obligación de supago por la contraria. Las únicasobligaciones causadas en el proceso,son las derivadas de la imposición encostas.Si esta condenación no seproduce y no es requerida suimposición por interesado alguno, sesupone que las costas, son distribuídasen el orden causado, nocorrespondiendo cargarlasimplícitamente a la demandada por elsolo hecho de haber resultado vencidaen el proceso principal.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº73395 “Miquel, Juan Luis enj: 85332 Miquel, Juan L. y Otc/H.S.B.C. Banco Roberts S.A. porEjec.Camb. s/Casación.Mendoza, 28 de octubre de 2002.Sala PrimeraRomano-Moyano-Kemelmajer deCarlucci.L.S.313-160COSTAS. Criterios de imposición.Rechazo cuantitativo de la demanda.Respecto del principio general enmateria de imposición de costas alvencido, contenido en el art.31 del

162Jurisprudencia de MendozaC.P.C. y fundado en la doctrinachiovendana de la derrota, esta Corteentiende por parte vencida aquella queobtiene un pronunciamiento totalmenteadverso a la posición jurídica queasumió en el proceso, por lo que unrechazo meramente cuantitativo noaltera este principio.Aunque la pretensión del actor nohaya prosperado totalmente en sentidocuantitativo, se lo debe considerarvencedor si el demandado opuso elrechazo total de la demanda, nosiendo posible hablar de costas enproporción desde que no existevencimiento mutuo. La pauta aconsiderar frente a estas situaciones esel vencimiento cualitativo ycuantitativo y sin perder de vista lapremisa básica del sistema objetivo dela derrota que es la unidad de la litis.Con esta aclaración no puede hablarsede vencimiento mutuo cuando lapretensión del actor no prosperótotalmente en sentido cuantitativo si setiene en cuenta que la demandadaopuso el rechazo total de la pretensión.Para el vencimiento mutuo esnecesario que existan pretensionesrecíprocas, así por ejemplo en loscasos de reconvención, excepción depago parcial o de prescripción (CódigoProcesal Laboral de Mendoza, Tomo I,Dirigido por Dr.Livellara y Dr.Porras,Ed.Jurídicas Cuyo).Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº69481 G.P.M. S.R.L. en j14950 Prandi Alberto y ots. c/G.P.M.S.R.L.s/Inc.Cas.Mendoza, 31 de agosto de 2001.Sala SegundaNanclares-Böhm-SalviniL.S. 302-380DAÑOS Y PERJUICIOS. Vìctima.El deber de mitigar el daño.En todo sistema normativorelativo al llamado Derecho de Daños,subyace un “deber” de la víctima de“mitigar o atenuar el daño sufrido”.Este “deber” exige al acreedor delresarcimiento la adopción de “todasaquellas medidas que, atendidas lascircunstancias del caso, se estimenrazonables para evitar o paliar lapropagación de las consecuencias deldaño causado. No se trata de unaobligación cuyo cumplimiento puedaexigirse jurídicamente por el causantedel daño, sino una carga (onere) cuyoincumplimiento precluye elresarcimiento de aquellas pérdidas quepodían haberse evitado o aminorado”.“Aún tratándose de un daño causadoexclusivamente por el demandado, nopuede imputarse la posterior extensióno propagación de las consecuencias dedicho daño a un nuevo curso causal

Jurisprudencia de Mendoza 163introducido por el demandante”; enotros términos, se niega elresarcimiento de la pérdida que seauna consecuencia agravada del dañobasecuya producción puede seratribuida a la intervención de lavíctima.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70409 “Departamento Gral.de Irrigación en j 134.402 NadalNicolau, Carlos Alberto c/Dpto.Gral.de Irrigación p/D. y P s/Inc.Cas.Mendoza, 18 de setiembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S.302-465.DAÑO MORAL. Denuncia penal.Absolución. Responsabilidad deldenunciante.No cabe anular la sentencia querechaza la demanda por daños iniciadacontra el denunciante, aunque eldenunciado haya sido absuelto en sedepenal, si el dañado no ha acreditadoque no había causa probable para laquerella o denuncia; hay causaprobable cuando existe una razonablecreencia de que el denunciado estabaimplicado en los hechos.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70811 Luna Hugo en j Luna yOts. c/Provincia de Mendoza p/D. y P.s/Inc.Cas.Mendoza, 28 de setiembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci- Romano-MoyanoL.S.303-359.DAÑO MORAL. Prueba.Presunciones. Herederos forzosos.La índole espiritual y subjetivadel menoscabo moral, suele serinsusceptible de una prueba directa.Los indicios o presunciones, juega enesta materia un importante rol.Esta presunción surge conclaridad en los casos en que lareparación es reclamada por losherederos forzosos cuando del hechoresultó la muerte de la víctima”.Obviamente, “se trata de unapresunción iuris tantum, que puede serdestruida por prueba en contrario; alresponsable del acto dañoso leincumbe probar la existencia de unasituación objetiva que excluya laposibilidad de un daño moral”. Y enalgunos casos que el actor pruebe undaño mayor al que ordinariamentedebería producirse en este tipo desucesos.El daño moral de los hijos por la

164Jurisprudencia de Mendozamuerte de los padres es uno de lossupuestos en que el daño surge de lospropios hechos, pues se trata de unaconsecuencia que naturalmenteacontece.La circunstancia de que estoshijos no hayan concurrido el día de lamuerte del padre es insuficiente paranegar todo daño,especialmente si setiene en cuenta que:*Viven en zonas rurales, alejadasdel lugar donde el hecho se produjo.*No se ha acreditado de modoconcluyente que tuvieran noticias delaccidente del padre, ni tampoco de suulterior internación ni fallecimiento yno se ha acreditado que se trate degente de recursos económicossuficientes para trasladarse.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70867 Pereyra Vda. deVargas, Paulina y ots en j: 141.575Pereyra Vda. de Vargas c/OtonielGómez y ot. p/D y P s/Inc.Cas.Mendoza, 21 de noviembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci- Romano-Moyano.L.S.303-470.EJECUCIÓN PRENDARIA.Tercerias admisibles. Tercería dedominio. Carga de prueba.En la ejecución prendaria no seadmiten tercerías de dominio ni demejor derecho, salvo la del propietariode los objetos prendados al momentode su constitución, la del comprador debuena fe del art.41, y del acreedorprivilegiado del Art.42 (Art.38).La prueba de ser el titular deldominio de los bienes prendados pesasobre el tercerista. Este es elpresupuesto de la acción deducida, quesólo puede ser acogida si se haacreditado tal dominio; en otrostérminos, aunque las cosas prendadasno pertenezcan al deudorconstituyente, la tercería debe serrechazada si el pretensor no acredita eldominio sobre esas cosas, pues porimperio del mencionado Art.38, no esdeducible por un tercero una acción denulidad autónoma de la garantía,desvinculada del carácter depropietario.No es arbitraria la sentencia queno tiene por acreditado el dominio delos terceristas que invocaron,exclusivamente, un derecho nacido dela adjudicación de bienes provenientede la disolución de una sociedad deresponsabilidad limitada cuyaconstitución nunca fue inscripta y ladisolución tampoco fue nuncainscripta.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70435 Carrieri, Víctor

Jurisprudencia de Mendoza 165Manuel y otro en j: 22666/3772Andrés Domingo y Otro p/Conc.Prev.Expte.Sep. Bco.Nacións/Conc.Especial s/Inc.Cas.Mendoza, 7 de setiembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S.302-404.EMPLEADOS BANCARIOS.Bancos estatales. Despido. Régimenlegal.La situación de los empleados delos Bancos de Mendoza y PrevisiónSocial, se rige por el derecho comúndel contrato de trabajo yespecíficamente de la ley 22425, porlo que dejan de tener el régimenespecial del sumario previo para serpasibles de despido. Los empleados delas entidades en cuestión, dejaron detener el beneficio del sumario previo,con las prerrogativas que les otorgabala normativa de la ley 12637 desde queen el art.3 de la ley 22425 se establecióque las condiciones del régimenderogado no podrán ser ejercitadas, nipodrán alegarse como derechoadquirido.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº69023 Lembo Angel F en j17051 Lembo Angel F c/B.P.S. p/Ord.s/Inc.Cas.Mendoza, 24 de julio de 2001.Sala SegundaNanclares-Böhm-Salvini.L.S.302-66EMPLEADO PUBLICO. Sancionesdisciplinarias. Control judicial.Los jueces no pueden controlarcualquier sanción disciplinariaimpuesta a los agentes estatales y lamagnitud de las sancionesdisciplinarias está, en principio,reservada al razonable criterio de laautoridad administrativa, salvoilegitimidad o arbitrariedad manifiesta.En otros términos: la apreciaciónde los hechos, la gravedad de la falta yla graduación de las sancionespertenecen, en principio, al ámbito delas facultades discrecionales deltribunal administrativo y los juecespueden ejercer control siempre que seacredite arbitrariedad manifiesta. Poreso, cabe apartarse de las sancionesimpuestas por un tribunaladministrativo si del examen de loshechos concretos surge que las mismasno guardan proporción con la faltaimputada o si los hechos no han sidoprobados.La graduación de la sanción deberealizarse mediante la aplicación de

166Jurisprudencia de Mendozacriterios de proporcionalidad valoradosen relación con el caso concreto,siendo razonable que la sanción segradúe, entre otras pautas, en funciónde: la perturbación del servicio y lareiteración de los hechos.Suprema Corte de JusticiaExpte Nº69557 Irusta Ernesto Rubénc/Dirección General de Escuelass/A.P.A.Mendoza, 26 de febrero de 2002.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Moyano-RomanoL.S.305-111.HONORARIOS. Deserción de unrecurso. Petición. Regulación.La petición de que se declaredesierto un recurso, por no habersefundado oportunamente, no es más queuna actuación útil al desarrolloprocesal que no apareja por sí,remuneración alguna y no puede sercalificada como incidente a los efectosregulatorios.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº69945 Correa Raúl E. y Ot.en j: 145.376 (33.917) SUTEC S.A.c/Supercanal S.A. p/Ord. s/Casación.Mendoza, 15 de noviembre de 2001.Sala PrimeraRomano-Moyano-KemelmajerCarlucci.L.S.303-446deHONORARIOS. Justicia de Paz.Regulación.“...el porcentaje fijo del Art.19sólo se aplica si al momento de regularlos honorarios, el monto valorizado dela demanda no supera el quecorrespondía a la Justicia de Paz almomento de interposición de lademanda”, siendo de aplicación elArt.2 de la ley arancelaria en caso quelo supere.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº66565 Fernández, JoséSalvador en j: 107.770/2790Fernández, José c/Bianchini, Carlosp/Ord. s/Casación.Mendoza, 26 de noviembre de 2001.Sala PrimeraRomano-Moyano-Kemelmajer deCarlucci.L.S.304-001HONORARIOS. Tope.“Las disposiciones contenidas enel art.1 de la ley 24432 se encuentran

Jurisprudencia de Mendoza 167validadas constitucionalmente y tienenoperatividad inmediata, sin requerirninguna previa adhesión para su plenaaplicación”.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº71297 La Buenos AiresCía.Arg. de Seg.S.A. en j:146.222/25.621 Gallardo, RafaelCarlos c/Sandra Lourdes Maldonadoy Ots. p/D. y P. s/Cas.Mendoza, 28 de febrero de 2002.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S.305-154JUBILACIONES. Personal dejadocesante durante un gobierno defacto. Leyes de reincorporación yreconocimiento de servicios. Ambitopersonal de aplicación. Jueces.Los jueces, declarados encomisión o cesanteados por elgobierno revolucionario, no estáncomprendidos en la normativa de lasleyes 5.093, 5533 y 6027, que,restaurado el régimen democrático,consagraron el derecho de quieneshabían sido dejados cesantes por elrégimen de facto al amparo de leyesespeciales, a ser reincorporados a laadministración pública y a que lesfueran reconocidos a los finesjubilatorios el lapso durante el cual sevieron privados de su cargo. Ello enfunción de que el beneficio no sereconoce a los agentes que por lanaturaleza política del cargo estuviesenexcluidos de los estatutos respectivos.Es claro que los empleados delPoder Judicial, a tenor de lo dispuestopor el art.1 de la ley 5533 sí estáncomprendidos en las leyes de amnistíascitadas. Empero, los jueces que son lasautoridades institucionales del PoderJudicial, no pueden considerarse en lamisma situación legal que losempleados.Los jueces del Poder Judicial, delmismo modo que los legisladores ylas autoridades políticas del P.E.ejercen funciones de las más altasresponsabilidades políticas y de algúnmodo pagan el “costo” de susremociones por parte de gobiernos noconstitucionales. Pretender esgrimirque las cosas deben ser como si esasinterrupciones no hubieran existidoconstituye un campo de irrealidadajena a la lógica y al sentido comúnpara interpretar las cosas. Reconocerderechos derivados de estassituaciones puede generar y generaríaimportantes situaciones de inseguridadjurídica. En tal sentido correspondemantener este criterio restrictivo de laCorte Nacional y que la ley 5.093 con

168Jurisprudencia de Mendozala modificatoria de la ley 5.533también han seguido al excluir de lasamnistías a quienes han tenido lasresponsabilidades políticas deconducción de los poderes del Estado(gobernadores legisladores y juecesque integran los poderes políticos de laNación y de las Provincias)”.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº62197 Sarra Pistone Antonioc/Caja de Jubilaciones y Pensiones dela Provincia de Mendoza (hoy Unidadde control previsional) s/A.P.A.Mendoza, 24 de mayo de 2001.Sala SegundaNanclares-Böhm-Salvini.L.S.301-192JUECES. Retribución. Juez deejecución penal. Adicional porriesgo.Por la especial naturaleza de lasfunciones, y la necesidad de conservarsu independencia, la ConstituciónNacional y la Provincial regulan laretribución económica recibida por elmagistrado de una manera muy distintaa la del resto de los funcionarios yempleados de la Administración y delPoder Legislativo.No debe sorprender, entonces, queno se apliquen a esta compensacióneconómica una serie de disposicionesque rigen para remuneraciones de otrosservidores del Estado (tanto parasumar, como son los adicionales, comopara restar, como son una serie dedescuentos a los que esasremuneraciones están sometidas).Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº67823 Mathus Eduardo F.c/Pcia. de Mendoza, Suprema Cortes/A.P.A.Mendoza, 19 de setiembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Böhm-MarzariL.S:303-001JUICIO EJECUTIVO. Título.Certeza.En el proceso ejecutivo, laceleridad de las transacciones y laseguridad en el tráfico negocial exigenuna justicia rápida y,consecuentemente, el legisladorimpone una restricción al derecho dedefensa a través de la limitaciónrazonable del número de excepcionesoponibles. Como contrapartida de estabarrera, el legislador exige que el títulopresente caracteres indubitables.Esta interpretación esespecialmente aplicable, como ha

Jurisprudencia de Mendoza 169dicho un voto de la Corte de la Nación,cuando la base del juicio es undocumento creado por el propioacreedor, en el caso, certificado desaldo deudor de cuenta corrientebancaria, supuesto en que “el tribunaldebe emplear una especial prudenciaen la indagación de los presupuestosque demuestren la existencia de uncrédito líquido y exigible, susceptiblede habilitar por voluntad unilateral delpropio acreedor la vía ejecutiva (Votode los Dres.Moliné O’Connor, Fayt yLópez, 15/2/2000, Bco. de Corrientesc/Pretel, Doc.Jud.2001-1-395).Es arbitraria una sentencia queentiende acreditada la legitimaciónactiva en un juicio ejecutivo quepretende el cobro del saldo de unacuenta corriente bancaria que:Ha sido iniciado por el cesionariodel crédito.El cesionario ha incorporado ajuicio la escritura de cesión quemenciona la transmisión global de unaserie de créditos que se individualizanen una lista adjunta, en la que apareceel nombre del demandado comodeudor de una suma infinitamenteinferior a la reclamada ($13.271,45 yla suma reclamada ($428.938,16)aparece en el lugar siguiente de esalista, teniendo como deudor a unapersona de su mismo apellido pero conotro nombre y el adicional “ot”(Orlando Berlanga y Ot”.) y tambiénen el certificado de cierre de la cuentacorriente bancaria expedido en 1995por el banco cedente con el nombre deldemandado.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº 71673 Berlanga, MiguelAngel en j: 77968 Ente de Fondos Res.de Los Bancos Mza.y Prev.Social S.A.c/Berlanga, Miguel A. p/Ejec. Camb.s/Inc.Cas.Mendoza, 15 de febrero de 2002Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-MoyanoL.S.305-13LIBERTAD CONDICIONALRequisitos. Readaptación. Facultadjudicial.Para obtener la libertadcondicional, además del tiempocumplido de condena es suficiente conla observancia regular de losreglamentos carcelarios sin que seamenester acreditar además, lareadaptación social del interno o suausencia de peligrosidad”. Laexigencia de readaptación delcondenado o la comprobación de laneutralización efectiva de supeligrosidad como condicionantes para

170Jurisprudencia de Mendozala procedencia de la libertadcondicional, sería un extremo noexigido por el art.13 del Código Penal.El examen, definitivo e irrevisablede la conducta carcelaria del interno,está diferida al Tribunal de mérito,quién lo realiza discrecionalmentedentro del marco de los hechosseñalados en el informe delestablecimiento penal.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº71265 Fiscal c/Gil GuzmánDaniel Marcelo Expte.19285 2º C.C.s/Casación.Mendoza, 23 de octubre de 2001.Sala SegundaBöhm-Nanclares-SalviniL.S.303-263PACTO DE CUOTA LITTIS.Prescindencia de los servicios delprofesional. Efectos. Facultadmorigeradora de los jueces.El art.33 e.2 de la ley arancelarialocal, que dispone: “Agregado alproceso el instrumento demostrativodel pacto, el litigante podrá prescindirde los servicios del profesional sólo enlos siguientes casos: ...2. Por pago alprofesional del máximo que en caso deéxito hubiere podido corresponderle”,no impide al juez ejercer la facultadmorigeradora.La Corte de Justicia de la Naciónenseña desde antiguo que el intérpretedebe computar la totalidad de lospreceptos de manera que armonicencon el ordenamiento jurídico restante ycon los principios y garantías de laConstitución Nacional.Dicho de otro modo, exige a losjueces, una interpretación sistemática,pues el derecho positivo no es unconjunto de normas desarticuladas,sino un sistema.Con esta visión, está claro que elcarácter tarifario del ordenamientoarancelario local no puede poner unvalladar insuperable a la aplicación defiguras jurídicas que, previstas en loscódigos de fondo, constituyenverdaderos estándares, como son el delabuso del derecho, la moral y lasbuenas costumbres, la buena fe.No es absurdo que, en aras deestablecer una remuneración queresponda al principio de“proporcionalidad”, los tribunalesrecurran a la real actividad profesionalprestada, aplicando el porcentajepactado sobre el monto por el que lademanda prosperó.Suprema Corte de JusticiaExpteNº 72021 Previtera,José Jesús enj: Previtera, José c/Nelly Chaarp/Ejec. s/Inc.Cas.

Jurisprudencia de Mendoza 171Mendoza, 28 de diciembre de 2002.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S.304-301PODER DE POLICIA. Titularidad.Municipios. Condiciones de suejercicio.En principio, el poder de policíacorresponde a las provincias; se tratade una potestad que éstas se reservaronal constituir la unión nacional;excepcionalmente, corresponde a laNación cuando ésta ejerciteatribuciones que la Constitución leotorga expresa o implicitamente, ocuando el ejercicio de idénticasatribuciones por las provincias resulteincompatible con igual ejercicio porparte de la Nación.El poder de policía ha estadosiempre estrechamente unido alderecho municipal y las funciones depolicía son esenciales en el gobiernodel municipio.“La Corte Federal de los EE.UUenseña que cada vez que se plantea lainconstitucionalidad de una ley quereglamenta el ejercicio de un derechoconstitucionalmente garantizado, laCorte debe preguntarse: ¿Es este unejercicio del poder de policía delEstado justo, razonable y apropiado, oes una interferencia irrazonable,innecesaria y arbitraria al derecho delindividuo a su libertad personal? Enesta línea, nuestra Corte Federal hadicho que “el poder de policía es lapotestad reguladora del ejercicio de losderechos y del cumplimiento de losdeberes constitucionales del individuo.Para asumir validez constitucionaldebe reconocer un principio derazonabilidad que disipe todainiquidad y relacione los medioselegidos con los propósitosperseguidos, sin que esto signifiquesustituir su criterio de conveniencia oeficacia económica o social por el dellegislador (CSN 12/9/1996, Irizarc/Provincia de Misiones, LL 1997-C-29).Existen cuatro principios nacidosde la jurisprudencia y de la lógicajurídica para que el ejercicio del poderde policía sea constitucionalmentelegítimo.

172Jurisprudencia de Mendozaexpresa con la justificación,adecuación, proporcionalidad yrestricción de las normas sancionadas.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº65445 Obras Sanitarias S.A.c/Municipalidad de Rivadaviap/Acción de Inconstitucionalidad.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S.304-259PRIVILEGIOS. Acreedorhipotecario. Gastos de justicia.Concurso especial. Base regulatoria.Los gastos de justicia prevalecensobre el crédito del acreedor conprivilegio especialNo obstante, es menester tenerclaro que no toda la labor desplegadapor los profesionales del derechoconfigura un gasto de justicia oponibleal acreedor hipotecario, pues para queasí sea, debe haber sido hecho enbeneficio y provecho de éste.La contribución del acreedorhipotecario para afrontar loshonorarios de los funcionarios delconcurso incluye sólo la porcióninherente a las tareas vinculadas a laventa del bien hipotecario.Si hay concurso especial, alfuncionario de la quiebra deberegulársele sobre la base del montoobtenido en la subasta.Los honorarios correspondientesa la etapa de reconocimiento delcrédito deben ser categorizados comogastos de justicia (o reserva de gastos,en la terminología de la ley concursal),sólo si han sido útiles al acreedorhipotecario.En algún caso en que la deudasea muy importante con relación alvalor del inmueble, puede ocurrir queparezca excesiva la regulación sobre labase de la condena. Sin embargo, laley no contempla reducción.No es el inmueble el que da lapauta del monto del proceso sino elcrédito a cobrar por el acreedor.(Highton, Elena, Juicio hipotecario,Bs.As., Hammurabi, 1996, t.3,pág.291).Sin embargo, una fuerte corrientejurisprudencial, con fundamento en laregla de la necesidad del “beneficio” ola “utilidad”, admite que la prioridadde los profesionales se limite a la sumaque les habría correspondido enconcepto de honorarios de habersetomado como pauta regulatoria elmonto que en la actualidad representael precio de venta y no el capital y susaccesorios (Cám.Nac.Civ. Sala C,13/7/1999, Giménez Sapiola c/Pomil,JA 2000-II-554; Cám.Nac.de

Jurisprudencia de Mendoza 173Comercio, Sala E, 20/5/1999, Bancode Intercambio Regional c/GaperenSA, LL 1999-E-573; Cám.3º CCCórdoba, 4/5/1999, La Ley Córdoba,Norcordobesa CooperativaAgroindustrial Ltda., La Ley Córdoba2000-168; ídem,.20/5/1999, NuevaClínica Privada Nueva Córdoba, 2000-833).La existencia de una decisiónverificatoria en la quiebra del deudorhipotecario por el monto total reguladoen la ejecución hipotecaria no pone unvalladar insuperable a la solución antesexpuesta.Consecuentemente, “si las sumasobtenidas en la subasta pública sonasaz inferiores al monto de laliquidación aprobada, a los fines de ladeterminación de los honorariosprofesionales corresponde tener encuenta las sumas ingresadas hasta elmomento de resolver sobre elparticular. Ello es así porque si lasremuneraciones se fijasen sobre la basede la liquidación, se arribaría a unvalor desproporcionado con elbeneficio que la parte ha obtenido conla ejecución, extremo que debeponderarse cuando se fijan lasremuneraciones de los profesionalesintervinientes (Cám.Nac.Com., Sala E,20/5/1999, Bco.de IntercambioRegional c/Gasperén, Doc.Jud.1993-858; en la misma línea,Cám.Nac.Com.Sala A 14/6/2000,Banco del Suquía c/Gaddi,Doc.Jud.2000-3-615).Por tanto, para la base regulatoriapuede tenerse en cuenta el importe delcrédito hipotecario sólo si la sumaobtenida en la subasta fue mayor,porque en este caso, es el monto delcrédito el que marca el interés delacreedor que promovió lasactuaciones.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70805 “Sindicas de autosNº46240 Bco.Multicrédito S.A.p/Quiebra en j 23086/27132 Flores,Aldo Raúl p/Quiebra s/Inc.Cas.Mendoza, 24 de setiembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Nanclares.L.S.303-039PROCEDIMIENTO LABORAL.Caducidad de pruebas. Procedencia.A pesar de la oficiosidad quepreside el proceso laboral, esta Corteha formulado las interpretacionesdirigidas a evitar que los procesos seprolonguen indefinidamente, (casoTapia), admitiéndose la prescripciónde las acciones que se paralizan por elmáximo de la exigibilidad legal. En elmismo sentido debe interpretarse que

174Jurisprudencia de Mendozalas disposiciones del C.P.C. referidas ala carga probatoria y a las institucionesde caducidad de pruebas contenidas enlos art.179 del C.P.C. que ha sidodeclarado de aplicación en el procesolaboral de conformidad con el art.108del C.P.L. asignándole al procesolaboral una naturaleza mixta.En el proceso laboral, laoficiosidad no sustituye el principio dedisponibilidad, al menos en punto a latramitación de las medidas probatorias,ni tampoco sustituye la carga procesalque le asigna la ley formal a cada unade las partes, a fin de llevarprontamente el proceso a la soluciónde sentencia. En los actuales tiemposde la evolución de las institucionesjudiciales, debe buscarseinterpretaciones que más allá de lasolución jurídica del caso, puedanimportar una pronta terminación de losprocesos, bajo el principio de la mutuacolaboración de las partes con eltribunal.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº66815 Bresso Alberto A. y ots.en j 28039 “Crudele Ricardo c/MiguelA.Bresso y ots. p/Sum. s/Inc.Mendoza, 15 de mayo de 2001.Sala SegundaNanclares-Böhm-SalviniL.S.301-145RECURSO DE APELACION. Littisconsorcio voluntario. Recurso de unlittisconsorte. Efectos respecto de losdemás no recurrentes.En sentencia del 11/5/1992recaída in re Pérez Gassul c/Pelaytay(Ver ED 153-568, JA 1992-IV-175 yLL 1992-E-555), esta Sala dijo que“tratándose de un litisconsorciovoluntario, la litis puede escindirse pordesistimiento, allanamiento otransacción de alguno o algunos de loslitisconsortes (Art.44 C.P.C.) sin quese afecte la relación del otro (art.81 y82 inc.IV C.P.C.). Por eso, la doctrinay la jurisprudencia (incluso de la CorteSuprema de Justicia de la Nación)acepta mayoritariamente que el recursode apelación interpuesto por unlitisconsorte voluntario no beneficia alotro que consintió la condena, rigiendoel principio de la disponibilidad delderecho” (Ver ED 153-568).Que rn un proceso se obtengandos pronunciamientos contradictoriosemanados de instancias diversas, eigualmente válidos con relación asujetos distintos; no puede ser motivode escándalo, porque precisamente estees el alcance conocido del principiodispositivo.Distinta es la situación planteada,de la que provoca la apelación exitosade la aseguradora cuando el aseguradoha consentido la resolución, en cuyo

Jurisprudencia de Mendoza 175caso los efectos expansivos estánfundados en el efectivofuncionamiento del seguro, supuestosresueltos por esta Sala in re Vicentec/Comiso (J.A.1988-IV-377). Idénticasolución corresponde cuando apelaexitosamente la aseguradora y norecurre el conductor (ver sentencia del24/12/1992 in re Gallardo Alberto yotra c/Ponce (JA 1994-I-277, J. deMza. 42-61 y RDCO 1993-A-483).Suprema Corte de JusticiaExpte Nº Nº70287 “Serra, AgustínErnesto en j: 25331/139.497 CuevasCristóbal y ots c/Agustín Serra y ots.p/Ord. s/Inc.Cas.”Mendoza, 28 de diciembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S.304-287.ROBO AGRAVADO POR USO DEARMA.“Para que se configure laagravante, el robo debe ser cometidocon arma. Esto quiere decir que elsujeto activo debe saber que al actuarcon un arma durante el iter criminis,blandiéndola, disparándola,ostentándola, apuntando con ella,esgrimiéndola, o mostrándolasignificativamente, le permitirárealizar una efectiva acción violenta ointimidatoria para doblegar o evitar laresistencia de la víctima de eseaccionar. (In re Bottacabolli, JuanManuel p/Robo Agravados/Casación”).Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº69993 Fiscal c/Ruiz MelisDomingo A. y ots. por Robo agravados/Casación.Mendoza, 13 de setiembre de 2001Sala SegundaBöhm-Nanclares-SalviniL.S. 302-429SEGUROS. Contrato. Naturaleza.Prueba. Carga.El contrato de seguros es uncontrato consensual, que no requierede forma especial, pues la escriturareclamada por la ley sólo tiene finesprobatorios.La doctrina y la jurisprudenciamayoritaria coinciden en que la cargade la prueba del contrato recae sobre elasegurado o el actor que cita degarantía; en cambio, las de laseximentes sobre la aseguradora.La teoría de las cargasprobatorias dinámicas no es ajena alcontrato de seguro y su prueba.

176Jurisprudencia de MendozaSuprema Corte de JusticiaExpte.nº71449 Molina Fabián y Ot enj 77483/27364 Molina, Fabián y Ot.c/Monserrat Miralpeix, Teresa p/D. yp. s/Inc.Mendoza, 26 de setiembre de 2001.Kemelmajer de Carlucci-Romano-MoyanoL.S.303-093.SEGURO DE VIDA. Acción. Plazode prescripción y plazo decaducidad. SEGURO DE VIDACOLECTIVO. Prescripción. Plazo.En el seguro de vida, la ley(art.58, IV párrafo ley 17418) hacecorrer el término anual de prescripcióndesde que el beneficiario conoce laexistencia del beneficio; no obstante,limita su ejercicio estableciendo unplazo máximo de tres años contados apartir del siniestro.En consecuencia, en el seguro devida, el beneficiario debe demandardentro del año de haber tenidoconocimiento del siniestro (plazo deprescripción), pero ese conocimientodebe haberse operado, y la respectivademanda debe haberse interpuestoantes de los tres años de producido elsiniestro (plazo de caducidad ogarantía).Halperín, sostuvo que el seguroobligatorio para trabajadores enrelación de dependencia regido por elDecreto 1567/74, y el seguro sobre lavida obligatorio para los empleadosdel Estado,(regulado por las leyes14003 y 14364 (texto ordenadoDecreto 10.175) no estáncomprendidos en el Art.58 -4º párrafode la Ley de Seguros. Enconsecuencia, corresponde aplicar elplazo decenal del Art.4023 del CC y elreclamo ante la Caja Nacional deAhorro y Seguro, que tiene a su cargola contratación, tiene efectointerruptivo (Art.15 Ley 19299)(Halperín, I., Seguros, 2ª ed.Actualizada por Morandi, Bs.As.,Depalma, 1986, t.I, pág.101).El carácter social del seguro hallevado a otros jueces a sostener que laprescripción de la acción por cobro delseguro colectivo de vida instituido porel Decreto 1567/74 para los casos demuerte de los trabajadores se rige porel Art.256 LCT en tanto la naturalezajurídica del beneficio aparece comoclaramente laboral (Cám.Nac.TrabajoSala 4º, 6/3/1994, “Troncosoc/Helvetia”, JA 1995-IV-647;Conf.ídem., Sala 2º, 20/5/1997,“Pucchiarelli, Leda c/Deadoro”, ED174-129.Otra línea jurisprudencial aplicaal seguro de vida colectivo contratadopor la Caja Nacional de Ahorro y

Jurisprudencia de Mendoza 177Seguro el plazo anual del Art.58 de laLey 17418. (Cám.Nac.Civ. yCom.Federal Sala II, 18/10/1990, DiSalvo c/Caja Nacional de Ahorro ySeguro, ED 140-724).El típico seguro de vida “social” o“estatal”, el que merece no estar regidopor una normativa esencialmentemercantil que lo contieneexpresamente, es aquél en el que“poco importa la póliza que regla lasobligaciones de las partes pues seimplanta, se modifica y se deroga porleyes que a su vez son reglamentadaspor el poder administrador”.Suprema Corte de JusticiaExpte.Nº70723 Donoso Nilda Estheren j: 124464 Donoso, Nilda c/Caja deSeg. de Vida S.A. p/Cobro de Pesosp/Ord. s/Cas.Mendoza, 13 de noviembre de 2001Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-MoyanoL.S.303-424.SUBASTA. Falta de citación delacreedor prendario.Efectos.La falta de citación del acreedorprendario no debe provocar la nulidadde la subasta, pero sí impide -encambio- cancelar el gravamenprendario porque careciendo el CódigoProcesal local de una sanciónespecífica al incumplimiento de loprescripto por el Art.249 inc.V, yatento a que la ley de prenda conregistro tampoco resuelveexpresamente el problema, esaplicable por analogìa lo dispuesto porel Código Civil en materia de hipoteca,en la que hay consenso en que laomisión de la citación del acreedorhipotecario no produce la nulidad de lasubasta sino que impide la extinciónde la hipoteca.Esta solución es coherente con elsistema procesal, en el que siendo elinterés la medida de las acciones,permite la conservación del acto (no selo declara nulo) y establece unarespuesta acorde con ese interés (no seextingue la garantía real).Suprema Corte de Justicia.Expte.Nº 71351 Verdenelli, CésarAlejandro en j 6017 Pieza Sep.JuradoAngel Salvador en j: 69559 Verdenellic/Felipe Fernández p/Ejec.p/Inc.deNulidad s/Apelación s/Cas.Mendoza, 5 de diciembre de 2001.Sala PrimeraKemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano.L.S. 304-085.

178Jurisprudencia de MendozaDOCTRINALA SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Y DE LAASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO EN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOSSUFRIDOS POR EL TRABAJADOR SINIESTRADO.*Por Jaime A. Torres Cavallo.“PIENSA, el derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”Eduardo J. Couture*Esta monografía es la ampliación de una ponencia presentada por el autor en el “I CongresoTrasandino de Derecho Laboral y de la Seguridad Social” (Mendoza 3,4,5 y 6 de abril del 2002)I.- INTRODUCCION.El presente trabajo tiene como objetivo analizar la solidaridad del empleador y dela aseguradora de riesgos de trabajo en los procesos de daños en los cuales se pretende el cumplimientode las prestaciones ya sean en especie o dinerarias, por incapacidad laboral a consecuencia de uninfortunio de trabajo.Es en ellos donde precisamente el empleador responsable tiene contratado unseguro para cubrir los daños psicofísicos que sufran los dependientes por un accidente o enfermedadlaboral, cuando la reclamación se funda en las normas de la Ley de Riesgos de Trabajo N° 24.557.Se pensó en un sistema de reparación de los infortunios de trabajo práctico y ágilque otorgara las prestaciones que son de naturaleza alimentaria en forma inmediata y no en un procesojudicial, en la mayoría de los casos lento y costoso.(honorarios de letrados y peritos, gastos, interesesetc.)Pero a casi seis años de vigencia de la ley, la realidad demostró con el valor de unaevidencia, lo contrario; es decir, que no hay inmediatez en el cumplimiento de las prestaciones enespecie ni dinerarias.Otra vez se ha producido la distorsión entre la teoría (la ley) y la realidad, (lapráctica) y esto se ha traducido en las innumerable demandas judiciales que se han iniciado.En el presente trabajo se alude al proceso de daños, por tipificarlo de alguna manerao al proceso judicial, en el que se reclaman las prestaciones del sistema, es decir las prestaciones de laley 24.557.No me refiero en ningún momento a la reparación que podría corresponder por lasnormas del derecho común; eso es otro tema, porque no está comprendida ese tipo de reparación enla cobertura del seguro.El presente estudio gira entonces en base a dos cuestiones fundamentales, la

solidaridad, o las obligaciones solidarias y el seguro.Jurisprudencia de Mendoza 179II.- DESARROLLO.El tratamiento de esta capítulo lo voy a efectuar dividiéndolo en tres subtemas:1.- Las obligaciones solidarias2.- Naturaleza jurídica del seguro previsto en la Ley de Riesgos de Trabajo.3.- Responsabilidad del empleador.1.- Las obligaciones solidarias.Solidaridad significa responsabilidad in solidum. Esta es una expresión latina queequivale a “por entero”, “por el todo”. Se emplea para expresar la facultad u obligación, que siendocomún a dos o más personas, puede ejercerse o debe cumplirse por entero por cada una de ellas (Barcia,Primer diccionario General Etimológico de la Lengua Española, Barcelona s.f., t. IV)La solidaridad pasiva existe cuando la prestación debida por varios deudores, puedeser íntegramente demandada a cada uno de ellos, aumentando considerablemente las probabilidades decumplimiento, puesto que en caso de insolvencia de uno de los obligados, el acreedor puede exigirlode los otros. (Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones en General, Bs. As., 1946, t.I,pág.394 y ss.)Conforme lo dispone el Art. 699 del Cód. Civil, una obligación mancomunada essolidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de unadisposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores.Para que una obligación pueda ser considerada como solidaria, la solidaridad debeestar expresada en forma inequívoca, o los deudores debieron haberse obligado por el todo (o insolidum, conforme la terminología del Art. 701 C.C.) o bien que la solidaridad estuviera dispuesta poruna norma legal.El Art. 705 del C.C., faculta al acreedor, ( considerado ya sea uno, o más de uno,actuando por sí, o en conjunto) para que exija el pago de la deuda por entero contra todos los deudoressolidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos por separado.La mencionada norma legal agrega que, si el acreedor reclamase el todo contra unode los deudores, y resultase insolvente, puede reclamarlo contra los demás.La Ley de Contrato de Trabajo ha establecido expresamente, la solidaridad entreempresa comitente y el contratista en cuanto a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo,respecto del personal de este último. Aquella responde ante los empleados del contratista, no por unarelación directa con él, sino por haberse dispuesto la solidaridad expresamente en la ley.La solidaridad se fundamenta en el interés que ha presidido la constitución de laobligación, a favor o a cargo de varias personas y que ha llevado a aglutinar los distintos vínculospersonales para el mejor servicio de aquel interés.En el caso del Art. 30 de la L.C.T., el interés tenido en vista, es proteger altrabajador de maniobras fraudulentas, asegurándole tener varias personas a quien demandar el cobrode sus reclamos.En tal sentido la C.N.A.T., sostuvo ”la responsabilidad solidaria prevista en el Art.30 de la Ley de Contrato de Trabajo, es aplicable aún en ausencia de fraude siempre que se deleguenfunciones que hacen a la actividad específica y normal de la empresa.”

180Jurisprudencia de Mendoza2.- Naturaleza jurídica del seguro previsto en la Ley de Riesgos de Trabajo.a) Antecedentes:Tanto la ley 9.688, modificada por la ley 23.643 (Art.7), como la ley 24.028(Art.6), expresaban que los empleadores podían sustituir las obligaciones emergentes de la ley, por unseguro constituido a favor del trabajador o sus derechohabientes en entes aseguradores.Es decir, que podían contratar, un seguro para cubrir el riesgo de responder porlos daños sufridos por los dependientes.Asimismo las dos normas consagraban expresamente la solidaridad entreempleador principal y contratista, en los casos de subcontratación e intermediación.(Art. 6 y Art. 4respectivamente)El seguro mencionado, además de ser privado y voluntario, era una especie dentrodel género seguros de responsabilidad civil legislado en la ley 17.418, decimos especie por que teníacaracterísticas particulares, como por ejemplo: las prestaciones no podían ser inferiores a lasdeterminadas en la ley laboral, la imposibilidad de oponer cláusulas de caducidad al trabajador,cobertura del riesgo in itinere, etc.En consecuencia, el seguro anterior la L.R.T., era una especie dentro del géneroseguros de responsabilidad civil, normado por los Arts. 109 a 120 de la ley de seguros 17.418, conalgunas modificaciones de la ley 9.688 y posteriormente de la ley 24.028.2.- Ley 24.557Pero cuál es la naturaleza jurídica del seguro que legisla la L.R.T., esto estádiscutido en la doctrina.En principio, no es un seguro de responsabilidad civil, no es un seguro que integrela clasificación que efectúa la ley 17.418 (Seguros de personas, seguros de daños patrimoniales)Mario Akerman (1), sostiene: “la ley 24.557, se inscribe claramente en la línea delos sistemas de responsabilidad individual del empleador, con seguro obligatorio.”Y a la hora de pronunciarse por el seguro le niega el carácter social, al sostener..“Pese a las vaguedades y ambigüedades de texto legal, la ley 24.557 no diseña un sistema de segurosocial, ni se apoya en los principios de la seguridad social.De acuerdo a lo establecido en el Art. 3 part. 3, el asegurado es el empleador, quees quien debe asegurarse, y elegir el asegurador (Art. 27) con quien celebra un contrato. Contrato éstefrente al que el trabajador -y con mayor razón sus derechohabientes- es un tercero.Se trata de un simple contrato de seguro – aunque con unas pocas reglas especialesentredos sujetos de derecho privado, el empleador y el asegurador (la A.R.T. o una compañía deseguros que al 3/10/95 se encontraba operando en la rama de accidentes de trabajo).La regla de la eficacia relativa de los contratos, receptada en los Arts. 1195 y 1199del C.C., es inequívoca, los contratos no pueden perjudicar ni oponerse a terceros.No existiendo una regla que expresamente desobligue al empleador frente altrabajador y sus derechohabientes, tal liberación no existe.”Expresa, que el hecho que la A.R.T. responda directamente ante el trabajador,podría ser interpretada como una recuperación de la antigua acción directa del Art. 7 de la ley 9688,modificado por ley 23.643.La doctrina más autorizada, y cito al Dr. Eugenio Sigifredo (2), Profesor de Derechodel Trabajo en la Universidad Nacional de Córdoba, que estimo que es quien ha analizado con mayor

Jurisprudencia de Mendoza 181agudeza este tema, sostiene por el contrario que “el seguro que legisla la L.R.T. es un seguro social,explotado por entes privados mercantiles, con fines de lucro.”Creo que aquí está el origen de los problemas que tiene hoy el sistema de reparaciónde los infortunios del trabajo, haber puesto un social a cargo de entidades con fines de lucro.Eugenio Sigifredo dice que en este seguro social se encuentran incorporados dosprincipios fundamentales, el automatismo de la relación y la automaticidad de las prestaciones.En el seguro social, “su origen está, tanto por el nacimiento de la obligación comopor su reglamentación integral en la voluntad de la ley, aunque para actuar en el caso concreto requierade un simple hecho (relación de trabajo) o de un acto de naturaleza no negocial - petición -el llamadoautomatismo de la relación.”En el seguro social no existe sinalagma funcional. La obligación de cada parte, siguesu propio destino con independencia de la otra. Esta ausencia de sinalagma funcional se manifiesta enel hecho de que el asegurador está obligado a efectuar su prestación en caso de siniestro aún cuando elasegurado no haya abonado su prestación en el plazo establecido. No puede por lo tanto apelar ni a laexceptio non inadimpleti contractus, ni a la caducidad, ni a la rescisión por incumplimiento de algunade las cargas del asegurado, quedándole sólo la vía de la ejecución coactiva.Esta falta de sinalagma funcional, se la conoce con la denominación genérica deautomaticidad de las prestaciones.Si se contraponen los atributos tipificantes del seguro social y del privado, al segurode la ley 24.557, como si enfrentamos la matriz a la pieza ya forjada, se advierte que las característicasque presenta el seguro de la LRT, “encajan” más con un seguro social, que con un seguro privado.La primera característica que define al seguro de la ley 24.557 como social, es laobligatoriedad; que se desprende de la sola lectura de los Arts. 2, 3, 27 inc. 1 de la ley 24.557.La segunda característica, tipificante de un seguro social, se expresa en la presenciade los principios de automatismo de la relación y automatismo de la prestación; que se positivizan enlos Arts. 27 inc. 1 a 5 y 28 inc. 2 y 4 de la ley 24.557.El principio de automatismo de la prestación está incorporado, porque aún nohabiendo pagado el empleador igualmente la A.R.T. debe responder.Pero si bien la A.R.T. debe responder aunque el empleador no haya pagado,reconoce que este principio estaría debilitado por lo determinado en el Art. 18 del Decretoreglamentario 334/96, que establece que en determinadas condiciones (omisión de pago de dos cuotasmensuales, consecutivas o alternadas) y con ciertos requisitos (intimación fehaciente en un plazo noinferior a 15 días) la aseguradora de riesgos de trabajo podrá rescindir el contrato de afiliación.”Entiendo que este Art. 18 del decreto reglamentario debería ser derogado por serinconstitucional.El problema es si el empleador se libera de responsabilidad por el solo hecho decontratar el seguro o afiliarse a la A.R.T. o no.Mario Ackerman, expresa que “se podría interpretar a contrario sensu del Art. 28inc, 1, que el empleador se libera.”Esta, además de ser una norma que quiebra la igualdad y premia al incumplidor,empleador que no se afilia o no contrata el seguro, por el contrario el incumplidor debería responderpor las normas del derecho común, abonando una indemnización integral y no tarifada.

182Jurisprudencia de MendozaConcluye Ackerman que “el empleador no se libera pues la ley no lo estableceexpresamente si así lo hubiera querido, como en la ley Uruguaya (Art.7 ley 16.074) que dispone queel hecho que el empleador contrate el seguro con el Banco de Seguros del Estado, hace que se liberedel cumplimiento de la responsabilidad por las prestaciones.”Néstor Corte y José Machado (3), al expresar su opinión sostienen: “Creemos, nosin reservas y tomando nota de una serie de inconsistencias, que la L.R.T. introduce un cambioimportante en el régimen de los infortunios, que trasciende la sola circunstancia que el aseguramientohaya pasado de ser voluntario a ser obligatorio....a los fines didácticos de esta obra y para no contribuir a la confusión general nialentar expectativas judicialmente inviables, nos parece preferible enfatizar que por regla, elcumplimiento por el empleador de su obligación legal de afiliarse a una ART lo libera deresponsabilidad intrasistémica.”Entiendo que los profesores Corte y Machado pensaron en un sistema quefuncionara sin juicios, como estaba diseñado, pero hoy la realidad es otra cosa y su obra “SiniestralidadLaboral”, que considero excelente fue inmediata a la vigencia de la ley, y tal vez consideraron que lasaseguradoras de riesgos de trabajo iban a cumplir con las prestaciones o que no se iban a presentarconflictos que hoy se presentan.3.- Responsabilidad del empleador.Ante la realidad de los incumplimientos de los fines de la ley, esto es la prevención y de las normas ymedidas de seguridad e higiene.Sostengo que no hay una liberación del empleador por el solo hecho decontratar el seguro.En el mecanismo operativo del contrato de seguro, no hay una liberación delasegurado, sino la traslación de un riesgo a un tercero (asegurador), para que sus eventualesconsecuencias graviten sobre éste; el riesgo es asumido por el asegurador, a cambio de una prima ocotización.En consecuencia, el trabajador damnificado tiene dos garantes o dos responsables(empleador y aseguradora de riesgos de trabajo) y éstos deben ser obligados solidarios, por los dañossufridos, pero ninguno sustituido por el otro a través de una relación asegurativa de carácter obligatoriapor imperio de la Ley de Riesgos de Trabajo.Propongo una modificación legal que introduzca la solidaridad entre el empleadory la aseguradora de riesgos de trabajo por el cumplimiento de dichas obligaciones.Liberar al empleador, por el sólo hecho de contratar el seguro, atenta precisamentecontra la prevención que es uno de los fines de la ley y contra el cumplimiento de las normas deseguridad e higiene en el trabajo.O podemos decir que se debilitaría el valor prevención en el sistema, además quela prevención no es un valor incorporado a la cultura empresaria argentina.Por otro lado la ley 24.557 omitió totalmente la solidaridad entre empleadorprincipal y contratista, en los casos de subcontratación e intermediación, como se consagraba en lalegislación derogada.(Art. 6 Ley 9.688 modif. por ley 23.643 y Art. 4 ley 24.028)En mi opinión, la solidaridad es un instrumento con que cuenta el trabajador paraobligar al empleador a no descuidar sus obligaciones laborales y además le otorga al damnificado laseguridad de percibir efectivamente sus prestaciones ante la insolvencia de uno de los deudores y

Jurisprudencia de Mendoza 183reclamar el todo al deudor solvente.Se debe privilegiar siempre al sujeto más débil de la relación laboral, que con loúnico que cuenta es con su capacidad de trabajo, teniendo en cuenta que su crédito es de carácteralimentario y de satisfacción inmediata.III.- CONCLUSIONES: Propongo la modificación por vía legislativa de la ley24.557 en la cual se debe incorporar un artículo, el que establezca expresamente:1.- La solidaridad en las obligaciones de cumplimiento de las prestacionesprevistas en la ley, entre empleador principal y contratista, es decir que se abarquen todos los supuestode solidaridad previstos en la L.C.T. y en leyes especiales.2.- La solidaridad en las obligaciones de cumplimiento de las prestacionesestablecidas en la ley, entre empleador y la aseguradora de riesgos de trabajo.NOTAS(1)”Prevención de riesgos y régimen del seguro en la ley sobre riesgos del trabajo” D.T.-1995-B(2) “El aseguramiento de los infortunios de trabajo en la nueva ley sobre riesgos de trabajo argentina24.557. D.T.–1997-B”.(3) “Siniestralidad laboral. Ley 24.557, Ed. Rubinzal Culzoni, 1996, pág. 112 y ss.”

184Jurisprudencia de MendozaLA RELACION LABORAL Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO.Su evolución en la doctrina y en la jurisprudencia. Enfoque desde la realidad económica.Propuesta para evitar la figura del fraude laboral mediante la utilización de esta formasocietariaPor Carlos A.PalmaTeniendo en especial consideración que en los últimos tiempos han proliferado las cooperativasde trabajo, que en principio tienden a la solución del problema de la fuente de trabajo a los sectores máscarenciados de la sociedad, no debe desnaturalizarse el verdadero fin de la figura del cooperativismopara la satisfacción de intereses espúreos, como lo son la evasión al régimen del contrato de trabajo,obras sociales, asistencia familiar etc., haciendo aparecer una relación de trabajo bajo la forma de unarelación cooperativa a fin de tomar mano de obra barata y sin ningún tipo de protección al trabajador.En los últimos tiempos y siguiendo esta línea de pensamiento, la jurisprudencia se ha idoinclinando poco a poco a revisar este tipo de relaciones contractuales, a fin de que escrudiñando en loprofundo de la realidad del acto volitivo determinemos si estamos en presencia de un verdadero actocoooperativo, o si por el contrario el fin perseguido es el del fraude laboral.Nuestras Cámaras del Trabajo en principio, han sostenido que en las cooperativas de trabajono hay razones para presumir el fraude, pro eso aún los autores que admiten la compatibilización entrela figura del socio empleado en esta clase de cooperativas, afirman que en caso de conflicto judicial,el trabajador, al promover la demanda deberá invocar la situación fraudulenta y probar la misma sifuera negada por la cooperativa (Tercer Cámara del Trabajo, “Pereyra Francisco Antonio c/Viñas LaHeredad y Ots. p/Ord., Jurisprudencia de Mendoza, Revista Nº56, págs.252/260).La doctrina en este orden de ideas había dicho que, en relación al acto cooperativo y sunaturaleza jurídica, donde recepta que constituye sólo una definición de teoría económica, por lo quedeben prevalecer las reglas de la cooperativa sobre otras normas jurídicas que pudieran intentaraplicársele a una relación determinada, así debe prevalecer la relación cooperativa sobre lo establecidopor la ley de contrato de trabajo para juzgar la relación entre un asociado a una cooperativa de trabajoy el propio ente, e, igualmente, en una cooperativa de vivienda, el acto cooperativo desplazará a lasreglas de la compraventa en la relación del socio con la entidad para la adjudicación del inmueble(Favier Dubois (h), Régimen de las cooperativas, (Doctrina Societaria y Concursal Errepar”, t.V, p.67,citado por Efraín H.Richard y Orlando M.Muiño “Derecho societario, sociedades comerciales, civily cooperativa, Ed.Astrea, págs.672/673, Bs.As. 1997).Sin embargo, otros autores entre los que mencionaremos la opiníón de Vázquez Vialard hanexpresado que: “En el caso, hay que distinguir entre las pequeñas cooperativas de trabajo, en las queel aporte personal de cada socio tiene importancia dentro del conjunto, de aquel otro en que dichoaporte personal es insignificante con relación al total (en una empresa que agrupara 25000 o 30000trabajadores por ejemplo)”. “la línea demarcatoria debe fijarse, no sólo por la dimensión de laorganización empresaria, sino también en función de la inexistencia de un propósito de fraude laboral

Jurisprudencia de Mendoza 185(tras la fachada de una cooperativa, se realizan tareas en “relación de dependencia”, aunque quienimparte las órdenes sea un asociado elegido al efecto o un técnico contratado”).Sigue diciendo el autor citado que “Si no se da la posibilidad de violación de la ley a travésde la adopción de la figura jurídica de una cooperativa, y ésta tiene una dimensión tal que permite elcontralor de la tarea de dirección o coordinación por parte de cada uno de sus miembros, no hayinconveniente para considerar que la relación que se da entre aquéllos, sólo es “cooperativa”(Arg.artículos 4, 17, 18, 118 y concs., ley 20337).“De no aceptarse ese criterio, no habría diferencia en las relaciones que se dan entre unasociedad cooperativa (en la medida que lo sea realmente) y sus socios, y las que se generan entre lasdemás del derecho comercial (SRL, SA) con su personal en “relación de dependencia”.“De esa manera se frustraría el objeto del cooperativismo, ya que no tendrían sentido prácticolas organizaciones “de trabajo” de ese carácter societario”. “Al efecto, para evitar fraudes a la ley bastadeterminar en cada caso si, de acuerdo con el funcionamiento real de aquéllas y su dimensión (quepermite el contralor por parte de los socios y su participación en la toma de decisiones), se trata de unaauténtica cooperativa funcional, o sólo de una organización que utiliza un “esqueleto jurídico” paraencubrir su verdadero carácter. Sólo en este segundo caso se justifica que se apliquen a la organizacióncooperativa las normas que corresponden a las demás sociedades en materia laboral (artículo 27, LCT)”(Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y Seguridad Social, tomo 1, Editorial Astreapágs.152/153 Bs.As., 1991).En este orden de ideas nuestra jurisprudencia ha ido modelando con posterioridad que: “... Enprincipio, acreditada la existencia de recaudos formales (constitución e inscripción de una cooperativa)juega la presunción iuris tantum que la relación socio-cooperativa de trabajo está excluida del ámbitodel Derecho de Trabajo. Por lo tanto, quien afirma lo contrario tiene a su cargo aportar los elementosde prueba que lo acrediten, conforme a la teoría de la Carga de la Prueba Dinámica, estamos en elsupuesto, en el cual resulta admisible producir “Pruebas leviores” “...es decir, pruebas que por lasespeciales circunstancias del caso deben ser reputadas eficientes por más que no lo serían en otrossupuestos, “al respecto se explicita de una manera general la opinión de Vázquez Vialard, diciendo quesi no ha quedado probado por la demandada que la actora tuviera un efectivo control de las funcionesde dirección de la cooperativa y una activa participación a través de las asambleas, a lo que cabeadicionar que cumplía horario, tenía directivas, y actuaba bajo el control de un supervisor, debeconcluirse que existió una dependencia fáctica jurídica, técnica y económica de la actora queconfigura un rol de empleada dependiente que desfigura la calidad de socia de la cooperativa esgrimidapor la demandada. En conclusión se expresa en este fallo si de las circunstancias del caso es claramenteescindible la prestación laboral del carácter personal de ella, efectuada por el trabajador, con la entidadque se la ofreció, considerándose un tercero hacia ésta. Por lo tanto si en el contexto de la asociaciónno se dan los elementos configurantes -voluntad autónoma de ambas partes- y si en el transcurso de larelación no se corresponde con los objetivos de la cooperativa nada impide, atento a la situaciónanalizada desvincular la relación y encuadrarla normativamente dentro del contexto legal pertinente(arts.9 LCT y 77 CPL) Expte.Nº28063 Jopia Marcela F. contra Cooperativa de Trabajo Sist. deInformaciones Generales Ltda. y Angulo Hnos SA p/Ordinario, Mendoza, 6/3/2000 Primera Cámaradel Trabajo, Revista Jurisprudencia de Mendoza , páginas 104/170).

186Jurisprudencia de MendozaNuestra SCJ tanto en la actual como en las anteriores composiciones, en igual sentido, hasentado el principio, de que el art.27 de la LCT sólo será aplicable si no contradice los principiosenumerados en el art.2 de la ley 20337 y la noción misma del acto cooperativo previsto en el art.4 delmismo ordenamiento (“Cooperativa Trabajo Transporte Auto de Cuyo T.A.C. en j: Ríos O.M. c/Coop.de Trab.Transp-Aut. de Cuyo TAC Ltda. p/Ord. s/Casación”) y que “en caso de no acreditarse fraudelaboral, la figura del art.2 de la L.C.T. es incompatible con la naturaleza de las cooperativas de trabajo,como un modo independiente, autónomo y solidario de disponer la prestación de servicios en unarelación de solidaridad y no de subordinación propia de la relación laboral (SCJM, Sala II, 19/06/02,confirmando el fallo de la Cámara Primera del Trabajo in re Jopia Marcela Fabiana en j: Jopia MarcelaFabiana c/Cooperativa de Trabajo Sistemas de Informaciones Generales Ltda. y Angulo Hnos. S.A.p/Ord. s/Inc.Cas”).Es menester al haber llegado a este punto que se tenga en cuenta muy especialmente, que lasituación del trabajador -aún en los supuestos de fraude laboral- en el desarrollo de la relación con laempresa, en principio no significa un menoscabo de las prestaciones debidas al trabajador, ya que enla mayoría de los casos se le paga un sueldo, que además de una retribución básica, incluye losdescuentos de ley por aportes previsionales y los correspondientes a la obra social, pero donde lasituación toma un viso de dramatismo es cuando se produce la ruptura del vínculo y la situación deconcurso de la empleadora, lo que es una constante de los últimos tiempos, sobre todo en empresas degran envergadura como la citada T.A.C., donde el trabajador se ve obligado a intentar el reconocimientode un crédito en una sede distinta a la laboral -la concursal- que no es el fuero especializado en lamateria, y, que sin que ello se pueda llegar a entender como un prejuicio de inidoneidad del juezinterviniente, pero que es una disminución de las garantías propias de que goza el trabajador en el fueropropio -el laboral- pues el tribunal concursal tiene cuestiones de mucho mayor envergadura, como loes el salvataje de la empresa en crisis, que el mero conflicto individual que enfrenta a un trabajador conla concursada para el reconocimiento de sus derechos.En este orden de ideas, consideramos de primordial importancia que, ante la situación de crisisde la empleadora y el conflicto judicial por la ruptura del vínculo con el trabajador, se haga estrictaaplicación en el fuero correspondiente de lo precisado por la doctrina concursalista: “el procesoconcursal a nuestro juicio y conforme a la legislación vigente en el país, puede ser caracterizado comopredominantemente inquisitivo o inquisitorio” “.... en los procesos que conocemos como inquisitivosel rol del juez está notablemente acentuado, al paso que lucen proporcionalmente disminuídos lospoderes y las cargas de los sujetos del proceso. El principio inquisitivo es también denominado principiode oficiosidad (poniéndose de este modo el acento en el juez u oficio). En general, el principioinquisitivo rige en procesos en que están en juego intereses generales ( o públicos) y, por ello,indisponibles. En tales casos, ni siquiera los sujetos afectados o interesados tienen todas las facultadesni los poderes ni las cargas, pues la sociedad considera que, al excederse la esfera de intereses de losparticulares, la intromisión del estado está justificada, concretándose ella en los mayores poderesconferidos a los jueces”. (Conforme régimen de concursos y quiebras ley 24522, revisado y comentadopor Adolfo A.N.Rouillon, Ed.Astrea,Bs.As., agosto del 2002 pág.40/41).El pleno ejercicio de esta potestad inquisitiva, como una manera de desentrañar la verdad real,y, de este modo propender a la defensa de los derechos del trabajador, importará al menos una mayor

Jurisprudencia de Mendoza 187fuente de garantías para la parte débil de la relación laboral, reconociendo no obstante las limitacionesdel tribunal comercial para efectuar una profunda investigación en tal sentido.La reforma al Código Procesal Laboral por ley 7062, que en el art.1, inciso j) extiende lacompetencia de los Tribunales del Trabajo a los conflictos laborales de los cooperativistas de unacooperativa de trabajo, implica un importante avance en el sentido que hemos señalado anteriormente,pero que hasta que no se produzca una reforma en la legislación de fondo, entendemos que esinsuficiente.En conclusión, propugnamos como una alternativa válida para superar las situaciones defraude en los conflictos laborales de los cooperativistas de una cooperativa de trabajo, una reforma dela LCT, que establezca que existiendo indicios suficientes, con el carácter de pruebas leviores, lacreación de una presunción juris tantum a favor del trabajador de la existencia de una relación laboral,corriendo con la carga de la prueba en sentido contrario la demandada, que para liberarse deberádemostrar acabadamente que no se da la situación de fraude laboral y que la relación del cooperativistacon la cooperativa, es realmente un acto cooperativo y no de subordinación y dependencia.

188Jurisprudencia de MendozaEL ESTADO GENOCIDA 76-83:MARCO LEGAL, PRENSA Y DISCURSOLA REPRESIÓN ILEGAL EN LA ARGENTINA COMO PRÁCTICA GENOCIDA.por Pablo Salinas y Carlos E.EspechePRENSA AL SERVICIO DEL HORRORLa censura a los medios periodísticos y a la expresión de toda idea fue herramienta clave enel sistema represivo y genocida de la dictadura. Terror y muerte amordazaron a los medios, y el almay el espíritu de los periodistas sucumbían en las tinieblas de la autocensura .En abril de 1976 el Comando del III Cuerpo de Ejercito con asiento en Córdoba y con radiode acción que incluía a Mendoza, mandó una circular a todos los medios que prohibía reclamos defamiliares de presuntos detenidos que “deseen conocer su paradero”.Lo primero que se suele enseñar en las facultades de periodismo a la hora de armar una cabezade noticia es la necesidad a que ésta responda a las preguntas qué, quién, cómo, cuándo y por qué. Laestrategia de lenguaje de la época se reflejó fielmente en la habitual ausencia del “quién”. “Intervienena 12 sindicatos”; este ejemplo muestra un dominio vertical, una voluntad invisible. Los medios sesometieron a ese poder y agacharon la cabeza renunciando a su presunta misión esencial: la mediaciónante los lectores.He aquí una de las estrategias discursivas de toda la prensa que dominó los primeros años dela dictadura. Desaparecieron, además del “quién”, también los “por qué” y los “cómo”, salvo que setratara de revisar hasta el agotamiento el “por qué llegamos hasta aquí...”, “los horrores de la herenciarecibida”, y argumentaciones similares.Clarín publicó el 1 de abril de 1976: “En el Boletín Oficial de ayer fue publicado el Estatutopara el Proceso de Reorganización Nacional que contiene las normas fundamentales a que se ajustaráel gobierno de la Nación. El texto completo del nuevo instrumento legal es el siguiente...”. Luego sigueel texto completo -que era como una “declaración de principios” dictatoriales- sin una mínimavaloración o comentario sobre el mismo. Así, al estilo de la súbita interrupción de la transmisióntelevisiva que daba paso al “Comunicado número...”, los diarios no hacían más que amplificar,socialmente, esa misma verticalidad.En los primeros años del golpe militar, Clarín mostró en sus páginas políticas un estiloabsolutamente neutro; no se encontraba allí ninguna vida periodística: monocorde megafonía delpalabrerío oficial, eligiendo la opción del más absoluto silencio. Con el Mundial, y aunque con unalentitud atroz, comenzó el deshielo. Así, Clarín empezó a equilibrar editorialmente sus tapasdesplegando tanto las victorias futboleras, como las informaciones sobre la futura visita de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos y las advertencias en esa misma materia del presidentenorteamericano Jimmy Carter.Por supuesto que el permiso que se dio este diario tuvo límites estrechos y utilizó la mecánicade apoyarse en publicaciones de terceros, como el diario Buenos Aires Herald (el periódico más

Jurisprudencia de Mendoza 189combativo por estar publicado en inglés) a la hora de blanquear tímidamente los temas difíciles.Aún apoyando también al “golpe” -aunque siendo el más frontal, desde su tendenciadesarrollista, en la crítica de la política económica, Clarín tuvo la extraña cualidad de sostener en plenocentro del horror su famoso suplemento Cultura y Nación. Más adelante, los rumbos políticos, a partirdel declive de la dictadura, irán ubicando al diario en una perspectiva crítica. Hacia el 82, Clarín sejuega y se conecta con la temática del exilio, eso sí, en forma bastante superficial.El diario La Nación, para el año 1976, llevaba 106 años de existencia. Entonces surgió la dudaacerca de cuál debía haber sido la actitud de los grandes diarios durante la dictadura, según suantigüedad y su peso. La Nación no tuvo necesidad de adoptar la opacidad informativa de Clarín, yaque sencillamente pareció sentirse cómodo. La primer editorial del diario, una vez instaurada ladictadura, se titulaba “La edad de la razón”.Cada diario tiene un mercado propio –sólo el de Clarín atraviesa transversalmente la sociedadyel público de La Nación sería el de un club selecto que se sabe dominador, con un universo cautivode lectores notables, funcionarios judiciales y diplomáticos, hombres de empresa, la gente del campo,miembros de las FFAA, etc. Designóse, nombróse, abatióse... durante la dictadura los verbosimpersonales cubrieron la tapa y las páginas interiores de este diario, en el que se conjugaban esaspomposidades con una gran soltura a la hora de volcar la propia opinión, concordante casi pornaturaleza a la voz oficial.Hacia 1979, cuando ya Clarín y Crónica dedicaban un amplio espacio a la visita de la CIDH–sin que esto implique acercar un grabador a la boca de algunos de los miles de familiares dedesaparecidos que hacían cola para dar su testimonio- La Nación publicó el listado de doscientascámaras empresariales y otras organizaciones civiles que se preparaban para publicar la solicitada dedespedida a la Comisión. Esa solicitada decía entre otras cosas: “los argentinos queremos decirle almundo”... “los argentinos estuvimos en guerra”... ”absolutamente todos los hombres de buena voluntadpedimos a las Fuerzas Armadas que entraran en guerra para ganar la Paz a costa de cualquiersacrificio”... “y en idénticas circunstancias volveríamos a actuar de la misma manera”.Por su parte, el diario La Razón reprodujo fielmente el discurso militar, pero para hacerlorealizó previamente una operación de fundido con las retóricas de los servicios de inteligencia. Sustapas, desde el primer título al último epígrafe de foto, respondieron a un lenguaje que transparentansu misión de propaganda a favor del régimen.Al mismo tiempo, y como contrapunto, la resistencia militante se exresaba en la prensaclandestina. Podemos mencionar a ANCLA como símbolo de esta otra forma de ejercer el periodismode la mano del desaparecido periodista Rodolfo Walsh, autor de, entre otros libros, “OperaciónMasacre” y fundador d e la agencia “Prensa Latina”. Walsh desapareció días después de dar a conocersu “Careta abierta a las Juntas Militares”, que fue para el escritor colombiano Gabriél garcía Márquez,“obra maestra del periodismo universal”. Allí denunciaba el siniestro balance del primer año de ladictadura.Esta contraposición a la prensa establecida tuvo su punto más importante en los años previosal golpe militar, con un amplio desarrollo de un periodismo social y militante. El descamisado, Noticias,Crisis y El Mundo fueron quizás los ejemplos más representativos de esta corriente “semisubterránea”.Volviendo al desempeño de la prensa masiva durante la dictadura, proponemos detenernos, amodo de comparación, en las características de la lengua imperante en los medios del Tercer Reichhitleriano. Entre sus rasgos principales se destacan:

190Jurisprudencia de Mendoza predominio de la oratoria, propagandismo triunfalista, ideologización constante, falseamiento y deformación de los conceptos, abstracción exagerada, consignismo mágico, tensión agitadora, prevalencia del super-yo (en nuestro caso los argentinos), pretensión de poseer la verdad absoluta.Quizás el paralelismo entre la prensa argentina bajo la dictadura y la prensa nazi sirva, no parareflejar fenómenos idénticos, ya que sólo algunos rasgos se repiten y con distinta intensidad, pero sí paradimensionar los efectos que produce un terrorismo de Estado y el modo en que intenta la manipulaciónde la opinión pública. Tal vez aquí predominó:el ocultamiento colaboracionista,la omisión del horror,páginas enteras sin que se dijera nada.Aunque también, como vimos, existió un periodismo propagandista, consustanciado con laideología dictatorial (BLAUSTEIN, E. y ZUBIETA, M. “Decíamos ayer: la prensa argentina bajo alProceso”, p. 13/59).Al apoyar el golpe militar, la mayoría de los medios pretendía adherir al proyecto que ladictadura llevaba consigo y, más aún, tolerar o avalar, bien con su silencio o con palabrasexplícitas, la dosis de terror y muerte necesarias para sostener ese modelo de país, miserablementeinjusto, en el que vivimos hoy.DDHH EN EL PLANO DISCURSIVOEl campo discursivo de lo político implica enfrentamiento, relación con un enemigo, luchaentre enunciadores. La enunciación política parece inseparable de la construcción de un “adversario”.Así, la lucha por el discurso del movimiento de derechos humanos tuvo que enfrentar una cuestión demuy difícil resolución en el orden del lenguaje. Hacer que el significante “desaparecidos”, de nuladenotación, desconocido en el universo semántico del movimiento histórico, de casi imposiblerepresentación en el imaginario colectivo, señalara que “algo estaba sucediendo”. Fue necesario que estesignificante sustituyera y resemantizara los significantes construidos por el discurso oficial: “muertosen enfrentamiento”, “autoexiliados”, “ejecutados por sus cómplices”, “terroristas”, “subversivos”.La Dra. Norma Fóscolo realizó una periodización aproximada de la emergencia y evolucióndel discurso de derechos humanos:Entre 1976 y 1978 el discurso de derechos humanos es excluído del campo semánticomediante la mentira respecto de lo que estaba sucediendo, la prohibición de hablar, ladescalificación de los emisores. Es la época en que se caracteriza al discurso de las Madres,en el eje razón/sin razón, como insensato: el discurso del loco.

Jurisprudencia de Mendoza 191Entre 1978 y 1981 el discurso de movimiento es apoyado por enunciadores externos, comola Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En este caso, el gobierno trata deexcluirlo por el procedimiento de la distinción verdadero–falso, considerándolo, por falso,excluido.Entre 1981 y 1983 se produce una expansión de enunciadores y de enunciados, múltiplesconnotaciones de los “derechos humanos”, integración parcial o total en los discursospartidarios y otros movimientos sociales. (FÓSCOLO, N. y otros. “20 años después...Democracia y Derechos Humanos. Un desafío latinoamericano”, p.147/152)Con la apertura política y el ingreso de los medios masivos en la formación de la opiniónpública, se fue imponiendo en la sociedad la interpretación que hablaba de violaciones a los derechoshumanos por sobre las versiones de la “guerra”, propias del gobierno militar. Comenzaba, de estamanera, un conflicto frontal de relatos sobre el pasado, de construcción del sentido de losacontecimientos vividos: el paradigma de la “guerra” vs. el paradigma de los derechos humanos.MARCO LEGAL, PRENSA Y DISCURSOINTRODUCCIÓN:EL CICLO DE LA REPRESIÓNDurante el período comprendido entre los años 1976/1983 la República Argentina vivióbajo la más cruenta tiranía militar que convirtió a nuestro país en un gran teatro de operacionesdividido en cinco zonas que se dividían a su vez en sub-zonas, dentro de las cuales se instauraron340 campos clandestinos de detención.Es decir, se instaló un sistema de represión clandestino mediante el cual se llevaron a caboprocedimientos paralelos e ilegales para reprimir a toda forma de oposición al régimen. Se aplicó unplan general para eliminar “por medios ilegales” a todo aquel que fuera considerado subversivo,dicho plan fue instaurado por la Junta Militar que contaba con la suma del poder público.En la causa 13 de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal quedóacreditado el “modo criminal” de la lucha contra el terrorismo. Este sistema clandestino articuladopor la Junta Militar produjo la desaparición forzada de aproximadamente 30.000 personas que erantrasladadas a alguno de los campos de detención, los detenidos eran alojados en condicionesinfrahumanas, eran sometidos a toda clase de torturas y luego exterminados, eliminando sus cuerpospara lograr impunidad. Los hijos de esos desaparecidos fueron apropiados por medio de un plansistemático.El plan fue realizado a través del uso del aparato del Estado y del aparato de las FuerzasArmadas, abarcó todo el país, las fuerzas de seguridad provinciales (policía), se encontrabansubordinadas a las Fuerzas Armadas.Los hechos probados en las numerosas causas judiciales y a través de los testimonios devíctimas y victimarios dejaron en claro que los secuestradores eran integrantes activos de las FuerzasArmadas y de seguridad, que tomaban la precaución de no ser identificados, por lo cual utilizabansobrenombres o apodos.Los operativos contaban con aviso y apoyo de la autoridad de la Zona en que se producían.

192Jurisprudencia de MendozaGeneralmente los denominados “operativos” ocurrían de noche, el domicilio de la víctima era saqueado,mientras que los detenidos eran trasladados a los centros de detención clandestina, en donde eranferozmente torturados a fin de que indicara a otras personas para luego hacerles lo mismo.El poder judicial no intervenía, utilizaba para ampararse una ley dictada por la dictadura, laley 21.267, reza la ley, “el personal de las fuerzas de seguridad, de las fuerzas policiales ypenitenciarías, nacionales y provinciales, quedará sometido a la jurisdicción militar respecto de lasinfracciones delictivas y/o disciplinarias en que pudiere incurrir durante o en ocasión del cumplimientode las misiones que le imponga el comando militar respectivo”. Lo que significaba lisa y llanamenteliberar de responsabilidad a los jueces ordinarios, ya sean provinciales o federales (según la naturalezadel delito), con respecto a los crímenes y violaciones a los derechos humanos que se cometieran en lasmisiones militares.Algunas otras personas después de un lapso de secuestro eran blanqueadas y se las remitía alas cárceles (a disposición del PEN o condenados por los Consejos de Guerra). En los Consejos deGuerra las Fuerzas Armadas imponían un defensor que era militar y que no era letrado, violando elderecho a escoger un defensor civil de confianza, importando una seria restricción al derecho de defensainherente al debido proceso.Las investigaciones realizadas a partir de 1984 por la Justicia Federal permitieron descubrirenterramientos bajo las siglas NN en cementerios públicos en distintas ciudades del país, en la CapitalFederal y La Plata.La Comisión determinó que en el período 1975-1979 se cometieron numerosas violacionesde fundamentales derechos humanos reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberesdel Hombre, fundamentalmente el derecho a la vida y a la libertad.En síntesis la Junta Militar ejerció la suma del poder público y facultades extraordinarias,quedando la vida el honor y las fortunas de los argentinos a su merced.GENOCIDIO Y DERECHO INTERNACIONALSegún el estatuto de Nuremberg, los llamados crímenes contra la humanidad consisten en:asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidoscontra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos,raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal,sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.Durante la última dictadura militar en Argentina (1976 – 1983) la prohibición absoluta de latortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes, y su sanción como delito internacional, constituíaun principio del derecho penal internacional imperativo (ius cogens), luego recogido por los tratadosinternacionales sobre la materia.El Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario sugirió el 21 deoctubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del DerechoInternacional. En su resolución 95 del 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptóformalmente la sugestión y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidospor el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".

Jurisprudencia de Mendoza 193Argentina no adhirió al Estatuto pero luego la Asamblea General sacó una resoluciónadoptando los principios como parte del derecho internacional y esto le confiere vigencia en la épocadel Gobierno Militar a dichos delitos, puesto que Argentina era miembro de la O.N.U.Luego en la Resolución 3452 de la Asamblea General de la ONU, del 09-12-1975, se dioaprobación a la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la tortura y otros tratoscrueles, inhumanos o degradantes, que en su art. 2 expresa "Todo acto de tortura u otro trato o penacruel, inhumana y degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado comoviolación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertadesfundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos." Esto le es aplicablea Argentina en el momento de la última dictadura militar puesto que formaba parte de la ONU, y porlo tanto, le resultaban oponibles tanto la Carta como la Declaración, a los que la resolución hacereferencia.El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 7), la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 5), la Convención Internacional contra la Torturade 1984 y la Convención Interamericana contra la Tortura de 1985, reafirman la condena y prohibiciónabsoluta de esta práctica aberrante que atenta contra la dignidad humana. Todos ellos, salvo el ConvenioInteramericano contra la tortura, tienen, a partir de 1994 jerarquía constitucional.En este contexto debe señalarse que la prohibición antedicha no sólo refiere a la tortura comoforma de infringir un sufrimiento grave físico o psicológico, sino también a otros tratos crueles,inhumanos y degradantes, como son las condiciones inhumanas de alojamiento que existían en loscentros clandestinos de detención (lugares insalubres, oscuros, con prolongados períodos deincomunicación, hacinamiento, restricción del régimen de visitas, la amenaza por otros actos violentos,celdas húmedas, etc.); traslados en condiciones inhumanas o degradantes (en baúles de automóviles,etc.) y/o los sufrimientos producidos a los familiares de la víctima generada por la incertidumbre delparadero de la misma, conforme lo resuelto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ypor otros tribunales en opinión pacífica.En este sentido, el Juez Garzón pide la captura y extradición de los militares argentinos el2/11/99 (Sumario 19/97 p/Terrorismo y Genocidio del Juzgado de Instrucción Número cinco de laAudiencia Nacional de Madrid).La desaparición forzada es un tipo de tortura y como tal debe ser considerada y en cuanto a ellala jurisprudencia nacional, en diversas causas, ha reconocido el carácter de delito de lesa humanidadde la desaparición forzada de personas.El Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio fue adoptado por laAsamblea General en su resolución 260 A (III), del 9 de diciembre de 1948 que entró en vigor el 12 deenero de 1951, de conformidad con su artículo XIII. Fue ratificado por Argentina el 5 de junio de 1956.En su artículo primero, las partes consideran al genocidio (ya sea cometido en tiempos de pazo en tiempos de guerra) como un delito de derecho internacional, al cual se comprometen a prevenir ysancionar.Según el artículo segundo de la Convención, se entiende por genocidio:

194Jurisprudencia de Mendozaa) Matanza de miembros del grupo,b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo,c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucciónfísica, total o parcial,d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo,e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. (Compilación de las ConvencionesInternacionales Con Rango Constitucional. 1996. Anexo pag. 15)A partir del Juicio a los Militares de 1985 y posteriormente los procesamientos por sustracción,ocultación y retención de menores en 1999 ha quedado acreditado para los Jueces Argentinos, laexistencia durante la última dictadura de actos que configuran el delito internacional de genocidio. Portal delito se avocó el Juez Garzón en España y requirió la extradición de los militares Argentinos.“Desde los comienzos de la historia ha sido común que se masacren pueblos enteros por odiosnacionales, religiosos, raciales, políticos, por afán de dominación, por perjuicios, por venganza”(RAMELLA, PABLO: “Atentados a la Vida”, 1980, pag. 27)Lo sucedido en Argentina en el período 1976-1983 constituye sin equívocos un genocidio,estamos frente a la muerte de parte de la población a manos de las fuerzas del Estado. La convenciónle es aplicable a los Genocidas por lo cual deben ser juzgados en Argentina y sin poder oponer defensade prescripción pues estamos ante delitos imprescriptibles. Asimismo el derecho internacionalconsuetudinario es vinculante para todos los Estados.Podemos definir la costumbre internacional como: “la expresión de una práctica seguida porlos sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho. (DIEZ DE VELAZCO:“Instituciones de Derecho Internacional Público”, pag.84)“Si bien la costumbre puede surgir como una práctica ejecutada, aceptada y consentida poralgunos Estados, una vez que la misma se ha generalizado es obligatoria para todos los Estados, hayano no participado en su creación. Así lo ha entendido la jurisprudencia internacional en los diferentescasos en que ha debido interpretar la existencia de la costumbre como fuente del derecho internacional”(PAGLIARI A., SAVID BAS, L: “Derecho Internacional Público”, pag. 16-17) Excepto que el Estadola haya rechazado desde el comienzo y la carga de la prueba con respecto al rechazo corresponde alEstado que lo denuncia.Se produjo la admisión por parte de la comunidad internacional de los delitos internacionales,que comenzaron con la piratería y el tráfico de esclavos y continuó, luego de la segunda guerra mundial,con el genocidio. “Desde entonces, los tratados han ampliado la jurisdicción universal sobre delitoscomo secuestros, terrorismo, la tortura, y el apart-heid. Se exige que los Estados partes de estos tratadosjuzguen o extraditen a los delincuentes, mientras que sólo se requiere que los Estados no partícipes lohagan si así lo impone el derecho internacional consuetudinario, de acuerdo con la reafirmación de laley de relaciones exteriores de los E.E.U.U., el derecho internacional consuetudinario prohíbe variostipos de violaciones a los derechos humanos y exige que todos los Estados no los fomenten ni losperdonen: “Un Estado viola el derecho internacional, si como materia de política estatal, practica,estimula, o condona...”, actividades como ser genocidio, esclavitud, asesinato o desaparición, tortura

Jurisprudencia de Mendoza 195y detención prolongada arbitraria. (ROGERS, GEORGE: “Argentina y la tortura”, pag 21-22)El Estado Argentino está violando el derecho internacional porque está contrariando lacostumbre internacional seguida por dicho país con respecto al deber de castigar el uso de la torturay otros tratos inhumanos crueles y degradantes y el genocidio.Tales delitos son punibles bajo la jurisdicción universal e indudablemente existe una obligaciónconsuetudinaria que compromete a todos los estados a juzgar y extraditar a los torturadores y genocidas.La República Argentina esta obligada especialmente puesto que adoptó los siguientes tratadosinternacionales a saber: “Carta de las Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos,Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, Convención Americana sobre DerechosHumanos, Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales y Pacto internacional dederechos civiles y políticos, Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio,Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos y degradantes. Todos estostratados concluidos por la República Argentina tienen a partir de 1994 jerarquía constitucional y sonsuperiores a las leyes internas.Argentina no solo nunca hizo reservas o rechazó expresamente la calificación de la tortura yel genocidio como delitos internacionales, sino que en todos los casos adopto el rechazo total a talesdelitos internacionales.Finalmente en su reforma constitucional de 1994 incorporó con jerarquía superior a las leyesa los tratados de derechos humanos. Por lo cual la Argentina esta violando el derecho internacional alotorgar impunidad a los torturadores y genocidas del proceso militar de 1976-1983, Argentina va encontra de todos sus actos anteriores ya reseñados.Se da la terrible paradoja que un genocida o torturador argentino del proceso militar va presoen cualquier país del mundo menos en Argentina, tal como sucedió con el General Pinochet, preso enInglaterra y pedido por España, libre en Chile.En síntesis: La Argentina adoptó una costumbre internacional al firmar todos los tratados dederechos humanos desde 1948 en adelante, costumbre internacional de rechazar los crímenes contra lahumanidad, el genocidioy la tortura, por lo cual está obligada jurídicamente ante la comunidadinternacional a castigar a los responsables de tales delitos en el gobierno militar de 1976-1983BIBLIOGRAFIACompilación de las Convenciones Internacionales Con Rango Constitucional. Subsecretaría de DerechosHumanos, Ministerio del Interior. Bs.As. 1996.RAMELLA, PABLO A: “Atentados a la Vida”, Ediciones Paulinas, Bs.As. 1980.DIEZ DE VELAZCO: “Instituciones de Derecho Internacional Público”, Editorial Tecnos, Madrid.PAGLIARI ARTURO S. SAVID BAS, LUIS L: “Derecho Internacional Público, Ensayos”, Ed. Advocatus,Córdoba.GEORGE ROGERS: “Argentina y la tortura”, Editorial del Cels, Bs.As. 1990.BLAUSTEIN, Eduardo y ZUBIETA, Martín. “Decíamos ayer: la prensa argentina bajo el Proceso”, BuenosAires, Colihue, 1998.FÓSCOLO, Norma y otros. “20 años después... Democracia y Derechos Humanos. Un desafíolatinoamericano”. Mendoza, EDIUNC, 1997.

196Jurisprudencia de MendozaLA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIAEN MATERIA DE VICIOS REDHIBITORIOSClaudio Fabricio LeivaI.- Introducción: la obligación de saneamiento y las acciones ante la aparición de un vicio ocultoTodo enajenante a título oneroso es responsable frente al adquirente de las consecuenciasdañosas emergentes de la evicción y de los vicios redhibitorios.Mosset Iturraspe considera más adecuado hablar de responsabilidad que de garantía legalimpuesta como elemento natural y fundar aquella en la contratación ilegítima y no en el incumplimientode una obligación de garantía. 1En trance de definir a los vicios redhibitorios, el art. 2.164 del Código Civil anuncia las dosacciones que, en determinados supuestos, tiene el adquirente a título oneroso cuando aparezca un vicioo defecto oculto en la materialidad de la cosa, “que la hagan impropia para su destino, si de tal mododisminuyen el uso de ella, que de haberlos conocidos el adquirente, no la habría adquirido, o habríadado menos por ella.”En las condiciones impuestas por los arts. 2.173, 2.174 y 2.176 del Código Civil, los viciosocultos en el Código Civil Argentino originan dos acciones en el contrato de compraventa: la acciónredhibitoria y la quanti minoris; la primera, tendiente a provocar la extinción del contrato y la segunda,la reducción del precio.El objetivo principal del presente trabajo se reduce a describir los principios aplicables a laprescripción en materia de vicios redhibitorios tanto en el ordenamiento civil como en el comercial, sinolvidar las normas de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, y su aplicación en la prácticajurisprudencial. 21Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.997, pág.465 y sgtes. El Código venezolano dispone en el art. 1.503: “Por el saneamiento quedebe el vendedor al comprador responde aquel: a- de la posesión pacífico de la cosavendida, y 2- de los vicios o defectos ocultos”. El Proyecto de Código Civil Unificadocon el de Comercio habla de la obligación de saneamiento; así, el art. 997 dispone que“están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b) quienha dividido bienes con otros; c) sus respectivos antecesores si han efectuado lacorrespondiente transferencia a título oneroso”, mientras que el art. 998 establece que“el obligado al saneamiento garantiza por evicción y por defectos ocultos conforme a lodispuesto en esta sección, sin perjuicio de las normas especiales.”2Valgan como justificación del presente trabajo las siguientes palabras de FernandoHinestrosa acerca de la prescripción liberatoria: “Muy lejos está la figura de haber alcanzadoexplicación, definición y tratamiento consolidados, definitivos –análogamente a lo que acontece

II.- La cuestión en el Derecho RomanoJurisprudencia de Mendoza 197En el Derecho romano, todo vendedor se encontraba obligado por los vicios ocultos de la cosavendida.Los ediles curules, que tenían bajo su vigilancia el movimiento mercantil de los mercadospúblicos, dispusieron que el vendedor de esclavos y de animales estaba obligado a declarar sus viciosy enfermedades.El comprador podía exigir garantía estipulatoria y, en su defecto, deducir la “actio redhibitoria”dentro de los dos meses de celebrado el contrato, o la “actio quanti minoris”, a ejercer dentro del plazode seis meses. 3III.- El plazo de prescripción y los vicios redhibitorios en el Código CivilCabe señalar que la prescripción liberatoria se erige como una de las instituciones que4persiguen la consagración de valores fundamentales , tales como la seguridad jurídica y la paz social5, lo que, en materia contractual aparece dimensionado, ámbito en el cual aquellos principios asumenespecial relevancia.El Código Civil dispone en el art. 4041 que la prescripción de las acciones redhibitoria y quantiminoris, se opera a los tres meses.IV.- El momento inicial del curso de la prescripción del art. 4.041 del Código Civil, la opinión dela doctrina y la recepción en la jurisprudenciacon las más del derecho, en particular del privado, dada su mayor antigüedad y su modificaciónincesante, lo cual, por lo demás, fuera de ser un hecho demostrativo de la vitalidad y movilidaddel derecho, justifica y alienta la reiteración del tratamiento de temas que pudieran considerarseagotados, y la búsqueda de nuevos aspectos y aristas, antiguos y modernos-…”; Hinestrosa,Fernando, “La prescripción extintiva”, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2.000,Presentación, pág. 11 y sgtes., en especial, 18 y 19.3Argeri, Saúl A., “Compraventa mercantil y vicios redhibitorios”, LL 1.979-B, pág.1.139 y sgtes. Para ver otras precisiones sobre los antecedentes históricos, puede consultarse:Raffo del Campo, Carlos A., “Los vicios redhibitorios en a compraventa de bienes muebles”, LLTomo 111, pág. 947 y sgtes.4"Derecho de las obligaciones", en coautoría con Oscar Jorge Ameal y Roberto LópezCabana, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.997, pág. 634.5En este sentido, se ha sostenido que la prescripción es una institución de ordenpúblico y su aplicación se ha consagrado en todas las ramas del derecho. (SCBA, 26-7-94,Pefaure, Pablo Marcelo y otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa:DJBA 147, 115 - JA 1996 I, 318 ).

198Jurisprudencia de MendozaEl problema que plantea el art. 4.041 del Código Civil radica en que no se especifica elmomento inicial del curso de la prescripción, es decir, desde cuándo empieza a correr este plazo tanbreve.Borda entiende que el término de prescripción comienza su curso cuando el vicio sea6descubierto o se haya hecho aparente ; en tanto Cambra agrega que el plazo se cuenta desde el momentoen que el adquirente percibió el vicio o, bien, desde que estuvo en condiciones de tener conocimientode su existencia. 7Por su parte, afirma Wayar que la prescripción de las acciones comienza a correr desde queel vicio es conocido por el adquirente o desde que éste se hace aparente. Señala que es a todas lucesirrelevante, a este respecto, la fecha de celebración del contrato; es decir, si el contrato se celebra elquince de junio y el vicio lo descubre el comprador el tres de noviembre, la acción prescribirá el tresde febrero, o sea, a los tres meses de conocido el vicio. Y agrega que ello es absolutamente lógico, puessólo cuando el comprador descubre el vicio tiene acción para demandar su reparación. A partir de allíse debe computar el término de la prescripción: con anterioridad la acción todavía no existe, de maneraque mal puede correr prescripción alguna. 8En sentido concordante, se expide Larroza, quien señala que, ante el silencio del art. 4.041 delCódigo Civil sobre el punto, la jurisprudencia que hay que computarlo desde que el damnificado tuvoconocimiento del vicio oculto y que, ante las dificultades de hecho para establecerlo, se debe tomar elque verosimilmente pudo dar demostración de tal conocimiento. 9Ghersi indica que la constatación o conocimiento del vicio es fundamental ya que es el hechoo acto a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción de la acción. 10Por último, Argañarás señala que si ha existido garantía contractual acerca de la existencia de11los vicios, la prescripción corre desde el vencimiento del plazo de la garantía . En este sentido, se haresuelto que cuando existe plazo de garantía para el buen funcionamiento de la cosa vendida, el términopara la prescripción de la acción redhibitoria comienza a correr desde el vencimiento de dicho plazo.126Borda, Guillermo, "Contratos", Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 185 y sgtes.7Cambra, C. F., "Vicios Redhibitorios", Buenos Aires, 1935, pág. 177.8Wayar, Ernesto C. "Evicción y vicios redhibitorios", Tomo II, Buenos Aires, Astrea,1.992, pág. 182 y sgtes.9Larroza, Ricardo Osvaldo, en obra colectiva dirigida por Rubén S. Stiglitz,"Contratos", Tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1.993, pág. 435 y sgtes.10Ghersi, Carlos, "Responsabilidad civil del vendedor", Buenos Aires, Zavalía, 1.988,Pág. 139/14011Argañarás, Manuel J., “La Prescripción”, Buenos Aires, Tea, 1.966, pág. 237.12Cámara de Apelación de Rosario, Sala I, Civil y Comercial, 22/8/1.959, J. Tomo 15,pág. 153; Cámara de Apelación de Rosario, Sala II, 27/11/1.958, J. Tomo 143, pág. 243. Ensentido semejante, aunque calificando el plazo como de caducidad y no de prescripción, la sala Ade la Cámara Nacional Comercial de la Capital ha sostenido que el plazo del art. 473 se computadespués de vencido el plazo contractual de garantía de buen funcionamiento. (14/9/1.955, LLTomo 81, pág. 451)

Jurisprudencia de Mendoza 199Está claro, entonces, que, como principio general, la prescripción tanto de la acciónredhibitoria, como la quanti minoris y la acción subsidiaria de daños y perjuicios, en los supuestosprevistos por el art. 2.176 del Código Civil, se cumple a los tres meses de conocido el vicio oculto. 13El aserto confirma el principio de que si no hay acción, no corre la prescripción, pues, comose sabe, la iniciación del curso de la prescripción se produce desde el instante en que el derecho estáamparado por una pretensión demandable que permita a su titular hacer valer ese poder jurídico que elordenamiento legal ampara.La Sala B de la Cámara Nacional Comercial sostuvo que "por una parte, la racionalidad delrégimen civil de la redhibición en lo tocante al dies a quo del término para aducirla - que, conforme alos dictados de la razón universal es establecido en el momento de la manifestación del vicio- suponeen el adquirente la debida diligencia en obrar frente a dicha manifestación y por otra, lo cierto es quela circunstancia de que la normativa aplicable sea la de los arts. 2174 y 4041 citados, Cód. Civil (...) noquita que en orden a la problemática de que se trata debe ponderarse tanto la naturaleza de la relacióncuanto la posición de las partes." 14V.- El conocimiento del vicio por el adquirente y la incidencia sobre el curso de la prescripciónNo debe identificarse la toma de posesión por el comprador con el conocimiento de los vicios,ya que son situaciones distintas que pueden coincidir o no; así, si el adquirente al tomar posesióndescubre los vicios, el término para la prescripción de la acción habrá empezado a correr; no por elhecho de la posesión, sino por el descubrimiento del defecto. 15La Sala C de la Cámara Nacional Civil ha entendido que "el comienzo del plazo previsto enel art. 4041 del Cód. Civil debe ser la fecha del conocimiento de los vicios ocultos por el adquirente,y ante las dificultades de hecho para establecerlo, debe tomarse en el que verosimilmente pudo dar16demostración de tal conocimiento" ; por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Tucumán entendió13Cámara Nacional Civil de la Capital Sala B, 7/5/1.954, LL Tomo 75, pág. 23; LL Tomo87, pág. 239; LL Tomo 872, pág. 4 y J.A. 1944-IV, pág. 265.14"INSSJP c/Dintel S.A. S/Daños y perjuicios", Revista del Notariado Nº 864, pág.608 y sgtes, en especial, pág. 611. “La fecha a tomarse en cuenta a los efectos de la iniciación delplazo de prescripción previsto en el art. 4041 del Código Civil, es la del conocimiento de losvicios ocultos por parte del adquirente.” (CNCiv., Sala C, Febrero 16 1970. ED, 35-376). “A losfines del cómputo de la prescripción, lo que importa no es el conocimiento técnico, exacto delvicio interno de la cosa, sino su existencia puesta de manifiesto por signos visibles”. (CNCom.,Sala C, Marzo 18 1965; ED, 12-307).15Wayar, Ernesto, op. cit., pág. 182.16CNCiv., Sala C, 24/3/72, ED 45-467. Se ha afirmado que “si bien la doctrina haentendido en general que el término de tres meses que el art. 4041 del Cod. Civil establece comoplazo de prescripción de la acción estimatoria o quanti minoris, comienza desde que elcomprador tuvo o pudo tener conocimiento de los vicios redhibitorios de la cosa enajenada, sinembargo, más preciso resulta decir que la prescripción nace con el contrato de compraventa ytradición de la cosa, dado que desde ese momento el adquirente es titular de la acción (Arg. art.3956, Cod. Civil). Toda acción prescriptible esta en curso de prescripción desde que existe por locual es dable aceptar que en las acciones redhibitoria y estimatoria el plazo corresponde desde la

200Jurisprudencia de Mendozaque "es solo desde el momento en que ha tenido en sus manos el informe del ingeniero con quien se hizoexaminar la casa, que ha estado en condiciones de poder apreciar las características de la falla quepresentaba en sus cimientos y su naturaleza y, por lo tanto, sólo desde ese momento debe considerarseque comenzó a correr el curso de la prescripción" 17En la jurisprudencia provincial, la Tercera Cámara de Apelaciones ha sostenido que "en loscasos de reclamos por vicios redhibitorios, el plazo de prescripción debe comenzar a computarse a partirde la determinación fehaciente del hecho que motiva el reclamo, máxime cuando éste requiere de unaapreciación objetiva por parte de un perito que pone de manifiesto el cabal conocimiento del dañoestructural donde adquirió su departamento el actor." 18VI.- La carga de la prueba del defecto oculto y su incidencia en la aplicación del art. 4.041 delCódigo CivilUn punto decisivo radica en la carga probatoria del momento en que aparece el vicio o eldefecto oculto que da derecho al comprador para ejercer la acción redhibitoria, o la acción estimatoriao quanti minoris.Lo primero a investigar es si existe el vicio oculto como fundamento del reclamo, para luego,a partir de tal conclusión, establecer en qué momento tomó o debió tomar conocimiento de él eladquirente, para hacer correr el plazo de prescripción.El art. 2168 del Código Civil textualmente establece: "Incumbe al adquirente probar que elvicio existía al tiempo de la adquisición y no probándolo se juzga que el vicio sobrevino después."Como es sabido, uno de los presupuestos de la responsabilidad por vicios redhibitorios estáconstituido por la demostración de la existencia del vicio en forma anterior o coetánea a la adquisiciónmisma de la cosa.Gabriel Stiglitz afirma que "quien debe probar que el vicio existía al momento de laadquisición es quien lo alega, … caso contrario se reputa como sobreviniente con posterioridad a talhecho. (Art. 2168) Es la consecuencia lógica del principio procesal de que quien alega un hecho debeprobarlo. En este aspecto cobrará valiosa importancia la prueba pericial para determinarcategóricamente la fecha en que se produjo el vicio, pudiéndose además establecerse con testigos,informes de las oficinas técnicas competentes, etcétera"; agrega que "es generalmente aceptado que elvendedor es responsable por los vicios que se encuentran en germen al momento de la adquisición perose manifiestan luego de ésta. Sólo los vicios que existan al tiempo de la adquisición de la cosa puedendar fundamento a una queja del comprador (Art. 2.164), los posteriores no son imputables al vendedory deben atribuirse a la acción del tiempo o a culpa del adquirente." 19entrega de la cosa al comprador”. (CNCiv., Sala A, Septiembre 27-1989). ED, 135-768.17LL 75-104.18Fallo del 16/12/1996, "Calderón, Luis Ceferino c/Olga Carrillo p/Ordinario", LS 77-91. En el mismo sentido, fallo de la Cuarta Cámara de Apelaciones, del 10/11/1993, "Polo,Margarita c/Juan Donato p/Acción Quanti minoris", LS 83-418.19Stiglitz, Rubén S., "Contratos Civiles y Comerciales", Tomo II, Buenos Aires,Abeledo Perrot, 1999, pág. 211.

Jurisprudencia de Mendoza 201La Cámara Civil Segunda de la Capital sostuvo que "para que la acción redhibitoria sea viable,el comprador debe probar la existencia de los vicios ocultos al tiempo de la adquisición que haganimpropia la cosa para su destino y que de tal modo disminuyan el uso de ella, que de haberlo conocidoel comprador no la habría adquirido." 20En el orden local, la Segunda Cámara de Apelaciones de la Provincia de Mendoza ha entendidoque el carácter de oculto del vicio es una circunstancia que debe ser alegada por el comprador, a quien21compete, por tanto, la carga de la prueba; por su parte, la Cuarta Cámara de Apelaciones de Mendozaha sostenido que claramente el art. 2168 del Código Civil pone a cargo del comprador la prueba de queel vicio existía al tiempo de la adquisición, y de no probarlo, se juzga que sobrevino después. 22No debe olvidarse que en la medida en que no se manifiesta el vicio oculto latente en la cosa,existe para el comprador imposibilidad de ejercer las acciones; de alguna manera, el vicio tiene quemanifestarse y sólo en ese momento puede jugar la negligencia o desidia del adquirente en advertirlo.Ha entendido la jurisprudencia que "si el adquirente es negligente y no toma conocimiento de los viciospor su exclusiva culpa y transcurre un largo tiempo hasta la interposición de la demanda, no se podráoponer a la prescripción que alegue la otra parte, invocando el desconocimiento de los vicios". 23La prescripción comienza a correr desde que los vicios se tornan aparentes, aunque elcomprador no tome efectivo conocimiento de ellos, puesto que se presume que un adquirente20LL 7- 535.21Fallo del 10/11/1993, "Polo, Margarita c/Juan Donato", LS 83-418.22Fallo del 15/2/1994, "Save de Quijano, Lucía c/Automotores Saavedra p/Ordinario",LS 129-94; en el mismo sentido, esta última Cámara se pronunció en otro precedente; fallo del21/9/1987, "Campagnucci, Carlos c/Luis Pereyra p/Daños y Perjuicios", LS 111-356.Comentando la disposición del art. 2.168 del Código Civil, señala Ferreyra que "la soluciónapuntada es confirmatoria de los principios sobre cargo de la prueba; la misma debe ser ofrecidapor el titular de la pretensión redhibitoria" y que "la nota del Código recuerda que es unacuestión de hecho, bastante discutida, cuando el perjuicio de la cosa ocurre en breve lapso, sobretodo, tratándose de animales." También dice que "en estos casos la prueba resulta difícil, y es queello que una poderosa corriente de opinión considera más apropiado establecer una presunciónen contra del enajenante, cuando el daño se produce inmediatamente después del contrato. Así,por ejemplo, el Código de Austria disponía que cuando un animal muere o se enferma a lasveinticuatro horas de haberse entregado, es de presumir que estaba enfermo desde antes de laentrega. Lo mismo ocurre con el Código prusiano y algunos otros, no obstante lo cual, el autordel Código se decide por el criterio de Troplong para la solución contenida en el art. 2168."Ferreyra, Edgardo A., "Principales efectos de la contratación civil", Buenos Aires, EditorialÁbaco de Rodolfo Depalma, 1978, pág. 340.23CNCiv., Sala C, 24/3/72, JA 15-469. “El curso de la prescripción de la acciónredhibitoria comienza cuando los vicios se ponen de manifiesto o cuando el comprador tiene opuede tener conocimiento de ellos, siendo a su cargo la prueba del momento inicial de dichocurso, y a falta de ella, el plazo se computa a partir de la tradición”. (CNCiv., Sala C, Agosto 261974. ED, 57-309) El plazo de prescripción del art. 4041 del Código Civil debe computarsedesde que la persona ha tenido conocimiento acabado del vicio que pueda fundarla (CNCiv.,Sala D, Septiembre 15 1976). ED, 72-462.

202Jurisprudencia de Mendozamedianamente diligente, descubrirá o advertirá los vicios aparentes, tornándose lógico que laprescripción corra desde la apariencia de los vicios. En este sentido, se ha dicho que "los vicios ocultosque afectan la cosa comprada se presumen conocidos desde la tradición, pero si tal presunción cae, elplazo del art. 4041 comienza a correr desde el efectivo conocimiento de dichos vicios". 24VII.- El art. 473 del Código de Comercio y el momento inicial del curso de la prescripción:La seguridad y la inseguridad que provoca la norma.La cuestión en análisis ha recibido un tratamiento distinto en el art. 473 del Código deComercio.La jurisprudencia, interpretando el distinto régimen vigente en el Código Civil y en el deComercio, ha reconocido que “la buena fe y la seguridad de las transacciones imponen en el campomercantil, más que en el civil, la necesidad de términos breves, vencidos los cuales ya no debe serposible al comprador discutir las cualidades y condiciones de la cosa que el vendedor le ha entregado.Tal es el fundamento que desde el derecho romano ha inspirado la legislación universal en esta materia”.25El dispositivo legal mencionado establece que "las resultas de los vicios internos de la cosa vendida,que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuentadel vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nuncaexcederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término queda el vendedor librede toda responsabilidad a ese respecto."Al parecer, los legisladores del Código de Comercio habrían seguido la doctrina de Ulpianoen el texto analizado, desechando la postura de Papiniano que propiciaba la solución adoptada por elCódigo Civil. 26Desde antiguo el plazo contemplado en el art. 473 del Código de Comercio ha sido calificado27por la jurisprudencia como perentorio en reiteradas oportunidades , discutiéndose si se trata de un plazode caducidad o de prescripción. Unos de los argumentos en apoyo de quienes sostienen que es un plazode caducidad radica en la circunstancia de que esta norma no está incorporada al título XIV del Código24CNCiv., Sala C, 27/8/63, ED 7-701)2 5Superior Tribunal de Santa Fe, 13/7/1.943, LL Tomo 39, pág. 769.26Raffo del Campo, Carlos A., “Los vicios redhibitorios en a compraventa de bienesmuebles”, LL Tomo 111, pág. 947 y sgtes, en especial, pág. 951. Agrega este autor que “aquí sevuelve a insistir sobre la buena fe y seguridad de las transacciones comerciales – éste era tambiénel argumento de Ulpiano-. Parecería que en el comercio sólo se tiene en cuenta la situación delcomerciante y sólo al adquirente se le exige buena fe.”27Cámara Comercial de la Capital, 20/9/1.947, LL Tomo 48, pág. 541: Cámara Nacionalde Paz de la Capital, Sala IV, 6/4/1.956, LL Tomo 83, pág. 123; Superior Tribunal de San Luis,3/5/1.56, J.A. 1957-II, pág. 482; Cámara 1º Civil y Comercial de Rosario, 19/4/1.955, J. t. 9,pág.1.

Jurisprudencia de Mendoza 203de Comercio que trata “De la prescripción liberatoria”, lo cual permitiría pensar que no es un plazo deprescripción. 2 8A diferencia de la regulación del art. 4.041 del Código Civil, el momento inicial del curso dela prescripción en el art. 473 del Código de Comercio está perfectamente determinado: la prescripcióncorre desde el momento de la entrega de la cosa. 29Este elemento da mayor seguridad por cuanto se trata de una circunstancia fáctica que, en lamayoría de los casos, será de fácil comprobación. 3 0Sin embargo, el término de prescripción no aparece establecido con claridad, pues dispone que31el plazo, en definitiva, será determinado por los jueces , el que no podrá exceder de seis meses;comentando este artículo, Wayar afirma que “faculta al juez a reducir, a su arbitrio, el plazo deprescripción, que es de seis meses; esto ha sido cuestionado por la doctrina y la jurisprudencia no aplicó2 8Salerno, Marcelo urbano, “Vicios redhibitorios: tres notas fundamentales”, en LL1.994-E, pág. 651 y sgtes. Fontanarrosa, Rodolfo, “Derecho Comercial Argentino”, BuenosAires, Zavalía, 1.992, Tomo I; pág. 601 y 602. La Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercialha sostenido que “la ubicación del art. 473 del Cód. de Comercio, la función que cumplerespecto de la llamada función de garantía del vendedor, la determinación del plazo por arbitriodel juez son factores que concurren a concluir que el plazo fijado por dicha norma no es un plazode prescripción, sino de caducidad” (CNCom., Sala C, Setiembre 17-1976; ED, 143-735). Ensentido semejante, la Sala B ha dicho que “el plazo del art. 473 del Cód. de Comercio no es unplazo de prescripción del término para accionar, sino el lapso dentro del cual debe ser advertidoun vicio redhibitorio, para imputar al vendedor responsabilidad a su respecto. Por ende, de noadvertir en este plazo el defecto de la cosa o, más precisamente, de no haberse cursado unaadecuada reclamación, el transcurso del mismo se erige en impedimento que obsta a la futuraresponsabilidad del vendedor”. (CNCom., Sala B, diciembre 19/01/989; ED, 143-730)29La Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial ha dicho: “El término de laprescripción de la acción por vicios redhibitorios corre desde el día de la entrega de la cosavendida, o desde el vencimiento de la garantía otorgada por el vendedor”. (CNCom., Sala A,Junio 30 1961; ED, 1-949)30La Convención de Nueva York sobre la prescripción en materia de compraventainternacional de mercaderías, ratificada por ley 22.488 prevé un plazo de 4 años contados desdela entrega de las mercaderías. (Arts. 8 y 10)31Vinculado con esta cuestión, Raffo del Campo afirma que “la ley francesa, másdúctil que la nuestra, ha instituido una especie de prescripción judicial, reconociendo a los juecesun poder soberano de apreciación (art. 1.648), estableciendo al efecto: `La acción resultante delos vicios redhibitorios debe ser intentada por el adquirente en un breve plazo según la naturalezade los vicios redhibitorios y el uso del lugar donde la venta ha sido hecha´. Así, por sentencia del19 de mayo de 1.958 Casación (2º Civil) admitió a un propietario demandar al instalador decalefacción central, cuatro años después de la recepción de los trabajos, porque el vicio eraoculto. Igualmente, en Francia, se ha considerado que el vendedor profesional o fabricante nopuede ser considerado como habiendo ignorado el vicio oculto, existiendo al respecto unapresunción de responsabilidad; y el Tribunal del Sena decidió el 10 de diciembre de 1.921 que elcontrato que especifica que el auto es vendido en el estado en que se encuentra no equivale a unarenuncia de garantía de todos los vicios, aún de aquellos ocultados intencionalmente.” Raffo delCampo, Carlos A., op. cit., LL Tomo 111, pág. 951 y 952.

204Jurisprudencia de Mendozaprácticamente este precepto. Es que no se ven razones que justifiquen la reducción de un plazo ya depor sí breve.” 32Esta facultad conspira contra la seguridad que el mismo artículo gana en el aspectoprecedentemente indicado, aunque en general, los jueces no han reducido el plazo previsto en eldispositivo analizado; en una oportunidad, la Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial redujo elplazo a 5 meses y 5 días. 33VIII.- El caso “Heinrichsdorff, Franco c/Estanislao Aguas Dulces”: Otra interpretación del art.473 del Código de Comercio34En particular posición, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial sostuvo:a) En la compraventa comercial existe un término improrrogable para la comprobación deldefecto constitutivo de un vicio redhibitorio, que es el del art. 473 del Código deComercio, el que tiene por finalidad liberar al vendedor de aquellos vicios percibidosluego de ese periodo que, a lo sumo, podrá durar seis meses;b) Este plazo no es un plazo de prescripción del plazo para demandar en justicia, sino quese refiere al tiempo u ocasión en que debe ser advertido el vicio intrínseco de la cosa, paraimputar al vendedor responsabilidad respecto de él;c) Dicho plazo está destinado a comprobar la existencia del vicio oculto y durante el cualdebe cursarse la protesta relativa al mismo, que es el único medio ostensible e inequívocode que dispone el comprador para dar evidencia de que el vicio existe y devolver la cosao pedir la reducción del precio;d) El plazo de prescripción es de cuatro años previsto por el art. 847 del Código de Comerciopara la acción de rescisión de un acto jurídico comercial. 35IX.- ¿Plazo máximo “decenal” de garantía?Colmo estima que tanto la acción redhibitoria como la quanti minoris están sujetas a un plazodecenal de garantía (art. 4.023 del Código Civil), pues la prescripción decenal absorbe y purga todo.32Wayar, Ernesto C., “Compraventa y permuta”, Buenos Aires, Astrea, 1.984, pág.390.33CNCom., Sala C, 18/3/1.965, ED 12-307, citado en Wayar, Ernesto C.,“Compraventa y permuta”, op. cit., nota 176, pág. 390.34CNCom., Sala D, 31/7/1.989, “Heinrichsdorff, Franco c/Estanislao Aguas Dulces”,ED Tomo 143-718 y sgtes, con nota de Juan Javier Negri y Santiago Legarre, “Prescripción yvicios redhibitorios en la compraventa comercial: nuevas orientaciones jurisprudenciales”.35Esta postura fue seguida por la sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial, enfallo del 19/12/1.989 en el caso “Dover S.A. C/Laise, José”, en ED 143-730 y sgtes.

Jurisprudencia de Mendoza 205Transcurridos diez años desde la celebración del contrato de compraventa civil, la garantía delvendedor se extingue; ello sería así porque la acción de cumplimiento de contrato prescribe en el plazoordinario decenal previsto por el art. 4.023 del Código Civil. 36X.- La cuestión en la Ley 24.240 de Defensa del ConsumidorEl tema de las garantías y seguridades que el vendedor debe otorgar al comprador respecto delbien enajenado en orden a su identidad, estado, calidad, funcionamiento y otros aspectos que hagan aluso del mismo, a su empleo o destino, es básico en la temática de protección al consumidor. 37La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor trae algunas disposiciones de interés en lo queestamos tratando en el Capítulo IV, bajo la cuestionada denominación “Cosas muebles no38consumibles”.Afirma Farina que la concepción clásica brindaba la dicotomía entre vicios ocultos y vicios aparentes;tal distinción es importante, pues los primeros pueden revestir el carácter de redhibitorios cuando se danlos requisitos previstos por el art. 2.164 del Código Civil. 39No obstante, para determinar la responsabilidad por cosas introducidas en el mercado yadquiridas por consumidores o usuarios, resulta insuficiente el concepto de vicio redhibitorio que brinda36Cita extraída de Atilio A. Alterini, “Contratos Civiles, comerciales y de consumo.Teoría general”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.999, pág. 554.37Mosset Iturraspe. Jorge- Lorenzetti, Ricardo Luis, “Defensa del Consumidor. Ley24.240”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1.994, pág. 109 y sgtes.38“En cuanto al título que lleva el Capítulo IV de “Cosas muebles no consumibles”, ladoctrina ha propuesto mejorar la expresión empleada, aconsejando otros, como por ejemploFarina el de “Garantías, reparación y servicio técnico respecto de cosas muebles noconsumibles”, ya que se desprende `en forma expresa por un lado e implícita por el otro, que losartículos comprendidos bajo este escueto y ambiguo epígrafe, sólo se refieren al supuesto devicios o defectos que tengan las cosas muebles de naturaleza no consumible, en cuyo casootorgan a los adquirentes y subadquirentes, si encuadran en la tutela de esa ley, una garantíalegal (que va más allá de la garantía por vicios redhibitorios que otorga el Código civil) por losdefectos de cualquier clase que pueda presentar la cosa, aunque hayan sido manifiestos oapreciables al tiempo de su recibo, si afectan la identidad del bien ofrecido o anunciado, o sucorrecto funcionamiento`, Mosset Iturraspe y Lorenzetti, si bien no proponen otro título,advierten que es preferible hablar de “bienes de naturaleza durable”, en lugar de cosas mueblesno consumible…”; Sagarna, Fernando A., “Las cosas muebles no consumibles en la Ley deDefensa del Consumidor”, J.A. 1.997-IV, pág. 807 y sgtes, en especial, pág. 808 y 809.39Además, la normativa del Código Civil sobre vicios redhibitorios prevéprecisamente la redhibición del contrato o la acción quanti minoris en el supuesto del art. 2.174del Código; en tanto que tratándose de la responsabilidad por vicios o defectos en los productoselaborados, la redhibición del contrato o la reducción del precio constituyen una alternativa, pueslo más frecuente es que la responsabilidad derive en la obligación de indemnizar los daños yperjuicios, o en el remplazo del producto y en el caso de máquinas o artefactos, su reparación porel fabricante; Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético dela ley 24.240 y del decreto reglamentario 1.798/94”, Buenos Aires, Astrea, 1.995, pág. 188 y189.

206Jurisprudencia de Mendozael Código Civil, pues no incluye el requisito de “potencialidad dañosa” de la cosa, que tambiéndetermina responsabilidad por los productos elaborados. 40El art. 11 dispone las garantías con que la ley protege al consumidor. Así, reza el dispositivolegal: ”Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, artículo 2.325 del Código Civil, elconsumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquieríndole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidadentre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.”“La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses a partir de la entrega, pudiendo las partesconvenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fabrica o taller habilitado, eltransporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y segurosy cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo.”El art. 11 fija de duración de la garantía de tres meses, que se cuenta desde la entrega.El gran interrogante que produce la redacción de la norma es si es un plazo de caducidad o deprescripción. 41Mosset Iturraspe sostiene que se trata de un plazo de prescripción, que luego del veto quedóreducido de seis meses a tres y que las partes pueden convenir plazos mayores para esa prescripción.El plazo de prescripción se empieza a contar desde la entrega o tradición de la cosa y no desde la fechaen que el adquirente tuvo o pudo tener conocimiento del vicio. Entiende que, por último, al recibir lacosa el comprador toma conocimiento del vicio, sin admitir prueba en contrario. 42Por su parte, el art. 18 dispone: “Vicios redhibitorios. La aplicación de las disposicionesprecedentes no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicioredhibitorio:43a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2.176 del Código Civil.44b) El art. 2.170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor.”40Farina, Juan M., ibidem, pág. 189.41Rinessi, Antonio J., “Contratos. Parte General”, Buenos Aires, MAVE Mario A.Viuera Editores, 1.997, Tomo I, pág. 440 y sgtes. Sobre el tema puede consultarse: Salas,Acdeel, “Prescripción, caducidad y plazo preclusivo”, J.A., 1944, Tomo I, pág. 543, y “De ladiferencia entre prescripción extintiva y caducidad o plazo preclusivo”, J.A., 1953, Tomo III,Sec. Doctrina, pág. 8 y sgtes.42Mosset Iturraspe, Jorge, “Defensa del consumidor. Ley 24.240”, Santa fe, RubinzalCulzoni Editores, 1.998, pág. 34.432176. Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicioso defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de lasacciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuiciossufridos, si optare por la rescisión del contrato.442170. El enajenante está también libre de la responsabilidad de los viciosredhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio.

Jurisprudencia de Mendoza 207La ley ampara los vicios ocultos y también los defectos aparentes, siempre que no puedaplantearse una causa de exoneración como la que configura la culpa de la propia víctima; comprendelos vicios intrínsecos, en la materialidad de la cosa y extrínsecos que el consumidor sufre en su salud,en su vida o en los restantes bienes que integran su patrimonio y amplía el espectro de las accionesponiendo el acento en la reparación. 45XI.- La solución en el art. 1.495 del Código Civil Italiano de 1.942El art. 1.495 del Código Civil Italiano de 1.942 establece que se produce la caducidad delderecho de garantía si el comprador no denuncia los vicios al vendedor dentro de los ocho días de habersido descubiertos, salvo que las partes o la ley hayan establecido otro término.vicio.Esa denuncia, sin embargo, no es necesaria si el vendedor reconoció u ocultó la existencia delLa prescripción tiene lugar, en todo caso, al año de haber sido entregada la cosa al comprador,pero este último puede siempre hacer valer la garantía, con tal que el vicio de la cosa haya sidodenunciado dentro de los ocho días de su descubrimiento y antes de que haya transcurrido el año de suconsignación.Con ello se innovó respecto a la solución del derogado Código de 1.865, el cual establecíatérminos según se trata de inmuebles, animales o de otras cosas muebles, sólo para deducir la accióny no preveía, como tampoco lo hace el derecho argentino, plazos de denuncia del vicio. 4645Señala Farina que “resulta ilustrativa la respuesta que en un fallo se dio a lademandada, para quien – en el caso – sólo cabía la acción redhibitoria y por tanto, laprescripción del art. 473 del Cód. de Comercio. Ante dicho argumento, el tribunal contesta que,en el caso, se trata de un supuesto de vicios de fábrica, ocultos. Es útil tener presente estaexpresión: vicios de fábrica (o de fabricación) ocultos, pues el fallo no los identifica con losvicios redhibitorios. Dice bien: “la expresión vicios redhibitorios no define nada, porque serefiere no al vicio mismo de la cosa, sino a su posible efecto (que es forzar al vendedor a susaneamiento). En cambio, debemos hablar de vicios de fábrica ocultos cuando la cosa fabricadatiene alguna imperfección, anomalía o deterioro ocultos, que no pueden admitirse dentro de lanoción de cosa entregada conforme a la voluntad de las partes (sobre todo del comprador), puesno ofrece las utilidades que corresponde obtener de ella, ya sea que los defectos o anomalíasfuesen inherentes a la cosa en sí o a su estructura, o se hubiesen derivado del modo incorrecto enque fue fabricada”. Según el tribunal, lo decisivo para resolver el litigio no es el carácter de vicioredhibitorio, sino su carácter de defecto de fabricación – que comprende todo tipo de vicios,tanto redhibitorios como los que no lo son -, y como tal el comprador está amparado por lagarantía pertinente. El art. 18 de la ley 24.240 consagra claramente esta diferenciación, pues dejaa opción del adquirente invocar las normas sobre vicios redhibitorios del Código Civil o las delCapítulo IV de la Ley…”; Farina, Juan M., op. cit., pág. 189 y 190.46En cambio, el ex Código Comercial Italiano de 1.882 establecía en su art. 70 untérmino para la denuncia del vicio y que era de dos días, sea de recibida la mercaderíaproveniente de otra plaza, siempre que se tratara de vicios aparente, sea de descubiertos, si setrataba de vicios ocultos; pero quedaba firme lo dispuesto por el art. 1.505 del Código CivilItaliano de 1.865, es decir, los plazos de un año (cosa inmuebles), 40 días (animales) y 3 meses(otros efectos muebles), de modo que el ejercicio de la acción redhibitoria prescribía en esos

208Jurisprudencia de MendozaXII.- Una herramienta legal para “prolongar” el breve plazo de prescripción en materia de viciosredhibitoriosUna posibilidad normativa de prolongar el breve plazo de prescripción previsto en el art. 4.041del Código Civil en materia de vicios redhibitorios lo constituye, luego de la reforma de la ley 17.711,la “constitución en mora en forma auténtica”, supuesto contemplado en la segunda parte de art. 3.986del Código Civil. 4748Esta causal, inspirada en el art. 2.943 del Código Civil Italiano , aunque originalmente pensadacomo causal de interrupción, fue transformada a “causal de suspensión” del curso de la prescripción porel Decreto ley 17.940. 49No habría inconveniente en aplicar la suspensión prevista por la segunda parte del art. 3.986del Código Civil al plazo previsto en el art. 473 del Código de Comercio. 50XIII.- La cuestión en el Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1.998El art. 2.503 del Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1.998 fija el plazode prescripción en la materia en análisis, en un año, aunque al igual que el código vigente omiteestablecer el momento inicial del curso de la prescripción.plazos aunque el vicio oculto se descubriera después. Spota, Alberto G., “La acción redhibitoriay su prescripción”, J.A. 1.955-IV, pág. 429, en especial, pág. 434.473.986, 2º parte: La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por laconstitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendráefecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de laacción.48La norma del art. 3986 se refería a “constitución en mora en forma autentica” deldeudor, mientras que la fuente del artículo en cuestión, en cambio, aludía al requerimiento ointerpelación.49Originariamente, y de allí la ubicación de la causal dentro del Título destinado a laregulación de las causales de interrupción, fue considerada como interruptiva de la prescripción.Fue el decreto ley 17.940 el que le otorgó un efecto menos drástico, reduciéndola a una causal desuspensión del curso de la prescripción. ?50Sobre esta cuestión, afirma Parellada: “El texto del art. 845 del C. Com. noconstituye un obstáculo para excluir la vigencia de la causal de suspensión del 2º párrafo del art.3.986 en materia comercial, ya que no se trata de una causal fundada en la situación personal delacreedor. Por el contrario, la aplicabilidad resulta de la prescripción del art. 844 del citadocódigo y su compatibilidad con las disposiciones de la ley comercial”, Parellada, Carlos Alberto,“La suspensión de la prescripción por interpelación por medio auténtico y su aplicabilidad enmateria comercial”, en Revista del Foro de Cuyo, Nº 4, pág. 81 y sgtes.

Jurisprudencia de Mendoza 209INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 EN LA REFORMACONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994Juan Fernando ArmagnagueLa reforma de 1994 se inscribe como aquella que se produjo con el mayor porcentaje delegitimidad de la historia política argentina. En efecto, todo el arco ideológico se hallaba en laConvención Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe: desde la extrema derecha hasta la izquierdamás radicalizada.Esta legitimidad de la reforma comenzó en la elección de los convencionales constituyentesy se prolongó en el pluralismo y tolerancia que presidieron las sesiones.Cabe señalar que la reforma constitucional de 1994 fue la más amplia e integral de las reformasconstitucionales de Argentina. Si concebimos a la Constitución de 1853/60 como un ciclo constituyentetotal y abarcador por la integración de la provincia de Buenos Aires, la reforma de 1866 fue unapequeña reforma donde se derogó el plazo de caducidad de los derechos de exportación que la reformade 1860 había establecido sólo hasta 1866.En la reforma de 1898 sólo se modificó el número de habitantes que se toman como base parala elección de diputados y se estableció el número de ministros del Poder Ejecutivo en la Constitución.Hubo una nueva Constitución en 1949 que rigió hasta 1956 donde nuevamente retomó suvigencia la Carta Magna de 1853/60 y así entramos en la reforma de 1994.La situación previa al pacto de Olivos en 1993 era la de alterar los mecanismos legales de lareforma constitucional, habida cuenta la intencionalidad del entonces presidente de la República CarlosMenem de reelegirse alterando el procedimiento dispuesto constitucionalmente por el art. 30 en elsentido que debían ser dos tercios de la totalidad de miembros de cada Cámara los que se encontrabanhabilitados para realizar la enmienda constitucional.Con la finalidad de no abrir viejas heridas de tiempos históricos anteriores, la oposiciónliderada por la Unión Cívica Radical buscó un entendimiento entre las dos fuerzas políticas conrepresentación legislativa más importantes a morigerar el hiperpresidencialismo factor casi exclusivode las crisis políticas con la introducción de la figura del jefe de gabinete de ministros posibilitando unjuego más parlamentario para destrabar los conflictos que se producen en la escena del poder. Tambiénse buscó una mayor y mejor funcionalidad del Congreso y un replanteo del Poder Judicial, a la vez quese consagraran derechos de la tercera generación -usuarios y consumidores, medio ambiente, protecciónde los intereses difusos- y se otorgara a los ciudadanos una mayor participación en las decisionesgubernativas a través de los mecanismos de iniciativa y consulta popular a la vez que se controlara conmayor eficiencia a los poderes políticos a través de la Auditoría General de la Nación, Defensor delPueblo y Ministerio Público.En grandes rasgos esta es la situación institucional del régimen político argentino luego de lareforma constitucional de 1994.Ahora bien, en que medida influyó la Constitución Española de 1978 en el texto constitucionalargentino? Puede catalogarse a la Ley Fundamental de España como una fuente donde abrevó el

210Jurisprudencia de Mendozaconstituyente argentino?Estamos en condiciones de expresar nuestro asentimiento a dichas preguntas.Por cierto, que nuestra Constitución de 1853/60 es de inspiración liberal, que, a diferencia desu par español, no contiene una definición en el propio Código Fundamental como lo señala la hispánicaen su art. 1° "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho..."Tampoco podemos asimilar nuestro sistema político que es -por imperio de la reformaconstitucional- un presidencialismo atenuado, al español el cual es una monarquía constitucional decorte parlamentaria.Asimismo el régimen constitucional de los tratados es distinto ya que en el sistema español losderechos reconocidos por la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratadosinternacionales de derechos humanos vigentes en el país, mientras que en Argentina los tratados nointegran la Constitución formando el denominado bloque de constitucionalidad y teniendo similarsupremacía.En igual sentido, nuestra Constitución por ser una de las más antiguas del mundo y cuyasdeclaraciones, derechos y garantías consagradas en los primeros treinta y cinco artículos no fueronsusceptibles de reforma por así declararlo expresamente la ley 24309 que declaró la necesidad de lasenmiendas, carece de la distinción realizada por la española en el Título I denominado "De los derechosy deberes fundamentales", aunque el art. 28 de la argentina al establecer que los derechos tienen unnúcleo o contenido esencial que ninguna norma inferior puede desvirtuar, suple de alguna medida talomisión que, hace ciento cincuenta años, no era posible introducir estas categorías esenciales dederechos fundamentales.Ahora, efectuados los deslindes en materias que nos separan de la Constitución Españolaveremos cuáles han sido las principales notas de influencia de la Carta Magna hispánica.Siguiendo al método impuesto por nuestra Constitución, se advierte una clara influencia española enlos siguientes artículos, a saber:1°) En la Primera Parte, capítulo II denominado "Nuevos derechos y garantías", se encuentrael artículo 38 que dice: "Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución la quegarantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, lacompetencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la informaciónpública y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividadesy de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destinode sus fondos y patrimonio".A su vez, el texto español, más escueto, señala que "Los partidos políticos expresan elpluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumentosfundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentrodel respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán serdemocráticos".El segundo párrafo del texto argentino es casi una copia textual del español en tanto que señala

Jurisprudencia de Mendoza 211que "Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución..."2°) La iniciativa popular es otro instituto incorporado por la reforma argentina de 1994. Si bienno sigue en forma textual al art. 87 español, tiene un "piso mínimo" del tres por ciento del padrónelectoral nacional que en esto tienen semejanzas pues el hispánico hace referencia a "500.000 firmasacreditadas".También guarda semejanza en cuanto a los límites donde no procede la iniciativa. Difieren encuanto la argentina menciona a la reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestoy materia penal. En cambio la española expresa que "no procede la iniciativa en materias propias de leyorgánica, tributarias -se asemeja- o de carácter internacional -también se asimilan- ni en lo relativo ala prerrogativa de gracia".3°) La consulta popular también integra el plexo de nuevos derechos incorporados por la últimareforma. En tal sentido, el art. 40 argentino coloca en cabeza del Congreso, a iniciativa de la Cámarade Diputados, el sometimiento a consulta popular un proyecto de ley. En forma más o menos análogaes el sistema español en cuanto es el Congreso de los Diputados quien previamente autoriza alPresidente del Gobierno para que formule la propuesta y "el referéndum consultivo de todos losciudadanos" sea convocado por el Rey.La diferencia entre ambos textos es que mientras la argentina somete a consideración popular"un proyecto de ley", la española hace referencia a "las decisiones políticas de especial transcendencia"y la semejanza es en lo facultativo de la convocatoria al mencionar ambas Constituciones la palabra"podrán".4°) La cláusula ambiental también ha sido materia de consideración para la reformaconstituyente. El art. 41 de la Constitución argentina expresa que "Todos los habitantes gozan delderecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividadesproductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; ytienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación derecomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la y protección de este derecho, ala utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y dela diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar lasnormas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias paracomplementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorionacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos".La regulación española del medio ambiente, en especial, el primer párrafo guarda semejanzacon la argentina ya que habla que "Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuadopara el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo". Prácticamente, con ligerasmodificaciones -medio ambiente sano, equilibrado- habla la argentina y el deber de preservarlo, son casisimilares. En cambio, el texto español habla de medio ambiente adecuado y el deber de conservarlo.5°) Siguiendo con la correlatividad de la Constitución argentina, también la defensa de losusuarios y consumidores reconoce su fuente en la similar hispánica.

212Jurisprudencia de MendozaEl art. 42 de la Carta Magna argentina establece que "Los consumidores y usuarios de bienesy servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereseseconómicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de tratoequitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para elconsumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control delos monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a laconstitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos,y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesariaparticipación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en losorganismos de control".Por su parte, la Constitución española en el art. 51 expresa que :1."Los poderes públicos garantizarán la defensa de consumidores y usuarios, protegiendo medianteprocedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos".2. "Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios,fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en lostérminos que la ley establezca".3. "En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y elrégimen de autorización de productos comerciales".La similitud entre ambos textos es en cuanto a los sujetos de la relación: usuarios yconsumidores, al igual que la protección de la salud, seguridad e intereses económicos. La españolaacentúa que dichos intereses económicos deben ser legítimos.También son idénticos los textos en cuanto a la información -la argentina habla de "adecuaday veraz" similar al art. 20 1.d) de la española que se refiere al derecho a la información- y a laeducación, al igual que a la constitución y la necesaria participación de asociaciones de consumidoresy de usuarios -la española hace referencia al fomento de sus organizaciones-.Las diferencias, que en realidad no son tales, está en que mientras en la Constitución argentinase hace referencia a "las autoridades" son las que proveerán a la protección de estos derechos, lahispánica expresa "los poderes públicos". Se advierte pues, que se trata de una mera referencia ahipótesis similares, esto es, siempre es el Estado, sea a través de sus "autoridades" o "poderes públicos"quién es el encargado de custodiar estos trascendentes derechos originados por la relación de consumo.6°) En el ámbito de la educación, la Constitución argentina en la Segunda Parte, título Idenominado "Gobierno Federal", sección IV, en el art. 75 inc. 19 confiere como atribuciones delCongreso garantizar "la autonomía" de las universidades nacionales.Su par española en el art. 27 numeral 10. indica que "Se reconoce la autonomía de lasUniversidades en los términos que la ley establezca".7°) La protección artística que figura en el mismo artículo 75 inc. 19 de la Constituciónargentina, también reconoce influencia de la Carta Magna española. Nuestra Ley Fundamental otorgaal Congreso la facultad de "Dictar leyes que protejan la libertad y pluralidad cultural, la libre creación

Jurisprudencia de Mendoza 213y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales".La española, por su parte, con un texto más escueto pero contundente en el art. 20 expresa que1. "Se reconoce y protegen los derechos: b) A la producción y creación literaria, artística, científica ytécnica", agregando en el art. 46 el "patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de Españay de los bienes que lo integran".8°) La delegación legislativa introducida por la reforma de 1.994 también reconoce una clarainfluencia de la Constitución española. En efecto, el art. 76 de la criolla Constitución acota en suprimera parte que "Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materiasdeterminadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro delas bases de la delegación que el Congreso establezca".La Constitución hispánica más detallista señala que: 1. Las Cortes Generales podrán delegaren el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluídasen el artículo anterior (hace referencia a las leyes orgánicas que se refieren al desarrollo de los derechosfundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimenelectoral). 2."La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto seala formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textoslegales en uno sólo." 3. "La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno en forma expresa paramateria concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ellahaga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedidade modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridadesdistintas del propio Gobierno".Adviértase la importancia de la influencia hispánica en cuanto a las "materias determinadas","con plazo fijado para su ejercicio" y "dentro de las bases de la delegación".9°) La Auditoría General de la Nación reconoce también la influencia española en cuanto "Elcontrol externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros yoperativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del PoderLegislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados enlos dictámenes de la Auditoría General de la Nación", según señalan el primer y segundo párrafo delart. 85.La Constitución española en el art. 136.1 expresa que "El Tribunal de Cuentas es el supremoórgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público.Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en elexamen y comprobación de la Cuenta General del Estado".La similitud es evidente ya que tanto la Auditoría General como el Tribunal de Cuentasdependen del Poder Legislativo y las Cortes Generales, respectivamente por un lado; y por el otro,ambos organismos son los órganos encargados en forma exclusiva de la fiscalización y gestión delEstado.10°) El Defensor del Pueblo argentino también reconoce su fuente hispánica. El capítulo VII

214Jurisprudencia de Mendozade la sección I, del título I, art. 86, primera y segunda parte dice: "El Defensor del Pueblo es un órganoindependiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomíafuncional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de losderechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes,ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funcionesadministrativas públicas"."El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congresocon el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza delas inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo sernuevamente designado por una sola vez.La Constitución española en el capítulo IV denominado "De las garantías de las libertades yderechos fundamentales", art. 54 señala:"Una ley orgánica regulará la institución del Defensor delPueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de losderechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración,dando cuenta a las Cortes Generales".Tanto la designación como las funciones y el control de la Administración que ambosDefensores del Pueblo prestan en beneficio del pleno ejercicio de los derechos fundamentales, seadvierte una derivación cierta de la influencia hispánica en nuestra similar institución.11°) En lo atinenteal juramento del Presidente y Vicepresidente que prescribe el art. 93 de la Constitución argentina, alreferirse a las "creencias religiosas" reconoce su fuente en el art. 16.3 de la Constitución españolacuando hace referencia que "Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de lasociedad española...".12°) Los decretos de necesidad y urgencia que legisla el art. 99 inc. 3° del Código Fundamentalargentino guardan una veta hispánica. El párrafo tercero del mencionado inciso señala que "Solamentecuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por estaConstitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad yurgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".Obsérvese el numeral 1.del art. 86 de la fuente española: "En caso de extraordinaria y urgentenecesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma deDecretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a losderechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de lasComunidades Autónomas ni al Derecho electoral general".Una diferencia sólo de matices existe, pues mientras el texto argentino hace referencia a"circunstancias excepcionales", el hispánico señala que "en caso de extraordinaria y urgente necesidad"y las materias exceptuadas también reconocen un sentido de política interna de cada uno de los países:mientras la española habla de que no pueden afectar el "ordenamiento de las instituciones básicas delEstado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen delas Comunidades Autónomas", porque hace a su contexto histórico-político, hay similitud entre ambosen lo que se refiere al sistema electoral en general ya que entendemos que debe comprenderse asimismo

Jurisprudencia de Mendoza 215a los partidos políticos. Este es también una circunstancia de política interna de Argentina.En lo que sí hay una diferencia sustancial es en los párrafos siguientes pues el español cierrael "circuito" al señalar el numeral 2 que "Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos adebate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviesereunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarseexpresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para el cual el Reglamentoestablecerá un procedimiento especial y sumario".En cambio, el texto argentino quedó a mitad de camino ya que "El jefe de gabinete de ministrospersonalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión BicameralPermanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cadaCámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara parasu expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada conla mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcancesde la intervención del Congreso".En una palabra: el decreto de necesidad de urgencia para su total perfeccionamiento necesitade una "muleta" que es la ley reglamentaria que habla el último párrafo del inciso 3°. Como se encuentralegislado, no hay un pronunciamiento expreso como, en cambio, habla el texto español.13°) Por último, el Ministerio Público que viene a romper con la clásica tríada de poderes ennuestra Constitución, pues tiene la sección IV del Título I de la segunda parte de la Constitución,también tiene ingerencia hispana.El art. 120, primer párrafo, del texto argentino expresa que "El Ministerio Público es un órganoindependiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover laactuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad encoordinación con las demás autoridades de la República".El art. 124.1 del texto hispánico, por su parte, dice: "El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lasfunciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensade la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio oa petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar anteéstos la satisfacción del interés social".Salvo en que en nuestro país, el Ministerio Público constituye un órgano independiente,mientras que en España forma parte integrante del Poder Judicial, la similitud de funciones hace quetambién en este instituto trascendente se abreve en la fuente española.Desde luego que nosotros con nuestra impronta, los españoles con sus particularidades, perohemos intentado abrir el camino hacia una investigación más profunda en cuanto a esta influencia,favorable por cierto, de la trascendente Constitución española de 1978 sobre nuestra reformaconstitucional de 1994.

216Jurisprudencia de MendozaLA GOBERNABILIDAD DEL AGUA SUBTERRÁNEA EN MENDOZA: dimensión legal e1institucional2Dra. Norma Lidia FalóticoLic. Patricia Puebla 3Mendoza, OCTUBRE 2002INDICEEl marco legal del agua subterránea en Mendoza1. INTRODUCCIÓN2. LEGISLACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICA3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS4. COMENTARIOS CONTENIDOS EN LA LEY DE AGUAS DE ESPAÑA DE 19855. IMPORTANCIA DEL AGUA SUBTERRÁNE CONCEPTO Y CARACTERÍSTICASHIDROGEOLÓGICAS.6. ALGUNAS REFERENCIAS AL AGUA SUBTERRANEA EN LAS REUNIONESINTERNACIONALES SOBRE EL AGUA.6.1. Plan de Acción de Mar del Plata (1977)6.2. Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (1992)6.3. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo(Río 1992)6.4. Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible (1998)1El presente artículo se encuentra dentro del marco del Proyecto “Aguas Subterráneas y lagestión integral en Sudamérica”, desarrollado por la Global Water Parnership SAMTAC. Instituto Nacionaldel Agua (Argentina) y la Dirección Nacional de Aguas (Chile).2Investigadora del Instituto Nacional de Agua – Centro de Economía Legislación yAdministración del Agua (INA - CELA)3Investigadora del Instituto Nacional de Agua – Centro de Economía Legislación yAdministración del Agua (INA - CELA) y Docente de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNCuyo

Jurisprudencia de Mendoza 2177. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS . DERECHOARGENTINO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.7.1. Desde la sanción del código civil hasta la reforma de 19687.2. A partir de la reforma introducida por la Ley 17711 de 19688. CONCEPTO JURIDICO DE AGUA SUBTERRÁNEA9. CONTENIDOS MINIMOS QUE DEBEN CONTENER LAS LEYES DE AGUASSUBTERRÁNEAS.10. AGUAS SUBTERRÁNEAS Y LEYES DE AGUAS PROVINCIALES.11. MENDOZA. LEY 4035 AGUAS SUBTERRÁNEASLa gestión del recurso hídrico subterráneo en Mendoza11.1. Características del Organismo:11.2. Participación de Usuariosa).b).c).Nivel superior de la gestión:Nivel de Gestión de Cuencas - Subdelegaciones de Rio (primer nivelde Descentralización)Nivel de Microcuenca11.3. Evolución de la gestión del recurso hídrico.d).e).Reforma de 1985 unificación de inspecciones de usuariosReforma 2000: Asociaciones de Inspecciones de Cauce11.4. Reformas administrativas del Agua Subterráneas11.5. Fallas en el Sistema de Gestión11.6. Las fallas del Estado11.7. Falla en el mercado12. EL AGUA SUBTERRÁNEA EN MENDOZA. CONCLUSIÓN

218Jurisprudencia de MendozaEL MARCO LEGAL DEL AGUA SUBTERRÁNEA EN MENDOZA1 INTRODUCCIÓNSe advierte en la actualidad en muchos países, una etapa de cambios en las legislacionesy organizaciones orientadas a la gestión de los recursos naturales, en particular los recursoshídricos y el medio ambiente.Este proceso de cambios adquiere connotaciones particulares según el país, por ejemplo,si tratamos esta temática en la Argentina, es importante partir de la base que el nuestro haadoptado para su gobierno la forma federal , como también es relevante la naturaleza delrecurso a considerar.Esa corriente de cambios en las legislaciones y organizaciones orientadas a la gestión delos recursos hídricos en América Latina y el Caribe, según la Comisión Económica paraAmérica Latina y el Caribe (Cepal), tiene su génesis en tres motivos básicos, que son :En primer lugar, la razón dominante que impulsa la modificación de las leyessobre los recursos hídricos, ha sido la búsqueda de la participación del sectorprivado en la prestación de los servicios públicos relacionados con el agua,principalmente bajo el sistema de concesiones. Igualmente existe una fuertecorriente para crear mercados de agua pensando que este hecho mejorará suasignaciónEl segundo factor dominante es la necesidad de mejorar la gestión del agua paraenfrentar la creciente competencia por su uso múltiple, en particular debido alincremento de la demanda de agua en grandes concentraciones urbanas, asícomo en la agricultura de riego y para la generación hidroeléctrica. A ello sesuman los problemas crecientes de contaminación del agua y el efecto de losfenómenos naturales extremos como inundaciones y sequías que son cada díamás percibidos por la población e influyen en la política de los gobiernos.En tercer lugar, existe una concientización creciente, asociada a una serie deeventos internacionales y tratados firmados por los países, así como a la activaparticipación de organismos no gubernamentales, para alcanzar metas desostenibilidad ambiental como parte de las metas de desarrollo sostenible, lo queimplica lograr conciliar objetivos económicos, sociales y ambientales. Mejorar lagestión del agua es prioritario dentro de este contexto.Como puede observase todo ese proceso de impulsar cambios, se basan en lograr mayorparticipación del sector privado, crear mercados de agua con el fin de mejorar su asignación,enfrentar la creciente competencia por su uso múltiple y alcanzar metas de sostenibilidadambiental, para conciliar objetivos económicos, sociales y ambientales.Si bien el conjunto de todas las aguas atmosféricas, superficiales y subterráneasconstituyen una unidad, en este documentos me voy a referir en general al régimen jurídico

del agua subterránea.Jurisprudencia de Mendoza 219El análisis de la legislación de aguas subterráneas exige con carácter previo la colaboracióninterdisciplinaria, para tener una idea clara sobre el cuerpo físico al cual esa legislación seaplica, por ejemplo, definir qué es el agua subterránea, desde del punto de vista geológico,cómo aparece, cómo evoluciona, etc, para después caracterizarla desde el punto de vista delderecho.Recordemos lo que opinan sobre este tema en la obra hidrología subterránea, Custodio E.y Llamas M. : "Los conocimientos científicos y técnicos deben informar necesariamente lasdisposiciones legales para que reflejen la realidad, sean útiles, sirvan al bien común ycumplan su misión" "Por eso no debe sorprender que junto al nombre de ilustres juristas y4administrativos aparezcan los de científicos e ingenieros y viceversa"El aporte de otras disciplinas en esta materia permite ir avanzando en el conocimientocientífico de este recurso hídrico, cuantitativa y cualitativamente para ir actualizando lanormativa vigente o llenar vacíos en el sector hídrico, para lograr un uso eficiente.2 LEGISLACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y POLÍTICA5Sobre este tema en particular, quisiera solamente recordar lo que nos dice el Dr. Cano ,acerca de la vinculación esencial entre la legislación y la administración . " la primera enfunción de proveer pautas de conducta general y la segunda, como instrumento concreto deejecución de esas normas y de la política hídrica, para lo que es necesaria la integración,coordinación y sujeción de la administración a la política, para que aquélla sea no solo uneficiente instrumento de actividad estatal regulatoria, empresaria o asistencial, sino un mediode ejecución de los planes y de la política."Y hablando de política, compartimos la opinión del Ing. Llop, sobre los grandes objetivos deuna política de aguas subterráneas, al afirmar que: "toda política de aguas subterráneas debeestar orientada a alcanzar la sustentabilidad del recurso subterráneo, lo que implica mantenercondiciones apropiadas en su cantidad y calidad a través de las generaciones venideras, lograrsu uso eficiente y asignarla de manera equitativa entre fines y usuarios." Y luego mencionacomo principal medio para alcanzarlos, es la efectiva vigencia de una gestión integral delagua, dotada de un apropiado uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas.La falta de datos e información sobre los recursos hídricos conduce a una gestión ineficiente.Todo esto pone en evidencia la necesidad de ir avanzando en el conocimiento científico de4Hidrología subterránea. Custodio E. y M.R. Llamas. Barcelona: Omega, 1976.165Derecho, política y administración de aguas. INCYTH. INELA , 1976. Tomo 3. Vol. 1 pág. 13 a

220Jurisprudencia de Mendozaeste recurso hídrico , cuantitativa y cualitativamente para actualizar la normativa vigente6o llenar vacios en el sector hídrico para lograr un uso eficiente.Hay una serie de consideraciones, opina Joaquín López, que nos llevan a concluir que "en derecho se deben tratar con unidad de criterio tanto las aguas superficiales como lassubterráneas..".3 ANTECEDENTES HISTÓRICOSLas primeras perforaciones para investigar y utilizar las aguas subterráneas comenzaron ennuestro país hacia 1880, en relación con la construcción del ferrocarril. Estas actividadescontinuaron a buen ritmo, tanto a cargo de particulares como de organismos provinciales ynacionales.En 1953 se creó, el primer instituto dedicado a estos temas, dependiente de la DirecciónNacional de Hidrología y Minería (DNHM) que ejecutó varios proyectos de investigación yregistró el mayor inventario de pozos existentes de la época.El Consejo Federal de Inversiones, comenzó a proporcionar fondos para estudios y obrasy, en colaboración con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), inicióen 1965 la ejecución de un proyecto de investigación de aguas subterráneas en el noroestedel país.En 1969 se creó la Subsecretaría de Recursos Hídricos (SRH) con jurisdicción en materia deaguas subterráneas, entre otros recursos. Con la creación de esta subsecretaría, adquiererelevancia un nuevo aspecto del problema: la evaluación de los recursos hídricos subterráneospara mejorar su desarrollo y explotación.Además de la participación activa de los organismos oficiales en los estudios de aguassubterráneas, debemos recordar que el principal promotor de la utilización del aguasubterránea ha sido el sector privado.Con la asistencia de la SRH, se observa a partir de 1972 en varias provincias, tales como :Mendoza, San Juan, La Rioja, La Pampa, Buenos Aires, una tendencia a realizar estudiosregionales de aguas subterráneas.Debemos destacar la labor desarrollada sobre el particular por el Centro Regional de Aguas6El agua como recurso natural es único pero se manifiesta en la naturaleza de distinta forma envirtud de su dinámica propia conocida como “ciclo hidrológico”: el agua proveniente de la atmósfera llega ala superficie de la tierra en forma de lluvia y de meteoros acuosos y se escurre sobre dicha superficie ( es elcaso de los ríos, arroyos, torrentes) o por evaporación y evapotranspiración vuelve en forma más o menosinmediata a la atmósfera, o bien se infiltra en el suelo por los intersticios que éste presenta constituyendo lasaguas subterráneas. De modo entonces que la naturaleza misma nos está demostrando la interdependencia dela que el hombre no debe prescindir en su objetivo de lograr el aprovechamiento óptimo del recurso.(Zabala,Delia M. Las aguas subterráneas en el derecho argentino. 1976)

Jurisprudencia de Mendoza 221Subterráneas, CRAS (creado el 3 de enero de 1973 por Ley 20.077 y con sede en la provinciade San Juan) en esa época subvencionado en parte por la SHR y actualmente uno de loscentros regionales del Instituto Nacional del Agua - INA e integrado por expertos argentinosen aguas subterráneas.A continuación transcribimos partes del Mensaje que acompañó a la ley de creación delCRAS:"Esta carta orgánica es consecuencia y definición de los términos del convenio quecelebraran oportunamente las partes antes mencionadas, que fuera aprobado medianteDecreto Nacional N 2990/71, Decretos del Poder Ejecutivo de la provincia de Mendoza Nº2651/71 y de la provincia de San Juan Nº 1732/71, y que le asignara como objetivofundamental la ejecución integral de los operativos y funciones para el estudio y evaluaciónde los recursos hídricos subterráneos, siguiendo el sistema y orientaciones generales delProyecto conjunto entre el Gobierno Argentino, representado por el Consejo Federal deInversiones, y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Proyecto ARG-13"Investigación de las Aguas Subterráneas en el Noroeste Argentino"), ejecutado durante losaños 1965 a 1970. En esa etapa inicial se tiende a cumplimentar tareas esenciales para eldesarrollo de los recursos hídricos en una región de nuestro país , las que seráncomplementada más adelante con nuevos planes y programas...la misión delCRAS...investigación integral de las aguas subterráneas, con el objeto de ofrecer el apoyonecesario para el desarrollo y manejo racional del recurso agua en las provinciasmiembros...programación, ejecución de la prospección, cuantificación y análisis del recurso,y por otro, la realización de técnicas para la explotación y utilización justa y armónica delaguas subterráneas las provincias...van surgiendo nuevas necesidades que, exceden el ámbitonetamente provincial, pasan a interesar a regiones o sectores interprovinciales y su atenciónresultaría imposible o incompleta mediante el esfuerzo estrictamente local...es necesario.. elconocimiento del comportamiento integrado del agua y la necesidad de considerar y evaluarel recurso como conjunto, para propender a la programación armónica de su uso, teniendopresente algunos aspectos conexos que hacen a su utilización inocua y sin riesgos."Actualmente las delegaciones del CRAS existentes en la provincia de Mendoza una en eldepartamento de San Rafael (Mendoza) y la otra en ciudad capital Mendoza, han sidointegradas al Centro Regional Andino del INA, el que tiene entre otros los siguientes objetivos:"Realizar las acciones de recopilación, análisis y evaluación de los recursos hídricossuperficiales y subterráneos para el mejor conocimiento de los procesos hidrológicos e7hidrogeológicos en las cuencas hídricas de su área de influencia."Es relevante, opina el Dr. Cano, en cualquier estudio sobre aguas subterráneas partir de labase que existen varias especies. Están las aguas subterráneas formadas por infiltración, las7Argentina. Secretaría de Obras Públicas . Ministerio de Infraestructura y Vivienda. ReseñaInstitucional . Instituto Nacional del Agua y del Ambiente (INA). Octubre, 2000

222Jurisprudencia de Mendozaque quedaron confinadas, las aguas subálveas, las de fuentes o manantiales, los vaporeshídricos endógenos, las medicinales, etc.En 1976, las legislaciones sudamericanas en su mayoría consideraban, en forma expresay categórica o por aplicación del principio de derecho de que la propiedad del suelocomprende todo lo que se encuentra bajo él, a las aguas subterráneas de propiedad deldueño del suelo donde eran alumbradas.En la Argentina, en San Luis la Constitución del 49 en el art. 33 las declaraba de dominiopúblico.Los códigos de aguas de Jujuy, La Pampa, La Rioja y Santiago del Estero, en la etapaanterior a la reforma al código civil argentino de 1968 cuando las aguas subterráneas eranconsideradas pertenecientes al dominio privado, sin declararlas públicas reconocían el derechoa expropiarlas, sea por el Estado o los particulares que la alumbraran en suelo ajeno sinnecesidad de una nueva declaración de utilidad pública, ya prestada genéricamente.Es relevante recordar que:De los 10 países independientes de América del Sur, 9 fueron colonizados porEspaña y uno por Portugal. Las instituciones jurídicas de ellos tienen un origencomún, el derecho ibérico fuertemente influido por el derecho romano, el derechofrancés y el alemán. En materia de aguas se advierte la influencia del derechomusulmán.La disponibilidad del agua en general, sea superficial o subterránea varía de unaregión a otra y de un país a otro según diversos factores. Esto influye a su vez en lalegislación.4 COMENTARIOS CONTENIDOS EN LA LEY DE AGUAS DE ESPAÑA DE 1985Es relevante hacer referencia a esta ley de aguas de España, porque declara de dominiopúblico las aguas subterráneas frente a la calificación de aguas privadas que venía sinexcepción alguna de toda la legislación histórica ( ley de aguas de 1879 en realidad de 1866)conocida. Las razones de esa "demanialización" de las aguas subterráneas son explicitadasen la Exposición de motivos de la ley "la unidad del ciclo hidrológico, que geológicamenteparece, en efecto, bien establecida. Esa unidad se ha hecho manifiesta cuando las nuevastécnicas de perforación y elevación del agua han sobrepasado resueltamente los modestoslímites en que los pozos profundizados a mano del hombre , artesanalmente, se movían hastabien entrado en siglo. Se hizo entonces visible la interrelación entre aprovechamientossuperficiales y subterráneos y el encadenamiento virtual de todos éstos entre sí...Es importante resaltar este cambio de legislación, porque en nuestro país , las leyes deaguas de San Juan 312 (derogada) , Mendoza (1884 hoy vigente), y la de Tucumán(1897vigente) se inspiraron en la ley de aguas española de 1879. Estas atribuyen la propiedad delagua subterránea extraída, al dueño de la tierra que las hubiese adquirido, por medio de

Jurisprudencia de Mendoza 223pozos artesianos u ordinarios o sea los que se abren con el exclusivo objeto del usodoméstico o de satisfacer las necesidades ordinarias de la vida y en los que no se emplea parala extracción del agua sino la acción del hombre, las norias y los molinos de viento. Requierenpermiso administrativo previo y hablan del alumbrador, como en la legislación española de1879 que fuera luego derogada por la ley de 1985.5 IMPORTANCIA DEL AGUA SUBTERRÁNE CONCEPTO Y CARACTERÍSTICASHIDROGEOLÓGICAS.Nadie en la actualidad cuestiona la importancia del agua subterránea y la necesidad de unestudio profundo del tema para preservar su calidad y lograr un aprovechamiento racional deeste tipo de aguas, evitando la sobreexplotación de acuíferos y los efectos negativos que ellaproduce.Este recurso, es un elemento fundamental para el desarrollo socioeconómico de un país.Según estudios técnicos la cantidad de agua subterránea en el mundo es la mayor fuentede agua dulce almacenada de que dispone la tierra. La cantidad estimada de aguassubterráneas, hasta una profundidad de 800 m. en la corteza terrestre, es de unos 4 millonesde Km3. Hay otros 14 millones de Km3 de agua a profundidades comprendidas entre 800 y3.200 metros, en condiciones menos favorables en cuanto a su accesibilidad económica y suidoneidad química para usos corrientes, lo que constituye un recursos inmenso y casi ubicuopara satisfacer los requisitos de agua de todo género.La disponibilidad del agua en general, sea superficial o subterránea varía de una región aotra y de un país a otro según diversos factores. Esto influye a su vez en la legislación.Las aguas subterráneas en las llamadas zonas áridas tienen gran importancia como recursospara que el hombre satisfaga sus necesidades."Zona árida, según nos recuerda Cano, no sólo es aquella donde llueve poco, sino dondehay estaciones secas prolongadas, aunque en las estaciones húmedas llueva bastante.Grandes regiones de Argentina, Chile, Bolivia y Perú y algunas zonas de Ecuador, Venezuelay Brasil se encuentran en esta situación". En estas regiones existe tendencia legislativa aconsiderar el agua subterránea como propiedad pública y someter su utilización a permiso yregulación gubernamental.En las regiones húmedas, el interés por las aguas subterráneas va creciendo pues al habermayor disponibilidad de agua se observa mayor concentración humana y con esta elnucleamiento de industrias. Lo que trae como consecuencia un aumento de la contaminación(residuos cloacales, industriales...) de las agua, incluso las subterráneas.El Banco Mundial, en un documento reciente, reafirma la importancia de este tipo deaguas al señalar :Como prioridad a corto plazo, la urgencia de adoptar medidas de protección de losacuíferos, en el plano técnico, económico e institucional, pues, ellos constituyen una

224Jurisprudencia de Mendozareserva estratégica y un patrimonio esencial para el desarrollo socioeconómico delpaís y el bienestar de su población.Que por su distribución espacial, su estabilidad temporal y la flexibilidad que permitesu explotación, las aguas subterráneas son ampliamente utilizada en todos lossectores socioeconómicosQue en Argentina, un 30 % del agua promedio extraída a nivel nacional para losdistintos usos proviene de fuentes subterráneas.Que en el riego en las regiones áridas y semiáridas, cumplen un rol esencial, son lasreservas que aseguran una regulación plurianual de los recursos y permiten superarlos períodos de sequía.En nuestro país el agua subterránea se utiliza ampliamente, por ejemplo en la pampahúmeda para el ganado. En Mendoza y San Juan se realiza un uso en gran escala para elriego. En Santa Fe , Córdoba y Buenos Aires la mayor parte del agua subterránea que seextrae es para consumo humano e industrial. En otras provincias, por ejemplo La Rioja yCatamarca la disponibilidad de agua subterránea es de vital importancia para el desarrollo.En Corrientes, Formosa, Santa Fe y el Chaco la eliminación de aguas residuales creaproblemas en zonas rurales al ser el agua subterránea la única fuente de abastecimiento deagua.Pero, debemos recordar también, que la explotación excesiva produce descensos de losniveles de agua e intrusiones de agua salada, lo que exige la necesidad de adoptar medidasde conservación, especialmente la reducción del volumen de explotación y el estudio de laviabilidad técnica y económica del uso conjunto de las aguas superficiales y subterráneas.En nuestro país, la primera norma concreta que se refiere a cómo puede armonizarse lautilización conjunta del agua superficial y subterránea, se sancionó en la provincia de RíoNegro con la sanción de la ley de aguas Nº 285 de 1962, cuyo art. 25 reza: "La administraciónpuede sustituir en cualquier época del año, en todo o en parte, el agua...por una cantidadequivalente de otra fuente igualmente utilizable, sin perjuicio para los intereses del usuario"Esta figura de la sustitución de la fuente de provisión ha sido receptada en el Código de Aguasde Córdoba ( ley 5589/73)Según opina Alfredo Rafael Bridge "La explotación indiscriminada, intensiva y carente decontrol adecuado, son los mayores problemas que se observan en la actualidad, hecho quepone de relieve la necesidad de que el Estado, conforme a los principios institucionales yjurídicos implicados en la materia, adopte medidas y decisiones que hagan a la organizacióne implementación de un sistema jurídico estructural adecuado, para hacer que el complejosistema relativo al gobierno integrado de las aguas, sea operativo y tienda a una distribuciónmás justa y racional del recurso, atendiendo fundamentalmente a una entrega proporcional,conforme al real uso efectivo que pueda darse en a cada parcela de tierra."Las aguas subterráneas, recuerda Solanes, plantean complicados problemas técnicos de uso,conservación y optimización. Frente a las técnicas modernas de explotación que permiten que

Jurisprudencia de Mendoza 225esta sea intensiva, a escala prácticamente industrial, urge la regulación, comúnmente8aceptada en la legislación comparada . Las legislaciones modernas tienden, sostiene esteautor, a regular el uso de este recurso, ya sea a través del dominio público o del ejercicio delpoder de policía del Estado.Ahora bien, el análisis de la legislación de aguas subterráneas exige con carácter previo lacolaboración interdisciplinaria, para tener una idea clara sobre el cuerpo físico al cual esalegislación se aplica, por ejemplo, definir qué es el agua subterránea desde del punto de vistageológico, como aparece, cómo evoluciona, etc, para después caracterizarla desde el puntode vista del derecho.Las aguas subterráneas no asumen, dice Solanes, las formas de los recursos hídricossuperficiales, presentándose como depósitos de contornos definidos pero no exactos,integrados por partes líquidas y sólidas. Sus dificultades técnicas hacen que se manifieste quelos conocimientos hidrológicos son un componente creciente en los procesos legislativos y lasdecisiones judiciales sobre el recurso."Se argumenta que el manejo de aguas y el suelos están íntimamente relacionados,existiendo una conexión inevitable entre el manejo de aguas subterráneas y superficiales. Espor ello que las regulaciones de aguas subterráneas se centran en el acuífero en su conjunto,considerando los campos de pozos, el área de recarga, la interconexión con aguassuperficiales, es decir, toda la región del acuífero y no abstracciones legales fuera de contexto,9como sería sólo considerar si una perforación particular da o no aguas."Pues como acertadamente opinan Custodio y Llamas: "Los conocimientos científicos ytécnicos deben informar necesariamente las disposiciones legales para que reflejen larealidad, sean útiles, sirvan al bien común y cumplan su misión" "Por eso no debe sorprenderque junto al nombre de ilustres juristas y administrativos aparezcan los de científicos eingenieros y viceversa".El aporte de otras disciplinas en esta materia permite ir avanzando en el conocimientocientífico de este recurso hídrico, cuantitativa y cualitativamente para ir actualizando lanormativa vigente o llenar vacios en el sector hídrico, para lograr un uso eficiente.La hidrogeología o hidrología subterránea es la parte de la geología que estudia las aguassubterráneas, las conceptuliza como: el agua que se desplaza por acción de la gravedad enel interior del suelo y ocupa el espacio poroso de las rocas que constituyen la corteza. Cuandoen su movimiento descendente, alcanza un sustrato impermeable, o una zona saturada,satura a su vez completamente la zona suprayacente y constituye el agua subterráneapropiamente dicha. Es el agua gravífera por excelencia, que dan lugar a la formación de losacuíferos, conceptualizados como la capa o formación geológica de carácter poroso, que8Solanes, Ricardo. Aguas subterráneas: necesidades regulatorias. 20019Murphy, Earl. 1991 Water and Water Rights. Citado por Miguel Solanes.

226Jurisprudencia de Mendozacontiene agua y puede ser aprovechada por el hombre en cantidades apreciables para10satisfacer sus necesidades.Según su disposición en el subsuelo, las aguas subterráneas se clasifican en dos zonas: lade aereación y la de saturación. Y éstas últimas pueden ser: freática o libre, confinada,fijada y connata.En la obra "Sobre el papel de las aguas subterráneas", M.R. Llamas, define a laexploración, como el conjunto de trabajos destinados a localizar los embalses subterráneosy a obtener una primera información sobre sus características geométricas, hidrológicas ehidroquímicas. En los comienzos de esta etapa puede decirse que el mayor peso del trabajocorresponde al geólogo pasando después a ser más importante el papel del experto enhidrología subterránea propiamente dicha. Una vez conocido en sus líneas generales elacuífero, comienza la construcción de los pozos de explotación.Según un trabajo de Naciones Unidas, "la exploración comprende principalmente sondeosy estudios superficiales geológicos y morfológicos. En Argentina como país productor depetróleo, la exploración geológica subsuperficial se ha desarrollado mucho."La explotación y optimización, complementa la etapa anterior, pues se obtienen nuevosdatos por ej. Los perfiles geológicos de cada pozo, que junto a otros tales como, volúmenesde agua bombeados, variaciones de los niveles piezométricos y sobre la calidad química delagua, son de especial interés. Juega acá un papel muy importante el especialista enconstrucción de pozos.El bombeo excesivo o mal planeado produce efectos no deseados (intrusión de agua deinferior calidad o un descenso excesivo del nivel de bombeo, etc) y es preciso tomar medidaspara evitar o corregirlos. Para plantear de la forma más adecuada la explotación más racional"optimación" del recurso, además de tener un buen conocimiento del acuífero y de losmétodos de recarga artificial, se utilizan distinto modelos matemáticos o analógicos."Para regular la explotación de las aguas subterráneas en fundamental la información quede ellas se tenga. Y sobre este tema coincido con Solanes quién considera que el " Estadodebe conducir investigaciones capaces de determinar : cúanta agua, dónde y cuándo seencontrará, cuál será su calidad, cuál será la duración del acuífero y cuáles serán los efectosdel desarrollo y uso del recurso." Datos generalmente difíciles de obtener, costosos y menosprecisos que los datos comparables para aguas superficiales, lo que demanda especialcuidado en la realización de las tareas de investigación.6 ALGUNAS REFERENCIAS AL AGUA SUBTERRANEA EN LAS REUNIONES10Aguas continentales: formas y procesos" Vich, Alberto I. Mendoza: 1999

INTERNACIONALES SOBRE EL AGUA.6.1 Plan de Acción de Mar del Plata (1977)Jurisprudencia de Mendoza 227Recuerda que en la mayoría de los países existen graves deficiencias en la disponibilidadde datos sobre los recursos hídricos, especialmente en relación con las aguas subterráneasy la calidad del agua."Para mejorar la ordenación de los recursos hídricos se necesita mayor conocimientode la cantidad y la calidad de éstos. Es necesario promover la reunión regular ysistemática de datos hidrometeorológicos, hidrológicos e hidrogeológicos yacompañarla de un sistema para la elaboración de información cuantitativa ycualitativa respecto de diversos tipos de masas de aguas superficiales y de aguassubterráneas y las posibilidades de aumentar estos recursos. Los países debenrevisar, fortalecer y coordinar los arreglos para la recopilación de datos básico; debemejorarse la densidad de las redes; deben reforzarse los mecanismos para la reunión,elaboración y publicación de datos y los arreglos para observar la calidad del agua."Se debe preparar legislación eficaz para promover la utilización eficiente y equitativay la protección del agua y de los ecosistemas relacionados con ella.Se recomienda se adopten medidas para utilizar los acuíferos subterráneos en formade sistemas colectivos e integrados, cuando se posible y útil, teniendo en cuenta laregulación y la utilización de los recursos hídricos superficiales. Con ello será posibleexplotar los acuíferos subterráneos hasta sus límites físicos, proteger las fuentes y lasaguas subterráneas contra la extracción excesiva y la salinidad, así como asegurarla distribución apropiada de los recursos. Investigar también el potencial de lascuencas de aguas subterráneas, la utilización de los acuíferos como sistemas dealmacenamiento y distribución, y el uso conjunto de recursos superficiales ysubterráneos par maximizar la eficacia y la eficiencia.Estudiar los niveles de contaminación de las aguas superficiales y subterráneas ycrear redes de control para detectar la contaminación.Aún cuando en muchos países la legislación a menudo es completa, está atrasada enrelación con las prácticas y técnicas modernas, por lo cual recomienda se realicesistemáticamente un inventario y un examen crítico de las norma ( escritas o no)reglamentaciones, decretos, ordenanzas y medidas jurídicas y legislativa en la esferade los recursos hídricos y su desarrollo. Es necesario realizar una revisión de lalegislación existente a fin de mejorar y simplificar su alcance para que abarque todoslos aspectos pertenecientes al aprovechamiento del agua, la protección de la calidad,la prevención de la contaminación, las sanciones por descargas de afluentesindeseables, la concesión de licencias, etc.Promover la participación del público es relevante , pues, reconoce que cuando seadoptan decisiones deben tenerse en cuenta las opiniones de quienes se veránprobablemente afectados por ellas.

228Jurisprudencia de Mendoza6.2 Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (1992)Vista la necesidad de una acción concertada para invertir las actuales tendencias deconsumo excesivo, la contaminación... y dado que el agua es indispensable para lavida, la gestión eficaz de los recursos hídricos requiere un enfoque integrado queconcilie el desarrollo económico y social y la protección de los ecosistemas naturales.La gestión eficaz, establece una relación entre el uso de suelo y el aprovechamientodel agua en la totalidad de una cuenca hidrológica o un acuífero. (Principio Nº 1)6.3 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo(Río 1992)Los sistemas racionales de utilización del agua para el aprovechamiento de lasfuentes de suministro de agua, sean de superficie, subterráneas u otras posibles,deben estar apoyados por medidas concomitantes encaminadas a conservar el aguay reducir al mínimo el derroche.Preocupa cada vez más que en el momento en que se necesita información másprecisa y fidedigna acerca de los recursos de agua, a los servicios hidrológicos yorganismo conexos les sea más difícil que antes proporcionar esta información , sobretodo respecto de las aguas subterráneas y de la calidad del agua. Los principalesobstáculos son la falta de recursos financieros para esa evaluación, el carácterfragmentado de los servicios hidrológicos y la escasez de personal capacitado. Almismo tiempo, a los países en desarrollo cada vez les es más difícil acceder a lastecnologías avanzadas de reunión y manejo de datos. Sin embargo la creación debases nacionales de datos reviste importancia decisiva para evaluar los recursoshídricos y para mitigar los efectos de la contaminación , desertificación, etc.Se ha fijado entre los objetivos concretos, conseguir que todos los países tomen lasdisposiciones institucionales necesarias para velar por la reunión, elaboración,almacenamiento, recuperación y divulgación eficiente a los usuarios de informaciónintegrada acerca de la calidad y cantidad de los recursos hídricos disponibles en lascuencas hidrográficas y los acuíferos subterráneos. Por lo que es necesarios marcosnormativos y prioridades nacionales adecuados.También fija entre los objetivos determinar los recursos de agua superficiales ysubterráneas que podrían desarrollarse para su aprovechamiento de manerasostenible y otros importantes recursos dependientes del agua que se puedanaprovechar y, al mismo tiempo, iniciar programas para la protección, conservacióny aprovechamiento racional y sostenible de esos recursos.6.4 Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible (1998)Señala como acciones prioritariasMejorar el conocimiento de los recursos hídricos y de los usos para una gestiónsostenible.

Jurisprudencia de Mendoza 2297. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS . DERECHOARGENTINO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.Nuestra Constitución Nacional en su art. 1 establece que la República Argentina adoptapara su gobierno la forma representativa, republicana y federal. Y la estructura federal denuestro Estado se basa en una atribución de competencias la que se expresa en el art. 121de la Constitución Nacional de 1853/60 reformada en 1994 según el cual "las provinciasconservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el queexpresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación" Lasaguas constituyen una materia reservada por las provincias. Debemos también recordar acáel art. 124 donde se establece que corresponde la las provincias el dominio originario de losrecursos naturales existentes en su territorio.Dentro de las facultades delegadas por las provincias al gobierno Federal es el dictado del11código civil , es decir, que la competencia para determinar si un bien es público o privadocorresponde al Congreso Nacional quien tiene la facultad de delimitar y enunciar los bienesdel dominio público. Facultad que se materializó con la sanción del código civil, el querespetando la orientación filosófica de índole privatística que imperó en el siglo pasado,adoptó como técnica legislativa la de enunciar (art. 2340) cuáles eran las excepciones a eseprincipio general de respeto a la propiedad privada y de los derechos de los particulares.Si bien no ofrece discusión desde el punto de vista jurídico, es conveniente recordar quela titularidad de los bienes públicos pertenece a la Nación o a las provincias según el lugardonde ubica el bien.En consecuencia será el Estado Nacional o provincial el que "con miras a satisfacer losintereses generales de la comunidad" va a regular el uso, administración o conservación deesos bienes, entre los cuales están las aguas.Para analizar el régimen jurídico de las aguas subterráneas en el derecho argentino, esfundamental distinguir dos etapas, la anterior y la posterior a la reforma introducida por la Ley17711 de 1968 al código civil argentino.La referencia específica a esta reforma a nuestro código de fondo, se funda en el hecho deque la redacción originaria no hacía mención expresa al agua subterránea en virtud de queéstas eran consideradas privadas. 1211Ver arts. 121, 126, 75, 75 inc.32, 99 inc.2, 125, 75 inc. 18, 75 inc. 1212Antes de la reforma en 1968 al código civil , se había generado en la doctrina una granproblemática sobre el tema del dominio de las aguas subterráneas, provocada por la no referencia específicaa este tipo de agua. Los dos autores más representativos de esta polémica fueron Spota y Marienhoff.Veamos sintéticamente el fundamento de cada una de esta posturas. Para Spota ésta aguas, eran deldominio público cuando contituían un curso o río subterráneo por aplicación de la norma del art. 2340 quedice que son públicas todas las aguas que corren por cauces naturales. Pero las aguas infiltradas que noforman cauces subterráneos , pertenecían a la categoría de privadas. Se advierte, como bien opina Mattiello,es esta concepción la influencia del derecho norteamericano que diferenció entre las llamadas "undergroundwaters" y las que se infiltraban o "percolating waters" diferenciación que hidrológicamente ha sido

230Jurisprudencia de Mendoza13Tradicionalmente y desde los romanos se ha considerado a las aguas subterráneas comopars fundi, sobre las cuales el dueño del fundo superficiario tenía un derecho absoluto yexclusivo de uso.Este principio romano es comúnmente encontrado en todas las legislaciones del siglo pasado(por ej. El código civil argentino) y de comienzos del presente.Pero cuando se comprueba y toma conciencia de la interdependencia entre aguassuperficiales y subterráneas, y la necesidad de adoptar medidas de protección de estasúltimas, se inicia el proceso de cambio en la legislación. En nuestro país, se modifica elcódigo civil y se incluye a las aguas subterráneas en el dominio públicoTranscribimos al respecto lo que expresa Joaquín López, en la exposición de motivos delCódigo de aguas de Córdoba de 1973 del cual es autor: "El Código Civil, ley suprema de laNación dictada en consecuencia del pacto federal al cual la provincia está obligada aconformar su legislación (art. 31 de la Constitución Nacional) establece cuáles son aguaspúblicas y cuáles privadas."Ahora bien, respecto a las aguas subterráneas cuando se sancionó el Código civil, este lasexcluyó del dominio público con las consecuencias jurídicas que más adelante se detallan.Hechas las aclaraciones precedentes veamos cual ha sido la evolución de la normativa ennuestro ordenamiento jurídico y las características fundamentales de este tipo de aguas encada una de las etapas a las que hicimos referencia anteriormente, es decir, antes y despuésdel año 1968.7.1. Desde la sanción del código civil hasta la reforma de 1968Cuando Vélez Sarsfield redactó el Código Civil en el siglo XIX, sólo existían nos recuerda eljurista Hugo Mattiello, precarios aprovechamientos de aguas subterráneas, motivo por el cualse aplicó el aforismo romano que dice: "De minimis non curat lex" según el cual estacuestión no tenía una dimensión tal como para considerarla desde el punto de vista legal,motivo por el cual no encontramos disposiciones que específicamente se refieran a ellas.En nuestro ordenamiento jurídico los bienes del dominio privado se definen por exclusión.desvirtuada. Para Marienhoff, representante de la postura opuesta, es decir, que sostienía la tesis del dominioprivado, el art. 2340 es una norma que se aplicaba sólo a las aguas superficiales y que aunque existan ríossubterráneos no podía extenderse su aplicación. Toda esta polémica ha dejado de tener importancia con lareforma pero surgen dos interrogantes frente al cambio legislativo que si revisten interés: 1. Respecto a losderechos adquiridos y 2. si ha significado un freno para el desarrollo de este recurso. Coincido con el Dr.Mattiello, quien sostiene que como estaba redactado el código civil de ninguna manera pudo haber impedidoel control, manejo o utilización de las aguas subterráneas. Pues Velez Sarsfield13Solanes Miguel R. Aguas subterráneas: necesidades regulatorias. Noviembre 2001

Jurisprudencia de Mendoza 231El código civil, menciona expresamente cuales son los bienes del dominio público y los queno están comprendidos en esta categoría pertenecen al dominio privado. Sobre este tema elart. 2347 reza "Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de lasmunicipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas quesobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas"En esta etapa el agua subterránea no se mencionaba en el art. 2340, y las referenciasespecíficas a ellas eran al solo efecto de las relaciones vecinales. Motivo por el cual no sediscutía el carácter de esta aguas, y el dueño del suelo, en virtud de lo dispuesto por el art.2518 según el cual la propiedad de suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreosobre el suelo en líneas perpendiculares, tenía la facultad de utilizar y aprovechar las aguas14subterráneas como derecho inherente a de su propiedad superficial.En doctrina se sostenía que el art. 2518 concretaba el principio "la propiedad se extiendehasta el cielo y hasta el infierno" aforismo que los glosadores enunciaron como "cujus est soli,ejus est usque ad coelum et ausque ad inferos", es decir que al no existir una norma jurídicaque hiciera referencia expresa al agua subterránea, se aplicaba según nuestra doctrina estadisposición legal.Spota , comenta que, textos expresos del Digesto nos revelan que las agua subterráneascorrespondientes a predios privados pertenecían a los dueños de éstos.Recordemos que según el art. 2350 del código civil, las vertientes, que nacen y muerendentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de laheredad.Otras normas a tener presente son las del art. 2.611 que dispone: " Las restriccionesimpuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derechoadministrativo" y el art. 2637 que establece "Las aguas que surgen en los terrenos departiculares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas ycambiar su dirección natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da alos dueños de éstos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por caucesnaturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados.7.2 A partir de la reforma introducida por la Ley 17711 de 1968La sanción de la ley 17711 marca un hito importante en el régimen jurídico de las aguas14ARTICULO 2.518.- La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y ales-pacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentranbajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especialessobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él susconstrucciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar lademolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio.

232Jurisprudencia de Mendozasubterráneas al incluirlas en el art. 2340 inc.3 como bienes del dominio público. 15Para poder interpretar el precepto y ser fieles a la intención del legislador y a las bases dela inclusión del agua subterránea entre los bienes de dominio público, debemos remontarnos16a las fuentes mediatas ( derecho italiano-Real Decreto Nº 1775 de 1933 , en su doctrina17y jurisprudencia) e inmediatas (IV Conferencia Nacional de Abogados de 1936 ) que setuvieron en cuenta.Ahora bien, antes de hacer referencia específica al cambio de naturaleza jurídica de lasaguas subterráneas, considero importante que tener presente que:En doctrina hídrica se afirma que: "Los cambios en el régimen jurídico de las aguas,como los cambios legislativos en cualquier otra materia, pueden ser consecuencia deanteriores cambios sociales o un producto de la reflexión y de la voluntad dellegislador en cuyo caso no es el derecho el que se adapta al cambio social sino elprincipal agente provocador de la transformación."En cualquier estudio sobre aguas subterráneas se debe partir de la base que existenvarias especies. Están las aguas subterráneas formadas por infiltración, las quedaronconfinadas, al aguas subálveas, las de fuentes o manantiales, los vapores hídricosendógenos, las medicinales, etc.) (Cano)15*ARTICULO 2.340.- Quedan comprendidos entre los bienes públicos:1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientementedel poder jurisdiccional sobre la zona contigua;2. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;3. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga oadquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sinperjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas enla medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;4. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierraque las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;5. Los lagos navegables y sus lechos;6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagosnavegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad ocomodidad común;8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado;9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.Modificado por: Ley 17.711 Art.1 (Sustituído por inciso 91). (B.O. 26-04-68). A partir del 01-07-68 por art.7. )16Real Decreto Nº 1775. Art. 1º "Son públicas todas las aguas surgentes, fluyentes y lacustres, asícomo las extraídas artificialmente del subsuelo, vinculadas o incrementadas, las cuales consideradas seaaisladamente por su caudal o por la amplitud de la respectiva cuenca imbrífera, sea en consideración alsistema hidrográfico al cual pertenezcan, tengan o adquieran la aptitud de satisfacer los usos públicos einterés general" Ver la opinión de Gilardoni, citado por Spota en T.2, pag.503, nota17La Comisión respectiva preparó un Proyecto de Bases para una Legislación de Aguas. Setranscribe dicho proyecto en un Anexo

Jurisprudencia de Mendoza 233Cualquiera haya sido el origen de la reforma, lo relevante es que todo gran cambioo una reforma como la de la ley 17711/68 trae como consecuencia el afrontar elgrave problema de actualización de los derechos preexistentes o del respeto odesconocimiento de los derechos adquiridos.Sobre ese tema en particular en doctrina se opina que: "Un respeto excesivo a lassituaciones preexistentes convierte en papel mojado toda reforma que queda así remitida aun futuro indeterminado, mientras que por el contrario, su desconocimiento radical crea unasituación revolucionaria de enfrentamiento con los titulares de aquello derechos,proyectándose sobre esa materia y sobre el conjunto de la política legislativa una sensaciónde rechazo que privará a la reforma de las asistencias sociales y económicas necesarias parasu rendimiento"El destacado jurista Spota , cuya obra es un clásico en materia de derecho de aguas, hasistematizado con certeza los principios básicos y las instituciones que ha establecido el códigocivil en materia de aguas, a saber:Principio de dominialidad pública de las aguas (entre ellas las subterráneas) comonorma general (art. 2340 cc), porque mantiene tres excepciones al principio (arts.182350,2635 y 2637 del Código civil)Principio de la concesión como supuesto o modo para acceder al uso de las aguaspúblicas. Principio restrictivo del dominio privado sobre ciertas aguas. (arts. 2350, 2636 y 2637cc) Principio del dominio privado limitado en beneficio del uso de las aguas (art. 2611CC)Principio proteccionista del entorno hídricoPrincipio del consorcio en razón del uso de las obras hidráulicas (art.3103 CC)Es importante recordar que algunas constituciones provinciales hacen expresa referenciaa las aguas. Por ejemplo la de Salta de 1998 en su art. 83, la de San Juan de 1986 Arts. 113,117/12018ARTICULO 2.350.- Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad,pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad.ARTICULO 2.635.- Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, odonde entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores.ARTICULO 2.637.- Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a susdueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de correr porlos terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno. Cuando constituyen curso de aguapor cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados.

234Jurisprudencia de Mendoza8 CONCEPTO JURIDICO DE AGUA SUBTERRÁNEANos preguntamos qué debe entenderse por agua subterránea según nuestro ordenamientojurídico . Previo a ello es pertinente hacer algunas aclaraciones para luego dar el conceptojurídico.Desde el punto de vista hidrogeológico, nos remitimos al punto 5 de este documentodonde se transcribe el concepto de aguas subterráneas del Ing. Alberto Vich, en su obraAguas Continentales.El concepto jurídico responde totalmente al concepto hidrogeológico? Porque recordemosque a los efectos del ciclo hidrológico, es agua subterránea tanto la que surge o brotanaturalmente como la que es extraída por obras o trabajos del hombreDesde el punto de vista jurídico podemos caracterizar el agua subterránea de "lege ferenda"(la ley que debe ser) es decir lo que la doctrina sostiene que debería entenderse por aguasubterránea y de "lege lata" (la ley que es) que puede darse el supuesto de que la ley receptela doctrina o que adopte otra postura como es lo que sucede en nuestra legislación. Ennuestro ordenamiento jurídico el concepto de agua subterránea es más restringido, conrelación a lo que en doctrina considera que debe ser el concepto de aguas subterráneas.Las nuevas leyes de aguas provinciales hacen referencia y conceptualizan a las aguassubterráneas, a saber:Chaco. 1995. Aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre, constituyendoacuíferos libres o confinados que son extraídos por el hombre para su aprovechamientomediante la ejecución de cualquier obra. (art.44)La Pampa. 1974. Las que se encuentran bajo la superficie del suelo, en acuíferos libres oconfinados, y para cuyo alumbramiento se requiere la ejecución de alguna obra. (art. 108)Misiones. 1990. Las que se encuentran bajo la superficie del suelo en acuíferos libres oconfinados y para cuyo alumbramiento se requiere la ejecución de alguna obra. (art. 98)Neuquen. 1975. Todas aquellas que están debajo de la superficie de la tierra y cuyoalumbramiento se produzca mediante perforación. (art. 59)Río Negro. 1994. Aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre en formacionesgeológicas denominadas acuíferos, de naturaleza libre, semilibre, confinada o semiconfinaday, cuyo alumbramiento puede producirse en forma natural o a través de obras de captación.(art.123)Salta. 1999. Las que se encuentran debajo de la superficie del suelo en la zona desaturación y almacenadas en formaciones geológicas, surgentes o capaces de permitir suextracción por el hecho o acción del hombre. (art. 140)Santa Cruz. 1982. Las que se encuentren bajo la superficie del suelo en acuíferos libres oconfinados, y para cuyo alumbramiento requiere la ejecución de alguna obra. (art. 74)Algunas provincias argentinas tienen legislación específica sobre aguas subterráneas, como

Jurisprudencia de Mendoza 235por ej. Mendoza la que en el art. 1 prescribe que se rige por dicha ley la investigación,exploración, uso , control, recarga, conservación, desarrollo y aprovechamiento de las "aguassubterráneas para cuya extracción sea necesaria la construcción de obras".En síntesis, para nuestro ordenamientojurídico agua subterránea es "aquella queencontrándose bajo la superficie delsuelo, requiere de la acción del hombrepara ser extraída"Debemos aclarar que en teoría, la acción del hombre no debería ser un elemento distintivode este tipo de aguas, porque como bien opina la Dra Zavala, "a los efectos del ciclohidrológico, es agua subterránea tanto la que surge o brota naturalmente- o sea las aguasque llamamos de fuente - como la que es extraída por obras o trabajos del hombre , pero aldeclarar el artículo 2637 del C.C. que son del dominio privado las aguas subterráneas quesurgen naturalmente, el estado solamente es titular, es propietario por exclusión, de aquéllasque se extraen artificialmente, por el hecho del hombre"Hecha la acotación precedente concluimos que en el sistema legal que nos rige surge comonecesidad "introducir la acción del hombre " para conciliar dos norma vigentes ( art. 2340inc.3 y 2637)que de lo contrario resultarían contradictorias.Ahora bien, dentro de ese contexto es necesario hacer referencia a los conceptos de aguasde fuente, de vertiente, de aguas freáticas y de aguas subálveas.Las aguas de fuente, según prescribe el art 2637: "Las aguas que surgen en los terrenosde particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiarsu dirección natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstosderecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen aldominio público y no pueden ser alterados."Aguas de vertiente, según el art. 2350 "Las vertientes quenacen y mueren dentro de una misma heredad pertenecen enpropiedad, uso y goce, al dueño de la heredad" Son aguassuperficiales y no subterráneas y tienen régimen jurídico propio.Aguas freáticas, son aquellas que se encuentran a unaprofundidad de 50, 70 y 80 cm debajo de la superficie del suelo, yse considera agua subterránea.Aguas subálveas, son las que corren por debajo del lecho de ciertos ríos o arroyos en

236Jurisprudencia de Mendozaforma más o menos paralela a la de éstos con los cuales puede tener una mayor o menorrelación de dependencia.8. CONTENIDOS MINIMOS QUE DEBEN CONTENER LAS LEYES DE AGUASSUBTERRÁNEAS.Reconocida universalmente la importancia del recurso hídrico subterráneo, como también19los complicados problemas técnicos de uso, conservación y optimización que plantean ,surge la necesidad reconocida por las legislaciones modernas de regular este recurso ya seaa través del dominio público o del ejercicio del poder de policía del Estado. De allí que se hanelaborados esquemas regulatorios para aguas subterráneas, a título de ejemplo , mencionarélos enunciados por el Asesor Regional, Derecho de Aguas y Regulación de Servicios de laCEPAL, Dr. Miguel Solanes, quien considera que los contenidos mínimos de una legislaciónal respecto son:Determinación clara y precisa de lo que considera aguas subterráneas.Determinación de calidades y elementos de los acuíferos que se protegerán y fijaciónde pautas para limitar la explotaciónExigencias de equilibrio entre extracción y recargaAutorización para que el Estado provincial determine el período de utilización yformas de explotación de los acuíferos sin recargaEspecificación de los usos comunes y de sus modalidades de explotaciónEspecificaciones de los requisitos necesarios para acceder al uso privativo de lasaguas públicasDeterminación de la naturaleza jurídica y alcance de los títulos en virtud de los cualesse pueden efectuar usos privativosDeterminación de reglas sobre exploración y explotaciónDeterminación de los datos e información que los usuarios de aguas subterráneasdeberán suministrar al EstadoEspecificación de las reglas básicas para organizar un sistema de registro y catastro.Establecimiento de límites al dominio en función del uso de las aguas subterráneasDeterminación de las medidas de protección y conservación de las aguasDeterminación de bases para crear distritos de explotaciónAgrega también como un elemento importante en el manejo de las aguas subterráneases"la incorporación en las prácticas administrativas de la evaluación de los impactos19Solanes, Miguel R. Aguas Subterráneas: necesidades regulatorias. 2001.

Jurisprudencia de Mendoza 237económicos y ecológicos de sistemas de subsidios, como así también la proyección económicade los impactos de un uso no sustentable en los procesos de evaluación de políticas, medidasde manejo y envolvimiento activo de los usuarios en procesos de manejo sustentable delrecurso".Lo dicho precedentemente, es relevante al analizar legislación específica vigente o para suelaboración cuando la normativa no existe o de existir requiere actualización.10- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y LEYES DE AGUAS PROVINCIALES.Es importante recordar la IV Conferencia Nacional de Abogados, que tuvo lugar en la ciudadde Tucumán en 1936 y de la que participaron juristas de reconocida jerarquía intelectual(Spota, Bielsa, etc), especialmente en lo que respeta a aguas subterráneas a las quedeclaraba, en las "Bases para una legislación de aguas" como pertenecientes del dominiopúblico.Esta declaración compatible con la tendencia de la jurisprudencia de la Corte Nacional deesa época, implicaba una modificación al régimen del dominio de las aguas consagrado porel código civil argentino.Modificación que se concretó varios años después con la sanción en 1968 de la ley 17711que al modificar el art. 2340 cambia la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas. Apartir de la cual este tipo de aguas integran el dominio público, lo que produce una serie deconsecuencias jurídicas, pues al pasar del dominio privado al dominio público, se incorporanal patrimonio de las provincias.Como consecuencia corresponde a la legislación provincial regular su explotación, uso yconservación.Comienza en varias provincias las tareas de reordenamiento de la compleja problemáticadel desarrollo, uso y conservación de las aguas subterráneas. Veamos sucintamente cual esla situación en algunas provincias argentinas.MENDOZA. La primera ley de aguas sancionada en la República Argentina data del 20 denoviembre del año 1884 y pertenece a la provincia de Mendoza. Fue redactada por el Dr.Manuel Bermejo quién se inspiró en la ley Española de 1879 y complementada en 1973 conla leyes 4035 y 4036 sobre aguas subterráneas, legislación específica elaborada por el Dr.Hugo Mattiello del Centro de Economía, Legislación y Administración del Agua (INCYTH)actualmente CELA.INA y un equipo de colaboradores.Leyes que junto a la constitución de Mendoza forman la base legal del régimen de las aguasde la provincia.Podemos mencionar algunos de los principios generales que consagra la ley de aguas de1884, a saber:ØPrincipio de inherencia del agua a la tierra

238Jurisprudencia de MendozaØØØØEl régimen de perpetuidad de las concesiones para riego y consumo de poblaciónEl Poder de Policía que ejerce la administración sobre todas las aguasLa administración autárquica a través del Departamento General de IrrigaciónLa administración descentralizada en los canales de riego.SAN JUAN. El 21 de febrero de 1978, se sanciona la ley 4392 "Código de Aguas" , y susmodificatorias ley 4395 del 3 de abril de 1978 y ley 4526 del 20 de febrero de 1979. quederogan la ley 312. La ley 4392 dedica el Título II (arts. 165 a 196) del Libro Tercero a las" Aguas Subterráneas".SALTA. El 21 de diciembre de 1998 se sanciona la ley 7017 "Código de Aguas" y se derogala ley 775 de 1946. La ley 7017, en el Título III Categorías Especiales de Aguas, CapítuloSéptimo (arts. 140 a 158) regula sobre las "Aguas Subterráneas"CHUBUT. El 7 de diciembre de 1995 se sanciona la ley 4148 "Código de Aguas" que regulasobre "Aguas Subterráneas" en el Titulo II - Capítulo VI arts.139 a 147ENTRE RIOS. El 16 de setiembre de 1998 se sanciona la ley 9172 "Uso y aprovechamientode las aguas con fines económico-productivo" ley que tiene por objeto la regulación del usoy aprovechamiento del recurso natural constituido por las aguas subterráneas y superficiales(art 1).RIO NEGRO. Se sanciona el 28 de diciembre de 1995 la ley 2952 "Código de Aguas", la quededica en el Libo Segundo , el Titulo V- Capítulo I a las Aguas Subterráneas (arts. 123 a 153)CORDOBA. El Dr Joaquín Manuel López, con la colaboración de los doctores ErnestoBoccia, Miguel Mathus Escorihuela , Hugo Mattiello y Miguel Solanes, de la Universidad deMendoza y de los doctores Osvaldo J. Azar, René Bustos, Raúl Gentile, José Lucio Simone dela Dirección Provincial de hidrúlica de Córdoba comenzaron a fines de 1971 con las tareas derecolección de información y redacción del código de Aguas.Y en mayo de 1973 por Decreto Ley Nº 5589 se aprueba el Código de Aguas de la provinciade Córdoba, el que dedica el Título VII (arts. 160 a 181 ) del libro IV a las "AGUASSUBTERRÁNEAS".11 MENDOZA. LEY 4035 AGUAS SUBTERRÁNEASEl 18 de agosto de 1974 se sancionan las leyes 4035 sobre "Aguas Subterráneas" y la4036 sobre "Régimen de Administración". Ambas leyes reglamentadas por decreto Nº 1839/74.La ley 4035 contiene 44 artículos distribuidos en 7 capítulos referidos a:ØØÁmbito de aplicación, usos, modos de adquisición y prioridades.Autorización para perforar y de la concesión

ØØØØØJurisprudencia de Mendoza 239Derechos y Obligaciones del concesionarioFacultades de la AdministraciónLimitaciones y restricciones al dominioRegistro y CatastroExtinción de la concesiónEl Dr. Hugo Mattiello, cuando eleva los anteproyectos de las leyes de aguas subterráneasy de autoridad administrativa de aplicación de la ley de aguas subterráneas para la provinciade Mendoza, en la exposición de motivos manifiesta que consideró como documento básicopara la elaboración del anteproyecto de ley, "dada la actualidad y precisión de varias de susdisposiciones" la Resolución 451/53 del H. Tribunal Administrativo del Departamento Generalde Irrigación por la que se sancionó el "Reglamento de Perforaciones". Es necesario aclararque dicho reglamento estaba vigente desde 1953 pero su aplicación se vio afectada porproblemas financieros y de dotación de personal necesario.Actualmente está vigente la Resolución 229 del 17 de junio de 1994, en virtud de la cual seaprueba el "Reglamento Técnico de Perforaciones y el Registro de Directores y EmpresasConstructoras de Perforaciones" dictada por el Departamento General de Irrigación, organismode Aplicación de la citada legislación (Ley 4.036 Art. 1, conc. Art. 3, inc. j); y que en talcarácter tiene a su cargo el dictado de la reglamentación necesaria para cumplir sus fines.En materia de aguas subterráneas el plexo normativo básico aplicable en la provincia deMendoza es un buen marco jurídico general.Otorga la administración exclusiva del recurso hídrico al Departamento General deIrrigación, organismo que goza de autarquía institucional y funcional, con relación al gobiernocentral, como así también financiera y presupuestariamente.El Departamento General de Irrigación tiene amplias facultades tendientes a la preservaciónde los acuíferos subterráneos y para la elaboración de un plan integral que tiendagradualmente a la utilización y manejo conjunto de las aguas superficiales y subterráneas, conel objeto de optimizar su aprovechamiento y evitar y prevenir la alteración perjudicial del ciclohidrológico, plan que propone al Poder Ejecutivo.Regula sobre el uso común y usos o aprovechamientos especiales. Estos últimos seadquieren mediante concesión, las que se otorgan sin perjuicio de terceros y según el ordende prioridad con relación al uso, etc.Prevé un régimen especial de protección de las condiciones cualitativas y cuantitativas delagua subterránea tales como el establecimiento de turnos, restricción, regulación del uso oextracción y otorga al Departamento General de Irrigación amplias facultades al respecto, quese traducen en , la declaración de áreas de prohibición temporaria o de áreas de restricción,en la obligación de medición de caudales y en la declaración de zonas de protecciónhidroecológicas.

240Jurisprudencia de MendozaUno de los desafíos pendientes es la implementación de la gestión integral o del usoconjunto -consistente con el hecho de que el agua se presenta como una unidad en el ciclohidrológico y , consecuentemente la extensión del manejo participado y comunitario por partede los usuarios del agua subterránea .La gestión del recurso hídrico subterráneo en MendozaLa gestión del agua en la provincia de Mendoza data desde época de los primeroshabitantes los huarpes, quienes para desarrollar sus actividades construyeron una serie deobras hidráulicas, muchas de las cuales hoy subsisten.La provincia ha sido pionera en la administración que ha realizado de su recurso hídrico,como se puede observar a través de evolución histórica, de un organismo, el DepartamentoGeneral de Irrigación, contemplado en la Constitución provincial de 1816.Una característica particular de la gestión del agua es el rol que ha desempañado el usuario.La administración hídrica provincial incorporó desde el siglo XV la participación del usuario ensu gestión, lo cual fue reconocido por la Constitución Provincial en el Art. 187:"Las leyes sobre irrigación que dicte la Legislatura, en ningún casoprivarán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de lafacultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivasrentas, sin perjuicio del control de las autoridades superiores" 20Esta filosofía que se circunscribió durante largo tiempo al uso de agua superficial, reciénen la década del noventa comenzó a extenderse organizadamente al uso de aguas21 22subterráneas y al uso de efluentes domésticos tratados en el riego, ocasionado por laescasez del recurso hídrico dada las características climáticas del territorio mendocino.En la actualidad existe la ley 6405 que garantiza la creación y funcionamiento deorganizaciones de usuarios denominadas Inspecciones de Cauce, y en la cual se dejaconstancia que los usuarios de aguas subterráneas también pueden constituirse enorganizaciones de este tipo con iguales atribuciones.En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 216 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se crea en 1884 el Departamento General de Aguas el cual en 1894 sufre un cambioen su denominación y comienza a llamarse Departamento de Irrigación. Posteriormenteen la Constitución de la Provincia de Mendoza de 1816 en su art. 188 de la Sección VIestablece: "Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean decompetencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un DepartamentoGeneral de Irrigación, compuesto de un Superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo conacuerdo del Senado, de un Consejo compuesto de cinco miembros designados en la misma20Constitución de la Provincia de Mendoza21Agua subterránea o Recurso hídrico subterránea, ver página 1922Efluente domiciliario tratado: líquido proveniente de una planta de tratamiento de cloacasdomiciliarias, que cumplen con los parámetros de calidad exigidos por la Organización Mundial de la Salud.

Jurisprudencia de Mendoza 241forma, y de las autoridades que determine la Ley." Con lo cual se le asigna la denominaciónque actualmente posee.11.1. Características del Organismo:En primer lugar la característica principal del DGI es el hecho de ser un organismoconstitucional, lo que le brinda un respaldo especial y le asegura una continuidad en elcontexto provincial. Y lo diferencia de muchos organismos en el ámbito nacional einternacional.Otros aspectos importantes son: ser un ente autárquico y descentralizado, lo cual permiteque elabore y ejecute su propio presupuesto sustentado por los recursos propios aportadospor los usuarios del agua y otros, mientras que la segunda característica le garantizaindependencia del Poder Ejecutivo Provincial.Las formas en la que se presenta el recurso hídrico es superficial o subterránea (acuíferos).Los dos tipos son administrados por el DGI, existiendo en el primer caso una tradición en suadministración que sustentó toda la organización del Departamento, durante muchos años.Si bien el DGI, tiene competencia sobre todo el agua de la provincia de Mendoza, seconcentró principalmente en el riego. En algunas zonas se hace uso exclusivo de aguasuperficial, en otras se procede a un uso conjunto (superficial y subterránea) y en algunas,23el agua subterránea (21% de las 302.973 has cultivadas ) constituye un complemento delagua superficial (32% de 302.973 has cultivadas).A estos usos, recientemente se le ha agregado el reuso de efluentes domésticos tratadospara riego.La provincia ha elegido para administrar el recurso hídrico el modelo descentralizado. Estoha dado origen a un sistema de doble descentralización en la administración del agua, ya quela provincia delega la función de administración del agua en el Departamento General deIrrigación y este hace lo propio con las organizaciones de usuarios. Así el Estado tiene lapropiedad del recurso por considerarlo un bien público, genera las políticas al respecto yadministra la red principal de canales de riego, pero deja en manos de las organizaciones deusuarios del agua su administración al nivel de red de riego del recurso secundaria y terciaria.Esto ha tenido como principal beneficio la participación del usuario en la gestión del recurso.El Departamento general de Irrigación tiene una particularidad es la conformación del nivelsuperior del organismo, el cual está integrado con tres órganos que desarrollan actividadessimilares a los órganos de Gobierno Provincial, así existe un Órgano Ejecutivo a cargo delSuperintendente y sus representantes (Subdelegados de Río) a nivel de cuenca, un Órgano23Fuente política de Agua Subterránea Departamento General de Irrigación. 1999

242Jurisprudencia de MendozaJudicial constituido por el Consejo de Apelaciones integrado por los representantes de losusuarios de los Ríos de la Provincia y un Organo Legislativo que es el Honorable TribunalAdministrativo integrado por el superintendente y los miembros del Consejo de Apelaciones.11.2 Participación de UsuariosUn aspecto significativo de la gestión del agua en la provincia radica en la forma en la cualse estructuró desde los usuarios, así la participación de los mismos estuvo garantizada desdel o sinicios.L aparticipaciónde losusuarios enl agestión del recurso hídrico se instrumenta en diferentes niveles de administración.a).Nivel superior de la gestión:Los usuarios participan del máximo órgano deliberativo de la administración del agua el"Honorable Tribunal Administrativo". El cual está compuesto por cinco consejeros, uno porcada río salvo el Tunuyán que tienen dos. Estos son representantes elegidos por los usuarios.Constituye el Tribunal Superior de instancia administrativa que funciona conjuntamente con

el Superintendente.Jurisprudencia de Mendoza 243Sus funciones se circunscriben al nombramiento del personal del DGI, aprobación de laselecciones de las autoridades y del presupuesto correspondiente a la Inspección de cauce.Deciden el dictado de los reglamentos y las resoluciones. Fijan la fecha de corta del agua.Forman parte a través de representantes elegidos entre sus paresb). Nivel de Gestión de Cuencas - Subdelegaciones de Rio (primer nivel deDescentralización)La participación de los usuarios se garantiza también en los organismos de gestión a nivelde cuenca. Así cuando el subdelegado lo considere necesario por la importancia de la24problemática puede convocar a la Honorable Juntas de Inspectores de Cauce , integradas pordelegados, conformando un cuerpo deliberativo que acompañan al Inspector de cauce en sugestión.Los órganos anteriores corresponden a la administración en manos del Estado, mientras quelos siguientes son administrados totalmente por los usuarios, con un rol muy específico enla gestión hídrica, el cual se ha visto acrecentado por la política impulsada en las últimasdecisiones del Departamento General de Irrigación. Se encuentran así:c). Nivel de Microcuenca1.1.a.16. INSPECCIONES DE CAUCE 25Son organizaciones de Usuarios con una tradición en la cultura del agua provincial, tienena su cargo la administración de la Red de Riego, son personas de derecho público sin finesde lucro, autárquicas y de plena capacidad para actuar en el derecho público como privado.Tienen como competencia funcional la administración, uso, control, conservación,mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la provinciacomo las aguas que son conducidas por los mismos, pudiendo considerarse bajo igual régimena los usuarios de agua subterránea. En la actualidad son 181 las existentes en el territorioprovincial.24Chambouleyrom, J. CHAMBOULEYRON, J. y Derra de Roig, A. Redimensionamiento deinspecciones de cauce en Mendoza (Mendoza, CRA, 1986)25Ley 6405/96. Ley de Inspecciones y Asociaciones de Cauce de la provincia de Mendoza.

244Jurisprudencia de MendozaE n e l gráfico 1, seobserva un esquema dela distribución d e l a g u a .Desde el ríod o n d e s erealiza la derivaciónde agua a los canales matrices que la conducen a las zonas principales de cultivos. Hasta aquíen manos del DGI la administración del agua. De este canal se deriva a los canalessecundarios, los que la conducen a las hijuelas para arribar al predio por medios de losramos, constituyendo así la red de riego secundaria y terciaria, bajo la administración de laInspección de Cauce.La jurisdicción de la Inspección abarca el área delimitada por el canal, hijuela o desagüe oacuífero bajo su jurisdicción y se extiende a toda actividad que afecte la distribución del agua,integridad del cause, cantidad o calidad del recurso.Las autoridades de las inspecciones son:Asambleas Generales De Usuarios: pueden ser ordinarias (aprobación de presupuestoanual de gastos y calculo de recursos y rendición de cuentas) y extraordinarias (convocadaspor el Inspector por sí, por pedido de DGI o de los usuarios, debido a razones de urgencia oimportancia)Inspector De Cauce: elegido democráticamente por todos los usuarios de la Inspección,se encarga de la dirección y administración del organismo con asistencia de los delegados.Delegados: son tres usuarios elegidos por todos los usuarios de la Inspección, asisten alinspector.Comisión De Vigilancia: constituida anualmente por la Asamblea General Ordinaria, cuyamisión es la fiscalización de la Inspección

Jurisprudencia de Mendoza 245El DGI delega a través de convenios la gestión del Agua Subterránea26en estos organismos.1.1.a.17. INSPECCIÓN DEL ACRE (Area de Cultivos Restringidos Especiales)La provincia de Mendoza presenta características de región semiárida por lo cual el recursohídrico es de vital importancia, debido a ello y dado que se registra al norte del GranMendoza una zona de derrame cloacales que caen en los canales de riego contaminando elagua. Los productores de esta zona que experimentaban una escasez de agua utilizaron elagua contaminada para el riego de sus cultivos. Esta situación se tornó cada día másalarmante por las consecuencias perjudiciales para la salud especialmente al introducirse elcólera en la región. Como una solución a estos dos problemas la escasez de agua y laaplicación de agua contaminada en el riego de los cultivos se instrumento un proyecto detratamiento de efluentes y reuso de los mismos en área de cultivos restringidos. Y en lagestión del efluente tratado se aplicó el mismo criterio que en la administración del aguasuperficial con lo cual se creo una Organización de usuarios de este recurso, denominada27Inspección de Área de Cultivos Restringidos Especiales . La misma está integrada por todoslos usuarios que adhieren voluntariamente al proyecto y se comprometen a cumplir con lasrestricciones impuestas tanto de tipo sanitaria tanto en lo que respecta a los trabajadorescomo a los cultivos. Como se trata de la red de riego, competencia del DGI y de losefluentes cloacales y su tratamiento, competencia de Obras Sanitarias Mendoza S.A.(OSM SA),ambas firmaron un convenio en el que se comprometen con el proyecto y le dan el sustentolegal que no tenía debido a que la Ley de aguas no contemplaba el caso de riego conefluentes tratados.Las autoridades de la inspección son el Inspector y tres delegados elegidos por votaciónentre los regantes del ACRE, aplicando las mismas disposiciones que en las Inspecciones deCauce y deben observar las exigencias propias impuestas por las características del recursoque manejanEn la actualidad ascienden a 13404 Ha. Las dedicadas al REUSO AGRICOLA 2826Convenio Marco descentralización de las actividades y recursos aguas subterráneas.Departamento General de Irrigación – Inspecciones de Cauce. A través de Resoluciones del HonorableTribunal Administrativo se instrumentan los convenios con las Inspecciones por ejemplo. Res. 497/00Convenio de descentralización de las actividades y recursos de aguas subterráneas en la Inspección de Caucedel Canal Matriz Valle de Uco – Margen Derecha27Resolución 621/96 del Honorable Tribunal Administrativo, creación de la Inspección delACRE Boletín Oficial nº26069, provincia de Mendoza, 11 de enero de 200028Departamento General de Irrigación. Plan Hídrico Provincial

246Jurisprudencia de Mendoza1.1.a.18.CONSORCIOS DE AGUAS SUBTERRANEASAntecedentes de la gestión del agua subterránea en nivel de usuarioLa Ley 4036 de 1974 contempla la posibilidad de creación de Consorcios de AguasSubterráneas, los cuales deben tener a su cargo la administración de sus rentas, ladistribución del agua subterránea y la elección de sus autoridades en la forma, condicionesy con los sistemas de control que fija la reglamentación.La idea con la cual se incluyen en la Ley es continuar con la política que sustentan lasInspecciones de Cauce en la administración del agua superficial.Sin embargo, los mismos no habían sido creados. Entre las razones que se requieren parapropiciar estas agrupaciones se pueden mencionar:Considerar que no hay restricción a la cantidad de agua explotada por cada usuario.El propietario de la perforación bombea el agua que requiere para regar su predio,decisión independiente del resto de los regantes, tomada en función del costo de laenergía y la necesidad de los cultivos, ya que no existen límites en la extracción deagua.Los usuarios deben tener el conocimiento de las características y funcionalidad delacuífero. De lo contrario los productores serán reacios a agruparse. Esto hace queconsideren innecesario su agrupación en consorcios.Desconocimiento del deterioro de la calidad del agua subterránea y de sus perforacionesesto perjudica a todo el acuífero ya que pozos en malas condiciones contaminan elacuífero afectando otros pozos cercanos.Se requiere de elemento motivador que los lleve a sentir la necesidad de agruparse porencontrar puntos en común.Se propulsó desde el Departamento General de Irrigación a través de su entonces Direcciónde Aguas Subterránea la creación de un Consorcio de Aguas Subterráneas a través deexperiencias pilotos.11.3.Evolución de la gestión del recurso hídrico.29d). Reforma de 1985 unificación de inspecciones de usuariosEn 1985 se inicia el primer gran cambio en la estructura del sistema institucional de gestióndel recurso hídrico provincial a nivel de usuarios. Se produce la unificación de inspecciones29CHAMBOULEYRON, J. op. cit.

Jurisprudencia de Mendoza 24730de usuarios . Proceso impulsado por el Departamento General de Irrigación, y cuyoobjetivo era el aprovechamiento de economías de escala con lo cual se pretendía lograr unaeficiencia administrativa, financiera y técnica.Así se producía un incremento en las hectáreas bajo la jurisdicción de cada Inspección deUsuarios, de 500 has a 10000 o 15000 has. Se dejó la administración del agua en manos de27 unidades que cubrían un total de 200.000 has.Así se llegó de 750 Inspecciones de Cauce que existían en 1984 a 164, en la actualidad.Cada inspección podía contratar a un técnico para el manejo de la red, realizar obras,controlar su ejecución y optimizar el manejo.Los resultados obtenidos implicaron una mejora de la recaudación y permitió el incrementoen la inversión a través de la compra de maquinarias y equipos.Asimismo implicaron modificación en los procedimientos administrativos como en lametodología para formulación del presupuesto en función a la superficie regada implicandoun aporte equitativo de los regantes ya que también existía la posibilidad de manejar losturnos para compensar las diferencias de agua recibidas por los usuarios de la cabecera y lacola del canal de riego.Sin embargo generó, una serie de problemas debido a una mayor complejidad en laadministración de la inspección asociado a una deficiente capacitación previa de los recursoshumanos de las inspecciones, para asumir las funciones delegadas.Se tomaron una serie de medidas orientadas a mejorar la información que se tenía del usodel recurso, para lo cual se dividió el empadronamiento por uso. Se instrumentó el usotemporario de agua del subsuelo, lo cual constituye un primer intento de aplicar un enfoqueintegral del recurso. Se alentó la instrumentación de medidas orientadas a generan unfortalecimiento económico de la inspecciónLa característica principal de este proceso fue la pérdida de autonomía de lasinspecciones que conformaban la inspección unificada, ya que constituía una verdadera fusiónde organismos.e).Reforma 2000: Asociaciones de Inspecciones de CauceEn 2000, siguiendo un criterio similar al que se aplicó en 1985, después de una serie dereuniones con las Autoridades de las Inspecciones con deseos de Asociarse y el HoronableTribunal Administración emite la Resolución N0 163/93 que establece el procedimiento a300Resol. N 6393 del Honorable Tribunal Administrativo – Departamento General deIrrigación.

248Jurisprudencia de Mendoza31cumplir para crear las Asociaciones de Inspecciones de Cauce , las que en la actualidadascienden a un total de 17. Estos nuevos organismos surgen por el agrupamiento deInspecciones de Cauce de una misma zona, instrumentado por medio de convenios entre ellasque cuentan con la aprobación del Honorable Tribunal Administrativo del DGI pero cuya32principal diferencia con la reforma del 1985, de la conservación de su autonomía .11.4. Reformas administrativas del Agua SubterráneasDurante años la administración del agua subterránea no obtuvo del DGI la misma atenciónque el agua superficial. Sin embargo, en la última década se ha realizado la jerarquización deesta área intentado dar cumplimiento a las leyes que regulan esta fuente. Hasta 1994 existíaen el DGI un Departamento de Aguas Subterráneas que dependía de la Dirección deRiego y Drenaje y que se encontraba en un cuarto nivel jerárquico. El mismo presentaba unaineficiente capacidad institucional para cumplir con las funciones que tenía asignadas y quecomprendían a toda la provincia.En 1994 se creó la Dirección Aguas Subterráneas, la misma se encontraba en un tercernivel respondiendo directamente al Secretario Técnico del DGI. Pero no se dotó de losrecursos necesarios para llevar a cabo su labor. Según los usuarios de agua subterráneas, elDGI durante años no les brindó el servicio que necesitaban.Sin embargo, se produce otra modificación de la estructura organizativa del Departamentoy se crea la Dirección de Policía de Agua, en principio dedicada únicamente a actividadesde regulación y control de la contaminación del recurso hídrico.En 1999 la Resolución 895 del Honorable Tribunal Administrativo, transfiere el manejo yadministración, conservación de acuíferos y registros de agua subterránea a la Dirección dePolicía de Agua. En dicha oportunidad se incrementa la cantidad de recursos de la direccióny se reasignan a otras unidades organizativas del Departamento de Irrigación, funcionesreferidas al agua subterránea. Se observa así una jerarquización del tratamiento que se dabaal recurso hídrico subterráneo y se menciona explícitamente en la norma la de llevar a cabouna política hídrica que contemple el uso conjunto de agua superficial y subterránea.El objetivo de tal cambio en la concepción de la gestión del agua subterránea se producea raíz de la evidencia del problema de degradación que sufren algunos acuíferos de la zonaEste de la provincia y por consiguiente la caída de la rentabilidad de los productores,31Ley 6405. Ley de inspecciones de cauce. Art. 1432Ley 6405. art. 15: “CONSTITUCIÓN”. Para la conformación de las asociaciones deinspecciones se requiere el consentimiento expreso de las Inspecciones de Cauce con voluntad de asociarse,manifestando a través de sus respectivas Asambleas Generales de Usuarios y sin afectar sus autonomías. ElDepartamento General de Irrigación emitirá el acto aprobatorio respectivo”

Jurisprudencia de Mendoza 249principalmente. Se comprueba así, que solo las necesidades sentidas de los usuarios yadministradores, es la que impulsa las medidas al respecto.Durante los últimos años se planteo una política de descentralización de la gestión del aguasubterránea para lo cual se aplicó el mismo criterio del agua superficial, produciendo en33primer lugar una descentralización administrativa hacia las Subdelegaciones las que hastaese momento sólo se ocupaban del agua superficial. Así esta Dirección se sometió a unproceso de reorganización, donde la primera fase se orientó hacia la descentralización de34sus funciones en las Subdelegaciones existentes en el territorio provincial, con estaactitud se afectaba personal de otras áreas para tareas de la Dirección. Sin embargo, era unasolución transitoria, debido a la cantidad de perforaciones, hacen imposible un manejoeficiente del agua subterránea si se cuenta con pocos técnicos y recursos.35Los aspectos que se descentralizaron en la primer fase correspondieron a :36 Control de las perforaciones y zonas de restricción declaradas (hasta el presentetres)Manejo de aspectos técnicos administrativos de las perforaciones bajo su jurisdicciónDesarrollo del plan de cegado de perforaciones en mal estadoRealización de los trámites administrativos correspondientes a derechos de aguassubterráneas (otorgamiento de permisos de perforación, otorgamiento deconcesiones de derechos de aguas subterráneas)La respuesta para el manejo del agua subterránea no es la creación de un gran aparatoadministrativo, sin embargo un proceso para descentralizar la mayor cantidad de tareas enlas Subdelegaciones o Jefaturas de Riego y principalmente en Grupos de Usuarios, tiene comorequisito indispensable la instrumentación de un programa capacitación adecuado.Desde 2001 se inició la segunda fase del proceso de descentralización en lasInspecciones de Cauce de las actividades del agua subterránea desarrolladas por lasSubdelegaciones a través de convenios firmados entre las Inspecciones de Cauce y elSuperintendente con la aprobación del Honorable Tribunal Administrativo.De esta forma se utilizan los recursos actuales logrando un manejo conjunto de la fuentesuperficial y subterránea a través de las Subdelegaciones y de las Inspecciones de Cauce enlas zonas donde se lleva a cabo un aprovechamiento conjunto, y en la zona de uso exclusivode agua subterránea se debería crear organismos de usuarios de Aguas Subterráneas, el33Subdelegaciones organismo de cuenca dependientes del Departamento General de Irrigacióncuya ámbito jurisdiccional es la cuenca del Río Respectivo.34Resolución 486/ 21 marzo 2001. Descentralización de procedimientos administrativos35Departamento General de Irrigación, Política de Agua Subterránea, Mendoza, 200136Resolución 673/97 Departamento General de Irrigación

250Jurisprudencia de MendozaDepartamento General de Irrigación ha tomado como alternativa entregar estas zonas aInspecciones de Cauce cercanas que cuenten con la capacidad institucional necesaria paraasumir la gestión del agua subterránea.Esta política propulsada por el DGI de descentralización de la gestión del agua superficialy subterránea en las Inspecciones de Cauce implica el primer paso para facilitar la generaciónde un marco propicio para el desarrollo de una gestión integral del recurso hídrico, el que sesustenta en tres pilares básicos Sustentabilidad Ecológica, Equidad Social y Eficiencia37Económica .Desde un punto de vista del manejo del agua subterránea en una gestión integral delrecurso, debe propenderse a mantener un sistema de información unificado (actualizado,modelado, y mantenido por expertos), que permita la toma de decisiones por las autoridadesen función del estado del sistema hidrogeológico, y de libre acceso y uso por parte deSubdelegaciones e Inspecciones de Cauce. Estas últimas deben asumir la aplicación de lapolítica del agua subterránea en su nivel de competencia, y ocuparse del control del uso, dela captación de la información.Esta reforma de la gestión hídrica subterránea de la provincia tiene lugar en momentosdonde en el mundo se cuestiona la gobernabilidad del recurso entendiendo por tal a:"Conjunto de capacidades de los sistemas para el desarrollo ygestión de los recursos hídricos y la provisión de servicios vinculadosal agua, en diferentes niveles sociales, considerando como requisitosimprescindibles para su efectividad la existencia de una gestióntransparente, abierta, responsable, participativa, comunicativa,basada en incentivos, equitativa, coherente, eficiente, integradora y38ética" .Otros consideran que gobernabilidad es la capacidad social demovilizar energías en forma coherente para el desarrollo sustentablede estos recursos vitales, implicando la capacidad de diseñarpolíticas públicas que sean socialmente aceptadas y puedan losactores involucrados implementarlas efectivamente. 39En el caso de Mendoza el sentido de gobernabilidad del agua subterránea ha sido ha sido37Global Water Partnership, Confluencias, nº2, marzo 2002, División de Recursos Naturales deCEPAL, Santiago de Chile.38Solanes Miguel, Agua y Gobernabilidad ¿un no a las simplificaciones?, en revista nº 2, marzo2002, (Global Water Partnership. Santiago de Chile, 2002) pág. 139En busca de la gobernabilidad, en revista nº 2, marzo 2002, (Global Water Partnership.Santiago de Chile, 2002) pág. 2

Jurisprudencia de Mendoza 251ineficaz si se analiza a la luz de estas definiciones. Así lo demuestra el estado deterioro de losacuíferos, el desconocimiento de los usuarios y la comunidad, la ausencia de políticas hídricasy una estructura institucional adecuada. Un punto importante a considerar como básico paraacceder a la gobernabilidad del recurso es la existencia de capacidad institucional adecuadaque garantice una gestión eficaz y eficiente, lo que no ha ocurrido con el agua subterráneaen Mendoza.El proceso de descentralización impulsado si bien tiene como punto positivo propiciar laparticipación de los usuarios en la gestión del recurso, ha carecido de la consideración de lascapacidades institucionales existentes lo que es imprescindible para garantizar mayoresprobabilidades de éxito análisis y fortalecimiento.Según los especialistas en la materia, sostienen que un punto para establecer el nivel degobernabilidad, es la existencia de un sistema de gestión que garantice la aplicación de unapolítica hídrica sustentable. Los obstáculos que se presenta para la implementación de estossistemas son:Fallas en el sistema de gestiónFallas del EstadoFallas de mercado11.5. Fallas en el Sistema de GestiónLas fallas que puede presentar el sistema son aquellas que afectan la estructura institucionalo en dificultan la aplicación de las políticas. En caso de Mendoza, tal como lo expresa la Dra.Falótico la ley de agua subterránea es un marco legal adecuado para realizar una optimagestión del recurso. Sin embargo el desconocimiento que durante años existió en la autoridadde aplicación y en los usuarios sobre el agua subterránea y su comportamiento, la ausenciade políticas y organización clara sobre la misma, imposibilitó el desarrollo de un sistemainstitucional sustentable. Recién hoy ante la manifestación de la problemática surge lanecesidad de reorganizar el sistema institucional. Esto hace pensar que el sistema de gestióndel agua subterránea (SIGA) ha carecido de gobernabilidad en este punto.También existió en la población un conocimiento del recurso hídrico y su estado, mal sepuede pedir que haya existido un acuerdo social sobre la concepción congruente entre elcomportamiento del agua como un recurso natural y los valores que sobre la misma tiene laComunidad, tales como eficiencia, equidad y ética.Mientras no se estructure un Sistema de Gestión del Agua Subterránea sobre esta premisano se podrá decir que existe gobernabilidad. Cuando se piensa en la gestión de recursohídrico, inmediatamente se une al accionar de la autoridad de aplicación de la ley del agua.Sin embargo, la gobernabilidad trasciende la frontera de un organismo, se debe considerartodo el sistema de gestión, todos los actores del mismo (ver gráfico nº ). Se necesitará de

252Jurisprudencia de Mendozaacciones coordinadas entre todos ellos y especialmente de un alto grado de conocimiento delrecurso por parte de los usuarios. Ya que solo podrán demandar acciones del sistema cuandoconozcan fehacientemente el estado del mismo. La necesidad de un accionar coordinado yconjunto entre los diferentes actores, permite potenciar los recursos, información ycapacidades existentes, logrando un efecto sinérgico. Si bien pueden existir intentos deacciones coordinadas en casos muy puntuales, por ejemplo los consejos consultivos de agua40subterráneas implementados por el DGI, no se puede decir que se este en presencia de unagestión coordinada interinstitucionalmente.11.6 Las fallas del EstadoEsas se evalúan conforme a la capacidad que demuestra el Estado para ejercer su poder decontrol y regulación del recurso y los servicios que de él derivan. Mendoza, no ha sido ajenaal proceso de privatización que se instrumentó en el país y a raíz del cual se enfatizó lafunción del Estado como regulador y controlador de los servicios públicos. El DepartamentoGeneral de Irrigación si bien no se creo como un organismo de regulación y control, tieneentre otras tantas, funciones de este tipo. Las que recién en la última década se han hechosentir en materia de agua subterránea pero no con el efecto deseado.Sin embargo este proceso de privatización introdujo en el contexto provincial una serie decambios, entre ellos una modificación del mapa institucional al crear organismos de41regulación, EPAS y EPRE y las empresas de servicios que estaban en poder de empresasestatales o mixta pasaron a manos privadas, caso Obras Sanitarias Mendoza S.A. (OSM SA)y Empresa de distribución Eléctrica Mendoza (EDEMZA)Eléctrica.40Resolución 561/16 de abril de 2001. Departamento General de Irrigación41EPAS. Ente Provincial de Agua y Saneamiento EPRE: Entre Provincial de Regulación

Jurisprudencia de Mendoza 253

254Jurisprudencia de MendozaEn la actualidad ambos organismos de control se encuentran intervenidos por el PoderEjecutivo Provincial, siendo un punto desfavorable para alcanzar la gobernabilidad del SIGA,ya que se estaría en presencia de una falta de independencia e imparcialidad de los mismosen el desempeño de su rol.También es necesario contar con información confiable, oportuna, precisa, completa delrecurso hídrico subterráneo y su gestión. En este caso se observa que la información seencuentra dispersa en distintos organismos, y en muchos casos se ejerce una propiedad sobrela información que imposibilita el acceso a la misma de otros interesados, aunque se estéhablando de organismos públicos. A su vez una disparidad en la información que se tiene detoda la provincia. Existen áreas sobre las que no hay una información disponible adecuada yotras donde la misma abunda. También la calidad de la misma se ha comprobado a través dedistintos relevamientos realizados. La ausencia de una base de datos confiable y la falta desistematización de la misma, debilita la gestión que se realiza y perjudica su gobernabilidad.11.7. Falla en el mercadoSegún los especialistas en esta materia sostienen que estas fallas se refieren a la presenciaincontrolada de externalidades ambientales, económicas o sociales, déficits en los niveles deinformación y la presencia de monopolios.En Mendoza no existe un mercado de aguas, por lo cual no se puede hacer consideracionesal respecto. Pero los déficits de información están presente, como se mencionó en el puntoanterior. Un paso importante se está desarrollando a través de un proyecto que lleva a caboel Departamento General de Irrigación, conjuntamente con otros organismos de ciencia ytécnica especializados y las organizaciones de usuarios que son parte del proceso dedescentralizado, en busca de generar una depuración del padrón de los usuarios , calidad ycantidad de perforaciones, lograr la georeferenciación de las perforaciones etc.En un recurso tan escaso como este en la provincia, se observa una verdadera competenciaentre los diferentes usuarios y sectores por el mismo. En este punto es necesario la posiciónque los usuarios de agua subterránea han tenido, por lo general no tienen la comprensión delsistema en su totalidad y de las externalidades que su accionar ocasiona sobre el resto de losusuarios. Hecho que se une a la ausencia de control de la autoridad de aplicación.12. EL AGUA SUBTERRÁNEA EN MENDOZA. CONCLUSIÓNLo que se advierte, luego de analizar la legislación que regula el recurso hídricosubterránea, es un problema de gestión o sea de gobernabilidad del agua subterránea másque de normativa, porque como se mencionó , en materia de aguas subterráneas el plexonormativo básico aplicable en la provincia de Mendoza es un buen marco jurídico general.Es decir, que es necesario producir cambios en los paradigmas de gestión del recurso

Jurisprudencia de Mendoza 255hídrico, para superar la fragmentación que presentan, la visión sectorial, la dispersión de lainformación, y alcanzar una gestión integrada de los recursos naturales, una eficiente yeficaz gestión.42Solanes, M . Sostiene que para estos nuevos paradigmas deben sostenerse sobre unareestructuración que asigne las responsabilidades entre quienes formulen la política,coordinen los usos del agua, la regulación y la supervisión de los usuarios, a un organismodistinto y que no corresponda a un uso en especial, que tenga una visión integrada ysistémica del recurso. Mientras que el organismo que se encargue de la gestión del recursodeben ser independiente y fortalecer su capacidad institucional, tanto profesional, financiera,económica. De esta forma se orientaría hacia una gestión integral versus la gestión sectorialdel recurso hídrico.En conclusión la situación actual de la gestión del recurso hídrico subterránea a dado unpaso importante se encuentra en la agenda de la autoridad de aplicación y de otrosorganismos preocupados por la misma realidad, tales como institutos de investigación yorganizaciones de usuarios.Es cierto que recién se inicia el camino, lo imparte es marcar la ruta adecuada, considerandoestos nuevos paradigmas mundiales sobre la administración, basados en una visión sistémicade la cuenca que facilite la aplicación de una gestión integral del recurso hídrico y con unfortalecimiento del sistema de gestión (SIGA) que garantice la superación de los déficits degobernabilidad que en la actualidad están presentes.Sera necesario poner énfasis en:è Definir una política clara, concensuada, integral sobreactores del sistemael recurso hídrico entre todos losEstablecer mecanismos de coordinación interinstitucional duraderos, definiendo rolescuidadosamente.Reingeniería de la gestión institucional del agua subterránea con el objetivo dealcanzar el fortalecimiento institucional de los organismos actores del sistema.Mejorar y transformar los sistemas de información del recurso hídrico subterráneoen sistema de información estratégico que faciliten la gestión. Apoyándose en lastecnologías de información y comunicación (TIC)Mejorar el nivel de capacidad de los recursos humanos que se asignen a la gestióndel mismo, en todos los actores involucrados42Solanes Miguel y Getches, David (1998)Practicas recomendables para la elaboración de leyesy regulaciones relacionadas conel recursos hídrico Banco ineramericano de Desarrollo (BID) febrero 1998Washintong DC y Solanes M. Manejo integrado del recusos agua, con la perspectiva de los principios deDublin. Revista CEPAL nº64. CEPAL LC/G2002 –P, abril 1998, Santiago, Chile. Citado por AxelDourojeanni y Jouravlev, Andrei, Crisis de gob ernabilidad en la gestión del Agua Subterránea, CEPAL,Santiago, Chile, diciembre 2001.

256Jurisprudencia de MendozaGenerar programas de educación de los usuarios para que se transformen en losverdaderos controladores del recurso, tales como el programa que conjuntamentedesarrollaron en 2001 DGI y INA CELA. En la actualidad puede verse potenciado porla introducción de las TIC.Introducir un cambio en la cultura del agua subterránea que aplica una visiónindividualista del recurso y que existe en la provincia tanto en los usuarios como enlos organismos de control y administración.Establecer ámbitos de participación activa y efectiva de los usuarios del recurso enla gestión del mismo.Realizar el seguimiento permanente del estado del recurso e instrumentar medidasconjuntas para proteger y mejorar la calidad del acuífero.BIBLIOGRAFÍA1. Argentina. 1994. Constitución Nacional.2. Argentina. Secretaría de Obras Públicas . Ministerio de Infraestructura y Vivienda.Reseña Institucional . Instituto Nacional del Agua y del Ambiente (INA). Octubre,20003. Código Civil Argentino4. Código y Leyes de Aguas vigentes en las provincias argentinas.5. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, 14 al 25 de marzode 1977)6. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río deJaneiro, Brasil, 3 al 14 de junio de 1992)7. Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sustentable (París, Francia, 19 al21 de marzo de 1998)8. Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente: El Desarrollo en laPerspectiva del Siglo XXI (Dublín, Irlanda, 26 al 31 de enero de 1992)9. Constitución de la Provincia de Mendoza10. Convenio Marco descentralización de las actividades y recursos aguas subterráneas.Departamento General de Irrigación - Inspecciones de Cauce. A través deResoluciones del Honorable Tribunal Administrativo se instrumentan los convenioscon las Inspecciones por ejemplo. Res. 497/00 Convenio de descentralización de lasactividades y recursos de aguas subterráneas en la Inspección de Cauce del CanalMatriz Valle de Uco - Margen Derecha11. Custodio E. y M.R. Llamas. Hidrología subterránea. Barcelona: Omega, 1976.

Jurisprudencia de Mendoza 25712. CHAMBOULEYRON, J. y Derra de Roig, A. Redimensionamiento de inspecciones decauce en Mendoza (Mendoza, CRA, 1986)13. Departamento General de Irrigación, Política de Agua Subterránea, Mendoza, 200114. Departamento General de Irrigación. Plan Hídrico Provincial, 199915. INCYTH. INELA Derecho, política y administración de aguas. 1976. Tomo 3. Vol. 116. Ley 6405. Ley de inspecciones de cauce.17. Llop, Armando, Proyecto de capacitación de usuarios y bases de la salinización delAgua Subterránea en el Este Mendocino, Informe final. (INA CELA, Mendoza, 2001)18. Mendoza 1992. Ley 5961 Preservación, conservación, defensa y mejoramiento delambiente. Modificatorias de la Ley 5961 (Leyes 6169, 6649, 6686 y 6866)19. Mendoza. 1916 Constitución Provincial.20. Mendoza. 1884. Ley de Aguas21. Mendoza. 1973. Leyes 4035 y 4036. Aguas Subterráneas.22. Murphy, Earl. 1991 Water and Water Rights. Citado por Miguel Solanes.23. Régimen de Aguas de la Provincia de Mendoza24. Régimen Municipal, Obras Públicas de la provincia de Mendoza25. Resol. N0 6393 del Honorable Tribunal Administrativo - Departamento General deIrrigación.26. Resolución 585, Mendoza 17 de diciembre de 1999, Honorable TribunalAdministrativo. Publicada el 27 de diciembre de 1999 " art. 1. , modifica la resolución395/99 de Superintendencia:27. Resolución 621/96 del Honorable Tribunal Administrativo, creación de la Inspeccióndel ACRE Boletín Oficial nº26069, provincia de Mendoza, 11 de enero de 200028. Resolución del Departamento General de Irrigación 895/99 que contempla losTérminos de la Resolución 35/99 de Superintendencia referida a la implementaciónde un programa de descentralización de procedimientos administrativos29. Sanz, Silvia del. 1990. Aguas Subterráneas, Aguas públicas ( El nuevo derecho deaguas) .30. Solanes, Ricardo. Aguas subterráneas: necesidades regulatorias. 200131. Vich, Alberto I . Aguas continentales: formas y procesos". Mendoza: 1999

258Jurisprudencia de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 259INDICEACCIDENTE DE TRABAJO.Indemnizaciónpor muerte. Forma de pago...........1ACCION PENAL. Falta de acusaciónfiscal.....................................................122ACTO ADMINISTRATIVO. NulidadArbitrariedad. Revisión judicial. Límites.Sanción administrativa.Proporcionalidad.Incumplimientodel horario detrabajo. Cesantía...................................153ADMINISTRACIÓN PUBLICA. Derechossubjetivos y carencias presupuestarias............................................153ASOCIACION GREMIAL. Colegioprofesional. Diferencias. Asociaciónde agentes de propaganda médica.Naturaleza.Matriculación.......................154ASTREINTES. Naturaleza.Cosa juzgada.Ejecutabilidad.............................156CADUCIDAD DE INSTANCIA.Actoútil interruptivo................................156CADUCIDAD DE INSTANCIA Actoútil. Su nulidad. Efecto. ..................157CADUCIDAD DE INSTANCIA.Procesolaboral..........................................157CONCURSOS.Acreedor laboral. Fuerode atracción. Procedimiento.............158CONCURSO.Recurso de apelación.Restricción. Excepciones.....................159CONCURSOS. Síndico. Designación.Irrenunciabilidad. Causas graves. Viajeal exterior.........................................160CONTRATO DE TRABAJO. Muertedel empleador. Responsabilidad delos herederos.......................................160COSTAS. Criterios de imposición.Rechazocuantitativo de la demanda........161COSTAS.Criterios de imposición. Rechazocuantitativo de la demanda........161COSTAS. Imposición..........................161DAÑOS Y PERJUICIOS.Daño moralLegitimación activa................................20DAÑOS Y PERJUICIOS. Víctima. Eldeber de mitigar el daño. .....................162DAÑO MORAL. Denuncia penal.Absolución.Responsabilidad del denunciante...................................................163DAÑO MORAL.Prueba.PresuncionesHerederos forzosos...............................163DERECHO DE DEFENSA EN JUI-CIO. Intimación al imputado..................29EJECUCION PRENDARIA.Terceríasadmisibles. Tercería de dominio. Cargade la prueba..........................................164EMERGENCIA. Constitucionalidad.

260Jurisprudencia de MendozaRequisitos. Facultades de los jueces.Emergencia policial.Baja de un agente.Indemnización. Alcance....................38EMPLEADOS BANCARIOS. Bancosestatales. Despido. Régimen legal.165EMPLEADO PUBLICO. Sancionesdisciplinarias. Control judicial............165HONORARIOS. Deserción de un recurso.Petición. Regulación..................166HONORARIOS. Justicia de de Paz.Regulación............................................166HONORARIOS. Tope..........................166JUBILACIONES. Personal dejado cesantedurante un gobierno de facto. Leyesde reincorporación y reconocimientode servicios. Ambito personal de a-plicación. Jueces...................................167JUECES. Retribución. Juez de ejecuciónpenal. Adicional por riesgo........168JUICIO EJECUTIVO. Título. Certeza..........................................................168LIBERTAD CONDICIONAL. Requisitos.Readaptación.Facultad judicial...169MENORES. Menor discapacitado.Deberde asistencia del Estado.................134MENORES. Pena. Finalidad. Prisiónen suspenso. Condiciones. Condonaciónde pena.......................................143PACTO DE CUOTA LITTIS. Prescindenciade los servicios del profesional.Efectos. Facultad morigeradora delos jueces..............................................170PODER DE POLICIA. Titularidad.Municipios. Condiciones de su ejercicio...................................................171PRIVILEGIOS. Acreedor hipotecario.Gastos de justicia. Concurso especial.Base regulatoria........................172PROCEDIMIENTO LABORAL. Caducidadde prueba. Procedencia...........173PROCESO PENAL. Querellante particular.Intervención . Facultades. Recursos..................................................77QUIEBRAS. Caducidad de instancia.Caducidad preconcursal. Plazo. Leyaplicable. Actos útiles interruptivos.Notificaciones fallidas..........................88RECURSO DE APELACION. Littisconsorcio voluntario. Recurso de un littisconsorte.Efectos respecto de losdemás no recurrentes..........................174ROBO AGRAVADO. Uso de armaConcepto. ............................................100ROBO AGRAVADO POR USO DEARMA..................................................175SEGUROS. Contratos. Naturaleza.

Jurisprudencia de Mendoza 261Prueba. Carga.......................................175SEGUROS.Instituto nacional de reaseguro.Obligaciones con aseguradoraen liquidación. Determinación.Ambito.....................................................109SEGUROS DE VIDA. Acción. Plazode prescripción y plazo de caducidad.Seguro de vida colectivo.PrescripciónPlazo.....................................................176SUBASTA. Falta de citación del acreedorprendario. Efectos..........................177DOCTRINALa solidaridad en las obligaciones delempleador y de la aseguradora de riesgosde trabajo en la reparación de losdaños sufridos por el trabajador siniestradopor Jaime A. Torres Cavallo.......178La relación laboral y las cooperativasde trabajo por Carlos A.Palma............184El Estado genocida 76-83.Marco legalPrensa y discurso.“La represión ilegalen la Argentina como práctica genocidapor Pablo Salinas y Carlos Espeche...188La prescripción liberatoria en materiade vicios redhibitorios por Claudio F.Leiva.....................................................196Influencia de la constitución españolade 1978 en la reforma constitucionalargentina de 1994 por F.Armagnague..209La gobernabilidad del agua subterráneaen Mendoza :dimensión legal einstitucional por Norma Falótico yPatricia Puebla.....................................216

262Jurisprudencia de MendozaINDICE DE ACTORES“A”Ahumada Delicio.................................156Aquinchay Adelina...............................157Asesora de Menores c/P.Ej..................134Asociart c/Roch Carrizo G.......................1Fiscal c/Diego Julio José........................78Fiscal c/Gil Guzmán Daniel.................169Fiscal c/Quevedo F. y Gordillo C........122Fiscal c/Ruiz Melis Domingo.............175“G”G.P.M. S.R.L.......................................161“B”Bco.Nac. de Desarrollo c/Carbometal..159Berlanga Miguel...................................168Bresso Alberto.....................................173Bolado Raúl..........................................160“C”Caballero Zuquetti Javier Humberto......38Carrieri Víctor......................................164Correa Raúl..........................................166“D”De la Reta Roberto..............................154Depto.Gral. de Irrigación c/ Nadal.......162Donoso Nilda Esther...........................176“F”Fernández José S..................................166Fiscal c/Ameller Flores Ricardo P.......100Fiscal c/Diego Julio José........................29“H”H.P.E.J..................................................143“I”Instituto Nac. de Reaseguros S.E. c/LaGremial Económica.............................109Irusta Ernesto.......................................165“J”JaraCecilia..........................................153“L”La Bs.As.Cía Arg.de Seg.S.A. c/GallardoR..............................................166Lembo Angel.....................................165López Salinero Carlos E......................153Luna Hugo.........................................163“LL”

Jurisprudencia de Mendoza 263Lloyds Banks c/Cuitiño........................157“M”Mathus Eduardo..................................168Miquel Juan Luis..................................161Molina Fabián......................................175Morán de Palero Florencia...................160“O”O.S. S.A. c/Municip. de Rivadavia ....171“P”Pereyra Vda. de Vargas Paulina...........163Previtera José Jesús.............................170Prinze S.A.............................................88“R”Ruggeri Miriam....................................158“S”Sarra Pistone Antonio..........................167Séptima Defensoría c/P.Ejecutivo........134Servicios Especiales San Antonio S.A.c/Alvarez Q.M........................................20Serra Agustín......................................174Síndica de Autos Bco.Multicrédito......172“V”Vera Goñi Rodolfo...............................156Verdenelli César...................................177

264Jurisprudencia de Mendoza