RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS Dra ...

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICASSUMARIODra. Nelly Castro OlaecheaFiscal Provincial Penal de LimaI. Introducción. II. Planteamientos iniciales. III. Evolución y tratamiento de laproblemática. IV. Cuestionamientos dogmaticos de la responsabilidad de las personasjurídicas: La acción y la culpabilidad. V. Responsabilidad penal de la persona jurídicaen el Perú. VI. Societas Delinquere Potest?: El acuerdo plenario Nro. 7-2009/CJ-116.VII. Conclusiones.I. INTRODUCCIONEl presente ensayo intentará adentrarse en la problemática que yace en laresponsabilidad penal de las personas jurídicas, tema controvertido y debatido, delque, dado el abundante material bibliográfico sobre el tema en comento, se haseleccionado lo de mayor interés para el sustento de la posición que se quiere arribar ala culminación del trabajo. En primer lugar se reseñará una breve descripción evolutivade la discusión del tema así como los distintos planteamientos, en un segundomomento se situara la toma de posición sobre la discusión de la responsabilidad penalde la persona jurídica y en último lugar se intentara analizar la problemática en el Perúy analizar los últimos acuerdos adoptados por las Salas Supremas.II. PLANTEAMIENTOS INICIALESEl contexto globalizado actual y los limites casi inalcanzables de una sociedad quecada día incrementa sus límites, el poder organizado de un grupo de personasconformadas mediante la denominación “empresa” con incidencia económica y sucarácter transnacional 1 , ha llegado a aperturar la problemática jurídico penal de estos1 Nieto Martín, Adán. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Resumen de la monografía “Laresponsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo”. Iustel. Madrid. 2008 pág. 1-2.Del mismo modo concuerdan con un origen común a la discusión el incremento de la criminalidad através de entes colectivos Silvina Bacigalupo “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”.1

entes en el marco del impacto que causan sus acciones con relación a una presuntautilización con fines criminales. De tal tema nos habla el antiguamente congeladoprincipio “societas delinquere non potest”, que no es otra cosa que la imposibilidad deque la persona jurídica pueda cometer ilícitos penales sea porque sus actos noconstituyen “acción” en sentido jurídico penal o porque no pueden ser imputables dela misma manera. Se ha debatido, entonces, si las personas jurídicas pueden serresponsables de un delito; pero en la actualidad - como se ha dicho anteriormente -esta discusión cobra más importancia, por el incremento de la criminalidad económicadentro de los países industrializados mediante la utilización de personas jurídicas, queen algunos de los casos son creadas con defectos de origen (fines eminentementeilícitos) o que en su marcha han servido para encubrir la realización de conductasdelictivas.Es necesario precisar también lo que se define por persona jurídica a fin de podercoadyuvar la exposición del tema. Desde el punto de vista de algunos autores 2 se leentiende desde dos puntos de vista: formalmente como un centro unitario, ideal dereferencia de imputación de deberes y derechos, mediante la abstracción de unapluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa; normativamentese trata únicamente de un centro de imputación de normas con existencia dentro delmarco legal. Existen dos posiciones acerca de la naturaleza jurídica de la personacolectiva 3 . En el siglo XIX Savigny sostuvo que la persona jurídica es una ficciónjurídica la que se encuentra dotada de una capacidad “artificial”, dicha contraposicióna lo que consideramos como persona natural llevó a este pensador a considerar que laprecedente solo tenía validez a nivel jurídico negando así el sustrato material, encontraposición surgió la posición de Gierke con su teoría organicista en dondeEditorial Hammurabi SRL Buenos Aires. Julio 2001 pág. 25-26 y Klaus Tiedemann “Derecho penal ynuevas formas de criminalidad”. (Traducido por el profesor Manuel Abanto Vásquez) Editorial GRIJLEY.Segunda edición. Lima 2001 pág. 92.2 Fernández Sessarego, Carlos. “Derecho de las personas” Exposición de motivos y comentarios al libroprimero de Código Civil peruano. Editorial GRIJLEY. Octava edición. Lima 2001 pág. 181-1823 Espinoza Espinoza, Juan. “Derecho de las personas”. Editorial Huallaga. Tercera edición. Lima 2001pág. 411-412.2

ya con las nuevas tendencias que ha desarrollado con motivo de la criminalidadcontemporánea.IV. CUESTIONAMIENTOS DOGMATICOS A LA RESPONSABILIDAD PENAL DELAS PERSONAS JURIDICAS: LA ACCION Y LA CULPABILIDADEl primer argumento intentado a favor de la restricción de la capacidad penal de laspersonas jurídicas es que ellas no son capaces de acción. El punto de vista para rebatirtal aserción es hallado por los partidarios de su responsabilidad penal en la naturalezajurídica del ente ideal para quienes son formas de organización humana queconstituyen entes autónomos con la necesidad de realizar sus acciones a través depersonas humanas. Las críticas se dirigen a señalar la falta de voluntad independientede las personas jurídicas, ya que la voluntad debe provenir de personas humanas. En ladoctrina anglosajona y holandesa se afirma que se equipara la actuación criminal delórgano representante de la empresa, siempre una persona física, con la de laempresa 6 . Esta construcción teórica recibe el nombre de doctrina de laidentificación. La doctrina de la identificación justifica el castigo de la empresa por laactuación de sus empleados. Tiedemann sostiene que las personas jurídicas, al igualque las físicas, son también destinatarias directas de las normas de conducta, es decirmandatos y prohibiciones y que el derecho positivo parte de ello. Las personasjurídicas tienen capacidad de acción y, por ello, pueden ser destinatarias de las normasde conducta, y si el legislador dirige las normas a las personas jurídicas es porque ellastambién pueden producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden produciracciones u omisiones 7 . Este autor resuelve el tema de la culpabilidad de la empresa6 Tiedemann, Klaus. Ob. Cit. pág. 102 “Si la persona jurídica puede celebrar contratos p. ej. decompraventa es ella quien está sujeta a obligaciones originadas por esos contratos y es ella quien puedeviolar esas obligaciones. Esto quiere decir que la persona jurídica puede actuar de maneraantijurídica”…”Las acciones de las personas naturales que actúen para la empresa deben serconsideradas como las de la empresa”. Al respecto también escribe Luis Miguel Reyna Alfaro en RevistaPeruana de Derecho de la Empresa pág. 85.7 Tiedemann, Klaus. Ob. Cit. Pág. 103 “…no es casualidad que en el mundo anglosajón se hayacomenzado a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de las asociaciones en elcampo de los delitos de omisión y los delitos imprudentes porque aquí no cuenta, o no cuentatotalmente, la acción física sino lo que importa es la violación de las medidas y expectativas normativaspara imputar un resultado nocivo a una persona natural”4

En el contexto peruano rige casi sin discusión el principio societas delinquere nonpotest, esto porque las construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen unatendencia claramente a la responsabilidad individual, lo que imposibilita que las“actuaciones” de una persona jurídica puedan subsumirse dentro del concepto“acción” recogido en el artículo 11 del Código Penal de 1991 15 , solo pueden serimputadas las conductas de los administradores y representantes de estas. Enconclusión se tiene que la problemática planteada anteriormente se posibilita de lamisma forma en el ordenamiento jurídico penal peruano.Tanto en el código penal de 1863 como en el de 1924 no avizoraba siquiera unaresponsabilidad de la persona jurídica en donde se considera únicamente a la personanatural como susceptible de imputar delitos 16 . Sin embargo - como lo expresa elprofesor Hurtado Pozo - en el Código penal de 1924 existe referencia a la posibilidadde la persona jurídica cuando esta se encuentra relacionada a la comisión del delito,este era el caso de la Quiebra fraudulenta 17 .En el Código Penal de 1991 si bien tampoco se recoge como principio laresponsabilidad de las personas jurídicas, si acepta de manera innovadora laaplicación de las denominadas “consecuencias accesorias” reguladas en el artículo 105de dicho cuerpo de leyes, las que según la doctrina vendrían a ser verdaderassanciones penales o medidas de seguridad 18 inclinándose la opinión mayoritaria por laprimera de las nombradas.15 Código penal peruano 1991 Articulo 11: “Son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas oculposas penadas por la ley”.16 Hurtado Pozo, José. Ob. Cit.17 Código Penal de 1924 articulo 254: “Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad anónima ocooperativa, o de una persona jurídica que ejerza el comercio, todo director, administrador o gerentede la sociedad o establecimiento fallido o contador o tenedor de libros, que hubiere cooperado a laejecución de alguno de los actos a que se refiere los artículos anteriores será reprimido con la pena delquebrado fraudulento culpable en su caso”.18 Reyna Alfaro, Luis Miguel. “Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas” artículopublicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa – Derecho Penal de la Empresa. Nro. 68 AñoXXIV pág. 80-81. Al respecto Juan Bustos Ramírez “Obras completas” Tomo I. Ara Editores. Lima 2004.Pág. 763 afirma que “Bajo el eufemismo consecuencias se contempla verdaderas penas para laspersonas jurídicas que, estarían orientadas a prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma.Esta orientación preventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo-especial, quesería insostenible, pues resulta imposible pensar en un tratamiento o inocuización de una ficción, sinodesde la perspectiva de la protección de la victima que está siendo objeto de abusos por personas8

El artículo 105 del Código penal de 1991, recoge una diversa gama de medidas contrala persona jurídica sea por ejemplo la clausura de sus locales o establecimientos, ladisolución (como una medida de carácter grave), la suspensión de las actividades y laprohibición de realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejerciciose haya cometido. Al respecto Percy García Cavero afirma que dada la vaguedad de lanaturaleza jurídica de estas “medidas” no ofrecen un criterio dogmatico al juez a fin dedeterminar en qué casos pueden ser aplicables y en qué medida 19 .Mención especial merece la figura denominada “Actuar en lugar de otro” regulada enel artículo 27 del Código Penal de 1991, que viene ser una forma de hacer responsablea un sujeto por la comisión de un delito especial. La doctrina ha asumido que estasituación por lo general recaerá en el representante de persona jurídica 20 quien nocumple con las condiciones especiales que exige el tipo penal no pudiéndoselesancionar penalmente, pues de hacerlo se vulnera el principio de legalidad, pero quematerialmente ostenta una posición preferente en la configuración del hecho. Ensuma estaríamos hablando de un caso aplicado a los representantes de las personasjurídicas a quienes en aplicación del principio societas delinquere non potest no se lespuede sancionar. En tal sentido se deberá cumplir cuatro condiciones para hacerresponder a la persona que realiza un delito especial en lugar de la persona jurídica:1) La relación de representación: La persona que no reúne la calidad especial deautor debe tener la calidad de órgano de representación autorizado de unapersona jurídica. A esta condición se le ha criticado ser muy restrictiva dadoque libera de sanción a los que asumen de hecho la administración de unapersona jurídica. Sin embargo también se ha determinado que cualquiera quenaturales que actúan bajo el amparo de una sociedad o empresas” asimismo Gracia Martin refiere que“estas medidas aplicables a personas jurídicas puesto que no son ni especies concretas de aquellas, notienen naturaleza ni caracteres sancionadores, sino la de medidas preventivas de carácter asegurativode la comunidad social frente al peligro de utilización de las personas jurídicas u organización para lacomisión de delitos por las personas físicas que actúan para ellas, peligro puesto de manifiesto por laprevia comisión de un hecho delictivo a través de ella y por la deficiente organización de la misma”19 García Cavero, Percy. “Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano”artículo publicado en Revista de Derecho, Universidad de Piura. Vol. 7-2006. Página Webhttp://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_81.pdf. Al respecto refiere que “Es evidente quela respuesta a esta interrogante no solo tiene un interés académico, sino fundamentalmente practico,pues la determinación de los presupuestos materiales y procesales para la imposición de estas medidasdependerá indudablemente de la naturaleza de la persona jurídica que se le asignen”20 García Cavero, Percy. Ob. Cit. en la misma línea Ivan Meini Méndez en Código Penal comentado.Tomo I. Gaceta Jurídica Lima pág. 989-990. Un ejemplo característico de esta relación es la figuraprevista en el artículo 232 del Código Penal que regula la posición monopólica u oligopólica en elmercado, condición que solo la puede reunir la persona jurídica pero quien abusa de ello en el planomaterial es el representante de la misma.9

entre a dominio del ámbito de actuación de una persona jurídica en la que seincardina el riesgo que configura el delito especial. En este sentido se asume aladministrador que asume el cargo de hecho o careciendo de nombramiento.Lo que interesa es que se domine el riesgo que configura el delito especialcorrespondiente.2) Actuar como órgano de representación o como socio representante: Se exigeademás que el órgano de representación o socio representante actúe como tal.3) La realización del tipo penal: Esto quiere decir que el delito especial debe poderserle imputado objetiva y subjetivamente al representante de la personajurídica.A mi entender considero que en este aspecto las denominadas consecuenciasnecesarias dentro de nuestro ordenamiento tiene como fundamento a la peligrosidadde la organización, en tanto su imposición no se sustenta en el hecho cometido por lapersona jurídica sino en un juicio de peligrosidad de comisión futura de nuevos hechosdelictivos.VI. SOCIETAS DELINQUERE POTEST?: El Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116 21Con fecha trece de noviembre de dos mil nueve formula el acuerdo plenario número007-2009/CJ-116 mediante el cual se intenta resolver los problemas suscitados deaplicación del artículo 105 del Código Penal peruano, esto es, la aplicación de lasconsecuencias accesorias a las persona jurídicas, en razón a que las mismas no sonaplicadas jurisprudencialmente. Tales inconvenientes han surgido en tanto en la leymaterial no ha desarrollado suficientemente los presupuestos básicos.Mediante el acuerdo en mención se considera a las consecuencias accesorias comomedidas que intentan establecer un inédito nivel de respuesta punitiva frente aaquellos delitos donde resultaren involucradas las personas jurídicas. Las causas de laproblemática que enfoca el acuerdo plenario pueden ser de dos clases: Ausencia de reglas especificas de determinación y fundamentación en elCódigo Penal.21 Urquizo Olaechea, José. “Código Penal” Tomo II. IDEMSA. Lima 2010. pág. 247-260.10

Ausencia de normas procesales.La postura asumida es de considerar que si bien existe distinta doctrina respecto a lanaturaleza jurídica de las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad ypresupuestos, deberá calificarse a las mismas como sanciones penales especialesLos presupuestos para imponer las consecuencias accesorias son:Se haya cometido un hecho punible.La persona jurídica sirvió para su realización, favorecimiento u ocultación.Se ha condenado al autor físico y especifico del delito.Asimismo, se incluyen como criterios para la aplicación judicial de las consecuenciasaccesorias a los contenidos en el artículo 110 del Anteproyecto de Reforma de la ParteGeneral del Código Penal de la Comisión Especial Revisora.Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas.La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hechopunible. La gravedad del hecho punible realizado La extensión del daño o peligro causado. El beneficio económico obtenido con el delito. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientosde la persona jurídica. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidenteque ella fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubriractividades delictivas.En cuanto al ámbito procesal, en el Acuerdo Plenario se recalca la necesidad de que lasconsecuencias accesorias se apliquen en el marco de un proceso penal con todas las11

garantías. Así pues, en especial los referidos a la garantía de defensa procesal -quecomprende el derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, dedefensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, dealegación, y de impugnación- y de tutela jurisdiccional –en especial, el derecho a unaresolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a losrecursos legalmente previstos-. Asimismo, se adoptan –en cuanto resulten aplicableslossiguientes criterios operativos sobre personas jurídicas inspirados en el CódigoProcesal Penal de 2004: El fiscal provincial ha de incluir en su denuncia formalizada o en unrequerimiento fundamentado en el curso de la etapa de instrucción a laspersonas jurídicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando enlo procedente los datos y contenidos a que alude el artículo 91.1 del CódigoProcesal Penal, necesarios para su identificación y el juicio de imputacióncorrespondiente a cargo del juez penal. La persona jurídica denunciada debe ser comprendida en el auto de aperturade instrucción o en un auto ampliatorio o complementario en condición desujeto pasivo imputado. En esta resolución, que deberá notificársele a la citadapersona jurídica, el juez penal dispondrá que ella designe un apoderado judicialen iguales términos que los referidos en el artículo 92 del Código ProcesalPenal. La persona jurídica procesada tiene, en lo pertinente, los mismos derechos ygarantías que la ley vigente concede a la persona del imputado durante lainstrucción y el juicio oral. La acusación fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse específicamenteacerca de la responsabilidad de la persona jurídica. En su caso, solicitarámotivadamente la aplicación específica de las consecuencias accesorias quecorresponda aplicar a la persona jurídica por su vinculación con el hechopunible cometido. En todo caso, corresponderá al órgano jurisdiccional elcontrol de la acusación fiscal en orden a la intervención en el juicio oral de lapersona jurídica.12

La persona jurídica deberá ser emplazada con el auto de enjuiciamiento, perosu inasistencia no impide la continuación del juicio oral. El juez o Sala Penalcompetente, de ser el caso, impondrá la consecuencia accesoria que resultepertinente al caso con la debida fundamentación o la absolverá de los cargos.Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de congruenciaprocesal o correlación.Al respecto del acuerdo plenario se considera que con el mismo si bien no se asumeuna responsabilidad penal de las personas jurídicas, si se da una orientación a laaplicación de las consecuencias accesorias, lo que en general resulta un primer pasopara asimilar el principio societas delinquere potest conforme se ha expuestoanteriormente.VII. CONCLUSIONES1. La realidad contemporánea hace necesario se asuma el principio societasdelinquere potest a fin de poder asumir las nuevas formas de criminalidadexistentes.2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas pasa por la reformulación delas categorías jurídicas (acción y culpabilidad) diseñadas exclusivamente parala responsabilidad individual.3. Las consecuencias accesorias establecidas en nuestra legislación penalperuana si bien no responden plenamente al principio societas delinquerepotest, se constituyen en avances para asumir la responsabilidad penal de laspersonas jurídicas.4. La figura denominada actuar en lugar de otro regulada en nuestro CódigoPenal, no resuelve la problemática de la responsabilidad penal de las personasjurídicas, en tanto la misma busca responsabilizar al autor representante de lamisma por las actuaciones que le son competentes al configurado el hechodelictivo.13

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