Comentario de la Sentencia del TSJ de Canarias - Federación de ...

federación deservicios a la ciudadaníatelecomunicacionesacción sindicalSENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIASDE 25 DE ENERO DE 2011La sentencia considera discriminatorio un despido realizado al amparo del art.52.d del ET, ya que ésteregula el despido objetivo por ausencias al trabajo, excluyendo del cómputo las ausencias con justificaciónlegal, y en concreto la enfermedad o accidente no laboral que exceda de 20 días.No da cobertura a un despido por el hecho de estar enfermo.En el caso de autos no hay ningún elemento que justifique el despido pues no se pone en relación laenfermedad con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación.El argumento puramente económico que considera al trabajador como un objeto supone castigar laenfermedad del mismo y convertir la enfermedad en una causa de discriminación.Procede, por tanto, la calificación del despido como nulo por discriminatorio.La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada en la actividad de servicio deambulancias, como ATS camillero, teniendo un contrato de trabajo por tiempo indefinido desde el 1-1-05.Con fecha 23-2-09 tras la previa audiencia del trabajador y del Comité de Empresa, la demandadacomunicó al trabajador su despido invocando los continuos procesos de IT, en los que el trabajador haestado incurso, que hacen que la empresa no considere rentable el mantenimiento del contrato de trabajoreconociendo al mismo tiempo la improcedencia del despido.Con fecha 4-8-08 el trabajador ingresó en el Hospital para tratamiento de Hodkin.Asimismo estuvo de tratamiento de quimioterapia del 16 de febrero al 2 de marzo de 2009.El 20 defebrero fue dado de alta.El actor permaneció en situación de IT, durante los períodos que a continuación se expresan:Del 7 de noviembre al 4 de febrero de 2006, derivado de accidente de trabajo.El 9-5-2007 y 4-8-2008.Los trabajadores de la empresa de ambulancias han cursado un total de 1308 procesos deincapacidad temporal.El fallo de la sentencia de instancia dice literalmente:Estimando la demanda, debo declarar la improcedencia del despido condenando a la demandada aabonar la cantidad de 9.089 euros.No conforme el trabajador con la calificación del despido recurre en suplicación.

federación deservicios a la ciudadaníatelecomunicacionesacción sindicalFUNDAMENTOS DE DERECHOPara que el absentismo se erija en causa justificada de despido han de concurrir los requisitos fácticosy formales previstos en los artículos 52 d y 53.1.a del Estatuto, determinando su inobservancia la nulidad deldespido.El despido es discriminatorio y atenta contra los derechos fundamentales consagrados en los arts.15 y43 CE, integridad física y salud, mereciendo la calificación de nulo.En una reciente sentencia de 22-12-2010, esta Sala ha resuelto recurso, planteado en idénticostérminos, referido a otro trabajador despedido igualmente, por no ser considerado rentable en razón a losprocesos de IT.Tras la reforma del ET del año 1994, el legislador reservó la nulidad para los despidos que vulnerasenderechos fundamentales.Pero como se seguían produciendo despidos de trabajadores por estar enfermos, la jurisprudenciamenor articuló una serie de líneas argumentales, para defender en estos casos la nulidad del despido:- La enfermedad como factor de discriminación, con vulneración del artículo 14 de la ConstituciónEspañola.- A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por locomún a factores de discriminación expresamente citados en el artículo 14 de la Constitución Española, enesta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el preceptoconstitucional, cual es el estado de salud del trabajador.Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica deeste precepto constitucional, (cualquier otra condición o circunstancia personal o social), teniendo en cuenta,que, como se sabe, no existe en el art.14 una intención tipificadora cerrada.Pero no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantesde un perjuicio, puede entenderse sin más comprendido en la prohibición de discriminación del artículo 14.Para determinar si un criterio de diferenciación no listado en el artículo 14, debe entenderse incluidoen la cláusula genérica de prohibición de discriminación, resulta necesario analizar la razonabilidad delcriterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al criteriogenérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado queconvierte en elemento de diferenciación, un rasgo o una condición personal utilizada, resultando así uncomportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le soninherentes.Así como los motivos de discriminación listados en el artículo 14 implican un juicio de irrazonabilidadde la diferenciación establecido ya por la CE, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso,en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstanciaspersonales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración.La sentencia del TC 62/2008, que resuelve en un caso no idéntico a éste, afirma, aunque “obiter dicta”,que la enfermedad puede ser en determinadas circunstancias un factor de discriminación análogo a los delartículo 14.Hay que determinar, si en el presente caso se da ese factor de segregación, que supone el hecho deque el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación, basado en lamera existencia de la enfermedad, al margen de cualquier consideración que permita poner estacircunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral.

federación deservicios a la ciudadaníatelecomunicacionesacción sindicalSe deja de lado, pues la consideración del trabajador como persona, como ser humano y se le da eltratamiento de una cosa, como si de una máquina se tratara, que hay que sustituir porque no funciona con laregularidad que debe.Esto es lo que pone de relieve la realidad social, cuando desde el punto de vista empresarial seestigmatiza la enfermedad, de tal forma que el trabajador que se enferma y coge bajas, no vale y hay querechazarlo.Y esto es lo que sucede en el caso de autos, donde la empresa se limita a señalar que el trabajador hatenido bajas durante varios años y por no ser rentable lo despide.El artículo 52d., no da cobertura a este tipo de despido, pues regula el despido objetivo por ausenciasal trabajo, excluyendo del cómputo aquellas bajas debidas a enfermedad o accidente no laboral que excedande más de 20 días.Este argumento puramente económico que considera al trabajador como una cosa, supone castigar laenfermedad y convertirla en una causa de discriminación, por lo que el despido ha de ser nulo.Gabinete JurídicoCCOO Telecomunicaciones