BENITO VILLANUEVA HARO (PERÚ) - Facultad de Derecho

BENITO VILLANUEVA HARO (PERÚ)Estudios de Doctorado en Derecho (USMP) y Graduado de Maestría en Negocios (USMP). PostGrado en Administración Gerencial, Dirección Funcional e Integración Gerencial (ESAN).Diploma de Experto en Derecho Penal de la Función Pública por el Instituto Peruano deCriminología y Ciencias Penales. Diploma de Especialista en Contrataciones con el Estado –OSCE, Diploma en Derechos Humanos por American University Law Washington College OfLaw y la USMP. Diploma en Procesal Penal por la Universidad Cátolica de Chile y la USMP.Arbitro. Experiencia Profesional como Asesor Legal Auditoria Interna del Banco de la Nación,Marina de Guerra del Perú, Dirección General de Capitanías y Guardacostas, Ministerio deDefensa, , FENAPEBAN. Consultor de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE).Gerente General de la MICROFINANCIERA SERVICOOP BN. Expositor en Temas Financieros,Corporativos y Ventas al Estado en la Cámara de Comercio de Chiclayo, Cámara de ComercioHuancayo Cámara de Comercio Tacna, Cámara de Comercio Ayacucho, Municipalidad deLima, Municipalidad de San Miguel, Municipalidad de Ate, Municipalidad de Los Olivos,Municipalidad de San Martín, Municipalidad de San Luis, Municipalidad de Miraflores,Municipalidad de Comas, Poder Judicial, Colegio Abogados del Callao, Profesor en laAcademia de Práctica Forense en el Colegio de Abogados de Lima. Docente e InvestigadorUniversitario. Actualmente Asesor Laboral en COFOPRI – Ministerio de Vivienda, Construccióny Saneamiento.www.villanuevaharo.com

TRATAMIENTO JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ENEL PERÚCONFUSIONES, PROBLEMAS Y NUEVAS PERSPECTIVAS-BENITO VILLANUEVA HARO-2 | P ágina

INDICERESUMEN EJECUTIVO1. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO……………………….42. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO…………...53. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTEAL SILENCIO ADMINISTRATIVO ………7…………………………………4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO……………………………………..85. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIADE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTODE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO……………………………………………………...126. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVOPOSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR……………………………………………………… 133 | P ágina

TRATAMIENTO JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVOCONFUSIONES, PROBLEMAS Y NUEVAS PERSPECTIVASRESUMEN EJECUTIVO:La problemática jurídica en torno a la aplicación del silencioadministrativo en el tiempo, ha generado distintas posicionesen la doctrina y su aplicación práctica en sede administrativa yjurisdiccional conllevando a desarrollar una interpretación deconformidad con los principios de pro actione, pro homine y prolibertatis en un sentido tuitivo sustentado en los bloques deconstitucional y legalidad, en el presente trabajo deinvestigación daremos1. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVOSe considera al silencio administrativo como una ficción que la ley estableceen beneficio del interesado y el valor estimado o desestimado del silencioadministrativo, esta determinado por la ley. En el cual el primer caso; estamosante el silencio positivo , y en el segundo, ante el silencio negativo.“…el administrado (…) transcurrido el plazo para que la administraciónresuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse alsilencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar elpronunciamiento expreso de la administración. La no resolución del recursoimpugnatorio dentro del plazo de 30 días no puede considerarse como causal deexclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso dela administración” 1 .1 SSTC Nros. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005,casos Paulino Nuñez Cabreras y María Del Pilar Gularte Unyén, fundamentos jurídicos nros. 2 y 1respectivamente. Ambas sentencias se remiten a la STC Nº 1003-1998-AA/TC, en la que el TC, al4 | P ágina

Además sostiene el tribunal constitucional, que el silencioadministrativo constituye un privilegio del administrado frente a laadministración para protegerlo ante la eventual mora de ésta en resolver supetición, pues quien incumple .El deber de resolver no debe beneficiarse de supropio incumplimiento.El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:a) Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechosde los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública.(Positivo 2 )b) Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administraciónponer en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta demanera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales yfundamentales de los administrados. (Negativo) 3c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto laAdministración no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto deldebido procedimiento el caso concreto.2. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO:CHILE:El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley nº 19880 4 , la cual establecelas bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos dela administración del estado, capítulo v “disposiciones finales”, en los artículos 64º al66º se exige la certificación del acto presunto para que se produzcan los efectos delsilencio, atribuyéndose a los actos presuntos “los mismos efectos que a aquellos queculminaren con una resolución expresa de la administración, desde la fecha de lainterpretar el artículo 99º de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos vigente enesa fecha, dejó establecido que: “la norma precisa que el administrado “podrá” considerar denegado elpetitorio y no que “deberá” hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del administrado a laque, si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de una obligación; por lo tanto, la no resolución delrecurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión dela potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración”.2 a falta de pronunciamiento de la entidad ante la petición se produce de forma automática el silenciopositivo así mismo debe encontrarse vencido el plazo de 30 días establecido en la ley.una vez producido el silencio administrativo positivo la administración pierde la obligación de resolver,puesto que el silencio positivo pone fin al procedimiento.3 es aplicado en aquellos casos donde se afecte el interés publico, el interés público, el medio ambiente,los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores,la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellosprocedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del estado4 la mencionada ley se promulgó el 22 de mayo del 2003 y se publicó el 29 del mismo mes y año.5 | P ágina

certificación respectiva” (artículo 66)dicha petición de certificación es una potestad delinteresado (artículos 64º y 65º, párrafos tercero y segundo, respectivamente), por loque si lo estima conveniente podrá esperar y no provocar lo que se traduciría en unaterminación del procedimiento sin conocer los motivos de la decisión . Se diferencia elsilencio positivo (artículo 64º 5 ) del negativo (artículo 65º 6 ), estableciéndose respecto deéste que desde la fecha en que se ha expedido el certificado “empiezan a correr losplazos para interponer los recursos que procedan”, lo que significa que la expediciónde la certificación de actos presuntos estimatorios no determina la iniciación del plazopara interponer recursos por terceros cuyos intereses resulten lesionados,encontrándose habilitados para interponer los recursos admisibles cuando tomenconocimiento de la producción del acto.ARGENTINA:La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 7 , regula en el artículo 10º elsilencio en la Administración, estableciendo como regla general que dicho silencio se debeinterpretar como negativo y que sólo mediando disposición expresa se le pueda otorgar sentidopositivo. En tal sentido, para que el silencio tenga alcance positivo debe estar determinado porla ley. En caso contrario se entenderá que ha mediado denegación tácita por parte de laAdministración ya que respecto de la operatividad de dicho silencio es principio general ladenegación de lo pretendido por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia deuna norma jurídica que concretamente lo contempla, la Admisión de lo solicitado por eladministrado. Ahora bien, tratándose del silencio en vía de petición se requiere, además de lademora del transcurso del plazo para resolver, la denuncia de la mora administrativa y eltranscurso de un segundo período de inactividad administrativa (30 días, artículo 10º), plazo5 Artículo 64º.- Silencio positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que hayaoriginado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrádenunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndoleuna decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresiónde su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridadque debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de ladenuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada.En lo casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sidoresulta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite”.6Artículo 65º. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro delplazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que laadministración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actosadministrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en elnumeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del inciso precedente, el interesadopodrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazolegal. El certificado se otorgará, sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sidoexpedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan”.7 Promulgada el 03 de abril de 1972 y publicada en el Boletín Oficial el 27 del mismo mes y año. Seprecisa que esta norma ha sido modificada por: Decreto 1.759/72, promulgado el 03.04.72 (B.O.24.09.91); Decreto 1.883/91, promulgado el 17.09.91 (B.O. 24.09.91); Ley 25.344, promulgada el 19.10.00(B.O. 21.11.00) y el Decreto 1023/01, promulgado el 13.08.01 (B.O.16.08.01).6 | P ágina

último que varía en el caso del silencio en vía de reclamo (45 días, artículo 31º). Una situacióndistinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un recurso jerárquico pues, unavez transcurrido el plazo para resolver, el silencio opera en forma automática, reputándosedenegado tácitamente, sin necesidad de “requerir pronto despacho” (Decreto 1759/72 –T.O porDecreto 1883/91–Reglamento de Procedimientos Administrativos, artículos 87 8 º y 91 9 º).3. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL SILENCIOADMINISTRATIVOEl Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 1003-98-AA/TC,LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que “El silencioadministrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, paraprotegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de“una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir lavía de recurso”, en sustitución del acto expreso; pero “en beneficio del particularúnicamente”, así “el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos(queda) abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) laresolución expresa” (subrayado nuestro, Eduardo García de Enterría y TomásRamón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid,1996, p.573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de unapresunción en beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la víajurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resueltoexpresamente el recurso.”El propio Tribunal aclara su propia interpretación, generando dos aclaraciones“La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dosaspectos.En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de laAdministración, resultando que ésta, “la incumplidora de dicho deber de resolver, sebeneficia de su propio incumplimiento” (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio8 Artículo 87.- Si el recurso de reconsideración no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesadopodrá reputarlo denegado tácitamente sin necesidad de requerir pronto despacho.9 Artículo 91º.- El plazo para resolver el recurso jerárquico será de TREINTA (30) días, a contar desde larecepción de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso de la presentación del alegato—ovencimiento del plazo para hacerlo—si se hubiere recibido prueba. No será necesario pedir prontodespacho para que se produzca la denegatoria por silencio7 | P ágina

administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas ydel procedimiento administrativa común, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31).En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tantola Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además,ninguna norma del citado cuerpo normativo establece”(Subrayado, Negrita y laseparación con fines didácticos es nuestro)Compartimos tal apreciación debiendo añadir que, el silencio administrativo debe estarsujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio administrativo dePRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES 10 y VERDAD MATERIAL 114. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO 12El objetivo del proceso contencioso administrativo es impugnar lasactuaciones de la administración publica, los actos administrativos, el silencioadministrativo y las actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidadde dicho proceso es que el juez declare la nulidad del acto administrativo, quereconozca el derecho del administrado, la conclusión de la actuación material de laadministración publica y la indemnización por daños y perjuicios ocasionado por elacto administrativo.Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativopersigue:a) Una exhaustiva revisión de los actos, actuaciones, omisiones,responsabilidades y comportamientos de la Administración Pública.10 Titulo Preliminar, IV, 1.16. Principios de Privilegios de Controles Posteriores.- La tramitación de losprocedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose laautoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, elcumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informaciónpresentada no se veraz.11 Titulo Preliminar, IV, 1.11 Principio de Verdad Material.- En el procedimiento, la autoridad administrativacompetente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cualdeberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley, aun cuando no hayansido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientostrilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles laverdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución deldeber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada aejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público12 La Acción contencioso administrativa prevista en el art. 148 de la Constitución tiene por finalidad elcontrol jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derechoadministrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.8 | P ágina

) Corregir aspectos esenciales en la tramitación de los procedimientosadministrativos.c) Un control jurídico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades ycomportamientos de la Administración Pública por parte del Poder Judicial.d) La correcta aplicación de la tutela de los derechos e intereses de losadministrados.Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primerlugar a la actuación impugnable de conformidad con en el artículo 4 inciso 2 delCapitulo II del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el ProcesoContencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067 13 que expresa“El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administraciónpública”CASO PRÁCTICO:Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar infundadoun recurso de reconsideración el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO 2008), elrecurrente “X” interpone recurso de apelación y que por error del demandando “Y”(entidad administrativa) recepcionó el recurso apelación el 1 DE JULIO DE 2008) 14 ,debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso, produciéndose el silencioadministrativo negativo conduciendo al recurrente “X” a interponer su demandacontencioso administrativa el 6 DE FEBRERO DE 2010 basándose en el artículo 4 inc.2, Decreto Supremo Nº 013-2008. 15El demandado “Y” señalo que el recurrente “X” no ha interpuesto recurso impugnatoriodentro del término de ley contra la resolución que le causa agravio pues pese a quefue recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de apelación noprecisa ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error generado por laAdministración, asimismo el sello de recepción no acredita que la apelación fueinterpuesta dentro del término de Ley.ANÁLISIS Y CRÍTICA13Creemos que bajo una mejor técnica legislativa debe añadirse al subtítulo ACTUACIONESIMPUGNABLES la de OMISIONES IMPUGNABLES.14 Lo cual resulta cierto, en razón de que no se podría haber impugnado una resolución en una fechaanterior a las que les fue notificada.15 Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativomodificado por el Decreto Legislativo 10679 | P ágina

Debemos partir el presente análisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacerel siguiente esquema lógico jurídico:a) Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelación15 días perentorios de conformidad con el 207.2 de 16 la Ley 27444, Ley delProcedimiento Administrativo General, aquí existe tres interpretaciones.- Si serían días hábiles, el último día hábil para interponer su recurso de apelaciónsería JUEVES 31 DE JULIO DE 2008.- Si serían días naturales, el último día hábil sería VIERNES 25 DE JULIO DE 2008.- De haber existido equivocación comprobada que el sellador debió decir 1 DEAGOSTO y no 1 DE JULIO, se comprobará que el acto administrativo quedofirme.b) Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del término deLey, su demanda contencioso administrativa tendría las siguientesinterpretaciones de conformidad con el artículo 19 inciso 3 Decreto Supremo Nº013-2008 JUS 17- “Cuando se trate de silencio administrativo negativo 18 , se observará lo establecido enel numeral 188.5 19 del artículo 188 de la Ley 27444 Ley del ProcedimientoAdministrativo General.”(LPAG)Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para suimpugnación por cual la demanda contencioso administrativa se podrá interponer másallá de los 3 meses señalados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artículo 4 del DecretoSupremo Nº 013-2008 salvo lo dispuesto en el artículo 2001 del Código Civil Peruanode 1984.16 Artículo 207.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, ydeberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.17 Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativomodificado por el Decreto Legislativo 106718 1ª disposición transitoria Ley 29060 , ley del silencio administrativo publicado el 07 de julio 200719 Artículo 188.5.- El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para suimpugnación.10 | P ágina

- “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fuenotificada con la demanda.”Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:- Que, habiendo la Administración Pública resuelto simultáneamente el asuntocontrovertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosaadministrativa, tal pronunciamiento será vigente, válido pero ineficaz.- “Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccionalpodrá a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho actoexpreso o concluir el proceso.”Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:- Si la Administración Pública resolviera antes de efectuarse la notificación quecontiene la demanda contenciosa administrativa y anexos, el órgano jurisdiccionalpodrá:a) A solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dichoacto expreso o;b) Concluir el proceso.Sobre lo comentado, creemos que debe añadirse aplicando supletoriamente el CódigoProcesal Civil 20 :a) El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga lapretensión recurrida o;b) El desistimiento del proceso.- “Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distintasdel silencio administrativo negativo, no se computará plazo para interponer lademanda.”20 Título XI Formas Especiales de Conclusión del Proceso, Capítulo IV, artículo 340, 341,342,343 y 344.11 | P ágina

Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de lasiguiente manera:a) Tenemos tres conceptos: Inercia, omisión y silencio administrativo negativo loscuales conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administración Pública,debemos hacer la diferencia de la siguiente forma:- El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestión que permite inferirla denegatoria de un pedido.- La inercia y la omisión no son instrumentos de gestión sino son descuidos,imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administración debido a susobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hechofortuito que conlleva a tal inactividad.b) Cuando se señala “otra omisión de las entidades distintas del silencioadministrativo” podemos hacer referencia a los supuestos señalados en el artículo 4inc. 5 del Decreto Supremo 013-2008 JUS que expresa “Las actuaciones uomisiones de la administración respecto de la validez, eficacia, ejecución ointerpretación de los contratos de la administración, con excepción de loscasos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación oarbitraje la controversia.”, podemos agregar que se trata de una norma de númerosapertus que puede incluir otros supuestos no contemplados en la norma.c) No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo enlos supuestos de inercia y omisión por lo cual creemos no se debió hacer taldistinción con el silencio administrativo negativo en razón de que para ambos noexiste un plazo para interponer la demanda.5. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIADE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTODE LA VÍA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO12 | P ágina

Que, no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa elEstado a través de sus Procuradurías Públicas no podrían excepcionar caducidad yfalta de agotamiento de la vía administrativa en razón de que es la propiaadministración quien se esta beneficiando por su propio incumplimiento, el cual debeconllevar a una interpretación de conformidad con el principio de pro actione, es decir,en sentido favorable para el administrado para que pueda conducir su pretensióndentro de una adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite impugnar el actoadministrativo presuntamente lesivo.La opinión del Tribunal Constitucional señala en la sentencia recaída en el expedienteNº 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ:“ (…) Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que laAdministración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad deacogerse al silencio administrativo – y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperarpronunciamiento expreso de la Administración 21 .6. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVOEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOREn el presente acápite sustentaré que dentro del procedimiento administrativosancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo porlas siguientes consideraciones.El silencio administrativo tiene dos dimensiones:21 a) En principio, una interpretación literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referidatesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el artículo 99ª de la Ley de Normas Generales deProcedimientos Administrativos: “El término para la interposición de este recurso es de quince (15) días ydeberá resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días, transcurridos los cuales, sin que medieresolución, el interesado podrá considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso deRevisión o la demanda judicial, en su caso o esperar el pronunciamiento expreso de la AdministraciónPública” (Subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado “podrá” considerar denegado elpetitorio y no que “deberá” hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del administrado a laque, si así lo desea podrá acogerse. No se trata de una obligación; por tanto, la no resolución del recursoimpugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de lapotestad del administrado de esperar pronunciamiento expresa de la administración. La mismaconsideración ha de extenderse al recurso de reconsideración contemplado por el artículo 98ª del citadodispositivo legal cuyo texto es análogo al citado artículo 99ª13 | P ágina

A) Positivo 22 - Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones yderechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública.B) Negativo 23 - Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a laAdministración poner en conocimiento a los administrados sobre una situaciónconcreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechosconstitucionales y fundamentales de los administrados.Sobre las premisas descritas sustentaré mi posición de la siguiente forma.1. Es importante indicar la normativa que regula el Silencio Administrativo:a) Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, publicada el 7 de julio de 2007.b) Decreto Legislativo 1029, mediante la cual se modifica la Ley de ProcedimientoAdministrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, publicada 24 de juniode 2008.2. Existen las siguientes clases de procedimientos:a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos 24 , que de conformidad conel artículo 29 de LGPA se entiende como al “(…) conjunto de actos y diligenciastramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo queSe produce de forma automática, por voluntad expresa de la Ley.Los procedimientos administrativos sujetos a Silencio administrativo positivo quedan automáticamenteaprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido la entidad nohubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.Genera un acto administrativo, pero de carácter presunto o tácito, en sentido favorable al administrado. Elsilencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento,sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio (Art. 202° LPAG).23APLICABLES SEGÚN LA LEY 29060 SERAN APLICABLES EN : Los casos que afecten significativamente el interés público, incidiendo en salud, medioambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercadode valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación. Procedimientos trilaterales. Procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado. Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Procedimientos que transfieran facultades de la administración pública. Procedimientos de inscripción registral.24 Los PAPD son los establecidos en LGPA, Artículo 30.- Calificación de procedimientos administrativos.Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante lasentidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposicionesdel presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad,y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencionegativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos- TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.14 | P ágina

produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses,obligaciones o derechos de los administrados.”b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artículo219.1 de LGPA se entiende como “el procedimiento administrativo contenciososeguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y paralos descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la presente Ley.”c) Los procedimientos administrativos especiales, que de conformidad con la Ley29060, la Disposición Transitoria, Complementaria y Final, TERCERA, señala que son“Los procedimientos de petición graciable y de consulta (…)”.d) Los procedimientos administrativos disciplinarios tiene por finalidad investigar,verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones yprohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y particulares 25 dentro desus instituciones sean: públicas, privadas o mixtas. 26 Tal procedimiento existe y seaplica en los siguientes regímenes: Régimen Laboral Público, 27 el Régimen LaboralPrivado 28 , el Régimen Laboral Administrativo – Decreto Legislativo 1057 y el RégimenLaboral Especial Militar 29 - Policial 3025 Socios, accionistas, cooperativistas, participacionistas, mutualistas dentro de una persona jurídica.26 Es menester señalar que toda persona jurídica de derecho público, privado y mixto tienen el poder paraaplicar sanciones disciplinarias a través de comisiones, comités, direcciones o cualquiera sea sudenominación afín, debidamente establecidas en la Ley, Estatuto o contrato con el fin de mantener elcorrecto desenvolvimiento de la funcionalidad y operatividad de la entidad sustentando en un sistema devalores del derecho.27 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público – DecretoLegislativo 276, Capitulo V, COMISIONES PERMANENTES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOSDISCIPLINARIOS: Artículo 32°.- “En las entidades de la Administración Pública se estableceráncomisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios para la conducción de los respectivosprocesos.” y; Decreto Supremo N° 005-90 PCM – Reglamento de la Ley de Bases de la CarreraAdministrativa y Remuneraciones del Sector Público. Capitulo XIII, PROCESO ADMINISTRATIVODISCIPLINARIO: ENCAUSAMIENTO ANTE GRAVEDAD DE FALTA Artículo 163º.- “El servidor públicoque incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal odestitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) díashábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinariocontenida en los incisos a) y d) del Artículo 28º de la Ley.”28 Reglamento Interno de Trabajo. Es un documento normativo administrativo interno que debe estarsujeto a la legislación laboral privada vigente y que requiere ser aprobado por el Ministerio de Trabajo yFomento del Empleo, tal reglamento debe contener el procedimiento administrativo disciplinario con susrespectivas garantías procedimentales para la imposición de faltas y sanciones.29 Decreto Supremo N° 003-82 CCFA de fecha 28 de abril de 1982 que norma la Situación Militar delPersonal de Técnicos, Sub Oficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Perú “Artículo 51° Y64° establece el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria por faltas graves contra el buenservicio y/o cuando la mala conducta del personal afecta gravemente el honor y el decoro militar,independientemente de la sanción penal que le correspondiere si el hecho o los hechos que se le imputanestán previstos como delito por la ley, previa recomendación de la Junta de investigación.” Artículo 57señala que “el pase a la situación de retiro por la causal “medida disciplinaria” se producirá por falta grave15 | P ágina

e) El procedimiento administrativo sancionador, que de conformidad con el artículo229.1 denota una finalidad distinta a la de un procedimiento propiamente dicho y unotrilateral, señala que el procedimiento administrativo sancionador “(…) disciplinan lafacultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infraccionesadministrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.”3. Que el silencio administrativo tiene una doble protección:a) PROTECCIÓN JURÍDICA - S.A. Positivo no procedería porque haciendo unainterpretación extensiva del artículo10.3 31 LPAG, no se puede instrumentalizar talinstitución jurídica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimientoadministrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurídico.b) PROTECCIÓN DEL INTERESES COLECTIVO - S.A. Negativo de conformidad conla Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, Disposición Transitoria Complementariay Finales. PRIMERA.- Silencio Administrativo Negativo. “Excepcionalmente, el silencioadministrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afectesignificativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, losrecursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, elmercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio históricocultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generenobligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego ymáquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientospor los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellosprocedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencioadministrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose deprocedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de laobligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 delCódigo Tributario.contra el buen servicio y/o cuando la mala conducta del personal afecte gravemente en honor y el decoromilitar, independiente de la sanción penal que le correspondiere si el hecho o hechos que se le imputanestán previstos como delito por la ley.”30 Ley 28338 - Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú -31 Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencioadministrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios alordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentos o trámites esenciales parasu adquisición”16 | P ágina

4. El procedimiento administrativo sancionador es autónomo, en razón a suconcepción de establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones alos administrados. Debemos tener presente que de conformidad con el artículo 188.6LGPA 32 “En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinadosa impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos a silencio administrativonegativo (…); razón por la cual será improcedente la aplicación del silencioadministrativo positivoBIBLIOGRAFIA: LEY 29060, LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, PUBLICADA EL 7DE JULIO DE 2007 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL – LEY27444 LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DEREMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO – DECRETOLEGISLATIVO 276 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27584, LEY QUE REGULA ELPROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR ELDECRETO LEGISLATIVO 106732 Artículo modificado por el Decreto Legislativo que modifica la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral – Ley 27444 y la Ley de Silencio Administrativo – Ley 29060.17 | P ágina

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