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JUEZ Y JUSTICIA EN EL MUNDO MODERNO: EL JUEZ ANTE LACODIFICACIÓN 1 José de la Puente Brunke 2IntroducciónUn fenómeno central en el cambio de visión que en la modernidad se produjo en cuantoa la concepción del Derecho y del juez fue el de la codificación, que tuvo como hitofundamental la promulgación del Code Civil napoleónico. De acuerdo con lospostulados del racionalismo jurídico, la codificación supuso la regulación sistemática delas diversas ramas del Derecho, en libros organizados en capítulos y artículos –loscódigos-, relacionados entre sí e interdependientes. El racionalismo jurídico, al igualque el espíritu ordenador de la sociedad propio de la Ilustración, se propuso vertebrar elDerecho tras la caída del Antiguo Régimen por el triunfo de las revoluciones liberales.Así, los códigos se elaboraron a partir de la planificación de lo exigido por la razónnatural y de lo conveniente para la sociedad. Se trataba de construir un orden nuevo,justo e igual para todos. 3La concepción del juez antes de la codificación era radicalmente distinta: la culturajurídica se basaba en la afirmación de la existencia de un orden de las cosas dispuestopor Dios, anterior a la voluntad humana y al cual esta no podía cambiar. Por su parte, lacodificación se fundamentó en la consideración del Derecho como un producto de lavoluntad, bien fuera del legislador o de los propios sujetos de Derecho, no siendofrecuente la creencia en un orden original, ligado a la naturaleza de las cosas, yconstitutivo de derechos. Así, para esta concepción son muy pocas las consecuenciasjurídicas no voluntarias: por ejemplo, el nacimiento, la muerte, o los efectos del paso deltiempo. 4El juez antes de la codificaciónEn nuestros días lo común es identificar el orden jurídico con la ley escrita, ya quedesde hace más de dos siglos esta ha triunfado como la más importante fuente delDerecho. Sobre esto, el historiador y jurista chileno Bernardino Bravo Lira afirma losiguiente:“Tal vez nada refleja más claramente la verdadera naturaleza de un derecho queel papel que en él desempeña el juez; (…) bajo el signo del Derecho común[predominante durante la Edad Media], el juez se elevó a una alturaincomparable. Llegó a ser el eje de todo el derecho vigente. La codificación lodestronó. Lo arrancó de este sitial e hizo posible su subordinación a la legalidad.1 Una versión preliminar de este trabajo fue presentada en el Coloquio Interdisciplinario de Humanidades,organizado en agosto de 2007 por el Departamento de Humanidades de la Pontificia Universidad Católicadel Perú.2 Pontificia Universidad Católica del Perú, Instituto Riva-Agüero.3Escudero, José Antonio. Curso de Historia del Derecho. Fuentes e Instituciones Políticoadministrativas.Madrid, 1995, pp. 877-878.4Hespanha, Antonio M. “Las categorías de lo político y de lo jurídico en la época moderna”. Ius Fugit.Revista Interdisciplinar de Estudios Histórico-Jurídicos, N° 3-4 (Zaragoza, 1996), p. 69.

Lo que equivale a maniatarlo, a reducir la función judicial a la mínimaexpresión, a una mera aplicación de los dictados de gobernantes y legisladores”. 5Para entender el gran poder que tenía el juez antes de la codificación, debe recordarseque la tarea de impartir justicia fue en principio la más importante atribución delgobernante. La tarea esencial del príncipe era la de gubernare et regere cum aequitate etiustitia, y precisamente la imagen más negativa que de él podía ofrecerse era la del rexiniquus. 6 En efecto, un elemento central de la teoría política medieval fue la afirmaciónde que la primera y más importante misión de la autoridad era el mantenimiento de lajusticia. 7 Al juzgar, el príncipe medieval era él mismo ley (rex est animata lex), y suspalabras eran un reflejo del orden objetivo de lo justo, que era la ley. 8 El príncipe eraun lector “de la realidad natural en la que está inscrito el Derecho; (…) no aparece comoun creador del Derecho, sino como quien lo dice: ius dicit; (…) [el príncipe es] elintérprete de una dimensión preexistente y sobreordenada, determinando que supotestad en el plano jurídico es preferentemente interpretativa”. Así, el Derecho era másordenamiento que autoridad. 9 Un ámbito en el que se mostró de modo especialmenteclaro la identificación del príncipe con la ley fue el de los procesos criminales en latradición jurídica europea continental: esos procesos, en todas sus fases, solían sersecretos, tanto para el público en general como para los propios acusados. Foucault hapuesto de relieve esta circunstancia para el caso específico de Francia, donde unaordenanza de fines del siglo XVII confirmó y reforzó esa tradición: el acusado no podíaacceder a los documentos de su caso; no podía conocer la identidad de sus acusadores; ytampoco podía saber cuáles eran las evidencias en las que aquellos se fundamentaban.El secreto del proceso reflejaba el principio de que el establecimiento de la verdad eraatribución exclusiva del soberano, y de aquellos que por delegación suya administraban10justicia.El panorama jurídico en el mundo medieval se caracterizó por la vigencia deldenominado Derecho común (ius commune), creado en buena medida por los glosadoresy los comentaristas, quienes dieron forma a un gran conjunto de nociones jurídicas queinterpretaban el Derecho romano y el Derecho canónico. Ambos constituían elutrumque ius. Ese Derecho común no estuvo basado tanto en leyes escritas cuanto enopiniones de juristas. No fue un Derecho legal, sino un Derecho de juristas; y como talfue un Derecho de controversias, que se fue formando a partir del contraste de lasopiniones jurídicas. 11 Eran los juristas –los autores de la doctrina jurídica- los quefijaban las posiciones de los jueces. 12 Sin embargo, en la Europa medieval –en laEuropa del Derecho común- las opiniones de los juristas sobre los temas más variadosfueron numerosísimas, al punto de que se ha llegado a decir que por entonces el5 Bravo Lira, Bernardino. “Judex, Minister Aequitatis. La integración del derecho antes y después de lacodificación”. Anuario de Historia del Derecho Español, LXI (Madrid, 1991), p. 111.6 Grossi, Paolo. El orden jurídico medieval. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 107.7 Cassirer, Ernst. El mito del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, 1988, p. 116.8 Maravall, José Antonio. Estado moderno y mentalidad social. Madrid, 1972, tomo II, p. 405.9 Grossi, El orden, p. 108.10 Foucault, Michel. Discipline and Punish. The Birth of the Prison. New York, Vintage Books, 1995(segunda edición), pp. 35-36.11 Guzmán, Alejandro. “Decisión de controversias jurisprudenciales y codificación del Derecho en laépoca moderna”. Anuario de Historia del Derecho Español, L (Madrid, 1980), p. 853. Al haber surgidoen Italia, ese Derecho de juristas fue conocido como mos italicus. Escudero, Curso de Historia delDerecho, p. 414.12 Bravo Lira, “Judex”, p. 113.

Derecho era “naturalmente incierto”. 13 Pero en ese tiempo –al igual que hoy- serequería de soluciones ciertas, precisas y definitivas a los conflictos que se planteaban.Así, se creó el mecanismo de la communis opinio doctorum, que permitió que lapluralidad y la heterogeneidad de las soluciones brindadas por los juristas fuerareconducida a cierta unidad, con lo cual el juez podía hallar una solución uniforme. 14Sin embargo, esa unidad fue relativa, y ya veremos cómo fueron los humanistas delRenacimiento los que criticaron con dureza la confusión existente. Es más, laproliferación de opiniones de tan numerosos autores fue considerada como causante denocivas confusiones en el mundo jurídico. Por ejemplo, en el siglo XVII el célebretratadista Diego de Saavedra Fajardo llegó a proponer que se prohibiera el ingreso aEspaña de “tantos libros de jurisprudencia como entran”, ya que consideraba que “conellos se confunden los ingenios, y queda embarazado y dudoso el juicio”. Resultaba, portanto, perjudicial buscar la justicia en “la confusa noche de las opiniones de losDoctores”. 15Puede decirse, en líneas generales, que hasta el siglo XVIII el arbitrio –es decir, lafacultad que tenían los jueces y los tribunales de crear Derecho sin tener en cuenta la leyescrita- 16 tuvo la supremacía en cuanto a la solución de los conflictos en sede judicial.El juez era el Minister aequitatis. Pero con los avances del pensamiento ilustrado –apoyado en la crítica humanista previa, de la que hablaremos a continuación-, empezó apredominar una creciente desconfianza frente a las arbitrariedades de los jueces, yfinalmente se consideró que el mejor remedio sería la codificación: “se busca en la leyel remedio contra la arbitrariedad judicial, (…) y se intenta enjaular al juez dentro delderecho legislado”. 17Antes de la codificación, tuvo gran vigencia el denominado casuismo jurídico, en virtuddel cual el juez declaraba el derecho –iuris dictio- caso por caso. La labor del juez era elars boni et aequi: el arte de “descubrir” el derecho en cada caso, a partir de la “equidadnatural” y de las aptitudes que todo juez debía reunir, como eran la ciencia, laexperiencia, el entendimiento agudo, la rectitud de conciencia y la prudencia. 18 Enefecto, los más notables representantes de la literatura jurídica indiana señalaron, de unou otro modo, la importancia de esas cualidades en el juez. Por ejemplo, Francisco deAlfaro y Juan de Solórzano Pereira coincidieron en que eran condiciones fundamentalesla aptitud física, la aptitud moral, la ciencia y la experiencia. 1913 Guzmán, “Decisión de controversias”, p. 854.14 Guzmán, “Decisión de controversias”, pp. 854 y 872. Por ejemplo, en Castilla los reyes intentaron, a lolargo del siglo XV, disminuir la importancia de la doctrina como fuente del Derecho, justamente con elpropósito de fortalecer la vigencia de la legislación real. No tuvieron éxito, pero sí establecieron a quéjuristas se podía citar y el valor de cada referencia. Y aunque en 1505 las Leyes de Toro afirmaron que lasopiniones de los juristas no tenían carácter vinculante, el problema persistió en los siglos posteriores, porel prestigio del que aquellos gozaban. Escudero, Curso de Historia del Derecho, p. 415.15 Saavedra Fajardo, Diego de. Idea de un príncipe político-cristiano representada en cien empresas.Murcia, Academia Alfonso X El Sabio, 1985, p. 141.16 Luque Talaván, Miguel. Un universo de opiniones. La literatura jurídica indiana. Madrid, ConsejoSuperior de Investigaciones Científicas, 2003, p. 95.17 Bravo Lira, “Judex”, p. 112.18 Tau Anzoátegui, Víctor. Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del DerechoIndiano. Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, p. 488.19 Barrientos Grandon, Javier. “La selección de ministros togados para Indias”. En XI Congreso delInstituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. Buenos Aires, 4 al 9 de septiembre de 1995.Actas y Estudios. Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1997, vol. III, pp.298-299.

En ese contexto casuista -estudiado con detenimiento para el caso hispanoamericano porVíctor Tau Anzoátegui-, 20 la ley escrita no era, por tanto, la primera fuente del Derecho,existiendo otras de igual o mayor importancia, como la costumbre, la doctrina de losautores o la jurisprudencia. El entendimiento agudo y la rectitud de conciencia en eljuez eran especialmente valorados. Por ejemplo, en el siglo XVII un juez de laAudiencia de Charcas -Luis José Merlo de la Fuente, oidor decano de ese tribunal-, enun texto bastante raro, en el que defendía la corrección de sus acciones, destacaba laimportancia del “tribunal de su conciencia”, al explicar cómo decidía:“Y como para que el juicio sea perfecto, es el fundamento principal saber elhecho (…). Para que la justicia quede llana, y el derecho al hecho corresponda(…). Fiando solamente en la justicia que le asiste, confirmada en el tribunal desu conciencia, donde ella misma es testigo, y juez, que con integridad acusa,condena y nos absuelve, como lo sintió San Ambrosio”. 21Junto con ello, se buscaba una suerte de aislamiento de los magistrados, con el fin deque fueran imparciales en sus resoluciones. Por ejemplo, en el Perú virreinal fueronmuy precisas las normas que pretendieron regir ese aislamiento, disponiendo -entreotras cosas- que los ministros de la Audiencia -al igual que sus hijos- no podían contraernupcias en la jurisdicción del tribunal en el que prestaban sus servicios; no podían serpadrinos de matrimonios ni de bautizos; estaban prohibidos de hacer visitas y de acudira desposorios o entierros; no podían ser propietarios de bienes inmuebles, ni tener tratosmercantiles. 22Me parece especialmente relevante la circunstancia en virtud de la cual los jueces noestaban obligados a publicar los fundamentos de sus resoluciones. 23 Este fue unfenómeno que se dio no solo en la tradición jurídica hispana, sino también en otroslugares de Europa. Había un motivo práctico para ello: a medida que la tradición del iuscommune fue afirmándose, se multiplicaban las interpretaciones concernientes a lasdiversas instituciones jurídicas. Así, los abogados citaban a un creciente número deautores en respaldo de sus respectivas posiciones, lo cual era natural, ya que el iuscommune era esencialmente un Derecho de juristas. La no publicación de losfundamentos de las resoluciones de los jueces evitaba polémicas jurídicas que podíanser interminables, y a la vez permitía el mantenimiento del prestigio de los jueces (al noponerse en evidencia posibles razonamientos erróneos). 2420 Tau Anzoátegui, Casuismo y sistema.21 Merlo. Defensa legal en exclusión de los cargos que le sacaron siendo Oidor de la Real Audiencia deLa Plata. Madrid, 1677, f. 3v.22 En el título XVI del libro II de la Recopilación de leyes de los reinos de las Indias (Madrid, 1681),aparecen las mencionadas disposiciones, y muchas otras relativas al desenvolvimiento de los ministros delas Audiencias en las ciudades en las que residían. Véase también Puente Brunke, José de la. “Los oidoresen la sociedad limeña: notas para su estudio (Siglo XVII)”. Temas Americanistas, 7 (Sevilla, 1990), pp.11-13.23 Levaggi, Abelardo. "La fundamentación de las sentencias en el Derecho indiano". Revista de Historiadel Derecho, N° 6 (Buenos Aires, 1978), pp. 45-73; Tau Anzoátegui, Víctor. "Los comienzos de lafundamentación de las sentencias en la Argentina". Revista de Historia del Derecho, N° 10 (BuenosAires, 1982), p. 268.24 Honores Gonzales, Renzo. La fundamentación de las sentencias en el mundo hispánico: una visiónhistórica. Trabajo inédito.

El prestigio del juez era fundamental, considerando que era tenido por representante delrey, e incluso por ministro de Dios, al decir de Castillo de Bobadilla:“No solamente los Reyes y grandes Monarcas, sino tambien los juezes sonministros de Dios, y por Dios exercen sus oficios y disciernen las cosas justas losquales no solo representan al Principe terreno, que los puso y constituyo en losjuzgados y corregimientos, pero son imagen y simulacro del Principe eterno, delqual procede todo poderio y señorio”. 25Por tanto, el juez desarrollaba su labor en ese contexto casuista, y con una gran libertadpara resolver. Un oidor de la Audiencia de Lima, Pedro García de Ovalle, que ademásfue asesor del virrey conde de Lemos, publicó un interesante texto defendiéndose dequienes lo acusaban de no administrar justicia adecuadamente. Cito un párrafo enparticular, en el que está implícita la vital importancia del entendimiento agudo del juez,al igual que la trascendencia de las doctrinas en el marco de ese “Derecho de juristas”:“(…) los juicios de los hombres vivos, que en los Tribunales juzgan las causas,son como los de los autores muertos que escribieron dándonos reglas. Losautores en un punto o cuestión suelen estar divididos en varias opiniones. Losjueces al votar hacen lo mismo, y sucede cada día, que dos están por unasentencia, tres por otra, y muchas veces hacen paridad, remitiéndose endiscordia. ¿Quién dirá cuál de estas opiniones es la más justa? Si lo dicen otroshombres, daremos en el mismo inconveniente, o duda, de donde se infiere quesólo Dios sabe lo más justo. Y no por esto habrá quien pueda decir que la mejorparte de votos, o en el caso de la pariedad (sic), los que después quedaronsuperados votaron injustamente, o no votaron legalmente, ni por ello, o porrevocarse la sentencia, sean sindicados, querellados o molestados”. 26La crítica humanista al arbitrio del juezEl panorama antes referido, que tenía al arbitrio del juez como elemento central, entróen crisis a partir de la crítica humanista. En efecto, ya en el propio siglo XV loshumanistas manifestaban su disconformidad frente a la que consideraban excesiva fe enlos textos de autoridad -es decir, no veían con buenos ojos el “Derecho de juristas”-, conlo cual empezó a cuestionarse el sistema de la communis opinio. Los humanistaspusieron en evidencia la inseguridad y la incerteza jurídicas que se podían derivar de laproliferación y diversidad de opiniones sobre cada tema en conflicto. Por ejemplo,25 Castillo de Bobadilla, Jerónimo: Politica para Corregidores, y Señores de Vassallos, en tiempo de paz,y de guerra. Y para Juezes Eclesiasticos y Seglares, y de Sacas, Aduanas, y de Residencias, y susOficiales: y para Regidores, y Abogados, y del valor de los Corregimientos, y Goviernos Realengos, y delas Ordenes. Amberes, 1704, vol. II, lib. III, cap. I, N° 5.26 Estatera jurídica, balanza en que se pesan los fundamentos legales. Crisol, y piedra de toque en que seafinan, y reconocen los quilates del zelo del servicio del Rey. Con que el Conde de Lemos, Virrey delPerú, y el Licenciado D. Pedro García de Ovalle, su Asesor, Alcalde del Crimen, que era entonces de laReal Audiencia de Lima, y oy es Oydor de la Real Chancillería de Valladolid: Hizieron causa, ypronunciaron sentencia de muerte, y confiscación de todos sus bienes, sin embargo de apelación, nisuplicación contra el Maestre de Campo Joseph de Salcedo, que se executó en su persona, y bienes porprincipal pertrador [sic] de los delitos de motor , auxiliador, y fomentador de las sediciones , y alborotosdel asiento de minas de Laicacota, fábrica, y guarnición de un Castillo, y conspiración contra dichoVirrey. Respuesta a la acusación del Señor Fiscal de Su Majestad en su Real Consejo de Indias,propuesta contra dicho Don Pedro García de Ovalle. Sobre el contenido de la dicha sentencia, y reformaque se hizo en el Consejo quando se revocó, fs. 52-52v.

Tomás Moro, que había sido juez local en Londres, consideraba que las doctrinas“atiborradas” y tan numerosas de los juristas eran innecesarias y perniciosas para ellogro de la justicia. En el siglo XVII diversos autores continuaron con una crítica que sehabía iniciado tiempo atrás: la del carácter hermético del saber de jueces, juristas yletrados, que en muchos casos les podía servir para cubrir engaños e injusticias. 27 Así,se suscitó una literatura crítica que estuvo vigente hasta inicios del siglo XIX, y que sedesarrolló en paralelo con el trascendental crecimiento de la legislación real. 28 Enefecto, en el contexto del inicio del desarrollo del Estado moderno, el Derecho realempieza a adquirir mayor importancia, llegando a calificársele también como Derechopatrio o nacional. 29Además, los humanistas criticaban ese “Derecho de juristas”, y la propia tradición delius commune, a partir del argumento de que los juristas comentaban los textos delDerecho romano sin tener una preparación filológica, lo cual les llevaba a cometererrores al leer los documentos antiguos. Así, los humanistas, como estudiosos de laslenguas clásicas, buscaron los manuscritos originales del Derecho romano, preparandoediciones críticas y distanciándose de las interpretaciones medievales. Ahora bien: paralos humanistas los textos jurídicos romanos no constituían un Derecho vigente, y en esodiscrepaban también de los cultivadores del ius commune. 30En cuanto a la solución de conflictos, la crítica humanista supuso el inicio de unconjunto de planteamientos que ofrecieron alternativas al esquema de la communisopinio, basadas en la promulgación de normas decisorias de las controversias de partedel legislador. 31 Los humanistas plantearon, frente al antiguo Corpus Iuris, la formaciónde un nuevo cuerpo de leyes, concebido según las categorías metodológicas que ellospostulaban. Por ejemplo, a fines del siglo XVI, en España, se postulaba dividir lasmaterias jurídicas de manera lógica; escribir las leyes de modo claro y llano; en lenguacastellana, para que el pueblo entendiera lo que se le mandaba y lo que se le prohibía.Lo explicaba por entonces Pedro Simón Abril del siguiente modo:“Para esta manera de obra no bastan personas, que sepan solamente leyes,aunque las sepan por el cabo, sino que conviene, que sean juntamente muysabios Filósofos, y muy prudentes Jurisconsultos, para que como Jurisconsultosentiendan la justicia y materias legales, y como Filósofos las pongan porelegante orden y concierto, poniendo cada materia en su propio lugar, y nomezclando cosas ajenas de la profesión, ni tratando en diversos lugares unamisma materia; lo cual no puede hacer, quien por método Lógica no sabe, cómose ha de disponer una doctrina con luz y claridad”. 32Ese anhelo de orden y de “sistematización” en cuanto al Derecho se advierte no solo enlos intelectuales humanistas, sino también en quienes integraban las Cortes –asambleasestamentales- en Castilla. Por ejemplo, en 1542 diversos representantes ante las Cortesde Valladolid solicitaban que las normas se ordenaran “poniendo cada ley debajo del27 Hespanha, António M. Vísperas del Leviatán. Instituciones y poder político (Portugal, siglo XVII).Madrid, Taurus Humanidades, 1989, p. 432.28 Guzmán, “Decisión de controversias”, pp. 860-861.29 Bravo Lira, “Judex”, p. 117.30 Luque, Un universo de opiniones, pp. 195-196.31 Guzmán, “Decisión de controversias”, p. 873.32 Guzmán, “Decisión de controversias”, p. 880.

título que conviene”, y dos años después se reclamaba “que todas las leyes de estosreinos se compilen y pongan en orden y se impriman”. 33 El ya citado Pedro Simón Abrilno dudó en afirmar que para el gobierno era más aconsejable guiarse por el Derechoescrito que por “el arbitrio de la buena razón”, ya que aquel es elaborado con madurez yprudencia y está “más libre de pasión”. Sugería que las leyes mandaran o prohibieran demodo breve y claro, “sin preámbulos ni retóricas, que son cosas indignas de la gravedady autoridad del legislador”. Así, dejaba clara su posición contraria al “Derecho dejuristas” propio del tiempo del predominio del ius commune. 34De todos modos, la crítica humanista no fue en una sola dirección. No olvidemos que,de acuerdo con la corriente del “utopismo”, tan cara a muchos humanistas, fue frecuenteel rechazo al “formalismo rígido” del derecho escrito, y la preferencia por el gobiernode la razón natural y del criterio de la equidad. Sin embargo, siendo esto cierto, opinaMaravall que la tendencia del humanismo renacentista fue clara en el sentido dedirigirse a “la formación de un derecho legal, escrito, estatalizado, uniforme, sometido aun proceso de formalización y racionalización”, de acuerdo con el tipo ideal de la“dominación legal” que plantearía Max Weber. 35Si por una parte el humanismo jurídico postulaba que los jueces fueran a la vez filósofosy jurisconsultos, por otro lado tuvo una influencia decisiva en la actual visión legalistadel Derecho y de la figura del juez, que triunfará tiempo después, de la mano de laIlustración y del liberalismo. En ese triunfo de la visión legalista tuvo también un papelfundamental el iusnaturalismo racionalista: con el propósito de establecer un Derechoproveniente de la razón, dejan de lado la dialéctica del caso como método jurídico yentronizan la deducción axiomática. Esto suponía una serie de principios y reglasgenerales, enlazados entre sí de modo lógico y fundados en la razón. De este modo, loque cabía era la demostración de los axiomas, y no su discusión. 36El triunfo de la codificaciónCon el triunfo de la codificación, la cual fue principalmente obra de los gobernantes, elpapel de los juristas fue solo de carácter auxiliar. Tanto los juristas como los juecespasaron a ocupar un papel secundario y subordinado: 37 anteriormente, el rey-juez nocreaba la ley, sino que la reconocía y la aplicaba; en el nuevo contexto, era el Estado elque creaba la norma y luego la aplicaba. Así, la legislación –con la crecienteimportancia que va adquiriendo el derecho escrito o derecho positivo- empieza a emanarde la voluntad soberana del monarca, que es la que otorgará validez a todas lasnormas. 3833 Maravall, Estado moderno, p. 425.34 Maravall, Estado moderno, p. 428.35 Maravall, Estado moderno, p. 428. De acuerdo con el tipo ideal weberiano de la “dominación legal”, laracionalidad de la ley garantiza los derechos formales de las partes en un litigio. El propio Weber admite,sin embargo, que dentro de ese esquema puede ocurrir que circunstancias fortuitas generen injusticiassustantivas. Por ejemplo, si una de las partes olvida informar al juez de un dato importante a favor suyoen el plazo procesalmente previsto, ese dato no existe. El juez debe ceñirse a lo formalmente manifestadoen el expediente, en aras de la predictibilidad de los procedimientos formales propios de un sistemajurídico racional. Bendix, Reinhard. Max Weber. An Intellectual Portrait. Berkeley - Los Angeles –London, University of California Press, 1977, p. 399.36 Guzmán, “Decisión de controversias”, p. 886.37 Bravo Lira, “Judex”, p. 113.38 Maravall, Estado moderno, pp. 409, 413 y 424.

Lo interesante es que tanto antes como después de la codificación, las quejas frente alDerecho y los jueces son bastante parecidas: se refieren a las oscuridades,contradicciones o defectos de las leyes; y también a la inseguridad jurídica. No deja deser paradójico el que la inseguridad jurídica sea echada hoy en falta al igual que hacevarios cientos de años. En esos tiempos, la no publicación de los fundamentos de lassentencias de los jueces era invocado como uno de los hechos generadores de esainseguridad. Hoy se publican los fundamentos; sin embargo, la seguridad jurídica siguesiendo en muchos casos una ilusión, debido a circunstancias extrajurídicas –porejemplo, la corrupción- que pueden hacer variar radicalmente los razonamientos de losjueces. Antes, los males se atribuían al arbitrio de los jueces; hoy los atribuimos a lacorrupción, o a la arbitrariedad de los gobernantes a través de abusos legislativos, o deabusos administrativos. 39Ahora bien: hasta aquí he descrito, en líneas generales -habría que considerar muchosotros matices-, los grandes cambios en cuanto a la percepción de lo que es el juez. Sinembargo, a pesar de la codificación y del predominio del principio de legalidad, es claroque hoy en día el juez sigue interpretando, aunque dentro del marco mandatorio de laley escrita. Al prácticamente identificarse hoy ley y Derecho, el juez solo puedeinterpretar dentro del marco de la aplicación de la ley. Estamos en el tiempo de “laomnipotencia de la ley”; 40 antes, en cambio, el radio de acción del juez era mucho másabierto, y su objetivo era el de declarar el Derecho, a partir de otras fuentes que teníanigual o aun mayor peso que la ley escrita, como eran la jurisprudencia, la doctrinajurídica y la costumbre.Obviamente, en ese contexto el juez era un personaje mucho más poderoso.Precisamente con la codificación se pretendió proteger a los ciudadanos de las presuntasarbitrariedades de los jueces; sin embargo, en muchos casos se les dejó “inermes frentea la autoridad de los gobernantes”, 41 ya que ellos eran los autores de la ley codificada.Por eso, el ya citado Bernardino Bravo Lira afirma que no es correcto hablar de “Poder”42judicial; resulta paradójico que se empiece a hablar de poder judicial justamente en laetapa histórica en la que el juez pierde buena parte de su poder y de su influencia en lasociedad.39 Bravo Lira, “Judex”, p. 115.40 Bravo Lira, “Judex”, p. 151.41 Bravo Lira: “Judex”, p. 162.42 Bravo Lira: “Judex”, p. 151.