revista E&P numero 2.pmd - Observatorio Étnico Cecoin

etnias &políticaLey de estabilidad jurídicaDel Estado Social deDerecho al Estadoasegurador de riesgosde inversionesGRUPO DE SEGUIMIENTO A POLÍTICAS PÚBLICASDEL OBSERVATORIO É TNICO DE CECOINEl pasado 8 de julio fue sancionadala ley 963 de 2005 «Por la cual seinstaura una ley de estabilidad jurídicapara los inversionistas en Colombia».Se trata nada más y nada menos que unaLey que establece para Colombia los términosdel fracasado Acuerdo Multilateral deInversiones (AMI) que en la década pasadafue impulsado por la Organización de Cooperacióny Desarrollo Económico (OCDE)y negociado con reserva desde 1995 hasta elabril de 1998, cuando tras hacerse públicoslos textos del Acuerdo se produjeron intensasprotestas tanto en medios académicoscomo de movimientos sociales y políticos,especialmente en Europa y Canadá, llevandoa su fracaso definitivo.DICIEMBRE DE 200542

actualidadLa razón de las protestas era que dichoAcuerdo proponía supeditar las legislacionesnacionales a un nuevo cuerpo jurídico en elque las corporaciones transnacionales definíanlos términos, las características y lasmodalidades de las regulaciones estatales, nosolo en materia de inversiones, sino tambiénlas relativas a los derechos sociales de sushabitantes, para, por esa vía, garantizar latasa de ganancia de sus inversiones. El AMIfue rechazado rotundamente no solo porqueera absolutamente desventajoso para los Estadosque lo suscribieran, sino porque heríala conciencia sociopolítica y jurídica de susnaciones, al someter la soberanía de los Estadosa los dictados de los inversionistas, estableciendouna suerte de capitalismo burocrático.En Colombia, sin embargo, la Ley de EstabilidadJurídica fue aprobada en el más absolutosilencio pues no hubo mayores ni significativospronunciamientos en su contra.Lo que dispone la LeyLa Ley de estabilidad jurídica autoriza alGobierno a celebrar contratos de estabilidadjurídica con grandes inversionistas, con lafinalidad de promover nuevas inversiones enel territorio nacional o ampliar las existentesMediante estos contratos, el Gobierno garantizaa los inversionistas que si durante su vigenciase modifica alguna de las normas quehayan sido identificadas como determinantesde la inversión y cuya modificación lessea adversa, se les continuarán aplicando lasnormas anteriores. La duración de tales contratospodrá ser hasta por el término de 20años y en todo caso no menor a tres años.Estos contratos podrán beneficiar a quienesrealicen inversiones nuevas o amplíen lasexistentes por más de siete mil quinientos(7.500) salarios mínimos legales vigentes 1 enactividades turísticas, industriales, agrícolas,agroforestales de exportación, mineras, depetróleo, telecomunicaciones, construcciones;también en zonas libres comerciales y zonasprocesadoras de exportación, desarrollos portuariosy férreos, de generación de energíaeléctrica, proyectos de irrigación y uso eficientede recursos hídricos o cualquier otraactividad que sea aprobada por un Comitéconformado por los ministrosde Hacienda y CréditoPúblico, de Comercio, Industriay Turismo, y el del ramoen que se efectúe la inversión;el Director del DepartamentoNacional dePlaneación y el Director dela entidad autónoma participaráncuando se trate denormas de su competencia.El mismo Comité será el encargadode aprobar oimprobar el contrato.El objeto de cada contratoserá cualquier norma jurídicao Acto Administrativo decarácter general (leyes, decretos,resoluciones) y las interpretacionesvinculantesde la autoridad administrativacompetente, expedidos por el Congresosde la República o cualquier organismo oentidad que forme parte del Poder Ejecutivocentral y entidades descentralizadas por servicios,así como los organismos estatales sujetosa régimen especial, como son, entreotros, las universidades públicas, las corporacionesautónomas regionales y la ComisiónNacional de Televisión, salvo el Banco de laRepública. Las normas deberán indicarsede manera expresa ytaxativa, por artículos, incisos,ordinales, numerales, literales yetnias &políticaCon esta Ley, elGobierno garantizaa los inversionistasque si se modificaalguna de lasnormas que hayansido identificadascomodeterminantes de lainversión y cuyamodificación lessea adversa, se lescontinuaránaplicando lasnormas anteriores.1 Actualmenteequivalen a$2.861’250.00043DICIEMBRE DE 2005

etnias &políticaparágrafos y sus interpretacionesvinculantes.No podrán ser objeto de contrataciónlas normas del régimende seguridad social,las obligaciones de declarary pagar los tributos o inversionesforzosas que decreteel Gobierno bajo estados deexcepción; los impuestos indirectos;la regulación delsector financiero y el régimentarifario de los serviciospúblicos.El inversionista se obliga pormedio del contrato a cumplirlas disposiciones legalesy reglamentarias que regulenla actividad de que se tratey las relativas a la conservación, uso, manejoy aprovechamiento del ambiente y losrecursos naturales; a pagar puntualmente losimpuestos, tasas y contribuciones y demáscargas sociales y laborales y a cumplir contodas las obligaciones tributarias y laborales.Además, el contratista se obliga a realizar lainversión en el plazo establecido en el contratoy a pagar una prima a favor de la Nacióndel 1% del valor de la inversión que realicecada año, o del 0.5% si la inversióncontempla un período improductivo.Dice también la Ley que los contratos de estabilidadjurídica «deberán estar en armoníacon los derechos, garantías y deberes consagradosen la Constitución Política y respetarlos tratados internacionales ratificados porel Estado colombiano».Finalmente, establece las causales de terminaciónanticipada del contrato, las cuáles sonsólo tres: la no realización oportuna de laLa invulnerabilidadde las inversioneselimina el derechoinalienable delEstado a ejercersoberanía ysubordina losderechos humanosindividuales ycolectivos, a lavoluntad de losinversionistas,convertida en elnuevo derechosupranacional.inversión o el retiro de la totalidado parte de ella; el nopago oportuno de la totalidado parte de la prima; y estarincurso en inhabilidadpara suscribir este tipo decontratos por haber sido condenadoo sancionadodisciplinariamente por conductasde corrupción.El significado dela LeyDicho todo lo anterior enotros términos, por medio delos contratos de estabilidadjurídica el Gobierno se obligaa no aplicar nuevas normasque puedan afectar a losinversionistas, a cambio que éstos realicen inversionesen el país y paguen oportunamentela prima. El incumplimiento de las otrasobligaciones enunciadas, las tributarias, ambientales,sociales y laborales, comprendiendolos derechos individuales y colectivos delos colombianos, no es causal de terminaciónanticipada del contrato, por lo que en estoscasos habrá que recurrir a las vías jurisdiccionalesordinarias, y parte sin novedad.Esto implica que regulaciones que recortanderechos o que los funcionalizan a los grandesintereses económicos, como precisamentelo es la Ley General Forestal recientementeaprobada por el Congreso, puedenprorrogarse en su aplicación aun a pesar deque sean posteriormente derogadas por elCongreso.En términos concretos significa que la legislaciónque escojan los grandes inversionistas,incluso la que se expide de manera deliberadapara favorecerlos, podrá quedarDICIEMBRE DE 200544

actualidadinmodificable por un término hasta de 20años. Y aunque las condiciones económicasy sociales del país cambien sustancialmenteen ese lapso, el Estado tendrá que garantizarlesa esos inversionistas las condiciones anteriorespara favorecer sus rendimientos económicos,a cambio de una miserable prima.Se trata de establecer por vía contractual lainvulnerabilidad de las inversiones, desconociendoel propio carácter cíclico de la tasa deganancia del capital invertido y el caráctermismo de la inversión de capital como riesgo,pretendiendo que el Estado garantice elrendimiento de determinadas inversionesprivilegiadas.Pero lo que resulta más grave e indignante,es que la invulnerabilidad de las inversioneselimina el derecho inalienable del Estado paraejercer soberanía y subordina los derechoshumanos individuales y colectivos, a la voluntadde los inversionistas, convertida en elnuevo derecho supranacional.Esta ley es una más de las promovidas por elGobierno nacional como producto de su afánpor el libre comercio sin condiciones. Encajaen la onda del «pensamiento único» propiciadopor las empresas transnacionales, quebuscan proteger los derechos de los inversionistaspor sobre las libertades políticas y losderechos democráticos y por sobre los derechoshumanos colectivos e individuales. Eneste caso se trata de proteger las expectativasde ganancia de los inversionistas, convirtiendoa tales expectativas en «derechoadquirido», de mayor jerarquía frente a lasnormas básicas de la democracia y en especialdel derecho soberano de los pueblos adefinir su propio destino.El«PensamientoÚnico»: delEstado social alEstado asegurador deriesgosLa capacidad de las empresas o los inversionistaspara demandar a los gobiernos por perjuiciospecuniarios debidos a cualquier acciónreguladora que afectara sus ganancias,es una pretensión que se hizo explícita dentrodel proyecto de Acuerdo Multilateral deInversiones AMI, preparado por el grupo delos 29 países integrantes de la OCDE en ladécada del 90. El AMI pretendía hacerinvulnerables a los inversionistas otorgándolesgarantías para definir por sobre los estadoslas condiciones jurídicas para la realizaciónde sus inversiones.Al decir del economista español, FedericoAbizanda Estabén, «la filosofía del AMI esbastante clara: pretende, ante todo, dejar lasmanos libres a las empresas transnacionales,a la vez que ata a los Estados que se convertiríanen sujetos pasivos frente a las empresasque se instalasen en su territorio».Tras el fracaso del AMI las corporacionestransnacionales han tratado de imponeriguales condiciones por diferentes vías. Deun lado, en las negociaciones de la OrganizaciónMundial de Comercio, las que a suvez han registrado enormes dificultades ytraspiés. De otro lado, y con mayor éxito,por medio de los tratados de libre comercioetnias &política45DICIEMBRE DE 2005

actualidadsos que el Gobierno decida. Es decir, que lasoberanía del pueblo no es tal en materia degrandes inversiones.La lucha contra el imperiode las transnacionalesLa aprobación de la Ley 963 hace parte de laofensiva de las transnacionales en todo elmundo y especialmente en los paísesperiféricos donde las libertades democráticasson recortadas mediante la violencia o el engaño.La respuesta que se logre desarrollarcontra esta ofensiva es un asunto de importancianacional e internacional y debe entrelazarsecon la oposición a la firma del TLCcon Estados Unidos en el cual también tratande establecer normas de «seguridad jurídica»que amplíen las oportunidades y garantíasa los inversionistas en detrimentode los derechos reconocidos a la población.Es por ello que la respuesta contra la Ley963 es urgente puesto que ésta ya es aplicabley probablemente estarán en curso diversoscontratos de estabilidad jurídica congrave perjuicio para la economía nacional yel bienestar social. Su aprobación es motivosuficiente para que las organizaciones sociales,todas las instituciones de la sociedad civily sectores académicos y políticos se pronunciena favor del restablecimiento delimperio de la Ley y la soberanía popular endefensa de los derechos de todos los colombianos.Los pueblos indígenas, los afrocolombianos,los campesinos, los trabajadores asalariadosy todos los ciudadanos, en ejercicio de aquellasoberanía que nos reconoce la misma Constituciónmancillada debemos movilizarnos paradetener la avalancha de leyes y tratados conlos que se está institucionalizando el dominiode las transnacionales en el país. e&petnias &políticaSi bien es preciso reconocer que por la luchade algunos congresistas se logró queen la Ley 963 se incluyera como obligaciónde los inversionistas cumplir las normasambientales y de recursos naturales,aunque su incumplimiento no es causal determinación del contrato, también es importantetener claro que tales normas ambientalesestán siendo modificadas parahacerlas a la medida de los inversionistascomo puede verse con la Ley Forestal, elCódigo de Minas, el proyecto de ley deaguas e incluso reformas constitucionalesque afectan gravemente los derechos indígenasy afrocolombianos reconocidos. Yel TLC podría dictaminar que la «seguridadjurídica» se extendiera a este campo,como es la aspiración explícita de los EstadosUnidos.49DICIEMBRE DE 2005