el hecho y el derecho en la casacion civil venezolana - MSINFO

XIIIEL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIONCIVIL VENEZOLANA*SUMARIO1. La norma jurídica. Sus elementos: el supuesto o evento y la consecuenciaHecho jurídico. - 2. Quaestio facti y quaestio inris. El silogismo jurídico.Proceso de subsunción. - 3. La Corte Suprema de justicia. Su estructura.La Sala de Casación. Su competencia funcional. El recurso de casación noes acción, sino un medio extraordinario de impugnación. Su ejercicio noabre una tercera instancia. - 4. Admisión. Trámite. Escrito de formalización.- 5. Motivos de casación. Infracción de ley expresa (vitium inindicando). Quebrantamiento de formas (vitium in procedendo). -Efectosde la sentencia de casación. Función meramente casatoria: Obligatoriedad desu doctrina para el Tribunal de reenvío. - 6. Recurso de nulidad. Su importancia.- 7. Principio de la soberanía de los jueces de instancia. Controlde legalidad de la Sala de Casación. Límite de ese control y excepciones.Valoración de las pruebas. Falso supuesto. - 8. Criterio seguido por laSala en el ejercicio de ese control. - 9. Casación en interés de la ley.Crítica. - 10. Tendencia excepcional expansiva del control de legalidad.Aplicaciones. - 11. Distingo teórico entre cuestiones de hecho y de derecho.Dificultades en su aplicación práctica. - 12. Adopción del concepto decalificación como criterio científico. Definición de ambas cuestiones. Elhecho y el derecho en la vida del proceso. Su síntesis en la sentencia decasación.1. Todo ordenamiento jurídico positivo es un sistemade normas destinadas a regular coactivamente la conducta intersubjetiva.Tales normas son juicios hipotéticos, en cuanto hacendepender de ciertos supuestos el advenimiento de determinadasconsecuencias jurídicas. De ahí que la norma en su estructuralógica más simple esté integrada por tres elementos: elsupuesto, la disposición y la cópula que los une y 'vincula de(*) El presente trabajo constituye la ponencia nacional que su autor ha enviadoal Congreso Internacional de la Asociación Griega de Especialistas en ProcedimientoCivil.

278 Luis LORETOmanera formal. El supuesto es todo evento (1 actum) establecidopor la norma como condición de su vigencia; la disposición,la consecuencia jurídica que ella atribuye a la realizacióndel supuesto en el tiempo y en el espacio. Del hecho comoobjeto de la realidad se predica una cierta cualidad normativaque comunica a su desnuda facticidad un determinado sentidovalioso, viniendo así a ser el sujeto de un juicio lógico. Poresa predicación, el hecho pierde su neutralidad o indiferenciacomo evenfo puro y simple, y se transforma en "hecho jurídico"(lato sensu). Los dos miembros que integran el conceptode hecho-jurídico, son la expresión semántica de una proposiciónen que se mienta al propio tiempo el sujeto y el predicadode un mismo juicio relacional. Por tanto, el supuestoes el evento calificado por la norma como condicionante de laconsecuencia jurídica, de donde se infiere que entre el hechojurídico y la consecuencia jurídica, existe la relación lógicanecesaria de razón a consecuencia en la forma de un juicioimputativo1.Los supuestos previstos abstractamente por la normaconstituyen los "hechos específicos legales" (abstrakten Tatbestiinde)que, al realizarse en determinado momento, adquierenla cualidad de "hechos específicos concretos" (konkretenTatbestiinde). Lo propio sucede con la disposición normativa,la cual en tanto que mero elemento de un juicio hipotético, es"consecuencia jurídica abstracta" (abstrakte Rechtsfolge) quese hace "consecuencia jurídica concreta" (konkrete Rechtsfolge)al efectuarse el supuesto de hecho que la condiciona.Quien alegue en su favor y haga valer una determinada consecuenciajurídica, debe afirmar y probar que los hechos jurídicosque son presupuesto de su nacimiento y validez, se hanrealizado de manera concreta. Cuando entre los sujetos de unarelación jurídica afirmada como existente y válida hay discrepanciaen uno u otro término del juicio relacional (supuesto,disposición o consecuencia) o en ambos, surge la litis, y paracomponer el conflicto de intereses así surgido, es menester quealguno dé los litiga- ntes demande la .tutela- jurisdiccional del1 Para toda esta problemática, KELSEN, HANS, Reine Rechtslechre, 2 Ed.,1960, págs. 72 y sig.; GARCf A MAYNEZ, EDUARDO, Lógica del juicio jurídicoMéxico, págs. 124 y sig.; REALE, MIGUEL, Filosofía do direiro, IV Ed., SaoPaulo, 1965, pág. 404 y sig.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL279Estado. El ámbito legal normalmente establecidoy adecuadopara que el Estado realice esta suprema función de autoridadsoberana; es el proceso.2. El anterior análisis elemental y esquemático permitedistinguir y separar en todo proceso judicial, la cuestión dehecho (quaestio facti), de la cuestión de derecho (quaestioiuris). La primera concierne a la alegación y establecimientodel supuesto concreto condicionante en la proposición normativa;la segunda se refiere a la consecuencia legal invocadacomo originada por el acaecimiento del evento. La actividadmental antecedente a la proposición de toda demanda, consisteen examinar si, dados como admitidos los supuestos de hechoque habrán de servir de fundamento al actor, las consecuenciasjurídicas de las cuales solicitará su actuación en el proceso,están bien deducidas en la norma invocada en apoyo de lapretensión. Lo propio sucederá con la defensa del demandado.La tarea posterior del juzgador es dar respuesta a las peticionesde los litigantes, para lo cual debe verificar si sus pretensionesestán bien fundadas en hecho y en derecho. Se trata, en principio,de efectuar un trabajo lógico dirigido a determinar si loshechos concretos alegados y establecidos en el proceso, caenbajo el alcance de la norma abstracta que los prevé in thesi, ysi hay identidad o correspondencia entre ellos. La doctrinatradicional generalmente recibida, ve en este trabajo un procesode individualización del derecho a través de la estructura lógicade un silogismo hipotético más o menos complejo, en quela premisa mayor está constituida por un precepto del ordenamientojurídico, la menor por el hecho específico concreto osingular que se invoca, siendo la consecuencia jurídica cuyatutela se demanda, la conclusión inferida de ambas premisas(subsunción)2.De acuerdo con este análisis simple y elemental, pareceráque el problema teórico y práctico que se presenta, consisteen la determinación exacta de los elementos que forman las2 STAMLER, RUDOLF, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle 1911, pág. 653;LARENZ, KARL, Methodenlebere der Rechtswissenschaft, 1960, págs. 196 ysig., ENGISCH, KARL, Logische Studien zar Gesetzesanwendug, Heidelberg1963, págs. 7 y sig.; BLOMEYER, ARWED, Zivilprozessrechts, 1963, pág. 449;FORIERS, La distinction da fait et ¿u droit devant la Cour de Cassation deBelgique, en "Le Fait et le Droit". Bruxelles 1961, pág. 51.

280Luis LORETOpremisas del silogismo judicial 'y en la aplicación correcta delproceso de subsunción. En este trabajo empírico-lógico consistirála actuación de la voluntad de la ley en la sentencia. Cualquierirregularidad formal o material en las premisas, habráde repercutir y reflejarse en la conclusión.Pero es un dato incontestable de la experiencia jurídicay de la práctica forense, que el proceso de aplicación del derechono es una mera tarea de subsunción formal, sino que enella juega un papel muy importante y decisivo la toma de posicióndel intérprete y del juez frente a la realidad de los hechosde la causa. Los ingredientes fácticos que configuran la situaciónde especie, constituyen los datos que históricamente sepresentan como primarios en el proceso de aplicación del derecho,de forma que el contenido de la premisa menor, se daen un momento necesariamente anterior a su tipificación enderecho. Tipificar los hechos de la causa, es encontrar la normaque les convenga, por coincidir el evento con el supuesto normativo;es hallar identidad real entre lo concreto y lo abstracto.En verdad, el trabajo de subsunción es complejo y vario encada uno de sus momentos. Obra del entendimiento y de larazón práctica, es, sin embargo, en gran parte creación originalde la personalidad del intérprete. De ahí que la exégesis jurídicano sea una actividad mental realizada solamente en la esferalógica sino que a ella cooperan primordialmente juicios de valor.La sentencia de un juez, ha dicho Reale, es también untrabajo estimativo, de comprensión axiológica, y no mero silogismo'.El juez no hace otra cosa que captar y comprender consus propias vivencias el sentido inanimado de la norma, realizandoasí, al propio tiempo, un acto de intelección y de voluntad.Su decisión, sin embargo, aun en casos de aplicación analógica,debe ajustarse en lo posible al contenido intencionalde la ley tal como surja de una interpretación lo más objetivaposible del ordenamiento jurídico, criterio éste que sólo evitaráel subjetivismo y la arbitrariedad y permitirá controlar la legalidadde su fallo.En los sistemas positivos que admiten este control delegalidad de la sentencia; con la finalidad específica de verificar3 Ob. Cit., pág. 226. En el mismo sentido DANZ, ERIcH, Einfuhurang in dieRechtsprechug, Jena, 1912, pág. 75; C0ING, HELMUT, Grundzüge der Rechtsphilosophie,Berlín 1950, pág. 244.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL28la correcta interpretación y aplicación de la ley a los hechosde la causa, el distingo entre cuestiones de hecho y de derechoes fundamental, dando origen al instituto de] recurso de casación.El principio de política legislativa que lo informa y constituyesu finalidad, es el de garantizar la integridad de la legislacióny asegurar la uniformidad de la jurisprudencia. Para teneruna visión siquiera sea elemental de su funcionamiento en laeconomía del sistema venezolano, es menester esbozar en susgrandes líneas la estructura de la Corte reguladora y la técnicade su funcionamiento.3. El Poder Judicial de la República se ejerce por la CorteSuprema de Justicia y por los demás Tribunales que determinela ley orgánica. La Corte Suprema de Justicia es el más AltoTribunal y contra sus decisiones no se oye ni admite recursoalguno. Entre las atribuciones que le han sido encomendadaspor la Constitución, figura la de conocer del recurso de casación(art. 215, ordinal 10). Además de su funcionamientocomo Corte Plena, integrada por sus quince Magistrados, elAlto Tribunal se halla dividido en tres Salas, compuesta decinco miembros cada una, de las cuales la primera conoce denegocios políticos y administrativos; y las otras dos tienencompetencia para conocer y decidir del recurso de casación enmateria civil, mercantil y del trabajo, la segunda, y del recursode casación en lo penal, la tercera.El sistema venezolano está inspirado en 'os principiosclásicos fundamentales de la casación francesa, pero a travésde su evolución histórica se ha ido perfeccionando, acogiéndosealgunas modalidades significativas del derecho españoly añadiéndose ciertos ingredientes originales, por lo cual presentauna fisonomía peculiar, lo que ha permitido que se lacalifique justamente de "casación mestiza` .Su regulación atinente al derecho privado, se halla articuladaen el Código de Procedimiento Civil, vigente desde el 19de diciembre de 1916 (arts. 418 •a 445).El instituto de la casación en el derecho venezolano configuraun verdadero recurso extraordinario, y no una acción4 CUENCA, HUMBERTO, Curso de Casación Civil, Caracas 1963, Tomo 1, pág. 34.

282 Luis LORETOautónoma distinta y separada de la que originó el proceso,como se ha sostenido'. La relación procesal que se inició conla demanda y se perfeccionó con la citación del reo, es la mismadurante el trámite de casación, que abre sólo una nuevafase del proceso, teniendo por finalidad no el examen de lacausa, in toto, sino la sentencia recurrida dentro del limitadoámbito de las infracciones denunciadas por el recurrente parasu revisión solamente in,jure. La interposición del recursoimpidé que se forme la cosa juzgada formal. El interés quemueve al recurrente es el mismo que le llevó a solicitar la protecciónjurisdiccional del Estado al iniciar el proceso. Desdesu punto de vista, la sentencia recurrida ha sido dictada endesconocimiento total o parcial de su derecho (contra ius litigatoris),habiéndose cometido por el juzgador ciertos erroresde juicio o de actividad que la invalidan. La reparación del agravioque ella le causa es el único objetivo cierto e inmediatode su voluntad de recurrir. La protección e integridad del derechoobjetivo y el intento de asegurar ci imperio de la ley yde que se uniforme la jurisprudencia nacional, no es móvil desu impugnación. Esta es finalidad que no persigue su propósito,siendo completamente extraña a su interés de liti gante. Su conductaes eminentemente pragmática, ajena a toda consideraciónespeculativa. Es cierto que la función protectora de la ley yunificadora de su aplicación domina y señorea el instituto decasación, pero ella se actúa no directamente, sino de manera indirectaal hacerse realidad procesal la voluntad concreta de leycontenida en la sentencia de casación. La protección del derechoin thesi, por tanto, viene sólo a conseguirse como consecuenciade la protección del derecho in hyphotesi, confundiéndoseambos momentos y finalidades en el propio instante depronunciarse el fallo de casación. De ambos momentos la funciónprotectora y unificadora de la ley, por ser la más eminente,es la que le comunica fisonomía propia y peculiar a la instituciónen el sistema venezolano de los recursos, constituyendosu idea. Vinculado como está estrechamente e] instituto a lajusta composición de la controversia deducida en juicio, y enfunción de ella, es actividad jurisdiccional propia y directa, pues5 CUENCA, Ob. Cit., Tomo 1, pág. 19 y 35 y Tomo II, pág. 17.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL283"su objetivo continúa siendo la pretensión sometida al pronunciamientoy apreciación del órgano jurisdiccional`.Mientras que el recurso de apelación abre el camino alconocimiento pleno de la causa en el segundo grado de la jerarquíajudicial, reiterando la instancia en hecho y en derecho,el de casación, por el contrario, no constituye un tercer gradode jurisdicción, y, en tal sentido, no es una tercera instancia,siendo sólo un remedio excepcional de impugnación directadel fallo en cuanto a su no conformidad al derecho solamente.Su objeto, pues, es sólo la revisio in jure de la sentencia, no dela causa (res quae in judjcjo est).4. El recurso de casación se admite en los juicios civilesy mercantiles cuyo interés principal exceda de Bs. 4.000,00 yse da contra las sentencias definitivas o interlocutorias confuerza de definitivas que hagan imposible la continuación deljuicio, dictadas en la última instancia y contra las cuales noexista ningún medio ordinario que hacer valer. El recurso seanuncia ante el juez a quo dentro de las diez audiencias siguientesa la publicación del respectivo fallo, admitiéndoselo en laaudiencia siguiente al vencimiento de dicho lapso, al propiotiempo que se ordena la remisión del expediente de la causaa la Corte Suprema de Justicia. El recurrente deberá formalizarel recurso en la Sala de Casación dentro de 40 días continuosmás el término de la distancia, en un escrito en el cualdebe indicarse la sentencia contra la cual se intenta, los artículosde la ley cuya infracción se denuncie, o las formas sustancialesdel procedimiento que se hayan quebrantado en el fallorecurrido, con expresión de las disposiciones legales que lasestablezcan y los fundamentos en que se apoya el recurso. Esteescrito de formalización es la pieza fundamental de la impugnación.Presentado tempestivamente, la contraparte puedepresentar dentro de 20 días continuos siguientes al vencimientodel lapso de formalización, un escrito de contestación a] mismopara contradecirlo, sin que su omisión le perjudique. Luegosiguen dos lapsos breves de diez días cada uno para que, sucesivamente,las partes presenten sus escritos de réplica y contrarréplica,vencidos los cuales la Corte inicia la relación del recur-6 MARQUES, JOSÉ FEDERICO, Instilaiçoes do direito processual civil, Río, 1960,pág. 129.

284 Luis LORETOso, terminada la cual y oídas breves aclaratorias verbales, entraa fallar, lo que debe hacer dentro de las seis audiencias siguientes.Tal es el brevísimo esquema del trámite de este recursoextraordinario.5. En cuanto a los motivos que lo hacen procedente, elsistema distingue entre aquellos que se fundan en infracciónde ley expresa sustantiva (in iudicando), y los que se apoyanen denuncias de quebrantamientos de formas procesales (inprocedendo). En todo caso, debe tratarse de violación de leyesnacionales, de reglamentos de ejecución de las mismas, nuncade doctrina legal, de leyes de los Estados ; de ordenanzas municipales,de máximas de experiencia ni de jurisprudencia. Elrecurso va dirigido únicamente a conseguir la anulación de lasentencia recurrida y a la fijación de la doctrina legal aplicableal caso de especie, siendo un medio rescisorio, con eficaciameramente casatoria total, pues no se admite la casación parcialdel fallo'.Cuando en la sentencia de casación se declara' con lugarel recurso, sus efectos varían sensiblemente según la naturalezadel motivo que lo hizo procedente. Al casarse la sentenciapor vicios de actividad que invalidan el fallo por falta o defectoen sus reqúisitos esenciales, o producen la nulidad de larelación procesal, la Sala de Casación ordena reponer la causaal estado en que se cometió el vicio que originó la nulidad,a fin de que se le corrija y se regularice el procedimiento;cuando se declara con lugar el recurso por errores de juicio,se ordena en la decisión que el Tribunal que dictó la sentenciacasada vuelva a fallar de meritis ateniéndose a la doctrina decasación. Es el mismo Tribunal que dictó la sentencia casada,el que debe hacer el nuevo pronunciamiento, a cuyo efecto,deberán reemplazarse los jueces que la dictaron por nuevosmagistrados conforme a la Ley Orgánica de Tribunales (tribunalde reenvío). La Sala de Casación no se aboca jamás a sentenciarla causa después de casar la sentencia recurrida, función éstaque corresponde exclusivamente al tribunal de reenvío.Es un principio fundamental y precioso de nuestro sistemade casación que lo resuelto por la sentencia que declara7 ACEDO TORO, CARLOS, Doctrina Civil de Casación, Caracas, 1966, Nos. 61 y 319.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL 285con lugar al recurso sea obligatorio para los jueces de instanciaque deban fallar nuevamente. Este principio viene a comunicara la institución mayor autoridad y prestigio, constituyendoal propio tiempo una efectiva garantía para el recurrente.Este sistema corresponde a la enseñanza más autorizada de ladoctrina procesal. "Es un contrasentido, ha dicho Adolfo Wachcon referencia a la revisión germánica, instituir un Alto Tribunala quien se dé la atribución de reformar las sentencias delas instancias inferiores, y admitir luego que estos Tribunalesno queden obligados a acatar su doctrina en las respectivascausas"8.6.' El legislador venezolano no se ha limitado a ordenarla obligatoriedad de la doctrina de casación, sino que ha establecidoun remedio procesal típico que permite controlar suobservancia por el Tribunal de reenvío. A tal efecto ha dispuestoque serán nulos la sentencia y los autos que dicho Tribunaldicte en desacato de la sentencia de casación. Se crea así unrecurso específico de nulidad destinado a controlar por la mismaSala de Casación, mediante una tramitación rápida y expeditala debida obediencia por los jueces de instancia a la sentenciade casación que vincula su conducta futura en la decisiónde la causa.. Casación tiene pues la última palabra.Dada la fuerza obligatoria que la doctrina establecida tienepara el Tribunal de reenvío, puede considerarse el fallo deéste como una especie de aquellas decisiones que la cienciaprocesal moderna conoce con el nombre de "sentencias subjetivamentecomplejas". En efecto, la sentencia del Tribunalde reenvío no es la obra exclusiva, libre y autónoma de susjueces, sino que, en cuanto al punto de fondo o de forma establecidopor la Sala reguladora, su doctrina se impone a suvoluntad, que debe acatar y acoger en su fallo bajo pena denulidad.7. La actividad jurisdiccional de la Sala de Casación estáreducida a considerar y decidir solamente las infracciones deley denunciadas por el recurrente en el escrito de formalización,sin extenderse al fondo de la controversia (meritum causae),Vortrge über die Reichs-Civilprocessordnung, Bonn 1896, pág. 296.CALAMANORES, PIRRO, Studi sul processo civile, Padova 1930, Vol. TI,págs. 211 y sig.

286 Luis LORETOni al establecimiento y apreciación de los hechos por parte delos jueces sentenciadores. La casación acepta en principio loshechos tales como han quedado fijados en la sentencia recurrida.Este, es el principio que informa y da características propiasa este medio de impugnación dentro del sistema venezolano.La existencia y apreciación de los hechos de la causa, esmateria reservada a la competencia soberana de los jueces deinstancia. Sin embargo, esta soberanía en el establecimiento yapreciación de los hechos está sometida excepcionalmente alcontrol de la Sala, cuando se alegue infracción de regla legalexpresa para valorar el mérito de la prueba, lo que sucede entres casos significativos, a saber: 1?) Cuando los jueces hayandado por probado un hecho con pruebas que por la ley seanimprocedentes para demostrarlo; 2 9 ) Cuando a una pruebaque no reune los requisitos legales, le hayan dado, sin embargo,los efectos que ésta le atribuye, como si estuviera debidamentehecha; y 39) Cuando basen sus apreciaciones en falsos supuestos,atribuyendo la existencia en un instrumento o acta delexpediente de menciones que no contengan, o dando por demostradoun hecho con pruebas que no aparezcan de autos,o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expedientemismo no mencionados en la sentencia. El falso supuesto(que sustancialmente corresponde al travisamento de ladoctrina italiana) se caracteriza por la afirmación en la sentenciade un hecho concreto, falso o inexistente, no en la falsa oerrónea apreciación de la prueba. Es una tergiversación materialde los hechos tal como ellos aparecen establecidos y fijadosen los documentos y actas del proceso`. El vicio que constituyeel falso supuesto debe ser precisado al invocárselo, señalándoseel modo como ha sido alterada o desfigurada la realidad procesal,denunciándose al propio tiempo la norma probatoria queha sido infringida.El control sobre la calificación de los hechos de la causa,lo realiza la Sala al examinar la parte motiva de la sentencia,en la cual se determina y expone el criterio jurídico seguidopor el sentenciador para apreciarlos. La carencia de motivacióndel fallo o más precisamente su insuficiente, errada o contradictoriamotivación, a tal punto de hacerse vaga o confusa, consti-10 ACEDO TORO, Ob. Cit., Nos. 174 y 283.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL287tuye el vicio de defecto de motivación o de base legal de ladoctrina francesa, que impide a la Sala ejercer su control delegalidad. Es jurisprudencia constante que cuando la infraccióndenunciada no influye sobre el dispositivo del fallo que se sustentacon otros fundamentos, su casación es improcedente porfalta de interés jurídico atendible (casación inútil).8. En relación con los hechos que configuran la situaciónde especie la censura de casación interviene solamentecuando los .poderes de apreciación de los jueces de instanciahan sido limitados por la ley en el sentido de deber darles unadeterminada calificación jurídica, o le señala las circunstanciasespecíficas que deben concurrir en ellos para que produzcanciertos efectos, como son su carácter legal, su naturaleza jurídica,en fin, toda estimación en que se exprese un juicio queencierre una determinada valoración legal del mismo, y aparezcantales limitaciones como infringidas por el juzgador.Cuando por el contrario la apreciación del hecho no ha sidopredeterminada en absoluto por la ley, ella corresponde a laplena soberanía de los jueces de instancia y escapa ala censurade casación. Así, por ejemplo, se ha decidido que la calificaciónde una determinada conducta como idónea para constituir una"injuria grave", es cuestión de hecho no censurable por laSala reguladora; lo es también la apreciación de la "amistadíntima" para desechar la deposición de un testigo; lo propiosucede con las presunciones hominis en cuanto a su gravedad,precisión y concordancia, así como con respecto a los elementosmateriales de la posesión legítima, la intención del agente, etc.En estos y semejantes casos, la ley no ha establecido ningunaregla expresa para valorar los hechos que los constituyen, abandonandosu apreciación concreta a los jueces de instancia.Pero caería bajo la censura de casación, toda apreciación de loshechos para la cual la norma abstracta ha establecido un ciertocrierio de valoración jurídica de su eficacia, de la cual el juzgadorno puede apartarse sin incurrir en una infracción de ley,como sucede con las llamadas pruebas legales (confesión judicial,instrumentos públicos, juramento decisorio, etc.) Enestos casos el control de legalidad por la Sala de Casaciónes procedente.9. En el examen de la sentencia impugnada por el recursoextraordinario, la Sala debe limitar su oficio a conside-

288 Luis LORETOrar únicamente las infracciones de ley denunciadas por el recurrenteen su escrito de formalización, para declarar si son o noprocedentes y casar o dejar en vigor la sentencia recurrida.Si de ese examen encontrare que el Tribunal de instancia haquebrantado alguna disposición expresa, o aplicado falsamentealguna ley, cuya infracción no ha sido denunciada, se limitaráa advertirlo así a los jueces sentenciadores sin casar el fallo, alsolo fin de conservar la integridad de la legislación y la uniformidadde la jurisprudencia. Es el llamado impropiamente"recurso en interés de la ley". Dada la inocuidad de sus efectossobre la sentencia recurrida, esta advertencia es una instituciónplatónica, contraria a la justicia y a los fines mismos delproceso. El excesivo apego al principio de iniciativa de parteque gobierna todo el sistema del proceso civil, es llevado aquía sus extremas consecuencias, abandonando el derecho del litiganteque ha manifestado su inconformidad con el fallo, a lanecesidad de su oportuna y expresa denuncia de infracción deley. Parece inconcebible en un sistema racional del proceso quela Sala de Casación se limite a "observar" a los jueces de instancialas violaciones de preceptos que pueden ser de la máselevada jerarquía normativa, como los constitucionales o relativosa los presupuestos procesales, por la sola circunstanciade que tales infracciones no fueron denunciadas en el escritode formalización. Dejar en vigor una sentencia cuya parte dispositivaes el resultado de infracciones cometidas contra normasde orden público eminente, es dar al instituto de la casaciónuna aplicación absurda, que ofende las entrañas más íntimasde la justicia. Constituye la más ostensible y condenableinfracción de ley, que la Corte está llamada a hacer respetar,advertir que el fallo de instancia ha sido dictado contra iusin tbesi clarum, y, sin embargo dejarlo subsistir. Se observa"la infracción para que no se la corneta en decisiones futuras",pero la que ha dado origen hic et nunc a la censura en interésde la ley se la mantiene intacta en su injusticia. El quebrantamientode leyes de orden público, aún no denunciado, debedeclararse por la Sala de Casación no solamente en mero interésde la ley, sino de la parte recurrente y con efecto vinculantepara el juez de reenvío".11 En este sentido, CUENCA, Ob. Cit., Torno II, pág. 286. En contrario, la- doctrina de la mayoría de los autores nacionales y la jurisprudencia constante

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL289La Sala de Casación ha hecho a veces una interpretaciónextensiva de su poder regulador, movida por el designio dedar mayor estabilidad, certeza y vida a las instituciones jurídicas,que perderían su unidad y dinamismo si se dejase a losjueces de fondo una incontrolable soberanía de apreciación,aún en situaciones ambiguas o dudosas. Esta tendencia expansionistase ha manifestado particularmente expresiva en materiade responsabilidad civil, a] enjuiciarse el concepto de falta,en que se ha reservado el control de la apreciación de las circunstanciasde hecho que la constituyen.• Esta función renovadora, se ha declarado igualmente expresivaal enjuiciarse el concepto de "interés" para proponeruna demanda con finalidad merodeclarativa. La jurisprudencianacional hasta hace poco había venido negando sistemáticamentetoda protección jurídica autónoma a ese interés a lamera declaración. En dos fallos notables, de 13 de diciembrede 1960 y 25 de junio de 1964, la Sala cambió radicalmenteel rumbo de esa jurisprudencia, y reconoció que el interés - actuala la mera declaración es objeto de protección jurídica,como figura genérica y autónoma de tutela jurisdiccinal12.Igual cosa ha sucedido en la legislación del trabajo con las nocionesde "empresa", de "horas extraordinarias", de "empleadode confianza", de "antigüedad", de "falta de probidad"como causal de despido, conceptos cuya valoración no se hadejado a los jueces de instancia, por considerar que se tratade cuestiones de derecho cuya interpretación y fijación correspondena la Sala en ejercicio de su misión reguladora. Por otraparte es de advertir, que una técnica legislativa impropia o defectuosa,abre ancha vía a la censura de casación, pues permiteque se confundan en un solo momento su función verdaderamentereguladora de la interpretación y aplicación de la ley,con la real e innegable fuerza creadora de su jurisprudencia.de la Sala de Casación, que atiende a. una interpretación literal de la ley.Se desentiende así la Sala reguladora de su elevada misión creadora ytransformadora del derecho escrito para acercarlo al espíritu de la justicia, -función ésta eminente que le ha sido reconocida por el Dr. DUQUE SÁNCHEZ,uno de sus Magistrados, en reciente y valiosa publicación. En todo caso, lafutura reforma del sistema de casación vigente, debe corregir esta lamentabley absurda situación, siguiendo en este punto el modelo de la revisióngermánica.12 Cfr, DUQUE SÁNCHEZ, Ob. Cit., N 13; ACEDo TORO, Ob. Cit., N 126.

290Luis LORETOEl ámbito de realidad jurídica sometido al control de laSala de Casación, es solamente aquel que aparece formalmentedocumentado en las actas del proceso, tal como se ha ido formandoa través de su desarrollo histórico, y únicamente, cornose ha dicho, en relación con las infracciones de ley denunciadaspor el recurrente. Un momento culminante en la aplicacióndel derecho al caso de especie, está en la correcta intepretaciónde la norma material que lo regula en abstracto, cuya deficienciaconducirá a una errada o falsa aplicación de la misma, dandoorigen a un vitium in indicando que afectará la justicia de ladecisión. Los hechos de la causa deben estar bien precisados ydeterminados en su individualidad, para poder realizar sobreellos una calificación correcta de su sentido y alcance normativo,a fin de que su apreciación sub specie inris pueda correspondera la realidad jurídica del caso concreto. Una deformaciónde los hechos del proceso habrá de conducir necesariamentea una mala valoración, así como los errores de subsunción.11. Desde el punto de vista de la epistemología jurídica,una delimitación conceptual entre el hecho y el derecho, esteóricamente posible tomando en consideración el ,distingofundamental que se hizo al comienzo de este trabajo, cuandose analizó la estructura de la norma jurídica y se aislaron ensu contenido los elementos que la integran: el supuesto (resfacti) y la disposición (res inris). Pero si es fácil la afirmaciónteórica de este enunciado, se hace, en cambio, difícil suaplicación práctica, precisamente porque en la determinacióndel supuesto entra en juego una serie de juicios de valoraciónde la realidad en los cuales pueden ir implícitas apreciacionesde orden normativo. La captación puramente formal de larealidad jurídica y su representación puramente lógica medianteuna estructura silogística o formal, responde a una concepciónpuramente intelectualista del mundo jurídico: pero es undato innegable de la experiencia forense que en el proceso deaplicación del derecho juega un papel preponderante y decisivola personalidad del juzgador, de modo que el contenido de lasentencia como proceso último de concretización del caso deespecie, es también una obra de la voluntad y del sentimiento(voluntarismo sicológico y ético). Determinar si un hechojurídico concreto (supuesto) corresponde en un todo al hechoespecífico- legal, constituye ya un trabajo de valoración de

EL HECHO Y EL DÉÍÉCHO EN LA CASACIÓN CIVIL291ambos momentos por obra no solamente de la inteligencia sinode la voluntad y de la sensibilidad del intérprete. Por tanto,como ha dicho Eugen Huber, "el pensamiento jurídico no consisteen realizar un simple cálculo con conceptos, sino que esprimordialmente una operación dominada por la concienciajurídica".La conciencia subjetiva del intérprete, al tratar de desentrañarel sentido preciso de la regla para aplicarlo al caso concreto,se ve precisada a realizar una tarea de comprensión yacercamiento a la conciencia objetiva de la ley, pero en esteesfuerzo de búsqueda y concretización, quedan siempre marcadaslas huellas invisibles e imponderables de su personalidadvalorativa conforme a la interpretación que tenga del mundojurídico y de la vida. Al pensar la realidad de un determinadoevento que se presenta o da en nuestra experiencia, no podemostomar plena conciencia de ella sin enjuiciar su existencia,ontológicamente, y tomar frente a la realidad una posiciónaxiológica; por manera que el hecho mismo,. como . eventoconcreto, se presenta siempre inseparable de la conexión desentido existencial que nuestra conciencia le atribuye.Todo esto explica el por qué la Sala de Casación se muestraalgunas veces fluctuante en cuanto a su competencia ysoberanía reguladora, llevando el control de legalidad más alláde lo que en otras situaciones semejantes ha considerado comocuestión de hecho que escapa a su potestad de revisión. Existe,pues, por la naturaleza misma de las cosas, una cierta zonaen que se confunde el juicio de hecho con el juicio de derecho,haciéndose difícil alcanzar entre ellos una precisa delimitación.En tales casos el criterio de la Sala reguladora es el de seguiren principio la naturaleza excepcional del recurso extraordinarioy su finalidad política de revisión solamente in jure,declarando que la apreciación de los hechos corresponde a lasoberanía de los jueces de fondo, lo que no le ha impedidoque en ejercicio de su suprema competencia incontrolable hagade ella, como se ha dicho, una aplicación extensiva. .12. El juicio sobre la existencia de un hecho en tantoque dato empírico, es un juicio afirmativo sobre su realidad13 Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1925, pág. 377

292 Luis LORETOconcreta y nada más; pero al considerárselo como supuestolde un deber ser normativo, se le atribuye un predicado queviene a comunicarle una específica modalidad que lo eleva delplano de su natural existencia a una esfera distinta de validez,en la que adquiere el sentido propio y auténtico de ser el soportede un cierto valor jurídico. Sin dejar de ser un objetomundanal, accede al reino de los objetos culturales, llegando aser el asiento de una determinada valoración normativa. Mientrasque al supuesto fáctico se le aprecie en su real existenciacon criterios extrajurídicos, es res facti; pero en cuanto es calificadoen función de un cierto sentido valioso por el derechoy para el derecho, pierde su mera facticidad para transformarseen res, iuris. Se trata, por tanto, de un criterio de calificación,que es el que sigue en principio la Sala de Casación.De todo lo anteriormente expuesto puede concluirse quedesde el punto de vista de la epistemología y de la dogmáticajurídica, quaestio facti es aquella que plantea al conocimientoun problema de comprensión que debe resolverse aplicando criteriosno jurídicos, tomando sólo en cuenta las circunstanciasparticulares extranormativas del caso concreto; quaestio iurises aquella que plantea al conocimiento un problema de comprensiónque debe solucionarse adoptando criterios objetivosde valoración preestablecidos por el ordenamiento jurídico".14 Este era, sustancialmente, el criterio seguido por los jurisconsultos romanos,como aparece de algunos pasajes de sus obras recogidos en la compilaciónjustiniánea. En el fragmento D. 1, 5, 15 se reproduce un caso de especiedel Libro Décimo de las Disputas de Trifonino. Se mandó por testamentoque quedase libre Arecusa si pariese tres niños. En el primer alumbramientoparió uno y en el segundo tres, cuestinándose entonces cuál de ellos debíaser libre. Esta condición puesta para la libertad, la ha de cumplir la mujer;pero dijo el jurisconsultoque no debía dudarse de que el último nace libre,porque permitió la naturaleza que en un solo parto salgan del útero maternodos niños juntos a la vez, de forma que no aparece claramente por elincierto orden de los nacimientos, cuál de ellos nace en servidumbre ycuál en libertad. Al empezar el parto, la condición que ya estaba cumplida,hace que el que nace último venga a la luz de madre ya libre. En el fragmentosiguiente (D. 1, 5, 16) dice Ulpiano, que lo mismo sucedería siArecusa hubiese parido primero dos y después diere a luz gemelos, encuyo caso se dirá que no pueden llamarse ambos ingenuos sino solamenteaquél que nace el postrero, y agrega seguidamente para terminar: "Quaestioergo facti potius est, non inris". Cfr. MARCELO D. 45, 1, 94; PAULO D. 20, 4, 13;ULPIANO D. 28, 5, 15 y 1. En todos estos fragmentos, la apreciación delevento no se hace en aplicación de una regla jurídica, objetiva, sino enfuerza de un criterio subjetivo razonable derivado de las circunstanciasdel caso concreto.

EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL293Prescindiendo de sutilezas y de puntos de mera forma,sólo el criterio de calificación expuesto permite distinguir yseparar conceptualmente el dato empírico del momento normativo,el hecho del derecho. Todo otro criterio de discernimientose presenta artificial o de difícil determinación. En todo casoy en consideración del funcionamiento plenario del sistema, elresultado último del proceso de calificación entre juicio derealidad y juicio de apreciación jurídica, corresponde formularloa la Sala de Casación, cuyo fallo en la situación de especietendrá consecuencias dogmáticas definitivas y firmes. De ahíque las contradicciones dialécticas que se manifiestan entre elhecho y el derecho durante la vida del proceso, y particularmenteen el acto de sentenciar los jueces de instancia, se superany apagan en la síntesis unificadora final de la sentenciade casación.La vida y el funcionamiento práctico del derecho, su realizaciónhistórica en tanto que realidad concreta, óbtienen asísu remodelación última de manos de los Magistrados de laSala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, por lo cualsu jurisprudencia puede muy bien considerarse como una fuenteformal secundaria, viva, auténtica y fecunda del ordenamientojurídico positivo, no obstante su aparente función meramentecorrectora y declarativa.Caracas, marzo de 1967.