Enrique Vergara

LA TRANSPARENCIA Y EL PROBLEMA DEINCENTIVOS EN LA LUCHA CONTRA LACOLUSIÓN ENTRE OFERENTES EN LACONTRATACIÓN PÚBLICAENRIQUE VERGARA VIALFiscal Nacional Económico2 de Diciembre de 2009

“Si bien todo fraude requiere de sigilo, notodo sigilo tiene por objeto el fraude”Sissela Bok (1934 - )

LA COLUSIÓNCuando empresarios de una misma industria se reúnen,aunque sea para divertirse o celebrar, la conversacióntermina siempre en una conspiración en contra de losciudadanos o en algún arreglo para subir los precios……Aunque la ley no puede prohibir que empresarios de unamisma industria se reúnan, no debe, sin embargo, alentaro fomentar dichas reuniones; menos aun hacerlasnecesarias. (traducción libre)Adam Smith, La Riqueza de las Naciones, Libro I,Capítulo X

TEMARIO1. Antecedentes: la colusión en Chile hoy.2. Política pro‐transparencia/anti‐corrupción & política procompetencia/anti‐colusión3. Profesionales de las áreas de contratación: conocimientonecesario y el problema de incentivos4. Conclusiones

(1) ANTECEDENTES. LA COLUSIÓN EN CHILE HOYNos pusimos pantalones largos

¿CÓMO LLEGAMOS A TENER PANTALONES LARGOS?1. Mejores prácticas internacionales: vínculosOCDE.2. Ley 20.361.3. Colocación del tema a nivel país.

Vínculos OCDE‣ 2004: Peer Review.‣ 2007: Observadores del Comité de Competencia.‣ 2008: Programa de Bid Rigging.‣ 2009: Organización del Foro Latinoamericano deCompetencia.‣ Acceso a la OCDE

LEY 20.361‣ Programa de inmunidad y clemencia, artículo 39 bis.‣ Facultades intrusivas, artículo 39 n).‣ Aumento de los plazos de prescripción.‣ Aumento de las multas.‣ Perfeccionamiento del tipo legal de la colusión. Art. 3 a).

DIFUSIÓN A NIVEL PAÍS:LA COLUSIÓN ESTÁ DE MODA‣ Jocelyn‐Holt: "Hay una colusión clara" entre toma y críticas a decano.The Clinic‣ Gripe Porcina ¿Colusión Mundial? El Ciudadano.‣ Afiches albos hablan de "colusión" en la salida de Barticciotto.‣ Enriquez‐Ominami: En Chile existe una "colusión de partidos" políticos.‣ Frei acusa especie de colusión de Piñera y Enríquez‐Ominami en sucontra.

(2) POLÍTICA PRO‐TRANSPARENCIA/ANTI‐CORRUPCIÓN & POLÍTICA PRO‐COMPETENCIA/ANTI‐COLUSIÓN1. Tradicionalmente se han desarrollado en paralelo.2. Objetivo: que sean complementarias, esto es, que lacompetencia no se afecte por la transparencia y que laprobidad funcionaria no se ponga en riesgo por diseños procompetitivos.3. Transparencia y política de competencia: la reserva es necesariapara la eficacia de las investigaciones. Así lo reconoce la ley:• reserva y confidencialidad de piezas del expediente• investigación sin noticia al afectado con autorización delTDLC• reserva y confidencialidad de instrumentos ante el TDLC

(2) POLÍTICA PRO‐TRANSPARENCIA/ANTI‐CORRUPCIÓN & POLÍTICA PRO‐COMPETENCIA/ANTI‐COLUSIÓN4. Transparencia y procesos de contratación pública: las bases delicitación deben impedir que los oferentes:• conozcan quiénes son los reales y potenciales participantes• conozcan de antemano la máxima disposición a pagar porparte de la entidad pública licitante¿por qué ?

(2) POLÍTICA PRO‐TRANSPARENCIA/ANTI‐CORRUPCIÓN & POLÍTICA PRO‐COMPETENCIA/ANTI‐COLUSIÓNPorque de conocerse dichas variables se corre el riesgo de facilitar lacolusión, ya que los acuerdos anticompetitivos entre competidores,son eficaces en la medida que:a) Los oferentes se identifiquen entre sí.b) Adopten un mecanismo de comunicación.c) Acuerden una estrategia común (quién ganará la(s) licitación(es),cómo se logrará esto y cómo serán repartidos los beneficios de lamaniobra).d) Supervisen recíprocamente la estrategia comúne) Establezcan un mecanismo de sanción privada para quien incumple.

(2) POLÍTICA PRO‐TRANSPARENCIA/ANTI‐CORRUPCIÓN & POLÍTICA PRO‐COMPETENCIA/ANTI‐COLUSIÓNLas obligaciones de transparencia y otras reglas formales hacenque la colusión entre oferentes en licitaciones de entidadespúblicas sea más fácil y probable que en licitaciones convocadaspor empresas privadas (OCDE, 2007)¿Qué obstáculos enfrenta la FNE y ha estado trabajando parasuperar este dilema?i. Creación de una cultura de competencia a todo nivel: en especial,profesionales de las áreas de contratación del sector públicoii.iii.Generación de incentivos adecuados para la detección, denuncia yautodenunciaFacultades eficaces para la investigación y recopilación de antecedentes

(3) PROFESIONALES DE LAS ÁREAS DE CONTRATACIÓN:CONOCIMIENTO NECESARIO1. Trabajo del Comité Anti‐Colusión entre Oferentes en Licitaciones decontratación pública (CGR, DCCPP, MOP, etc.) (Santiago, 8 reunionesdesde mayo 2008)2. Actividades de entrenamiento y capacitación (2008‐2009) a (+1000funcionarios en Santiago y Regiones).3. Directiva de Contratación Púbica N°11 de la DCCPP, enero 20094. Guía para la detección, noviembre 20085. Día de la Competencia, noviembre 20086. Sitio web institucional www.fne.gob/colusion

(3) PROFESIONALES DE LAS ÁREAS DE CONTRATACIÓN:UN RESULTADO RECIENTE DE ESTE TRABAJO

(3) PROFESIONALES DE LAS ÁREAS DE CONTRATACIÓN:UNA CUESTIÓN DE INCENTIVOS‣ En general, en el sector público los incentivos están orientados alexpedito gasto del presupuesto asignado.‣ Posibles soluciones:a) Crear conciencia, vía capacitaciones, de la importancia de lacompetencia en la licitación.b) Crear unidades internas que adopten un programa de prevencióny detección de la colusión entre oferentes‣ Ejemplos de (b):Acuerdo Colaboración FNE‐CGRUnidad de Competencia MOP y Acuerdo de ColaboraciónParticipación de DCCPP y CAIGG en el Comité

CONCLUSIONES(1) Dos objetivos importantes para un estado democrático cuya economía asigna recursossegún el mercado: evitar la corrupción y la colusión.(2) Excesos en transparencia podrían ayudar a librarnos de la corrupción pero a la vezincrementar los riesgos de colusión.(3) Sacrificar la transparencia con fines pro‐competitivos puede generar un nicho decorrupción.(4) Ambas políticas deben conjugarse inteligentemente según el sector industrial y sectorpúblico de que se trate: colocar el énfasis en la competencia allí donde no existansospechas de una cultura de corrupción y privilegiar la transparencia donde lacorrupción sea el problema central, parece un criterio razonable.(5) Adecuados incentivos para la detección, denuncia y autodenuncia, tanto de la colusióncomo de la corrupción son imprescindibles.(6) Recursos fiscales pueden ser ahorrados no sólo en la agenda pro‐transparencia/anticorrupción,sino también en la agenda pro‐competencia/anti‐colusión (US$ 40 millonesanuales, según estimaciones de la OCDE).

“Si bien todo fraude requiere de sigilo, algo desigilo puede también prevenir el fraude”Enrique Vergara (2009)

Ley 20.361Nuevas facultades de investigación de la Fiscalía Nacional Económica