DERECHO PENAL AMBIENTAL ECUATORIANO

MANUAL
SOBRE
DERECHO
PENAL
AMBIENTAL
ECUATORIANO
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
ECUADOR

MANUAL SOBRE DERECHO PENAL
AMBIENTAL ECUATORIANO
PRESENTACIÓN
Producido y publicado por:
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
SEA SHEPHERD CONSERVATION SOCIETY
El Código Orgánico Integral Penal, en plena vigencia desde el 10 de agosto
de 2014, tipifica delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pacha Mama. El
capítulo cuarto del Título IV del Libro Primero del Código contiene cinco secciones
relativas a infracciones contra la biodiversidad, los recursos naturales,
incluyendo recursos no renovables; y la gestión ambiental.
La obra analiza este capítulo del Código Orgánico Integral Penal; pero, además,
compendia lo más sustancial de la Constitución de la República del
Ecuador, jurisprudencia constitucional, instrumentos internacionales y normativa
secundaria aplicable a la materia.
Autores:
Capítulo I: Mario Peña Chacón
Capítulo II: Hugo Echeverría Villagómez
Capítulo III: Silvia Castro Medina (Sección 1)
Bormman Peñaherrera Manosalvas (Secciones 2 y 3)
Apéndice: Hugo Echeverría Villagómez
Edición:
Hugo Echeverría Villagómez
Silvia Castro Medina
Número de derecho de autor: 048647
ISBN: 978-9942-14-420-1
Impresión:
Imprenta Noción
Quito-Ecuador
Se permite la reproducción de la obra siempre que se cite la fuente.
El Manual incluye una introducción al derecho ambiental, que provee una
visión integral de esta disciplina a través del estudio de sus principales antecedentes,
características, fuentes, principios y objeto de estudio, que le permitirán
comprender su evolución e importancia, así como su trascendencia
actual. Adicionalmente, se ha incluido un apéndice sobre la aplicación del
derecho penal ambiental en Galápagos, provincia que alberga dos áreas naturales
protegidas de fundamental importancia para el Ecuador y el mundo.
El Manual combina perspectivas teóricas y prácticas que abarcan doctrina,
jurisprudencia y normativa relevante para el derecho penal ambiental.
Este Manual aspira a aportar al fortalecimiento de capacidades en derecho
penal ambiental; materia que está emergiendo con fuerza en nuestro país
y en la que la Función Judicial; y, particularmente, la Fiscalía, juega un papel
fundamental en cuanto al impulso procesal de causas relativas a delitos contra
el ambiente y la naturaleza.
Dr. Galo Chiriboga Z.
Fiscalía General del Estado
Godfrey Merlen
Sea Shepherd Conservation Society
Ejemplar de distribución gratuita. Esta obra no puede ser utilizada con fines comerciales.
Esta obra ha sido posible gracias al convenio de cooperación entre la Fiscalía General del
Estado y Sea Shepherd Conservation Society (oficina de Galápagos, Ecuador). Su contenido
es responsabilidad de los autores y no refleja necesariamente la opinión de la Fiscalía
General del Estado o de Sea Shepherd Conservation Society.

MANUAL SOBRE DERECHO PENAL
AMBIENTAL ECUATORIANO
ÍNDICE
CAPÍTULO I: ELEMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL 9
1. Delimitación y concepto de derecho ambiental 10
2. Características del derecho ambiental 13
3. Derecho humano 21
4. Objeto y objetivos del derecho ambiental 23
5. Fuentes normativas del derecho ambiental 26
CAPÍTULO II: ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL 37
1. Constitucionalismo ambiental ecuatoriano 1983 – 2008 37
2. El ambiente como bien jurídico protegido 42
3. Los derechos ambientales en la Constitución 45
4. Los deberes ambientales en la Constitución 48
5. Principios de derecho constitucional ambiental 52
6. La naturaleza como sujeto de derechos 56
7. Tutela judicial efectiva en materia ambiental 61
CAPÍTULO III: ELEMENTOS DE DERECHO PENAL AMBIENTAL ECUATORIANO 67
1. Derecho penal ambiental 68
2. Derecho procesal penal ambiental 88
3. Procedimientos 97
APÉNDICE: APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL
AMBIENTAL EN GALÁPAGOS 99
1. Galápagos: archipiélago, provincia y régimen especial 99
2. La ley penal ambiental en Galápagos 103
CONCLUSIONES 107
BIBLIOGRAFÍA 109

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INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
ELEMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Mario Peña
Partimos del hecho de que siempre han existido normas jurídicas para la
protección de algunos recursos naturales y para prevenir y controlar ciertas
formas de contaminación. Lo que sí es un fenómeno de nuestra época es la
búsqueda de la existencia del derecho ambiental como una rama autónoma
de las ciencias jurídicas.
El ser humano desde su aparición sobre la faz de la Tierra tuvo plena conciencia
de su dependencia del ambiente. Las primeras normas religiosas y
jurídicas consagraron su protección 1 . Todas las culturas primitivas temían a
los elementos naturales, los deificaban, les ofrecían sacrificios para que preservaran
su ambiente natural, imponían tabúes para protegerlos, se identificaban
con los elementos del ambiente y los idealizaban con su tótem. Así lo
demuestra el culto a la Pachamama en nuestra América, el de Gea y Remeter
en Grecia, el de Ceres en Roma y las enseñanzas de Confucio y Lao Tse en el
Antiguo Oriente Asiático 2 .
A lo largo de la historia se evidencia que han existido normas jurídicas para la
protección ambiental. Es posible afirmar que el dominio sobre la naturaleza
se inició con el descubrimiento del fuego y de la agricultura, pues el hombre
tuvo en sus manos elementos con los cuales logró alterar grandes extensiones
de terreno. A manera de ejemplo, se hace necesario citar al emperador
romano Julio César quien prohibió la circulación de carruajes dentro de los
barrios romanos para erradicar el ruido que producían al rodar, dictando así
la primera norma directamente ambiental que se conoce 3 .
Ya en la época moderna, uno de los primeros instrumentos internacionales
de contenido ambiental tuvo que ver con los sombreros adornados con múltiples
plumas, moda que promovió la Reina Victoria de Inglaterra, y que puso
en peligro la existencia de aves beneficiosas para la agricultura. Lo anterior
tuvo como consecuencia que, en 1902, se firmara en París uno de los primeros
instrumentos internacionales sobre conservación: el Acuerdo Internacio-
1 Martín Mateo, Ramón. Tratado de derecho ambiental, Madrid, Trivium, 1992. P 80.
2 Valls, Mario, Manual de Derecho Ambiental. Buenos Aires, Ugerman Editor, 2001. P 37-39
3 González Ballar, R. Temas de Derecho Ambiental. San José, Editorial Investigaciones Jurídicas,
2001. P 21.
9

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nal para la Protección de las Aves Útiles para la Agricultura. Este acuerdo
estableció normas sobre conservación de fauna, prohibición de captura de
determinadas especies, así como obligaciones tendientes al cuidado de nidos
y huevos.
Debe tenerse en cuenta que los motivos que llevaron a la firma de dicho Convenio
fueron económicos, pero involucró la participación ciudadana para lograr
que la protección de los intereses agrícolas se impusiera sobre el mundo
de la moda, todo lo cual redundó en la protección de una especie en peligro
de extinción 4 .
En años posteriores, se firmaron los primeros instrumentos internacionales
bilaterales y regionales. Los temas iniciales estaban relacionados con la salud
humana, la utilización de sustancias contaminantes en las guerras, las condiciones
ambientales de los trabajadores, la navegación y explotación de algunos
ríos; y, la creación de parques y áreas de reserva de flora y fauna.
El desarrollo de esta materia ha impulsado la firma de más de 4000 acuerdos
bilaterales y numerosos y variados instrumentos de alcance global. El
análisis de estos documentos muestra un proceso caracterizado por permanentes
cambios y evoluciones en la concepción de la relación humanidad-naturaleza
5 .
El fenómeno de la internacionalización del derecho ambiental tuvo como
consecuencia directa el reconocimiento del derecho humano a un ambiente
sano y equilibrado por parte de las distintas Constituciones Políticas de los
Estados, así como el vertiginoso desarrollo normativo infra constitucional.
1. DELIMITACIÓN Y CONCEPTO DE DERECHO AMBIENTAL
La degradación ambiental es uno de los principales problemas a los que se
enfrenta la humanidad.
Un modelo de desarrollo caracterizado por la explotación irracional de los
recursos naturales, desequilibrio de los ecosistemas, sobrepoblación, distribución
inequitativa de los recursos económicos, disparidad en las relaciones
comerciales y el consumo desmedido, ha puesto en la mira de todos los paí-
4 Aguilar Rojas, Grethel y Alejandro Iza. Derecho Ambiental en Centroamérica, Tomo I. Gland,
UICN, 2009. P 5.
5 Zeballos de Sisto, María Cristina. El Derecho Ambiental internacional: Esquema de su evolución,
Buenos Aires, Editorial Estudio, 2000. P 22.
ses la necesidad de garantizar el mantenimiento y aseguramiento del equilibrio
ecológico, la eficiencia económica y la equidad social entre las actuales
y futuras generaciones.
Jordano Fraga 6 nos recuerda que el Derecho Ambiental es un símbolo de
nuestra era. La preservación y promoción del ambiente y la implementación
de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupación de la sociedad
de estos tiempos y, por consiguiente, de su Derecho.
Por su parte, Real Ferrer 7 expone que la sostenibilidad es, sin lugar a dudas, el
paradigma de la postmodernidad. Para este autor español, desde hace tiempo
somos conscientes de que el modelo de producción y consumo imperante
en nuestra sociedad conduce a un colapso ambiental y el derecho ambiental
no es otra cosa que la reacción frente a esa certeza. Sin embargo, no se trata
únicamente de que la Humanidad sobreviva sino de construir para las futuras
generaciones una sociedad mejor, más justa e inclusiva.
Coincidimos con González Ballar 8 cuando afirma que el derecho ambiental
es más que el derecho del ambiente. La solución de los conflictos jurídicos
ambientales tiene repercusión en el modelo de desarrollo económico, social
y ambiental, es decir, en el aporte que éste necesariamente tiene que lograr
en relación al concepto desarrollo sostenible.
Brañes 9 define el derecho ambiental como aquel conjunto de reglas que se
ocupan de la protección jurídica de aquellas condiciones que hacen posible
la vida, en todas sus formas; mientras que Jaquenod 10 afirma que es una
combinación de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos que se orientan a
lograr la protección de todos los elementos que integran el ambiente natural
y humano, mediante un conjunto de disposiciones jurídicas que, por su naturaleza
interdisciplinar, no admiten regímenes divididos y recíprocamente se
condicionan e influyen en el ámbito de todas las ramas jurídicas y científicas
existentes.
6 Jordano Fraga, Jesús., ¨El Derecho Ambiental del siglo XXI¨. Revista de Derecho Ambiental
(Perú), 1 (2002).
7 Real Ferrer, Gabriel. ¨El principio de no regresión a la luz del paradigma de la sostenibilidad¨.
El Principio de no regresión ambiental en Iberoamérica. Gland, UICN, 2015. P 3.
8 Ibídem.
9 Brañes, Raúl. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Ciudad de México, Fondo de Cultura
Económica, 2000. P 18.
10 Jaquenod, Silvia. El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores (2da. Ed.). Madrid, Dyckinson,
1991. P 418.
10 11

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Para Valls 11 el derecho ambiental es aquel que norma la creación, modificación,
transformación y extinción de las relaciones jurídicas que condicionan
el disfrute, preservación y mejoramiento del ambiente en la medida que hace
posible la vida de todas las especies sobre la Tierra.
Por su parte, Prieur 12 afirma que el derecho ambiental no se trata simplemente
del conjunto de normas jurídicas que delimitan el medio ambiente, sino
que es la expresión de una ética o de una moral del medio ambiente que
pretende reducir la contaminación y aumentar la biodiversidad. Por ello, a su
criterio el derecho ambiental no constituye solamente un derecho que regula
actividades de forma neutra, sino que se trata de un derecho comprometido
con la lucha contra la contaminación y la pérdida de biodiversidad. Para este
autor francés el derecho ambiental se define, según un criterio finalista, como
aquel que, debido a su contenido, contribuye a la salud pública y al mantenimiento
de los equilibrios ecológicos, un derecho para el medio ambiente.
Debido a que el deterioro material del planeta es insostenible, pero también
son insostenibles la miseria y la exclusión social, la injusticia y la opresión, la
esclavitud y la dominación cultural y económica, Real Ferrer 13 sostiene que
el derecho ambiental se ha integrado en una realidad más amplia y holística,
formando parte inherente e inseparable de lo que ha llegado a denominar
el Derecho de la Sostenibilidad, al que define como el conjunto de normas
y principios que pretenden asegurar la construcción de una sociedad global
viable. Su vocación sería materializar nuestro derecho colectivo al futuro e
incluye, naturalmente, al derecho ambiental, y pretende aportar la esperanza
de una sociedad futura global y mejor.
Como corolario de lo expuesto hasta el momento, es posible afirmar que a
través del derecho ambiental la sociedad trata de establecer las reglas que
hagan posible la supervivencia del ser humano en el planeta, a través de la
conservación y el uso sostenible de la biodiversidad.
Como toda rama de las ciencias jurídicas, el derecho ambiental pretende
regular todas aquellas conductas y omisiones del ser humano que puedan
afectar de forma negativa el equilibrio de los ecosistemas y sus consecuencias
sobre la calidad de vida.
11 Valls, Mario. Derecho Ambiental. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008. P 73.
12 Prieur, Michel. El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental. Bruselas, Editions
Bruylant, 2012. P 22.
13 Ibídem.
Se trata de un derecho que por su contenido contribuye al mantenimiento
de los ecosistemas y con ello al mejoramiento de la calidad ambiental. Al tratarse
de un derecho finalista, el núcleo central de sus normas lo constituyen
aquellas normas cuyos objetivos sean la protección de la biodiversidad y la
lucha contra la contaminación.
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
De acuerdo con Lorenzetti 14 el derecho ambiental es descodificante. Por su
parte, Morello 15 afirma que se trata de una disciplina jurídica que demanda
giros copernicanos y una nueva cultura jurídica, de un nuevo derecho,
comprensivo; que, instalado como una problemática acuciante, de urgente
solución, produce disfuncionalidades en los institutos clásicos del derecho,
transformándolos, modificando su estructura, para satisfacer necesidades
básicas de respuesta ineludible.
Prieur 16 resalta la especial naturaleza horizontal o transversal, de esta novísima
disciplina jurídica, que penetra entre todas las demás ramas clásicas del
derecho. Para Ojeda Mestre 17 el derecho ambiental obliga a pensar, desnudos
de prejuicios, si se ha derruido ya la barrera entre los derechos objetivos y los
derechos subjetivos, entre lo principal y lo accesorio, entre el derecho público
y el privado, entre el dominio público y la propiedad particular.
Real Ferrer 18 es enfático en afirmar que lo mejor que le podría pasar al Derecho
ambiental es que desapareciera: cuando el derecho, todo el derecho,
sea verde y haya internalizado lo ambiental, no hará falta hablar de derecho
ambiental.
Pigretti 19 recalca que el derecho ambiental es un derecho tuitivo, protectorio,
eticista y solidarista con fuertes componentes de justicia social. Para Martín
Mateo 20 es un derecho con vocación redistributiva, que iguala desiguales,
iguala al afectado, vecino, hombre del pueblo o la comunidad, con los centros
de poder político y económico.
14 Lorenzetti, Ricardo. Daño ambiental colectivo: su reconocimiento jurisprudencial. JA 1997-
III-224, Buenos Aires, 1997.
15 Citado por Cafferatta, Néstor. ¨El principio de prevención en el Derecho Ambiental¨. Revista
de Derecho Ambiental (Buenos Aires), 0 (2004).
16 Ibídem.
17 Ibídem.
18 Ibídem.
19 Ibídem.
20 Ibídem.
12 13

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Benjamin 21 hace hincapié en la importancia que tienen la existencia de vías
de acceso efectiva a la justicia ambiental, en defensa del macro fin del derecho
ambiental, que no es otro que la sustentabilidad.
De acuerdo con Ojeda Mestre 22 el derecho ambiental es un derecho que quiere
ser preventivo, precautorio, indicativo, curativo y sancionatorio al mismo
tiempo. Eso es imposible y por eso el derecho ambiental siempre tiene cara
de angustia y desesperación. Para este jurista mexicano el derecho ambiental
nada contra corriente y en aguas contaminadas.
Martín Mateo 23 caracterizó el derecho ambiental teniendo en cuenta su sustratum
ecológico, especialidad singular, énfasis preventivo, componente técnico
reglado, vocación redistributiva y primacía de los intereses colectivos.
González Ballar 24 califica al derecho ambiental de complejo e insuficiente.
Complejo, al estar referido a leyes naturales (equilibrio ecológico) muchas de
las cuales son desconocidas por el hombre y por la interdependencia o interrelación
entre los bienes y recursos ecológicos. Insuficiente, por la ausencia
o insuficiencia de instrumentos jurídicos para regular el hecho ecológico,
influyendo en ello factores relacionados con la concepción de la norma y la
ejecución.
Por su parte, para Valls 25 el derecho ambiental se distingue por ser:
a) Una especialización jurídica a la que habrá que aplicar conjuntamente
los principios del derecho común, en el que se encuentran muchas
de sus fuentes.
b) Un correctivo de los errores y las deficiencias de todo el sistema jurídico
común. Así al enmendarlo se injertan principios ambientales en
ese sistema.
c) Parte integrante o estrechamente relacionada con las demás ramas
del derecho, a las que modifica y en las cuales suele encontrar su
fuente. Por ello, las relaciones jurídico-ambientales son múltiples y
variadas. Si bien hay relaciones jurídicas típicamente ambientales,
21 Ibídem.
22 Ojeda Mestre, Ramón. ¨Las cien caras del derecho ambiental¨. Medio Ambiente & Derecho,
Revista Electrónica de Derecho Ambiental (España), 12-13 (2005).
23 Ibídem.
24 Ibídem.
25 Ibídem.
como la obligación de evaluar el impacto ambiental, la mayoría de
ellas se integran en las relaciones jurídicas no ambientales.
d) Evolutivo y dialéctico, como además lo son el ambiente y los requerimientos
que lo condicionan. Tan dialéctico es este derecho que, las
normas por las que se ha luchado caen en desuso o son abrogadas
precisamente cuando logran su objetivo, lo que hace que solo sean
aconsejables los trasplantes jurídicos cuando se advierta identidad
en los problemas a resolver. Ello también explica la reaparición de
instituciones jurídicas cuando reaparecen problemas.
e) Conciliador y transaccional entre los intereses de las partes que pretenden
ejercer derechos sobre un bien común como es el ambiente.
La norma jurídica ambiental impone una conciliación entre los
distintos intereses ambientales; los organiza y compone para orientarlos
hacia la satisfacción de los objetivos de la comunidad normadora
con preferencia a los individuales o sectoriales. Solo cuando los
considera incompatibles, lauda entre ellos cumpliendo así la función
republicana de dirimir confrontaciones de distintos intereses humanos.
f) Un instrumento de política ambiental orientado a conjugar el desarrollo
ambiental con el económico, lo que no impide que, como parte
del derecho, sea un fin en sí. Los poderes públicos reglamentan, restringen;
y, a veces, prohíben actividades susceptibles de perjudicar al
ambiente, a la vez estimulan actividades que lo benefician.
De lo anteriormente expuesto es posible establecer las siguientes características
propias del derecho ambiental:
2.1. Multidisciplinariedad
El Derecho es una ciencia social. Sin embargo, el derecho ambiental no puede
prescindir para su determinación de las ciencias exactas y naturales. Los
conocimientos que aportan estas disciplinas (la botánica, la zoología, la meteorología,
la geología y tantas otras variantes y derivadas) resultan indispensables
para justificar y demostrar la gravedad del problema, así como la
ineludible necesidad de aplicar medidas jurídicas para combatirlo 26 .
26 Aguilar Rojas, Grethel y Alejandro Iza. Op. cit.
14 15

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Para Cafferatta 27 , el carácter interdisciplinario del derecho ambiental (o heterónomo),
no le impide, sin embargo, que exhiba objetivos o finalidades
propias, técnicas o instrumentos propios, principios propios; y, en síntesis,
autonomía científica.
El principio general de objetivación de la tutela ambiental, también llamado
principio de vinculación a la ciencia y a la técnica; o bien, principio de razonabilidad
en relación con el derecho ambiental, es un claro ejemplo de esa
relación inescindible entre derecho y ciencia.
Este principio ambiental consiste en la obligación de acreditar, mediante
estudios técnicos y científicos, la toma de decisiones en materia ambiental,
ya sea en relación con actos administrativos individuales o disposiciones de
carácter general, tanto legales como reglamentarias, reforzando con ello el
deber de contar siempre y en toda situación en que pueda resultar afectado
el ambiente, con estudios técnicos y científicos serios, exhaustivos y comprehensivos
que garanticen el menor impacto ambiental posible. Se trata, ni
más ni menos, de la aplicación de la regla de la razonabilidad en el derecho
ambiental, obligando a que los actos y las normas que se dicten con respecto
a esta materia, estén debidamente motivados en estudios técnicos serios,
aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciere de manera
expresa.
De esta forma, a través de su correcta y estricta aplicación se exige cumplir
con ciertas formalidades y a la vez, utilizar todos los medios jurídica y fácticamente
posibles para preservar el ambiente.
2.2. Preventivo
La prevención es la regla de oro y piedra angular del derecho ambiental.
Frente al daño nace la obligación de reparar; mientras que, frente al riesgo
existe la obligación de prevenir. Es primordial tener presente que, en materia
ambiental, lo más razonable y beneficioso es prevenir antes que recomponer
o reparar el posible daño a las personas o al medio ambiente.
A través de la prevención se prioriza toda acción del gobierno, de la sociedad
civil, de las empresas privadas, tomando todas las prevenciones posibles para
no generar las causas de posteriores problemas ambientales, utilizando los
mejores medios técnicos y las acciones preventivas y correctivas.
27 Ibídem.
En materia ambiental debe procurarse una solución ex-ante (evitar el daño)
en vez de confinar el remedio a una solución ex-post (indemnización-recomposición).
Por ello, el enfoque preventivo del derecho ambiental obliga la
conformación de un aparato jurídico y material suficiente para asegurar, en
circunstancias normales, que las actividades desarrolladas no generen daños
ni perturbaciones ambientales; la diligencia del aparato estatal según
la magnitud de los riesgos emergentes de las actividades; la prohibición de
actividades ciertamente riesgosas; la exigencia de tecnologías limpias; y la
creación de sistemas que permitan a eventuales víctimas condiciones rápidas
de reparación.
También conlleva la obligación de implementar la Evaluación de Impacto
Ambiental, respecto de cualquier actividad, obra o proyecto propuesta que
probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el
medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional
competente.
A nivel judicial, es papel irrenunciable del operador prevenir más que curar,
requiriendo de la participación activa de la judicatura, lo que en definitiva
se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos
afectados y a la medida de sus requerimientos.
Para lograr el objetivo de evitar el daño, se recurre a la educación, la concienciación,
la divulgación de estudios científicos en términos sencillos de manera
que la comunidad y el ciudadano común esté informado.
2.3. Restaurador
Si bien existe la obligación de quien contamina a pagar por los daños ocasionados,
lo cierto del caso es que la regla va más allá, siendo que quien contamina
debe, además, recomponer el ambiente degradado e indemnizar los
derechos subjetivos e intereses legítimos vulnerados.
Debe tenerse presente que las medidas preventivas o correctivas deben tomarse
directamente en la fuente generadora del daño, mediante el uso de
la tecnología más adecuada, siendo la reparación ideal del medio ambiente
aquella que logre volver las cosas a su estado anterior a la acción u omisión
dañosa; reparación que en doctrina se denomina ¨in natura¨ o ¨in pristinum¨
directamente en el ecosistema dañado y únicamente cuando no es posible
debe acudirse a reparaciones sustitutivas y/o compensatorias. Cabe anotar
16 17

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que, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, que reconoce derechos a la
naturaleza, la recuperación del ecosistema a su estado original se denomina
restauración.
2.4. Vocación universal
Los problemas ambientales ni los ecosistemas respetan fronteras políticas.
Mientras los ecosistemas son dinámicos las fronteras políticas son estáticas.
Los efectos de los problemas ambientales son globales, por ello se ha dicho
que el derecho ambiental capaz de derrumbar fronteras.
A raíz de lo anterior, en esta materia se debe pensar global, pero actuando
localmente, con la participación de la totalidad de actores, sea gobiernos,
sociedad civil y empresa privada.
2.5. Transversal
El derecho ambiental tiene un carácter transversal; vale decir, sus valores,
principios y normas, contenidos tanto en instrumentos internacionales como
en la legislación interna de los Estados, nutren e impregnan todo el ordenamiento
jurídico. Por ello, su escala de valores llega a influir necesariamente
a la totalidad de las ramas del derecho, a tal punto que es posible hablar de
derecho constitucional ambiental, derecho internacional ambiental, derecho
penal ambiental, derecho tributario ambiental, derechos reales ambientales,
derecho agrario ambiental, etc.
Institutos clásicos del derecho como la propiedad, la posesión y las servidumbres
han sido influenciados de tal forma por la axiología ambiental, que hoy
en día se habla de la función ambiental de la propiedad, del instituto de la
posesión ambiental y las servidumbres ecológicas 28 .
El desarrollo vertiginoso del derecho ambiental en los últimos años ha impregnado
todo el ordenamiento jurídico con sus fuentes, principios y normas,
máxime tratándose de un derecho humano reconocido expresamente
por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través del artículo11
del Protocolo Adicional a la Convención Americana o Pacto de San Salvador,
lo cual afecta a la totalidad del espectro jurídico, llegando a crear una nueva
28 Peña Chacón, Mario. Tesis de Derecho Ambiental. San José, Editorial Jurídica Continental,
2008. P 175.
concepción político-filosófica de Estado, a la cual se le ha denominado el Estado
social y ambiental de derecho.
2.6. Participativo
El principio número 10 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente
y Desarrollo dispone que:
¨El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel
que corresponda. Los Estados deberán facilitar y fomentar la
sensibilización y la participación del público poniendo la información
a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre
estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes¨29 .
Lo anterior implica la obligación estatal de promover el acceso la información,
participación del público en la adopción de decisiones y el acceso a
la justicia en asuntos ambientales. Por ello, los Estados deben garantizar el
acceso fácil, rápido, efectivo y práctico a la información ambiental y garantizar
la participación ambiental a efectos de promover inclusión social, solidaridad,
erradicación de la pobreza, desigualdades, restablecer la salud y el
equilibrio ambiental.
Además, conlleva la eliminación de todo tipo de barreras al acceso a la justicia
ambiental, así como la obligación de garantizar igualdad en las condiciones
de accesibilidad y efectividad durante todas las etapas de los procesos
judiciales y/o administrativos.
2.7. Progresivo
El estatus de progresividad del derecho ambiental busca la evolución sostenida
de la normativa mediante medidas sucesivas y continuas cada vez más
favorables al ambiente.
Por ello, debe evitarse a toda costa la supresión normativa o la reducción de
sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente
superiores al interés público ambiental, así como asegurar que el
29 Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Principio 10.
Internet: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
18 19

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nivel de protección alcanzado sea respetado, no disminuido, sino más bien
incrementado.
2.8. Colectivo/difuso
Cafferatta ha sostenido en numerosos trabajos y encuentros académicos la
“doble personalidad”, el carácter dual del derecho ambiental. Desde su visión,
el derecho ambiental es mixto o híbrido por naturaleza (sus normas pueden
ser de derecho público, derecho privado, e incluso normas de orden público);
es portador, además, en general de los llamados ¨intereses difusos¨ o ¨derechos
de incidencia colectiva¨, referidos al ¨bien colectivo¨ ambiente o algunos
de sus componentes. Se identifica muchas veces, con intereses generales. Los
derechos supraindividuales o de incidencia colectiva se categorizan en:
a) Intereses difusos: entendiendo por tales los supraindividuales, de naturaleza
indivisible, de los que sean titulares personas indeterminadas
y ligadas por las mismas circunstancias de hecho.
b) Intereses colectivos: entendiendo por tales los supraindividuales,
de naturaleza indivisible de los que sea titular un grupo, categoría o
clase de personas determinadas o fácilmente determinables ligadas
entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base.
c) Intereses individuales homogéneos: así entendidos los provenientes
de origen común.
Los intereses difusos no entran en la categoría de los intereses legítimos o en
los derechos subjetivos, tampoco encajan en la categoría de intereses colectivos
o corporativos. No son ni enteramente públicos, ni enteramente privados,
sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de
todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda
pretenderse el monopolio procesal para ella. Los intereses difusos pertenecen
a la comunidad; y, en ella, a todos y a cada uno de sus miembros, sin que
medie la existencia de un vínculo jurídico determinado, y por ello pueden ser
reclamados por cualquier ciudadano, organización representativa o institución
pública dedicada a su defensa, en interés de la colectividad.
Se diferencian de los intereses estrictamente colectivos en que estos últimos
son típicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades
organizadas como un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones
o grupos organizados, mientras que los intereses difusos no se encuentren
unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentran diseminados
en una generalidad heterogénea e indeterminada de sujetos. Los intereses
colectivos pueden ser reclamados por las organizaciones legalmente
constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de esos intereses
y los propios grupos afectados, siendo que cuando exista concurrencia de
grupos u organizaciones será el juzgador al que le corresponderá decidir a
quién tendrá por legitimado, tomando en cuenta su representatividad.
De igual modo, los intereses difusos difieren de los intereses individuales homogéneos
en que estos últimos pertenecen a una comunidad de personas
perfectamente individualizadas que pueden ser indeterminadas e indeterminables
por su número, tal y como son los derechos de los consumidores y
usuarios; por tanto, pueden ser reclamados por cualquier miembro del grupo.
Pero se trata de derechos subjetivos, y por tanto divisibles dentro de la
comunidad al ser víctima cada uno de un daño, por ello se puede afirmar que
los intereses individuales homogéneos son accidentalmente colectivos, pues
son personas determinables que alegan cuestiones comunes de hecho o de
derecho. Se trata entonces de derechos individuales con origen común y por
ello, tienen semejanza y homogeneidad. Su divisibilidad se manifiesta en la
fase de liquidación y ejecución de la sentencia colectiva. Por su parte los
intereses difusos y colectivos son indivisibles, pues se protege a todos y si se
lesiona a una persona se lesiona a toda la comunidad 30 .
3. DERECHO HUMANO
En virtud del carácter universal, indivisible e interdependiente de los derechos
humanos se hace necesario e indispensable integrar los derechos humanos
y las consideraciones relativas al medio ambiente, en la medida de
que la degradación del entorno puede afectar negativamente el disfrute de
muy diversos derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida y la salud.
Partimos de la existencia de un modelo constitucional de Estado democrático,
social y ambiental de derecho, entendiendo éste como aquella forma
de Estado que busca poner en práctica los principios de solidaridad social y
económica en aras de alcanzar los objetivos del desarrollo sostenible, entre
ellos la conservación del patrimonio natural, el uso sostenible de los recursos
30 Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del derecho al ambiente y de otros
Derechos Humanos. Ciudad de México, Editorial Porrúa, 2000. P 29.
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naturales, y en especial, la distribución justa y equitativa de sus beneficios,
tomando en consideración tanto a las generaciones presentes como a las futuras.
Bajo el enfoque de Estado social y ambiental de derecho, éste se encuentra
inhibido de interferir, de forma ilegítima, en el ámbito de protección de la
totalidad de los derechos humanos y a la vez, se ve obligado a protegerlos
y promoverlos mediante medidas de carácter positivo, también conocidas
como prestacionales.
De esta forma, el Estado no solo debe asegurar un mínimo adecuado de
protección de los derechos fundamentales, sino que, además, tratándose de
derechos ambientales, está obligado a salvaguardar un mínimo existencial
socio-ambiental, el cual actúa como una especie de garantía del núcleo esencial
de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
En virtud de lo anterior, el Estado socio-ambiental de derecho está obligado a
cumplir una serie de obligaciones procedimentales y sustantivas inherentes
al disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.
Como obligaciones procedimentales es posible mencionar: los deberes de
evaluar el impacto ambiental en los derechos humanos y hacer pública la
información relativa al medio ambiente; facilitar la participación en la toma
de decisiones ambientales, entre otras cosas protegiendo los derechos de
expresión y de asociación; y dar acceso a reparaciones cuando se produzcan
daños al medio ambiente, obligaciones que se fundamentan en los derechos
civiles y políticos, pero que se han aclarado y ampliado en el contexto del
medio ambiente sobre la base de todos los derechos humanos que están en
peligro a causa del deterioro del medio ambiente.
En relación a las obligaciones sustantivas, los Estados deben aprobar marcos
jurídicos e institucionales que protejan contra los daños ambientales
que interfieran en el disfrute de los derechos humanos, incluidos los daños
ocasionados por actores privados. Existen, además, obligaciones especiales
relacionadas con la protección de los miembros de grupos en situaciones vulnerables,
como las mujeres, los niños y los pueblos indígenas.
No cabe duda de que el Estado social y ambiental
de derecho se postula como el modelo idóneo para
alcanzar el fin superior de conservación y uso racional,
sostenible, equitativo y solidario de la biodiversidad;
asegurando, a la vez, la protección y tutela
de otros derechos humanos.
4. OBJETO Y OBJETIVOS DEL DERECHO AMBIENTAL
4.1. Objeto del derecho ambiental
De conformidad con Valls 31 , el derecho ambiental tiene como objeto condicionar
la conducta humana respecto del disfrute, preservación y mejoramiento
del ambiente, induciendo acciones y abstenciones a favor de su protección.
González Ballar 32 expone que es posible determinar el objeto del derecho
ambiental a través de la teoría de la tridimensionalidad del derecho y la epistemología
jurídica que divide el fenómeno de lo jurídico en una triple dimensión:
fáctica, valorativa y normativa.
La epistemología jurídica considera que el objeto de cualquier rama del derecho
se desdobla en dos: el objeto material y el objeto formal.
4.1.1. Objeto material
El objeto material en el derecho ambiental es la salud y el equilibrio ecológico,
lo cual es hecho, pero a la vez valor. El fin (salud y equilibrio ecológico) o
sea del objeto material, tiene un sentido social, pero a la vez técnico y científico
y es evidente que es susceptible de tratamiento axiológico.
Además, tanto la salud que se ve afectada por los procesos productivos y
contaminantes y también el equilibrio ecológico, entran sin duda en la categoría
de derechos subjetivos, vistos individualmente; o bajo el criterio de los
derechos colectivos y de derecho humano.
4.1.2. Objeto formal
En el objeto formal del derecho ambiental están las normas y en este aspecto
adquiere importancia el hecho técnico y el hecho político que ayudan al proceso
de interpretación de las mismas.
31 Ibídem.
32 Ibídem.
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4.2. Objetivos del derecho ambiental
Para Ojeda Mestre 33 el derecho ambiental se articula en torno de un solo
objetivo: La preservación del ambiente para satisfacer nuestras necesidades
presentes y las de generaciones futuras. Sin embargo, tiene dos grandes finalidades
simultáneas: erradicar la pobreza social y coadyuvar a la generación
de riqueza económica.
Según Prieur, 34 actualmente el objetivo perseguido por el derecho ambiental
no se basa únicamente en la salud y la seguridad, sino que se extiende de
forma más amplia a la calidad de vida, teniendo en cuenta al hombre en su
medio natural y las interrelaciones entre los diversos componentes del medio
ambiente (aire, agua, sol, clima, biodiversidad, paisaje) y las diversas actividades
humanas. Por ello, el derecho ambiental no constituye solamente
un derecho que regula actividades de forma neutra, sino que se trata de un
derecho comprometido con la lucha contra la contaminación y la pérdida de
biodiversidad. Para este autor francés el derecho ambiental busca procurar
un alto nivel de protección ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar
la biodiversidad, proteger los recursos naturales bióticos y abióticos; y por
supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminación y la degradación ambiental.
Para Real Ferrer 35 el objetivo primordial es la sostenibilidad que, a la vez, es
meta y camino 36 . Meta, porque de lo que se trata es de conseguir una sociedad
capaz de perpetuarse indefinidamente en el tiempo. Camino, porque en
la búsqueda de ese objetivo toda decisión, sea pública o privada, debería
tenerla presente como guía de acción, como principio inspirador inexcusable.
Visto desde determinada perspectiva, la sostenibilidad no es más que
la materialización del instinto de supervivencia social: o somos capaces de
alcanzarla o esta sociedad no perdurará, se extinguirá, ya que esa es precisamente
la consecuencia de aquello que no es sostenible. Ahora bien, tomando
33 Ibídem.
34 Ibídem.
35 Ibídem.
36 En el primer punto del documento “El futuro de queremos” resultado de la Conferencia
Río+20, se dice que “Nosotros, los Jefes de Estado y de Gobierno y los representantes de
alto nivel, habiéndonos reunido en Río de Janeiro (Brasil) entre el 20 y el 22 de junio de
2012, con la plena participación de la sociedad civil, renovamos nuestro compromiso en
pro del desarrollo sostenible y de la promoción de un futuro económico, social y ambientalmente
sostenible para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras.” Viene
a decir que el “desarrollo sostenible” es el medio (camino) para conseguir ese “futuro
económico, social y ambientalmente sostenible” que no es otra cosa que la sostenibilidad.
en cuenta los criterios anteriormente expuestos es posible clasificar los objetivos
del derecho ambiental en estratégicos e intermedios.
4.2.1. Objetivo estratégico
El objetivo estratégico del derecho ambiental es la conservación, protección
y restablecimiento de la calidad ambiental e integridad de la biodiversidad,
tal y como quedó plasmado en el principio 7 de la Declaración de Río de Janeiro
sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año 1992, o sea la promoción
de un mejor medio ambiente en beneficio de la humanidad y de los propios
ecosistemas.
En palabras de Prieur 37 , se trata de proteger más y contaminar menos; reducir
la contaminación y aumentar la biodiversidad. Por tanto, su objeto gira
alrededor de la protección de los bienes jurídicos vida, salud y equilibrio ecológico.
4.2.2. Objetivos intermedios
Si bien su objetivo estratégico es garantizar el mantenimiento y aseguramiento
del equilibrio ecológico, no puede dejarse de lado el fin superior de
uso racional, sostenible, equitativo y solidario de los bienes y servicios ambientales,
los cuales se constituyen en objetivos intermedios.
De esta forma, la eficiencia económica y la equidad social entre las actuales
y futuras generaciones son fines conjuntos, complementarios, inescindibles
y primordiales del derecho ambiental en la búsqueda de garantizar la sostenibilidad.
Así, el derecho ambiental posee un carácter finalista en la medida
que pretende tutelar bienes jurídicos del más alto rango, básicos, esenciales
e indispensables para el mantenimiento de la vida y de los procesos ecológicos
esenciales sobre el planeta, a través de normas jurídicas que buscan ¨proteger
más y contaminar menos¨, o sea, ¨aumentar la biodiversidad y disminuir
la contaminación¨38 , por medio de un uso racional de los recursos naturales
con la finalidad de satisfacer las necesidades de las actuales y futuras generaciones.
37 Ibídem.
38 Prieur, Michel. Op. cit.
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5. FUENTES NORMATIVAS DEL DERECHO AMBIENTAL
El Diccionario Jurídico Guillermo Cabanellas de Torres define el concepto
fuentes del derecho de la siguiente manera:
¨Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en
especial, del Derecho positivo o vigente en determinado país y
época. Por metáfora, sencilla y repetida, pero expresiva y técnica,
de las fuentes naturales o manantiales de agua, se entiende
que el Derecho brota de las costumbres, en primer término, y de
la ley, en los países de Derecho escrito, en la actualidad todos los
civilizados¨39 .
El autor Zeledón Zeledón 40 nos recuerda que las fuentes del Derecho se desdoblan
en dos tipos: formales y materiales 41 .
39 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, edición actualizada, corregida
y aumentada, 2010. Internet: http://es.scribd.com/doc/27671641/Diccionario-Juridico-de-Guillermo-cabanellas-de-Torres
40 Zeledón Zeledón, Ricardo. Las sendas equívocas del derecho agroambiental y el derecho
agroalimentario, por un derecho ambiental y un derecho alimentario, inédito, San José,
2012.
41 Las fuentes materiales del derecho ambiental parecen pasar desapercibidas frente a las
formales, y por lo general, no se les da la importancia que realmente ostentan en cuanto a
conformar e integrar el sistema de fuentes, en especial su papel integrador, delimitador e interpretador.
Las fuentes materiales se encuentran constituidas por hechos y por valores que
salpican e impregnan a las fuentes formales, en especial aquellas escritas, siendo a la vez la
guía o norte para aquellas normas aún en estado de gestación. En cuanto a los hechos, tal
y como lo expone Zeledón Zeledón, en una primera línea están aquellos integrantes de la
realidad económica, social, cultural constitutivas de la sociología del ambiente, donde cabe
destacar los grandes hechos o situaciones que ponen en peligro la vida, salud y equilibrio de
los ecosistemas, tales como el cambio climático, debilitamiento de la capa de ozono, pérdida
de biodiversidad, desertificación, deforestación, contaminación atmosférica, hídrica, suelos,
etc. Por otra parte, están los hechos técnicos de especial relevancia a raíz de la multidisciplinariedad
del derecho ambiental, donde destacan instrumentos técnicos y científicos como la
evaluación de impacto ambiental, evaluación de riesgos, planes de manejo forestal, planes
de gestión de residuos, planes de gestión hídrico, planes de recuperación de suelos contaminados,
entre muchos otros. A la vez, es posible citar los hechos políticos donde destacan las
políticas, planes, estrategias, programas y proyectos ambientales, tanto a nivel nacional como
internacional, los cuales, a pesar de no alcanzar rango de normas jurídicas, se constituyen en
verdades fuentes creadores del derecho ambiental. Por último, el carácter de derecho humano
les da a los valores ambientales la condición de fuente material del derecho ambiental. La
mayoría de ellos es posible extraerlos de las distintas declaraciones de principios ambientales
de las Naciones Unidas (soft law) donde destacan la justicia, equidad, solidaridad, igualdad,
interculturalidad, integralidad, responsabilidad, paz, participación, objetividad, entre otros.
Las primeras se encuentran constituidas por el conjunto normativo del sistema;
mientras las materiales se dividen en: fuentes materiales de los hechos,
subdivididas en los hechos puros y propios, donde se encuentra: a) La realidad
ambiental en su más compleja relación con los fenómenos económicos,
sociales, culturales, los hechos técnicos, y los hechos políticos; y b) Fuentes
materiales de los valores, constituidas por los valores de la materia, su filosofía,
su axiología, ocupando un papel muy importante los derechos humanos
de donde se nutre el ambiental.
En su conjunto, las fuentes formales y materiales, conforman el denominado
orden público ambiental constituido por normas escritas, tales como: constitución,
convenios, tratados y declaraciones internacionales, leyes, decretos,
reglamentos, estatutos, circulares, directrices; y por no escritas, entre ellas
la costumbre, usos, jurisprudencia y principios generales del derecho. Por
medio del orden público ambiental los Estados buscan la satisfacción de los
intereses del conjunto social (interés público socio ambiental) que además
representan un orden inter e intra generacional propio de un modelo de desarrollo
económico y social respetuoso y coherente con un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado como primer paso para la consolidación de un
Estado Social y Ambiental de Derecho 42 .
En relación a las fuentes normativas, se hace necesario desarrollar las de mayor
rango jerárquico, o sea la Constitución, los tratados internacionales y las
leyes, así como el papel que juegan las no escritas, tales como la costumbre y
los principios generales del derecho.
5.1. Constitución
En las últimas tres décadas, quince de los veinte países de la región promulgaron
nuevas Constituciones Políticas, o bien llevaron a cabo reformas, que
de diversas maneras han procurado incorporar las modernas preocupaciones
socio ambientales latinoamericanas. Esto ha permitido, entre otras muchas
novedades, que en estas nuevas Constituciones figuren un número importante
de disposiciones que se refieren a la preocupación por la protección
del medio ambiente y la promoción de un modelo de desarrollo sostenible.
Para Cafferatta 43 , a este fenómeno, al cual denomina ¨constitucionalismo verde¨,
no han sido ajenas las dos grandes Conferencias de las Naciones Unidas
42 Capella, Vicente. Ecología: de las razones a los derechos. Granada, Ecorama, 1994. P 13.
43 Ibídem.
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sobre el Medio Ambiente de Estocolmo 1972 y Río de Janeiro 1992. Así ha
ocurrido con las Constituciones de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú 1979
(sustituida en 1993), Ecuador (1979 sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras
(1982), Haití (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Nicaragua
(1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) y Argentina (1994).
Y, se agrega, Costa Rica (1994), Venezuela (1999), Uruguay (1996), México
(1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
En cuanto al caso específico del Ecuador, Crespo 44 expone que las reformas
de 1983 introdujeron en la Constitución de 1978 el derecho a vivir en un ambiente
sano. Más tarde y luego de la influencia marcada por la Cumbre de
Río de 1992, aparecen normas ambientales más amplias en la Constitución
de 1998. A su criterio, en la Constitución del 2008 se ensancha la normativa
ambiental bajo el enfoque de un paradigma biocéntrico al reconocer derechos
a la naturaleza, no sólo impulsado por el derecho internacional y el derecho
ambiental comparado sino por una reafirmación de la cosmovisión de
las culturas indígenas autóctonas que reconocen el derecho al buen vivir o
sumak kawsay y consideran que el ser humano es parte de un sistema natural
integral y circular denominado Pacha Mama.
En su Preámbulo, la Constitución de la República del 2008 declara: ¨celebrando
a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital
para nuestra existencia…¨. Más adelante: ¨apelando a la sabiduría de todas
las culturas que nos enriquecen como sociedad … y con un profundo compromiso
con el presente y el futuro, decidimos construir: Una nueva forma
de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza para
alcanzar el buen vivir, el Sumak Kawsay. Una sociedad que respeta, en todas
sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades…¨.
Y, enuncia principio de aplicación del derecho en el Artículo 10, que: La naturaleza
será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
En su artículo 12 prescribe que el derecho humano al agua es fundamental
e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso
público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Y,
fundamentalmente, el artículo 14 reconoce el derecho de la población a vivir
en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad
y el buen vivir sumak kawsay.
44 Crespo, Ricardo. ¨Algunos casos de retrocesos en la legislación ambiental del Ecuador¨. El
Principio de no regresión ambiental en Iberoamérica. Op. cit.
Además, declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación
de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio
genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los
espacios naturales degradados.
En concordancia con la declaración contenida en su preámbulo, la Constitución
del 2008 establece por primera vez en el orden jurídico universal los
derechos de la naturaleza. En su artículo 71, dispone:
¨La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la
vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a
la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán
los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los
colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto
a todos los elementos que forman un ecosistema¨45 .
El artículo 72 establece:
¨La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración
será independiente de la obligación que tienen el Estado y las
personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y
colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos
los ocasionados por la explotación de los recursos naturales
no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces
para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas
para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales
nocivas¨46 .
En relación a la protección del ambiente, el artículo 73 reza que el Estado
aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que pue-
45 Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008. Artículo 71.
46 Ibídem. Artículo 72.
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dan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la
alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de
organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera
definitiva el patrimonio genético nacional.
Mientras que el artículo 74 dispone que las personas, comunidades, pueblos
y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas
naturales que les permitan el buen vivir; y, que los servicios ambientales
no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento
serán regulados por el Estado. Por su parte, el artículo 395 dispone
que la Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: 1.
El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente
equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad
y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure
la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. 2.
Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán
de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por
todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional. 3. El Estado
garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control
de toda actividad que genere impactos ambientales. 4. En caso de duda
sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se
aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.
Los principios ambientales de prevención y precaución encuentran respaldo
constitucional en el artículo 396, que al efecto dispone que el Estado adoptará
las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales
negativos, cuando exista certidumbre de daño. en caso de duda sobre el
impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia
científica del daño, el estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.
la responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al
ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la
obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas
y comunidades afectadas. Cada uno de los actores de los procesos de
producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá
la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de
mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de
control ambiental permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar
por daños ambientales serán imprescriptibles.
Las reglas de la responsabilidad por daño ambiental se encuentran contenidas
en el artículo 397, el cual establece que tratándose de daños ambientales
el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud
y la restauración de los ecosistemas.
Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador
de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación
integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca.
La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores
responsables de realizar el control ambiental.
Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano
y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1. Permitir a cualquier
persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las
acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio
de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia
ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que
permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga
de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el
gestor de la actividad o el demandado. 2. Establecer mecanismos efectivos
de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de
espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales.
3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición
final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma
que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de
las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de
las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado. 5. Establecer un sistema
nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado
en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución, responsabilidad y
solidaridad.
El mecanismo de participación pública de consulta popular está regulado
por el numeral 398 que dispone que toda decisión o autorización estatal que
pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se
informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La
ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto
consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad
sometida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los
30 31

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criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Si, del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptado
por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior
correspondiente de acuerdo con la ley.
Además, la Constitución del 2008 contiene disposiciones específicas sobre
biodiversidad (Artículos 400 a 403), patrimonio natural y ecosistemas (Artículos
404 a 407) y recursos naturales (Artículo 408 y siguientes). Todos estos
temas serán analizados en el siguiente capítulo.
Coincidimos con Cafferatta 47 cuando afirma que la Constitución Ecuatoriana
del 2008 se constituye sin lugar a dudas, en la Carta Magna de mayor número
de normas de impronta ambiental, con una particularidad, otorga jerarquía
constitucional tanto a los derechos de la naturaleza como al principio precautorio.
5.2. Instrumentos internacionales
El derecho internacional ambiental busca un mejor medio ambiente en beneficio
de la humanidad. Por medio de su implementación efectiva se pretende
conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la
Tierra, tal y como lo enuncia el Principio 7 de la Declaración de las Naciones
Unidos sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro 1992.
Según Prieur 48 el derecho internacional ambiental tiene como norte procurar
un alto nivel de protección ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar
la biodiversidad, proteger los recursos naturales bióticos y abióticos, y por
supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminación y la degradación ambiental.
El derecho internacional ambiental ha tenido como principales actores impulsores
de su desarrollo a las Naciones Unidas por medio de la Comisión de
Derecho Internacional, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente,
Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura,
47 Cafferatta, Néstor. ¨Instituciones de Derecho Ambiental Latinoamericano¨. Revista de
Derecho Público (Buenos Aires), II (2009).
48 Ibídem.
Organización Meteorológica Mundial, Organización Internacional del Trabajo,
Organización Mundial de la Salud, Organización de las Naciones Unidas
para la educación, ciencia y cultura, así como organizaciones para-estatales
como la Unión Mundial para la Conservación.
Las principales fuentes del derecho internacional ambiental son los tratados
de carácter universal, regional y bilateral, las declaraciones ambientales, la
costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional
ambiental.
Forman parte del derecho blando (soft law) todas aquellas resoluciones y declaraciones
de principios emanadas de Conferencias y Organismos Internacionales,
entre ellas:
Declaración de Estocolmo 1972 sobre Medio Ambiente Humano, Carta de la
Naturaleza de 1982, Declaración de Río 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible y la Declaración
de Río+20 de 2012 ¨El futuro que queremos¨.
Se trata de principios que se proponen en abstracto para orientar la conducta
de los Estados. La doctrina los ha calificado como normas programáticas, las
cuales disponen cómo los Estados deberían actuar, careciendo de obligatoriedad,
limitándose a trazar un plan de acción futuro para el posterior desarrollo
normativo del sector ambiente.
El derecho blando no necesita del trámite normal que siguen los tratados internacionales
para ser incorporados a los distintos ordenamientos jurídicos y
su función se circunscribe a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento
interno de los Estados.
Por su parte, el derecho duro (hard law) es el derecho de los tratados, sean
estos bilaterales, regionales o globales. El derecho duro posee carácter vinculante
y mecanismos de cumplimiento y de sanción internacional por incumplimiento.
Forman parte del derecho duro todos aquellos acuerdos, convenios y tratados
internacionales ambientales (bilaterales, regionales y multilaterales)
vinculantes y obligatorios para los Estados suscriptores, entre ellos destacan:
Convención para la Protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas
de los países de América (Convención de Washington), Convención
32 33

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Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como
Hábitat de Aves Acuáticas (Convenio Ramsar), Convenio Protección del Patrimonio
Cultural y Natural (Convenio UNESCO) , Convenio sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (Convenio
CITES), Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Mar, Convención
de Diversidad Biológica, Convenio Marco de Cambio Climático, Convenio
para la protección de la capa de ozono, Convenio Contaminantes Orgánicos
Persistentes, Convenio sobre Consentimiento previo Sobre el Procedimiento
de Consentimiento Fundamentado Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y
Productos Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional; Convenio
de Minamata sobre el Mercurio.
5.3. Leyes y normas secundarias
Las normas que hoy catalogamos de ambientales han sufrido un proceso
evolutivo a lo largo del tiempo. En un principio las normas ambientales eran
eminentemente de orden sanitario y tenían como finalidad evitar o minimizar
los riesgos para la salud de los problemas ambientales.
En una segunda etapa evolutiva surgen las normas ambientales sectoriales,
es decir aquellas que pretendían proteger los recursos ambientales, pero de
forma aislada. En esta categoría es posible mencionar las leyes forestales, leyes
de vida silvestre, leyes de aguas, etc.
Por último, aparecen las denominadas normas con enfoque ecosistémico 49 ,
que son aquellas que conectan todos los factores que conforman el ambiente
de una forma holística, teniendo en consideración que la afectación de tan
solo uno de los elementos del ambiente afecta necesariamente el equilibrio
de los ecosistemas.
También es posible clasificar las normas ambientales de acuerdo a su contenido.
Por una parte, existen las normas de organización que regulan la administración
ambiental, sus competencias y funciones.
49 De acuerdo con los Principios de Malawi el enfoque de ecosistemas es una estrategia para
la gestión adaptativa e integrada de tierras, extensiones de aguas y recursos vivos, basada
en la aplicación de metodologías científicas adecuadas, en la que se brinda especial
atención a los niveles de la organización biológica que abarcan los procesos esenciales,
las funciones y las interacciones entre los organismos y su medio ambiente, y por medio
de la cual se promueve la conservación y utilización sostenible de modo equitativo, al
tiempo que se reconoce que los seres humanos con su diversidad cultural, constituyen un
componente integral de muchos ecosistemas y son esenciales para la aplicación de este
enfoque.
También están las normas que regulan técnicas jurídicas de protección ambiental
tales como la Evaluación de Impacto ambiental, control integral de
la contaminación industrial, planes, instrumentos económicos y de mercado
(ecoetiqueta, ecoauditoría, tasas, impuestos y permisos transferibles), áreas
silvestres protegidas, responsabilidad ambiental, estándares ambientales, etc.
Por otra parte, hay normas que regulan el ámbito de intervención, medios y
elementos del ambiente, entre ellas normas que regulan de manera sectorial
el aire, agua, suelo, costas, espacios sometidos a regímenes especiales de
protección, fauna y flora, biodiversidad, entre otros.
De especial importancia son las normas generales ambientales o normas líder
o sombrilla. Por último, no deben dejar de mencionarse las normas que
de manera indirecta regulan cuestiones ambientales.
En el Ecuador, Crespo 50 expone que, en materia legal, los esfuerzos para regular
las actividades humanas considerando los límites de los ecosistemas
se iniciaron en los años cincuenta del siglo pasado con los primeros decretos
conservacionistas para las islas Galápagos.
En 1976 se expide la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación
Ambiental; en 1981 entra en vigencia la Ley Forestal y de Conservación de
Áreas Naturales y Vida Silvestre; y, en 1998 se promulga la Ley para la Conservación
y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos 51 . En 1999
se promulga la Ley de Gestión Ambiental que introduce en el sistema legal
del Ecuador los principios de la Declaración de Río de 1992, institucionaliza
al Ministerio del Ambiente como autoridad ambiental nacional rectora del
Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, establece como requisito
previo a la iniciación de cualquier actividad de riesgo la evaluación de
impacto ambiental y señala algunas políticas ambientales y reglas de procedimiento.
5.4. Fuentes no escritas
Es importante destacar que las fuentes materiales y las formales no escritas,
tales como los principios generales del derecho y la costumbre, poseen una
función informadora en la medida en que inspiran al legislador, sirviendo
como base al ordenamiento jurídico; a la vez cumplen una función norma-
50 Ibídem.
51 Conforme se anota en el capítulo II, esta ley fue derogada en 2015.
34 35

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tiva, porque actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley; y
además poseen una función interpretadora y delimitadora al operar como
criterio orientador del juez o del intérprete a la hora de aplicar la norma a
un caso concreto. De esta forma las fuentes formales no escritas del ordenamiento
jurídico ostentan funciones de interpretación, delimitación e integración
de las fuentes escritas.
CAPÍTULO II
ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL
Hugo Echeverría V.
INTRODUCCIÓN
En Ecuador, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
fue reconocido mediante reforma constitucional, en el año de 1983. Desde
entonces, las reformas y codificaciones constitucionales han estructurado un
marco normativo orientado a la tutela del ambiente. Este proceso, que se
denomina constitucionalismo ambiental ecuatoriano, se caracteriza por el reconocimiento
de derechos y deberes ambientales.
1. CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL ECUATORIANO 1983 – 2008
1.1. El ambiente y el Derecho
Conforme se anotó en el primer capítulo, la problemática ambiental tiene
importantes referencias históricas, pero se institucionalizó recientemente, a
través de conferencias internacionales promovidas por la Organización de las
Naciones Unidas, entre las que destaca la Conferencia de Estocolmo sobre el
Medio Ambiente Humano de 1972, a la que Jorge Bustamante Alsina caracteriza
como el ¨punto de partida de la conciencia mundial para la protección y
el mejoramiento del medio ambiente…¨52 .
1.2. Constitucionalismo ambiental
La Declaración adoptada por la Conferencia de Estocolmo de 1972 estableció
las bases del derecho ambiental. Al respecto, Fernando Simón Yarza señala:
¨A partir de la Declaración de Estocolmo de 1972, los textos
constitucionales han sido casi unánimes en el establecimiento
de imperativos de protección medioambiental. Puede decirse,
por lo tanto, que existe hoy en día un consenso global sobre la
conveniencia de dotar de cierta protección constitucional al entorno,
consenso que se plasmaba, a comienzos del tercer milenio,
en la presencia del medio ambiente en la norma suprema de
más de cien países¨53 .
52 Bustamante, Jorge. Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1994. P. 25.
53 Simón, Fernando. Medio Ambiente y derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
36 37

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1.3. Constitucionalismo ambiental latinoamericano
En el ámbito regional, entre las décadas de 1970 y 1980, algunas instituciones
del derecho ambiental fueron incorporándose a las constituciones políticas
de los países latinoamericanos 54 .
En efecto, en aquella época y en las décadas subsiguientes, los países de la
región revisaron sus ordenamientos jurídicos para incluir normas relativas a
la protección ambiental. Raúl Brañes denominó este proceso como constitucionalismo
ambiental latinoamericano y lo planteó como un ¨hecho trascendental,
que ha sido fecundo en consecuencias prácticas en los países donde
se ha extendido a este derecho la aplicación de las acciones constitucionales
establecidas para la protección de todos los derechos fundamentales¨55 .
Raúl Brañes estructura el constitucionalismo ambiental latinoamericano a partir
de ¨cambios constitucionales principales¨, entre los que destacan -por su
relevancia para efectos del Manual- los siguientes:
a) El reconocimiento de deberes ambientales;
b) El reconocimiento de derechos ambientales; y,
c) El establecimiento de garantías para el ejercicio de los derechos
ambientales.
Conforme se anota a continuación, este esquema se observa muy claramente
en la evolución del constitucionalismo ambiental ecuatoriano.
1.4. Constitucionalismo ambiental ecuatoriano 56
Políticos y Constitucionales, 2012. P. 35.
54 Cafferatta, Néstor. ¨Los principios y reglas del derecho ambiental¨. Quinto Programa Regional
de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. Panamá, PNUMA, 2010.
Internet. http://www.pnuma.org/deramb/novedades.php. Conforme quedó anotado en
el primer capítulo, este autor denomina este período como constitucionalismo verde.
55 Brañes, Raúl. ¨El acceso a la justicia ambiental en América Latina y la legitimación procesal
en los litigios civiles de naturaleza ambiental en los países de la región¨. Justicia Ambiental:
Las acciones judiciales para la defensa del medio ambiente. Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2001. P. 325.
56 Ver. Echeverría, Hugo y Sofía Suárez. Tutela judicial efectiva en materia ambiental: el caso
ecuatoriano. Quito, Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, 2013. Este capítulo amplía
y actualiza el capítulo II de aquella.
Desde 1983, la Constitución ecuatoriana ha sido reformada y codificada en
algunas ocasiones. En este proceso fueron incorporados a la norma suprema
derechos, deberes y garantías ambientales. Desde el año 2008, el Ecuador
cuenta con una nueva Constitución que refleja la evolución del constitucionalismo
ambiental ecuatoriano. Este proceso se sintetiza a continuación.
1.4.1. Reformas a la Constitución Política de la República
del Ecuador (1983)
En Ecuador, el constitucionalismo ambiental encuentra su punto de partida
formal en la reforma constitucional de 1983, que reconoció -por vez primera
en la historia constitucional nacional- derechos propiamente ambientales 57 .
El texto reformado del artículo 19 numeral 2 decía:
¨ Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento
moral y material que se deriva de la naturaleza de
la persona, el Estado garantiza: 2. El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza. La Ley establecerá las restricciones al ejercicio
de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente ¨58 .
Esta norma refleja con claridad el ámbito constitucional del derecho ambiental
ecuatoriano que, desde su origen, ha planteado una triple dimensión de
derechos, deberes y garantías 59 .
1.4.2. Constitución Política de la República del Ecuador (1996)
En el año de 1996 entró en vigencia una codificación de la Constitución Política,
que también incluyó importantes aspectos ambientales 60 . Al tiempo de
57 La Constitución de 1979 garantizaba el derecho a un nivel de vida ¨que asegure la salud¨.
La perspectiva tutelar de la norma suprema reflejaba el interés sanitarista entonces prevalente.
58 Reformas a la Constitución Política de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 569:
01/09/1983. Artículo 19 numeral 2.
59 La norma incluso se refiere a un cuarto elemento, que es la restricción al ejercicio de otros
derechos constitucionales, que no será tratado en este manual.
60 Constitución Política de la República del Ecuador codificada. Registro Oficial No. 969:
18/06/1996. Cabe anotar que las normas codificadas correspondieron a las reformas constitucionales
publicadas en el Registro Oficial No. 863: 16/01/1996.
38 39

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ratificar el derecho de las personas a vivir en un ambiente libre de contaminación
61 , la codificación extendió el régimen de derechos constitucionales a
toda la población. En este contexto, el texto del primer inciso del artículo 44
numeral 2 decía:
¨ El Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice
un desarrollo sustentable…¨62 .
A través de esta reforma constitucional, se reconoció la naturaleza jurídica supraindividual
de los derechos ambientales, que albergan intereses de grupo,
incluyendo aquellos colectivos y difusos.
El texto constitucional también extendió el ámbito de garantía constitucional
al ambiente ecológicamente equilibrado. Se trata de un cambio cualitativo
que, según Patricio Hernández, significó una revisión del enfoque netamente
antropocentrista de la reforma constitucional de 1983, para ampliar el alcance
de la tutela estatal ambiental:
¨…que no [podía] restringirse a la protección del ambiente en
función del medio inmediato del ser humano, sino en función
del objeto de protección que señala la ciencia de la ecología,
esto es, el equilibrio ecológico¨63 .
La codificación de 1996 fue, además, fundamental para fines de tutela judicial
efectiva, al establecer un mandato legislativo para tipificar delitos ambientales
64 , lo cual ocurrió en el año 2000, mediante reforma al Código Penal
entonces vigente.
La doctrina también anota que el texto constitucional de 1996 también
reflejó los avances del derecho internacional ambiental 65 , incluyendo en
el texto constitucional los derechos de participación ciudadana ambiental
(acceso a la información, consulta pública y acceso a la justicia), la declaratoria
61 Ibídem. Artículo 22 numeral 2.
62 Ibídem. Artículo 44.
63 Hernández, Patricio. ¨Legislación Ambiental¨. Derecho Ambiental. Texto para la Cátedra.
Quito, Corporación Latinoamericana de Desarrollo y Corporación de Gestión y Derecho
Ambiental, 2005. P. 154.
64 Constitución Política de la República del Ecuador codificada. Artículo 46.
65 Albán, María Amparo. ¨El tema ambiental en el nuevo derecho constitucional ecuatoriano¨.
La Constitución ciudadana: doce visiones sobre un documento revolucionario.
Quito,Taurus, 2009. P. 153.
ambiental de interés público y el establecimiento de un sistema nacional de
áreas protegidas.
1.4.3. Constitución Política de la República del Ecuador (1998)
La Constitución Política de la República del Ecuador de 1998 66 sistematizó las
reformas de 1983 y 1996, en función de los principios contenidos en la Declaración
de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.
En tal virtud, mantuvo la declaratoria de interés público ambiental 67 ; ratificó
el carácter supraindividual de los derechos ambientales, a los que categorizó
como derechos civiles 68 pero también colectivos 69 ; incorporó expresamente
el deber estatal de protección del patrimonio natural 70 ; y, ratificó los fundamentos
de la tutela judicial efectiva en materia ambiental 71 en términos análogos
a los del texto de 1996.
La Constitución también reconoció derechos y garantías a los pueblos indígenas
y afro- ecuatorianos, entre los que destacan derechos de contenido
ambiental 72 . La Constitución de 1998 también promovió la aplicación, en
nuestra materia, de garantías jurisdiccionales, como la acción de amparo entonces
vigente.
1.4.4. Constitución de la República del Ecuador (2008)
La Constitución de la República del Ecuador 73 vigente desde el año 2008,
mantiene el esquema de derechos, deberes y garantías ambientales, al que
suma una sistematización de las reglas ambientales aplicables a la conservación
de la biodiversidad y la gestión ambiental.
La norma suprema aporta, adicionalmente, una sistematización de los
principios de derecho ambiental 74 , incorpora reglas de carácter procesal
66 Constitución Política de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 1: 11/08/1998.
67 Ibídem. Artículo 86.
68 Ibídem. Artículo 23 numeral 6.
69 Ibídem. Artículo 86.
Con mayor exactitud, la doctrina conceptualiza los derechos ambientales como derechos
difusos.
70 Ibídem. Artículo 3 numeral 3.
71 Ibídem. Artículos 87 y 91.
72 Ibídem. Artículo 84.
73 Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008.
74 Ibídem. Artículo 395. Cabe anotar que la norma constitucional sistematiza otros princip-
40 41

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ambiental 75 ; y, lo más novedoso, reconoce y garantiza derechos a la naturaleza,
en calidad de sujeto jurídico 76 .
La Constitución del 2008 dispone que el ejercicio de los derechos constitucionales
se rige, entre otros, por los principios de no regresión, de interpretación
más favorable a la efectiva vigencia y de igualdad jerárquica de los derechos
constitucionales 77 . La Constitución del 2008 también prevé la acción de protección
como garantía jurisdiccional frente a la vulneración de los derechos
constitucionales.
Todos estos aspectos se analizan en detalle, más adelante. Antes, es necesario
referirnos al ambiente como un bien jurídico protegido.
2. EL AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LA
CONSTITUCIÓN
El constitucionalismo ambiental ecuatoriano refleja los ¨cambios constitucionales
principales¨ identificados por la doctrina en cuanto a derechos, deberes
y garantías ambientales. En conjunto, éstos fundamentan la noción ambiental
de bien jurídico protegido que, a su vez, se asocia a la función tuitiva del
Estado en este ámbito.
2.1. El ambiente como bien jurídico: perspectiva constitucional
En un caso relativo a la afectación derivada de la construcción de pantanos
secos artificiales, sin que el proyecto cuente con autorización ambiental, la
Tercera Sala del Tribunal Constitucional resolvió:
¨El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar
los derechos humanos que garantiza la Constitución, sin
discriminación alguna. Esos derechos y garantías, tanto los que
constan en la Constitución como en instrumentos internacionales
vigentes, deben ser directa e inmediatamente aplicables por
ios, como el de prevención, precaución y participación ciudadana ambiental en los artículos
396, 397 y 398.
75 Este tema será analizado en el tercer capítulo.
76 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 10: La Constitución reconoce los siguientes
derechos a la naturaleza: el derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos; y, el derecho a la restauración (artículos 71 y 72).
77 Ibídem. Artículo 11 numerales 4, 5 y 6.
y ante cualquier Juez, Tribunal o autoridad, según el claro mandato
del Art. 18 de la Carta Política. Entre los derechos garantizados
por la Carta Política en el Art. 23 de la Constitución, por
ser aplicables al caso constan: el derecho a la vida, la integridad
personal, el derecho a vivir en un ambiente sano, a una calidad
de vida que asegure la salud; a no dudarlo estos derechos tienen
una profunda significación para garantizar el futuro de la especie
humana¨78 .
Posteriormente, en un caso relativo a la intervención de un ecosistema de
humedal denominado Ciénega de Los Mates, como parte de la rehabilitación
de un sistema de canales de riego, la Primera Sala del Tribunal Constitucional
precisó el alcance del derecho y deberes ambientales, incluyendo una
referencia al equilibrio ecológico y a las obligaciones y facultades estatales
aplicables a la materia:
¨Que, de conformidad con lo que establece el artículo 23 numeral
6 de la Constitución Política del Estado las personas que
vivimos en el Ecuador tenemos el derecho constitucional de vivir
en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de
contaminación.
Para la consecución del bien común el Estado tiene la obligación
de coordinar las acciones de sus órganos entre sí. Para tal fin,
El Estado tiene las facultades de regulación, de coordinación y
tutela de estos derechos a través de las actividades de control y
de las actividades tutelares¨79 .
En otro caso, sobre los efectos ambientales derivados de la construcción de
una represa, la Tercera Sala de la Corte Constitucional para el período de transición,
especificando la perspectiva en cuanto a la conservación de la biodiversidad,
resolvió:
¨La ejecución del PMB, supondrá fatalmente la afectación de varios
derechos y garantías constitucionales de los actores y de la
población asentada en la zona de influencia … razón por la cual
es obligación de esta magistratura adoptar todas las medidas
78 Tribunal Constitucional. Tercera Sala. Resolución No. 0222-2004-RA. Registro Oficial No.
364: 25/06/2004.
79 Tribunal Constitucional. Primera Sala. Resolución No. 0802-05-RA. Registro Oficial Suplemento
No. 360: 20/09/2006.
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posibles a fin de evitar o remediar en todo lo posible la vulneración
de derechos constitucionales y la preservación del ambiente,
la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la
integridad del patrimonio genético del país, así lo determina el
numeral 1) del Art. 86 de la Constitución de 1998, al considerarlo
inclusive como de interés público¨80 .
Más recientemente y bajo la óptica de la Constitución vigente, la Primera Sala
de la Corte Constitucional para el período de transición enfatizó el papel protagónico
del Estado en la promoción de la vigencia efectiva de los derechos
ambientales y derechos de la naturaleza:
¨El principio de integralidad o completitud [sic] nos dicta que para
ejercer una verdadera justicia cual es el objetivo de esta Corte, es
necesario mirar a todos los elementos del caso y a las partes involucradas,
siendo una de ellas la Naturaleza, los individuos afectados
directa e indirectamente… Es decir, el respeto y protección
de los derechos de la Naturaleza y los derechos humanos de salud
y de gozar de un ambiente sano; aspectos de fondo que involucran
a la sociedad entera en el presente caso…¨81 .
Este breve repaso refleja la emergencia del ambiente como un nuevo bien
jurídico protegido. En este marco, es necesario enfatizar que en nuestro ordenamiento
jurídico el ambiente -en tanto bien jurídico protegido- cuenta
con base normativa constitucional, desde 1983. Esto es importante ya que
conforme dicta la doctrina, un concepto de bien jurídico solo puede derivar
de la ley fundamental, que es la base del actual Estado de Derecho.
2.2. El ambiente como bien jurídico: perspectiva constitucional
Situando el análisis del bien jurídico protegido en materia penal, Gustavo
Cassola señala:
¨La idea central es que el medio ambiente es un bien jurídico
autónomo respecto de los bienes jurídicos individuales y que el
Derecho Penal debe protegerlo sancionando las conductas de
agresión graves contra él¨82 .
80 Corte Constitucional para el período de transición. Tercera Sala. Resolución No. 1212-
2007-RA. Registro Oficial No. 91. Edición Especial: 07/01/2009.
81 Corte Constitucional para el período de transición. Primera Sala. Resolución No. 0567-08-
RA. Registro Oficial Edición Especial No. 23: 08/12/2009.
82 Cassola, Gustavo. Medio ambiente y derecho penal. Un acercamiento. Montevideo, B de F,
2005. P. 15.
En el caso ecuatoriano, en el que además se reconocen derechos a la naturaleza,
corresponde evaluar el tema desde una doble perspectiva de derechos
ambientales y derechos de la naturaleza. Conforme manda la Constitución,
esta perspectiva, necesariamente, deberá fundarse en la interdependencia
de los derechos constitucionales, a fin de garantizar su efectiva vigencia. De
allí que el Código Orgánico Integral Penal haya intitulado el capítulo correspondiente
a nuestra materia como ¨delitos contra el ambiente y la naturaleza
o Pacha Mama¨83 .
3. LOS DERECHOS AMBIENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
3.1. Derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
El derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado está
reconocido y garantizado en la Constitución de la República del Ecuador. La
norma suprema lo reconoce en el capítulo relativo a los derechos de libertad
y, también, en el capítulo relativo a los derechos al buen vivir.
El artículo 66 numeral 27 de la Constitución señala:
¨Se reconoce y garantiza a las personas: 27. El derecho a vivir en
un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación
y en armonía con la naturaleza¨.
Por su parte, el artículo 14 de la Constitución señala:
¨Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad
y el buen vivir, sumak kawsay¨.
Estas normas reflejan dos aspectos importantes relativos al ámbito y objeto
de este derecho constitucional, que se analizan a continuación.
3.1.1. Ámbito de los derechos ambientales: intereses individuales y
supraindividuales (colectivos y difusos)
La Constitución reconoce la dimensión individual y supraindividual de los derechos
ambientales, con lo cual se enfatiza el carácter solidario de los dere-
83 Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial Suplemento No. 180: 10/02/2014.
44 45

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chos ambientales, esto es, que albergan intereses individuales, pero también
intereses colectivos y difusos. Así, en un caso relativo a los efectos causados
al ambiente por emisiones de una refinería, la Tercera Sala del Tribunal Constitucional
estableció:
¨Estos preceptos [refiriéndose al derecho a vivir en un ambiente
sano y deber de protección ambiental] nos dan la medida de la
trascendental importancia que han cobrado los derechos ambientales
en la Carta Política, concebidos como derechos colectivos
y difusos y sobre los cuales existe legitimación genérica,
esto es que cualquier persona natural o jurídica o grupo humano
podrá ejercer las acciones previstas en la ley para la protección
del medio ambiente …¨84 .
Conforme quedó anotado en el primer capítulo, la doctrina, distingue los derechos
individuales de los derechos colectivos en tanto éstos pertenecen a
un grupo y no solamente a un individuo. Por su parte, los derechos colectivos
se diferencian de los derechos difusos en cuanto éstos pertenecen a una
comunidad indeterminada en cuanto a sus miembros y ligada por aspectos
circunstanciales o de hecho (p.ej. vivir en el mismo vecindario); mientras que
los derechos colectivos pertenecen a una colectividad determinada en cuanto
a sus miembros y ligada por una relación jurídica previa (p.ej. miembros de
un sindicato) 85 .
3.1.2. Objeto de los derechos ambientales: calidad ambiental y
equilibrio ecológico
El objeto de los derechos ambientales está enmarcado por la calidad ambiental
y el equilibrio ecológico, lo cual es coherente con la aproximación doctrinaria
del Derecho Ambiental, en tanto disciplina jurídica, dentro de la cual se
examinan aspectos relativos a la gestión ambiental y la conservación de la
diversidad biológica incluyendo, por ejemplo, la prevención y el control de
la contaminación ambiental, la gestión de los ecosistemas protegidos o la
protección de la vida silvestre 86 .
84 Tribunal Constitucional. Tercera Sala. Resolución No. 0325-2003-RA. Registro Oficial No.
195: 22/10/2003.
85 Gidi, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales
en Brasil. Ciudad de México, UNAM, 2004. P. 53 y siguientes.
86 Ver. Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. I. Madrid, Trivium, 1991. P.
80 y siguientes.
En este contexto, la Constitución señala algunos elementos del objeto del
derecho al ambiente como, por ejemplo, el establecimiento de mecanismos
de prevención y control de la contaminación ambiental 87 ; la regulación de la
gestión integral de materiales peligrosos 88 ; o, el establecimiento de un sistema
nacional de áreas protegidas ¨para garantizar la conservación de la biodiversidad
y el mantenimiento de las funciones ecológicas¨89 .
3.2. Derecho de participación ciudadana ambiental
En consonancia con el Principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, la Constitución también reconoce
y garantiza el derecho de participación ciudadana, denominado también
como derecho procedimental 90 , en sus tres manifestaciones: acceso a la información,
consulta pública y acceso a la justicia.
3.2.1. Acceso a la información y consulta pública
El acceso a la información y la consulta están establecidos en el artículo 398
de la Constitución en los siguientes términos:
¨Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente
deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará
amplia y oportunamente…¨91 .
Cabe anotar que el artículo 57 numeral 7 reconoce el derecho colectivo de
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas a la consulta
previa, libre e informada sobre planes y programas de prospección, explotación
y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus
tierras.
3.2.2. Acceso a la justicia
Por su parte, el artículo 397 numeral 1 de la Constitución establece el acceso
a la justicia con fines de tutela ambiental en los siguientes términos:
¨…Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se
compromete a: 1. Permitir a cualquier persona natural o jurídi-
87 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 397 numeral 2.
88 Ibídem. Artículo 397 numeral 3.
89 Ibídem. Artículo 405.
90 Simón, Fernando. Op. cit. P. 29.
91 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 398.
46 47

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ca, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y
acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de
su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia
ambiental…¨92 .
Si bien la norma constitucional conceptualiza a la participación ciudadana
ambiental en términos deberes o compromisos estatales, es importante anotar
que la Ley de Gestión Ambiental la conceptualiza como un derecho 93 . Se
trata de dos perspectivas complementarias que guardan coherencia con el
principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional, ha enmarcado estos derechos
en el contexto más amplio del derecho constitucional de petición. Así, en un
caso relativo a la instalación inconsulta y no evaluada de un relleno sanitario,
la Segunda Sala del Tribunal Constitucional dispuso:
¨El mantenimiento del lugar de depósito de basura sin el cumplimiento
de la correspondiente normativa sanitaria y la falta de
atención al pedido efectuado al amparo del derecho de petición
constitucionalmente reconocido constituyen acto ilegítimo por
parte de la Municipalidad del Cantón Cayambe, pues de los documentos
que obran del proceso se desprende que la licencia
ambiental para construcción, operación y funcionamiento del
relleno sanitario del cantón Cayambe no ha sido otorgada, tampoco
se ha considerado los informes técnicos realizados por las
instancias encargadas de la preservación del medio ambiente¨94 .
4. LOS DEBERES AMBIENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR
La Constitución ecuatoriana establece deberes de contenido ambiental cuyos
destinatarios son el Estado y los ciudadanos.
El deber estatal se refiere a la protección ambiental, entendida ésta como ¨la
acción de los poderes públicos frente a todo aquello que suponga una amenaza
a la integridad o conservación de la naturaleza¨95 .
92 Ibídem. Artículo 397.1.
93 Ley de Gestión Ambiental. Artículo 28.
94 Tribunal Constitucional. Segunda Sala. Caso No. 157-2003-RA. Registro Oficial No. 315:
16/04/2004.
95 Betancor, Andrés. Instituciones de Derecho Ambiental. Madrid, La Ley, 2001. P. 128.
En este marco, el deber estatal se configura como un ¨mandato de protección
jurídico-objetiva¨96 que se refleja en las normas constitucionales relativas a
la conservación de la biodiversidad, la tutela del ambiente; y la protección
propiamente dicha del patrimonio natural.
Por su parte, el deber ciudadano se refiere a la conservación del entorno, entendida
ésta como el ¨mantenimiento del estado de la naturaleza¨97 . En este
marco, el deber ciudadano se configura como una derivación del reconocimiento
de los derechos ambientales que se refleja en el establecimiento de
regímenes de responsabilidad jurídica ambiental, incluyendo el aplicable al
delito ambiental 98 .
Estos deberes constitucionales se analizan a continuación.
4.1. Deber estatal de protección
El artículo 3 numeral 7 de la Constitución señala:
¨Son deberes primordiales del Estado: 7. Proteger el patrimonio
natural y cultural del país¨.
Esta norma es la que con mayor claridad refleja el deber estatal de protección
ambiental, que es caracterizado como un ¨deber primordial¨.
Por cuanto la norma se refiere al patrimonio natural, es necesario concordarla
con el artículo 404 de la norma suprema que conceptualiza al patrimonio
natural en los siguientes términos:
¨El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende,
entre otras, las formaciones físicas, biológicas y geológicas
cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural
o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y
promoción…¨99 .
En el ámbito constitucional ambiental, el deber estatal de protección no sólo
abarca el patrimonio natural, sino también el compromiso de ¨asegurar la
intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice
la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
96 Simón, Fernando. Op. cit. P. 36-37.
97 Betancor, Andrés. Op. cit. P. 128.
98 Canosa, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. P. 201 y siguientes.
99 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 404.
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ecológicas de los ecosistemas¨100 . Adicionalmente, el deber estatal de protección
es examinado dentro un contexto que engloba ¨la tutela estatal sobre
el ambiente¨ y otros deberes estatales relativos a la gestión de ecosistemas
frágiles, el suelo, el agua; y, el cambio climático 101 .
Finalmente, es importante anotar que el deber de protección está siendo
examinado dentro un contexto que abarca los derechos constitucionales de
la naturaleza. Así lo ha planteado la Corte Constitucional para el período de
transición:
¨Por tal razón, no podemos dejar de lado el contenido de la protección
de derechos propios de la Naturaleza, constantes en los
artículos 71 y 72 de la Ley Suprema del Estado establecen que
la Naturaleza tiene derecho a que se respete integralmente su
existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos, así como a la
restauración cuando se afecten sus sistemas naturales. Más aun
cuando conforme la misma Carta fundamental previsto en los
artículos 3 y 277, se consagra como deber del Estado el proteger
al patrimonio natural y garantizar los derechos de las personas,
las colectividades y la Naturaleza¨102 .
Más recientemente, la Corte Constitucional ratificó la relación existente entre
el deber de protección ambiental y los derechos de la naturaleza, al señalar:
¨ Por las consideraciones anteriormente señaladas, es evidente
que existe un precedente constitucional, de carácter derivado
que debe mantenerse, no sólo porque en el caso N.º 0025-2001-
TC, el entonces Tribunal Constitucional resolvió desechar la
demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto
de la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación
y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos, sino y
especialmente, porque a la fecha no ha variado el pensamiento
jurídico de esta Corte respecto de lo resuelto por el entonces
Tribunal Constitucional [...]
Tal posición que la Corte está obligada a mantener, cobra mayor
relevancia si consideramos que la Constitución de la República
100 Ibídem. Artículo 397 numeral 4.
101 Ibídem. Artículos 399, 406, 409, 411 y 414.
102 Corte Constitucional para el período de transición. Primera Sala. Resolución No. 0567-08-
RA. Registro Oficial Edición Especial No. 23: 08/12/2009.
del 2008 establece un capítulo inherente a los “derechos de la
naturaleza” que el Estado está obligado a promover y garantizar;
responsabilidad que, en el caso de las Islas, no sólo involucra
el ámbito nacional, sino también el internacional.
Recordemos que las Islas Galápagos han sido reconocidas por la
UNESCO en el año 1979 (sic), como Patrimonio Natural de la Humanidad
con todas las connotaciones que ello implica; de ahí
la doble responsabilidad del Estado de proteger la integridad y
biodiversidad de su ecosistema ¨103 .
4.2. Deber ciudadano de conservación
El artículo 83 numeral 13 de la Constitución señala:
¨Son deberes primordiales y responsabilidades de las ecuatorianas
y ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución
y la ley: 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del
país¨104 .
Esta norma es la que con mayor claridad refleja el deber ciudadano de conservar
el ambiente, que es también caracterizado como una ¨responsabilidad¨.
Conforme establece el artículo 83 ibídem, el deber ciudadano también abarca
el respeto de los derechos de la naturaleza, la preservación ambiental y el uso
sustentable de los recursos naturales 105 .
La doctrina ha entendido que el deber ciudadano de conservación ¨acompaña¨
al reconocimiento de los derechos ambientales y los ¨refuerza¨106 . Según
la doctrina, esta perspectiva es importante en el ámbito del derecho penal
ambiental porque el deber ciudadano opera como una ¨verdadera cobertura
constitucional de la regulación infra constitucional de obligaciones concretas
para los particulares o la sanción, administrativa o penal, prevista por su
incumplimiento¨107 .
103 Corte Constitucional para el período de transición. Sentencia No. 017-12-SIN. Registro
Oficial Suplemento No. 743: 11/07/2012.
104 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 83 numeral 13.
105 Ibídem. Artículo 83 numeral 6.
106 Canosa, Raúl. Op. cit. P. 201-203.
107 Ibídem. P. 202.
50 51

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5. PRINCIPIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL
Un aporte del texto constitucional del año 2008 es la sistematización de los
principios de derecho ambiental, entre los que destacan la prevención, la
precaución, la participación ciudadana ambiental y el principio In dubio pro
natura. Estos principios se analizan a continuación.
5.1. Principio de prevención
Conforme se anotó en el primer capítulo, la prevención es la piedra angular
del derecho ambiental. El principio de prevención se sustenta en la evitación
de un daño ambiental. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional:
¨…si la lógica del derecho en general se basa en el castigo del
acto in jurídico (sic), en cambio el derecho ambiental tiene por
objeto evitar el acto in jurídico (sic) …¨108 .
Sobre el principio de prevención, el artículo 396 de la Constitución establece:
¨El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño…¨109 . Esta
norma determina los siguientes elementos del principio de prevención:
5.1.1. Certidumbre de daño
La aplicación del principio de prevención se basa en la certeza del daño. Al
respecto, el Tribunal Constitucional en una acción relativa a una planta procesadora
de asfalto ubicada en zona ecológica protegida, señaló:
¨…se ha reconocido que el Municipio de Quito a través de un
informe emitido por uno de sus departamentos ha advertido
que podría causarse daño a la salud y al medio ambiente vista
la presencia de la constructora en el sector. De manera, que es
plenamente viable aplicar el principio de prevención consistente
en la suspensión inmediata de las operaciones de la fábrica
procesadora de asfalto¨110 .
108 Tribunal Constitucional. Tercera Sala. Resolución No. 0187-2004-RA. Registro Oficial No.
357: 16/06/2004.
109 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 396.
110 Tribunal Constitucional. Segunda Sala. Resolución No. 594-2003-RA. Registro Oficial No.
258: 23/01/2004.
5.1.2. Oportunidad de las medidas adoptadas
La oportunidad es esencial para la prevención del daño ambiental. De allí
que, en el caso arriba anotado sobre una procesadora de asfalto ubicada en
zona ecológica, el Tribunal Constitucional haya considerado la suspensión inmediata
de actividades como una medida oportuna para prevenir un daño
ambiental.
Cabe anotar que, en materia penal ambiental el principio de prevención ofrece
un adecuado antecedente para la solicitud y/adopción de medidas cautelares
y de protección, incluyendo la suspensión inmediata de la actividad
contaminante, según prevé el artículo 558 numeral 10 del Código Orgánico
Integral Penal.
5.2. Principio de precaución
Este principio refuerza al de prevención y se sustenta en la cautela frente a
un eventual daño ambiental 111 . De allí que el mismo artículo 396 de la Constitución
señala:
¨En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u
omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado
adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas¨112 .
Esta norma determina los siguientes elementos del principio de precaución:
5.2.1. Incertidumbre del daño.
La aplicación del principio de precaución se basa en la incertidumbre del
daño. La incertidumbre es científica, lo que implica que ¨la evaluación científica
no permite evaluar el riesgo con suficiente exactitud…¨113 .
En este sentido, la Segunda Sala de la Corte Constitucional para el período de
transición en una acción relativa a la instalación de una fábrica de ensamblaje
de ventanas de PVC en zona residencial, señaló que el principio de precaución:
111 Betancor, Andrés. Op. cit. P. 152-153.
112 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 396.
113 Lorenzetti, Ricardo. Teoría del Derecho Ambiental. Bogotá, Temis, 2011. P. 84.
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AMBIENTAL ECUATORIANO
¨…no es otra cosa que una herramienta fundamental para el desarrollo
sostenible, como una salvaguarda para generaciones futuras
frente a la falta de certeza científica respecto del deterioro
o daño ambiental o de la salud humana…¨114 .
Lo que diferencia al principio de precaución del principio de prevención es
la incertidumbre del daño ambiental. Esto no sólo los diferencia, sino que los
caracteriza como principios complementarios 115 .
5.2.2. Medidas oportunas, protectoras y eficaces
Igual que con el principio de prevención, las medidas adoptadas deben ser
oportunas. Pero, en caso de incertidumbre científica, las medidas deben ser
protectoras y, además, eficaces.
En este sentido, la norma constitucional es conforme al Principio 15 de la Declaración
de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo que llama a
no postergar ¨ la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente¨116 .
Cabe anotar que el artículo 73 de la Constitución de la República del Ecuador
manda aplicar ¨medidas de precaución y restricción para actividades que
puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o
la alteración permanente de ciclos naturales¨117 . De igual manera, el artículo
19 de la Ley de Gestión Ambiental señala que el sistema único de manejo
ambiental se regirá por el principio de precaución.
Cabe anotar que, en materia penal ambiental el principio de precaución -al
igual que ocurre con el principio de prevención- también ofrece un adecuado
antecedente para la solicitud y/adopción de medidas cautelares y de protección.
5.3. Principio de participación ciudadana ambiental
114 Corte Constitucional para el período de transición. Segunda Sala. Resolución No. 1369-07-
RA. Registro Oficial Suplemento No. 112: 27/03/2009.
115 Ver: Cafferatta, Néstor. ¨El principio de prevención en el derecho ambiental¨. Summa Ambiental.
Tomo I. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011. P.268 y siguientes.
116 Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Principio 15.
Internet: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
117 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 73.
De conformidad con la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
el principio de participación ciudadana ambiental abarca tres ámbitos: el
acceso a la información pública ambiental, la consulta previa y el acceso a la
justicia. Conforme fue anotado líneas arriba, los artículos 57 numeral 17; 397
y 398 de la Constitución ecuatoriana desarrollan este principio, incluyendo
el derecho de acceso a la justicia entendido como el ejercicio, por parte de
cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, de:
¨…acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos,
sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos
la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad
de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza
o el daño ambiental materia de litigio¨118 .
5.4. Principio in dubio pro natura
El artículo 395 numeral 4 establece el principio doctrinariamente denominado
como in dubio pro natura 119 , en virtud del cual:
¨En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en
materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable
a la protección de la naturaleza¨120 .
Esta norma determina los siguientes elementos del principio:
5.4.1. La duda es normativa
El Diccionario de la lengua española define a la duda como la ¨suspensión o
indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca
de un hecho o una noticia¨121 . En este sentido, el principio se sustenta en la
duda sobre el alcance de disposiciones de jerarquía legal.
La duda, entonces, no es científica -como ocurre con el principio de precaución-
sino que es jurídica; y, más concretamente, normativa. Por otro lado,
es importante enfatizar que el principio aplica sólo cuando hay una duda de
carácter normativo, es decir, su aplicación está condicionada por una duda
118 Ibídem. Artículo 397 numeral 1.
119 Ver. Molina, Alfredo. Op. cit. P. 116.
120 Ibídem. Artículo 395.
121 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española.
Internet: http://www.rae.es/
54 55

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sobre el alcance de una disposición legal, que puede ser orgánica u ordinaria.
Luis Cueva Carrión explica que hay duda en materia penal cuando:
¨…existe contradicción en las disposiciones penales que debemos
aplicar; cuando no está claro su contenido y alcance, cuando
su compresión es difícil, cuando aun siendo claro el texto de
la ley, admite dos o más sentidos¨122 .
Aunque los autores todavía no han caracterizado al principio In dubio pro natura,
en materia penal ambiental, lo anotado por el jurista ecuatoriano pudiera
aplicar en el ámbito de los delitos ambientales. Esto, al menos, en cuanto al
alcance de las disposiciones legales, ya que el texto constitucional se refiere
expresamente a este elemento.
5.4.2. Aplicación en el sentido más favorable a la protección de la
naturaleza
La Constitución manda que, en caso de duda, se aplique la norma en el sentido
más favorable a la protección de la naturaleza. Cabe anotar que el alcance
y la aplicación de esta disposición, deberán considerar otras pautas relativas
a la aplicación e interpretación constitucional que más favorezca la efectiva
vigencia de los derechos constitucionales.
6. LA NATURALEZA COMO SUJETO DE DERECHOS
La Constitución ecuatoriana reconoce y garantiza derechos a la naturaleza, lo
cual ha generado diversas reacciones doctrinarias 123 , entre las que destaca el
pensamiento del penalista Eugenio Raúl Zaffaroni, quien sostiene que ¨no se
trata de una incorporación antojadiza y simbólica, de una ocurrencia vernácula,
sino de una definición que emerge de la cultura tradicional del pueblo
esencial a la idea moderna de constitución ¨124 .
122 Cueva, Luis. El Debido Proceso. Quito, Artes Gráficas, 2001. P. 118.
123 Hay quienes consideran que el reconocimiento de derechos a la naturaleza implica un
cambio paradigmático. Otros autores consideran que se trata de una perspectiva más
simbólica que real. Un tercer grupo considera que los derechos de la naturaleza no aportan
elementos jurídicos que no se encuentren en otras instituciones jurídicas.
124 Zaffaroni, Eugenio. ¨La Pachamama y el humano¨. La Naturaleza con Derechos: De la filosofía
a la política. Quito, Abya-Yala, 2011. P. 25.
6.1. Antecedentes
El reconocimiento de derechos constitucionales a la naturaleza se sustenta
en varios pilares, incluyendo el significativo aporte de las instituciones jurídicas
de los pueblos y nacionalidades indígenas; pero también, el aporte
del derecho internacional. Esto último se evidencia en la Resolución No. 37/7
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que establece la noción de
respeto a la naturaleza 125 .
6.2. Efectos del reconocimiento de derechos a la naturaleza
Agustín Grijalva sostiene que los derechos de la naturaleza ¨tienen necesariamente
el efecto de elevar los estándares de protección ambiental¨126 . Esta
perspectiva es compartida por la jurisprudencia.
Así, la Corte Constitucional para el período de transición ha señalado:
¨…es evidente que la normativa materia de impugnación, no
obstante ser anterior a la Constitución del 2008, no solo que
guardó conformidad con las normas supremas vigentes a la
época, hecho que fue convalidado por el entonces Tribunal
Constitucional (Resolución No. 0025-2001-TC), sino y especialmente
con la actual, cuyo artículo 258, como se desprende de
su contenido, repite el régimen especial para la provincia de
Galápagos, cuyo objetivo principal es preservar el valor natural,
científico y educativo a perpetuidad de las islas; y con mayor razón
si consideramos que la actual Constitución tiene mayores
estándares de protección ambiental (derechos de la naturaleza)
respecto del derecho comparado, que el Estado está obligado a
proteger y garantizar¨127 .
Si bien la doctrina y la jurisprudencia coinciden en esta apreciación, es pertinente
precisar que el reconocimiento de derechos a la naturaleza no sola-
125 Organización de Naciones Unidas. Asamblea General.
Internet: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/37/7: ¨Se respetará a la naturaleza
y no se perturbarán sus procesos esenciales¨.
126 Grijalva, Agustín. ¨Régimen constitucional de biodiversidad, patrimonio natural y ecosistemas
frágiles: y, recursos naturales renovables¨. Desafíos del derecho ambiental ecuatoriano
frente a la Constitución vigente. Quito, Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental,
2010. P. 29.
127 Corte Constitucional para el período de transición. Sentencia No. 017-12-SIN-CC. Registro
Oficial Suplemento No 743: 11/07/2012.
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AMBIENTAL ECUATORIANO
mente implica elevar los estándares de protección ambiental sino, sobre todo,
el respeto integral a la naturaleza.
Esto porque el planteamiento constitucional no se agota con la protección
de un objeto jurídico, sino que reconoce el derecho de la naturaleza, en tanto
sujeto titular del derecho constitucional, al respeto integral a su existencia. Se
trata de una reformulación normativa de profunda significación valorativa
que ha sido recientemente resaltada por la Corte Constitucional:
¨En este sentido, es preciso señalar que los derechos de la naturaleza
-pachamama- constituyen una de las mayores novedades
de la Constitución ecuatoriana vigente, al reconocer a la
naturaleza como sujeto de derechos, al contrario del paradigma
tradicional que la considera como objeto de propiedad y mera
fuente de recursos naturales…¨128 .
En otro caso, relativo a la protección de un área natural protegida, la
Corte Constitucional precisó este criterio:
¨Ahora bien, los derechos de la naturaleza constituyen una de las
innovaciones más interesantes y relevantes de la Constitución
actual, pues se aleja de la concepción tradicional ‘naturaleza-objeto’
que considera a la naturaleza como propiedad y enfoca su
protección exclusivamente a través del derecho de las personas
a gozar de un ambiente sano, para dar paso a una noción que
reconoce derechos propios a la naturaleza. La novedad consiste
entonces en el cambio de paradigma sobre la base del cual, la
naturaleza, en tanto ser vivo, es considerada un sujeto titular de
derechos...¨129 .
6.3. Derechos constitucionales de la naturaleza
El artículo 10 de la Constitución establece que la naturaleza ¨será sujeto de
aquellos derechos que le reconozca la Constitución¨130 . En este marco, el artículo
71 de la Constitución señala:
128 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 218-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento
No. 629: 17/11/2015.
129 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 166-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento
No. 575: 28/08/2015.
130 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 10.
¨La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la
vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos¨131 .
Por su parte, el artículo 72 de la Constitución reconoce el derecho de la naturaleza
a la restauración en los siguientes términos:
¨La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración
será independiente de la obligación que tienen el Estado y las
personas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan
de los sistemas naturales afectados¨132 .
La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha delineado los derechos constitucionales
reconocidos a la naturaleza a partir de dos planteamientos: a)
el respeto a la naturaleza en tanto sujeto de derechos; y, b) la restauración
entendida como una recuperación integral del ecosistema afectado.
Sobre el primer planteamiento, la Corte Constitucional del Ecuador ha señalado
que:
¨… si tomamos como referencia los artículos de la Constitución
que tratan de los derechos de la naturaleza, así como aquellos
que regulan los ecosistemas económicos, socioculturales y ambientales,
es evidente que la alusión de la naturaleza y de cada
uno de sus elementos en la Constitución, corresponde a un ser
titular de derechos cuyo respeto debe anteponerse a cualquier
interés económico individual¨133 .
Sobre el segundo planteamiento, la Corte Constitucional para el período de
transición señaló que la restauración:
¨… debe ser de carácter integral, como un conjunto de medidas
orientadas a recuperar de manera sistémica las condiciones,
composición y estructura original (vegetación, flora, fauna, clima,
agua, suelo y microorganismos) de un ecosistema o proceso
natural afectado o degradado por una actividad antropoide¨134 .
131 Ibídem. Artículo 71.
132 Ibídem. Artículo 72.
133 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 218-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento
No. 629: 17/11/2015.
134 Corte Constitucional para el período de transición. Primera Sala. Resolución No. 0567-08-
58 59

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Posteriormente, la Corte Constitucional del Ecuador ha precisado que la restauración:
¨…debe estar encaminada hacia el aseguramiento que el sistema
natural vuelva a gozar de condiciones que permitan el correcto
desenvolvimiento en relación a sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos¨135 .
Según se anota en el tercer capítulo, estos planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales
son importantes para el derecho penal ambiental, toda vez
que el artículo 257 del Código Orgánico Integral Penal establece que la obligación
de restaurar los ecosistemas afectados por el delito ambiental.
6.4. Deberes constitucionales relacionados a la naturaleza
El artículo 83 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador establece
el deber ciudadano de respetar los derechos de la naturaleza. Complementariamente,
el artículo 277 numeral 1 de la norma suprema dispone el
deber general del Estado de garantizar los derechos de la naturaleza.
Sobre este tema, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el Estado
¨debe velar por la efectiva protección de los derechos de la naturaleza¨136 ,
precisando que:
¨…el carácter constitucional reconocido a los derechos de la naturaleza,
conlleva de forma implícita la obligación del Estado a
garantizar su goce efectivo, recayendo, específicamente, dentro
de los órganos judiciales la tarea de velar por la tutela y protección
de estos…¨137 .
6.5. Nueva perspectiva
Para finalizar, conviene citar al jurista colombiano Javier Alfredo Molina
quien, al examinar el alcance del reconocimiento de derechos constitucionales
a la naturaleza, sostiene que:
RA. Registro Oficial Edición Especial No. 23: 08/12/2009.
135 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 166-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento
No. 575: 28/08/2015.
136 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 218-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento
No. 629: 17/11/2015.
137 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 166-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento
No. 575: 28/08/2015.
¨ Ya no se podría hablar de un constitucionalismo ambiental sino
de una variante del mismo que se podría denominar ‘constitucionalismo
naturalista’, el cual supera los moldes tradicionales
del sistema jurídico sobre el cual se funda la protección del medio
ambiente y los recursos naturales¨138 .
7. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN MATERIA AMBIENTAL 139
En el ámbito del derecho ambiental, la tutela efectiva de los derechos reconocidos
y garantizados por la Constitución, es un tema emergente. En este
marco, destaca el papel de la Función Judicial en la realización del derecho
constitucional a la tutela efectiva de estos derechos.
La jurisprudencia ecuatoriana ha identificado los siguientes elementos esenciales
del derecho a la tutela judicial efectiva: a) derecho de acceso; b) derecho
a una resolución motivada; c) derecho a recurrir; y, d) derecho a que la
resolución sea ejecutable. En este sentido ha sentenciado la Corte Constitucional
para el período de transición:
¨El derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos
de las personas, se relaciona con el derecho de acceso a los
órganos jurisdiccionales para que en un proceso que observe
las garantías mínimas establecidas en la Constitución y la ley se
haga justicia, por lo que se puede afirmar que el contenido de la
garantía es amplio, y se constituye por tres momentos: el primero,
que es el libre acceso a la justicia; el segundo que lo constituye
el desarrollo del proceso en tiempo razonable, y el tercero
que tiene relación con la ejecución de la sentencia. Dicho, en
resumen, es el acceso a la jurisdicción, el derecho al debido proceso
y la eficacia de la sentencia¨140 .
La tutela judicial efectiva en materia ambiental se formula con igual contenido,
aunque está matizada con algunas particularidades. Esto es importante
destacar ya que la noción tutelar ha debido (o debería) adaptarse a una disciplina
jurídica forjada a partir de un nuevo paradigma ambiental frente a la
138 Molina, Javier. Op. cit. P. 108.
139 Ver: Echeverría, Hugo y Sofía Suárez. Op. cit. Esta sección toma como base el capítulo II de
esta obra y la amplía y actualiza.
140 Corte Constitucional para el período de transición. Sentencia No. 030-09-SEP-CC. Registro
Oficial Suplemento No. 97: 29/12/2009. P. 63-71.
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relación entre el ser humano y la naturaleza 141 , lo cual ¨implica un cambio en
la lógica jurídica clásica y una mutación axiológica desde el punto de vista del
derecho en general¨142 . Así, la precaución ante la incertidumbre científica, la
priorización de los intereses supraindividuales; y, la consideración misma del
ambiente como un bien jurídico protegido, son sólo algunos de los aspectos
que deben ser considerados en el marco de la tutela judicial efectiva en materia
ambiental.
7.1. Elementos de la tutela judicial efectiva en materia ambiental
7.1.1. Derecho de libre acceso a los órganos judiciales
El derecho de acceso se delinea como la puerta de entrada al proceso, lo cual
implica algunas consideraciones relacionadas al deber judicial de liberar
obstáculos de acceso 143 . Al respecto, Raúl Brañes sostiene que el acceso a la
justicia en materia ambiental presenta algunos obstáculos o ‘complicaciones
adicionales’:
¨Una de ellas es la extraordinaria complejidad científico-técnica
de los casos ambientales. Otra es la naturaleza de los intereses
en juego, que habitualmente son ‘intereses colectivos y difusos’,
es decir, intereses que corresponden a muchas personas, muchas
de ellas indeterminadas e indeterminables. Hacer valer estos
derechos ante los tribunales de justicia exige una especial
capacidad de organización de los afectados, que debe ir acompañada
de la capacidad económica y técnica que se requiere
para enfrentar procesos que habitualmente son costosos y complejos.
En estos procesos, por otra parte, suele estar comprometido
un interés social, lo que a su vez exige la participación de un
órgano que represente ese interés.
A todo lo anterior se añade que estos casos exigen una preparación
especial de sus operadores jurídicos, es decir, de los abogados
y jueces …¨144 .
141 Ver: Lorenzetti, Ricardo. Op. cit. P. 2.
142 Ver: Cafferatta, Néstor. Op. cit.
143 Gozaíni, Osvaldo. Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Tomo I. Buenos Aires, Porrúa,
2011. P. 226-227.
144 Brañes, Raúl. ¨El acceso a la justicia ambiental en América Latina¨. Derecho Ambiental y
Desarrollo Sostenible. Memorias del Simposio Judicial El Acceso a la Justicia Ambiental en
América Latina. México D.F., PNUMA, 2000. P. 40.
Otros autores consideran que la distribución geográfica de los tribunales
constituye un obstáculo adicional 145 . Este último fue examinado por la Corte
Nacional de Justicia al resolver una consulta acerca de una duda sobre la
competencia en materia penal ambiental en la provincia de Galápagos, en la
que se discutió acerca el lugar del procesamiento de causas penales. El pleno
de la Corte Nacional ratificó el criterio territorial como parámetro de competencia
penal ambiental 146 .
7.1.2. Derecho a una resolución judicial motivada
Este elemento de la tutela judicial se refleja en la razonabilidad, lógica y comprensibilidad
de las decisiones judiciales. Siguiendo estas pautas, la jurisprudencia
constitucional ambiental ecuatoriana ha motivado sus decisiones en
la prevalencia de los intereses supraindividuales. Así, en un caso relativo al
decomiso de maquinaria utilizada para la explotación de una mina de materiales
no metálicos, la resolución se fundamentó en la necesidad de anteponer
el interés general al interés particular; específicamente, que la libertad
para el comercio y la empresa no pueden menoscabar intereses supraindividuales
147 .
En un caso más reciente, relativo a los derechos de la naturaleza, la Corte
Constitucional consideró que la decisión de una causa relativa a la realización
de actividad camaronera dentro de área natural protegida debió analizarse a
la luz de los derechos de propiedad y del trabajo, pero también a la luz de los
derechos de la naturaleza:
¨…se advierte que la autoridad jurisdiccional en este caso, no
examinó en ningún momento la existencia o no de una vulneración
a los derechos constitucionales de la naturaleza, así como
tampoco se observa ningún esfuerzo por comprobar si los derechos
presuntamente vulnerados estaban en contraposición con
los derechos reconocidos constitucionalmente a la naturaleza…
Por el contrario, la ausencia de análisis, e incluso de enunciación,
respecto a los derechos que la Carta Magna consagra a favor de
la naturaleza, dentro de un proceso que involucra esencialmen-
145 Martínez, Isabel. ¨El acceso a la justicia ambiental en América Latina durante la década de
los noventa: reformas y desarrollos¨. Environmental Law in Developing Countries. Gland,
IUCN, 2001. P. 44.
146 Corte Nacional de Justicia. Resolución No. 08-2012. Registro Oficial No. 786: 11/09/2012.
147 Tribunal Constitucional. Resolución No. 0335-2004-RA. Registro Oficial No. 432:
30/09/2004. P. 42 -47.
62 63

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AMBIENTAL ECUATORIANO
te la protección y conservación de una reserva ecológica, revela
una absoluta negación del reconocimiento de esta zona como
área protegida…¨148 .
En este caso, la Corte Constitucional declaró la vulneración del derecho al
debido proceso en la garantía de motivación.
Este repaso determina que la tutela judicial de los derechos ambientales y de
la naturaleza debe ser efectiva y debe entendérsela no solamente como un
derecho constitucional sino también como un deber estatal que se lo realiza
a través de la Función Judicial, conforme prevé el artículo 23 del Código Orgánico
de la Función Judicial.
7.1.3. Derecho a recurrir
Vanesa Aguirre explica que, a la luz de la jurisprudencia constitucional ecuatoriana,
la tutela judicial efectiva abarca la posibilidad de deducir todos los
recursos otorgados por la ley 149 . Conforme reflejan las causas citadas en este
capítulo, la jurisprudencia expedida en virtud de los recursos interpuestos, ha
desarrollado importante jurisprudencia constitucional ambiental. En general,
se observa que el derecho a recurrir ha permitido analizar temas de fondo no
examinados en primer nivel, al haber priorizado aspectos de forma.
Un caso relativo a la afectación del río Vilcabamba ilustra este planteamiento:
la acción de protección fue negada por no haberse demandado ni citado al
procurador síndico del gobierno provincial accionado.
En apelación, los jueces estimaron que tal resolución no era conforme a los
postulados de la garantía jurisdiccional; y, aceptando la acción de protección,
analizó al asunto de fondo 150 .
7.1.4. Derecho a que la decisión sea ejecutable
La ejecución de las decisiones judiciales en asuntos ambientales debe ser
oportuna y efectiva. Así, en un caso relativo a la presencia de arsénico en
el agua de consumo humano en algunos sectores rurales de la ciudad de
Quito, la Tercera Sala de la Corte Constitucional dispuso la provisión de agua
potable por tanqueros hasta que puedan adoptarse soluciones definitivas 151 .
148 Corte Constitucional. Sentencia No. 166-15-SEP-CC. Registro Oficial Suplemento No. 575:
28/08/2015.
149 Aguirre, Vanesa. ¨El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximación a su aplicación
por los tribunales ecuatorianos¨. Foro (Quito), 14 (2010): P. 35.
150 Corte Provincial de Justicia de Loja. Sala Penal. No. 11121-2011-0010. 30/03/2011.
Internet: http://mariomelo.files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
151 Tribunal Constitucional. Tercera Sala. Resolución No. 1175-2006-RA. Registro Oficial
Suplemento No. 53: 29/03/2007.
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AMBIENTAL ECUATORIANO
CAPÍTULO III
ELEMENTOS DE DERECHO PENAL AMBIENTAL ECUATORIANO
INTRODUCCIÓN
Silvia Castro y Bormman Peñaherrera
La naturaleza es armonía y belleza, la simplicidad de sus paisajes son una
obra de arte para la humanidad; sin embargo, sus recursos constituyen elementos
vitales que sirven para satisfacer las necesidades del ser humano, que
cada vez son mayores, generando un modelo de crecimiento extractivista, en
el que los países se vuelven más dependientes de la explotación de los recursos
naturales y de la actividad industrial, lo que conlleva una devastación del
ambiente.
El Estado tiene como tarea primordial generar una política pública de protección,
prevención y conservación de la naturaleza. En este contexto la Constitución
de la República del Ecuador reconoce a la naturaleza como sujeto de
derechos, lo que lleva implícito a que se proteja cada elemento de la naturaleza
(suelo, aire, agua, biodiversidad) no en cuanto a su finalidad -en razón de
que puede ocasionar un efecto colateral en la salud humana- sino más bien
como un concepto eminentemente ecosistémico, evitando cualquier alteración
en su estructura innata.
Al respecto Tiedemann señala:
¨Hoy existe un acuerdo en Alemania en considerar que no es
tanto la salud humana cuanto la pureza del agua y del aire, la salud
del suelo, la vida de las plantas, de los animales etc., lo que se
encuentra en un primer plano, y esto hasta el punto de proclamar
que la protección del agua no se lleva a cabo en atención a
su posible aprovechamiento humano, esto es, según criterios de
utilidad económica. El legislador alemán ha seguido aquí más
bien una perspectiva “ecológica”, incriminando toda acción que
lleve un resultado de deterioro de las cualidades naturales preexistentes
del agua¨. 152
Las sociedades en las que existe mayor desarrollo industrial y tecnológico
152 Tiedemann, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Económico. Barcelona, Promociones y Publicaciones
Universitarias, 1993. P.181.
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constituyen sociedades potencialmente más riesgosas. Frente a estos riesgos
se adelanta la barrera de protección penal, tipificando no solo las conductas
que lesionan un bien jurídico, sino también aquellas que son riesgosas, ampliando
así la frontera del derecho penal. Esto ocurre en el ámbito del derecho
penal ambiental.
1. DERECHO PENAL AMBIENTAL
1.1. El ambiente y la naturaleza en el Código Orgánico Integral Penal
El Código Orgánico Integral Penal tipifica delitos contra el ambiente y la naturaleza
o Pachamama, comprendidos en los artículos del 245 al 267.
La tipificación de delitos ambientales plantea dos cuestiones de particular relevancia:
la aplicación del principio non bis in idem y el principio de legalidad
con referencia a la ley penal en blanco.
1.0.1. El principio non bis in idem: la relación entre el derecho penal y el
derecho administrativo sancionador.
El ius puniendi del Estado se ejerce a través de dos vías: la potestad administrativa
sancionadora y la potestad punitiva de los jueces. Ambas se fundamentan
en el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los ciudadanos:
acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de
autoridad competente.
Para garantizar la prevención, protección y conservación del ambiente, el Estado
requiere de todos los instrumentos jurídicos, ejerciendo de esta manera
la tutela a través de un sistema sancionador administrativo; dejando las problemáticas
socialmente más relevantes al accionar del derecho penal.
Nuestra Constitución en el artículo 76, numeral 7, literal j) señala que:
¨Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y
materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán
ser considerados para este efecto¨153 .
Este constituye el principio non bis in idem y consiste en la prohibición de
imponer una duplicidad de sanciones por unos mismos hechos. Por lo que
153 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 76.
es fundamental la delimitación de la potestad sancionadora de la administración
y la potestad sancionadora de los jueces y tribunales penales.
El Tribunal Constitucional español ha caracterizado al principio non bis in
idem como un principio general del Derecho que tiene dos vertientes: material
y procesal.
¨La vertiente material del principio determina, como se sabe,
la prohibición de que los poderes públicos puedan reprimir en
más de una ocasión una misma conducta legalmente tipificada
como delito, falta o infracción administrativa si, además, se aprecia
identidad de hecho, sujeto y fundamento.
En otros términos, el aspecto material del principio prohíbe una
dualidad de sanciones por unos mismos hechos cuando exista
esa triple identidad o, como se ha denominado por algún autor,
cuando exista esa troika conceptual, porque, de otro modo, nos
encontraríamos ante una sobrerreacción del ordenamiento jurídico
contraria al principio de proporcionalidad y a la idea de
justicia¨154 .
¨Tradicionalmente el principio se reducía única y exclusivamente
a su vertiente material, esto es, a la prohibición de la doble sanción
por unos mismos hechos, sin que conllevara la prohibición
de la realización de dos o más procedimientos, ni, por supuesto,
subordinar la actuación sancionadora de la Administración a la
previa intervención de los Tribunales penales, esto es la vertiente
procesal del principio... y de ahí que al aspecto procesal se le
atribuya una función meramente coadyuvante del material en el
sentido de que esa prohibición procesal puede prevenir la vulneración
del principio en su vertiente material, aunque, como
señala BENLLOCH PETIT, la vertiente procesal del principio no
garantiza que no sea posible vulnerar la material¨155 .
Retomando el tema que nos ocupa, dentro de nuestro ordenamiento jurídico
la afectación al ambiente puede ser sancionado por la vía administrativa, civil
y/o a través del derecho punitivo penal, pues se trata de materias diferentes,
154 Muñoz Lorente, José. La nueva configuración del principio non bis in idem. Madrid, La Ley,
2001. P. 36.
155 Ibídem. P. 39-40
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que tienen diversos ámbitos de acción, esto hace que la sanción que se impone
en virtud del ejercicio de la acción penal no subsuma la sanción impuesta
a través del derecho administrativo sancionatorio o de las acciones civiles. En
este sentido, Agradano de Llanos sostiene:
¨En efecto, el ordenamiento ambiental no sólo se encarga de
regular pormenorizadamente la tutela y gestión de los subsistemas
ambientales, sino que, en cuanto medidas de cierre de tal
regulación y en prevención de las posibles infracciones a la misma,
establece también un régimen sancionador. De tal modo,
las sanciones administrativas integran junto a las penales, el eje
del estatuto sancionador del derecho ambiental. Sin embargo,
y a pesar de las múltiples conexiones existentes entre el régimen
penal y régimen administrativo sancionador, así como de la
propia prolijidad del derecho ambiental administrativo, se hace
necesaria una delimitación, lo más nítida posible de ambas parcelas
punitivas¨156 .
La doctrina añade:
¨...las tesis clásicas (o del aliud) distinguían entre ilícito penal e
ilícito administrativo, atribuyendo al primero el carácter de lesión
éticamente reprochable de un bien jurídico, mientras que el
segundo sería un acto de desobediencia ético-valorativamente
neutro. Posteriormente, sin embargo, fue consolidándose como
doctrina ampliamente dominante la tesis de la diferenciación
meramente cuantitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo,
según la cual lo característico de este último es un menor
contenido de injusto¨157 .
De lo expuesto, podemos concluir que el derecho administrativo regula y
controla determinada actividad sectorial, razón por la cual la sanción de las
conductas se la realiza de manera general para el sector: se sanciona una
conducta que aisladamente no produce ninguna lesión al bien jurídico, pero
siendo acumulativa por diferentes entes del sector constituiría un peligro
para el modelo de gestión.
156 Agradano de Llanos, María Elena. ¨La Protección penal del ambiente. Los delitos ambientales¨.
Lecturas sobre los Derechos del Medio Ambiente. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia. 2004. P. 25.
157 Silva Sánchez, Jesús María. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal
en las sociedades postindustriales (2da. Ed.). Madrid, Civitas, 2001. P. 124.
La doctrina también identifica diferencias de carácter finalista:
¨… la finalidad que persiguen, respectivamente, el Derecho penal
y el administrativo sancionador. El primero persigue proteger
bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad
o peligrosidad concreta y de imputación individual de un
injusto propio. El segundo persigue ordenar, de modo general,
sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado
modelo de gestión sectorial). Por eso no tiene por qué
seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta…¨. 158
El planteamiento constitucional se refleja en el Código Orgánico Integral Penal
que, sobre la materia, señala:
¨El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos
en la Constitución de la República, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas,
se regirá por los siguientes principios: 9. Prohibición de doble
juzgamiento: ninguna persona podrá ser juzgada ni penada
más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por
la jurisdicción indígena son considerados para este efecto. La
aplicación de sanciones administrativas o civiles derivadas de
los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sanción
penal no constituye vulneración a este principio¨159 .
El Código Orgánico Integral Penal establece expresamente que se puede
imponer sanciones administrativas, civiles y penales, coexistiendo indistintamente
cada una de ellas, sin que esto constituya una vulneración al principio
non bis in ídem, esto en razón de que cada materia tiene su propia configuración
de las infracciones y principios procesales distintos.
1.0.2. El principio de legalidad: normas penales en blanco.
El principio de legalidad es la piedra angular del derecho penal. De allí que la
doctrina señala:
¨La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad.
Esa función suele expresarse en la máxima nullum crimen,
158 Ibídem. P. 125
159 Código Orgánico Integral Penal. Artículo 5.
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nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo
haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer
una pena del derecho penal¨160 .
Este principio ha sido consagrado en nuestra Constitución que, en el artículo
76 señala:
¨En todo proceso en que se determine derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso
que incluirá las siguientes garantías procesales: 3. Nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento
de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción
penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá
juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento¨.
El artículo 5 del Código Orgánico Integral Penal señala:
¨Principios procesales. - El derecho al debido proceso penal, sin
perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u
otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 1.
Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin
ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley
penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla¨.
Este principio constitucional y propio del derecho penal tiene dos partes: la
tipificación detallada del delito y de la pena. Sin embargo, se generan ciertas
dificultades en la tipificación de delitos que no están descritos completamente,
sino que generalmente promueven un reenvío expreso a otra ley
o norma, puede ser esta emitida por el propio órgano legislativo o por la
autoridad administrativa competente. A estas leyes la doctrina las denomina
leyes penales en blanco.
Enrique Cury define la ley penal en blanco como ¨aquella que determina la
sanción aplicable, describiendo solo parcialmente el tipo delictivo corres-
160 Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Bogotá, Temis, 1994. P. 32.
pondiente y confiando la determinación de la conducta o su resultado a otra
norma jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente¨161 .
Está técnica legislativa ha sido posicionada por un amplio sector doctrinal,
fundamentalmente para la tipificación de los delitos ambientales, en razón
de la dinámica propia que tiene la naturaleza, la interdisciplinariedad con
otras materias y la especificidad de su contenido; siendo difícil la rigurosidad
en la tipificación de estos delitos, pues estos responden a esta dinámica, así
como a avances científicos y tecnológicos, cuyos cambios son tan vertiginosos;
ritmo que difícilmente puede seguir el clásico derecho penal. Frente a
esta problemática, la doctrina ha previsto la flexibilización de la tipificación,
para lo cual utiliza las normas penales en blanco, que permiten complementarse
a través de normas infralegales, como reglamentos o normas técnicas.
Sin embargo, se debe evitar el reenvío sucesivo, ya que podría generar inconvenientes
pues las normas emitidas por la autoridad ambiental no tienen la
misma publicidad que una ley penal.
Al respecto el Tribunal Constitucional de España en reiteradas sentencias ha
solventado la validez de este tipo de normas:
¨...es conciliable con los postulados constitucionales la utilización
legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales
en blanco; esto es, de normas penales incompletas en las que
la conducta o la consecuencia jurídico - penal no se encuentre
agotadoramente previsto en ellas, debiendo acudirse para su integración
a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes
requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado
en razón del bien jurídico protegido por la norma penal,
que la ley además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial
de la prohibición, y sea satisfecha la exigencia de certeza¨162 .
En virtud de lo antes expuesto y lo que la doctrina mayoritariamente ha aceptado
para que las normas penales en blanco no vulneren el principio de legalidad,
es que posea las siguientes cualidades: a) Que el reenvío sea expreso;
b) Que la ley contenga una descripción detallada de la acción u omisión; y, c)
Que la norma complementaria tenga cierta calidad que satisfaga la exigencia
161 Albán, Ernesto. ¨Los delitos contra el medio ambiental en el Código Penal ecuatoriano¨.
Foro (Quito), 8 (2007). P.90.
162 Sessano Goenaga, Camilo. La Protección Penal del Medio Ambiente: peculiaridades de su
tratamiento jurídico. Justicia Ecológica y Protección del Medio Ambiente. Madrid, Trotta,
2002. P. 226.
72 73

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certeza; esto es, que permita identificar con suficiente claridad la conducta
prohibida.
Si revisamos los delitos ambientales tipificados en nuestro Código Orgánico
Integral Penal, verificamos que la conducta punible y la sanción están descritas;
sin embargo, cada tipo contiene elementos que deben ser definidos por
la autoridad ambiental nacional, de conformidad a lo señalado en el artículo
256 ibídem que textualmente dice:
¨Definiciones y Normas de la Autoridad Ambiental Nacional. -
La Autoridad Ambiental Nacional determinará para cada delito
contra el ambiente y la naturaleza las definiciones técnicas
y alcances de daño grave. Así también establecerá las normas
relacionadas con el derecho de restauración, la identificación,
ecosistemas frágiles, y las listas de las especies de flora y fauna
silvestres de especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias¨163
.
En cumplimiento de la disposición citada, la autoridad ambiental nacional
emitió el Acuerdo Ministerial No. 084 que contiene la Norma técnica para
la aplicación del artículo 256 del Código Orgánico Integral Penal. Esta norma
fue publicada en el Registro Oficial 598 Segundo Suplemento de 30 de
septiembre de 2015. A continuación, revisaremos los tipos penales que son
complementados con esta Norma técnica.
Y, se añade:
cluido un comportamiento, pero no ha prestado atención, esto
es, no ha incorporado como elemento típico, el efecto natural
provocado y separable del mismo¨165 .
¨Así, si los delitos de mera actividad se siguen definiendo como
delitos carentes de resultado relevante de la acción, serían delitos
sin afección al bien jurídico a través del resultado y por tanto
sostenidos exclusivamente en el desvalor de la acción, “en la
medida en que no se exige que el bien jurídico entre en ningún
momento en contacto con la acción peligrosa, no parece que
pueda afirmarse que ésta lo perturba de algún modo¨. 166
Constituye una agravante que determina el máximo de la pena si como consecuencia
de la invasión, se causan graves daños a la biodiversidad y recursos
naturales; así como, a quien promueva, financie o dirija la invasión, aprovechándose
de la gente con engaño o falsas promesas. El artículo en mención
es complementado por la Norma técnica.
El artículo 245 del Código Orgánico Integral Penal tipifica la invasión a áreas
de importancia ecológica 164 . El primer inciso tipifica únicamente la acción,
cuyo verbo rector es invadir, sin que esta conducta produzca algún resultado;
y esta acción punible recibe una sanción; por lo que, estamos frente a un
delito de mera actividad.
¨...se entiende que los delitos de mera actividad son aquellos en
los que, dentro del tipo delictivo en concreto, el legislador ha in-
163 Código Orgánico Integral Penal.
164 Ibídem. ¨Artículo 245.- Invasión de Áreas de Importancia Ecológica. - La persona que invada
las áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando:
1. Como consecuencia de la invasión, se causen daños graves a la biodiversidad y recursos
naturales.
2. Se promueva, financie o dirija la invasión aprovechándose de la gente con engaño o falsas
promesas¨.
165 Sánchez, María Alcalá. ¨Delitos de Mera Actividad¨. Revista de Derecho Penal (Santa Fe), 2
(2007): 297.
166 Ibídem. P. 299.
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AMBIENTAL ECUATORIANO
CUADRO No. 1
Acuerdo Ministerial No. 084
Artículo 5: ¨Daño grave por invasión a sitios de importancia ecológica. - Se
considerará daño grave al Sistema Nacional de Áreas Protegidas cuando el
hecho o acción produzca cambio negativo en parte o en toda:
a. La cobertura vegetal, por invadir, talar, quemar, recolectar, extraer, tener,
transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar o contaminarla.
b. Los cuerpos de agua marinos, marino costeros y de agua dulce causado
por contaminar o extraer sus elementos internos o de riberas de ríos y
lagunas.
c. Las poblaciones de fauna silvestre, por cazar, pescar, capturar, recolectar,
extraer, tener, transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar
o contaminar el suelo y cuerpos de agua.
d. Las zonas sensibles como lugares de reproducción, refugio, dormidero,
saladero, alimentación, producción de semilla, anidación, crianza o
crecimiento, ya sea por su difícil o irreversible restauración, o porque
así lo determine el respectivo informe técnico emitido por la Autoridad
Ambiental Nacional u otras entidades especializadas, basado en metodologías
aprobadas por la Autoridad Ambiental Nacional¨.
Artículo 6: ¨Daño grave a los ecosistemas frágiles. - Se considerará daño grave
a los ecosistemas frágiles cuando su índice de vulnerabilidad se defina como
alto o muy alto basado en las metodologías aprobadas por la Autoridad Ambiental
Nacional, o cuando el hecho o acción produzca efectos negativos en
parte o en toda:
a. La cobertura vegetal, por invadir, talar, quemar, recolectar, extraer, tener,
transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar o contaminarla.
b. Los cuerpos de agua marinos, marino costeros y de agua dulce causado
por modificaciones físicas y/o químicas, ya sea en el cuerpo hídrico y/o
sus riberas.
c. Las poblaciones de fauna silvestre, por cazar, pescar, capturar, recolectar,
extraer, tener, transportar, traficar, beneficiarse, permutar, comercializar
o contaminar el suelo y cuerpos de agua.
d. Las zonas sensibles como lugares de reproducción, refugio, dormidero,
saladero, alimentación, producción de semilla, anidación, crianza o
crecimiento, ya sea por su difícil o irreversible restauración, o porque
así lo determine el respectivo informe técnico emitido por la Autoridad
Ambiental Nacional u otras entidades especializadas, basado en metodologías
aprobadas por la Autoridad Ambiental Nacional¨.
El artículo 247 del Código Orgánico Integral Penal tipifica el delito
contra la flora y fauna silvestres167 para configurar el tipo penal debemos
verificar los tres tipos de especie protegidas: a) amenazadas, b)
en peligro de extinción; y, c) migratorias, listadas a nivel nacional por
la autoridad ambiental nacional. Este tipo penal se complementa con
los listados que emitió la autoridad ambiental nacional, en la Norma
técnica.
167 Artículo 247: ¨Delitos contra flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture,
recolecte, extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice,
especímenes o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o
fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de especies amenazadas, en peligro de extinción
y migratorias, listadas a nivel nacional por la Autoridad Ambiental Nacional así como
instrumentos o tratados internacionales ratificados por el Estado, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres años. Se aplicará el máximo de la pena prevista si
concurre alguna de las siguientes circunstancias:
1. El hecho se cometa en período o zona de producción de semilla o de reproducción o de
incubación, anidación, parto, crianza o crecimiento de las especies.
2. El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Se exceptúan de la presente disposición, únicamente la cacería, la pesca o captura por
subsistencia, las prácticas de medicina tradicional, así como el uso y consumo doméstico
de la madera realizada por las comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean
comerciales ni de lucro, los cuales deberán ser coordinados con la Autoridad Ambiental
Nacional¨.
76 77

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CUADRO No. 2
Acuerdo Ministerial No. 084
Artículo 4: ¨Daño grave a las especies de flora y fauna silvestre. - El artículo
247 del Código Penal se aplicará cuando las especies se encuentren protegidas
o listadas en documentos oficiales o instrumentos legales emitidos o
reconocidos por la Autoridad Ambiental Nacional y el Estado ecuatoriano.
En el caso de individuos o especies no incluidas en el párrafo anterior, se aplicarán
los derechos y principios ambientales dispuestos en la Constitución de
la República. Para efectos del presente artículo, son de observancia obligatoria
el siguiente listado de instrumentos:
p. El artículo 74 del Acuerdo Ministerial N°173 publicado en el Registro
Oficial N°483 de 08 de diciembre de 2008;
q. Las especies que la Dirección del Parque Nacional Galápagos, tal como
lo establece el Estatuto Orgánico Administrativo del Parque Nacional
Galápagos, categorice como vulnerables y frágiles; o, como especies de
uso restringido;
r. Las especies consideradas en otros instrumentos internacionales y normas
que sean emitidos o reconocidos por el Ecuador y/o establecidos
por la Autoridad Ambiental Nacional; y,
s. Las especies incluidas en la CONVEMAR, ratificada el 15 de julio de
2012, cuya publicación se hace mediante el Registro Oficial N° 759 del
jueves 2 de agosto del 2012¨.
a. El Libro Rojo de los Mamíferos del Ecuador;
b. El Libro Rojo de las Aves del Ecuador;
c. La Lista Roja de los Reptiles del Ecuador;
d. El Libro Rojo de las Plantas Endémicas del Ecuador;
e. El Convenio de Diversidad Biológica, suscrito por el Ecuador el 23 de
febrero de 1993;
f. La Convención sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas
de Fauna y Flora Silvestres (CITES), suscrito por el Ecuador el 11 de febrero
de 1975;
g. La Convención para la Conservación de Especies Migratorias de Animales
Silvestres (CMS), suscrita por el Ecuador el 06 de enero de 2004;
h. La Convención sobre la protección de la Flora y Fauna y bellezas escénicas
naturales;
i. La Convención Interamericana para la protección y conservación de las
Tortugas Marinas (CIT), suscrita por el Ecuador en 2001;
j. La Comisión Ballenera Internacional (CBI), reactivado en marzo de
2008;
k. El Acuerdo de Albatros y Petreles (ACAP), suscrito por el Ecuador el 18
de febrero de 2003;
l. La Lista de Especies de Galápagos de la Fundación Charles Darwin;
m. La Ley de Creación del Parque Nacional Galápagos contenida en el Decreto
Ley de Emergencia No. 17, de 04 de julio de 1959, publicado en el
Registro Oficial N°873 de 20 de julio de 1959;
n. El anexo del Libro IV del Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria
(TULAS) emitida con Decreto Ejecutivo N°3516, publicado en
el Registro Oficial Edición Especial N°02 del 31 de marzo de 2003;
o. El anexo 9 del Acuerdo Ministerial N°162 publicado en el Registro Oficial
Suplemento N°153 de 22 de julio de 2014;
78 79

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AMBIENTAL ECUATORIANO
La Norma técnica señala además que la Autoridad Ambiental Nacional creará
un interfaz de acceso a la información ambiental para la Fiscalía General del
Estado. Y, en la Disposición Transitoria Primera señala que, en el plazo de un
año, el Sistema Único de Información Ambiental (SUIA) conjuntamente con la
instancia de Monitoreo del Ministerio del Ambiente diseñarán e implementarán
el mecanismo para difundir la información contenida en la Base Nacional
de Datos de la Biodiversidad. También se creará el Sistema de Información
Ambiental para fiscales y jueces y proveerá el acceso a los profesionales de
justicia poniendo a disposición los listados de las especies y diseñará el mecanismo
para certificar la información solicitada por la Fiscalía General del
Estado. Este sistema apoyará a los fiscales en la persecución de los delitos
contra flora y fauna silvestre.
Los artículos 251 a 253 del Código Orgánico Integral Penal tipifican la contaminación
de agua, suelo y aire 168 . Para que la conducta se subsuma en el tipo
se requiere del cumplimiento de dos requisitos: a) que infrinja la normativa
vigente, y, b) que el acto pueda provocar daños graves.
Estos delitos junto a la conducta de contaminación requieren expresamente
la infracción de la normativa vigente, para lo cual, debemos remitirnos a la
normativa secundaria que establece los límites máximos permisibles y parámetros
de calidad ambiental, determinados en el Texto Unificado de la Legis-
168 Código Orgánico Integral Penal. Artículo 251: ¨Delitos contra el agua. - La persona que
contraviniendo la normativa vigente, contamine, deseque o altere los cuerpos de agua,
vertientes, fuentes, caudales ecológicos, aguas naturales afloradas o subterráneas de las
cuencas hidrográficas y en general los recursos hidrobiológicos o realice descargas en el
mar provocando daños graves, será sancionada con una pena privativa de libertad de tres
a cinco años.
Se impondrá el máximo de la pena si la infracción es perpetrada en un espacio del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas o si la infracción es perpetrada con ánimo de lucro o con
métodos, instrumentos o medios que resulten en daños extensos y permanentes¨.
Art. 252: ¨Delitos contra el suelo. - La persona que contraviniendo la normativa vigente, en relación
con los planes de ordenamiento territorial y ambiental, cambie el uso del suelo forestal
o el suelo destinado al mantenimiento y conservación de ecosistemas nativos y sus
funciones ecológicas, afecte o dañe su capa fértil, cause erosión o desertificación, provocando
daños graves, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Se impondrá el máximo de la pena si la infracción es perpetrada en un espacio del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas o si la infracción es perpetrada con ánimo de lucro o con
métodos, instrumentos o medios que resulten en daños extensos y permanentes¨.
Art. 253: ¨Contaminación del aire. - La persona que, contraviniendo la normativa vigente o por
no adoptar las medidas exigidas en las normas, contamine el aire, la atmósfera o demás
componentes del espacio aéreo en niveles tales que resulten daños graves a los recursos
naturales, biodiversidad y salud humana, será sancionada con pena privativa de libertad
de uno a tres años¨.
lación Secundaria del Ministerio de Ambiente 169 . Además, se complementa
con las definiciones que respecto a daño grave realiza la Norma Técnica.
CUADRO No. 3
Acuerdo Ministerial No. 084
Artículo 7: ¨Daño grave al agua. - Se considerará que existe un daño ambiental
grave a la calidad de agua cuando se presenten simultáneamente los siguientes
casos:
a. Exista incumplimiento de los requerimientos técnicos ambientales
para prevención, mitigación y/o contingencia de impactos ambientales,
exigidos de acuerdo al tipo de proyecto obra o actividad, establecidos
en el plan de manejo ambiental y normativa ambiental nacional;
b. Exista descarga de un contaminante o se registre incumplimiento de
límites permisibles en las descargas y/o vertidos, determinándose alteración
de la calidad de agua del cuerpo hídrico receptor de acuerdo
uso del mismo; y
c. Se presente cualquier alteración evidente de las características hidrobiológicas
del recurso agua o cualquier afectación a la salud humana
por consecuencia de dicha alteración.
De igual manera, se considera daño grave al agua la contaminación
con productos químicos peligrosos, calificados como tales por los entes
correspondientes, que causen alteración del recurso natural de manera
prolongada.
Adicionalmente se considerará como daño grave al agua a la contaminación
o alteración de ojos de agua y/o nacimiento de cuerpos hídricos
y aguas subterráneas; así como también, cuando la alteración de cuerpos
hídricos provoque daño a la flora y fauna y/o ecosistemas frágiles
conforme lo establecido en el presente Acuerdo Ministerial¨.
Artículo 8: ¨Daño grave a la calidad del aire. - Se considerará que existe un
daño ambiental grave al aire cuando concurran de manera simultánea las
siguientes condiciones:
169 Decreto Ejecutivo No. 3516. Registro Oficial Edición Especial No. 2: 31/03/ 2003. Esta norma
contiene anexos al Libro VI, sobre calidad ambiental, que se detallan a continuación.
Anexo 1. Norma de Calidad Ambiental y de Descarga de Efluentes: Recurso Agua.
Anexo 2. Norma de Calidad Ambiental del Recurso Suelo y Criterios de Remediación para suelos
contaminados.
Anexo 3. Normas de Emisiones del Aire desde Fuentes Fijas de Combustión.
Anexo 4. Normas de Calidad del Aire Ambiente.
Anexo 5. Límites permisibles de niveles de ruido.
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AMBIENTAL ECUATORIANO
a. Exista incumplimiento de los requerimientos técnicos ambientales
para prevención, mitigación y/o contingencia de impactos ambientales,
exigidos de acuerdo al tipo de proyecto obra o actividad, establecidos
en el plan de manejo ambiental y normativa ambiental nacional;
b. Se registre incumplimiento de límites permisibles ya sea de emisiones
a la atmósfera o de límites permisibles de ruido y/o vibraciones desde
una determinada fuente.
c. Se presente cualquier alteración evidente de las condiciones naturales
del aire que altere la estructura y población de especies de flora o fauna
o produzca su mortandad, o se genere cualquier afectación a la salud
humana por consecuencia de dicha alteración.
De igual manera, se considerará daño grave a la contaminación de la
calidad del aire con productos químicos peligrosos, calificados como
tales por los entes correspondientes, que causen alteración del recurso
natural de manera prolongada¨.
Artículo 9: ¨Daño grave en suelo forestal o destinado al mantenimiento y
conservación de ecosistemas nativos. - Se considerará que existe daño grave
cuando se produzca cualquier alteración contra la vocación natural del suelo
o cuando se produzca en:
Márgenes de ríos;
Márgenes de carreteras;
Sistema Nacional de Áreas Protegidas y otras formas de conservación;
Bosques Nativos;
Áreas de pendiente de más de 35º;
Ecosistemas frágiles;
Zonas de reproducción, refugio, dormidero, saladero, alimentación,
producción de semilla, anidación, crianza o crecimiento de especies¨.
Artículo 10: ¨Daño ambiental grave a la calidad del suelo. - Se considerará
que existe un daño ambiental grave a la calidad del suelo cuando
se presente de manera simultánea los siguientes casos:
a. Exista incumplimiento de los requerimientos técnicos ambientales
para prevención, mitigación y/o contingencia de impactos ambientales,
exigidos de acuerdo al tipo de proyecto obra o actividad, establecidos
en el plan de manejo ambiental y normativa ambiental nacional;
b. Se registre el incumplimiento de límites permisibles en los componentes
del suelo y/o sedimentos.
c. Se presente cualquier alteración evidente de las condiciones naturales
del suelo que altere la estructura y población de especies de flora o
fauna o se produzca su mortandad, se altere ecosistemas frágiles, se
cambie el uso del suelo, se genere erosión o cualquier afectación a la
salud humana por consecuencia de dicha alteración.
De igual manera, se considera daño grave a la calidad del suelo la contaminación
con productos químicos peligrosos, calificados como tales por los entes
correspondientes, que causen alteración del recurso natural de manera prolongada¨.
Como segundo elemento es necesario que las conductas descritas en los delitos
de contaminación de agua, suelo y aire provoquen graves daños en los
bienes jurídicos protegidos.
Para entender cómo la doctrina y jurisprudencia van conceptualizando el
grave daño iniciaremos analizando el principio de lesividad, que es inherente
al derecho penal e implica la verificación de la lesión del bien jurídico protegido;
sin embargo, en los delitos ambientales se adelanta la barrera de protección,
en razón de que no siempre es necesario la lesión del bien jurídico;
sino únicamente, demostrar el peligro en el que entraría dicho bien. Al respecto
tanto la doctrina como la jurisprudencia han clasificado a estos delitos
como delitos de peligro: concreto, abstracto e hipotético. La doctrina suele
referirse a los primeros como figuras en las que se ¨exige la comprobación del
peligro¨, ya que configura un elemento típico de la figura penal.
En los delitos de peligro abstracto la norma penal ¨hace abstracción de la
situación de riesgo concreta para otros ámbitos de organización individuales
o supraindividuales y describe como típicas conductas que estadísticamente
o de forma general se muestran como peligrosas. En estos casos no se exige
constatar ex post una situación de peligro concreto como resultado de peligro
sino sólo que la conducta tipificada encierra una idoneidad o aptitud
para lesionar o producir un daño o que se constate que supera ciertos niveles
de permisión de riesgos. 170
Finalmente tenemos el delito hipotético que tiene una estructura intermedia
entre el delito de peligro concreto y abstracto.
¨Los delitos de peligro hipotético se encuadran en la categoría
de los delitos de peligro abstracto en sentido amplio porque,
170 Feijoo, Bernardo. ¨Seguridad colectivo y peligro abstracto ¨. Revista de Derecho Penal (Santa
Fe), 2 (2007): 154.
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a diferencia de los delitos de peligro concreto, no exigen la
producción de un peligro efectivo y concreto separado espacio-temporalmente
de la acción del sujeto, esto es, que vaya
más allá de la acción o conducta típica; es decir, no resulta necesario
probar que el objeto de la acción -el medio ambiente o la
salud de alguna persona- se ha encontrado en el radio de acción
de la conducta y que respecto a ese objeto se ha producido un
peligro real de lesión…¨171 .
El Tribunal Supremo de España ha considerado que el delito ecológico tipificado
el Código Penal español constituye delito de peligro hipotético:
¨La STS de 8-4-08 señala que la categoría de los denominados
delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no
requiere la concreción del peligro en proximidad de amenaza
para un bien determinado, basta la producción de un estado de
riesgo, y del riesgo debe predicarse la gravedad; no basta, pues,
cualquier clase de riesgo, pues los no graves podrán dar lugar,
en su caso, a respuestas de tipo administrativo.
En este sentido, la STS de 30-1-02 establece que esta exigencia
atribuye a los tribunales una labor de concreción típica, pues semánticamente
grave es lo que produce o puede producir importantes
consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor.
El criterio de la gravedad del perjuicio hay que ponerlo en relación
con la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad
de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva,
a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en que
se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa
o indirecta, la reiteración de la conducta, etc. En todo caso, estos
criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, pues
en definitiva es la gravedad del riesgo producido la nota clave
que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente
administrativo y el ilícito penal, ya que el artículo 325 CP exige
que las conductas tipificadas puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales, y si el riesgo de grave perjuicio
fuese para la salud de las personas la pena de prisión se
impondrá en su mitad superior¨172 .
171 Ibídem. P. 346
172 Baucells, Joan et. Al. ¨Jurisprudencia general: Derecho Penal¨. Revista catalana de derecho
Como vemos, los operadores de justicia y los jueces son quienes a través de
las sentencias van dando fuerza a la configuración de delitos de peligro fundamentalmente
para los delitos ambientales, en razón de que se está protegiendo
un bien colectivo.
Y, se añade:
¨Efectivamente, solo sería necesario probar la relación de causalidad
entre la acción y el concreto resultado producido (v.gr. que
los vertidos de sustancias tóxicas en un río proceden de la actividad
de eliminación de residuos de una fábrica adyacente), y a
continuación demostrar que este hecho resulta potencialmente
peligroso para el medio ambiente¨. 173
¨...las claves definitorias de este requisito de aptitud en el delito
ecológico se ha dicho que es necesario conjugar tres variables:
una cualitativa, que atenderá a las propiedades del elemento
contaminante; otra cuantitativa, valorando la intensidad con
que se ha realizado la acción; y una última, temporal, atendiendo
a la duración de la acción o sus efectos. Como conclusión,
puede afirmarse que al fin y al cabo este requisito típico presenta
un carácter valorativo, y su verificación dependerá del análisis
del caso concreto con la ayuda de los criterios que se acaban de
exponer¨174 .
Estos son los criterios que los jueces deben tomar en cuenta con apoyo de
las respectivas pericias para configurar los tipos penales de contaminación
de agua, suelo y aire como delitos de peligro; por lo tanto, lo que debemos
demostrar de forma clara son las características del vertido: composición de
la sustancia contaminante, cantidad, duración y el nexo causal entre la acción
y el peligro para los bienes jurídicos protegidos.
Como lo hemos venido señalando, la configuración del delito tipificado en el
artículo 254 175 referente a la gestión prohibida o no autorizada de productos,
penal, 1(2014): 9.
173 Puente Alba, Luz María. ¨El Delito Ecológico del Artículo 325 del Código Penal¨. Revista
catalana de derecho penal, II.1 (2011): 16
174 Ibídem:18.
175 Código Orgánico Integral Penal. Artículo 254: “Gestión prohibida o no autorizada de
productos, residuos, desechos o sustancias peligrosas.- La persona que, contraviniendo
lo establecido en la normativa vigente, desarrolle, produzca, tenga, disponga, queme,
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residuos, desechos o sustancias peligrosas, también estaría dentro de los delitos
de peligro, conforme los criterios que se ha analizado.
1.1. La responsabilidad de la persona jurídica en materia ambiental
Las personas jurídicas serán responsables, siempre que así se prevea expresamente
por el tipo penal 176 .
Al respecto, los artículos 49 y 258 del Código Orgánico Integral Penal 177 , tipifican
la responsabilidad penal de las personas jurídicas; sin embargo, debo
mencionar que la responsabilidad de las personas jurídicas será exigible únicamente
en aquellos delitos en los que el Código lo prevea expresamente.
El Código Orgánico Integral Penal establece dentro de nuestro ordenamiento
jurídico; por primera vez, sanción para las personas jurídicas; esto en razón
de que la contaminación ambiental más grave se produce no por la acción
comercialice, introduzca, importe, transporte, almacene, deposite o use, productos,
residuos, desechos y sustancias químicas o peligrosas, y con esto produzca daños graves
a la biodiversidad y recursos naturales, será sancionada con pena privativa de libertad de
uno a tres años.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años cuando se trate de:
1. Armas químicas, biológicas o nucleares.
2. Químicos y Agroquímicos prohibidos, contaminantes orgánicos persistentes altamente
tóxicos y sustancias radioactivas.
3. Diseminación de enfermedades o plagas.
4. Tecnologías, agentes biológicos experimentales u organismos genéticamente
modificados nocivos y perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la
biodiversidad y recursos naturales.
Si como consecuencia de estos delitos se produce la muerte, se sancionará con pena
privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años”.
176 Silva, Jesús María y Raquel Montaner. Los delitos contra el medio ambiente. Barcelona, Atelier,
2012. P. 168
177 Código Orgánico Integral Penal. Artículo 258: ¨Pena para las personas jurídicas. - En los
delitos previstos en este Capítulo, si se determina responsabilidad penal para la persona
jurídica se sancionará con las siguientes penas:
1. Multa de cien a trescientos salarios básicos unificados del trabajador en general, clausura
temporal, comiso y la remediación de los daños ambientales, si el delito tiene prevista una
pena de privación de libertad de uno a tres años.
2. Multa de doscientos a quinientos salarios básicos unificados del trabajador en general,
clausura temporal, comiso y la remediación de los daños ambientales, si el delito tiene
prevista una pena de privación de libertad de tres a cinco años.
3. Multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general, clausura
definitiva, comiso y la remediación de los daños ambientales, si el delito tiene prevista
una pena de privación de libertad superior a cinco años¨.
u omisión de personas naturales sino, sobre todo, por las actividades industriales
o económicas, que carecen de sistemas eficientes para el control de la
gestión ambiental; o ya también, por la falta de políticas claras por parte de
los directivos o representantes legales de dichas empresas.
Este es el ámbito de acción en el que se determina la responsabilidad de la
persona jurídica.
¨Así pues, la primera vía de fundamentación de la responsabilidad
de las personas jurídicas se vincula a la actuación en su
nombre o por su cuenta, y en su provecho, de las personas que
ellas tienen asignadas competencias de representación. En cambio,
la segunda vía de imputación se vincula al incumplimiento
del debido control por parte de la persona jurídica sobre sus empleados¨178
.
La responsabilidad de la persona jurídica se da fundamentalmente por la falta
de control en el sistema de gestión ambiental por parte de los empleados,
quienes siempre están cumpliendo expresas disposiciones de los directivos
o representantes legales de las empresas; por lo tanto, la atribución de la responsabilidad
se realizará en función de quien tiene el dominio del hecho que
causa la afectación al ambiente.
Una vez establecida la responsabilidad de la persona jurídica, le corresponde
también al juez determinar la pena, que irá en función de la gravedad del
daño y del tipo penal infringido por una persona natural. Dentro de las penas
se ha previsto la multa, clausura temporal, clausura definitiva, comiso y la
remediación de los daños ambientales.
El artículo 259 del Código Orgánico Integral Penal establece las atenuantes
cuando la persona que ha cometido la infracción, adopte las medidas y acciones
que compensen los daños ambientales, correspondiendo a la autoridad
ambiental nacional la calificación y seguimiento de las medidas y acciones.
Finalmente tenemos el artículo 267 del Código Orgánico Integral Penal que
establece:
¨Sanción a la persona jurídica. - Si se determina responsabilidad
penal de la persona jurídica por las acciones tipificadas en esta
178 Silva, Jesús María y Raquel Montaner. Op. cit. P. 169
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Sección será sancionada con multa de quinientos a mil salarios
básicos unificados del trabajador en general¨.
Esta sanción está prevista para los delitos tipificados en la Sección Quinta
referente a los delitos contra los recursos naturales no renovables.
1.2. Las penas por delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pachamama:
la reparación y la restauración
El artículo 257 179 del Código Orgánico Integral Penal establece que una vez
que se haya determinado la responsabilidad el juez en sentencia dispondrá
que es obligación del sentenciado restaurar integralmente los ecosistemas y
reparar e indemnizar a las personas y comunidades.
Esta norma es conforme al planteamiento constitucional que distingue entre
indemnización y restauración, siendo esta última, un derecho constitucional
de la naturaleza.
2. DERECHO PROCESAL PENAL AMBIENTAL
2.1. Jurisdicción y competencia
2.1.1. Jurisdicción
Eduardo Couture define la jurisdicción como:
¨…la función pública realizada por órgano competente del Estado,
con las normas requeridas por ley, en virtud del cual, por
acto de juicio y la participación de sujetos procesales se determina
el derecho de partes, con objeto de dirimir sus conflictos
179 Código Orgánico Integral Penal. Artículo 257: ¨Obligación de restauración y reparación.
- Las sanciones previstas en este capítulo, se aplicarán concomitantemente con la
obligación de restaurar integralmente los ecosistemas y la obligación de compensar,
reparar e indemnizar a las personas y comunidades afectadas por los daños. Si el Estado
asume dicha responsabilidad, a través de la Autoridad Ambiental Nacional, la repetirá
contra la persona natural o jurídica que cause directa o indirectamente el daño. La
autoridad competente dictará las normas relacionadas con el derecho de restauración de
la naturaleza, que serán de cumplimiento obligatorio¨.
de relevancia jurídica mediante decisiones, con autoridad de
cosa juzgada eventualmente factibles de ejecución¨180 .
Piero Calamandrei, dice que:
¨…la jurisdicción cumple una actividad funcional de garantía
que el demandante busca en el juez. Espera que este tercero
imparcial vaya a aplicar la ley correctamente. Es decir, garantiza
los derechos que puedan alegar cada uno de estos ciudadanos¨.
De acuerdo a la legislación vigente en el país en el artículo 398 del Código
Orgánico Integral Penal la jurisdicción es definida como:
¨La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y ejecutar lo
juzgado. Únicamente las y los juzgadores, determinados en la Constitución,
el Código Orgánico de la Función Judicial y en este Código,
ejercen jurisdicción en materia penal para el juzgamiento de las infracciones
penales cometidas en el territorio nacional y en territorio extranjero
en los casos que establecen los instrumentos internacionales
suscritos y ratificados por el Estado¨.
2.1.2. Competencia
De conformidad con el contenido del artículo 402 del Código Orgánico Integral
Penal, la potestad jurisdiccional en materia penal está dividida de acuerdo
con las reglas de competencia establecidas en el Código Orgánico de la
Función Judicial, cuyo artículo 156 establece:
¨...Competencia es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional
está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y
juzgados, en razón de las personas, del territorio, de la materia,
y de los grados¨.
La competencia en materia ambiental ha impuesto nuevos retos a la administración
de justicia ecuatoriana ya que a pesar de que se encuentran consagrados
en la Constitución innumerables artículos destinados a la protección del
ambiente, e inclusive con la promulgación de la Ley de Gestión Ambiental y
descripción de conductas típicas los juzgadores tenían dudas respecto de la
competencia en esta materia, hasta el pronunciamiento de la Corte Nacional
de Justicia mediante resolución 08-2012 que estableció que:
180 Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires, Depalma, 1980. P. 369.
88 89

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¨Art. 1.- Para el caso de delitos contra el medio ambiente, contemplados
en el Libro Segundo, Título V, Capitulo X-A, del Código
Penal, serán competentes los Jueces y Tribunales de Garantías
Penales de la sección territorial donde se cometió la infracción,
conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal,
excepto en los casos de fuero, en los que se actuará de acuerdo a
la ley adjetiva penal y el Código Orgánico de la Función Judicial.
Art. 2.- Los procesos que se hayan iniciado por delitos contra el
medio ambiente y que se encuentren en conocimiento de los
Presidentes o de las Salas de Garantías Penales de las Cortes
Provinciales de Justicia, pasarán a conocimiento de los jueces
o tribunales de garantías penales, según corresponda, a fin de
que sean éstos los que continúen con la sustanciación y resolución.
De haber varios tribunales o juzgados, la competencia se
radicará por sorteo. Las causas continuarán sustanciándose en
el punto en que hubieren quedado, sin que en ningún caso este
cambio sea motivo para declarar nulidad procesal alguna¨.
2.2. LA ACCION PENAL.
2.2.1. Ejercicio de la acción penal
El ejercicio de la acción penal de carácter público corresponde a la Fiscalía
General del Estado, es decir, el Fiscal General del Estado actuará en todos los
procesos penales a través de sus delegados, esto es, fiscales provinciales y de
primer nivel.
2.2.2. Extinción de la acción penal e imprescriptibilidad
El artículo 14 de la Constitución de la República del Ecuador señala:
¨Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad
y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público
la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas,
la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del
país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los
espacios naturales degradados¨.
Complementariamente, el artículo 396 ibídem, dispone:
¨Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas
que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista
certidumbre de daño.
En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u
omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado
adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. La responsabilidad
por daños ambientales es objetiva. Todo daño al
ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará
también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas
e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. Cada
uno de los actores de los procesos de producción, distribución,
comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad
directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de
mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un
sistema de control ambiental permanente. Las acciones legales
para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles¨.
Aunque la prescripción de la acción sea la pauta general en materia penal,
estas reglas constitucionales establecen elementos suficientes para justificar
la imprescriptibilidad en materia ambiental, tomando en cuenta que el cuidado
y protección de la naturaleza no solamente conlleva la protección de la
población actual sino también a la protección de derechos de futuras generaciones
(equidad intergeneracional) a fin de garantizar su desarrollo y buen
vivir. Este aspecto tiene relación sólida con la protección de los derechos
humanos entre los que se encuentra la protección del ambiente. El origen
de este criterio tiene su fundamento en los principios mismos del derecho
ambiental, especialmente en el principio de prevención.
Desde una perspectiva de derecho penal, el principio de prevención del derecho
ambiental tiene que ver con la conducta que debe observar cualquier persona
natural y/o jurídica respecto del daño doloso o culposo; el incumplimiento
de una conducta de evitación podría desencadenar un acto antijurídico.
Analizado el principio de prevención, ya no carece de lógica la norma constitucional
sobre la imprescriptibilidad en materia ambiental; como tampoco
viola el estado de inocencia del responsable de la conducta, que se mantiene
hasta que se establece la responsabilidad de conformidad con el debido
90 91

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proceso.
Ratificando el mandato constitucional y por las condiciones expuestas, el
asambleísta ha considerado ingresar el mandato de imprescriptibilidad de
las acciones legales en el Código Orgánico Integral Penal 181 .
2.3. Sujetos procesales
Considerando que el delito penal ambiental debe tener el mismo procesamiento
que otros delitos de acción pública, se seguirán los mismos parámetros
para la determinación de infracción y responsabilidad penal.
¨El “iter” probatorio debe llevar desde el nacimiento de la sospecha
de la “existencia” de un hecho (esto es la “apariencia” de
lo “indudable”) a la existencia del hecho; a través de estadios de
duda, verosimilitud, convicción subjetiva (“certeza” si se llegara
a ella subjetivamente) ¨182 .
El Código Orgánico Integral Penal hace una variación respecto de los sujetos
de la relación procesal en materia penal considerando que la persona procesada
no solamente es una persona natural sino una persona jurídica, como se
revisó en la sección anterior.
La misma consideración hace respecto a la víctima al considerar a la persona
jurídica como víctima de un hecho, la Fiscalía continua con su rol persecutorio,
de existir méritos para ello y la defensa, que justificará la veracidad de los
hechos, la forma en que fueron cometidos de una forma técnica para que el
juzgador analice si la conducta es típica.
Otra de las innovaciones de Código Orgánico Integral Penal, hace referencia
a que la condición de víctima resulta ser independiente a quien se identifique
como responsable, procese o sancione por el hecho cometido. Artículo.
441 183 .
181 Código Orgánico Integral Penal. Artículo 16: Ámbito temporal de aplicación. -Los sujetos
del proceso penal y las o los juzgadores observarán las siguientes reglas: 4. Las infracciones
de agresión a un Estado, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición
forzada de personas, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y las
acciones legales por daños ambientales son imprescriptibles tanto en la acción como en
la pena¨.
182 Fairén Guillen, Víctor. Teoría General del Derecho procesal. México, UNAM, 1992. P. 426 – 427.
183 Código Orgánico Integral Penal. Artículo 441: ¨Víctima. -Se consideran víctimas, para efectos
de aplicación de las normas de este Código, a las siguientes personas: 1. Las personas
Artículo 439.- Sujetos procesales. -Son sujetos del proceso penal:
1. La persona procesada
2. La víctima
3. La Fiscalía
4. La Defensa
Sin entrar a discutir que los delitos ambientales son de acción penal pública,
es decir, que se adelantarán de oficio o por la sola noticia que llegare a la
fiscalía o Policía por cualquier medio, es necesario remitirnos al artículo 397
numeral 1 de la Constitución en su numeral primero:
¨Art. 397.- … 1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica,
colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y
acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de
su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia
ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas
cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental
materia de litigio…¨.
De la lectura del mandato supremo podemos tener la certeza de que el Estado
faculta a cualquier persona sea esta natural, o jurídica a plantear acciones
legales antes cortes, jueces y autoridades civiles, penales y administrativas,
no solo teniendo interés directo sino, para ejercer una tutela judicial efectiva
de los derechos ambientales.
2.4. Evidencia y prueba
Las discusiones sobre la constitucionalidad de la inversión de la carga de la
prueba tienen plena vigencia. Analizando el contexto mismo y los principios
del derecho ambiental, se determina que esta regla es conforme al estado de
inocencia del sujeto activo de la infracción; y, lo que plantea es una ampliación
del ámbito de investigación para el operador de justicia en el sentido de
que se analice la conducta que desencadenó el hecho.
naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente han
sufrido algún daño a un bien jurídico de manera directa o indirecta como consecuencia
de la infracción¨.
92 93

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Ahora bien, de la lectura de la disposición constitucional artículo 397, numeral
primero de la Constitución se colige que la carga de la prueba está bajo
la responsabilidad del demandado. De pretender el legislador hacer extensivo
el mandato supremo a la materia penal hubiera referido el denunciado,
acusado, sospechoso o similares; con esta aclaración la Fiscalía General del
Estado a través de sus representantes a nivel nacional (fiscales) no están relevados
de la obligación de practicar tantos y cuantos actos probatorios sean
necesarios para justificar la materialidad de la infracción como la responsabilidad
de la misma, dentro de la cual se analizará la conducta y los elementos
del principio de prevención.
De conformidad con el Art. 453 del Código Orgánico Integral Penal, la finalidad
de la prueba es lograr que el juzgador llegue al convencimiento de que
se cometió una infracción y debe servirle además para establecer quien o
quienes son los responsables de la misma.
Si bien el Código Orgánico Integral Penal en su parte adjetiva determina en
forma genérica las formas de practicar pruebas, para ser más específicos nos
permitimos sugerir algunas formas de recolectar indicios que en etapa de
juicio constituirán prueba en la materia específica que se está tratando.
La investigación en materia ambiental seguirá los mismos parámetros que
otras investigaciones penales; mas, al tratarse de una conducta que viola
derechos difusos es necesario tomar en consideración las siguientes sugerencias
para la recolección, preservación y práctica, en primera instancia de
elementos valorativos que serán presentados en audiencia preparatoria de
juicio y en una instancia final en una etapa de juicio:
a) Fotografías del lugar de los hechos (fotografías, videos y audios).
b) Mediante la utilización de medios electrónicos in situ determinación
aproximada del sitio afectado, o del lugar en donde se cometió la
infracción.
c) Datos geográficos de la región.
d) Solicitar la determinación de si el lugar integra el patrimonio forestal,
patrimonio natural o constituye ecosistema frágil y amenazado.
e) Según el caso recolección de muestras y embalaje observando cadena
de custodia (realizado por personal especializado, para observar
cantidades, forma, especies y conservación).
f) El fiscal no debe ingresar al sitio sino con autorización del encargado,
o custodio (para evitar la contaminación de la escena).
g) El fiscal debe impedir el ingreso de personal ajeno al equipo de trabajo
especializado hasta que no se recolecten las evidencias.
h) Incautación de los elementos constitutivos de la infracción (animales,
pieles, madera, maquinaria, etc.).
i) Solicitar informes de cartografía e hidrología del sector.
j) Toma de muestras de residuos tóxicos o radioactivos (Ministerio del
Ambiente y Unidad de la Secretaria Atómica del Ministerio de Recursos
no renovables).
k) Nombramientos de peritos especializados de acuerdo a cada caso.
l) Reconocimiento del lugar de los hechos.
m) Notificaciones in situ.
n) Receptación de informes de pericias especializadas.
o) Cotejamiento con normativa ambiental vigente.
p) Versiones de testigos.
q) En caso de flora y fauna, pericias y autopsias.
r) En caso de flora y fauna no es necesario mantener la materialidad de
la infracción cuando no es posible o causa problemas en comodidades
logísticas o peligros de contaminación.
s) Cuando se trata de fauna y flora, pericia de factibilidad de reinserción.
t) Recepción de ser el caso de acusación particular por parte del afectado
persona, natural o jurídica.
u) Recepción y análisis de Amicus curiae (no vinculante).
Observadas estas prácticas en la materia creemos que sería suficiente para
justificar la materialidad de un ilícito ambiental, restando la obligación del
operador de justicia judicial o administrativo de obtener elementos de vínculo
con el hecho que a decir podrían ser:
a) Verificación de permisos de funcionamiento por el órgano gubernamental
pertinente.
b) Verificación de nombramientos de personas naturales y/o jurídicas
presuntamente responsables.
c) Datos de filiación para la individualización de presuntos responsables
y obtención de registros e información confiable.
En cuanto a la responsabilidad que no es otra cosa que el vínculo que mantendría
el hecho con el responsable podría justificarse con las diligencias antes
mencionadas en especial:
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AMBIENTAL ECUATORIANO
a) Pericias.
b) Documentos.
c) Testigos.
En caso de conflictos entre instituciones administrativas o judiciales, específicamente
competentes para la persecución penal con respecto al destino de
las evidencias; con el objeto de salvaguardar elementos de convicción que
más tarde se convertirán en prueba, en la etapa de juicio es recomendable
realizar pericias inmediatas que logren determinar existencia, ubicación determinación,
utilidad, valor, entre otras características, que permitan documentar
ciertos hechos.
De esta manera se dejará a salvo la facultad y el derecho de diferentes entes
del Estado, de ejecutar sanciones y reclamaciones conforme a mandatos
constitucionales.
1.5. Medidas cautelares y medidas de protección
En materia penal, las medidas cautelares tienes dos objetivos: el primero que
tiene que ver con la vinculación de la persona procesada con el proceso penal;
y, el segundo, para garantizar el pago por indemnización de daños y perjuicios
ocasionados.
Conforme se adelantó en el segundo capítulo, en materia ambiental el objetivo
de la medida cautelar y de protección se sustenta en los principios de
evitación y tiene por objeto la suspensión del cometimiento del ilícito que,
en la mayoría de los casos, suele constituir incluso un delito continuado.
El Código Orgánico Integral Penal, en el Capítulo V, trata de las medidas cautelares
en general y refiere a que el objeto de aquellas es entre otros la protección
a la víctima. Las reglas del artículo 520 de dicho Código será necesario
observarlas para su aplicación.
Ahora bien, el artículo 551 ibídem establece la posibilidad de solicitar medidas
cautelares destinadas a inmovilizar bienes, entre las que se incluye la
inhabilitación o la destrucción de maquinaria pesada, que por su naturaleza
cause daño ambiental o sea de difícil movilidad.
En cuanto a las medidas de protección, el artículo 558 numeral 10 del Código
Orgánico Integral Penal dispone la suspensión inmediata de la actividad contaminante
o que se encuentra afectando al ambiente cuando existe riesgo de
daño para las personas, ecosistemas, animales o la naturaleza.
3. PROCEDIMIENTOS
Si bien se considera al delito ambiental un delito que afecta al Estado consideramos
que esto no implicaría la aplicación de algunos principios de materia
penal en general como es el caso del principio de oportunidad que no
constituye sino la facultad del operador de justicia, en especial del fiscal, de
iniciar o no una causa penal; de desistir una causa ya iniciada bajo algunos
parámetros que en lo referente a la materia podría considerarse entre ellos la
reparación integral del daño, dado que no es de interés en el caso la privación
de libertad de una persona natural, la suspensión de actividad temporal
o definitiva de una persona jurídica o la indemnización por el daño causado,
sino más bien el respeto, el mantenimiento y el desarrollo de los ciclos evolutivos
naturales. Para considerarse la reparación integral, podrían observarse
algunos parámetros como el acuerdo entre la víctima, el acusado, la Fiscalía y
el órgano administrativo ambiental competente.
Este acuerdo debe contener parámetros que serán comprobables progresivamente
en forma cualitativa y cuantitativa, dentro de un proceso penal
bajo la supervisión de un juez de garantías y so pena de continuar el proceso
penal en cualquiera de sus formas en iniciar el proceso civil penal o administrativo
que derivara del incumplimiento del convenio. Esto bajo supervisión
fiscal con apoyo de pericias, inspecciones y reconocimientos técnicos de la
entidad gubernamental competente.
El articulo 69 ibídem prevé la inmediata destrucción o inmovilización de maquinaria
utilizada para el cometimiento de la infracción. Al efecto debemos
analizar la norma en su contexto y esta se encuentra bajo las disposiciones
del capítulo segundo, CLASIFICACIÓN DE LA PENA, es decir, que la aplicación
de la misma se hará efectiva únicamente en el estado de una sentencia.
96 97

MANUAL SOBRE DERECHO PENAL
AMBIENTAL ECUATORIANO
APÉNDICE
APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL EN GALÁPAGOS
Hugo Echeverría V.
INTRODUCCIÓN
El archipiélago de Galápagos alberga dos áreas naturales protegidas de importancia
nacional e internacional: el Parque Nacional Galápagos y la Reserva
Marina de Galápagos. Este apéndice analiza los efectos jurídicos de la declaratoria
de estas áreas naturales protegidas en la región insular y su relación
con el derecho penal ambiental.
1. GALÁPAGOS: ARCHIPIÉLAGO, PROVINCIA Y RÉGIMEN ESPECIAL 184
El archipiélago de Galápagos se ubica en el Océano Pacífico, a casi mil kilómetros
del Ecuador continental. Incluye 234 unidades terrestres emergidas
inventariadas (islas, islotes y rocas), entre las que destacan trece islas grandes
y cinco islas medianas 185 .
El archipiélago de Galápagos forma parte del territorio ecuatoriano desde
1832 186 . En 1973 se instituyó la provincialización. En 1996, la Constitución
ecuatoriana estableció un régimen especial de organización territorial para
cumplir con objetivos de conservación en Galápagos. El régimen especial fue
incluido en la Constitución de 1998 y en la vigente Constitución del año 2008
¨por razones de conservación¨187 . Actualmente, dicho régimen se aplica a través
de la Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos,
vigente desde el año 2015.
1.1. Galápagos: áreas naturales protegidas
Casi el noventa y siete por ciento de la superficie terrestre de todo el archipiélago,
equivalente a 8 600 kilómetros cuadrados 188 ; y, la zona marina dentro
una franja de cuarenta millas náuticas medidas a partir de las líneas de
base del Archipiélago y las aguas interiores, equivalente a 138 000 kilómetros
184 Ver: Echeverría, Hugo et al. Manual de aplicación del derecho penal ambiental como instrumento
de protección de las áreas naturales de Galápagos. Quito, Myl, 2011. Esta sección se
fundamenta en esta obra y la actualiza en función de la normativa vigente.
185 Acuerdo Ministerial No. 162. Registro Oficial Suplemento No. 153: 22/07/2014.
186 Latorre, Octavio. Historia Humana de Galápagos. Nuevas investigaciones. Quito, Academia
Nacional de Historia. 2011. Página 7.
187 Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449: 20/10/2008. Artículo 242.
188 Acuerdo Ministerial No. 162.
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cuadrados 189 , son áreas naturales protegidas. Esto convierte a la provincia de
Galápagos en un caso único en el Ecuador, ya que casi la totalidad de su territorio
está protegido.
Tanto el Parque Nacional Galápagos como la Reserva Marina de Galápagos
integran el Patrimonio Nacional de Áreas Naturales, PANE, constituido por
áreas silvestres que:
¨…destacan por su valor protector, científico, escénico, educacional,
turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque
constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio
del medio ambiente ¨190 .
Las áreas del PANE integran, a su vez, el Sistema Nacional de Áreas Protegidas,
SNAP, establecido por la Constitución ecuatoriana para garantizar la conservación
de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas 191 .
1.1.1. Efectos jurídicos
De conformidad con la legislación ecuatoriana, hay al menos dos efectos jurídicos
derivados de la declaratoria de áreas naturales protegidas.
El primero es la administración estatal que, en el caso de Galápagos es asumida
por el Ministerio del Ambiente a través de la Dirección del Parque Nacional
Galápagos. Al respecto, la Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia
de Galápagos establece que la autoridad ambiental ejercerá competencia
sobre el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de estas
áreas naturales protegidas; así como su control 192 .
El segundo efecto es la inalterabilidad de las áreas protegidas. Según el jurista
ecuatoriano Franklin Bucheli, esto significa que ¨ las características y valores
que el área tiene y que sirvieron para su establecimiento deben mantenerse
en su estado natural¨193 . La inalterabilidad se complementa con la intangibi-
189 Ibídem.
190 Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Registro Oficial Suplemento
No. 418: 10/09/2004 (Codificación). Artículo 66.
191 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 405.
192 Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos. Registro Oficial Segundo
Suplemento No. 520: 11/06/2015. Artículos 20 y 21.
193 Bucheli, Franklin. Normatividad para la administración de áreas naturales protegidas y la
biodiversidad silvestre en el Ecuador. Quito, INEFAN,1999. Página 54.
lidad de las áreas naturales protegidas a la que se refiere el artículo 397 de
la Constitución de la República del Ecuador, como un medio para que ¨ se
garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
ecológicas de los ecosistemas ¨194 .
1.1.2. Régimen especial por razones de conservación
La Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos instituye
el régimen jurídico administrativo aplicable en la provincia por razones de
conservación 195 .
Esta ley regula el gobierno de régimen especial establecido en el artículo 258
de la Constitución de la República del Ecuador y se fundamenta en el estricto
apego a los principios de conservación del patrimonio natural y del buen
vivir 196 .
La referencia normativa al patrimonio natural se evidencia en los considerandos
y también en artículo 1 de la ley, que se remite a los principios de
conservación del patrimonio natural del Estado para efectos de su aplicación:
194 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 397. Cabe anotar que una parte de las
áreas naturales protegidas en Galápagos han sido zonificadas con fines de no extracción.
Las áreas de no extracción ubicadas en el área marina han sido denominadas por el Decreto
No. 968 de 21 de marzo de 2008, como santuario marino.
195 Ibídem. Artículo 242.
196 Ibídem. Artículo 258:
¨La provincia de Galápagos tendrá un gobierno de régimen especial. Su
planificación y desarrollo se organizará en función de un estricto apego a los
principios de conservación del patrimonio natural del Estado y del buen vivir, de
conformidad con lo que la ley determine.
Su administración estará a cargo de un Consejo de Gobierno presidido por el
representante de la Presidencia de la República e integrado por las alcaldesas
y alcaldes de los municipios de la provincia de Galápagos, representante de las
juntas parroquiales y los representantes de los organismos que determine la ley.
Dicho Consejo de Gobierno tendrá a su cargo la planificación, manejo de los recursos
y organización de las actividades que se realicen en la provincia. La ley
definirá el organismo que actuará en calidad de secretaría técnica.
Para la protección del distrito especial de Galápagos se limitarán los derechos de
migración interna, trabajo o cualquier otra actividad pública o privada que pueda
afectar al ambiente. En materia de ordenamiento territorial, el Consejo de Gobierno
dictará las políticas en coordinación con los municipios y juntas parroquiales,
quienes las ejecutarán.
Las personas residentes permanentes afectadas por la limitación de los derechos
tendrán acceso preferente a los recursos naturales y a las actividades ambientalmente
sustentables¨.
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¨La presente Ley Orgánica regula el Régimen Especial de la provincia
de Galápagos e instituye el régimen jurídico administrativo
al que se sujetan, en el ámbito de sus competencias, el
Consejo de Gobierno del Régimen Especial de la provincia de
Galápagos, los Gobiernos Autónomos Descentralizados y los
organismos de todas las funciones del Estado, así como todas
las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que
se encuentran dentro o que realicen actividades en la provincia
de Galápagos, en función de un estricto apego a los principios
de conservación del patrimonio natural del Estado y del Buen
Vivir¨197 .
1.2. Galápagos: patrimonio mundial y reserva de biosfera
Las Islas Galápagos son patrimonio natural de la humanidad desde 1978. En
el 2001, tal designación fue extendida a la Reserva Marina de Galápagos.
De conformidad con la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial
Cultural y Natural, para su inscripción en la Lista del Patrimonio Mundial,
se constató que las islas Galápagos cumplían todos los criterios establecidos
en el expediente de candidatura presentado por Ecuador:
(vii) Representar fenómenos naturales o áreas de belleza natural e importancia
estética excepcionales;
(viii) Ser ejemplos eminentemente representativos de las grandes fases
de la historia de la tierra, incluido el testimonio de la vida, de procesos
geológicos en curso en la evolución de las formas terrestres o de elementos
geo mórficos o fisiográficos significativos;
(ix) Ser ejemplos eminentemente representativos de procesos ecológicos
y biológicos en curso en la evolución y el desarrollo de los ecosistemas
terrestres, acuáticos, costeros y marinos y las comunidades de vegetales
y animales terrestres, acuáticos, costeros y marinos;
(x) Contener los hábitats naturales más representativos y más importantes
para la conservación in situ de la diversidad biológica, comprendidos
aquellos en los que sobreviven especies amenazadas que tienen un Valor
Universal Excepcional desde el punto de vista de la ciencia o de la conservación.
197 Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos. Artículo 1.
Complementariamente, en 1984 la UNESCO a través del Programa para el
Hombre y la Biosfera también declaró al Archipiélago de Colón como Reserva
de Biosfera. Las Reservas de Biosfera son zonas de ecosistemas terrestres o
costeros/marinos, reconocidas a nivel internacional por cumplir cuatro funciones
complementarias: conservación, desarrollo sustentable, educación e
investigación. Las Reservas de Biosfera se sujetan a un marco regulatorio establecido
por la UNESCO dentro del programa intergubernamental denominado
¨Hombre y Biosfera para la conservación de la diversidad biológica ¨198 .
2. LA LEY PENAL AMBIENTAL EN GALÁPAGOS
2.1. Legislación histórica
En materia penal, la legislación insular fue pionera en reconocer la importancia
del derecho penal en la protección del patrimonio natural insular: la Ley
Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable
para la Provincia de Galápagos de 1998 199 tipificó delitos ambientales que
enfatizaron la tutela de las especies protegidas, incluyendo a las especies marinas
de Galápagos.
Cabe destacar que esta ley se adelantó dos años a la reforma penal 200 que
incorporó el capítulo relativo a los delitos contra el medio ambiente en el
Código Penal, cuyos artículos 437F y 437G tipificaron delitos contra la vida
silvestre, incluyendo a las especies marinas.
2.2. Legislación vigente
Conforme se analizó en el tercer capítulo, el Código Orgánico Integral Penal
tipifica delitos contra el ambiente y la naturaleza. El artículo 247 ibídem es
particularmente relevante, pues tipifica delitos contra la flora y fauna silvestre,
incluyendo infracciones contra las especies marinas de Galápagos.
La norma sanciona varios actos: tenencia, extracción, pesca, captura, cacería,
recolección, transporte, tráfico, beneficio, permuta y comercio de especies
silvestres. Ahora bien, la norma penal abarca especies que estén amenazadas,
en peligro de extinción o que sean migratorias.
198 Jaquenod, Silvia. Derecho Ambiental. Madrid, Dykinson, 2004. Página 66.
199 Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable para la
Provincia de Galápagos. Registro Oficial No. 278: 18/03/1998. Esta ley fue derogada por la
Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos.
200 Ley 99-49 reformatoria al Código Penal. Registro Oficial No. 2: 25/01/2000.
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Respecto a las especies amenazadas, se trata de especies de flora o fauna
silvestres, que están científicamente categorizadas como: a) vulnerables; b)
en peligro; o, c) en peligro crítico.
Esta categorización está determinada científicamente 201 y sirve de base para
instrumentos internacionales de derecho ambiental, así como para la normativa
nacional aplicable a la materia. De allí que los artículos 247 y 256 del Código
Orgánico Integral Penal se remitan a estos instrumentos, los que forman
parte de nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía supra legal, conforme
establece el artículo 425 de la Constitución.
2.3. Instrumentos internacionales
El Ecuador es parte de los instrumentos internacionales más relevantes de
derecho ambiental, entre los que destacan la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres 202 ; la
Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales
Silvestres 203 ; y, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar 204 .
Estos tratados internacionales contienen apéndices o anexos que enumeran,
mediante el sistema de listas, a especies silvestres que están amenazadas; en
peligro de extinción; o, que son altamente migratorias. Así, por ejemplo, el
tiburón martillo común y el tiburón martillo gigante, que habitan y/o migran
por la Reserva Marina de Galápagos, están listados en estos tratados internacionales.
A estos instrumentos, se suman otros relativos a tortugas, aves y otras especies,
que también deben ser considerados para la aplicación del artículo 247
del Código Orgánico Integral Penal.
201 UICN. Categorías y criterios de la lista roja de la UICN: versión 3.1 (2da. Ed). Gland, UICN,
2012. Internet: http://www.iucnredlist.org/documents/redlist_cats_crit_sp.pdf
202 Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres. Registro Oficial No. 746: 20/02/1975.
Texto del tratado disponible en: https://cites.org/esp/disc/text.php
203 Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres.
Registro Oficial No. 256: 21/01/2004.
Texto del tratado disponible en: http://www.cms.int/es/page/texto-de-la-convención
204 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Registro Oficial Suplemento
No. 857: 26/12/2012.
Texto del tratado disponible en:
http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf
Conforme se anota a continuación, éstos están enunciados en la Norma Técnica
para la aplicación del artículo 256 ibídem.
2.4. Norma Técnica para la aplicación del artículo 256 del Código
Orgánico Integral Penal
De conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Integral
Penal, el Ministerio del Ambiente expidió el Acuerdo Ministerial No. 84 205
que contiene la norma técnica de aplicación de los delitos ambientales y que
abarca definiciones técnicas, alcance del daño grave y listas de especies de
vida silvestre. Sobre este último aspecto, que se refiere al artículo 247 del
Código Orgánico Integral Penal, el artículo 4 de la norma técnica lo complementa.
Esta disposición se remite a un conjunto de normas jurídicas que contienen
listas o enumeran aquellas especies protegidas, entre las cuales se anotan
algunas de aplicación específica en Galápagos. En este marco, se establece
que muchas de las especies endémicas de las islas están protegidas por el
derecho penal, como, por ejemplo, el pingüino de Galápagos; al igual que
otras especies icónicas, como las tortugas terrestres y las iguanas terrestres.
En el ámbito marino, el literal p) del artículo 4 de la norma técnica se remite a
la norma insular que prohíbe expresamente la actividad pesquera o extractiva
de especies marinas y que abarca a tiburones y mantarrayas, corales, caballos
de mar, peces ornamentales, mamíferos marinos, aves marinas, iguanas y
tortugas marinas. En tal virtud, todas las especies marinas de Galápagos son
susceptibles de tutela penal ambiental.
Cabe anotar que la norma técnica también se remite, para efectos de identificación
de especies protegidas en Galápagos, a la norma de creación del
Parque Nacional Galápagos 206 , al Texto Unificado de Legislación Ambiental
Secundaria del Ministerio del Ambiente 207 ; y, a instrumentos internacionales
relevantes en la región insular como la Convención Interamericana para la
Protección y la Conservación de las Tortugas Marinas 208 .
205 Acuerdo Ministerial No. 84. Registro Oficial Suplemento No. 598: 30/09/2015.
206 Decreto No. 17. Registro Oficial No. 873: 20/07/1959.
207 Decreto No. 3516. Registro Oficial Edición Especial No. 2: 31/03/2003.
208 Convención Interamericana para la Protección y la Conservación de las Tortugas Marinas.
Registro Oficial No. 529: 01/03/2002.
Texto del tratado disponible en: http://www.iacseaturtle.org/
104 105

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2.5. Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos
La nueva Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos,
vigente desde junio del año 2015, también establece pautas normativas de
necesaria aplicación en materia penal ambiental como, por ejemplo: la determinación
de las áreas naturales protegidas 209 ; el establecimiento de actividades
permitidas dentro de dichas áreas 210 ; la protección de especies vulnerables
y frágiles 211 , que abarcan a todas las especies marinas dentro de la
Reserva Marina de Galápagos; y otras relativas a la relación entre la potestad
administrativa sancionadora y el Ius puniendi penal 212 . Conforme se analizó
en el tercer capítulo, estas últimas son de particular importancia en materia
procesal penal, pues determinan el marco normativo de aplicación de la infracción
administrativa y del delito ambiental.
209 Ley Orgánica de Régimen Especial de la Provincia de Galápagos. Artículos 16 a 19.
210 Ibídem. Artículos 56 a 81.
211 Ibídem. Artículo 57:
¨Zonificación Pesquera. El Plan de Manejo de la Reserva Marina de la provincia de
Galápagos definirá la zonificación de uso y las actividades pesqueras permitidas
que deberán proteger a las especies vulnerables y frágiles de los ecosistemas insulares.
Para ello establecerá medidas, controles y mecanismos que garanticen la
conservación de los ecosistemas y el uso sostenible de los recursos, según lo que
dispone esta Ley¨.
212 Ibídem. Artículo 89:
¨ Acción penal. Cuando las autoridades señaladas en éste capítulo consideren
que además de la infracción administrativa a esta Ley, existan presunciones sobre
la comisión de un delito, remitirán los antecedentes a la respectiva Fiscalía,
para el ejercicio de la correspondiente acción penal. La presente disposición no
constituye caso de prejudicialidad¨.
CONCLUSIONES
• El derecho ambiental se fundamenta en principios y reglas cuyo objeto
es la protección del medio ambiente. En este contexto, el derecho
ambiental se rige bajo principios de evitación de daño ambiental, que
conllevan la adopción de medidas preventivas y precautorias. No obstante,
el derecho ambiental también se rige bajo principios restaurativos,
que aplican por la ocurrencia del daño ambiental, que conllevan
su corrección inmediata e in situ; pero, también, su reparación.
• El derecho ambiental tiene su origen formal en instrumentos de derecho
internacional de reciente data. Por su parte, su desarrollo ha sido
impulsado por la normativa nacional, particularmente por la Constitución,
lo que ha devenido en un fenómeno denominado como constitucionalismo
ambiental que se caracteriza por el reconocimiento de
derechos ambientales, el establecimiento de deberes ambientales y la
adopción de garantías jurisdiccionales para la tutela efectiva de estos
derechos. Otros elementos importantes del constitucionalismo ambiental
son la incorporación del concepto de desarrollo sustentable y
el establecimiento de bases normativas para el desarrollo legislativo
propiamente ambiental, en ámbitos tales como la calidad ambiental y
la conservación de la biodiversidad.
• El derecho ambiental tiene una importante historia constitucional en el
Ecuador que data de las reformas constitucionales de 1983. Sucesivas
reformas y codificaciones constitucionales estructuraron el contenido
del derecho ambiental, que ha sido sistematizado en la Constitución
de la República del Ecuador vigente desde el año 2008. En este marco,
destacan el reconocimiento de derechos ambientales, en su dimensión
individual y supraindividual. La protección del patrimonio natural es
un deber primordial del Estado y su conservación es un deber y responsabilidad
de los ciudadanos. La norma suprema sistematiza principios
ambientales, establece pautas relativas a la calidad ambiental y a
la conservación de la diversidad biológica; e, incluso, establece reglas
de carácter procesal ambiental. No obstante, lo más novedoso de la
Constitución ecuatoriana es el reconocimiento de derechos a la naturaleza.
• El constitucionalismo ambiental ecuatoriano también sentó las bases
para la aplicación del derecho penal en materia ambiental, lo cual se
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materializó mediante reformas al Código Penal, en el año 2000. Consecuentemente,
el Código Orgánico Integral Penal, vigente desde el
año 2014, tipifica infracciones contra el ambiente y la naturaleza, que
abarcan la biodiversidad, los recursos naturales y la gestión ambiental.
En este marco, el Código Orgánico Integral Penal desarrolla pautas
constitucionales, como aquellas relativas a la restauración de los ecosistemas,
la imprescriptibilidad; y la prevención, que se refleja con claridad
en la aplicación de medidas procesales de protección específicas
frente a una actividad contaminante.
• La aplicación del derecho penal en materia ambiental fue pionera en
Galápagos y se instauró con la legislación relativa al régimen especial,
que es anterior a la reforma penal nacional. Esta provincia alberga dos
importantes áreas naturales protegidas y su manejo requiere de todos
los instrumentos y mecanismos jurídicos aplicables, incluyendo aquellos
que aporta el derecho penal. Esto se evidencia a través de la judicialización
de causas relativas a la protección penal de la vida silvestre,
tanto terrestre como marina, en las que ya se han dictado sentencia.
• El papel de la Función Judicial en la tutela efectiva de los derechos ambientales
y de la naturaleza, es cada vez más protagónico. Todos los
órganos que la componen ejercen funciones, atribuciones y competencias
relevantes para nuestra materia. En este contexto, el papel de
la Fiscalía en el impulso de la acción penal ambiental es determinante
para alcanzar la tutela judicial efectiva en esta materia. Lo mismo puede
decirse de los órganos jurisdiccionales y la defensoría pública.
• La relación del derecho penal y el derecho ambiental siempre presentará
retos y desafíos, sobre todo aquellos relativos a su aplicación práctica.
Uno de ellos es la necesaria capacitación y especialización de los
operadores de justicia en esta materia. Este manual ha sido preparado
con el objeto de aportar al fortalecimiento de capacidades en esta materia,
que va ganando importancia en el ámbito judicial.
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FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
ECUADOR
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