LE TEMPS ET LE PROCES CIVIL I - Université Toulouse 1 Capitole ...

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LE TEMPS ET LE PROCES CIVIL
par Soraya AMRANI-MEKKI
Chargée de travaux dirigés à l'Université de Paris I - Panthéon Sorbonne (vacataire),
Conférencière à l'Institut des Etudes Judiciaires de l'université de Paris I - Panthéon Sorbonne,
Chargée de cours à l'Institut des Hautes Etudes de Droit Rural et d'Economie Agricole (I.H.E.D.R.E.A.),
Secrétaire de rédaction du Dictionnaire de la justice aux éditions P.U.F.
date de soutenance : 20 décembre 2000
lieu de soutenance : Université de Paris I - Panthéon Sorbonne
directeur de recherche : M. CADIET Loïc, Professeur à l'Université Paris I (Panthéon - Sorbonne)
membres du jury : M. COULON Jean-Marie, Premier Président de la Cour d'appel de Paris ; Mme
GIUDICELLI-DELAGE Geneviève, Professeur à l'Université Paris I (Panthéon - Sorbonne) ; Mme NIBOYET
Marie-Laure, Professeur à l'Université Paris X (Nanterre) ; Mme FRISON-ROCHE Marie-Anne, Professeur à
l'Université Paris IX (Dauphine)
PREMIERE PARTIE : LE TEMPS DE LA PROCEDURE
I — La réglementation du temps de la procédure
A — La réglementation du temps de l'action
1) Les délais relatifs à la recevabilité de l'action
2) L'interruption des délais par l'exercice de l'action
B — La réglementation du temps de l'instance
1) Les délais de procédure
2) La chronologie des actes
II — La régulation du temps de la procédure
A — La régulation séparée du temps de la procédure
1) La régulation du temps réservée aux parties
2) La régulation du temps réservée au juge
B — La régulation conjointe du temps de la procédure
1) Le temps de la coopération
2) Le temps de la négociation
DEUXIEME PARTIE : LE TEMPS DU LITIGE
I — L'évolution du litige au cours du procès
A — L'évolution subjective du litige
1) L'évolution du litige et les parties
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Le temps et le procès civil
2) L'évolution du litige et le juge
B — L'évolution objective du litige
1) Les conflits de normes substantielles au sens strict
2) Les conflits des normes substantielles au sens large
II — L'adaptation de la procédure au litige
A — L'adaptation structurelle de la procédure au litige
1) L'exemple de l'adaptation de la procédure aux procédures collectives
2) L'exemple de l'adaptation de la procédure au contentieux du divorce
B — L'adaptation conjoncturelle de la procédure au litige
1) L'atténuation des droits de la défense
2) Le recul des droits de la défense
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Les notions de temps et de procès civil sont consubstantielles. Le procès civil vient étymologiquement du
terme procedere qui signifie aller en avant. Il est fait de temps, en est pétri et produit lui-même son propre
temps.
L'étude du temps et du procès civil peut être menée sous deux axes différents. Le premier consiste à partir
de la notion de temps pour la confronter au procès civil. Il s'agit alors de perfectionner l'étude de la notion de
temps à travers ses manifestations processuelles. Tel n'a pas été notre propos. C'est un second axe que nous
avons choisi de suivre. Notre objet premier de recherche est le procès civil. L'idée est de procéder à une analyse
des interactions du temps et du procès civil afin de donner une image plus juste de la durée des procédures et de
proposer, le cas échéant, des remèdes aux lenteurs supposées. Ce faisant, la notion de temps pourra être mieux
perçue.
Le temps est une fiction très utile en droit processuel. Le procès civil arrête parfois le cours du temps
"concret" (point de départ des intérêts moratoires, application de la loi dans le temps). Il va même jusqu'à
remonter le temps (rétroactivité). Il est tantôt protecteur (délais d'attente), tantôt sanctionnateur (délai de
péremption, de caducité). Il est non seulement utilisé pour déterminer le déroulement du procès (chronologie
des actes de procédure) mais il est aussi et surtout un objectif en soi. Le temps est, en effet, une finalité du
procès civil à travers l'exigence d'une durée raisonnable des procédures pour un procès équitable 1 . Le temps
apparaît également, de façon flagrante, comme une notion malléable qui permet un renforcement des pouvoirs
du juge à travers les qualificatifs qui lui sont attribués : temps utile, temps suffisant, temps raisonnable (...).
Face à cette diversité des rapports du temps au procès civil, il est apparu nécessaire, pour en appréhender
tous les aspects, de mener l'étude en deux étapes qui correspondent aux deux composantes du procès civil. Il
s'agit, d'une part, de la procédure, aspect formel du procès et, d'autre part, du litige, aspect matériel du procès,
qui tous deux attestent des rapports au temps distincts qu'il convient d'étudier successivement.
PREMIERE PARTIE : LE TEMPS DE LA PROCEDURE
La procédure produit son propre temps qui est marqué par "le passage d'une réglementation à une régulation".
1 art 6 § 1 Conv. E.D.H.
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I — La réglementation du temps de la procédure
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"Le temps de la procédure" révèle la nécessité d'un encadrement de l'activité des parties. Malgré une procédure,
en théorie, de type accusatoire, il est apparu nécessaire dès le début du XX ème siècle de faire face à l'explosion
du contentieux. Il a donc fallu réglementer la procédure en imposant un encadrement temporel afin d'éviter
l'encombrement des juridictions et l'utilisation de manœuvres dilatoires. Cette réglementation est indispensable,
non seulement dans l'intérêt du service public de la justice qui doit assurer son efficacité, mais également dans
celui de la protection des droits des parties. Une procédure trop longue risque de conduire à la négation des
droits substantiels. Une décision tardive est souvent synonyme d'une solution inefficace. Le déroulement de la
procédure est donc réglementé afin de délimiter la liberté des parties, que ce soit dans l'exercice de l'action ou
dans la conduite de l'instance.
A — La réglementation du temps de l'action
L'action en justice est une notion qui n'a été théorisée en France qu'à la fin du XIX ème siècle. La première
conception de l'action en justice niait son autonomie par rapport au droit substantiel, assimilant le droit et
l'action en justice. Cette doctrine est parfaitement exposée dans la célèbre formule de Demolombe pour qui
l'action, "c'est le droit mis en mouvement, c'est le droit à l'état d'action au lieu d'être à l'état de repos, le droit à
l'état de guerre au lieu d'être à l'état de paix". Elle fait référence à la procédure romaine où le droit était la
condition de l'action, "pas de droit pas d'action", à moins de bénéficier de formules délivrées par le préteur.
Cette conception ne reconnaissait pas d'autonomie au procès civil qui, considéré comme un accident, n'était dès
lors que peu étudié. Le procès civil ne constituait pas un milieu social particulier. Dépourvu d'autonomie, il ne
pouvait développer un temps qui lui était propre. Cette théorie est aujourd'hui largement critiquée car, si elle a
le mérite de souligner l'importance de l'action en justice par rapport au droit, elle va trop loin en les confondant.
Il faut un droit pour agir, mais l'action en justice sert justement à la reconnaissance d'un droit. En outre, il existe
des droits sans action, les obligations naturelles et des actions sans droit dans l'hypothèse, par exemple, d'une
action du Ministère public pour faire respecter l'ordre juridique. Le nouveau Code de procédure civile a adopté
la théorie développée par H. Motulsky. Pour cet auteur, l'action est "la faculté d'obtenir du juge une décision sur
le fond de la prétention à lui soumise". Cette formule est reprise par l'article 30 N.C.P.C. qui dispose que
"l'action est le droit pour l'auteur d'une prétention de la soumettre au juge afin qu'il la dise bien ou mal fondée".
L'action est un droit subjectif processuel, selon les termes de H. Motulsky, dont la fonction est la protection du
droit subjectif substantiel. L'autonomie ainsi consacrée de l'action en justice révèle l'existence de réels droits
processuels à côté des droits substantiels.
1) Les délais relatifs à la recevabilité de l'action
"La réglementation du temps de l'action" poursuit plusieurs objectifs. Elle vise, tout d'abord, à inciter les
parties à agir pour obtenir une protection de leurs droits et actions. Ce temps imposé est, en théorie, plus ou
moins rigide selon qu'il revêt la forme d'un délai de prescription ou d'un délai de forclusion. Ce dernier est
censé être plus rigoureux. Néanmoins, en pratique, la distinction est malaisée. Aucun des critères de distinction
proposés ne résiste à l'analyse. Le critère du texte aurait été le plus simple. La seule référence à la déchéance
impliquerait la qualification de forclusion. Cependant, la jurisprudence a parfois déduit de la mention de
déchéance le régime des délais de prescription en admettant une cause de suspension2 . Le critère téléologique
est, quant à lui, inapplicable car il suppose de deviner l'esprit du législateur lorsqu'il institue un délai. Le délai
imposé "en haine du droit" selon les termes du Doyen Carbonnier, serait un délai de forclusion. Le critère de la
rigueur du régime appliqué au délai ne peut pas non plus s'appliquer car il inverse les termes du débat. C'est la
nature du délai qui doit commander son régime et non l'inverse. En outre, la rigueur supposée du délai de
forclusion ne se vérifie pas car certaines causes de suspension notamment lui sont applicables. La jurisprudence
semble même, très curieusement, tirer la qualité de délai de forclusion de la possibilité pour les parties d'en
aménager le cours3 . Enfin, ces deux types de délais sont soumis aux mêmes règles de computation4 , de conflits
2 A.P., 14 janvier 1977.
3 Civ. 2, 14 octobre 1987.
4 art. 641, N.C.P.C.

Le temps et le procès civil
de lois dans l'espace et à une sanction identique, la fin de non recevoir. Le juge n'a d'ailleurs pas l'obligation de
relever d'office la fin de non recevoir tirée de la forclusion qui est pourtant jugée plus sévère. Il aurait de fait
beaucoup de mal à l'identifier.
Les délais de prescription et de forclusion sont issus d'une même philosophie. Ils incitent les parties à agir et
tentent d'éviter l'encombrement des juridictions. La distinction entre les délais de prescription et de forclusion
se fait principalement par l'objet sur lequel ils portent. Alors que la prescription porte sur le droit subjectif
substantiel, la forclusion porte sur le droit subjectif processuel d'agir en justice. Quelle que soit la conception
que l'on adopte de la prescription (processuelle ou substantielle), il apparaît en pratique que le droit et l'action
sont anéantis par l'écoulement du délai. L'autonomie de la forclusion n'apparaît d'ailleurs que lorsqu'un droit
d'agir est attribué en dehors de tout droit substantiel corrélatif. La dualité des délais doit donc être remise en
cause.
2) L'interruption des délais par l'exercice de l'action
Le temps imposé pour agir permet d'éviter l'encombrement des juridictions d'affaires dont les parties
semblent se désintéresser. Il résulte alors, dans sa détermination et dans sa sanction, d'un équilibre entre les
intérêts privés des parties et l'intérêt du service public de la justice. Concernant le possible exercice d'une action
en justice, il implique la prise en compte à la fois du droit substantiel et du droit processuel puisque l'action a
un caractère hybride. Elle se situe à la charnière du temps juridique et du temps judiciaire.
La réglementation du temps de l'action vise également à éviter l'instrumentalisation de la justice. L'exercice
de l'action en justice interrompt les délais. Il ne faut dès lors pas que son exercice soit uniquement motivé par la
volonté de contredire le fondement des délais. Le droit impose donc des conditions à leur interruption. En
outre, il remet en cause l'effet interruptif dès lors que les parties manifestent leur absence de volonté de voir
résoudre le litige. C'est le cas dans les hypothèses prévues à l'article 2247 C. civ., notamment lorsqu'il y a
péremption d'instance, c'est-à-dire une inactivité des parties au procès pendant une durée de deux ans. La
caducité, quant à elle, permet d'inciter les parties à enrôler leur demande en justice dans un certain délai devant
le tribunal de grande instance (4 mois) ou devant la Cour d'appel (2 mois). Alors même que cette hypothèse
n'était pas prévue dans l'article 2247 C. civ. qui paraissait poser une liste limitative, la jurisprudence considère
qu'elle remet également en cause l'effet interruptif de prescription de la demande en justice5 . Le délai de
caducité et celui de péremption poursuivent ici une même finalité qui est d'inciter les parties à agir tout en
évitant qu'elles n'utilisent le procès qu'à des fins dilatoires. Le délai de caducité est très efficace pour éviter les
assignations dites conservatoires dont l'unique objet est d'interrompre la prescription. Il devrait être étendu
devant le Tribunal d'instance et le Tribunal de commerce où des délais pour enrôler sont prévus mais dépourvus
de toute sanction. Aucune raison ne justifie l'absence de caducité devant ces juridictions.
Cette réglementation du temps de l'action ne peut pourtant se passer de tempéraments légaux. L'adage quae
temporalia est d'un secours important en la matière. Toutefois, il subit aujourd'hui une évolution
jurisprudentielle qui tend à en nier le fondement. En effet, la jurisprudence récente admet qu'il peut produire un
effet rétroactif dans l'hypothèse d'un contrat à exécution successive ayant fait l'objet d'un début d'exécution6 . La
différence avec l'action en nullité devient alors illusoire. Il est donc souhaitable que l'application de cet adage
revienne à ses limites originelles. La jurisprudence a d'ailleurs fait un pas en arrière en rejetant l'effet rétroactif
dès lors qu'il y a eu un début d'exécution7 . Ce tempérament imposé objectivement afin d'assouplir la rigueur des
délais reste cependant insuffisant face à l'adaptation nécessaire aux circonstances concrètes de l'affaire.
Le temps imposé pour l'exercice d'une action en justice reflète des choix de politique juridique et
processuelle. Il résulte d'un équilibre opéré entre différents intérêts en présence qui relèvent tant du droit
substantiel que du droit processuel.
B — La réglementation du temps de l'instance
La réglementation du temps de l'instance poursuit une même logique. Elle vise à inciter les parties à agir pour
5 A.P., 3 avril 1987.
6 Civ. 1, 16 juillet 1998, 30 novembre 1998.
7 Civ. 1, 1 er décembre 1998, 9 novembre 1999.
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éviter l'encombrement des juridictions. Cependant, parce que la machine judiciaire est en marche, les impératifs
en présence changent.
L'instance est le second élément de la procédure. Elle peut faire l'objet de deux acceptions. Elle est, d'abord,
une situation particulière des parties : le rapport juridique d'instance. Elle est également une suite d'actes allant
de la demande en justice au jugement ou autres formes d'extinction de l'instance (transaction, désistement).
L'instance est très proche des définitions du procès lorsqu'il est conçu de façon purement formelle. Pour les
distinguer, il aurait fallu avoir une conception autonome du procès civil, ce qui faisait défaut. Les textes du
nouveau Code de procédure civile semblent également nourrir la confusion. L'article 4 N.C.P.C. parle d'acte
introductif d'instance, comme si l'instance équivalait au procès. De même, l'article 53 N.C.P.C. dispose que la
demande "introduit l'instance". Le terme procès n'est, en fait, employé tel quel, que relativement aux principes
directeurs du procès qui, s'ils émanent des dispositions liminaires du Code, ne sont pas nommément désignés.
Une définition précise de la notion d'instance est primordiale pour déterminer certains aspects de la
réglementation du temps de la procédure telle que, par exemple, la recevabilité du pourvoi immédiat. Celui-ci
n'est recevable qu'à l'encontre d'une décision ayant mis fin à l'instance 8 . Tout dépend donc de la notion
d'instance retenue. Après une divergence entre les Chambres de la Cour de cassation, son Assemblée plénière a
jugé, le 2 novembre 1990 que la décision du premier président en référé "met fin à l'instance autonome
introduite devant ce magistrat". Ce faisant, elle affirme l'autonomie des instances de référé et au fond. Le
procès se compose d'instances distinctes qui peuvent se développer parallèlement sur un même litige.
La jurisprudence a également eu à se pencher sur la notion d'instance en matière d'application de la loi dans
le temps. Les termes de procès et d'instance y sont pris pour synonymes par le législateur, ce qui pose
problème. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans l'arrêt Encel du 3 avril 1962, a consacré la
distinction et, partant, l'autonomie de la première instance par rapport à l'instance d'appel. Il existe également,
en effet, des instances qui se succèdent dans le temps et qui font toutes partie d'un même procès civil. C'est
l'identité de litige qui les relie entre elles.
L'instance n'est qu'une phase du procès civil. L'article 1 er N.C.P.C. précise que l'instance s'éteint par un
jugement. Or, il peut y avoir l'exercice d'une voie de recours qui fait perdurer le procès civil. De plus, l'article
385 al. 2 N.C.P.C. dispose que : "(...) la constatation de l'extinction de l'instance et du désistement de la
juridiction ne met pas obstacle à l'introduction d'une nouvelle instance, si l'action n'est pas éteinte par ailleurs".
Une instance nouvelle peut être engagée malgré l'extinction d'une première. Au contraire, un nouveau procès ne
peut succéder à un premier, identique, qui a pris fin car il y a autorité de la chose jugée 9 . Il y a là une marque de
la différence entre le processuel et le substantiel. L'instance n'est que formelle, elle est l'aspect formaliste du
procès. Ne touchant que la forme, elle peut être recommencée tant que les conditions de l'action sont réunies.
Au contraire, le procès est plus que la forme, il comprend aussi le fond du droit, sa fin marque l'extinction de
l'action 10 . Il ne pourrait donc être recommencé.
1) Les délais de procédure
La réglementation du temps de l'instance permet d'imposer un équilibre entre, d'une part, la nécessité de
respecter les droits de la défense et, d'autre part, le souci d'efficacité du service public de la justice. Elle
s'impose, tout d'abord, par le biais des délais de procédure. Ceux-ci incitent les parties à accomplir les actes de
procédure, à conduire l'instance. Ils évitent ainsi les manœuvres dilatoires et l'encombrement des juridictions
avec des affaires dont les parties se désintéressent. Leurs sanctions peuvent être sévères. Ainsi, la péremption
peut-elle remettre en cause l'effet interruptif de prescription et, par un effet boule-de-neige, éteindre le droit
substantiel lui-même. La computation des délais de procédure a donc une importance extrême. Le délai de
péremption est interrompu par des actes de procédure qui doivent produire une réelle impulsion processuelle,
démontrer la volonté d'aller jusqu'à la décision. La jurisprudence n'est cependant pas toujours très cohérente car
elle refuse cet effet interruptif à des actes qui montrent pourtant la volonté de résoudre le conflit. Ainsi, tout
effet interruptif du délai est refusé au retrait du rôle, récemment consacré à l'article 382 N.C.P.C. Ce retrait du
8 art. 607, N.C.P.C.
9 identité de parties, d'objet et de cause : art. 1351 C. civ.
10 art. 122, N.C.P.C.

Le temps et le procès civil
rôle a pour objet d'ouvrir une phase temporelle où les parties peuvent tenter de remédier à leur conflit par voie
de conciliation. C'est dans cette optique que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation l'avait découvert le 24
novembre 1989, parlant alors de radiation conventionnelle. Cependant, la loi ne dit rien quant à ses effets sur le
délai de péremption. La jurisprudence, l'assimilant à une radiation, refuse qu'elle produise aucun effet sur ce
dernier. Il en résulte que la faveur n'est pas donnée à la conciliation. Les parties subissent le risque d'une
péremption alors qu'elles tentent de négocier. L'instance n'est pas la chose des parties qui doivent respecter le
cadre légal où elles évoluent. Certes, la péremption doit être requise par une partie, ce qui réintroduit un aspect
accusatoire. Cependant, cette disposition n'est pas suffisante car, face à une négociation qui impose des
concessions mutuelles, il est plus aisé d'invoquer une péremption, surtout lorsqu'elle remet en cause le droit
substantiel lui-même. Il faut admettre l'effet sinon interruptif, du moins suspensif, du retrait du rôle sur le délai
de péremption. Par ailleurs, puisque ce délai n'est pas d'ordre public, à défaut de pouvoir du juge de le relever
d'office, les parties doivent pouvoir en aménager le cours. Il doit être possible pour les parties de suspendre ou
d'interrompre conventionnellement ce délai.
En outre, la jurisprudence admet parfois la péremption alors même que les parties attendaient le renvoi du
dossier devant la juridiction compétente par le greffe en vertu de l'article 97 N.C.P.C. Elles n'avaient donc
aucune diligence à accomplir 11 . Dans une hypothèse similaire, un arrêt avait décidé de façon très peu orthodoxe,
mais équitable, que les parties pouvaient elles-mêmes porter l'affaire devant la juridiction compétente. Cette
solution avait pour but d'éviter que la prescription du droit ne soit acquise à l'encontre de parties qui ne
pouvaient inciter le greffe à plus de diligences 12 . Il est nécessaire de redonner une cohérence à la computation
du délai de péremption. S'il est nécessaire de démontrer la volonté de résoudre le conflit, il faut apprécier
concrètement la situation. Ainsi, il ne faut pas obliger les parties à des "gesticulations formelles" selon les
termes de M. R. PERROT, notamment si elles attendent légitimement le renvoi de leur affaire ou le dépôt d'un
rapport d'expertise et qu'elles n'ont concrètement aucune diligence à opérer.
2) La chronologie des actes
La réglementation du temps de l'instance se fait également par une chronologie imposée aux actes.
L'objectif poursuivi consiste à rythmer le cours de l'instance en évitant qu'elle ne soit suspendue, voire éteinte,
du seul fait d'une intention dilatoire. Il y a dès lors un moment pour invoquer un moyen de défense ou pour
exercer une voie de recours qui dépend de l'importance de la décision prise ou du moyen invoqué. Il est fixé par
la loi qui prend en compte les différents intérêts en jeu. Cette chronologie implique que le temps devient un
enjeu de la qualification. La jurisprudence est parfois tentée par un choix téléologique de la sanction. Il est, en
effet, plus aisé d'appliquer une nullité de fond qui peut être invoquée en tout état de cause qu'une nullité de
forme qui ne peut l'être qu'avant toute fin de non recevoir ou moyen de défense. Ces problèmes de qualification
proviennent essentiellement du fait que la jurisprudence estime en principe que la liste des irrégularités de fond
est limitative13 . Ainsi, des vices graves ne sont-ils sanctionnés que par une nullité de forme. Pour redonner un
peu de cohérence à l'usage de ces sanctions, il faut admettre que sont sanctionnées par une nullité de fond
toutes les irrégularités visées à l'article 117 N.C.P.C. ainsi que toutes les violations des principes fondamentaux.
Dans une optique d'accélération de la procédure par l'effacement du temps superflu, purement matériel, il
faut aussi favoriser le développement de l'usage des nouveaux moyens de télécommunication. Il est souhaitable
que la jurisprudence civile admette l'exercice d'actions en justice ou de recours par voie de télécopie.
Aujourd'hui, elle n'en admet l'usage que pour les échanges de conclusions, invoquant la sécurité juridique.
Cependant, comme en matière de preuve, il faut considérer que l'intervention du juge suffit à assurer la fiabilité
de ces nouvelles technologies. La reconnaissance et l'utilisation de ces nouveaux modes de télécommunication
permettraient, d'ailleurs, de se passer des délais de distance qui perdraient dès lors leur justification.
Enfin, l'utilisation de certaines sanctions peut être perfectionnée. Il est, par exemple, souhaitable que le juge
applique de façon plus stricte les sanctions pour action abusive ou dilatoire. Ces sanctions sont prévues à
l'article 32-1 N.C.P.C., c'est-à-dire dans les dispositions liminaires du Code qui s'imposent à toutes les
11 Civ. 2, 6 juillet 2000.
12 Com. 2 juillet 1996.
13 Civ. 2, 30 novembre 1977.
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procédures, devant toutes les juridictions. Il faut en faire un usage plus important et admettre qu'elles
s'appliquent également à l'instance. Il s'agit alors de sanctionner, non plus l'action en justice elle-même, mais
son exercice au cours de l'instance. On pourrait alors condamner à une amende et à des dommages et intérêts
une partie qui utilise de manière abusive ou dilatoire son action.
Cette réglementation du temps de la procédure, même assouplie par des tempéraments légaux, est
insuffisante. Elle reste trop éloignée des cas d'espèce et participe au sentiment d'insatisfaction des justiciables.
II — La régulation du temps de la procédure
"La nécessité d'une régulation" du temps de la procédure par les acteurs du procès s'est imposée. La
détermination du temps de la procédure ne doit plus uniquement provenir "d'en haut", mais faire l'objet d'une
adaptation par le bas. Le déclin du légicentrisme souligné par de nombreux auteurs est également remarquable
en procédure civile. C'est la régulation, au sens strict, qui se substitut ou s'ajoute à la réglementation. Celle-ci
suppose l'intervention d'une autorité supérieure, en l'occurrence, le législateur, qui intervient pour poser un
cadre légal au déroulement de la procédure. Cette réglementation marque ses limites car elle n'est pas
suffisamment adaptée aux situations concrètes. Le terme de régulation au sens strict apparaît alors. Il manifeste
le souci d'établir un équilibre concret dans une situation donnée, par le biais cette fois-ci d'une autorité "d'en
bas". Ce terme est principalement utilisé en matière économique et concerne la régulation opérée par les
Autorités administratives indépendantes qui succède à la réglementation légale. Il peut, à notre sens, être
utilement transposé à la procédure civile qui est régulée par les parties qui conduisent l'instance et de façon plus
novatrice par le juge.
A — La régulation séparée du temps de la procédure
1) La régulation du temps réservée aux parties
Certaines phases de la procédure sont exclusivement régulées par les parties. Il en est ainsi de la phase de
déclenchement de la procédure par la formulation et l'enrôlement de la demande en justice. Le juge, à défaut
d'être encore saisi, ne peut y intervenir. Il est en effet établi que le juge est saisi par l'enrôlement, à moins que la
demande en justice ne le saisisse directement. C'est le cas si la demande est faite par déclaration verbale ou par
une présentation volontaire au greffe. Seule la loi encadre cette phase à travers le délai de caducité. La
régulation de cette durée se fait notamment par le choix de la forme de la demande en justice. Globalement,
l'assignation nécessite une mise en place du procès plus longue puisqu'elle requiert le concours d'un huissier de
justice, mais elle garantit la sécurité juridique. Au contraire, la déclaration au greffe, par exemple, est plus
rapide mais pose des problèmes de date.
Parallèlement, les parties régulent exclusivement le temps de la procédure lorsque le juge est dessaisi. Il
faut toutefois souligner que le fait de retirer l'affaire du rôle n'implique pas en soi que le juge soit dessaisi.
Ainsi, lorsque le juge radie l'affaire 14 , l'affaire est retirée du rôle mais le juge demeure saisi. Il en est de même
en cas de retrait du rôle conventionnel 15 ou de retrait du rôle devant la Cour de cassation 16 . La machine
judiciaire est toujours en éveil. Pour preuve, le délai de péremption continue à courir, ce qui suppose que la
juridiction est toujours encombrée de l'affaire. En fait, il faut distinguer le répertoire général de la juridiction
auquel l'affaire reste enrôlée et le répertoire spécial de la formation de jugement d'où l'affaire est réellement
retirée. Cette distinction entre ces deux rôles explique que l'affaire puisse être retirée du rôle sans dessaisir le
juge.
Lorsque le juge est dessaisi, les parties sont seules à déterminer le temps de la notification des décisions et
de l'exercice des voies de recours qui en découlent. Ceux-ci ne peuvent commencer à courir que du jour de la
notification de la décision. Or, celle-ci est le plus souvent opérée par les parties qui, de ce fait, peuvent faire
perdurer le droit au recours. Si le juge ne peut intervenir, la loi a néanmoins posé un garde-fou. Si le jugement
n'est pas notifié dans un délai de deux ans, la partie qui a comparu ne peut plus exercer de voie de recours 17 .
14 art. 381, N.C.P.C.
15 art. 382, N.C.P.C.
16 art. 1009-1, N.C.P.C.
17 art 528-1, N.C.P.C.

Le temps et le procès civil
Ce sont encore les parties qui déterminent le délai d'exécution des décisions de justice qui, selon la Cour
européenne des droits de l'homme, doit être pris en compte dans la computation du délai raisonnable 18 . La
diligence des parties dans l'exécution des décisions de justice est donc un élément de la durée raisonnable des
procédures. Afin d'inciter les parties à s'exécuter, le nouveau Code de procédure civile dispose en son article
1009-1 que l'affaire est retirée du rôle au cas où le demandeur au pourvoi n'a pas exécuté la décision de dernier
ressort. Cette disposition est une mesure efficace qui n'est pas contraire au droit au recours. Elle réserve en effet
l'hypothèse où l'exécution entraînerait des conséquences manifestement excessives 19 . En outre, elle incite les
parties à s'exécuter tout en évitant l'instrumentalisation de la justice.
Durant l'instance même, les parties peuvent déterminer seules le temps de la procédure lorsqu'il y a une
cause de suspension ou d'interruption d'instance, malgré la présence toujours constante d'un encadrement
objectif par la loi. Si l'événement interruptif ne dépend pas toujours de leur volonté, la durée de celle-ci dépend
d'elles. Il appartient aux parties de reprendre l'instance. Cependant, le fait que la machine judiciaire soit en éveil
induit une sorte de "liberté surveillée" des parties. Dans l'hypothèse où elles ne reprendraient pas l'instance, le
juge, qui ne peut les y contraindre, peut radier l'affaire de son rôle. Cette radiation a notamment pour effet de
faire courir à nouveau le délai de péremption. Cela confirme l'idée que, si les parties conduisent l'instance,
celle-ci n'est pas à leur libre disposition. En ce sens, il conviendrait de circonscrire le principe dispositif à la
seule matière litigieuse. L'instance n'est pas la chose des parties.
2) La régulation du temps réservée au juge
De façon plus notable dans une procédure en théorie accusatoire, certaines phases de la procédure sont
réservées à la seule régulation du juge. Il s'agit des hypothèses de sursis à statuer. Lorsque le sursis est
facultatif, le juge prend la décision de suspendre l'instance mais également d'en abréger ou d'en allonger la
durée. Lorsque le sursis est obligatoire, le juge en apprécie les conditions. Surtout, le temps de la suspension
dépend le plus souvent du temps que mettra un juge à rendre sa décision qui s'impose au civil ou son avis sur
renvoi préjudiciel.
La régulation du temps de l'instance se fait également exclusivement par le juge dès lors que l'affaire est
mise en état puisque les droits de la défense ont été satisfaits. Preuve en est que les notes en délibéré sont
prohibées20 et que seul le juge peut les provoquer pour rétablir le contradictoire. Il ne reste plus que le temps du
délibéré, de la rédaction, puis du prononcé de la décision. Cette phase temporelle doit faire l'objet d'une
attention particulière car les droits de la défense n'étant plus directement en cause, il convient d'en accélérer au
maximum le cours. L'obligation de prendre des conclusions récapitulatives est déjà une avancée car elle facilite
et accélère par là même le travail du juge. Ce dernier n'a plus à relire tous les jeux de conclusions et deviner
quel est le dernier état des moyens et des prétentions. Il faut également favoriser l'usage des bases de données
informatiques et des systèmes d'aide à la décision qui sont et doivent demeurer une aide au juge et surtout pas
un substitut. En ce sens, le système expert qui tend à "juger sans le juge" va trop loin. Il ne peut faire office de
juge car il ne peut pas apprécier la règle, déterminer la hiérarchie des règles entre elles, les adapter aux
évolutions de la société.
Le plus souvent, le temps de la procédure résulte d'une régulation conjointe des parties car elles conduisent
l'instance alors que le juge veille à son bon déroulement.
B — La régulation conjointe du temps de la procédure
1) Le temps de la coopération
La part la plus importante du temps de la procédure est celle de la mise en état de l'affaire qui résulte d'une
activité combinée des parties et du juge. L'intervention du juge y est remarquable. Non seulement il encadre
l'activité des parties, veillant au bon déroulement de l'instance, mais il la dirige parfois. Pour ce faire, il impose
des délais de procédure, sanctionne l'inaction des parties (radiation), procède à des injonctions (...). Il évite
d'éventuelles manœuvres dilatoires par une utilisation à bon escient du temps de la procédure. Son intervention
18 C.E.D.H., Hornsby c/ Grèce, 19 mars 1997.
19 Cass. ord., 2 février 2000.
20 art 445, N.C.P.C.
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a l'avantage d'être souple et adaptée, principalement du fait de l'usage des notions à contenu variable (temps
utile, suffisant, raisonnable). A cet égard, il faut souhaiter la généralisation de l'utilisation du raisonnable,
standard juridique qui permet une prise en compte de l'intérêt des parties et du service public de la justice. Il
permet une parfaite adaptation du temps de la procédure à l'espèce. Il est clair que le principe dispositif ne
s'applique pas au déroulement de la procédure.
Malgré cette coopération des différents acteurs de la procédure, le temps est toujours sujet à critiques et les
justiciables ont tôt fait de se plaindre des lenteurs du service public de la justice. Il apparaît cependant qu'il faut
mettre à mal le mythe de la lenteur des procédures. Non seulement, celle-ci n'est pas confirmée dans toutes les
procédures mais, en outre, les lenteurs n'ont souvent pour but que de permettre une utile protection des droits de
la défense. Le temps de la procédure résulte principalement de l'activité des parties, même si elles ont tendance
à se focaliser sur l'intervention du juge, jugée intolérable pour certains partisans d'une procédure purement
accusatoire. Les parties ne doivent donc pas, comme le souligne la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l'homme, se plaindre des lenteurs qu'elles occasionnent. L'appréciation du délai raisonnable des
procédures se fait in globo et in concreto et la durée, bien qu'importante, ne sera pas jugée déraisonnable si elle
provient de l'inaction des parties 21 .
Lorsque la durée de la procédure est déraisonnable, elle doit donner lieu à une sanction efficace. Un procès
trop lent se traduit par des décisions inefficaces, dépourvues d'intérêt. Ce constat rejaillit sur l'image de la
justice qui perd alors la confiance des justiciables, élément essentiel à son autorité. Il faut considérer que la
durée déraisonnable de la procédure est constitutive d'un déni de justice pour permettre sa sanction. Juger
tardivement doit correspondre à une absence de jugement. En outre, il convient de faciliter l'engagement de la
responsabilité du service public de la justice en ne requérant pas une faute lourde mais uniquement une faute
simple. C'est ce vers quoi se dirige la Cour de cassation qui a récemment redéfini de façon très souple la faute
lourde. Autrefois considérée comme celle tellement grossière qu'un juge normalement soucieux de ses devoirs
n'aurait pu la commettre, elle devient "toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant
l'inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi" 22 .
Afin d'améliorer le temps de la procédure, certaines réformes sont envisageables mais qui n'ont rien de
novateur et qui portent bien plus sur l'organisation judiciaire que sur la pure procédure. L'accélération de la
procédure proprement dite dépend pour une large part de l'utilisation par le juge des pouvoirs qui lui sont
conférés. Or, l'inaction constatée en pratique des juges provient d'un manque de moyens. Il convient donc
essentiellement de fournir plus de moyens humains et matériels à la justice. L'ouverture des concours de
recrutement exceptionnels de magistrats y répond en partie. Il faut également ouvrir les postes des autres
acteurs du procès civil (fonctionnaires des services judiciaires, greffiers...). Le recours à l'informatique doit être
privilégié, ce qui implique des dépenses en matériel et en formation professionnelle.
2) Le temps de la négociation
Il faut souligner également que la durée des procédures n'est pas faite que de dilatoire et de temps
administratif superflu. Elle résulte principalement de la nécessaire protection des droits de la défense et du
temps de la réflexion du juge. C'est plus largement la perception du temps de la procédure qu'ont les acteurs du
procès qui importe. La solution d'une parfaite adéquation du temps de la procédure aux différents impératifs qui
s'y rejoignent est une négociation du temps de la procédure. Un temps négocié est un temps auquel tous les
acteurs du procès ont participé mais, surtout, un temps prévisible qui permet une meilleure acceptation et
perception du temps de la procédure. La "négociation" est utile à chaque stade de la procédure car elle améliore
sa durée. Elle permet de renouveler l'image de la justice. Il faut que la juridiction ne soit pas seulement un lieu
d'affrontement mais aussi et surtout un lieu de discussion et de réconciliation.
La consécration du retrait du rôle conventionnel par le décret du 28 décembre 1998 est en ce sens une
avancée. Il permet aux parties de décider d'un commun accord d'une suspension d'instance. Elles négocient
cette "pause" durant le procès, ce qui justifie qu'elles acceptent d'autant mieux la durée qui en découle. Un
accord des parties pour confier la compétence à une juridiction, pour renoncer à la voie d'appel ou encore
21 C.E.D.H., Demeuland c/ Allemagne, 29 mai 1986.
22 A.P., 23 février 2001.

Le temps et le procès civil
délimiter l'objet du litige sont autant de manifestations de volonté permettant une meilleure acceptation du
temps allongé de la procédure.
Aujourd'hui, les parties peuvent aller plus loin en déterminant à l'avance le déroulement de la procédure. Le
juge est alors également partie à cet accord puisqu'il doit gérer son rôle. Il s'agit des calendriers de procédure ou
contrats de procédure par lesquels le cheminement de l'affaire est prédéterminé par la fixation conventionnelle
du déroulement de la procédure. La durée du procès est alors prévue donc mieux acceptée. Il est notable à cet
égard que la durée moyenne des procédures est identique devant le Tribunal de grande instance lorsqu'il s'agit
d'une procédure ordinaire ou d'une procédure fixée par contrat de procédure. En outre, il convient de préciser
que la nature de ce contrat de procédure pose problèmes. Certes, elle ne bénéficie pas d'une force obligatoire
stricto sensu. Néanmoins, le juge peut sans doute sanctionner le non-respect du contrat en en tirant toutes les
conséquences comme le lui permet l'article 11 N.C.P.C. ou en radiant l'affaire de son rôle. Le terme contrat est
utilisé afin d'insister sur la négociation qui l'a fait naître, même s'il faut admettre qu'il n'est pas du même genre
que le contrat de droit civil, du fait du milieu dans lequel il intervient.
Ces contrats séduisent beaucoup. C'est pourquoi ils font aujourd'hui l'objet d'une négociation collective.
Ainsi, devant la Cour d'appel de Paris, un protocole a t-il été négocié en matière de droit du travail entre le
greffe de la juridiction et la Chambre des avoués. Ce dernier est d'autant plus remarquable qu'il inclut le souci
de célérité en introduisant l'article 910 N.C.P.C. dans la procédure prédéterminée.
L'étude du temps de la procédure révèle le passage d'une réglementation à une régulation. Il en ressort l'idée
essentielle que la perception et la réception du temps par les parties au procès importent bien plus que sa durée
mathématique. Cependant, il ne s'agit là que de l'aspect formel du procès civil qui doit, en outre, tenir compte
de sa matière, le litige.
DEUXIEME PARTIE : LE TEMPS DU LITIGE
Le temps du procès ne résulte pas uniquement de règles processuelles. Le procès doit régler un litige. Celui-ci
est également pris comme synonyme du procès. Il en est la matière. Il en forme la substance sans s'y identifier.
De la même façon que le procès ne peut s'assimiler à son aspect formel, l'instance, il ne peut être assimilé à son
aspect matériel, le litige. Il est les deux à la fois.
Selon le "Vocabulaire juridique", le litige est le "différend porté devant un tribunal et devenu matière du
procès, une fois saisie la justice". Le différend est un conflit qui oppose des personnes juridiques. Pour être
digne d'intérêt, il doit être d'ordre juridique ou juridiquement relevant. Le différend est l'opposition de
prétentions sur un droit qui peut donc être réglé par le Droit. Il n'est pourtant pas encore juridicisé car il peut y
avoir une transaction ou tout autre mode de règlement conventionnel des différends. Pour donner lieu à un
procès civil, le différend doit se muer en litige. La matière litigieuse est définie par les parties qui en ont, selon
l'article 4 N.C.P.C., la maîtrise (principe dispositif). En ce sens, le litige peut être pris pour synonyme d'objet du
procès civil. D'ailleurs, il est fait référence, indistinctement, à l'immutabilité de l'objet ou à l'immutabilité du
litige. Objet du procès, il en est donc la matière, le contenu. F. Carnelutti avait synthétisé cette idée en
considérant qu'il y a entre le procès et le litige le même rapport qu'entre le contenant et le contenu. Le litige fait
le lien entre les instances successives. Il évolue mais demeure quelles que soient les différentes instances car,
en l'absence de litige, il n'y a plus de procès. C'est pourquoi la transaction, l'acquiescement et le désistement
d'action éteignent l'instance et mettent un terme définitif au procès, anéantissant l'action en justice 23 .
L'étude du temps du litige atteste à la fois d'une nécessaire évolution de la matière litigieuse et d'une
adaptation des règles de procédure à cette substance.
I — L'évolution du litige au cours du procès
"La matière litigieuse impose le rythme des procédures". Le temps est évolutif et ne se réduit pas à l'instant de
la demande en justice. La matière litigieuse est une matière vivante qui ne peut se figer au début du procès. La
procédure doit donc intégrer les évolutions du litige.
A — L'évolution subjective du litige
23 art. 384, N.C.P.C.
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Cette mutabilité du litige peut, d'abord, être subjective. Elle résulte alors de l'activité des parties et du juge.
1) L'évolution du litige et les parties
Les parties font évoluer le litige au cours du procès en apportant de nouveaux faits, de nouveaux
fondements juridiques, de nouvelles preuves, en faisant intervenir des tiers à l'instance. Il existe des limites à
cette évolution par le biais, notamment de la clôture de la mise en état ou de la prohibition des demandes
nouvelles en appel. Toutefois, ces limites ne sont pas infranchissables car le respect des droits de la défense les
repousse (notes en délibéré, demandes reconventionnelles en appel). Quant à la condition de lien suffisant, elle
n'est pas d'ordre public et les parties peuvent y renoncer. Il apparaît nettement que le principe d'immutabilité du
litige laisse place à un principe de mutabilité contrôlée du litige. La prise en compte de l'évolution du litige,
dans les limites nécessaires d'une unité substantielle de celui-ci, permet en effet d'éviter de nouveaux procès et
de vider le contentieux une fois pour toutes.
2) L'évolution du litige et le juge
L'évolution du litige provient également du juge qui, ce faisant, remplit son office et ne fait nullement
preuve d'arbitraire. Le juge n'est plus un simple automate qui rend des décisions. Il participe à la manifestation
de la vérité. Malgré le principe dispositif, le juge intervient dans la détermination de la matière litigieuse en
provoquant de nouveaux faits, en exigeant de nouvelles preuves ou en relevant d'office un moyen de droit. Il
peut faire intervenir des tiers, directement pour déclarer le jugement commun ou indirectement en demandant
aux parties de les mettre en cause. Or, en appel, faire intervenir un tiers suppose de lui retirer un degré de
juridiction. Cela est concevable si le tiers intervient de lui-même. Lorsqu'il est mis en cause, c'est le principe de
double degré de juridiction qui, n'étant pas à valeur constitutionnelle, est bafoué. La volonté de vider le
contentieux est ici plus forte.
Ces évolutions du litige marquent le renouveau de l'appel qui, voie de réformation, est réellement devenu
une voie d'achèvement du litige. En pratique, la première instance n'est souvent qu'un "galop d'essai", ce qui est
regrettable au regard de la durée des procédures. En ce sens, la proposition faite par M. le premier Président J.-
M. Coulon de généraliser l'exécution provisoire en première instance mérite d'être consacrée. Elle permet
d'éviter l'effet suspensif de l'appel et donc de décourager des plaideurs mués par un esprit dilatoire. Il convient
également de prôner une utilisation de la requête conjointe. Cette forme de demande en justice combine de
nombreux avantages. Elle délimite l'objet du litige afin d'éviter l'extension à outrance de la matière litigieuse.
Elle peut comporter la mission pour le juge de statuer en amiable compositeur, ce qui permet une justice plus
équitable, libérée du carcan juridique et concurrençant directement l'arbitrage. Elle peut aussi être combinée
avec une renonciation à la voie d'appel, ce qui raccourcit la durée du procès. Les parties peuvent également lier
le juge par les qualifications de fait et de droit qu'elles prédéterminent. Ce rôle du juge renouvelé doit être
encouragé car il renouvelle l'image de la justice aux yeux des justiciables. En ce sens, la restriction posée par la
condition de litige né ne se justifie pas. L'intervention du juge doit suffire à garantir les droits des parties sans
qu'il soit besoin d'attendre la naissance du litige. Celui-ci est souvent trop récent, insuffisamment déterminé,
pour permettre une réelle négociation des parties quant aux modalités de son traitement.
Le pouvoir régulateur du juge permet aussi de tempérer la durée du procès en prenant en compte celle-ci
dans le prononcé de sa solution. La détermination des intérêts moratoires ou du point de départ des effets du
jugement lui permet de prendre en compte l'évolution du litige et, plus largement, la durée du procès. Ainsi,
pour ne pas faire peser sur une partie le poids de la durée du procès, le juge a t-il tendance à fixer le point de
départ des intérêts moratoires au jour de la demande en justice. La loi lui permet une certaine souplesse dans la
fixation (dommages et intérêts, capitalisation des intérêts...). Quant à l'application dans le temps des effets du
jugement, elle ne peut pas reposer sur la distinction dépassée des jugements déclaratifs et constitutifs. La
décision de justice n'est pas soumise au principe de non-rétroactivité. Elle a tendance à s'appliquer dès le jour
du droit reconnu afin de renforcer son effectivité et d'éviter les recours dilatoires dont le seul but serait de
repousser l'efficacité des droits. Dans le cas particulier où le droit nécessite une mise en demeure, c'est alors la
demande en justice qui servira de point de départ.
C'est également la prise en compte de la durée du procès qui incite le juge à tenter de concilier les parties,
directement ou non. L'accord met fin au conflit, il évite le procès ou y met un terme prématurément. A cet

Le temps et le procès civil
égard, les dispositions issues des réformes de 1998 montrent la faveur accordée aux voies non judiciaires de
règlement des litiges. La transaction extrajudiciaire peut, en effet, bénéficier de l'aide judiciaire. Elle peut
surtout faire l'objet d'une homologation du juge requise par une seule partie 24 . L'objectif est de désencombrer les
juridictions tout en reconnaissant la force des accords conclus. Cependant, à défaut de précision quant au rôle
du juge, il est à craindre des abus car une seule partie peut, à l'insu de l'autre, requérir cette homologation. Il
faut donc admettre que le juge a un contrôle minimum à opérer sur le contenu de la transaction (existence de
concessions réciproques).
Le temps du procès civil est également affecté lorsque l'évolution du litige ne résulte pas de ses
protagonistes mais provient d'une intervention objective du législateur.
B — L'évolution objective du litige
1) Le conflit de normes substantielles au sens strict
La mutabilité du litige est, ensuite, objective lorsqu'elle résulte d'un changement de législation. Le litige
évolue en raison d'un changement de normes substantielles. Ce changement doit être intégré dans le cours du
procès civil. Il est toujours censé être un progrès législatif et permet de traiter pareillement les justiciables. Il
révèle encore une fois que la matière litigieuse est une matière vivante qui évolue. Le temps du procès est
évolutif ou continu. Il ne peut se figer au risque de n'être plus synchronisé avec la situation concrète.
Cependant, l'intégration des normes nouvelles dans le cours du procès pose de nombreux problèmes. Le plus
important est qu'elle fait peser le poids de la durée du procès sur le demandeur. Il peut ainsi se voir dénier un
droit dont il pouvait bénéficier au jour de sa demande en justice. Le procès n'intègre pas, à la manière d'un
contrat, la loi du jour de sa naissance. De plus, l'intégration des normes nouvelles engendre une possible
évolution du litige par l'exercice de la voie d'appel. Si les prétentions nouvelles y sont prohibées, les nouveaux
fondements y sont accueillis, ce qui renforce la conception de la voie d'appel comme voie d'achèvement du
litige.
L'application des évolutions législatives doit prendre en compte les règles de procédure. Il faut combiner les
impératifs substantiels et processuels pour déterminer l'applicabilité de la loi nouvelle. Cette dernière doit
s'appliquer en cours de première instance ou d'instance d'appel où elle est néanmoins limitée par la prohibition
des demandes nouvelles. Comme moyen nouveau, elle doit être admise 25 . En revanche, si elle implique une
demande nouvelle, elle doit être rejetée, à moins qu'elle ne constitue une demande reconventionnelle 26 . La loi
nouvelle ne doit pas s'appliquer lors d'une instance de cassation car la Cour de cassation juge la décision rendue
qui ne pouvait, de fait, tenir compte de la loi nouvelle. Il en est de même lors d'un appel sur renvoi après
cassation car une fiction veut que l'on se situe au moment du premier appel pour statuer. La nature des voies de
recours est donc aussi une limite à la loi nouvelle.
En outre, le principe semble acquis que les lois de procédure sont toujours applicables immédiatement. Ce
faisant, il y a négation des actes processuels qui ont pu être passés et lesdites lois produisent un effet rétroactif.
Par exemple, l'application du décret du 28 décembre 1998 requiert la prise de conclusions récapitulatives
devant le Tribunal de grande instance et la Cour d'appel. Il fixe la date d'entrée en vigueur de ses dispositions
au 1 er mars 1999. A cette date, et dans l'hypothèse où des conclusions récapitulatives n'ont pas été prises, toutes
les prétentions et tous les moyens non repris sont présumés abandonnés. Des actes valablement faits au regard
de la loi en vigueur au moment où ils ont été pris sont privés d'effet par une loi postérieure. C'est pourquoi les
règles d'application de la loi dans le temps doivent prendre en compte les actes de procédure comme elles
prennent en considération par ailleurs les actes juridiques. Elles doivent également tenir compte des
particularités liées à la procédure. Ainsi, dans l'exemple mentionné, il est important de déterminer s'il y a eu ou
non une clôture de la mise en état. Si c'est le cas, comme le souligne M. L. Cadiet, il ne faudrait pas appliquer
l'exigence de conclusions récapitulatives alors qu'elles seraient envisageables dans l'hypothèse inverse. Comme
l'a démontré par ailleurs J. Heron, il ne faut pas prendre le procès civil de façon globale mais tenir compte de
24 art. 1441-4, N.C.P.C.
25 art 564 et 565, N.C.P.C.
26 art 567, N.C.P.C.
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ses éléments constitutifs.
2) Les conflits de normes substantielles au sens large
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Parfois, l'évolution touche à des normes de nature plus complexe. Il peut s'agir, tout d'abord, de normes misubstantielles
mi-processuelles. Il apparaît alors que, lorsque le caractère processuel est le plus accentué,
l'application immédiate de la loi permet d'éviter des litiges ou, au contraire, de susciter sa prolongation par
l'exercice de voies de recours. Au contraire, le caractère plus substantiel permet le plus souvent la survie de la
loi ancienne et empêche de perturber le cours du traitement du litige. L'analyse montre un caractère hybride des
lois relatives à l'action en justice et à la preuve qui doit conduire à une ventilation des solutions. Il convient
alors de déterminer avec quel domaine, substantiel ou processuel, une condition pour agir ou une règle de
preuve a les liens les plus étroits. Pour illustration, la loi modifiant la condition d'intérêt né et actuel se rattache
plus directement à la procédure car le souci premier est d'éviter l'encombrement des juridictions.
Il peut s'agir, ensuite, de normes jurisprudentielles qui, pour n'être pas des règles de droit au sens strict,
influencent notablement les décisions de justice. Puisqu'elles ne sont pas des règles juridiques, elles ne sont pas
soumises au principe de non-rétroactivité. Elles peuvent donc s'appliquer à des instances en cours en première
instance, en appel, voire en cassation. Cette application rétroactive de la jurisprudence paraît de prime abord
dangereuse. En fait, elle pose surtout des problèmes d'interprétation de la jurisprudence, de prévisibilité des
revirements et d'une éventuelle responsabilité. Certaines propositions telles que le revirement en blanc ou la
publication de positions dissidentes ont été proposées mais n'apportent pas l'adhésion. En fait, il faut admettre
l'application de la nouvelle jurisprudence en première instance et en instance d'appel où elle est censée être un
progrès et ne faire qu'interpréter le droit, non le créer. Quant à l'espèce occasion du revirement, c'est à la
sagesse du juge qu'il convient de s'en remettre pour assouplir les conséquences malheureuses pour le plaideur
qui avait formé pourvoi et croyait être alors "dans son bon droit".
L'évolution du litige influence sensiblement le déroulement du procès. Plus largement, c'est son contenu
même qui impose une adaptation des règles processuelles.
II — L'adaptation de la procédure au litige
Le procès civil permet de consacrer des droits substantiels. Même en refusant de le qualifier de droit second et
servile, il reste qu'il est et demeure un droit sanctionnateur. Son déroulement dépend étroitement de ce qu'il a
pour mission de sanctionner. Le temps du procès civil est parfois dominé par le temps de sa substance qui lui
impose son rythme, et parfois même, ses règles. Cette prise en compte de la matière litigieuse implique "une
adaptation structurelle et conjoncturelle des règles de procédure".
A — L'adaptation structurelle de la procédure au litige
"L'adaptation structurelle" permet une synchronisation du temps et de la matière litigieuse. Il convient, par
exemple, de ne pas être en retard dans le règlement des procédures collectives, mais de ne pas être en avance
dans le traitement du contentieux du divorce. Des procédures particulières se développent, dérogeant aux règles
de procédures ordinaires et imposant un temps singulier. Dès lors, il s'opère un passage d'une procédure
standardisée à des procédures spécialisées, adaptées à une catégorie de litige.
1) L'exemple de l'adaptation de la procédure aux procédures collectives
En ce qui concerne les procédures collectives, il est remarquable que les règles et les notions de procédure y
sont bousculées. Ce contentieux est mi subjectif mi-objectif. Il met en jeu des intérêts privés tout en devant
trouver une solution à un litige objectif. La notion d'instance, par exemple, devient plus floue. Sa délimitation
dans le temps est malaisée et plusieurs instances de premier degré se succèdent ou coexistent pour une même
fin. Le juge devient un juge spécialisé, expérimenté pour un type de contentieux donné. Il a des fonctions
multiples au point d'être considéré comme étant "à géométrie variable". Il prend des mesures d'administration
judiciaire, des décisions susceptibles d'appel ou d'opposition devant la formation collégiale de la juridiction.
Les règles de procédure sont bousculées et les conséquences quant au temps du traitement du litige se
ressentent principalement quant à l'efficacité des décisions de justice, à leurs effets et aux voies de recours.
Le souci de célérité devient essentiel car il est une composante de la réussite du redressement judiciaire des
entreprises. Aussi, les voies de recours y sont-elles limitées soit au regard de la personne qui peut exercer un

Le temps et le procès civil
recours, soit au regard de la décision susceptible de recours. Elles l'ont été de façon tellement importante que
l'appel nullité est devenu indispensable pour assurer le respect des droits de la défense. Néanmoins, il doit
rester une exception et ne pas se transformer en un recours ordinaire au risque de nier la politique menée. Il faut
considérer qu'il n'opère pas d'effet dévolutif.
De plus, il est de principe que les décisions sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. Elles ne
subissent pas d'effet suspensif, ce qui renforce leur efficacité. Le principe de l'effet suspensif est renversé. De
même, alors que le premier Président de la Cour d'appel ne peut en principe pas arrêter l'exécution provisoire
des décisions qui sont exécutoires de plein droit, il recouvre ici cette faculté. Ces dispositions illustrent
parfaitement la balance opérée entre le souci d'efficacité et le nécessaire respect des droits de la défense qui
réapparaît dans un second temps.
2) L'exemple de l'adaptation de la procédure au contentieux du divorce
Quant au contentieux du divorce, il nécessite au contraire un ralentissement de la procédure afin de
permettre la réconciliation, d'apaiser les rancœurs. Il s'agit là encore d'un choix politique qui tend à privilégier
la stabilité de la famille. C'est pourquoi des délais d'attente y sont imposés qu'il s'agisse de la tentative préalable
de conciliation27 ou du délai d'attente de six mois imposé dans le divorce par requête conjointe28 . De plus, le
pourvoi acquiert dans ce contentieux un effet suspensif qu'il n'a pas en principe. Le temps de l'urgence n'y est
toutefois pas absent car le juge aux affaires familiales fait également office de juge des référés et peut prendre
des mesures urgentes29 . Le contentieux du divorce révèle surtout une gestion du texte adaptée, aux mesures de
l'affaire. Le juge aux affaires familiales est un juge de la durée qui peut être saisi à nouveau pour remettre en
cause ce qu'il a jugé. Il n'est jamais définitivement dessaisi ; il reste en alerte. Ses décisions peuvent toujours
être adaptées au regard de l'évolution de la situation.
B — L'adaptation conjoncturelle de la procédure au litige
1) L'atténuation des droits de la défense
L'adaptation structurelle reste mesurée. Elle est définie pour une catégorie de litige en particulier. La
volonté de donner une efficacité grandissante aux décisions de justice amène de nos jours à une prolifération de
procédures "d'efficacité", guidées par un souci de célérité, qui perturbent au plus haut point la chronologie
processuelle. Les droits de la défense sont parfois relégués au second plan. Cette volonté de célérité, si elle est
sous-jacente à toutes les procédures, devient alors le souci premier et la procédure se "moule" aux circonstances
qui entourent le litige. L'adaptation ne se fait plus alors au regard de la structure du litige, mais de sa
conjoncture. Il s'agit alors d'une "adaptation conjoncturelle".
Il se crée des procédures plus ou moins rapides selon l'urgence, l'extrême urgence, le péril ou encore la
simplicité de l'affaire. La procédure peut être à jour fixe, à bref délai, suivre un circuit court, moyen ou long
selon le nombre de conférences nécessaires. Il peut y avoir une exécution provisoire de la décision de première
instance afin d'éviter l'appel. Cette multitude de voies processuelles est dangereuse car elle se fait aux dépens
du respect des droits de la défense et s'attaque aux effets plutôt qu'aux causes des lenteurs du procès. Elle
retarde les procédures "ordinaires". En outre, ces procédures rapides sont victimes de leur propre succès car
elles sont elles-mêmes encombrées. Cette justice à plusieurs vitesses doit être contenue dans certaines limites
afin de ne pas dénigrer l'institution même de la justice. Il n'est donc pas souhaitable de créer une nouvelle
procédure, spécialisée pour le traitement des affaires simples et urgentes, comme cela a pu être proposé.
Les procédures de référé sont, certes, efficaces et utiles. Leur développement récent en droit administratif
en atteste. Néanmoins leur succès risque de les dénaturer. De provisoires, elles deviennent de facto des
procédures définitives. Il en est ainsi notamment des référés provisions qui permettent d'obtenir jusqu'au 100%
de la créance si la totalité de son quantum n'est pas sérieusement contestable. Pareil effet pratique doit être évité
car il se fait aux dépens des droits de la défense. Il convient d'imposer un délai de caducité dans lequel les
parties devraient agir au fond. La caducité aurait pour effet de remettre en cause l'effet interruptif de la
27 art 1108, N.C.P.C.
28 art. 230 al. 3, C. civ.
29 art. 257, C. civ.
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Soraya AMRANI-MEKKI
prescription. Elle aurait la même finalité que celle sanctionnant le défaut d'enrôlement d'une demande en
justice, à savoir d'éviter l'instrumentalisation de la justice.
2) Le recul des droits de la défense
Cette adaptation conjoncturelle peut également conduire à un recul des droits de la défense, ce qui est plus
délicat. Les procédures sur requête ou injonction relèguent au second plan le principe du contradictoire. Ces
procédures renforcent l'efficacité des procédures mais leur multiplication est dangereuse. Leur prolifération
révèle la création de nombreuses voies, plus ou moins rapides selon les circonstances et qui utilisent parfois
l'imperium du juge comme une menace pour inciter l'adversaire à s'exécuter. Il en est ainsi des procédures
d'injonction qui retardent le respect des droits de la défense. Si les injonctions de payer sont efficaces, elles sont
dangereuses et il n'est pas opportun d'en généraliser l'utilisation. Les injonctions de faire sont, quant à elles, en
pratique un échec et pourraient être supprimées.
L'étude du temps et du procès civil montre une constante recherche d'un temps "sur mesure", adapté aux
situations concrètes des parties au cours de l'instance et à la matière litigieuse. A l'heure de l'harmonisation
européenne, le problème devient plus aigu car les règles sont différentes et la perception du temps diffère d'un
pays à l'autre. L'harmonisation dans l'optique de concilier le temps et le procès pour réconcilier les justiciables
avec leur justice est ainsi l'enjeu de demain.