Droit privé et procédures collectives - Université Toulouse 1 ...

DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
DROIT PRIVE ET PROCEDURES COLLECTIVES
par Eran CHVIKA
Docteur en Droit, A.T.E.R. à l'Université Paris II, Panthéon-Assas
Date de soutenance : 9 avril 2002.
Lieu de soutenance : Université Paris II, Panthéon-Assas.
Directeur de recherche : M. BONNEAU Thierry, Professeur à l'Université Paris II, Panthéon-Assas.
Membres du jury : M. DELEBECQUE Philippe, Professeur à l'Université Paris I, Panthéon-Sorbonne ; Mme
DRUMMOND France, Professeur à l'Université Paris II, Panthéon-Assas ; M. LE NABASQUE Hervé,
Professeur à l'Université Paris I, Panthéon-Sorbonne ; M. THÉRY Philippe, Professeur à l'Université Paris II,
Panthéon-Assas.
PREMIERE PARTIE : L'EVICTION DU DROIT COMMUN
Titre I — L'éviction du droit commun par le droit des procédures collectives en tant que droit
spécial
Chapitre 1) L'éviction au bénéfice du redressement de l'entreprise en difficulté
Section 1 - Les atteintes au principe de l'autonomie de la volonté par la continuation forcée des contrats
Section 2 - Les atteintes au principe de l'autonomie de la volonté par la cession forcée des contrats
Chapitre 2) L'éviction favorable aux créanciers de l'entreprise en difficulté
Section 1 - La "facilitation" des actions contre les dirigeants
Section 2 - L'extension des actions contre les cautions
Titre II — L'éviction du droit des procédures collectives en tant que droit commun par des
droits spéciaux
Chapitre 1) L'éviction partielle du droit des procédures collectives
Section 1 - Le dispositif spécial de traitement des défaillances des banques et entreprises d'assurance
Section 2 - Le dispositif spécial de sécurisation du système bancaire et financier
Chapitre 2) L'éviction totale du droit des procédures collectives
Section 1 - Le dispositif spécial de traitement de la dette des particuliers
Section 2 - La portée du dispositif spécial de traitement de la dette des particuliers
SECONDE PARTIE : LE MAINTIEN DU DROIT COMMUN
Titre I — Le maintien aménagé
Chapitre 1) Le maintien aménagé de certaines garanties du paiement
Section 1 - Le maintien de l'efficacité de la compensation
Section 2 - Le maintien de l'efficacité de la réserve de propriété
Chapitre 2) Le maintien aménagé de certaines actions en justice
Section 1 - Le maintien aménagé du droit de poursuite des associés
Section 2 - Le maintien aménagé de l'action civile et de l'appel nullité
111111111111

Droit privé et procédures collectives
Titre II — Le maintien pur et simple
Chapitre 1) Le maintien du droit commun par le droit des procédures collectives
Section 1 - Le maintien de mécanismes de paiement et de garantie
Section 2 - La combinaison de mécanismes du droit commun avec le droit des procédures collectives
Chapitre 2) Le maintien du droit commun, alternative au droit des procédures collectives
Section 1 - L'alternative au traitement exclusivement judiciaire du droit des procédures collectives
Section 2 - La réalisation de la restructuration privée de l'entreprise en difficulté
DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
* *
*
L'adaptation du Droit aux réalités économiques et sociales - Les interactions entre le droit privé et les
procédures collectives sont souvent au centre de la vie des affaires, tout particulièrement en période de
ralentissement économique, riche en faillites. Le droit des procédures collectives est relié à la sève d'un tronc
unique —le droit privé—, qui comporte plusieurs branches, avec lesquelles il interagit. Il est un "droit
carrefour", où se croisent des disciplines juridiques différentes et difficilement compatibles. Il apparaît
également comme un "droit conflictuel", en raison des intérêts divergents qu'il essaie de concilier, afin de
redresser les entreprises en difficulté. On y voit se confronter des conceptions souvent opposées, qui reflètent
les difficultés liées au chevauchement entre les règles du droit privé et celles du droit des procédures
collectives.
Face à la spécificité de la situation des entreprises en difficulté, le moule traditionnel du droit privé, qui met
à la disposition des créanciers des moyens de contraindre un débiteur qui vient à ne pas tenir ses engagements,
paraît devenir mal adapté. Certes, il faut protéger le créancier, en respectant la parole donnée et ne pas admettre
le droit de ne pas payer ses dettes 1 , mais il faut aussi sauvegarder les entreprises en difficulté, afin d'éviter les
désordres économiques et sociaux qu'entraînerait leur anéantissement. Dans un tel contexte, les défaillances
d'entreprises ne sont plus l'affaire des seuls créanciers. Elles intéressent aussi l'Etat, dans la mesure où elles ne
sont plus des accidents individuels, mais des conséquences d'une crise qui atteint par paliers successifs des
secteurs entiers de l'économie. Une entreprise qui connaît des difficultés ne saurait dès lors être laissée à son
sort, ce qu'impliquerait l'application pure et dure des règles du droit privé. Le sauvetage, la survie d'une
entreprise nécessite un traitement particulier, voire préférentiel, qui vient bouleverser ces règles au détriment
des partenaires économiques de l'entreprise en difficulté, puisque l'économie nationale ne peut se permettre de
tolérer que des outils de production viables soient brisés pour des raisons uniquement juridiques 2 .
A dire vrai, les raisons concrètes de ces interactions et compénétrations sont historiques ; pour l'essentiel,
les difficultés tiennent à la méthode suivie : les règles du droit privé ont été posées avant les dispositions du
droit des procédures collectives, les fondations ont été posées, alors que les travaux de second œuvre n'étaient
pas achevés, le plan d'ensemble, élaboré après que les diverses composantes eurent été implantées, soulève par
la force des choses, le problème de l'articulation des dispositions du droit des procédures collectives avec le
droit préexistant.
L'objet de la recherche - La difficulté consiste alors, à déterminer quelle est —où quelle devrait être—
l'influence précise des impératifs du droit des procédures collectives sur les différentes branches du droit privé.
Dans cette perspective, il convient d'analyser les interactions entre le droit des procédures collectives et ces
dernières, afin de démêler l'écheveau et de percer les mystères des insolubles querelles de frontières entre ces
deux corps de règles, dans la mesure où "il n'existe aucune théorie pour régler les conflits dont le législateur ne
s'est pas occupé. Le droit interne ne possède pas l'équivalent des constructions des internationalistes 3 ".
1 RIPERT G., Le droit de ne pas payer ses dettes, D., 1936, chron. p. 57.
2 SOINNE B., Bilan de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires : Mythes et réalités.
Propositions de modification, Rev. proc. coll. 1993, p. 356.
3 GRUA F., Les divisions du droit, RTD civ. 1993, p. 64.
111111112222

DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111111113333
Eran CHVIKA
De surcroît, l'intérêt d'étudier les interactions entre le droit des procédures collectives et les différentes
branches du droit privé dépasse le cadre du traitement des entreprises en difficulté. Souvent présenté comme un
droit dérogatoire, le droit des procédures collectives est également un droit précurseur. Certes, il soumet bien
des instruments du droit privé à des solutions dérogatoires, qui les gauchissent souvent, et, parfois, les
dénaturent. Pourtant, et sans contradiction avec le phénomène qui vient d'être rappelé, le corpus considéré peut
aussi constituer le moyen ou l'occasion de mettre à jour des possibilités méconnues des mêmes institutions,
grâce au contexte tourmenté qui le détermine et permet de vaincre certaines préventions. Le droit des
procédures collectives confère ainsi souvent à des mécanismes juridiques de droit privé une nouvelle vigueur,
démontrant par là même son "aptitude à révéler le tréfonds d'institutions dont on pouvait penser qu'elles ne
cachaient plus rien 4 ". La confrontation du droit privé et du droit des procédures collectives est donc une source
d'enrichissement, car après tout, elle favorise la genèse de certaines branches du droit privé, et ne fait que
confirmer le caractère largement malléable, flexible du droit 5 . Dès lors, pour mieux apprécier ce rôle de
"laboratoire d'expérimentation", dans lequel le droit privé subit une "étrange alchimie", il convient d'ordonner
ces différentes interactions selon la raison juridique, en exposant les divergences et en expliquant comment
conjuguer le droit des procédures collectives avec les nombreuses branches du droit privé.
En d'autres termes, il s'agit de composer une mosaïque, ce qu'on ne saurait faire en jetant ses divers
éléments au hasard, mais en les combinant de telle manière qu'il en ressorte un dessin d'ensemble, le plus
harmonieux possible. Une mosaïque ne se compose pas, en effet, par juxtaposition des éléments : il faut une
matière qui les lie. En conséquence, pour rendre compte au plus juste de l'ordonnancement des interactions
entre le droit des procédures collectives et les différents rameaux du droit privé, ont été exploitées les
potentialités que recèle la distinction entre le droit commun et le droit spécial. Cette "matière", cette technique
juridique reposant sur la division des normes entre droit commun et droit spécial, permet, grâce à sa souplesse,
et sa flexibilité dans l'établissement des règles de droit, de procurer un agencement rationnel, mécanique et
logique, ainsi qu'une vision d'ensemble des interactions entre le droit des procédures collectives et les
différentes branches du droit privé.
Les axes de la recherche : éviction et maintien du droit commun - L'analyse de la physionomie
d'ensemble des interactions entre le droit des procédures collectives et les différentes branches du droit privé
montre qu'il est nécessaire de trouver des équilibres entre des intérêts divergents, si ce n'est même contraires, et
que chacun doit dès lors nécessairement y trouver une limite. La valeur d'un droit se mesure précisément à la
qualité de l'équilibre qu'il ordonne ainsi : nul ne doit s'y sentir sacrifié aux autres ; chacun accepte les sacrifices
exigés par la vie en société s'il a le sentiment qu'on ne lui en demande pas plus qu'aux autres. Un droit digne de
ce nom n'est donc pas partisan. Si ce seuil critique est atteint, l'outil n'est plus fiable. En effet, un système de
droit, bien qu'il doive concilier, dans l'élaboration de ses règles, des intérêts variés et des impératifs divers 6 ,
nécessite pour être bien accepté et efficace, de présenter, entre autres, une certaine sécurité, notamment par sa
prévisibilité, afin de ne pas surprendre excessivement les sujets de droit dans leurs pratiques, leurs prévisions et
leurs attentes. Cette nécessaire sécurité juridique "représente certainement l'un des impératifs ou des intérêts
légitimes, que le législateur doit avoir à l'esprit, lorsqu'il élabore ou modifie le droit, mais qu'il met en balance
avec d'autres intérêts et besoins 7 ".
Il résulte de l'ensemble de ces considérations que le droit des procédures collectives ne doit donc pas avoir
de conséquences tellement ravageantes qu'il ferait exception à toutes les règles édictées par d'autres branches
du droit privé. Inversement, le droit privé ne doit pas totalement écarter l'application des dispositions
particulières du droit des procédures collectives. En réalité, il est impératif d'inventorier les intérêts qui sont en
jeu et d'intégrer leur sort dans une vision d'ensemble, afin d'établir un équilibre entre les exigences propres à
chaque branche du droit privé et les impératifs du droit des entreprises en difficulté. Cependant, depuis 1807,
aucune des lois régissant les procédures collectives n'a réussi à tracer une médiane et à trouver un dosage subtil
4 REVET T., Cass. com. 14 novembre 2000, RTD civ. 2001, p. 389.
5 ème
CARBONNIER J., Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10 éd., 2001.
6 PAILLUSSEAU J., Le droit est aussi une science d'organisation (et les juristes sont parfois des organisateurs juridiques),
RTD com. 1989, p. 9.
7 POLLAUD-DULIAN F., A propos de la sécurité juridique, RTD civ. 2001, p. 491.

Droit privé et procédures collectives
entre deux nécessités concurrentes, celle d'assurer le respect des engagements pris face aux créanciers, et celle
de sauvegarder l'entreprise. De surcroît, les changements opérés dans les orientations du droit des procédures
collectives, passé d'un droit du paiement à un droit du redressement, ont accentué les atteintes au mécanisme du
droit commun.
Aussi, le droit des procédures collectives emporte-t-il parfois une éviction du droit commun. Ce dernier est
mis à l'écart, et il succombe à l'impératif de redressement des entreprises. L'objectif de protection prioritaire de
l'entreprise poursuivie par le législateur ou par la jurisprudence, conduit, en effet, à adopter des solutions qui
mettent en échec celles du droit commun. Ce dernier sort donc affaibli, fragilisé de la confrontation avec le
droit des procédures collectives. Néanmoins, le droit commun a une forte capacité de résistance et il ne fait pas
toujours preuve de soumission à l'égard du droit des entreprises en difficulté, puisqu'il ne plie, ni ne rompt
nécessairement. Si bien que dans certains domaines investis par le droit des procédures collectives, on assiste à
un retour en force du droit commun, soit du fait de la loi, soit du fait de la jurisprudence. Le droit des
procédures collectives ne peut, en effet, pas perpétuellement prétendre mettre en échec l'ensemble des
mécanismes du droit commun ainsi que les intérêts et les besoins qu'ils représentent, il permet un maintien du
droit commun. Le droit du redressement et de la liquidation judiciaires constitue alors, l'un des domaines
d'épanouissement privilégié de mécanismes du droit commun.
Le plan - L'étude des interactions entre le droit des procédures collectives et les différentes branches du
droit privé s'ordonne donc autour de deux axes. Le premier consiste en une éviction du droit commun (Première
partie), alors que le second implique un maintien de celui-ci (Seconde partie).
PREMIERE PARTIE : L'EVICTION DU DROIT COMMUN
Le droit des procédures collectives en tant que droit spécial ou en tant que droit commun - Le droit des
procédures collectives, en tant que droit spécial, emporte parfois une éviction du droit commun afin de régler
l'opposition entre deux séries d'intérêts généralement contradictoires : ceux de l'entreprise qui a besoin d'un
étalement, voire d'un allègement de son passif pour se redresser, et ceux des créanciers qui lui ont accordé un
crédit lui ayant permis de survivre et qui peuvent prétendre à un légitime désintéressement.
En revanche, en tant que droit commun, le droit des procédures collectives peut être lui même évincé par
certains droits spéciaux, dans la mesure où il n'est pas adapté à toutes les situations de difficulté. Il faut dès lors
tenir compte des particularités de celles-ci en évinçant partiellement ou totalement le droit commun des
procédures collectives.
En conséquence, si le droit des procédures collectives, en tant que droit spécial, emporte une éviction du
droit commun (Titre I), il n'en demeure pas moins, qu'en tant que droit commun, il peut être lui même évincé
par certains droits spéciaux (Titre II).
Titre I — L'éviction du droit commun par le droit des procédures collectives en tant que droit
spécial
La conciliation de la prééminence du redressement de l'entreprise avec le nécessaire désintéressement
des créanciers - Les entreprises en difficulté, qui sont protégées par le droit des procédures collectives, cessent
d'être soumises au droit commun pour bénéficier du droit du redressement ou de la liquidation judiciaire, droit
spécial, dont la finalité avouée est, aujourd'hui, le redressement de l'entreprise plus que la sauvegarde des
intérêts des créanciers8 .
L'affirmation des impératifs de sauvegarde de l'entreprise inspire nombre de dispositions du droit des
procédures collectives, dont le trait commun est d'œuvrer, par des voies différentes, à la restauration des
conditions de la survie9 de l'entreprise aux dépens de ses partenaires. La volonté de sauvegarder une entreprise
en difficulté ne peut être critiquée en elle-même, mais elle ne saurait devenir un absolu, contredisant les
principes fondamentaux des diverses branches du droit privé et compromettant la vie même des entreprises
8 PETEL P., Le sort des contrats conclus avec l'entreprise en difficulté, Petites affiches, 18 mai 1992, n°60, p. 24.
9 MARTIN D., La sécurité contractuelle à l'épreuve du redressement judiciaire, JCP, 1986, éd. N, I, p. 183.
DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111111114444

DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111111115555
Eran CHVIKA
saines 10 . Le droit commun ne devrait être mis en échec que dans la stricte mesure des dispositions spécifiques
prises dans le cadre des procédures collectives pour atteindre les objectifs assignés par ce corps de règles 11 . Ces
objectifs variés, et parfois antinomiques, nécessitent un arbitrage.
La conciliation de ces intérêts divergents se traduit par l'éviction du droit commun par le droit des
procédures collectives en tant que droit spécial. Cette éviction peut, soit bénéficier au redressement de
l'entreprise en difficulté (Chapitre 1), soit être favorable aux créanciers de celle-ci (Chapitre 2).
Chapitre 1) L'éviction au bénéfice du redressement de l'entreprise en difficulté
La confrontation du droit commun des contrats avec le droit des procédures collectives - Le caractère
dérogatoire du droit des procédures collectives se manifeste dans les différentes branches du droit privé. Mais
le droit commun des contrats est certainement le plus atteint12 : la place centrale occupée par les relations
contractuelles dans la procédure collective implique que le droit commun des contrats doive immanquablement
subir l'épreuve du droit des procédures collectives13 . En effet, la confrontation de ces deux droits s'inscrit dans
un contexte conflictuel presque chronique en raison de leurs divergences de finalités14 . Entre deux
cocontractants in bonis, un contrat tend à la satisfaction des deux partenaires qui ont créé entre eux un
ensemble de droits et obligations adaptés à leurs besoins. Conformément à la philosophie individualiste qui
avait inspiré les rédacteurs du Code civil, le lien contractuel librement consenti est l'élément dominant. Le droit
des procédures collectives tend, quant à lui, à faire passer au second plan cette analyse civiliste du contrat pour
y voir plutôt un acte à valeur patrimoniale, le doter d'un objectif économique dont l'utilité ou l'inutilité pour
l'entreprise va déterminer le sort15 .
La prédominance du droit des procédures collectives - Le face à face qui oppose le droit commun des
obligations au droit des procédures collectives se solde par une prédominance de ce dernier16 . Les dispositions
du premier sont écartées au profit des règles spéciales du second qui servent mieux les impératifs du
redressement de l'entreprise17 . Un droit des procédures collectives tourné vers la satisfaction des besoins de
l'entreprise en difficulté implique en effet de maintenir l'activité contractuelle18 afin de ne pas priver l'entreprise
de toute chance de survie19 . Dans l'ordre économique, le contrat est lié à l'entreprise : l'exécution des contrats en
commande l'activité, et souvent la structure. Il est un élément de richesse, un élément de valeur pour
l'exploitation20 . Le contrat est considéré en matière de procédures collectives comme un bien indispensable à la
poursuite de l'activité pendant la période d'observation21 . Plus que comme un rapport entre deux personnes, le
contrat est appréhendé comme une valeur économique, véritable centre d'intérêts juridiques digne de
protections particulières. Le lien de droit contraignant et figé que représente le contrat apparaît alors totalement
inadapté aux besoins du droit des entreprises en difficulté qui attache une importance moindre aux rapports
10 MARTIN L., "Le sort des contrats de crédit en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire", Les
établissements de crédit et la cessation de paiement des entreprises, Cahiers dr. de l'entr., 1988, n°18, 5 mai 1988, p. 14.
11 SAINT-ALARY-HOUIN C., "Présentation générale de l'évolution de la situation des créanciers", La situation des
créanciers d'une entreprise en difficulté, Montchrestien, 1998, p. 4.
12 MARTIN D., La sécurité contractuelle à l'épreuve du redressement judiciaire, JCP, 1986, éd. N, I, p. 180.
13 MONTREDON J.-F., La théorie générale du contrat à l'épreuve du nouveau droit des procédures collectives, JCP, 1988,
éd. E, II, 15156 ; MARTIN D., La sécurité contractuelle à l'épreuve du redressement judiciaire, op. cit., p. 180.
14 SABATHIER S., Le droit des obligations à l'épreuve du droit des procédures collectives, thèse Toulouse I, 2000 ;
MONSERIE M.-H., "Aperçu sur les apports récents de la confrontation du droit des procédures collectives et du droit des
obligations", Mélanges JEANTIN, p. 441.
15 MARTIN-SERF A., Le contrat en cours avant option de l'administrateur, Le sort des contrats en cours dans le
redressement judiciaire, Rev. jurisprudence commerciale, 1992, p. 8.
16 MARTIN-SERF A., ibid., p.8.
17 MONSERIE M.-H., "Aperçu sur les apports récents de la confrontation du droit des procédures collectives et du droit des
obligations", Mélanges JEANTIN, p. 436.
18 JOUFFIN E., Le sort des contrats en cours dans les entreprises soumises à une procédure collective, LGDJ, 1998, n°112,
p. 69.
19 JOUFFIN E., ibid., n°82 p. 48.
20 DURAND P., Préface, La tendance à la stabilité du rapport contractuel, Etudes de droit privé, LGDJ, 1960, p. III.
21 MONSERIE M.-H., Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Litec, 1994, p. 19.

Droit privé et procédures collectives
individuels et privilégie l'intérêt général, cristallisé dans l'entreprise devenue le centre de la procédure de
redressement judiciaire. En effet, les contrats utiles au redressement de l'entreprises attirent toutes les
sollicitudes du législateur qui édicte des règles impératives en faveur de leur conservation durant la procédure.
En conséquence, à la philosophie individualiste, qui avait inspiré les rédacteurs du Code civil, succède une
philosophie économique qui assigne au contrat un objectif transcendant les intérêts des parties, à savoir la
sauvegarde de l'entreprise. Le fondement volontariste du contrat, qui en vivifie la théorie générale, est réduit.
Le produit légitime de la volonté est bafoué par une immixtion perturbatrice de la loi dans le champ
conventionnel 22 . Cette intrusion est justifiée par la menace pesant sur l'existence des relations contractuelles qui
apparaît sous diverses formes dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le réflexe légal est
alors d'organiser la préservation du contrat dans l'entreprise.
Les atteintes au principe de l'autonomie de la volonté par la continuation ou la cession forcée des
contrats - Le droit des procédures collectives, en tant que droit spécial, bouleverse donc les prévisions faites
par les parties et intègre dans le rapport contractuel d'origine la prise en considération d'un nouvel intérêt, celui
de l'entreprise. Cette conception particulière se manifeste par des atteintes au principe de l'autonomie de la
volonté par les mécanismes de continuation 23 ou de cession 24 forcée des contrats. A cet égard, les principes
classiques du droit commun des contrats, principes de la liberté contractuelle, de la force obligatoire et de l'effet
relatif des contrats, sortent profondément affaiblis.
Non seulement, la volonté individuelle des contractants est évincée lors de ces opérations de continuation
ou de cession, dont la nature forcée est incontestable, mais la volonté exprimée dans les contrats soumis à ces
mécanismes pourra ne pas être respectée lorsqu'elle apparaît contraire à l'objectif de redressement de
l'entreprise en difficulté qui justifie l'éviction du droit commun par le droit des procédures collectives en tant
que droit spécial.
Ainsi par exemple, les manifestations de la liberté contractuelle, en ce qu'elles peuvent restreindre la survie
du contrat, sont inconciliables avec le droit des procédures collectives qui fait du contrat un instrument de
redressement devant nécessairement échapper à l'emprise de la volonté des parties 25 . En conséquence, le droit
des procédures collectives rend certaines stipulations contractuelles restrictives inefficaces et efface l'intuitus
personae afin d'évincer tous les obstacles surgis du droit commun et principalement les règles relatives au droit
de rupture des contrats. Sont ainsi entravées la mise en œuvre de l'exception d'inexécution, de la résolution
judiciaire, et l'indivisibilité est également rendue inefficace. De surcroît, cette mise en échec de la volonté
individuelle, mettant à l'écart des dispositions contractuelles entravant l'application du droit des procédures
collectives, est complétée par l'éviction de la volonté des personnes concernées par la cession et par l'admission
de la cession des contrats conclus intuitus personae.
Mais, le droit des procédures collectives, en tant que droit spécial, passe parfois par l'éviction du droit
commun afin de favoriser les créanciers de l'entreprise en difficulté.
Chapitre 2) L'éviction favorable aux créanciers de l'entreprise en difficulté
Le droit des procédures collectives, droit du recouvrement des créances - Le redressement de
l'entreprise passe parfois par l'éviction du droit commun afin de favoriser les créanciers de l'entreprise en
difficulté. Cet objectif peut sembler paradoxal dans la mesure où les créanciers ont été, à l'origine, les "oubliés"
de la loi du 25 janvier 198526 . Mais, une loi sur le redressement judiciaire, si elle veut prétendre à une certaine
22 MARTIN D., La sécurité contractuelle à l'épreuve du redressement judiciaire, op. cit., p. 180.
23 Article L. 621-28 du Nouveau Code de commerce, ancien article 37 de la loi du 25 janvier 1985.
24 Article L. 621-88 du Nouveau Code de commerce, ancien article 86 de la loi du 25 janvier 1985.
25 MACORIG-VENIER F., La rupture des contrats, Le droit des entreprises en difficulté à l'aube de l'an 2000, Petites
Affiches, 6 septembre 2000, n°178, p. 23 : "La loi tend à geler la situation des partenaires de l'entreprise. S'agissant des
contrats, ce gel passe par l'édiction de règles aboutissant à une restriction de principe à la rupture des contrats".
26 Le désintéressement des créanciers n'a pas été la préoccupation majeure de la loi du 25 janvier 1985 ; SAINT-ALARY-
HOUIN C., Les créanciers face au redressement judiciaire de l'entreprise, Rev. proc. coll., 1991, p. 129. Selon l'article L.
620-1 du nouveau Code de commerce (ancien article 1 er de la loi du 25 janvier 1985), l'apurement des dettes n'est que la
troisième fonction du droit des entreprises en difficulté. Les créanciers semblent être les "exclus", les "mal-aimés" de cette
loi ; SAINT-ALARY-HOUIN C., Présentation générale de l'évolution de la situation des créanciers, op. cit., p. 1.
DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111111116666

DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111111117777
Eran CHVIKA
pérennité, se doit de réaliser un équilibre entre l'intérêt supérieur de l'entreprise et celui des créanciers 27 . Ce
rééquilibrage des droits des créanciers se constate dans le double souci de maintenir les droits de l'entreprise et
d'assurer sa sauvegarde tout en recherchant le paiement de ses créanciers 28 . Dès lors, même si le droit des
procédures collectives n'est pas exclusivement conçu pour les créanciers, il n'en est pas moins un droit du
recouvrement des créances 29 .
Les dirigeants et les cautions - Dans cette perspective, l'éviction des règles du droit commun a souvent
pour résultat de permettre aux créanciers de l'entreprise en difficulté d'atteindre les patrimoines des dirigeants
ou des cautions, afin de reporter le poids de l'endettement de l'entreprise en cessation des paiements sur ceux-ci.
Les créanciers, qui risquent généralement de voir disparaître tout espoir de récupérer tout ou partie de leur
créance en cas de procédure collective, trouvent ainsi, par le biais des actions contre les dirigeants et les
cautions, les moyens de minimiser efficacement cet écueil, en reconstituant l'actif social pour apurer le passif.
Ces actions permettent en effet d'accroître le gage des créanciers sociaux et, par conséquent, diminuent la perte
qu'ils éprouvent du fait de la procédure collective.
Cette éviction permet à ces derniers de rechercher la responsabilité pécuniaire des dirigeants de l'entreprise,
en évinçant les actions prévues par le droit commun et facilite cette action en contournant la notion de faute
séparable des fonctions. Les créanciers peuvent aussi agir contre les cautions. En effet, la caution ne profite pas
de toutes les faveurs dont bénéficie le débiteur principal du fait de la procédure collective. Le caractère
accessoire du cautionnement subit, dans certains cas, des atteintes qui permettent au créancier de faire valoir
ses droits contre la caution. Celle-ci devra supporter le poids des faveurs accordées au débiteur principal,
compte tenu de l'aggravation légale et jurisprudentielle de son sort, qui se manifeste par des atteintes au
caractère accessoire du cautionnement par l'effet du jugement d'ouverture ou de clôture et par l'effet du
jugement adoptant le plan.
Le droit des procédures collectives, en tant que droit spécial, écarte donc le droit commun. En revanche, en
tant que droit commun, le droit des procédures collectives peut être évincé par des droits spéciaux.
Titre II — L'éviction du droit des procédures collectives en tant que droit commun par des
droits spéciaux
L'inadaptation du droit des procédures collectives à toutes les personnes en difficulté - Le droit des
procédures collectives n'est pas adapté à toutes les situations de difficulté. Il doit parfois être adapté aux
personnes soumises à la procédure. Dès lors, le droit commun des procédures collectives est de plus en plus
battu en brèche par certains droits spéciaux.
Le droit des procédures collectives en tant que droit commun est en effet évincé par une multitude de droit
spéciaux, cette éviction est partielle (Chapitre 1) ou totale (Chapitre 2).
Chapitre 1) L'éviction partielle du droit des procédures collectives
La sécurisation du système bancaire et financier par l'éviction partielle du droit commun des
procédures collectives - L'éviction partielle du droit des procédures collectives implique la mise à l'écart de
certaines de ses dispositions. Celles-ci ne peuvent être appliquées, elles sont neutralisées. Il s'agit d'atteintes
ponctuelles au droit commun des procédures collectives. Les solutions spéciales apportées au traitement des
défaillances des banques et entreprises d'assurance et les dérogations au droit commun des procédures
collectives visant à sécuriser le système bancaire et financier illustrent cette éviction partielle du droit commun
des procédures collectives en tant que droit commun par des droits spéciaux afin de sécuriser le système
bancaire et financier.
En effet, le droit des marchés financiers, sécrété par le développement exceptionnel de la "sphère"
financière depuis quelques années, a un réel besoin de normes spécifiques, dérogatoires au droit commun, pour
27 Fréquemment, la loi ne donne pas le dosage de la part de chacun : c'est donc souvent aux juges de l'opérer ; CALENDINI
J. M., Le principe de proportionnalité en droit des procédures collectives, Petites affiches, 30 septembre 1998, n°117, p. 51.
28 SAINT-ALARY-HOUIN C., Présentation générale de l'évolution de la situation des créanciers, op. cit., p. 4.
29 D'autant plus, que le droit du traitement des difficultés des entreprises est défini comme une procédure judiciaire
réglementée, collective et égalitaire, regroupant tous les créanciers afin de payer en proportion de leur créance ; FRISON-
ROCHE M.-A., Le caractère collectif des procédures collectives, Rev. jurisprudence commerciale, 1996, p. 293.

Droit privé et procédures collectives
assurer la sécurisation des marchés financiers et des systèmes de paiement et de règlement-livraison. Aussi,
diverses dispositions mettent-elles en évidence le sort particulier, voire extraordinaire, qui est réservé à certains
contractants en matière financière. Bien plus que la simple reconnaissance d'une nouvelle catégorie de
créanciers, privilégiés parce que prioritaires lors du paiement des créances, c'est surtout une mise en échec du
droit commun des procédures collectives que ces dispositions caractérisent 30 .
Une telle éviction de dispositions d'ordre public du droit commun des procédures collectives est justifiée par
la volonté de lutter contre les risques découlant de l'application des règles du droit du redressement ou de la
liquidation judiciaire, qui sont encourus par les investisseurs et par les professionnels intervenant en qualité
d'intermédiaires financiers.
Dans le même ordre d'idées, l'internationalisation des opérations a conduit à utiliser des garanties, à l'instar
de celles utilisées sur d'autres places financières, plus adaptées en raison de leur souplesse à des besoins de
liquidités intra journalières. Le législateur a ainsi introduit un régime de garanties utilisées sur les marchés
financiers dérogeant largement au droit commun des procédures collectives, afin de satisfaire les aspirations à
la simplicité et à l'efficacité des garanties souhaitées par les différents opérateurs. Les sûretés boursières ne sont
en effet acceptables que si elles sont à l'abri de toute contestation aussi bien lors de leur formation que lors de
leur mise en jeu, que l'entreprise soit ou non in bonis.
La sécurité des marchés financiers a d'ailleurs suscité à nouveau l'attention du législateur avec l'adoption de
la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. L'objectif est atteint
notamment par "un refoulement du droit des procédures collectives, pour éviter qu'elles se transmettent par
contamination 31 ". On l'observe tant dans les relations interbancaires que dans celles des banques avec les
opérateurs financiers.
Mais, l'éviction du droit des procédures collectives, en tant que droit commun, peut aussi être totale.
Chapitre 2) L'éviction totale du droit des procédures collectives
L'inadaptation du droit commun des procédures collectives aux particuliers en difficulté - La
spécificité des mesures prévues pour les entreprises en difficulté, par le droit commun des procédures
collectives, rendait impossible une pure et simple transposition de celui-ci aux particuliers. Cette inadaptation a
obligé le droit français à frayer des voies nouvelles : le législateur a prévu un dispositif spécifique de traitement
des difficultés des particuliers, le droit spécial du surendettement, évinçant totalement le droit commun des
procédures collectives.
La nécessité d'un droit spécial du surendettement des particuliers - La situation d' "endettement
excessif" d'un particulier justifie, en elle-même, des mesures particulières, spéciales et une procédure
d'exception évinçant totalement le droit commun des procédures collectives. Ce dernier risquerait de ne pas être
suffisamment adapté à des situations aussi délicates, telles que celles de particuliers dont les ressources se
situent généralement en deçà du seuil de pauvreté et ne leur permettant pas de faire face aux exigences
minimales de survie. C'est la raison pour laquelle un dispositif spécial a été institué. Ce dernier constitue, avant
tout, un dispositif social destiné à lutter contre les risques de précarité et d'exclusion qui menacent les victimes
de la crise économique et sociale. Dans cette perspective, il recherche moins à préserver les légitimes intérêts
des créanciers que de réduire ou de supprimer les dettes des débiteurs surendettés en fonction de leurs
ressources ou à leur accorder des délais de paiement32 . S'est ainsi progressivement mis en place, sous l'égide du
législateur et du juge, un "droit spécial et social du surendettement33 ".
La véritable clef du traitement juridique du surendettement des particuliers réside donc dans les
améliorations apportées au régime de la dette, tel qu'il est prévu d'une manière générale, et plus
30 CANU V. et DE SAINT MARS B., Intermédiation financière et droit des procédures collectives, ou la nécessité de traiter
spécifiquement certains contractants en matière financière, Rev. dr. bancaire et bourse, juillet-août 1998, p. 123.
31 HOVASSE H., Régulation financières (Première partie I et II), Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques, Dr. Sociétés, août-septembre 2001, n°8-9, hors série, p. 8.
32 Selon un auteur ; MALAURIE P., "Les antinomies des règles et de leurs fondements", Mélanges CATALA, p. 30 : "La
rigueur de la loi et la répression sont en tout temps et en tout lieu une nécessité mais n'excluent aucunement la compassion".
33 MAZEAUD D., "Le consommateur de crédit immobilier surendetté", Le crédit immobilier, le notaire, le banquier et le
consommateur, "Rencontres notariat-université", Petites affiches, 29 juin 1999, n°128, p. 21.
DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111111118888

DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111111119999
Eran CHVIKA
particulièrement pour les entreprises en difficulté. Ces améliorations se manifestent ainsi par la mise en œuvre
d'un dispositif original de traitement de la dette des particuliers surendettés, qui évincent totalement les mesures
applicables aux entreprises en difficulté en droit commun des procédures collectives.
Mais, le droit des procédures collectives qui agit normalement comme un prisme qui évince les règles du
droit commun et impose ses propres institutions, ne peut pas toujours prétendre se rendre imperméable aux
autres branches du droit privé. En effet, un système de droit, bien qu'il doive concilier, dans l'élaboration de ses
règles, des intérêts variés et des impératifs divers, nécessite pour être bien accepté et efficace, de présenter,
entre autres, une certaine sécurité, particulièrement par sa prévisibilité, afin de ne pas surprendre excessivement
les sujets de droit dans leurs pratiques, leurs prévisions et leurs attentes. Cette nécessaire sécurité juridique, qui
"représente certainement l'un des impératifs ou des intérêts légitimes, que le législateur doit avoir à l'esprit,
lorsqu'il élabore ou modifie le droit, mais qu'il met en balance avec d'autres intérêts et besoins 34 ", explique qu'il
permette également un maintien du droit commun.
SECONDE PARTIE : LE MAINTIEN DU DROIT COMMUN
La justification du maintien du droit commun : l'impératif de sécurité juridique - Le droit des procédures
collectives, qui peut évincer les règles du droit commun en imposant ses propres institutions, ne peut pas
toujours prétendre se rendre imperméable aux autres branches du droit privé : un maintien du droit commun
existe dans certains cas. Ce maintien, dans un domaine où, depuis 1807, aucune des lois régissant les
procédures collectives n'a réussi à tracer une médiane entre deux nécessités concurrentes, celle d'assurer le
respect des engagements pris face aux créanciers, et celle de sauvegarder l'entreprise est nécessaire. Le
législateur ayant souvent fait preuve d'une sévérité extrême à l'encontre des créanciers, il ne peut dès lors être
question d'interdire à ces derniers de se défendre, dans certains cas, au besoin en s'abritant derrière les remparts
salvateurs du droit commun.
Cette immunité reconnue face aux contraintes légales imposées par le droit des entreprises en difficulté
permet aux créanciers de faire valoir leurs droits par les voies de droit ordinaires, parallèlement à la procédure
collective et sans se soucier de cette dernière. Le maintien du droit commun dans le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises en difficulté, apparaît, à ce titre, comme l'expression d'un irrépressible
besoin de sécurité juridique, qui implique de ne pas trop déjouer les prévisions des parties. En effet, "la sécurité
est liée à l'idée même de droit : on attend du droit qu'il garantisse la sécurité, de sorte que l'on puisse prévoir la
solution des situations juridiques et compter sur elle, grâce à des moyens de contrainte garantissant la
réalisation des droits 35 ". Un système de droit, bien qu'il doive concilier, dans l'élaboration de ses règles, des
intérêts variés et des impératifs divers 36 , nécessite pour être bien accepté et efficace, de présenter, entre autres,
une certaine sécurité, notamment par sa prévisibilité, afin de ne pas surprendre excessivement les sujets de droit
dans leurs pratiques, leurs prévisions et leurs attentes. La sécurité juridique constitue, en effet, un besoin, un
intérêt que le législateur doit prendre en compte : "il représente certainement l'un des impératifs ou des intérêts
légitimes, que le législateur doit avoir à l'esprit, lorsqu'il élabore ou modifie le droit, mais qu'il met en balance
avec d'autres intérêts et besoins 37 ". Il résulte de l'ensemble de ces considérations que le droit des procédures
collectives ne doit pas avoir de conséquences tellement ravageantes qu'il ferait exception à toutes les règles
édictées par d'autres branches du droit privé.
En réalité, il est impératif d'inventorier les intérêts qui sont en jeu et d'intégrer leur sort dans une vision
d'ensemble, afin d'établir un équilibre entre les exigences propres à chaque branche du droit privé et les
impératifs du droit des procédures collectives. A cette fin, plusieurs mécanismes du droit commun sont
maintenus ou restaurés. Le plus souvent, ces derniers ne demeurent pas figés, le législateur et/ou la
jurisprudence prennent en compte raisonnablement la nécessité d'un équilibre entre des impératifs divers et les
34 POLLAUD-DULIAN F., A propos de la sécurité juridique, op. cit., p. 491.
35 BERGEL J.-L., Théorie générale du droit, op. cit., n°263, p. 282.
36 PAILLUSSEAU J., Le droit est aussi une science d'organisation (et les juristes sont parfois des organisateurs juridiques),
op. cit., p. 9.
37 POLLAUD-DULIAN F., A propos de la sécurité juridique, op. cit., p. 491.

Droit privé et procédures collectives
adaptent, les ajustent en fonction des exigences spécifiques du redressement ou de la liquidation judiciaire. En
revanche, dans d'autres hypothèses, ils sont maintenus en l'état, sans devoir s'adapter à la spécificité de la
situation des entreprises en difficulté.
En conséquence, lorsque le droit des procédures collectives n'évince pas le droit commun, ce dernier est
maintenu. Certes, ce maintien est, le plus souvent, seulement aménagé : il en est ainsi lorsque les mécanismes
du droit commun, tout en étant maintenus, doivent s'ajuster, s'adapter aux particularités des entreprises en
difficulté, afin de se combiner avec les exigences du droit des procédures collectives. Mais le maintien peut être
également pur et simple lorsque le droit commun est maintenu en l'état et qu'il n'est pas nécessaire de l'adapter.
Il convient donc de distinguer le maintien aménagé (Titre I) du maintien pur et simple (Titre II).
Titre I — Le maintien aménagé
L'aménagement de mécanismes du droit commun - Le maintien aménagé du droit commun résulte de l'idée
suivant laquelle le droit des procédures collectives ne peut pas toujours évincer les autres branches du droit
privé porteuses de techniques spécifiques. L'ouverture de la procédure collective ne les remet pas entièrement
en cause et elles apparaissent —grâce à l'ajout de conditions particulières au droit des entreprises en difficulté,
se substituant à celles exigées en droit commun— comme des prérogatives propres aux créanciers qui en
profitent directement. La procédure collective constitue dès lors, par le biais de ces aménagements, l'un des
domaines d'épanouissement privilégié d'instruments du droit commun. Ces derniers sont adaptés et produisent
leurs effets en dépit de l'absence d'une des conditions exigées par le droit commun pour leur application, et ce
dès lors que des conditions propres au droit des procédures collectives sont réunies. Les mécanismes du droit
commun subsistent ainsi et voient même leurs domaines étendus dans des hypothèses où ils n'auraient pas pu
produire leurs effets en vertu du seul droit commun. Les bénéficiaires de ceux-ci, qui ont la possibilité de
franchir les murailles dressées par le droit commun, pourront finalement obtenir la contrepartie escomptée de
l'obligation à laquelle ils s'étaient librement engagés à l'égard du débiteur en échappant à la règle du concours à
laquelle ils devraient également être soumis avec les autres créanciers.
Le redressement de l'entreprise en difficulté ne permet donc pas une mise à l'écart de l'ensemble des
instruments du droit commun. Il admet, en effet, le maintien aménagé de certaines garanties du paiement
(Chapitre 1) et actions en justice (Chapitre 2).
Chapitre 1) Le maintien aménagé de certaines garanties du paiement
La compensation des dettes connexes et la réserve de propriété - Ces garanties du paiement sont la
compensation des dettes connexes et la réserve de propriété. Elles ont en commun de rassurer celui qui les
emploie de ne pas perdre sa propre prestation, et d'être ainsi garanti contre les risques de défaillance de son
partenaire. Ensemble, ces garanties de droit commun tiennent en outre leur efficacité de ce qu'elles bénéficient
en droit des procédures collectives d'une faveur législative et jurisprudentielle certaine, qui accompagne leur
progression naturelle, dont la souplesse permet l'insinuation dans les domaines du droit des procédures
collectives, même si il y semble réfractaire. Cette progression se trouve facilitée par la limitation de leurs
conditions de fond et d'exercice telles qu'elles résultent du droit commun.
Le droit commun des obligations est, en effet, adapté en cas de procédure collective, afin de permettre à la
compensation de produire ses effets en dépit de l'absence d'une des conditions exigées par le droit commun
pour son application, et ce dès lors que la seule condition propre au droit des procédures collectives —la
connexité— est réunie. Par ailleurs, sur le fondement de la connexité, le domaine de la compensation est très
étendu.
De même, l'efficacité de la réserve de propriété est maintenue en cas de procédure collective. Elle confère
dans cette hypothèse à son titulaire, une situation plus favorable à celle qu'il aurait connu en application des
règles strictes du droit commun. Ce maintien de l'efficacité de la réserve de propriété obéit néanmoins à des
conditions particulières, jouant uniquement dans le cadre d'une procédure collective, à l'instar des conséquences
particulières découlant de ce maintien.
Par ailleurs, le maintien aménagé du droit commun qui concerne la compensation et la réserve de propriété
se manifeste également concernant certaines actions en justice.
Chapitre 2) Le maintien aménagé de certaines actions en justice
DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111122220000

DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111122221111
Eran CHVIKA
Les actions en justice à l'épreuve des procédures collectives - En droit des procédures collectives, les
actions en justice bénéficient dans certains cas d'une immunité, qui leur permet de subsister et de faire face aux
contraintes légales imposées par le droit des entreprises en difficulté. Les voies de droit du droit commun sont
de ce fait maintenues en dépit de l'ouverture d'une procédure collective. Toutefois, ce maintien est seulement
aménagé : les actions en justice, tout en étant maintenues, doivent s'ajuster, s'adapter aux particularités des
entreprises en difficulté, afin de se combiner avec les exigences spécifiques du droit des procédures collectives.
Ainsi, les conditions de la poursuite des associés d'une société civile par un créancier social varient selon
que la société débitrice est in bonis ou pas. En effet, alors que le droit commun des sociétés impose aux
créanciers d'exercer de vaines poursuites contre la personne morale avant de prétendre agir contre les associés,
la jurisprudence semble voir dans l'ouverture d'une procédure collective un indice de vanité des poursuites,
facilitant la démonstration de vaines poursuites pour actionner les associés en paiement.
De même, l'exercice de l'action civile, tel qu'il résulte du droit commun de la procédure pénale connaît un
aménagement visant à l'adapter à la spécificité de la procédure collective. Le débiteur, qui n'est pas privé du
droit d'exercer cette action en dépit de l'ouverture d'une procédure collective, ne pourra pas pour autant, profiter
des dommages intérêts qui serviront à désintéresser ses créanciers.
La protection, par le droit des entreprises en difficulté, des intérêts affectés par la défaillance de l'entreprise,
s'opère également au prix d'une adaptation sensible des règles du droit commun de la procédure civile. Le
meilleur exemple que l'on puisse donner de l'influence du droit des procédures collectives sur ces règles
concerne évidemment l'appel-nullité, puisqu'il emprunte le canal de voies de recours du droit commun,
auxquelles sont greffées les conditions propres à la matière des procédures collectives, alors même que les
effets produits sont ceux du droit commun.
Le droit commun, tout en étant maintenu, est donc aménagé. Mais le maintien peut-être également pure et
simple lorsque le droit commun est maintenu en l'état et qu'il n'est pas nécessaire de l'adapter.
Titre II — Le maintien pur et simple
Le plan - Le maintien pur et simple du droit commun peut résulter du droit des procédures collectives.
Dans ce cas, ce maintien découle soit de dispositions propres au droit des procédures collectives, soit de
l'application qui en est faite en jurisprudence (Chapitre 1). Cependant, le maintien pur et simple du droit
commun pourrait également constituer une alternative au droit des procédures collectives (Chapitre 2).
Chapitre 1) Le maintien du droit commun par le droit des procédures collectives
Le maintien d'instruments du droit commun par le droit des procédures collectives - Le droit des
procédures collectives ne peut pas toujours prétendre se rendre imperméable aux autres branches du droit privé
porteuses de techniques spécifiques. L'ouverture de la procédure collective ne remet pas totalement en cause
ces mécanismes et ils apparaissent comme des prérogatives propres aux créanciers qui en profitent directement.
Le droit des procédures collectives confère ainsi souvent à des mécanismes juridiques de droit commun une
nouvelle vigueur, constatation particulièrement vraie pour ce qui touche au paiement des créances rendu
difficile en raison de l'ouverture de la procédure. Il est ainsi remarquable que le droit du redressement et de la
liquidation judiciaires constitue l'un des domaines d'épanouissement privilégié d'instruments du droit commun.
On peut en effet difficilement ne pas être frappé par le maintien de celui-ci dans cette matière où, pourtant, les
notions de justice et de sécurité contractuelles semblent temporairement être mises à l'écart pour permettre la
sauvegarde de l'entreprise, de l'activité et de l'emploi qui figurent aux premiers rangs des objectifs du
redressement judiciaire38 . Ces mécanismes du droit commun, passant une à une les murailles érigées par le droit
des procédures collectives, paraissent remettre en question tous les principes qui, depuis l'interdiction de payer
les créances antérieures au jugement d'ouverture39 , jusqu'à la règle de l'égalité des créanciers, constituent les
règles les plus caractéristiques du droit des procédures collectives40 . Les bénéficiaires de ces mécanismes, qui
ont la possibilité de franchir les cloisons dressées par le droit des procédures collectives, pourront obtenir
38 er
Article L. 620-1 du Nouveau Code de commerce (ancien article 1 de la loi du 25 janvier 1985).
39 er
Article L. 621-24 alinéa 1 du Nouveau Code de commerce (ancien article 33 alinéa 1 de la loi du 25 janvier 1985).
40 CADOU E., Justice privée et procédures collectives (exception d'inexécution —droit de rétention— compensation),
RTDcom. 2000, p. 831.

Droit privé et procédures collectives
finalement la contrepartie escomptée de l'obligation à laquelle ils s'étaient librement engagés à l'égard du
débiteur et d'échapper à la règle du concours à laquelle ils devraient également être soumis. Cette immunité qui
leur est reconnue face aux contraintes légales imposées aux créanciers de l'entreprise en difficulté leur permet
en définitive de faire valoir leurs droits par les voies de droit ordinaires, parallèlement à la procédure collective
et sans se soucier de cette dernière.
Cette constatation est particulièrement vraie pour les mécanismes juridiques de droit commun qui touchent
au paiement des créances rendu difficile en raison de l'ouverture de la procédure. Le redressement de
l'entreprise ne justifie pas une extension indéfinie des atteintes portées au droit de créance. Le droit des
procédures collectives lui-même fait une faveur à certains créanciers qui ne relèvent pas du sort commun, en
préservant leur droit au paiement —celui de créanciers antérieurs lors des plans de redressement ainsi que celui
des créanciers postérieurs lors de la période d'observation—, ou encore, en admettant le paiement des effets de
commerce.
Le droit des procédures collectives permet également le maintien d'une garantie du paiement,
particulièrement efficace, qu'est le droit de rétention. La force qui est reconnue à ce dernier en cas de procédure
collective est conforme à celle qui lui est attribuée en droit commun.
Le maintien du droit commun dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises en difficulté
apparaît également lorsque la jurisprudence combine certains mécanismes du droit commun des sociétés et du
droit des procédures collectives, en respectant les clauses limitant la libre disposition des actions, ou encore en
admettant la coexistence d'un liquidateur "sociétaire" avec un liquidateur judiciaire.
De plus, la jurisprudence combine le régime communautaire avec les règles du droit des procédures
collectives. Lorsqu'un époux marié sous un régime communautaire est soumis à une procédure collective, les
actions des différents créanciers sur les biens communs sont particulièrement délicates à déterminer : les
créanciers du conjoint in bonis revendiquent la stricte application du droit des régimes matrimoniaux, alors que
les organes de la procédure veulent que l'on recoure aux règles du droit des procédures collectives 41 . Or, ce
conflit entre le régime communautaire et les procédures collectives a été résolu par une combinaison des règles
applicables au régime communautaire avec celles applicables à la procédure collective prenant en compte les
intérêts poursuivis et protégés par chacune des législations.
Toutefois, le maintien pur et simple du droit commun pourrait également constituer une alternative au droit
des procédures collectives.
Chapitre 2) Le maintien du droit commun, alternative au droit des procédures collectives
La remise en cause de l'approche exclusivement judiciaire - Face à l'inefficacité de l'approche
exclusivement judiciaire du droit des procédures collectives pour redresser les entreprises en difficulté, il est
proposé de prévoir une alternative à ce traitement uniquement judiciaire. Cette alternative consisterait à
permettre à une entreprise en difficulté, même en état de cessation des paiements, d'opter pour une
restructuration, qui s'effectuerait par une application pure et simple des règles du droit commun en l'absence
d'intervention judiciaire.
Conclusion : Vers un retour au droit commun - En effet, au terme de cette étude, nous constatons que les
résultats actuels du droit des procédures collectives ne sont pas encourageants. L'ensemble de ses ressources
ont été exploitées et on ne voit pas comment on pourrait éviter la liquidation judiciaire, qui demeure l'issue
ultra majoritaire de la procédure. Depuis 1985, les procédures collectives débouchent de ce fait sur des
liquidations bien plus nombreuses qu'elles ne l'avaient jamais fait au cours de leur histoire antérieure 42 . Le droit
de la "faillite", a-t-on dit, a lui-même fait faillite 43 . Or, c'est précisément à partir de cette année, que le
législateur a notablement accru les pouvoirs de l'autorité judiciaire et accentué le dirigisme judiciaire. On a pu
41 MARTIN-SERF A., Etre ou ne pas être dans la procédure collective : L'impossible dilemme du créancier du conjoint in
bonis commun en biens, Rev. jurisprudence commerciale, 1996, p. 337.
42 DIDIER P., "Le droit commercial au tournant du siècle", Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, p. 475.
43 TERRE F., "Droit de la faillite ou faillite du droit", Rev. jurisprudence commerciale 1991, p. 1.
DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111122222222

DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111122223333
Eran CHVIKA
justement parler de "magistrature économique 44 ", puisque la loi impose aux tribunaux, non plus de trancher un
litige ou d'homologuer un accord, mais d'opérer des choix économiques de pure opportunité. C'est le tribunal
qui décide de l'avenir de l'entreprise et fixe ses objectifs. Sa décision, qui constitue la chose jugée, est tenue
pour la vérité, la "vérité économique de l'entreprise 45 ". Et pourtant, les résultats présents du droit des procédures
collectives viennent démentir cette vérité.
Il convient donc de relativiser les "vérités établies", et de repenser le droit des procédures collectives, ainsi
que les principes qui le dirigent, en restaurant la place naturelle et centrale que le droit commun doit y occuper :
un retour au droit commun, plutôt qu'une spécialisation du droit des procédures collectives, est souhaitable. Le
moule actuel du droit des procédures collectives paraît, en effet, mal adapté en raison des réalités économiques
contemporaines, qui imposent l'utilisation des concepts du droit commun. Certes, comme on l'a énoncé au
début de cette recherche, le droit doit s'adapter et se "spécialiser" face aux réalités économiques et sociales,
pour permettre, notamment, le redressement d'entreprises en difficulté. La survie des outils de production
viables étant un enjeu économique et social considérable et probablement même vital, l'économie nationale ne
peut se permettre de tolérer que des outils soient brisés pour des raisons uniquement juridiques 46 . Mais,
"l'adaptation à la réalité économique doit être par la force des choses permanente 47 ", d'autant plus qu'il apparaît
aujourd'hui, que le mouvement de spécialisation qui caractérise le droit des procédures collectives se solde, en
raison de sa rigidité, par un constat d'échec : la liquidation de l'entreprise. Il faut dès lors, une fois de plus,
adapté le droit. Toutefois, il ne s'agit plus cette fois d'une adaptation du droit privé, mais d'une adaptation du
droit des procédures collectives proprement dit. En effet, pour faire face aux besoins actuels et futurs des
entreprises en difficulté, une énième spécialisation du droit du redressement ou de la liquidation judiciaire n'est
guère nécessaire. Il appartient au législateur de n'accepter que des "spécialisations" qui sont réellement
justifiées et de faire sien le principe d'économie 48 : l'éviction des règles du droit commun n'est acceptable que si
le résultat souhaité ne peut être atteint d'une autre manière. Toute autre approche est inutile et dangereuse.
En réalité, il convient d'introduire un peu de souplesse dans le droit des entreprises en difficulté, afin de tirer
parti de toutes les potentialités du droit commun. Or, s'agissant de sauvegarder des entreprises en difficulté, il
nous semble qu'en persistant à essayer de traiter la question par le recours systématique à une intervention
judiciaire on se condamne, en fait, à n'obtenir, à grands frais, que des améliorations relativement infimes à la
situation existante alors que l'objectif à atteindre, et qui pourrait l'être, est infiniment plus vaste. L'adéquation
d'une approche judiciaire systématique mérite donc d'être mise en question. En d'autres termes, puisque nous
constatons que dans le cadre de l'intervention judiciaire systématique le pourcentage d'entreprises susceptibles
d'être sauvegardées n'est pas et ne pourra pas être considérablement majoré, il nous paraît nécessaire de prévoir
un mode alternatif de règlement des difficultés des entreprises, fondés sur le droit commun, en cas de cessation
des paiements du débiteur. Cette alternative consisterait à permettre à une entreprise en difficulté, même en état
de cessation des paiements, d'opter pour une restructuration, qui s'effectuerait par une application des règles du
droit commun en l'absence d'intervention judiciaire. Si l'entreprise opte pour ce traitement négocié de ses
difficultés, le traitement judiciaire selon les règles d'ordre public du droit des procédures collectives
n'interviendrait obligatoirement, qu'après un délai raisonnable 49 , durant lequel l'entreprise tenterait en vain de
parvenir à un accord négocié avec ses principaux créanciers. L'instauration d'une telle alternative est d'autant
plus nécessaire, qu'actuellement, en pratique, on procède souvent et avec des résultats satisfaisants, en France
comme à l'étranger, à la restructuration d'entreprises en difficulté, dont il est sans doute vrai qu'elles étaient déjà
en cessation des paiements, alors même que celle-ci n'était pas encore constatée. Dans cette perspective, on
44 CHAMPAUD C., "L'idée d'une magistrature économique, (Bilan de deux décennies)", Justices 1995, n°1, p. 61.
45 VASSEUR M., "Le crédit menacé, Brèves réflexions sur la nouvelle législation relative aux entreprises en difficulté",
JCP, 1985, I, 3201, 3201.
46 SOINNE B., Bilan de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires : Mythes et réalités.
Propositions de modification, op. cit., p. 356.
47 RANDOUX D., "La spécialisation des sociétés", Mélanges WEILL, p. 490.
48 RANDOUX D., ibid., p. 483.
49 Cette période constructive, au cours de laquelle les différents intervenants à la restructuration tenteraient de trouver une
solution pour redresser l'entreprise, pourrait être limitée à six mois.

Droit privé et procédures collectives
s'inspirerait de l'arsenal des techniques existantes en pratique et permettant, par l'entremise du droit commun,
de réaliser le redressement sans recourir à l'autorité de justice. Il serait donc souhaitable de procéder, dans un
proche avenir, à une révision du droit des procédures collectives en vue de restituer au droit commun toute son
autorité.
DDDDrrrrooooiiiitttt ééééccccrrrriiiitttt nnnn°°°°2222----2222000000002222
111122224444