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890 Rev. trim. dr. h. (60/2004) marié. Même si elle fait coexister définition classique de la vie familiale — fondée sur le mariage — et définition élargie visant la situation des couples non mariés, y compris ceux comprenant une personne transsexuelle (X., Y. et Z. c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 37), la jurisprudence européenne considère « légitime, voire méritoire, de soutenir et d’encourager la famille traditionnelle » (Marckx, préc., § 40) (Adde : Mazurek, préc., § 50; Karner c. Autriche, 24 juill. 2003, § 40), ajoutant qu’il n’est « pas possible de dégager de l’article 8 l’obligation... de doter les couples non mariés d’un statut analogue à celui des couples mariés » (Johnston et a. c. Royaume- Uni, 18 déc. 1986, § 68 ( 4 ). Pareille considération peut justifier une différence de traitement en matière de prestation sociale entre relation née du mariage et relation de concubinage ( 5 ), les intéressés refusant de « régulariser » leur situation afin de pouvoir bénéficier des avantages inhérents au statut de conjoint (déc. 30 août 1993, G.A.B. c. Espagne ( 6 ); déc. 4 mars 1998, Fernanda Quintana Zapata c. Espagne ( 7 ); déc. 19 janv. 1999, Candelaria Saucedo Gomez c. Espagne ( 8 ); déc. 10 mai 2001, Mata Estevez c. Espagne ( 9 ). Ce faisant, au nom de la nécessaire hiérarchisation des modèles de vie conjugale, le juge européen semble inscrire son office dans la défense du mariage, compris comme « base d’un statut privilégié en tant que pilier de la famille, elle-même pilier de toutes les sociétés » ( 10 ). 2. Pour autant, ainsi que Frédérique Granet le relevait, il y a quelques années, le pluralisme croissant des formes de conjugalité soulève « la question de savoir quel est actuellement le sens du mariage » ( 11 ). L’institution du mariage se trouve, en effet, confrontée à une transformation radicale de la notion juridique de (4) GAC.E.D.H. n o 41. (5) Le juge communautaire partage cette position : « La décision de réserver certains avantages aux couples mariés, en excluant tous ceux qui cohabitent sans être mariés, relève soit du choix du législateur, soit de l’interprétation effectuée par les juridictions nationales des règles juridiques de droit interne, sans que les particuliers puissent faire valoir aucune discrimination fondée sur le sexe interdite par le droit communautaire » (C.J.C.E., 7 janv. 2004, K.B., aff. C-117/01, pt 28). (6) Req. n o 21173/93. (7) D.R. 92-A, 139. (8) Req. n o 37784/97. (9) Req. n o 56501/00. (10) M.-T. Meulders-Klein, « Egalité et non-discrimination en droit de la famille. Le rôle des juges », Rev. trim. dr. h. 2003, p. 1194. (11) « Convergences et divergences des droits européens de la famille », in Perpectives de réforme en droit de la famille, Dr.Fam. (n o hors-série), déc. 2000, p. 6.
Michel Levinet 891 couple ( 12 ). Expression de l’argument de l’équivalence des sexualités, « le terme de couple, terme neutre, terme bisexuel en quelque sorte » ( 13 ), en vient désormais à désigner aussi bien les liens entre personnes de sexe biologique différent que ceux entre personnes de même sexe biologique. Aussi, les couples comportant des transsexuels et ceux formés par des homosexuels revendiquent-ils, non seulement le droit au respect de leur vie privée et familiale, mais également le droit au mariage. Longtemps, le juge de Strasbourg s’en est tenu à une définition traditionnelle du mariage, fondée, notamment, sur la différence de sexe biologique (I), avant, depuis peu, de l’abandonner, ouvrant la voie à de nombreuses incertitudes (II). I. — Un long plaidoyer en faveur du mariage traditionnel 3. A la différence de ceux de l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 ( 14 ), les termes de l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme — « A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit » — garantissent un seul et même droit et confirment que « le but poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille » (affaires britanniques : Rees, 17 oct. 1984, § 49; Cossey, 27 sept. 1990, § 43; Sheffield et Horsham, 30 juill. 1998, § 66). Le droit de fonder une famille, auquel se réfère l’article 12, est « un droit absolu, en ce sens qu’aucune restriction semblable à celle du paragraphe 2 de l’article 8 n’a été expressément prévue » (déc. 21 mai 1975, X. c. Royaume-Uni)( 15 ). La dignité du mariage, fondement de la famille repose sur la complémentarité des sexes. Le mariage n’est pas, en effet, une union quelconque entre personnes humaines; il n’existe qu’entre deux personnes de sexe différent en vue de la perpétuation de l’espèce. En rappelant que la complémentarité des sexes et la (12) C. Brunetti-Pons (dir.), La notion juridique de couple, Economica, 1998; M. Levinet, « Couple et vie familiale », in F. Sudre (dir)., Le droit au respect de la vie familiale au sens de la C.E.D.H., Bruylant, 2002, pp. 107-160. (13) H. Fulchiron, «Op. cit. », p. 29. (14) Article 9 (Droit de se marier et droit de fonder une famille) : « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ». (15) D.R. 2, 106.
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