Newsletter - Turnaround Management Association

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Newsletter - Turnaround Management Association

Mai 2004

Newsletter

A vos

agendas

Chers membres et amis de TMA.

Les réformes annoncées de la loi relative

au redressement et à la liquidation judiciaires

des entreprises et à la prévention des difficultés

nous ont conduit à organiser notre premier

événement en mars 2004, pour partie autour du projet communiqué

par la Chancellerie le 26 janvier 2004. A cette occasion, Monsieur

le Président Reins, Magistrat, en charge de la Prévention, et Président

de Chambre au Tribunal de Commerce de Paris a détaillé

les modalités de mise en œuvre d'une procédure de prévention, ainsi

que le rôle et le suivi du tribunal, et nous a également rappelé la place

croissante prise par les dossiers de prévention, ainsi que les statistiques

encourageantes en la matière, aux termes desquelles un nombre

considérable de procédures de prévention permettent aux entreprises

qui en sont l'objet de mener à bien leur retournement.

Hubert Mathet de la Banque SIZ et précédemment collaborateur

de longue date de Me Libert -Administrateur Judiciaire à Créteilnous

a fait également part de son expérience de terrain et des conditions

propices au succès d'une procédure de prévention.

J'ai pour ma part décrit les grandes lignes du projet de réforme,

dont une courte synthèse figure ci-après.

La seconde partie de cet événement a été consacrée aux opérations

de titrisation de créances des entreprises sous-performantes et/ou

en difficulté, et a fait l'objet d'une présentation par Dominique

Bourrinet, directeur du droit des opérations structurées à la Société

Générale et par Kathleen Johnson, du même service juridique.

Notre prochain événement se tiendra le 8 juin 2004, date à laquelle

se tiendra également l'assemblée générale annuelle, notamment

d'approbation des comptes, de TMA France.

Anker Sørensen

Secrétaire Général

8 juin :

Assemblée Générale annuelle

de TMA France à 17h30 et prochain

événement à partir de 18h00

dont les thèmes et lieu vous seront

communiqués prochainement.

2004 Advanced Education Workshop

Les 14 et 15 juin 2004 se déroulera à Toronto, Canada, la conférence

académique annuelle de la TMA. Dans le cadre de l'université de Toronto,

la TMA accueillera comme chaque année un panel prestigieux

de professeurs des meilleures universités Nord-Américaines.

Les professeurs suivants ont d'ores et déjà confirmé leur présence

pour discuter le résultat de leurs récentes recherches en matière

d'entreprises en difficulté :

Dr. Edward I. Altman, Professor of Finance

New York University Stern School of Business

“The Investment Performance and Market Size of Defaulted Bonds

and Bank Loans in 2003: Outlook for 2004 and 2005”

Dr. Stuart C. Gilson, Professor of Finance

Harvard Business School

“Business Insolvency and Managerial Behavior: An International

Comparison Study”

Dr. Gilson will present the initial findings of a comparative empirical

study of business insolvency laws across two-dozen countries, with

emphasis on how senior managers are differentially impacted by business

bankruptcy practices in different countries.

Dr. Edith Hotchkiss, Associate Professor of Finance

Boston College Carroll School of Management

“Recent Evidence on the Performance of Firms Emerging from

Chapter 11” It has long been realized that many firms that exit

Chapter 11 continue to suffer from poor operating performance and often

need to subsequently restructure. This session will consider the “success”

of recent Chapter 11 cases on several dimensions.

Dr. Karin S. Thorburn, Associate Professor of Finance

Dartmouth College Tuck School of Business

“Alternative Bankruptcy Systems: Auctioning Bankrupt Firms”

Dr. Thorburn will discuss the pros and cons of different types of

international bankruptcy systems and present evidence on the outcomes

of auction bankruptcy. Topics will include costs, recovery rates, firm

survival and the performance of restructured firms, among others.

Des figures de l'Industrie débattront par ailleurs au cours de différents

panels de Gouvernance d'Entreprise dans les sociétés en retournement

et du déclin du transport aérien avec un focus sur les réorganisations

en cours de United Airlines et d'Air Canada.

2004 Annual Convention

Après San Francisco où Madeleine Albright avait ouvert les débats,

c'est à New York que se déroulera cette année la convention annuelle

de la TMA du 15 au 28 octobre 2004. Le programme détaillé n'a pas

encore été communiqué mais il semblerait que Rudolph Giuliani ait

donné son accord pour parrainer l'événement.

Pour plus d'informations sur ces événements ou pour vous inscrire,

rendez-vous sur www.turnaround.org, le site officiel de la TMA.

Renaud Cormier


Vers un essor des fonds de retournement

en France ?

C'est bien connu dans nombre de secteurs

d'activité : plus on avance sur la courbe

de maturité d'une industrie, plus la pression

sur la rentabilité augmente et plus il devient

primordial de savoir trouver des axes

de différenciation de son positionnement et

de sa stratégie. Pourrait-il en aller de même

pour l'investissement en capital ? Aux Etats-Unis,

alors même que les fonds de Venture Capital et

de LBO voient leur performance passer sous

le SP500, un nouveau type de fonds

d'investissement, les fonds de retournement,

prennent leur essor. La France pourrait-elle

s'engager dans la même voie ?

Le sujet n'est pas nouveau mais jusqu'à présent,

les principaux acteurs du “Private Equity”, tant

français qu'anglo-saxons, se sont montrés très

réservés quant aux perspectives de

développement du “Turnaround Financing”

en France. Les raisons de ce scepticisme

s'articulent généralement autour de trois

arguments, qui nous semblent aujourd'hui

mériter d'être revisités au regard de l'expérience

acquise au fil des ans :

Tout d'abord, il est souvent souligné que dans

environ 90% des cas, le dépôt de bilan mène

directement à la liquidation donc il est inutile

de s'y intéresser en tant qu'investisseur (mû par

un autre projet que la simple liquidation d'actifs).

En fait, ce taux de mortalité est surtout relatif

aux toutes petites entreprises qui déposent

leur bilan. Dès franchi le seuil de 7,5M€ de CA,

il tombe environ à 30%. Et beaucoup moins

encore pour les entreprises plus importantes.

Et pour finir, toutes les entreprises qui pourraient

bénéficier de “Turnaround Capital” ne déposent

pas leur bilan, loin s'en faut. Le cœur de cible

est donc à la fois beaucoup plus important,

et aussi intrinsèquement plus sain, qu'une

analyse trop rapide pourrait le porter à croire.

Protection des informations

concernant les membres

de TMA France

Comme indiqué dans notre Newsletter

de février 2004, TMA France a procédé

en avril 2004 à la déclaration du fichier

de ses membres auprès de la Commission

Nationale Informatique et Libertés (CNIL).

Autre argument fréquemment avancé : en cas

d'échec de la restructuration, l'entrepreneur,

et plus encore les fonds, risqueraient d'être

victimes d'actions de poursuites en comblement

de passif. Il est vrai que la législation et

la jurisprudence françaises ne prônent pas

toujours la prise de risque entrepreneurial

responsable. Mais il faut aussi relativiser cet

argument au vu d'une jurisprudence réelle qui

n'a pas souvent débouché sur des condamnations

grossièrement excessives en dernière instance.

Enfin, il est fréquemment dit (et notamment

aux USA ou en Angleterre) que l'action

conjuguée des représentants du personnel,

des syndicats et des employés en France retarde

les nécessaires restructurations et les rend plus

coûteuses. Pourtant ceux qui ont l'expérience

des situations de retournement savent qu'elles

se prêtent particulièrement à la négociation,

car les salariés eux aussi ont gros à perdre et

leurs représentants en sont bien conscients.

L'utilisation de techniques simples de conduite

du changement, qui sont maintenant largement

disséminées et bien documentées, et que les

spécialistes du retournement maîtrisent

parfaitement, permet souvent d'obtenir

des résultats étonnants...

Il est par ailleurs certes indéniable que le coût

des licenciements dans une société in bonis

(c'est-à-dire qui n'a pas déposé son bilan) est plus

élevé en France que dans nombre d'autres pays ;

que les procédures de restructuration sociale y

durent plus longtemps (ce qui d'ailleurs participe

aussi à les rendre plus coûteuses), et qu'un

certain biais défavorable de la jurisprudence

ou des administrations peut décourager nombre

d'entrepreneurs. Mais pourtant, ces coûts et

ces délais sont assez faciles à cerner en amont,

et nombreux sont les moyens de contrôler

le processus lorsqu'on en a déjà fait l'expérience.

Si tout cela est mené de façon professionnelle,

et reflété de façon adéquate dans le business

plan de restructuration initial, il n'y a aucune

raison que la rentabilité d'une opération

de restructuration in bonis en soit affectée.

Chacun de ces arguments fréquemment

entendus contient donc une part de vérité mais

ne devrait pas masquer le fait que le succès

des opérations de retournement d'entreprise

est possible en France, pour des investisseurs

qui en reconnaissent la spécificité et

en admettent les règles du jeu.

Car la France pourrait représenter un terreau

fertile pour des opérations de type “Turnaround

Capital” : Environ 160 entreprises de plus

de 7,5 M€ de CA font l'objet d'une procédure

de redressement judiciaire chaque année, soit

2% des entreprises de cette taille. Et comme

le redressement judiciaire est souvent une

mesure de dernier recours, le vrai cœur de cible

est très significativement plus étendu. Mais

en France, les fonds de retournement sont

pour l'instant peu nombreux et de taille plutôt

confidentielle alors même qu'en Allemagne

Northwind Capital gère 240 M€ et qu'aux USA

Cerberus gère 8Mrd$.

Les fonds d'investissement sont pourtant aussi

à même, souvent mieux que les entreprises

importantes ou familiales, de mettre rapidement

à disposition à la fois des capitaux significatifs et

des ressources humaines spécialisées maîtrisant

les règles des restructurations réussies, en

orchestrant l'ensemble dans le cadre d'un projet

structuré et suivi méthodiquement. L'ensemble

du tissu économique du pays pourrait aussi

en bénéficier car les restructurations menées

de façon trop tardive ou avec trop peu

de moyens finissent toujours par être les plus

“dures” socialement, ou les plus susceptibles

de terminer en dépôt de bilan.

A mesure que se poursuit le développement

de l'investissement en capital sous toutes ses

formes en France, et que s'étend le champ

des opérations, il est donc frappant de constater

que la gestion des phases de restructuration

des sociétés est l'une des dernières étapes

du cycle de vie des entreprises à ne pas avoir

bénéficié des avantages apportés par les fonds

d'investissement : la genèse des entreprises

est adressée par les fonds de “venture capital”,

la première phase de croissance par le “capital

développement”, puis la poursuite de

la croissance et le début de la maturité par

les “LBOs” de taille importante…A quand

la suite ?

Car, répétés parfois de façon un peu hâtive,

les arguments négatifs fréquemment évoqués

peuvent finir par devenir des mythes qui

masquent de réelles opportunités - jusqu'à ce que

les premiers entrepreneurs ne les saisissent !

Gageons que, là aussi, il y aura un “first

mover advantage”…

Thomas Kermorgant

Alain Le Berre

Janvier 2004

au site Internet TMA

www.france.turnaround.org/


Prévention des difficultés :

projet de réforme du 26 janvier 2004

Ce qu’il faut en retenir

Un peu de cosmétique en ce qui concerne

la dénomination de la procédure.

L'avant-projet d'octobre 2003 avait remplacé

le terme règlement amiable par redressement

amiable. Cette dénomination est désormais

remplacée par les termes “procédure

de conciliation”.

Peu de changements en ce qui concerne le

mandat ad hoc :

La principale référence à la mission

du mandataire ad hoc tient en une ligne. Selon

l'Article L 611-3, modifié conformément au

projet, “le président du tribunal de commerce

peut, à la demande du représentant de

l'entreprise, désigner un mandataire ad hoc,

dont il détermine la mission”. Le texte actuel,

très similaire, est rédigé comme suit : “Sans

préjudice du pouvoir du président du tribunal

de commerce de désigner un mandataire ad hoc

dont il détermine la mission, il est institué

une procédure de règlement amiable …..”

L'essentiel du projet de réforme porte en fait

sur la conciliation et plus particulièrement sur:

i) les modalités de désignation du conciliateur

qui se différencient désormais de celle du

mandataire ad hoc, ii) sa mission, iii) le rôle

des créanciers et l'intérêt de ces derniers à

participer à la procédure, et iv) l'information

des tiers.

1. La désignation du conciliateur :

Le projet d'Article L 611-3 du code de

commerce précise que : “Il est institué une

procédure de conciliation ouverte au profit

des entreprises commerciales ou artisanales

qui éprouvent une difficulté juridique,

économique ou financière avérée ou prévisible

ou qui se trouve depuis moins d'un mois en

cessation des paiements”. Le projet innove

sur ce point à double titre : a) Désormais,

la cessation des paiements n'est plus un obstacle

à l'ouverture d'une procédure de conciliation,

sous réserve du respect du délai d'un mois ;

b) en outre, la référence, sous forme d'une

condition à l'ouverture d'une conciliation -

dans le texte actuel- “à une difficulté qui ne

pouvait être couverte par un financement

adapté aux besoins de l'entreprise” disparaît,

ce qui semble également laisser plus de

souplesse aux cas de mise en oeuvre d'une

procédure de conciliation, envisageable

de surcroît en amont des difficultés, puisque

celles ci peuvent, selon le projet, n'être que

prévisibles.

Dans le projet, mandat ad hoc et conciliation

se distinguent en conséquence par la cessation

des paiements, qui lorsqu'elle est avérée permet,

sous réserve du respect du délai précité,

le démarrage d'une procédure de conciliation

alors qu'elle exclut celui du mandat ad hoc.

Pour mémoire, on notera que la cessation

des paiements exclut également la mise en

œuvre d'un plan de sauvegarde (autre innovation

prévue au Titre II, Chapitre et Section 1 du projet

de réforme), qui constitue aussi une modalité

de redressement, (inspirée du Chapter 11

américain) à mi-chemin entre la prévention

et le redressement judiciaire.

La durée de la mission du conciliateur est

également amendée, puisqu'elle est portée à

quatre mois, et peut être prorogée d'un mois

au plus, à la demande du conciliateur et sur

décision motivée du président du tribunal.

Pour mémoire, le texte actuel prévoit une

mission d'une durée de 3 mois, avec faculté

de prorogation dans les mêmes conditions

que celles proposées par le projet de réforme.

La récusation du conciliateur : Le projet

de réforme prévoit également la faculté pour

le requérant de récuser le conciliateur (les

modalités et conditions restant à préciser dans

le décret à intervenir), utile éventuellement,

mais bien délicate.

2. La mission

Elle reste confinée à la “recherche de

la conclusion d'un accord avec les créanciers”.

A ce titre, le texte actuel, qui prévoit que

le président du tribunal fixe la mission

du conciliateur, disparaît ; ce qui n'empêche

pas, vraisemblablement, de concevoir des

missions différentes, tendant au même objectif

(un accord avec les créanciers), mais avec

des “variantes”, selon les causes des difficultés,

la nature des créances et/ou des créanciers,

le secteur d'activité du requérant et son marché,

ou la structure de son capital.

La mission culmine avec l'homologation de

l'accord (Article L 611-4 modifié) qui met fin

à la mission du conciliateur et suspend les

actions en paiement et poursuites à l'encontre

du requérant de la part des créanciers signataires.

Le texte actuel, qui limite l'homologation à deux

cas de figure (un accord avec tous les créanciers

ou avec les principaux créanciers) disparaît.

Il est remplacé par un dispositif qui subordonne

l'homologation à trois conditions, à savoir que :

● Le débiteur n'est pas en cessation des

paiements ou l'accord y met fin ;

● Les termes de l'accord sont de nature à

assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ;

● L'accord ne porte pas atteinte aux intérêts

des créanciers non-signataires, sans préjudice

de l'application des articles 1244-1 à 3

du code civil.

L'éventualité d'un accord avec quelques

créanciers, mais néanmoins homologué, et

de délais de paiements imposés aux autres

créanciers (dans les conditions de l'article précité

du code civil) est donc envisageable sur la base

du projet de réforme. Dans ce contexte la faculté

-peu utilisée- d'une suspension provisoire

des poursuites en cours de conciliation

disparaît également.

Le projet supprime aussi l'homologation par

le président de la juridiction (alors que c'est lui

qui désigne le conciliateur et auquel ce dernier

rend compte), et la confie au tribunal, en

chambre du conseil, après audition du requérant,

des créanciers parties à l'accord, du représentant

du comité d'entreprise, du ministère public,

du conciliateur ou de toute autre personne

qui lui paraît utile.

3. Le rôle et l'intérêt des créanciers

à conclure un acord

Le projet, tout comme l'avant-projet d'octobre

2003, est particulièrement incitatif et innovant

quant aux effets de l'homologation. Il prévoit

en effet un privilège, en cas de procédures

de sauvegarde, de redressement ou de liquidation

postérieures à la conciliation, sur le paiement

de toutes les créances nées avant l'ouverture

de la conciliation, au profit des créanciers

qui consentent dans le cadre de l'accord

(Art. L 611-4 IV du projet) : i) un crédit, ii)

une avance, ou iii) un délai de paiement,

permettant d'assurer la poursuite de l'activité

et la pérennité de cette dernière.

Le texte bénéficie ainsi à l'évidence aux banques

et aux fournisseurs, voire également aux

actionnaires (en place ou entrant) en cas d'avance

en compte courant, ce qui aurait pour effet

de permettre à ces derniers d'être désintéressés

avant les créanciers chirographaires, à hauteur

du montant de ladite avance.

.../...


Prévention des difficultés :

projet de réforme du 26 janvier 2004

suite...

Autres innovations notables et bienvenues :

Le projet, dans son Article L 611-4 V, précise

que sauf fraude ou comportement

manifestement abusif, les créanciers qui

consentent des crédit, avance ou délai de

paiement ne peuvent être tenus responsables

des préjudices subis du fait des concours

consentis. En d'autres mots, ces créanciers

échapperaient expressément au risque d'une

mise en cause de leur responsabilité pour

soutien abusif en cas de redressement

et/ou de liquidation judiciaires ultérieurs.

Ceci devrait constituer une mesure salutaire

au retournement in bonis des entreprises.

Cette mesure est accompagnée d'une autre

disposition (l'Article L 621-7 modifié), dédiée

à la fixation de la date de cessation des

paiements, aux termes de laquelle la date

de cessation des paiements ne peut remonter,

sauf cas de fraude, au delà de la date du

jugement ayant homologué l'accord de

conciliation. Ceci renforce donc les droits

des créanciers, y compris, paradoxalement

de ceux qui n'ont pas souscrit à l'accord de

conciliation et qui peuvent néanmoins en

bénéficier au moins à ce titre.

4. L'information des tiers

Le secret professionnel, qui dans le texte actuel

s'impose à toute personne appelée à la

conciliation, disparaît. Il est pourtant considéré

par les praticiens comme une des clés de la

réussite des mesures de prévention et

expressément sanctionné par les articles 226-13

et 14 du code pénal (un an d'emprisonnement

et 15 K€ d'amende).

Il est remplacé dans le projet par une obligation

de confidentialité, dont ni les sanctions en cas

de violation, ni les contours ne sont définis.

Selon le projet, le jugement d'homologation

a également vocation à être mis à disposition

des tiers au greffe du tribunal, où il pourra être

consulté et à faire l'objet d'une mesure de

publicité, à compter de laquelle ledit jugement

sera susceptible (ce qui constitue également

une nouveauté) de recours à l'initiative

des tiers.

Enfin, pour finir, le projet énonce quelques

restrictions communes au mandat ad hoc et

au conciliateur, quant au choix des personnes

amenées à exercer ces fonctions.

Ainsi ne peuvent être désignées les personnes

qui :

● ont perçu directement ou indirectement,

au cours des 24 derniers mois précédent

la présentation de la requête, une

rémunération ou un paiement de la part du

requérant ou de la personne qui la contrôle,

sauf s'il s'agit d'une rémunération au titre

d'un mandat judiciaire ;

● exercent des fonctions de juge consulaire

ou ayant quitté ces fonctions depuis

moins de cinq ans ;

ou encore, qui :

● ne peuvent justifier, préalablement à

leur désignation, d'une assurance civile

professionnelle pour ce type d'activité.

Anker Sørensen

Avocat Associé EY LAW

Secrétaire Général de TMA France

9 mars 2004

L'ensemble du bureau de TMA

France vous présente ses meilleurs

vœux pour l'année 2004.

Voici la composition actuelle d'un bureau

dont l'élargissement est en marche

(les responsabilités au sein de TMA France

sont indiquées en bleu) :

Renaud Cormier

Groupe Actif +,

Secrétaire Général

Président

Fabrice Keller

Ernst & Young Corporate

Finance,

Directeur Principal

Adhésions

Anker Sorensen

EY Law,

Avocat Associé

Secrétaire général

Stirling Austin

NIM Interim Management,

Directeur Associé

Evénements, Site Web

Eric Dailey

Tolomei Participations,

Président

Sponsoring

Maxime Ronsain

PR Consulting Group,

Président

Trésorier

aux nouveaux membres

Evans Chuck PricewaterhouseCoopers Associé

Lemaire Eric Banque Thémis Délégué Régional

Merlin Luc L'Assurance Universelle Directeur Grands Comptes

Morhange Gérard-Louis Bourdonnais Conseil SAS Président

Paul-Petit Vincent Ernst & Young Coporate Finance Associé

Raymond Jean-Christian Ernst & Young Coporate Finance Manager

Sanier Julien Etude Me Facques (Administrateur Judiciaire) Collaborateur

Taler Patrick Secafi Alpha Consultant

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