Newsletter - Turnaround Management Association

Mai 2004
Newsletter
A vos
agendas
Chers membres et amis de TMA.
Les réformes annoncées de la loi relative
au redressement et à la liquidation judiciaires
des entreprises et à la prévention des difficultés
nous ont conduit à organiser notre premier
événement en mars 2004, pour partie autour du projet communiqué
par la Chancellerie le 26 janvier 2004. A cette occasion, Monsieur
le Président Reins, Magistrat, en charge de la Prévention, et Président
de Chambre au Tribunal de Commerce de Paris a détaillé
les modalités de mise en œuvre d'une procédure de prévention, ainsi
que le rôle et le suivi du tribunal, et nous a également rappelé la place
croissante prise par les dossiers de prévention, ainsi que les statistiques
encourageantes en la matière, aux termes desquelles un nombre
considérable de procédures de prévention permettent aux entreprises
qui en sont l'objet de mener à bien leur retournement.
Hubert Mathet de la Banque SIZ et précédemment collaborateur
de longue date de Me Libert -Administrateur Judiciaire à Créteilnous
a fait également part de son expérience de terrain et des conditions
propices au succès d'une procédure de prévention.
J'ai pour ma part décrit les grandes lignes du projet de réforme,
dont une courte synthèse figure ci-après.
La seconde partie de cet événement a été consacrée aux opérations
de titrisation de créances des entreprises sous-performantes et/ou
en difficulté, et a fait l'objet d'une présentation par Dominique
Bourrinet, directeur du droit des opérations structurées à la Société
Générale et par Kathleen Johnson, du même service juridique.
Notre prochain événement se tiendra le 8 juin 2004, date à laquelle
se tiendra également l'assemblée générale annuelle, notamment
d'approbation des comptes, de TMA France.
Anker Sørensen
Secrétaire Général
8 juin :
Assemblée Générale annuelle
de TMA France à 17h30 et prochain
événement à partir de 18h00
dont les thèmes et lieu vous seront
communiqués prochainement.
2004 Advanced Education Workshop
Les 14 et 15 juin 2004 se déroulera à Toronto, Canada, la conférence
académique annuelle de la TMA. Dans le cadre de l'université de Toronto,
la TMA accueillera comme chaque année un panel prestigieux
de professeurs des meilleures universités Nord-Américaines.
Les professeurs suivants ont d'ores et déjà confirmé leur présence
pour discuter le résultat de leurs récentes recherches en matière
d'entreprises en difficulté :
Dr. Edward I. Altman, Professor of Finance
New York University Stern School of Business
“The Investment Performance and Market Size of Defaulted Bonds
and Bank Loans in 2003: Outlook for 2004 and 2005”
Dr. Stuart C. Gilson, Professor of Finance
Harvard Business School
“Business Insolvency and Managerial Behavior: An International
Comparison Study”
Dr. Gilson will present the initial findings of a comparative empirical
study of business insolvency laws across two-dozen countries, with
emphasis on how senior managers are differentially impacted by business
bankruptcy practices in different countries.
Dr. Edith Hotchkiss, Associate Professor of Finance
Boston College Carroll School of Management
“Recent Evidence on the Performance of Firms Emerging from
Chapter 11” It has long been realized that many firms that exit
Chapter 11 continue to suffer from poor operating performance and often
need to subsequently restructure. This session will consider the “success”
of recent Chapter 11 cases on several dimensions.
Dr. Karin S. Thorburn, Associate Professor of Finance
Dartmouth College Tuck School of Business
“Alternative Bankruptcy Systems: Auctioning Bankrupt Firms”
Dr. Thorburn will discuss the pros and cons of different types of
international bankruptcy systems and present evidence on the outcomes
of auction bankruptcy. Topics will include costs, recovery rates, firm
survival and the performance of restructured firms, among others.
Des figures de l'Industrie débattront par ailleurs au cours de différents
panels de Gouvernance d'Entreprise dans les sociétés en retournement
et du déclin du transport aérien avec un focus sur les réorganisations
en cours de United Airlines et d'Air Canada.
2004 Annual Convention
Après San Francisco où Madeleine Albright avait ouvert les débats,
c'est à New York que se déroulera cette année la convention annuelle
de la TMA du 15 au 28 octobre 2004. Le programme détaillé n'a pas
encore été communiqué mais il semblerait que Rudolph Giuliani ait
donné son accord pour parrainer l'événement.
Pour plus d'informations sur ces événements ou pour vous inscrire,
rendez-vous sur www.turnaround.org, le site officiel de la TMA.
Renaud Cormier

Vers un essor des fonds de retournement
en France ?
C'est bien connu dans nombre de secteurs
d'activité : plus on avance sur la courbe
de maturité d'une industrie, plus la pression
sur la rentabilité augmente et plus il devient
primordial de savoir trouver des axes
de différenciation de son positionnement et
de sa stratégie. Pourrait-il en aller de même
pour l'investissement en capital ? Aux Etats-Unis,
alors même que les fonds de Venture Capital et
de LBO voient leur performance passer sous
le SP500, un nouveau type de fonds
d'investissement, les fonds de retournement,
prennent leur essor. La France pourrait-elle
s'engager dans la même voie ?
Le sujet n'est pas nouveau mais jusqu'à présent,
les principaux acteurs du “Private Equity”, tant
français qu'anglo-saxons, se sont montrés très
réservés quant aux perspectives de
développement du “Turnaround Financing”
en France. Les raisons de ce scepticisme
s'articulent généralement autour de trois
arguments, qui nous semblent aujourd'hui
mériter d'être revisités au regard de l'expérience
acquise au fil des ans :
Tout d'abord, il est souvent souligné que dans
environ 90% des cas, le dépôt de bilan mène
directement à la liquidation donc il est inutile
de s'y intéresser en tant qu'investisseur (mû par
un autre projet que la simple liquidation d'actifs).
En fait, ce taux de mortalité est surtout relatif
aux toutes petites entreprises qui déposent
leur bilan. Dès franchi le seuil de 7,5M€ de CA,
il tombe environ à 30%. Et beaucoup moins
encore pour les entreprises plus importantes.
Et pour finir, toutes les entreprises qui pourraient
bénéficier de “Turnaround Capital” ne déposent
pas leur bilan, loin s'en faut. Le cœur de cible
est donc à la fois beaucoup plus important,
et aussi intrinsèquement plus sain, qu'une
analyse trop rapide pourrait le porter à croire.
Protection des informations
concernant les membres
de TMA France
Comme indiqué dans notre Newsletter
de février 2004, TMA France a procédé
en avril 2004 à la déclaration du fichier
de ses membres auprès de la Commission
Nationale Informatique et Libertés (CNIL).
Autre argument fréquemment avancé : en cas
d'échec de la restructuration, l'entrepreneur,
et plus encore les fonds, risqueraient d'être
victimes d'actions de poursuites en comblement
de passif. Il est vrai que la législation et
la jurisprudence françaises ne prônent pas
toujours la prise de risque entrepreneurial
responsable. Mais il faut aussi relativiser cet
argument au vu d'une jurisprudence réelle qui
n'a pas souvent débouché sur des condamnations
grossièrement excessives en dernière instance.
Enfin, il est fréquemment dit (et notamment
aux USA ou en Angleterre) que l'action
conjuguée des représentants du personnel,
des syndicats et des employés en France retarde
les nécessaires restructurations et les rend plus
coûteuses. Pourtant ceux qui ont l'expérience
des situations de retournement savent qu'elles
se prêtent particulièrement à la négociation,
car les salariés eux aussi ont gros à perdre et
leurs représentants en sont bien conscients.
L'utilisation de techniques simples de conduite
du changement, qui sont maintenant largement
disséminées et bien documentées, et que les
spécialistes du retournement maîtrisent
parfaitement, permet souvent d'obtenir
des résultats étonnants...
Il est par ailleurs certes indéniable que le coût
des licenciements dans une société in bonis
(c'est-à-dire qui n'a pas déposé son bilan) est plus
élevé en France que dans nombre d'autres pays ;
que les procédures de restructuration sociale y
durent plus longtemps (ce qui d'ailleurs participe
aussi à les rendre plus coûteuses), et qu'un
certain biais défavorable de la jurisprudence
ou des administrations peut décourager nombre
d'entrepreneurs. Mais pourtant, ces coûts et
ces délais sont assez faciles à cerner en amont,
et nombreux sont les moyens de contrôler
le processus lorsqu'on en a déjà fait l'expérience.
Si tout cela est mené de façon professionnelle,
et reflété de façon adéquate dans le business
plan de restructuration initial, il n'y a aucune
raison que la rentabilité d'une opération
de restructuration in bonis en soit affectée.
Chacun de ces arguments fréquemment
entendus contient donc une part de vérité mais
ne devrait pas masquer le fait que le succès
des opérations de retournement d'entreprise
est possible en France, pour des investisseurs
qui en reconnaissent la spécificité et
en admettent les règles du jeu.
Car la France pourrait représenter un terreau
fertile pour des opérations de type “Turnaround
Capital” : Environ 160 entreprises de plus
de 7,5 M€ de CA font l'objet d'une procédure
de redressement judiciaire chaque année, soit
2% des entreprises de cette taille. Et comme
le redressement judiciaire est souvent une
mesure de dernier recours, le vrai cœur de cible
est très significativement plus étendu. Mais
en France, les fonds de retournement sont
pour l'instant peu nombreux et de taille plutôt
confidentielle alors même qu'en Allemagne
Northwind Capital gère 240 M€ et qu'aux USA
Cerberus gère 8Mrd$.
Les fonds d'investissement sont pourtant aussi
à même, souvent mieux que les entreprises
importantes ou familiales, de mettre rapidement
à disposition à la fois des capitaux significatifs et
des ressources humaines spécialisées maîtrisant
les règles des restructurations réussies, en
orchestrant l'ensemble dans le cadre d'un projet
structuré et suivi méthodiquement. L'ensemble
du tissu économique du pays pourrait aussi
en bénéficier car les restructurations menées
de façon trop tardive ou avec trop peu
de moyens finissent toujours par être les plus
“dures” socialement, ou les plus susceptibles
de terminer en dépôt de bilan.
A mesure que se poursuit le développement
de l'investissement en capital sous toutes ses
formes en France, et que s'étend le champ
des opérations, il est donc frappant de constater
que la gestion des phases de restructuration
des sociétés est l'une des dernières étapes
du cycle de vie des entreprises à ne pas avoir
bénéficié des avantages apportés par les fonds
d'investissement : la genèse des entreprises
est adressée par les fonds de “venture capital”,
la première phase de croissance par le “capital
développement”, puis la poursuite de
la croissance et le début de la maturité par
les “LBOs” de taille importante…A quand
la suite ?
Car, répétés parfois de façon un peu hâtive,
les arguments négatifs fréquemment évoqués
peuvent finir par devenir des mythes qui
masquent de réelles opportunités - jusqu'à ce que
les premiers entrepreneurs ne les saisissent !
Gageons que, là aussi, il y aura un “first
mover advantage”…
Thomas Kermorgant
Alain Le Berre
Janvier 2004
au site Internet TMA
www.france.turnaround.org/

Prévention des difficultés :
projet de réforme du 26 janvier 2004
Ce qu’il faut en retenir
Un peu de cosmétique en ce qui concerne
la dénomination de la procédure.
L'avant-projet d'octobre 2003 avait remplacé
le terme règlement amiable par redressement
amiable. Cette dénomination est désormais
remplacée par les termes “procédure
de conciliation”.
Peu de changements en ce qui concerne le
mandat ad hoc :
La principale référence à la mission
du mandataire ad hoc tient en une ligne. Selon
l'Article L 611-3, modifié conformément au
projet, “le président du tribunal de commerce
peut, à la demande du représentant de
l'entreprise, désigner un mandataire ad hoc,
dont il détermine la mission”. Le texte actuel,
très similaire, est rédigé comme suit : “Sans
préjudice du pouvoir du président du tribunal
de commerce de désigner un mandataire ad hoc
dont il détermine la mission, il est institué
une procédure de règlement amiable …..”
L'essentiel du projet de réforme porte en fait
sur la conciliation et plus particulièrement sur:
i) les modalités de désignation du conciliateur
qui se différencient désormais de celle du
mandataire ad hoc, ii) sa mission, iii) le rôle
des créanciers et l'intérêt de ces derniers à
participer à la procédure, et iv) l'information
des tiers.
1. La désignation du conciliateur :
Le projet d'Article L 611-3 du code de
commerce précise que : “Il est institué une
procédure de conciliation ouverte au profit
des entreprises commerciales ou artisanales
qui éprouvent une difficulté juridique,
économique ou financière avérée ou prévisible
ou qui se trouve depuis moins d'un mois en
cessation des paiements”. Le projet innove
sur ce point à double titre : a) Désormais,
la cessation des paiements n'est plus un obstacle
à l'ouverture d'une procédure de conciliation,
sous réserve du respect du délai d'un mois ;
b) en outre, la référence, sous forme d'une
condition à l'ouverture d'une conciliation -
dans le texte actuel- “à une difficulté qui ne
pouvait être couverte par un financement
adapté aux besoins de l'entreprise” disparaît,
ce qui semble également laisser plus de
souplesse aux cas de mise en oeuvre d'une
procédure de conciliation, envisageable
de surcroît en amont des difficultés, puisque
celles ci peuvent, selon le projet, n'être que
prévisibles.
Dans le projet, mandat ad hoc et conciliation
se distinguent en conséquence par la cessation
des paiements, qui lorsqu'elle est avérée permet,
sous réserve du respect du délai précité,
le démarrage d'une procédure de conciliation
alors qu'elle exclut celui du mandat ad hoc.
Pour mémoire, on notera que la cessation
des paiements exclut également la mise en
œuvre d'un plan de sauvegarde (autre innovation
prévue au Titre II, Chapitre et Section 1 du projet
de réforme), qui constitue aussi une modalité
de redressement, (inspirée du Chapter 11
américain) à mi-chemin entre la prévention
et le redressement judiciaire.
La durée de la mission du conciliateur est
également amendée, puisqu'elle est portée à
quatre mois, et peut être prorogée d'un mois
au plus, à la demande du conciliateur et sur
décision motivée du président du tribunal.
Pour mémoire, le texte actuel prévoit une
mission d'une durée de 3 mois, avec faculté
de prorogation dans les mêmes conditions
que celles proposées par le projet de réforme.
La récusation du conciliateur : Le projet
de réforme prévoit également la faculté pour
le requérant de récuser le conciliateur (les
modalités et conditions restant à préciser dans
le décret à intervenir), utile éventuellement,
mais bien délicate.
2. La mission
Elle reste confinée à la “recherche de
la conclusion d'un accord avec les créanciers”.
A ce titre, le texte actuel, qui prévoit que
le président du tribunal fixe la mission
du conciliateur, disparaît ; ce qui n'empêche
pas, vraisemblablement, de concevoir des
missions différentes, tendant au même objectif
(un accord avec les créanciers), mais avec
des “variantes”, selon les causes des difficultés,
la nature des créances et/ou des créanciers,
le secteur d'activité du requérant et son marché,
ou la structure de son capital.
La mission culmine avec l'homologation de
l'accord (Article L 611-4 modifié) qui met fin
à la mission du conciliateur et suspend les
actions en paiement et poursuites à l'encontre
du requérant de la part des créanciers signataires.
Le texte actuel, qui limite l'homologation à deux
cas de figure (un accord avec tous les créanciers
ou avec les principaux créanciers) disparaît.
Il est remplacé par un dispositif qui subordonne
l'homologation à trois conditions, à savoir que :
● Le débiteur n'est pas en cessation des
paiements ou l'accord y met fin ;
● Les termes de l'accord sont de nature à
assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ;
● L'accord ne porte pas atteinte aux intérêts
des créanciers non-signataires, sans préjudice
de l'application des articles 1244-1 à 3
du code civil.
L'éventualité d'un accord avec quelques
créanciers, mais néanmoins homologué, et
de délais de paiements imposés aux autres
créanciers (dans les conditions de l'article précité
du code civil) est donc envisageable sur la base
du projet de réforme. Dans ce contexte la faculté
-peu utilisée- d'une suspension provisoire
des poursuites en cours de conciliation
disparaît également.
Le projet supprime aussi l'homologation par
le président de la juridiction (alors que c'est lui
qui désigne le conciliateur et auquel ce dernier
rend compte), et la confie au tribunal, en
chambre du conseil, après audition du requérant,
des créanciers parties à l'accord, du représentant
du comité d'entreprise, du ministère public,
du conciliateur ou de toute autre personne
qui lui paraît utile.
3. Le rôle et l'intérêt des créanciers
à conclure un acord
Le projet, tout comme l'avant-projet d'octobre
2003, est particulièrement incitatif et innovant
quant aux effets de l'homologation. Il prévoit
en effet un privilège, en cas de procédures
de sauvegarde, de redressement ou de liquidation
postérieures à la conciliation, sur le paiement
de toutes les créances nées avant l'ouverture
de la conciliation, au profit des créanciers
qui consentent dans le cadre de l'accord
(Art. L 611-4 IV du projet) : i) un crédit, ii)
une avance, ou iii) un délai de paiement,
permettant d'assurer la poursuite de l'activité
et la pérennité de cette dernière.
Le texte bénéficie ainsi à l'évidence aux banques
et aux fournisseurs, voire également aux
actionnaires (en place ou entrant) en cas d'avance
en compte courant, ce qui aurait pour effet
de permettre à ces derniers d'être désintéressés
avant les créanciers chirographaires, à hauteur
du montant de ladite avance.
.../...

Prévention des difficultés :
projet de réforme du 26 janvier 2004
suite...
Autres innovations notables et bienvenues :
Le projet, dans son Article L 611-4 V, précise
que sauf fraude ou comportement
manifestement abusif, les créanciers qui
consentent des crédit, avance ou délai de
paiement ne peuvent être tenus responsables
des préjudices subis du fait des concours
consentis. En d'autres mots, ces créanciers
échapperaient expressément au risque d'une
mise en cause de leur responsabilité pour
soutien abusif en cas de redressement
et/ou de liquidation judiciaires ultérieurs.
Ceci devrait constituer une mesure salutaire
au retournement in bonis des entreprises.
Cette mesure est accompagnée d'une autre
disposition (l'Article L 621-7 modifié), dédiée
à la fixation de la date de cessation des
paiements, aux termes de laquelle la date
de cessation des paiements ne peut remonter,
sauf cas de fraude, au delà de la date du
jugement ayant homologué l'accord de
conciliation. Ceci renforce donc les droits
des créanciers, y compris, paradoxalement
de ceux qui n'ont pas souscrit à l'accord de
conciliation et qui peuvent néanmoins en
bénéficier au moins à ce titre.
4. L'information des tiers
Le secret professionnel, qui dans le texte actuel
s'impose à toute personne appelée à la
conciliation, disparaît. Il est pourtant considéré
par les praticiens comme une des clés de la
réussite des mesures de prévention et
expressément sanctionné par les articles 226-13
et 14 du code pénal (un an d'emprisonnement
et 15 K€ d'amende).
Il est remplacé dans le projet par une obligation
de confidentialité, dont ni les sanctions en cas
de violation, ni les contours ne sont définis.
Selon le projet, le jugement d'homologation
a également vocation à être mis à disposition
des tiers au greffe du tribunal, où il pourra être
consulté et à faire l'objet d'une mesure de
publicité, à compter de laquelle ledit jugement
sera susceptible (ce qui constitue également
une nouveauté) de recours à l'initiative
des tiers.
Enfin, pour finir, le projet énonce quelques
restrictions communes au mandat ad hoc et
au conciliateur, quant au choix des personnes
amenées à exercer ces fonctions.
Ainsi ne peuvent être désignées les personnes
qui :
● ont perçu directement ou indirectement,
au cours des 24 derniers mois précédent
la présentation de la requête, une
rémunération ou un paiement de la part du
requérant ou de la personne qui la contrôle,
sauf s'il s'agit d'une rémunération au titre
d'un mandat judiciaire ;
● exercent des fonctions de juge consulaire
ou ayant quitté ces fonctions depuis
moins de cinq ans ;
ou encore, qui :
● ne peuvent justifier, préalablement à
leur désignation, d'une assurance civile
professionnelle pour ce type d'activité.
Anker Sørensen
Avocat Associé EY LAW
Secrétaire Général de TMA France
9 mars 2004
L'ensemble du bureau de TMA
France vous présente ses meilleurs
vœux pour l'année 2004.
Voici la composition actuelle d'un bureau
dont l'élargissement est en marche
(les responsabilités au sein de TMA France
sont indiquées en bleu) :
Renaud Cormier
Groupe Actif +,
Secrétaire Général
Président
Fabrice Keller
Ernst & Young Corporate
Finance,
Directeur Principal
Adhésions
Anker Sorensen
EY Law,
Avocat Associé
Secrétaire général
Stirling Austin
NIM Interim Management,
Directeur Associé
Evénements, Site Web
Eric Dailey
Tolomei Participations,
Président
Sponsoring
Maxime Ronsain
PR Consulting Group,
Président
Trésorier
aux nouveaux membres
Evans Chuck PricewaterhouseCoopers Associé
Lemaire Eric Banque Thémis Délégué Régional
Merlin Luc L'Assurance Universelle Directeur Grands Comptes
Morhange Gérard-Louis Bourdonnais Conseil SAS Président
Paul-Petit Vincent Ernst & Young Coporate Finance Associé
Raymond Jean-Christian Ernst & Young Coporate Finance Manager
Sanier Julien Etude Me Facques (Administrateur Judiciaire) Collaborateur
Taler Patrick Secafi Alpha Consultant