Prise de position relative aux propositions de règlement sur ... - CNUE

Prise de position relative aux propositions de règlementsur les régimes matrimoniaux et sur les effets patrimoniaux des partenariats enregistrésConsidérant que les citoyens doivent pouvoir bénéficier d’un droit effectif de libre circulation au sein del’UE et voir ainsi les démarches administratives et les coûts s'y rattachant allégés ; que les propositionsde règlement relatives, d’une part, aux régimes matrimoniaux et, d’autre part, aux partenariatsenregistrés constituent une remarquable avancée en ce sens.Considérant les solutions déjà expérimentées par le législateur européen dans des matières étroitementliées avec celles qui nous occupent, notamment celles du Règlement Rome III (Règlement n°1259/2010) et du Règlement sur les successions internationales adopté le 7 juin 2012 au Conseil, quipeuvent servir d'inspiration pour les règlements en projet.Considérant l'importance particulière de ces deux matières pour le notariat européen, celui-ci tient,comme il en est d’usage, à se prononcer et à collaborer activement au processus de négociation de cestextes.Le notariat européen a contribué dès l’origine aux travaux de la Commission au sein du groupe PRM-IIIréunissant des experts du notariat et a émis des prises de position aux différentes consultations. Lors dela conférence «Plus de clarté pour les régimes patrimoniaux des couples internationaux» du 17 octobre2011 qui a été organisée par le CNUE et la DG Justice, les propositions législatives ont été discutées endétail avec des experts des milieux politiques, scientifiques et de la pratique notariale. Dans un soucid’une meilleure information des citoyens de l’UE, le CNUE lancera le portail « Couples en Europe » le9 novembre prochain. Grâce à ce portail web sur les régimes matrimoniaux nationaux des 27 Étatsmembres, disponible en 22 langues, le notariat européen entend contribuer à faciliter un meilleur accès àla justice pour les citoyens.Considérant qu'il n'est ni utile, ni conseillé d'adopter un régime matrimonial européen indépendant,c´est-à-dire un 28 ème régime, auquel les parties pourraient se reporter et qui s´ajouterait aux diversrégimes nationaux en vigueur, et qu’il est plus raisonnable d´adopter, comme il est d’usage en cesmatières, des règles de droit international privé, afin de faciliter et stimuler le choix de la loi applicable,et de ce fait, le choix parmi les divers régimes nationaux en vigueur.À cet effet, les Notaires d´Europe proposent:A/ Quant au champ d'application des futurs règlements :1. Que les deux règlements excluent de manière expresse le droit des biens du champ d'application, telque prévu également dans le règlement sur les successions internationales.- Car chaque État est souverain pour décider du système de transmission et de publicité foncière et, defait, chaque législation nationale adopte un système de transmission de la propriété et d'autres droitsréels et réglemente de manière différente la nature, le fonctionnement et les effets de celui-ci, en liantétroitement le droit des biens (essentiellement immobiliers) au processus de rédaction des documents

destinés à l'inscription aux registres publics et à leur inscription dans ceux-ci. L'accès du documentnotarial au registre relève de la compétence exclusive de l'État détenteur du registre, lequel détermineles formes requises pour la publicité foncière. Les exigences légales relatives à la transmission d'unimmeuble qui, étant des véritables contrôles de légalité, visent à protéger des intérêts publics, doiventêtre réglementées par la loi de l'État dans lequel l'immeuble est situé (lex rei sitae).2. Que ladite exclusion soit expressément codifiée tant dans l'article relatif aux matières exclues duchamp d´application des règlements que dans leurs considérants.3. Que le libellé actuel des propositions soit précisé à l´instar du règlement sur les successionsinternationales, l'exclusion seule de la nature réelle n'étant pas suffisante; il convient égalementd´exclure du champ d´application la constitution, la modification, la transmission et l'extinction desdroits réels sur les biens immeubles ou meubles susceptibles d'inscription aux registres publics, ainsi queleur inscription dans ces registres. Il en va de même pour la procédure et les effets légaux de la publicité.En conséquence, l’article considéré serait ainsi rédigé :« Sont exclus du champ d’application du présent règlement :…toute inscription dans un registre de droits immobiliers ou mobiliers, y compris les exigenceslégales applicables en la matière ainsi que les effets de leur inscription ou de l’absence de leurinscription dans un registre ».Il conviendrait également de prévoir des considérants similaires aux considérants 18 et 19 du règlementsur les successions internationales, avec les adaptations opportunes.B/ En matière de compétence juridictionnelle1. Que la définition du terme «juridiction» soit précisée en accord avec le règlement sur les successionsinternationales, qui comprend tant les autorités judiciaires que celles qui, ne l'étant pas, agissent pardélégation de celles-ci, mais ne comprenant pas, par contre, les autorités qui, dans certaines législationsnationales, jouissent des compétences en la matière, mais qui n'exercent aucune fonctionjuridictionnelle.Ainsi, il faudrait prévoir les dispositions suivantes :« Le présent règlement ne porte pas atteinte aux compétences des autorités des États membres enmatière de régimes matrimoniaux.Aux fins du présent règlement, le terme "juridiction" désigne toute autorité judiciaire, ainsi que touteautre autorité et tout professionnel du droit compétents en matière de régimes matrimoniaux quiexercent des fonctions juridictionnelles ou agissent en vertu d'une délégation de pouvoirs d'une autoritéjudiciaire ou sous le contrôle d'une autorité judiciaire, pour autant que ces autres autorités etprofessionnels du droit offrent des garanties en ce qui concerne leur impartialité et le droit de toutes lesparties à être entendues, et que les décisions qu'ils rendent en vertu du droit de l'État membre danslequel ils exercent leurs fonctions:

a) puissent faire l'objet d'un recours devant une autorité judiciaire ou d'un contrôle par une telleautorité; etb) aient une force et un effet équivalents à une décision rendue par une autorité judiciaire dans lamême matière ».Ces dispositions devraient être complétées par des considérants s´inspirant des considérants 20, 21 et 22du règlement sur les successions internationales, et ceci sans préjudice d´adaptations éventuelles.2. Que soit établie, à défaut d´accord d´élection du for (possible uniquement de manière exceptionnelle),une liste hiérarchisée d´éléments de rattachement permettant de déterminer l'organe juridictionnelcompétent, préférable à celui de la résidence habituelle.3. Que, dans la proposition de règlement sur les régimes matrimoniaux, les cas dans lesquels il estpossible de conclure un accord d´élection de for soient limités à la soumission au même organe que pourle divorce, la séparation ou la nullité du mariage ou à celui de l'État dont il a été convenu d'appliquer laloi nationale; et en ce qui concerne la proposition de règlement sur les effets patrimoniaux despartenariats enregistrés, à la soumission au même organe que pour la dissolution ou la nullité d´unpartenariat enregistré.4. Que pour ce qui est des conditions de forme des accords d´élection de for, et afin de prendre encompte la valeur ajoutée de l´acte authentique (notamment conseil juridique dispensé par un officierpublic indépendant et impartial, contrôle de légalité, etc.), 1 il serait pertinent que certaines garantiessoient introduites à l’instar de celles prévues dans le cadre du règlement Rome III pour la forme duchoix de la loi applicable, à savoir que l´accord d´élection de for « devrait au moins être formulé parécrit, daté et signé par les deux parties. Toutefois, si la loi de l’État membre dans lequel les deux épouxont leur résidence habituelle au moment de la conclusion de l´accord prévoit des règles formellessupplémentaires, celles-ci devraient être respectées. Si les conjoints ont leur résidence habituelle dansdes États membres différents dont les lois respectives prévoient des exigences formellessupplémentaires, l'accord est valide s'il remplit les exigences d'une de ces lois.Si l'accord fait partie d'un contrat de mariage, les exigences formelles du contrat de mariage doiventêtre remplies.»5. Que l´accord puisse être conclu à tout moment.6. Que l'organe juridictionnel compétent en matière de succession soit également compétent en matièrede régimes matrimoniaux et d´effets patrimoniaux des partenariats enregistrés, tel que stipulé dans lespropositions, sans qu'il puisse y avoir d´accord contraire.7. Que soit précisé que sera compétent l'organe juridictionnel de la résidence habituelle commune lorsde la présentation de la demande.8. Pour permettre à tout moment l’accès des citoyens qui ont opté pour un droit applicable auxprocédures amiables auprès des notaires nommés par les pouvoirs publics dans le pays du droit choisi,1 Voir art. 3 par. 3 lit. i de la directive relative aux droits des consommateurs.

que soit contenu dans les règlements des solutions similaires aux celles prévues par l’ article 8 duRèglement successions et le considérant 29 y correspondant ainsi que par le considérant 43.C/ Quant à la loi applicable :1. – Que, les conjoints aient la liberté de choisir la loi déterminant leur régime matrimonial, dès lors quecelle-ci présente un certain lien avec l'un d'eux, que ce soit par la nationalité ou le lieu de résidencehabituelle, toujours mentionné lors de la conclusion de la professio iuris.- Que, en harmonie avec ce qui avait été défendu par le CNUE, les partenaires enregistrés aient la mêmeliberté de choisir la loi déterminant leur partenariat, pour autant que la loi choisie présente un certainlien avec l’un des partenaires. Ce n'est qu'à défaut de professio iuris ou lorsque la loi choisie n'admet pasles partenariats enregistrés que la loi du lieu d'enregistrement du partenariat devrait s'appliquer demanière subsidiaire.2. Qu'il semble opportun d'exclure expressément, s'agissant de la loi applicable, le droit des biens, sousla forme précédemment exposée.3. Que le choix de la loi applicable, expressément effectué de manière rétroactive, ne porte en aucun caspréjudice aux droits des tiers.4. Qu´en cas de choix de loi par les époux, il leur soit également possible de convenir d'un régimematrimonial concret dans l´ordre juridique ainsi désigné. Le choix d´un régime matrimonial concretdevrait être effectué dans le cadre d'un contrat de mariage contenant le choix de la loi applicable, enrespectant toutes règles de forme, de fond et de publicité prévues par la nouvelle loi applicable pour lavalidité d’un contrat de mariage.5. Que la forme régissant la professio iuris (art. 19) et le contrat de mariage (art. 20), d’une part, laforce probante et l'exécution des actes authentiques en tant qu’instrumentum (art. 32 et 33), d’autre part,soient clairement distinguées et que soient uniquement régis par les art. 32 et 33 les actes authentiquesqui réunissent les conditions exigées dans l’arrêt Unibank de la Cour de Justice.La distinction claire entre le negotium régi par le chapitre sur le droit applicable (quant à la forme par lesarticles 19 et 20) et l’instrumentum régi par les règles sur l’acceptation et l’exécution des actesauthentiques s’impose comme acquis suite aux règles consacrées par le règlement sur les successionsinternationales. Cet acquis devrait se traduire dans les présents règlements notamment par unedisposition à l’instar de l’art. 59 al. 3. phr. 1 du règlement sur les successions internationales,libellé comme suit :« Les juridictions compétentes en vertu du présent règlement sont saisies de toute contestation relativeaux actes juridiques ou relations juridiques consignés dans un acte authentique et statuent sur celle-cien vertu de la loi applicable au titre du chapitre III. »

6. Que dans le souci d’éviter un lex shopping à la recherche des exigences de forme les moins strictes, eten prenant en compte la valeur ajoutée de l´acte authentique pour les parties et pour les tiers(administrations, cocontractants etc.), tant le contrat de mariage que l´accord de soumission à une loiconcrète doivent revêtir soit la forme exigée pour un contrat de mariage par la lex loci actus soit celleexigée par la lex causae. Dans tous les cas les contrats doivent être établis au minimum par écrit, signéet daté par les deux parties, sans préjudice de l'application d´exigences formelles supplémentairesrequises par la loi de la résidence habituelle des conjoints, et si celle-ci est différente, celle de l'und'entre eux, ou celle du seul résident d'un État membre de l'UE, comme prévu à l´article 7 du règlementRome III.7. Que dans un souci de non-discrimination, les mêmes règles de forme doivent s’appliquer auxpartenaires enregistrés, non seulement pour la professio iuris qui devrait d’ailleurs être accordée à cescouples, mais aussi pour la forme de leurs contrats de partenariat à l’instar de l’art. 19 de la propositionde règlement relatif aux régimes matrimoniaux des époux, et ce d’autant plus que les contrats departenariats représentent une réalité juridique équivalent à celle des contrats de mariage dans denombreux Etats membres connaissant le partenariat enregistré.8. Que le législateur européen ne soit pas dans l'obligation de définir le concept de résidence habituelle,déjà défini dans la jurisprudence de la Cour de Justice. S’inspirant de ce qui a été prévu dans lesconsidérants 23 et 24 du règlement sur les successions internationales, il conviendrait, par contre,d’introduire les deux considérants suivants :« Afin de déterminer la résidence habituelle, l'autorité chargée du régime matrimonial devrait procéderà une évaluation d'ensemble des circonstances de la vie des conjoints prenant en compte tous leséléments de fait pertinents, notamment la durée et la régularité de leur présence dans l'État concernéainsi que les conditions et les raisons de cette présence. La résidence habituelle ainsi déterminée devraitrévéler un lien étroit et stable avec l'État concerné, compte tenu des objectifs spécifiques du présentrèglement. »« Dans certains cas, il peut s'avérer complexe de déterminer la résidence habituelle des conjoints. Untel cas peut se présenter, en particulier, lorsque, pour des raisons professionnelles ou économiques, lesconjoints, ou un d´eux, sont partis vivre dans un autre État pour y travailler, parfois pendant une longuepériode, tout en ayant conservé un lien étroit et stable avec leur État d'origine. Dans un tel cas, lesconjoints pourront, en fonction des circonstances de l'espèce, être considérés comme ayant toujoursleur résidence habituelle dans leur État d'origine, dans lequel se trouvait le centre des intérêts de sa viefamiliale et sociale. D'autres cas complexes peuvent se présenter lorsque les conjoints, ou un d´eux,vivent de façon alternée dans plusieurs États ou voyagent d'un État à un autre sans s'être installés defaçon permanente dans un État. Si les conjoints sont ressortissants de l'un de ces États ou y ontl'ensemble de leurs principaux biens, leur nationalité ou le lieu de situation de ces biens pourraitconstituer un critère particulier pour l'appréciation globale de toutes les circonstances de fait. »9. Que soit maintenue comme limite à l'application d'une loi étrangère, l'exception de l'ordre public,différente de celle des lois de police.

10. Qu'en cas de renvoi vers la loi d’un Etat tiers, le renvoi doit porter non seulement sur le droitsubstantiel interne, mais aussi sur le droit international privé, sachant que la solution adoptée dans lerèglement sur les successions internationales peut servir de modèle.11. Que les propositions de règlement doivent également résoudre la question des États pluri législatifs,en adoptant la solution donnée dans le règlement sur les successions internationales.12. Qu´il convient de laisser une porte ouverte à la possibilité de définir le champ d'application de la loipar l'énumération de matières concrètes sans méconnaître la difficulté que cela suppose.13. Qu’il convient de prévoir des dispositions transitoires plus protectrices de la sécurité juridiquesachant que celles proposées à l’art. 39 al. 3 de la proposition de règlement sur les régimesmatrimoniaux sont insuffisantes car elles ne protègent pas les époux qui se sont mariés avant la mise enapplication du règlement mais qui ont choisi la loi applicable à leur régime matrimonial ultérieurement àcette date. Dès lors, les Notaires d´Europe proposent de modifier l’art. 39 al. 3 comme suit :« Les dispositions du chapitre III ne sont applicables qu'aux époux qui:a) se sont mariés après la date de mise en application du présent règlement oub) ont désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, après la date de mise en applicationdu présent règlement. Dans ce cas les dispositions du chapitre III sont applicables à partirdu moment de ce choix.»D/ Quant à l´acceptation et à l'exécution des actes authentiques1. Que la définition de l´acte authentique soit celle donnée dans les propositions de règlement quis´inspirent d'autres textes légaux communautaires et de l´arrêt Unibank.2. Qu´il peut s´avérer opportun de clarifier dans les considérants des propositions de règlement la naturedu notaire en tant qu'autorité, tel qu'effectué dans le règlement sur les successions dans les considérants20 à 22 ainsi que dans la directive relative aux droits des consommateurs (cf. art. 3 par. 3 lit. i).3. Que la terminologie utilisée dans les propositions de règlement soit perfectionnée, en préférant celleutilisée dans le règlement sur les successions, qui parle d'acceptation et non de reconnaissance des actesauthentiques.4. Que la suppression de l'exequatur, de la légalisation et d'autres exigences et formalités semblablessoit jugée opportune, tout en rappelant les avancées accomplies au sein du notariat européen permettantde faciliter l´acceptation assurée de l'acte authentique.5. Que l´acceptation de l'acte authentique soit favorisée, ce qui réduirait les cas de refus de ce dernier.6. Que la force probante d’un acte authentique dans un État membre doit être équivalente à celle dont ilest doté selon la loi de l’Etat d’origine, dans les limites que la loi de l’Etat de destination prévoit pourses propres actes authentiques et sous réserve que cela ne soit pas manifestement contraire à l´ordrepublic de l´État membre concerné.

7. Que la force exécutoire soit uniquement attachée aux actes authentiques tels que définis par l´arrêtUnibank de la Cour de Justice.8. Qu´afin de sauvegarder la cohérence des registres publics tel que prévu par d’autres instrumentscommunautaires de droit international privé actuellement en vigueur, les prescriptions formellesrequises pour la transcription de l’acte dans les registres publics doivent être réglées par la loi de l’Étatmembre dont relève le registre.En particulier, le règlement devrait prévoir que (comme prévu par d’autres lois de droit internationalprivé actuellement en vigueur), le droit de l'État membre où un immeuble est situé peut prévoir que laloi applicable au régime matrimonial ne peut être en aucun cas opposée par un époux à un tiers pour lesrapports juridiques concernant cet immeuble, lorsque les formalités de publicité ou d'enregistrementprévues par le droit de cet État n'ont pas été remplies.9. Que, afin de faciliter la publicité des régimes matrimoniaux, il convient à long terme d´évaluer lapossibilité d'interconnecter les différents registres nationaux à l’image de ce qui a été fait parl’Association du Réseau Européen des Registres Testamentaires (ARERT).Bruxelles, 21 septembre 2012