Annuario 2010.pdf - Università del Sannio
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INDICE<br />
Gabriele Crespi Reghizzi, Introduzione: diritto privato comparato<br />
in Italia ieri e oggi 3<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei (a cura di), Intervista<br />
a Rodolfo Sacco 25<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro, L’<strong>Annuario</strong> di diritto<br />
comparato nel pensiero giuridico <strong>del</strong> primo Novecento 39
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
INTRODUZIONE<br />
DIRITTO PRIVATO COMPARATO<br />
IN ITALIA IERI E OGGI<br />
1. Dopo un lungo silenzio di sedici anni 1 ritorna alla stampa, in una<br />
nuova (5°) serie, per un nuovo editore, con una nuova direzione e con<br />
un comitato scientifico internazionale, l’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato e<br />
di studi legislativi («<strong>Annuario</strong>»), una testata gloriosa, nata nel 1927, ben<br />
nota ai giuristi meno giovani, più antica 2 e a lungo unica 3 pubblicazione<br />
periodica italiana dedicata esclusivamente allo studio <strong>del</strong> diritto straniero<br />
e comparato.<br />
La rivitalizzazione <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> – come dirò fra breve – avviene in<br />
un clima istituzionale e professionale (assai più favorevole alla comparazione<br />
giuridica) e su uno sfondo accademico e sapienziale (di massa e<br />
non più elitario) fortemente mutati rispetto a circa quaranta anni fa<br />
(1971), quando la rivista trasformò sostanzialmente il proprio indirizzo 4<br />
da comparativo a politico-parlamentare e internazionalistico.<br />
L’Italia è parte sempre maggiormente integrata di un sistema giu-<br />
1 L’ultimo numero distribuito risale al 1992, ma in realtà fin dall’inizio degli anni<br />
’70 l’<strong>Annuario</strong> aveva smesso di essere l’espressione di interessi comparatistici, come era<br />
dimostrato anche dalla composizione <strong>del</strong> suo comitato.<br />
2 Certo, giovanissima rispetto alla Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft,<br />
avviata nel 1878, e più giovane rispetto alla (belga) Revue de droit international et de<br />
droit comparé (nata nel 1908), ma più adulta <strong>del</strong>la Revue internazionale de droit comparé,<br />
che la Société de législation comparée pubblica dal 1949 (ove però si trascuri il precedente<br />
Bulletin de la Société de législation comparée, creato nel 1887), <strong>del</strong>l’American<br />
Journal of Comparative law e di The International and Comparative Law Quarterly,<br />
entrambe messe al mondo nel 1952 (a condizione di non tenere conto, per la seconda,<br />
<strong>del</strong> Journal of Comparative Legislation and International Law, pubblicato dalla Society<br />
of Comparative Legislation a partire dal 1894, cioè dalla sua data di nascita).<br />
3 Fa eccezione, dal 2009, Opinio juris in comparatione, rivista in rete e a frequenza<br />
variabile <strong>del</strong>la Scuola Superiore S. Anna di Pisa, che però raccoglie anche contributi di<br />
diritto nazionale. Dal 1999 si pubblica, con frequenza trimestrale, la Rivista di diritto<br />
pubblico comparato ed europeo, e dal 2001 esiste Daimon. <strong>Annuario</strong> di diritto comparato<br />
<strong>del</strong>le religioni.<br />
4 Come strumento di comparazione e di informazione sul diritto straniero.
4<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
ridico europeo e, si afferma, di una realtà giuridica in progressiva globalizzazione.<br />
Anche la materia e gli obiettivi <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> non possono<br />
non cambiare, almeno parzialmente, in linea con le tendenze e<br />
i contenuti <strong>del</strong> diritto comparato (e più precisamente <strong>del</strong> diritto privato<br />
comparato), che però rimane, non solo a mio parere, una nozione<br />
elastica e sfuggente, male determinata e probabilmente indefinibile<br />
5 .<br />
Tuttavia, non mi pare ci sia alcun rapporto di causa ed effetto tra<br />
questi mutamenti e il rilancio <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong>, se non quello di poter contare<br />
oggi su una diffusa sensibilità comparatistica e su un numero e una<br />
qualità di scrittori e di lettori molto più elevati; per il resto il rilancio<br />
non necessita di alcuna spiegazione o giustificazione e c’è soltanto da<br />
rallegrarsi e ringraziare l’Editore e Direttore per il generoso sostegno a<br />
un impegno culturale non privo di rischio.<br />
Comunque si giudichi il fenomeno <strong>del</strong>l’alta densità <strong>del</strong>le riviste giuridiche<br />
italiane, l’iniziativa di Pietro Perlingieri rimedia all’assenza di una<br />
rivista nazionale 6 dei comparatisti italiani, (ri)crea un foro e uno stru-<br />
5 Questa opinione coincide almeno con quella di Emerico Amari, che però la esprimeva<br />
quasi centosessanta anni fa: «parrà strano, eppure è vero, libri, cattedre, giornali e<br />
popolarità tutto possiede lo studio <strong>del</strong>le legislazioni comparate, ma non ha ancora una<br />
definizione […] ci si presenta un fenomeno di una scienza alla moda che pura resta<br />
nello stato di ipotesi», E. Amari, Critica di una scienza <strong>del</strong>le legislazioni comparate, rist.<br />
1969, Palermo, 1969, 31. Non aiuta certo a trovare una definizione il dynamic approach<br />
di R. Sacco, che alla domanda: «adottata la ricetta [di percorrere a ritroso e ad infinitum<br />
la storia <strong>del</strong>la vita sulla Terra], sapremo noi cos’è il diritto?» risponde che il compito<br />
<strong>del</strong> comparatista non si esaurisce nella descrizione (o congettura) dei sistemi giuridici<br />
<strong>del</strong>l’uomo perché «tempo è venuto che la scienza <strong>del</strong> diritto – dopo essersi identificata<br />
con l’antropologia – non ignori l’etologia». Cfr. Io comparo, tu compari egli compara:<br />
che cosa, come, perché? a cura di V. Bertorello, Milano, 2003, 69. In generale, il<br />
profilo tautologico prevale in qualsiasi tentativo di definizione, anche in chi, come L.<br />
Moccia, Comparazione giuridica e diritto europeo, Milano, 2005, 60-61, si riferisce alla<br />
comparazione giuridica come “scienza di contesto”, e/o come metodologia di studio e<br />
insegnamento <strong>del</strong> diritto caratterizzata da una pluralità di metodi.<br />
6 Naturalmente «nazionale» e non «municipale», nel senso ormai universalmente attribuito<br />
a questo termine nella lezione sacchiana. La differenza, con una diversa terminologia,<br />
era ben nota a precursori italiani <strong>del</strong> diritto comparato come M. Rotondi e T.<br />
Ascarelli. Per il secondo «lo studio <strong>del</strong> diritto, limitato ai confini di un solo Paese o di<br />
un solo popolo, si mostra sempre insufficiente, non fosse altro per la stessa umanità<br />
<strong>del</strong>la storia e <strong>del</strong> diritto» (Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano,<br />
1952, 11). Il primo fin dalla sua prolusione pavese <strong>del</strong> 1930 (Dogmatica e diritto<br />
comparato: il diritto come oggetto di conoscenza, Pavia, 1927 e Padova, 1930) distingueva<br />
due scienze giuridiche: una volta alla costruzione teorica di un sistema di diritto posi-
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 5<br />
mento specifico dove e mediante il quale essi, a prescindere dalla loro<br />
estrazione, vocazione e orientamento, possano collegarsi, incontrarsi e<br />
confrontarsi, e, preservando la denominazione originale di una pubblicazione<br />
prestigiosa 7 , mantiene una continuità con il passato e con la storia,<br />
con cui la nostra disciplina è inscindibilmente legata.<br />
2. Il primo numero <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong>, molto smilzo, ospita solo tre voci:<br />
una breve intervista 8 a Rodolfo Sacco, presidente <strong>del</strong> comitato scientifico<br />
internazionale e decano dei comparatisti italiani, autore <strong>del</strong>le dottrine<br />
più innovative sulla comparazione giuridica e artefice di molti degli<br />
accennati mutamenti ambientali successi in Italia nell’ultimo trentennio;<br />
una ricostruzione meticolosa <strong>del</strong>la nascita e <strong>del</strong>l’età <strong>del</strong>l’oro <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong><br />
e <strong>del</strong>la prestigiosa figura <strong>del</strong> suo fondatore (Salvatore Galgano),<br />
ad opera di Antonino Procida Mirabelli di Lauro, e queste pagine<br />
di presentazione sebbene, come ho già detto, nessuna presentazione<br />
sia veramente necessaria.<br />
Mentre sono evidenti le ragioni <strong>del</strong>la scelta degli autori di due dei<br />
tre contributi di questo numero 1, in un momento di insonnia mi sono<br />
chiesto perché proprio io sia stato invitato a stendere queste pagine introduttive,<br />
e mi è sembrato che tre risposte siano plausibili.<br />
La prima è il triste privilegio <strong>del</strong>l’età, essendo io tra i più vecchi docenti<br />
di IUS/02 (evviva le sigle!) ancora, per poco tempo, in ruolo.<br />
tivo e l’altra (storico-comparatistica) mirante alla conoscenza integrale dei fenomeni giuridici<br />
in epoche e Paesi diversi.<br />
7 La menzione nel titolo degli «studi legislativi» non deve preoccupare chi vede nel<br />
diritto comparato una scienza pura rivolta all’unico scopo <strong>del</strong>la conoscenza di diversità/similarità<br />
tra sistemi giuridici e <strong>del</strong>le loro cause: oggi quella espressione – derivata<br />
dall’Istituto (italiano) di Studi Legislativi, l’ente di diritto pubblico con cui l’<strong>Annuario</strong><br />
nacque e rimase a lungo collegato – ricorda sì specificamente ma non intende affatto<br />
privilegiare una <strong>del</strong>le molteplici finalità teoriche e pratiche <strong>del</strong>la comparazione.<br />
8 Che ovviamente non può sostituire le più ricche e profonde «conversazioni» raccolte<br />
in R. Sacco, Che cos’è il diritto comparato a cura di P. Cendon, Milano, 1992, né<br />
l’esposizione sistematica <strong>del</strong>le importanti tesi storico-fattuali, gius-antropologiche e neostrutturaliste<br />
di questo Autore (grandi mo<strong>del</strong>li di società pre-esistenti alla verbalizzazione<br />
<strong>del</strong> diritto, frazionamento <strong>del</strong> diritto non più muto in una pluralità di formanti e<br />
verifica <strong>del</strong> loro grado di coerenza, ossia di compattezza o dissociazione, ricerca dei crittotipi,<br />
modalità di circolazione dei mo<strong>del</strong>li) né l’articolata esposizione <strong>del</strong>le proprie tesi<br />
da parte <strong>del</strong>l’Autore (R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992), magistralmente<br />
sintetizzata in Io comparo, tu compari egli compara: che cosa, come, perché?<br />
a cura di V. Bertorello, cit., 279-282, e ripresa in A. Gambaro e R. Sacco, Sistemi giuridici<br />
comparati, Torino, 2009 3 , 1-45.
6<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
La seconda è una ormai antica familiarità con questa rivista, visto che<br />
la mia prima, emozionante collaborazione scientifica con Rodolfo Sacco,<br />
che avevo conosciuto a Pavia nel 1967 al ritorno dall’Unione Sovietica<br />
e dagli Stati Uniti (e che allora faticò a convincermi <strong>del</strong>la preferibilità<br />
<strong>del</strong>la carriera universitaria alla diplomazia, allo spionaggio o al giornalismo),<br />
sfociò appunto in un supplemento speciale all’<strong>Annuario</strong> <strong>del</strong>lo stesso<br />
anno 9 .<br />
La terza risposta è solo induttiva ed è la meno oggettiva, ma è anche<br />
quella che mi dà più piacere e dimostra l’apertura a trecentosessanta<br />
gradi <strong>del</strong>la linea editoriale. L’affidamento di una sia pur laconica introduzione<br />
a persona generalmente considerata imprevedibile, un po’ isolata<br />
e difficilmente riconducibile ad alcuna scuola o baronia assicura il<br />
lettore di poter contare sul libero e diversificato apporto di ogni buon<br />
comparatista italiano o straniero. «Che cento fiori sboccino, che cento<br />
scuole competano!» (Mao Zedong).<br />
3. Diversamente dalla denominazione <strong>del</strong>la rivista citata nella nota 3<br />
(«Diritto pubblico comparato ed europeo») l’attributo «privato» non compare<br />
nell’immutato titolo <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong>, e ciò vale a sottolineare il (parziale)<br />
abbandono di una distinzione, come è stranoto, non ovunque esistente<br />
(dagli eccessi leninisti ed ex-socialisti <strong>del</strong> «tutto pubblico» a quelli<br />
ipercapitalisti <strong>del</strong> «tutto privato») 10 e vista per lo più come artificiale,<br />
storicamente condizionata e superata, superabile o superanda.<br />
Dunque anche il nuovo <strong>Annuario</strong> ospiterà saggi e scritti comparatistici<br />
(o almeno esteroflessi) di qualsiasi natura e di qualsiasi provenienza<br />
– comparatisti dichiarati o impliciti, docenti e cultori <strong>del</strong>la nostra oppure<br />
di diverse materie, altri operatori giuridici sensibili alla comparazione<br />
– nonostante la prevalente ed evidente inclinazione privatistica degli<br />
studiosi invitati a contribuire al suo rilancio.<br />
Resta il fatto che tutti (o quasi) i docenti <strong>del</strong>la nostra disciplina sono<br />
9 R. Sacco e G. Crespi Reghizzi, Rassegna <strong>del</strong>le fonti <strong>del</strong> diritto civile, <strong>del</strong>l’economia<br />
e <strong>del</strong>la famiglia nei Paesi socialisti, supplemento speciale all’<strong>Annuario</strong> <strong>del</strong> 1967.<br />
10 Cfr. P.G. Monateri e A. Somma, Il mo<strong>del</strong>lo di civil law, Torino, 2009 3 , 205-214<br />
e ivi la trattazione <strong>del</strong>lo «ordine sconfinato <strong>del</strong> commercio internazionale». Secondo una<br />
visione un po’ apocalittica, la disciplina uniforme <strong>del</strong> diritto mondiale <strong>del</strong> commercio<br />
metterebbe in pericolo la convivenza di stili giuridici diversi e <strong>del</strong>le famiglie amate dai<br />
comparatisti che rischierebbero di essere soppiantate da una «differente spazialità giuridica».
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 7<br />
di estrazione e mentalità privatistica (civilistica o commercialistica) 11 , con<br />
i processualisti sulla linea di confine, mentre è indiscussa l’origine pubblicistica<br />
o costituzionalistica di tutti i docenti di diritto pubblico comparato<br />
12 ; che la storia e l’inquadramento accademico <strong>del</strong>le due materie<br />
(S.S.D. IUS/02 o ex 02 e IUS/021 o ex 021) sono stati finora nettamente<br />
separati; che gli sconfinamenti 13 o la collaborazione effettiva 14 tra appartenenti<br />
ai due raggruppamenti sono piuttosto rari, e che i pubblicisti<br />
hanno dimostrato molto meno devozione ed entusiasmo per la costruzione<br />
di raffinate teorie generali <strong>del</strong>la comparazione e per il gioco dei<br />
raggruppamenti in sistemi e famiglie, guardando piuttosto con maggiore<br />
concretezza alla distribuzione dei poteri negli Stati, nei governi e nelle<br />
loro articolazioni più importanti.<br />
Pochi ma essenziali criteri politico-costituzionali vengono utilizzati<br />
da questi comparatisti per classificare gli Stati in Stati di democrazia liberale,<br />
di recente indipendenza, totalitari, autoritari, post-autoritari e neoautoritari,<br />
o magari contrapponendo il «costituzionalismo democratico»<br />
(ivi compresi India e Giappone) alle «democrazie incerte e nuove democrazie»<br />
(in cui ricadrebbero, oltre al gruppo <strong>del</strong>l’America Latina, i<br />
Paesi islamici, i Paesi socialisti e la Cina) 15 . La rule of law è il parametro<br />
fondamentale per distinguere il primo tipo (che noi qualifichiamo<br />
per lo più come sistemi giuridici di civiltà o tradizione occidentale) da<br />
tutti gli altri 16 .<br />
11 In realtà soltanto un manuale di sistemi è opera di un commercialista, G.B. Portale,<br />
Lezioni di diritto comparato, Torino, 2007 2 e si caratterizza per un ampio ricorso<br />
alla letteratura di lingua tedesca.<br />
12 Alla cui origine stanno il «diritto costituzionale italiano e comparato», insegnato<br />
allora nelle Facoltà di Scienze politiche, e un remoto concorso di diritto pubblico americano<br />
vinto da Bognetti, La Pergola e Tesauro.<br />
13 Ne è un intelligente esempio A. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, Milano,<br />
1995 e Comparazione giuridica e sistema <strong>del</strong>le fonti, Torino, 2005.<br />
14 Si vedano per esempio P. Biscaretti di Ruffia e G. Crespi Reghizzi, La Costituzione<br />
sovietica <strong>del</strong> 1977. Un sessantennio di evoluzione costituzionale nell’URSS, Milano,<br />
1979 e Corti nazionali e comparazione giuridica a cura di A. Gambaro e G.F. Ferrari,<br />
Napoli, 2006.<br />
15 Così, Diritto costituzionale comparato a cura di P. Carrozza, A. Di Giovine e G.F.<br />
Ferrari, Bari, 2009. Si noti che ivi Bognetti, nella sua introduzione, ricorre alla nozione<br />
di formante (p. 9, sia pure in senso ristretto) e identifica la ricerca dei crittotipi<br />
sacchiani con l’indagine sul diritto vivente (p. 11, law in action).<br />
16 Pertanto, combinando i diversi parametri (proposti da cultori <strong>del</strong> diritto pubblico<br />
o <strong>del</strong> diritto privato comparato), il sistema giuridico cinese sarebbe oggi autoritario o a<br />
democrazia incerta e romano-germanico, e quello di Singapore autoritario e angliciz-
8<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
Suggeriscono fondatamente i pubblicisti che i privatisti dovrebbero<br />
affiancare ai propri e molteplici parametri classificatorii alcuni di quelli<br />
di matrice pubblicistica 17 . Io da tempo concordo con loro 18 , magari aggiungendo<br />
ai demarcatori sistemologici da essi proposti anche la «burocrazia»,<br />
intesa come quarto o quinto potere, che consentirebbe di ricomprendere<br />
in un solo gruppo Stati (od ordinamenti) molto diversi,<br />
nonostante i cambiamenti intervenuti in tempi recenti, come la Cina, la<br />
Russia, l’India e il Giappone.<br />
Invece, fino al 2009 nessuno dei più diffusi manuali di diritto pubblico<br />
o costituzionale comparato 19 utilizzava la nostra terminologia, le<br />
nostre classificazioni e i relativi criteri di raggruppamento.<br />
Fa ora eccezione un recentissimo Atlante di diritto pubblico comparato<br />
20 in cui il curatore dichiara nelle premesse di volere far propria,<br />
come «quadro di riferimento sistemologico», una <strong>del</strong>le classificazioni più<br />
generiche, meno omogenee, logicamente coerenti e rappresentative <strong>del</strong>le<br />
realtà giuridiche contemporanee proposte da comparatisti di impostazione<br />
privatistica (rule of law, rule of politics, rule of tradition) 21 .<br />
zante. Meglio probabilmente sarebbe, sciolta l’endiadi, parlare di due Stati autoritari con<br />
stili rispettivamente di civil law e di common law: ancora una volta a conferma <strong>del</strong>la<br />
pluralità (o infinità), diversità e mobilità dei mo<strong>del</strong>li interni a un sistema anche in funzione<br />
<strong>del</strong> ramo o settore di diritto considerato, ossia <strong>del</strong> duplice principio di relatività<br />
per materia e per epoca storica che governa qualsiasi classificazione.<br />
17 Forme di Stato, forme e metodi di governo, di amministrazione e di organizzazione<br />
<strong>del</strong>la giustizia (ordinaria e costituzionale), modi di controllo <strong>del</strong>la costituzionalità<br />
<strong>del</strong>le leggi e, vorrei aggiungere, sussistenza o meno di un diritto amministrativo e soprattutto<br />
di una separata giustizia amministrativa, ossia considerazione <strong>del</strong>la differenza<br />
tra mo<strong>del</strong>li a diritto amministrativo differenziato e mo<strong>del</strong>li a diritto comune. Anche l’adesione<br />
alla Organizzazione Mondiale <strong>del</strong> Commercio è diventata un criterio di classificazione<br />
molto importante, a cavallo tra pubblico e privato, per la sua capacità non trascurabile<br />
di trasformazione e ri-orientamento sistemologico.<br />
18 Mi permetto di rinviare a G. Crespi Reghizzi, L’arbitrato internazionale e la<br />
comparazione giuridica in Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2004, 136-137.<br />
19 Di autori quali P. Biscaretti di Ruffia, G. Bognetti, G. De Vergottini, G.F. Ferrari,<br />
G. Lombardi, P.G. Lucifredi, G. Morbi<strong>del</strong>li, M. Patrono, L. Pegoraro.<br />
20 G.F. Ferrari, Atlante di diritto pubblico comparato, Bologna, 2010, 21; ma vedi<br />
anche, precedentemente, “Civil law” e “common law”: aspetti pubblicistici, in Diritto costituzionale<br />
comparato a cura di P. Carrozza, A. Di Giovine e G.F. Ferrari, cit., 645 ss.<br />
21 Si tratta <strong>del</strong>la nota tripartizione <strong>del</strong>le società – non, si badi, <strong>del</strong>le famiglie o dei sistemi<br />
giuridici – in società con egemonia <strong>del</strong> diritto (e dei suoi professionisti), <strong>del</strong>la politica<br />
o <strong>del</strong>la tradizione, proposta da U. Mattei (il suo vero inventore) e P.G. Monateri in<br />
Introduzione breve al diritto comparato, Padova, 1997 e accolta da altri quattro comparatisti<br />
italiani nell’ambizioso Manifesto <strong>del</strong>la serie dedicata da Giappichelli ai sistemi giuridici
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 9<br />
Infine, non stupisce che il comparatista di estrazione pubblicistica non<br />
possa rinunciare – a pena di disagio e incompletezza – a indagare circa<br />
i fini e i valori (perseguiti o effettivamente realizzati) degli ordinamenti<br />
esaminati, così collocandosi nella scia di chi (Cappelletti, Denti, Taruffo) 22<br />
considera come obiettivi necessari <strong>del</strong>la comparazione anche la politica<br />
e la riforma <strong>del</strong> diritto.<br />
4. L’<strong>Annuario</strong> nasce libero da istruzioni e lacci editoriali ma non senza<br />
una impostazione e un programma, frutto di due mesi di incontri e intensa<br />
corrispondenza tra i membri <strong>del</strong> comitato di direzione.<br />
In linea di massima, dunque, ogni numero sarà strutturato in tre parti:<br />
I) la trattazione di un tema pratico di ampio respiro e grande interesse,<br />
individuato dal comitato di direzione, che dovrebbe costituire la spina<br />
dorsale di ciascun fascicolo; II) l’intervista a un protagonista <strong>del</strong>la cultura<br />
giuridica italiana o straniera (anch’esso scelto dal comitato direttivo);<br />
III) una sezione elastica ed eterogenea (osservatorio) dove confluiscano<br />
studi e commenti non legati alla sezione monotematica, notizie<br />
e documentazione su rilevanti novità legislative o giurisprudenziali<br />
straniere, recensioni o note bibliografiche.<br />
Ferma la prevalenza <strong>del</strong>la lingua italiana (ogni articolo essendo accompagnato<br />
necessariamente da un abstract in inglese redatto con particolare<br />
cautela) e la massima accuratezza <strong>del</strong>le traduzioni, non si esclude<br />
la pubblicazione nell’originale di articoli scritti in altre lingue 23 , almeno<br />
comparati, ove si afferma di voler superare le classificazioni tradizionali in una (un po’ tardiva<br />
e retorica) prospettiva non eurocentrica ma di chiara discendenza weberiana. Per una<br />
critica di questa tripartizione vedi anche A. Gambaro e R. Sacco, o.u.c., 14 nota 19, G.B.<br />
Portale, o.c., 37, e V. Varano e V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale. Testo e<br />
materiali per un confronto civil law common law, I., Torino, 2006 3 , 41, i quali ultimi giustamente<br />
rilevano che verso i mo<strong>del</strong>li <strong>del</strong>la famiglia giuridica occidentale «sembrano infatti<br />
tendere gli ordinamenti che gravitano nell’orbita <strong>del</strong>le altre famiglie, quelle cioè segnate dall’egemonia<br />
<strong>del</strong>la Politica e <strong>del</strong>la Tradizione, orbita che sembra caratterizzarsi per la sua transitorietà».<br />
Del resto, lo stesso G.F. Ferrari altrove (o.u.c., 651) riconosce, a prescindere<br />
dallo svuotamento progressivo <strong>del</strong>la tripartizione considerata, che «più i parametri classificatori<br />
vengono spostati verso l’alto, più le categorie utilizzate si fanno ampie, generiche e<br />
overinclusive, così da rendere problematica l’individuazione <strong>del</strong> loro contenuto e necessitato<br />
il ricorso a concettualizzazioni di matrice sociologica e politologica».<br />
22 Si veda tutta l’opera di Mauro Cappelletti, ma in particolare Dimensioni <strong>del</strong>la giustizia<br />
nella società contemporanea, Bologna, 1994 e la serie degli Access to Justice.<br />
23 Soluzione già adottata da Mario Rotondi, dall’inizio degli anni ’70, nei volumi<br />
<strong>del</strong>le sue Inchieste di diritto comparato.
10<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
in inglese – ma sulla questione <strong>del</strong>la lingua è mancata l’unanimità – ed<br />
è previsto un meccanismo di peer review, indispensabile per garantire la<br />
qualità e la valutabilità <strong>del</strong>la rivista. Si auspica anche che l’<strong>Annuario</strong> riesca<br />
a organizzare seminari periodici dai quali possano scaturire materiali<br />
da pubblicarsi nell’<strong>Annuario</strong> stesso o in quaderni ad esso paralleli.<br />
L’argomento <strong>del</strong> numero 2 <strong>del</strong>la nostra rivista è già fissato: l’analisi<br />
e il raffronto <strong>del</strong> ruolo <strong>del</strong>le Corti supreme (e/o costituzionali), tra nomofilachia<br />
e terza istanza, e le diverse conseguenze e prospettive sul<br />
piano <strong>del</strong>l’efficienza giudiziale. La personalità intervistata sarà Guido Calabresi,<br />
il primo prodotto statunitense di esportazione giuridica nel nostro<br />
Paese. Quanto ai numeri successivi non mi dispiacerebbe che qualcuno<br />
di essi fosse dedicato a un ordinamento giuridico importante ma<br />
un po’ passato di moda, come quello <strong>del</strong>la Federazione Russa, o al diritto<br />
giapponese, forse tra i pochissimi mo<strong>del</strong>li ancora dotati di una notevole<br />
originalità 24 . Mi sta anche molto a cuore il tema dei rapporti fra<br />
diritto privato comparato e diritto internazionale privato che sto studiando<br />
da tempo e sul quale ho svolto nel 2008 una relazione a Palermo.<br />
Fortunatamente restano dei punti di disaccordo, per esempio, come<br />
ricordato, le lingue, l’eventuale numero massimo di cartelle, la presenza<br />
o l’assenza di un leading article nella sezione monotematica.<br />
Programmare è un bene, ma sempre con realismo editoriale; con uno<br />
sguardo attento alla scarsità <strong>del</strong>l’offerta e alle molte riviste che sempre<br />
più generosamente ospitano contributi di diritto straniero e comparato,<br />
con gli indispensabili aggiustamenti e senza la rigidità <strong>del</strong>la pianifica-<br />
24 Nel senso di mo<strong>del</strong>lo notevole di società, per usare la felice espressione di Sacco,<br />
non più sprovvista di giuristi ma con un numero relativamente basso di giuristi rispetto<br />
al totale <strong>del</strong>la popolazione, con una direzione politica ancora affidata ad una élite o casta<br />
inamovibile di alti funzionari ministeriali e con un marcato, reale e continuo favore<br />
per la conciliazione (su questo piano contrapposta all’arbitrato) e la risoluzione informale<br />
<strong>del</strong>le controversie. Queste caratteristiche o fenomeni si notano meglio, in una prospettiva<br />
dinamica anche di medio termine, nel confronto con il maggiore Paese est-asiatico<br />
(Repubblica Popolare Cinese), dove l’esercito degli avvocati (anche «scalzi» nella<br />
battaglia per i diritti fondamentali <strong>del</strong>la persona) cresce esponenzialmente e la disaffezione<br />
per i procedimenti conciliativi ha indotto recentemente la Corte Suprema a emanare<br />
un chiarimento interpretativo volto a promuovere l’ADR in tutte le sue forme. Ho<br />
proposto alcuni anni fa di utilizzare la conciliation-friendliness e la arbitration-friendliness<br />
come (ulteriori) demarcatori sistemologici, che nel caso giapponese risultano nettamente<br />
divaricati.
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 11<br />
zione accentrata e vincolante che ha portato alla rovina l’Unione Sovietica.<br />
Inoltre io suggerirei che nei contributi di qualsiasi natura destinati all’<strong>Annuario</strong><br />
si anteponessero (diversamente da quanto accade spesso in<br />
Italia): la misurazione dei fatti alle sole opinioni; l’indagine concreta e<br />
minuziosa e la vera esperienza sul campo ai mo<strong>del</strong>li teorici (o parte generale)<br />
<strong>del</strong>la comparazione giuridica; l’analisi <strong>del</strong>le realtà giuridiche quotidiane<br />
(e in particolare <strong>del</strong>la prassi contrattuale, disarticolata in tutti i<br />
suoi aspetti, momenti e tipologie, <strong>del</strong>le molteplici modalità <strong>del</strong>la risoluzione<br />
<strong>del</strong>le controversie e <strong>del</strong>le dinamiche professionali, imprenditoriali,<br />
commerciali, finanziarie, degli investimenti e <strong>del</strong>la politica) alla sistemologia<br />
o scienza dei sistemi giuridici, nella quale mi è difficile credere 25 e<br />
che, sul piano pratico, non propone alcuna istruzione, modalità d’uso o<br />
posologia per chi si avvii allo studio e alla pratica <strong>del</strong> diritto straniero<br />
con metodo comparativo 26 ; la traduzione precisa in italiano (là dove è<br />
possibile), nonché una maggiore traducibilità degli scritti giuridici italiani<br />
in lingue straniere, alla traduttologia giuridica 27 ; il linguaggio semplice<br />
a quello astruso, iniziatico e autoreferenziale 28 ; la brevità alla prolissità.<br />
Si aggiunga la mia predilezione – è questione di gusti e non facilmente<br />
motivabile – per il genere letterario che combina l’analisi comparatistica<br />
con l’indagine sul diritto uniforme (e/o sulla lex mercatoria) 29 ,<br />
25 Ma che indubbiamente – come spiega Sacco – affonda le sue radici nella storia.<br />
Molti, naturalmente, sono i critici degli eccessi sistemologici, ma più di altri M. Lupoi<br />
ci ha ammonito a guardarci dalle generalizzazioni e omologazioni improprie fra ordinamenti,<br />
fondate su caratteri distintivi sommari, intuitivi, indimostrabili, datati, stereotipati,<br />
privi di riscontro con la base reale, e ci ha invitato ad accantonare, in quanto inutile,<br />
la sistemologia, notando altresì un certo contrasto fra sistemologia per ordinamenti<br />
e comparazione strutturalista (Sistemi giuridici comparati. Traccia di un corso, Napoli e<br />
Roma, 2001, 106-124).<br />
26 Preferisce giustamente parlare di metodi comparativi Sabino Cassese in Io comparo,<br />
tu compari egli compara: che cosa, come, perché? a cura di V. Bertorello, cit., 40.<br />
27 Senza ovviamente nulla togliere all’importanza dei vari studi, convegni e pubblicazioni<br />
dedicati in Italia a questa problematica.<br />
28 Da cui purtroppo non mi pare esente certa produzione comparatistica nostrana e<br />
che giustifica sussurrati rimproveri di neoconcettualismo, neodogmatismo o informazione<br />
assimetrica a chi ha predicato a lungo contro il concettualismo e la dogmatica.<br />
Cfr., per una critica più pungente, B. Markesinis, Il metodo <strong>del</strong>la comparazione, Milano,<br />
2004, 111-112, 145-146, 148, 152.<br />
29 Mi riferisco a monografie molto interessanti di Luisa Antoniolli, Alberto Gianola,<br />
Silvia Ferreri, Anna Veneziano, e naturalmente al periodico maggiormente innovativo in
12<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
comparazione e armonizzazione, in un binomio dove non è sempre detto<br />
che il rapporto di causa a effetto sia a senso unico 30 . Proprio per questo<br />
per qualche anno ho felicemente utilizzato come complemento all’<strong>Università</strong><br />
di Pavia il testo commentato dei Principi UNIDROIT dei<br />
Contratti Commerciali Internazionali (Ed. 1994, ora disponibile nella Ed.<br />
2004).<br />
5. L’intervista a Rodolfo Sacco, che non rappresenta neppure sinteticamente<br />
la vasta, ingegnosa e originale visione <strong>del</strong> maestro diretto o indiretto<br />
di tanti studiosi raccolti intorno al nuovo <strong>Annuario</strong>, sottolinea<br />
doverosamente – fuori di ogni culto <strong>del</strong>la personalità – la concezione<br />
<strong>del</strong> diritto (percepibile sempre e soltanto in prospettiva storico-antropologica<br />
e comparativa) di colui che ha dominato la scienza comparatistica<br />
nazionale e contribuito alla crescita esponenziale <strong>del</strong>la formazione,<br />
<strong>del</strong>l’insegnamento, <strong>del</strong>lo studio e <strong>del</strong>l’interesse per la nostra materia negli<br />
ultimi anni.<br />
Tuttavia è giusto rammentare a chi non ha ancora i capelli grigi che<br />
altri valenti ed eclettici studiosi italiani, oggi sfortunatamente negletti o<br />
dimenticati, prima di Gino Gorla, Mauro Cappelletti e Rodolfo Sacco,<br />
si sono battuti per lo studio comparativo <strong>del</strong> diritto come rimedio alle<br />
impostazioni dogmatiche e concettualiste e per una migliore comprensione<br />
dei diritti positivi. Oltre a Tullio Ascarelli, Angelo Sraffa e Mario<br />
Sarfatti 31 , desidero qui ricordare almeno Mario Rotondi (commercialista<br />
e industrialista come i precedenti) 32 , al quale devo riconoscenza innan-<br />
questo campo, la Uniform Law Review/Revue de droit uniforme pubblicato da UNI-<br />
DROIT (nella sua veste attuale) dal 1996. In questa prospettiva è inevitabile citare le ripetute<br />
edizioni bolognesi <strong>del</strong>la fortunata opera di F. Galgano, Lex Mercatoria.<br />
30 In una prospettiva per il momento soltanto di soft law è doveroso tributare onore<br />
al merito di Joachim Bonell e Michele Taruffo per il loro impulso e contributo determinante<br />
alla redazione e pubblicazione (e, nel primo caso, anche all’aggiornamento) dei<br />
Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT) e dei Principles of Transnational<br />
Civil Procedure (AMERICAN LAW INSTITUTE e UNIDROIT). Non tutti<br />
sanno che solo poco prima <strong>del</strong>l’approvazione definitiva obiezioni internazionalistiche<br />
conservatrici hanno impedito ai Principi UNIDROIT sui contratti di essere riconosciuti<br />
come valido oggetto di una scelta international-privatistica nella versione definitiva <strong>del</strong><br />
Regolamento comunitario revisionato sul diritto applicabile alle obbligazioni da contratto<br />
(“Roma I”).<br />
31 M. Sarfatti, Introduzione allo studio <strong>del</strong> diritto comparato, Torino, 1933.<br />
32 Verosimilmente per l’impostazione e vocazione cosmopolita <strong>del</strong> diritto commerciale<br />
fin dalle sue origini. Si riferisce correttamente a questo gruppo di precursori come
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 13<br />
zitutto per avermi consentito di svolgere, nel 1962/1963, una tesi di laurea<br />
in diritto sovietico che due altri professori <strong>del</strong>la Facoltà giuridica milanese<br />
mi avevano rifiutato «perché nell’URSS il diritto non esiste». I<br />
suoi scritti sulla comparazione 33 , le sue inchieste di diritto comparato 34<br />
e le ricerche condotte nell’ambito <strong>del</strong>l’Istituto di diritto commerciale<br />
comparato A. Sraffa, costituito nel 1934 presso l’<strong>Università</strong> Luigi Bocconi<br />
e da lui diretto per molti anni, hanno riassunto molti dei temi e<br />
anticipato alcuni dei problemi (non solo di parte generale) <strong>del</strong>la comparazione<br />
giuridica che la scuola torinese avrebbe affrontato e analizzato<br />
con maggiore profondità qualche decennio più tardi.<br />
6. Ed ora un po’ di cronistoria, ovvero, come diciamo noi, di confronto<br />
diacronico sull’apparente situazione <strong>del</strong> diritto comparato in Italia<br />
ieri e oggi.<br />
Alla data <strong>del</strong>la mia laurea (1 luglio 1963) la nostra materia era insegnata<br />
in pochissime università e i comparatisti cattedratici si contavano<br />
sulle dita di una mano. Fino al 1961 ci fu solo Gorla. Il primo concorso<br />
di diritto privato comparato vide come vincitori, nel 1961, Giorgio Bernini,<br />
Piero Verrucoli (allievo di Mossa) e Federico Martorano (allievo di<br />
Graziani). La commissione, presieduta da Nicolò, con giudizio di minoranza<br />
di Bigiavi, premiò sostanzialmente tre commercialisti, di cui solamente<br />
il primo aveva ricevuto una solida preparazione comparatistica<br />
(di common law) come allievo di Ascarelli e successivamente di Gorla,<br />
e aveva al suo credito prolungati soggiorni di studio negli Stati Uniti ad<br />
Ann Arbor. Chi prima, chi dopo, ma certamente a partire dal 1970, tutti<br />
costoro lasciarono il diritto privato comparato per il diritto commerciale.<br />
Nel 1969 una commissione composta da quattro ordinari (in ordine<br />
di anzianità Rotondi, Gorla, Bernini e Verrucoli) e da un giovanissimo<br />
“commercial law branch” E. Grande, Development of Comparative Law in Italy in<br />
The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2009, che contrappone questo<br />
gruppo o strato a quello dall’Autore definito come riformista od orientato verso obiettivi<br />
di politica <strong>del</strong> diritto (caposcuola M. Cappelletti) e al «mainstream scientific approach»<br />
<strong>del</strong>la scuola di Sacco (ma che muoverebbe anch’essa dall’impostazione storicistica<br />
e dagli studi sul contratto di G. Gorla).<br />
33 A partire da Dogmatica e diritto comparato, op. cit., poi raccolto in Studi di diritto<br />
comparato e teoria generale, Padova, 1972.<br />
34 Specialmente Buts et méthodes du droit comparé, Padova e New York, 1973.
14<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
Corapi attribuì la libera docenza 35 in diritto privato comparato, bandita<br />
l’anno precedente, a quattro candidati, tuttora attivi.<br />
Nel 1971 Sacco, trasferitosi da Pavia a Torino, passò dal diritto civile<br />
al diritto privato comparato e nello stesso anno (o piuttosto nell’anno<br />
precedente) nacque l’Associazione italiana di diritto comparato,<br />
di cui assunse la presidenza Mauro Cappelletti e che qualche anno più<br />
tardi avrebbe iniziato la serie dei suoi colloqui biennali.<br />
Nell’anno accademico 1973-1974 la Facoltà di giurisprudenza di Napoli<br />
chiamò il professore Raffaele Rascio a ricoprire la cattedra di diritto<br />
privato comparato, che egli avrebbe lasciato dopo un triennio.<br />
Il secondo concorso nazionale di diritto privato comparato nel 1975,<br />
in realtà spezzato in due distinti concorsi (Diritto privato comparato e<br />
Diritto civile dei Paesi socialisti), fu giudicato da commissioni costituite<br />
con il metodo <strong>del</strong>l’estrazione diretta (poi rapidamente abbandonato…)<br />
e l’indispensabile primo apparentamento <strong>del</strong> comparato, visto l’esiguo<br />
numero degli ordinari <strong>del</strong>la materia (tre), avvenne con gli storici <strong>del</strong> diritto<br />
italiano. Dei titolari formali di discipline comparatistiche furono<br />
giudici, nella prima commissione, Sacco, Rascio, ed Emilio Romagnoli<br />
(diritto agrario comparato), mentre commissari <strong>del</strong> secondo concorso furono<br />
solo gli storici. I tre vincitori, tutti liberi docenti – Criscuoli, Lupoi<br />
e il sottoscritto – alzarono il numero dei posti di ruolo a sei (ricordo<br />
che allora non esistevano gli associati) e tanti essi restarono fino<br />
al 1980.<br />
7. La storia successiva è più nota e la grandiosa fotografia attuale –<br />
sostituiti i concorsi dalle valutazioni comparative – ci mostra 51 professori<br />
di prima fascia, 45 professori associati e 56 ricercatori. Nonostante<br />
gli sviluppi separati <strong>del</strong>le due discipline, si è naturalmente tentati di aggiungere<br />
a questi numeri quelli relativi al diritto pubblico comparato,<br />
considerato da molti come maggiormente affine al nostro S.S.D. o raggruppamento:<br />
51 ordinari (curiosa coincidenza), 24 associati e 42 ricercatori.<br />
A questi posti di ruolo vanno aggiunti gli insegnamenti tenuti a<br />
contratto o da docenti non strutturati.<br />
Nel 1984 Sacco riesce a costituire a Trento una Facoltà di Giurisprudenza<br />
rivoluzionaria, fitta di insegnamenti comparatistici e dominata<br />
35 Titolo che, come si sa, sarebbe stato abolito qualche anno dopo, ma la prova per<br />
l’ottenimento <strong>del</strong> quale coincideva sostanzialmente con quella degli attuali concorsi di<br />
seconda fascia.
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 15<br />
da docenti di diritto straniero e comparato (ma è inevitabile che col passaggio<br />
<strong>del</strong> tempo le rivoluzioni perdano slancio) e nel 1987 il nucleo<br />
storico <strong>del</strong>la scuola torinese proclama le cinque Tesi di Trento.<br />
Dal 1994 il diritto privato comparato è diventato, inizialmente ex lege<br />
e poi di fatto, materia di insegnamento semi-obbligatoria (in alternativa<br />
inizialmente al diritto comunitario e poi al diritto pubblico comparato)<br />
od obbligatoria nella maggior parte <strong>del</strong>le facoltà giuridiche. L’intensificata<br />
mobilità degli studenti di giurisprudenza è stata un ulteriore fattore<br />
di crescita <strong>del</strong>l’interesse e <strong>del</strong>la sensibilità per il diritto straniero e comparato.<br />
Da quando funzionano i dottorati di ricerca (1980) sono stati creati<br />
dottorati, in tutto o in parte comparatistici, almeno a Firenze, Macerata,<br />
Milano, Napoli II, Padova, Palermo (2), Roma, Siena, Torino e Trento.<br />
Non pochi studiosi italiani sono membri titolari (6) o associati (30)<br />
<strong>del</strong>la Académie Internationale de Droit Comparé.<br />
8. La medesima impetuosa moltiplicazione si riscontra nelle opere italiane<br />
non monografiche 36 dedicate a storia, natura, metodi e sistemologia<br />
<strong>del</strong>la comparazione giuridica. Oltre agli scritti sparsi di Rotondi,<br />
Ascarelli e Gorla e al lavoro prebellico di Sarfatti, i laureati italiani <strong>del</strong><br />
1963 potevano contare solamente su un libro di R. Tripiccione 37 , caduto<br />
presto nell’oblio e, a Milano, su <strong>del</strong>le fragili dispense ciclostilate di Grisoli.<br />
Unica collana marginalmente combaciante con il diritto comparato<br />
erano gli Studi di diritto comparato e straniero diretti da Rotondi, mentre<br />
le sue Inchieste di diritto comparato inizieranno solo nel 1972 38 .<br />
Nel 2010 invece il nostro Paese è al primo posto numerico non solo<br />
nella didattica ma anche nella produzione di opere e trattati dedicati ai<br />
sistemi giuridici o a dottrine generali <strong>del</strong>la comparazione.<br />
Salvo errori ed omissioni, per i quali mi scuso con gli autori, tra gli<br />
studiosi italiani di estrazione o impostazione privatistica hanno scritto<br />
(in tutto o in parte) di sistemi o teoria dei sistemi Ajani, Alpa, Barsotti,<br />
Bonell, Cannata (sebbene sia un romanista), Casucci, De Simone, Galgano,<br />
Gallo, Gambaro, Grande, Guarneri, Losano (sebbene sia un filo-<br />
36 Ma naturalmente anche in quelle monografiche, circa le quali però il censimento<br />
è più complesso e meno significativo.<br />
37 A. Tripiccione, La comparazione giurdica, Padova, 1961.<br />
38 Aperte con il ricordato volume Studi di diritto comparato e teoria generale, Padova,<br />
1972.
16<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
sofo <strong>del</strong> diritto), Lupoi, Mattei, Monateri, Moccia, Negri, Pizzorusso<br />
(sebbene sia un pubblicista), Portale, Ravà, Sacco, Somma, Varano, Zoppini<br />
39 .<br />
Si sono tradotti in italiano lavori di eminenti comparatisti stranieri –<br />
Ancel, Constantinesco, Merryman, Watson, e naturalmente i due classici<br />
manuali, di David e Zweigert e Kötz, probabilmente i più utilizzati<br />
in Italia prima <strong>del</strong>l’apparizione <strong>del</strong> Gambaro-Sacco e <strong>del</strong> Varano-Barsotti<br />
– o indispensabili per la comparazione (Calabresi, ma non solo lui).<br />
Cominciano ad apparire anche raccolte di casi e materiali 40 .<br />
Diverse collane si propongono obiettivi comparatistici, prima fra tutte<br />
i Giuristi stranieri di oggi, affidata dal 1986 a Mazzoni e Varano e giunta<br />
ormai al cinquantesimo volume, senza contare, naturalmente, il Trattato<br />
di diritto comparato (<strong>del</strong>la UTET) diretto da Sacco dal 1992 e la serie<br />
dei Sistemi giuridici comparati (per Giappichelli) a cura di Procida Mirabelli<br />
di Lauro (dal 1996). Il Digesto IV (discipline privatistiche) ha<br />
scelto un taglio profondamente comparativo ed alcune tra le migliori riviste<br />
giuridiche ospitano rubriche aperte al diritto straniero e comparato<br />
(Il Foro italiano, Rivista di diritto civile, Rivista trimestrale di diritto e<br />
procedura civile, ecc.).<br />
Fervono ricerche comparative, come il progetto trentino The Common<br />
Core of European Private Law, avviato nel 1995 da Ugo Mattei e<br />
Mauro Bussani 41 ma non universalmente apprezzato o condiviso 42 , specialmente<br />
da chi concepisce le varie tradizioni ed esperienze giuridiche<br />
come costrutti epistemologici diversi e irriducibili o incommensurabili<br />
39 Gli scritti comparatistici di Rotondi e Gorla sono stati raccolti rispettivamente<br />
nelle già ricordate Inchieste (vol. 1, 1972) e in Diritto comparato e diritto comune europeo,<br />
Milano, 1981.<br />
40 A cominciare da Ajani-Monateri e Varano-Barsotti.<br />
41 Ed ispirato, come è noto, ai seminari di Cornell e al factual approach di Rudolf<br />
Schlesinger. L’esaltazione nostrana <strong>del</strong>l’importanza di questi seminari trova solo poche<br />
voci dissenzienti. Tra queste, B. Markesinis, o.c., 149-150 e G. Lombardi, Premesse al<br />
corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo, Milano, 1986, 32, secondo il<br />
quale l’approccio di Schlesinger e dei suoi seguaci privilegerebbe la struttura logica di<br />
un sistema (il common law) appiattendo sul medesimo l’opera di comparazione: «la forza<br />
attrattiva <strong>del</strong>la cultura <strong>del</strong> luogo di confronto ha secondo me impedito proprio quell’esame<br />
(e quella considerazione) di analogie e differenze che i comparatisti predicano in<br />
astratto, salvo poi dimenticarla quando non fa più comodo».<br />
42 Si vedano per es. gli autori (P. Le Grand e R. Hyland) discussi da R. Caterina in<br />
Io comparo, tu compari egli compara: che cosa, come, perché? a cura di V. Bertorello,<br />
cit., 46-48.
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 17<br />
(la cosiddetta difference theory) e conseguentemente attribuisce alla comparazione<br />
lo scopo primario di privilegiare la ricerca <strong>del</strong>le differenze 43 .<br />
Nonostante la prudenza necessaria nell’interpretazione <strong>del</strong>le statistiche,<br />
fuori di ogni facile trionfalismo e a prescindere da qualsiasi valutazione<br />
<strong>del</strong> prodotto, specialmente in questa sede, tutti questi fenomeni<br />
sono indice, in sé e per sé, di un’atmosfera radicalmente mutata e <strong>del</strong>la<br />
conquista da parte <strong>del</strong>la comparazione giuridica di posizioni e gradi impensabili<br />
mezzo secolo fa, e in questo senso non possono a prima vista<br />
che giovare al nuovo <strong>Annuario</strong>.<br />
9. Ma c’è un’altra faccia <strong>del</strong>la medaglia che invita a riflettere e impone<br />
una rigorosa selezione e uno scrupoloso controllo dei contenuti<br />
<strong>del</strong>la nostra rivista.<br />
In tema di oggetto, metodi (o tecniche) e obiettivi <strong>del</strong>la comparazione<br />
si è spaccato il capello in quattro e si sono sviscerate, mi pare,<br />
quasi tutte le questioni oggi astrattamente immaginabili, purtroppo anche<br />
rivangando pseudo-problemi 44 e quesiti oziosi o stucchevoli.<br />
43 Si è invece spenta o sopita la venerazione per le cosiddette Tesi di Trento, anche<br />
da parte di qualcuno dei loro artefici, tesi facilmente imputabili (e imputate) di “pensiero<br />
unico”, di neodogmatismo e di una visione politica conservatrice (Vittorio Denti).<br />
Conforme E. Grande, o.c., p. 119.<br />
44 Come l’alternativa tra scienza e metodo, di cui si è discusso fin dal primo convegno<br />
parigino dei comparatisti (Lambert e Saleilles) <strong>del</strong> 1900. Scriveva M. Rotondi, già<br />
nella sua voce «Diritto comparato» <strong>del</strong> 1938 per il Nuovo Digesto Italiano (p. 966): «Il<br />
giurista deve proprio invidiare il cultore <strong>del</strong>l’anatomia comparata, <strong>del</strong>la linguistica comparata,<br />
<strong>del</strong>la storia comparata <strong>del</strong>le religioni se hanno ignorato questa questione: se la<br />
comparazione sia scienza o sia metodo! …essa appare piuttosto un correttivo metodologico<br />
<strong>del</strong>la dogmatica o <strong>del</strong>la esegesi <strong>del</strong> singolo diritto positivo. Quando poi l’indagine<br />
comparativa ha ormai acquistato più largo sviluppo, domina più vasto campo di<br />
osservazione, dispone di maggior copia di dati e si profila di conseguenza la possibilità<br />
di porre e di risolvere nuovi problemi che trascendano il singolo diritto positivo…, allora<br />
essa assume, nella comune valutazione, carattere e dignità di una autonoma disciplina<br />
scientifica». Scriverà invece il primo Sacco (Introduzione al diritto comparato, Torino,<br />
1980, 31) che il diritto comparato «è una scienza pura, tale, cioè, che non ha scopi,<br />
all’infuori di quelli <strong>del</strong>la conoscenza, e che quindi non si deve giustificare in base agli<br />
scopi»; cercare gli scopi sarebbe un «falso problema». Più tardi, con Gambaro e Monateri<br />
(nella voce «Comparazione Scientifica» per il Digesto IV), si ironizzerà sulla fastidiosa<br />
e antiscientifica discussione «sui diciannove e più obbiettivi» <strong>del</strong>la comparazione,<br />
ma ciò non impedirà a manuali anche successivi di scrittori meno legati alla scuola torinese<br />
di nominare, raggruppare (talora distinguendo fini scientifici, pratici e secondari)<br />
ed esaminare i molti scopi attribuiti al diritto comparato. Tra questi, curiosamente, non
18<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
Tutti concordano che il diritto comparato è qualcosa di diverso e ha<br />
una marcia in più rispetto alla semplice esposizione (anche ragionata)<br />
<strong>del</strong> diritto straniero 45 , ma spesso la differenza è ambigua, sottile o inafferrabile<br />
46 – chi <strong>del</strong> resto ne sarà buon giudice? – e inoltre, come scrisse<br />
Magritte nel 1946, «i titoli dei quadri non sono spiegazioni e i quadri<br />
non sono illustrazioni dei titoli».<br />
Molti degli asseriti nuovi campi di indagine non sono, a ben vedere,<br />
che riproposizioni approfondite e/o lessicalmente rivisitate, oppure rispolverate<br />
per casi diversi, di tematiche già individuate 47 e parzialmente<br />
esplorate fin dalla prima metà <strong>del</strong> secolo scorso dai giuristi (ma anche<br />
da sociologi, filosofi, ecc.) più attenti, benché ovviamente non sia <strong>del</strong><br />
tutto escluso che qualche altro problema possa sorgere nel XXI secolo<br />
e non tutto il materiale da raccogliere sia già stato raccolto e selezionato.<br />
E poiché le mutazioni dei sistemi sono continue e inesorabili 48 , nonostante<br />
l’affermata resistenza di alcuni caratteri più stabili e profondi,<br />
non sempre agevolmente determinabili, la ripetizione <strong>del</strong>l’esercizio diventa<br />
sostanzialmente inutile. Con l’ulteriore non trascurabile dettaglio<br />
compare mai quello – che indubbiamente ha guidato più di uno studioso – di un accesso<br />
abbreviato o accelerato a una cattedra universitaria.<br />
45 Proprio per questo non ho menzionato nel testo e non ho incluso nell’elenco<br />
opere come Il “trust” nel diritto inglese, Padova, 1935 (di R. Franceschelli); Il fallimento<br />
nel diritto americano, Padova, 1956 (di G. Rossi); Studi di diritto comparato. Vol. I. Diritto<br />
degli Stati Uniti, Milano, 1956 (di A.P. Sereni); Le grandi linee <strong>del</strong> sistema giuridico<br />
somalo, Milano, 1985 (di R. Sacco); Introduzione allo studio <strong>del</strong> diritto inglese: le<br />
fonti, Milano, 1994 e Il contratto nel diritto inglese, Padova, 1990 e 2001 (di G. Criscuoli).<br />
46 Concorda Moccia (o.c., 96-97) secondo il quale lo studio <strong>del</strong> diritto straniero sempre<br />
«implica, sebbene in limine o in abbozzo, la comparazione» in quanto la nozione<br />
stessa di diritto straniero «contiene in nuce la nozione comparativa, riferita appunto a<br />
qualcosa che, rispetto al punto di vista <strong>del</strong>l’osservatore, viene ab extra, come sussistente<br />
in una dimensione (territoriale o di spazio, oppure intellettuale o di cultura) ‘altra’ dalla<br />
propria». Ripensando ad anni giovanili, ho sicuramente imparato molta più «comparazione»<br />
dai corsi di diritto sovietico (Harold Berman) e di diritto cinese (Jerome Cohen)<br />
svolti ad Harvard negli anni ’60 che dall’insegnamento comparatistico generico colà impartito<br />
da Arthur Von Mehren.<br />
47 Prima <strong>del</strong>l’invenzione <strong>del</strong> crittotipo, con le sue eleganze gius-strutturaliste, T. Ascarelli<br />
invitava il buon comparatista a cercare il diritto «occulto» e le «premesse implicite»<br />
di ogni sistema giuridico, mai scritte ma tali da facilitarne la comprensione da parte di<br />
un osservatore estraneo (o.c., 9 e 11).<br />
48 «Ogni sistema giuridico non è, ma diventa, attraverso impercettibili cambiamenti»:<br />
così R. Sacco in Io comparo, tu compari egli compara: che cosa, come, perché? a cura di<br />
V. Bertorello, cit., 281.
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 19<br />
che ben pochi comparatisti 49 osano definire concetti indispensabili per la<br />
sistemologia come appunto ordinamento, sistema, famiglia e mo<strong>del</strong>lo, i<br />
quali rimangono quindi nozioni implicite e soggettivamente variabili.<br />
Nella classificazione dei sistemi, che trova l’unica o più importante<br />
spiegazione nell’esigenza di semplificazione ed economia espositiva, si è<br />
quasi esaurita la necessariamente arbitraria, soggettiva, relativa e inesauribile<br />
catalogazione dei criteri o parametri di raggruppamento utilizzati<br />
o privilegiati, che manuali più recenti omettono (probabilmente a ragione)<br />
di indicare.<br />
Sacco stesso riconosce che i suoi mo<strong>del</strong>li notevoli di società (senza<br />
legislatore, senza giuristi 50 , senza diritto scritto, senza linguaggio tecnicogiuridico,<br />
senza lo Stato, a potere diffuso), espressioni di grandi epoche<br />
<strong>del</strong> diritto 51 , sono ormai confinati nella protostoria. Ciò non esclude, naturalmente,<br />
che tracce latenti e difficilmente afferrabili <strong>del</strong> diritto muto,<br />
di condotte ancestrali (istintive, inconsce o consuetudinarie), forse anche<br />
anteriori alla apparizione <strong>del</strong> homo sapiens, persistano o aleggino nei sistemi<br />
giuridici contemporanei.<br />
Le «altre concezioni <strong>del</strong> diritto» di davidiana memoria, ovvero, secondo<br />
un lessico più accattivante, i sistemi euro-eccentrici (o americanoeccentrici)<br />
appartengono sempre di più al passato (la Cina confuciana,<br />
l’Africa <strong>del</strong>l’etno-antropologia); famiglie per lunghi anni ritenute originali<br />
o diverse (come i Paesi socialisti) scompaiono e non ha più senso<br />
parlare neppure di mo<strong>del</strong>li post-socialisti o in via di transizione; il riavvicinamento<br />
e l’armonizzazione (prevalentemente ma non unicamente legislativa<br />
e dottrinaria) procedono inarrestabili. Non è neppure chiaro in<br />
che cosa o in che misura si distingua il mo<strong>del</strong>lo giuridico raffigurato<br />
come stratificato o pluralista, visto che la maggior parte degli ordinamenti<br />
positivi lo è o tende a diventarlo.<br />
Così, dopo tanti anni di entusiasmi esotici e di auspicato abbandono<br />
<strong>del</strong> mo<strong>del</strong>lo eurocentrico, l’indagine più significativa sembra doversi concentrare<br />
di nuovo sul binomio civil law/common law (nonostante l’affermato<br />
comune punto di partenza e le innegabili, evidenti e progres-<br />
49 Vedi per un tentativo J. Merryman, La tradizione di civil law nell’analisi di un<br />
giurista di common law, Milano, 1973, 7-9, nonché G.B. Portale, o.c., 11.<br />
50 Anche Victor Li, fin dal 1978, aveva descritto il sistema giuridico cinese come «diritto<br />
senza giuristi»: V. Li, Law Without Lawyers: a Comparative View of Law in China<br />
and the United States, Boulder, 1978.<br />
51 R. Sacco, Antropologia giuridica, Bologna, 2007, 92-126.
20<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
sive convergenze) – la gorliana comparazione par excellence – e sui trapianti<br />
di valori, istituti e meccanismi tecnici (naturalmente a forte rischio<br />
di distorsione) <strong>del</strong>la tradizione giuridica occidentale in ordinamenti precedentemente<br />
riferiti a tradizioni estranee. L’attuale conflitto franco-statunitense,<br />
o più estesamente tra common law americana e civil law europea<br />
nell’ottica <strong>del</strong>la efficienza economico-imprenditoriale dei rispettivi<br />
sistemi e mo<strong>del</strong>li giuridici – a prescindere da una certa sensazione di artificiosità,<br />
forse riflesso <strong>del</strong> contrasto fra ambiguità francese e moralismo<br />
statunitense – non fa che aggiungere un pizzico di novità e di eccitazione<br />
a un confronto plurisecolare.<br />
Dopo anni di continua importazione dagli Stati Uniti, vi sono inoltre<br />
segnali abbondanti che mostrano come il diritto romanistico o codificato<br />
stia conquistando posizioni rilevanti nei confronti <strong>del</strong> diritto anglo-americano,<br />
specialmente se si osservano il lessico e il contenuto <strong>del</strong><br />
diritto comunitario (dove l’Inghilterra lotta da sola), il linguaggio e le<br />
regole prevalenti dei trattati internazionali e specialmente di quelli di diritto<br />
uniforme – proprio a questa tematica UNIDROIT ha dedicato anni<br />
fa un originale seminario – la nuova legislazione degli Stati di recente<br />
indipendenza e le riforme legislative di molti Paesi che subiscono il fascino<br />
crescente <strong>del</strong> diritto europeo. E ciò nonostante l’asserito imperialismo<br />
<strong>del</strong> diritto nord americano, i diktat e i criteri di giudizio e valutazione<br />
economica <strong>del</strong>la Banca Mondiale 52 e l’operato <strong>del</strong>l’Organizzazione<br />
Mondiale <strong>del</strong> Commercio, tanto temuti dagli interpreti (teorici)<br />
<strong>del</strong>la globalizzazione.<br />
Non mi è affatto chiaro perché qualche manuale di sistemi dedichi<br />
52 Mi riferisco ai criteri utilizzati dalla World Bank nelle sue pubblicazioni Doing<br />
Business in…, dedicate a singoli Stati o gruppi di Stati, nelle quali si analizzano le norme<br />
e le prassi applicative che regolano le sfere d’azione ritenute determinanti per la vita di<br />
un’impresa: procedure, tempi e costi per avviare e chiudere un’attività commerciale, flessibilità<br />
<strong>del</strong> lavoro, procedure, tempi e costi per la registrazione di un titolo di proprietà<br />
e l’ottenimento di una licenza, accesso al credito, norme a tutela degli investimenti, imposte<br />
e tasse, procedure, tempi e costi per operazioni di importazione e di esportazione,<br />
complessità, durata e costi dei procedimenti giudiziari relativi a controversie contrattuali<br />
(www.doingbusiness.org). Nella dubbia classifica mondiale dei paesi maggiormente business-friendly<br />
stilata dalla Banca Mondiale nel 2007 l’Italia si trovava al 53°, la Cina all’83°,<br />
la Russia al 106° e l’India al 120° posto (G. Crespi Reghizzi, Il quadro giuridico per<br />
uno sviluppo sostenibile e garantito, in L’India tra i grandi. Politica, economia e società<br />
sessant’anni dopo, a cura di G. Calchi Novati, S. Beretta e S. Casci, Pavia, 2008, 83 ss.).<br />
Nel 2010 tutti questi Paesi hanno perso posizioni nella classifica dei 183 Paesi considerati:<br />
Italia 78°, Cina 89°, Russia 120°, India 133°.
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 21<br />
una sezione speciale alla analisi economica <strong>del</strong> diritto 53 , con cui non mi<br />
pare vi siano rapporti stretti, certamente non così intimi come quelli, indiscussi,<br />
con la storia, la sociologia e l’etnologia giuridica. I metodi <strong>del</strong>la<br />
Law and Economics, che prescrivono la ricerca e l’adozione di meccanismi<br />
e mo<strong>del</strong>li giuridici caratterizzati da una maggiore efficienza – vista<br />
come il risultato di regole che contribuiscano ad abbattere i costi<br />
transattivi e a ottenere una distribuzione efficiente di risorse scarse –<br />
non sono omogenei, favoriscono piuttosto la concorrenza tra ordinamenti<br />
(anche questa, a mio parere, una tematica un po’ «pompata») e<br />
non sembrano particolarmente utili alla comparazione 54 . Anzi, se mai, è<br />
vero il contrario.<br />
Anche le cosiddette sfide <strong>del</strong>la globalizzazione, se fossero serie, prese<br />
alla lettera e applicabili tranquillamente ai fenomeni giuridici, rappresenterebbero<br />
una minaccia per il diritto comparato nella misura <strong>del</strong> progressivo<br />
esaurimento di buona parte <strong>del</strong>l’oggetto stesso <strong>del</strong>la comparazione<br />
(sistemi e istituti), ma è da escludersi che ciò accada o che accada<br />
presto.<br />
Poiché la progressiva estensione <strong>del</strong>l’indagine a tematiche pre-, parao<br />
meta-giuridiche e l’impiego (sia pure dilettantesco) di strumenti proprii<br />
di altre discipline (antropologia, etologia, ecc.) finisce col minacciare<br />
(certo, secondo l’opinione prevalente <strong>del</strong> giurista euro-americano-centrico)<br />
la nozione stessa di diritto 55 , ne consegue che la macrocomparazione<br />
dovrebbe ragionevolmente restringere le proprie aree di indagine 56<br />
a beneficio <strong>del</strong>la microcomparazione giuridica, a pena di confondersi con<br />
53 Oltre al manuale di Mattei-Monateri, si veda da ultimo G.B. Portale, o.c., 149-<br />
151, il quale ritiene che l’analisi economica <strong>del</strong> diritto permette di individuare «possibili<br />
profili di competizione fra gli ordinamenti, particolarmente rilevanti in materia di società<br />
di capitali ad azionariato diffuso e di mercati finanziari».<br />
54 Giudizi più pesanti sono stati espressi da autori francesi: tra i molti v. A. Bernard,<br />
Law and economics, une science idiote?, in Recueil Dalloz, 2008, 2806 ss.<br />
55 A questo mi pare conduca la pretesa di “analizzare giuridicamente” ogni campo<br />
di indagine, e non solo l’economia, come invece propone F. Galgano, con felice inversione<br />
terminologica <strong>del</strong> nome di una celebre scuola (analisi economica <strong>del</strong> diritto), a p.<br />
12 di La globalizzazione nello specchio <strong>del</strong> diritto, Bologna, 2005.<br />
56 Questo suggerimento è seguito con molta difficoltà dalla sinologia giuridica italiana,<br />
che si limita per lo più a studi generici e utilizza pochissime fonti (leggi, qualche<br />
scritto dottrinale prevalentemente non cinese, giurisprudenza solo in via eccezionale) in<br />
modo parziale e approssimativo. Succede che riesca ad andare più a fondo qualche legale<br />
italiano operante in Cina.
22<br />
Gabriele Crespi Reghizzi<br />
ogni scienza sociale o comportamentale 57 (rimango piuttosto confuso<br />
dalla mesocomparazione di Constantinesco).<br />
Si è sostenuto che una <strong>del</strong>le ragioni per cui giudici e arbitri – non<br />
solo in Italia – ricorrono poco alla letteratura e al pensiero dei comparatisti<br />
è la predilezione dei nostri studi per l’astrazione, le dottrine generali,<br />
le classificazioni e la sistemologia, che non fanno <strong>del</strong> nostro diritto<br />
privato comparato, nonostante la sua proclamata funzione «sovversiva»<br />
e micro-, para- o sub-legislativa, un facile materiale da costruzione<br />
né, diversamente dal diritto svizzero, un buon articolo di esportazione<br />
58 . Sotto questo profilo gioverà tener d’occhio anche l’uso <strong>del</strong> diritto<br />
straniero fatto dalla nostra giurisprudenza, che in materia è ondivaga,<br />
nonostante le crescenti tendenze ad aperture comparatistiche, come<br />
mostrano sintomaticamente tre pronunce <strong>del</strong>la Corte di Cassazione nelle<br />
vicende Scientology ed Englaro e in tema di natura <strong>del</strong> lodo arbitrale 59 .<br />
57 Anche E. Grande (o.c., 121) sembra ritenere che l’espansione italiana <strong>del</strong> dialogo<br />
fra diritto comparato e altre scienze sociali «has blurred the boundaries of the discipline».<br />
58 L’affermazione è attribuita al professore ginevrino Pierre Lalive. Il diritto sostanziale<br />
svizzero è stato lungamente ai primi posti nella scelta <strong>del</strong> diritto applicabile ai contratti<br />
ad opera <strong>del</strong>le parti, come si rileva in particolare dalle statistiche annuali <strong>del</strong>la Corte<br />
Internazionale di Arbitrato presso la Camera di Commercio Internazionale. Circa le ragioni<br />
<strong>del</strong>lo scarso uso giudiziale dei prodotti comparatistici cfr. ampiamente B. Markesinis,<br />
o.c., passim.<br />
59 Con ordinanza <strong>del</strong>le Sezioni Unite <strong>del</strong> 15 giugno 2002, n. 9281 (in Foro it., 2002,<br />
I, 2299 ss.), in tema di natura <strong>del</strong> lodo arbitrale, la Cassazione ha dichiarato che «l’esegesi<br />
di istituti <strong>del</strong>l’ordinamento nazionale non può essere condotta adottando a parametro<br />
norme straniere di disciplina di pur corrispondenti istituti», anche quando la soluzione<br />
nazionale appaia eccentrica rispetto al panorama comparatistico. Si vedano le<br />
ferme critiche di E. Ricci: La never ending story <strong>del</strong>la natura negoziale <strong>del</strong> lodo: ora<br />
la Cassazione risponde alle critiche, in Riv. dir. proc., 2003, 556 ss. Ricci osserva in proposito<br />
che il diritto comparato giova all’interpretazione <strong>del</strong> sistema giuridico italiano in<br />
modo più sottile di quanto la Corte immagini, non attraverso il ricorso a norme straniere<br />
per interpretare il nostro diritto, bensì «aiutando a ragionare bene».<br />
Nel caso di Scientologia (religione o no?) la Cassazione penale, nel giudizio di annullamento<br />
<strong>del</strong>la sentenza <strong>del</strong>la Corte di Appello di Milano <strong>del</strong> 2 dicembre 1996, aveva<br />
censurato la decisione milanese per avere affermato – a dispetto di una globalizzazione<br />
<strong>del</strong>l’informazione sempre più manifesta – che «i pareri di studiosi stranieri non concorrono<br />
a formare l’opinione pubblica italiana» (riferendosi a realtà sociali, storiche e<br />
culturali diverse dalla nostra) e che a tal fine non sono utilizzabili nemmeno le «sentenze<br />
di autorità giudiziarie di altri Stati», raggiunte sulla base di regole e principi diversi<br />
da quelli <strong>del</strong>l’ordinamento italiano. Tuttavia, nella sentenza di cassazione con rinvio<br />
(alla Corte di Appello di Milano) n. 21748 <strong>del</strong> 16 ottobre 2007, la Cassazione ci-
Introduzione: diritto privato comparato in Italia ieri e oggi 23<br />
Mi pare che di tutto ciò non possano non tenere conto i responsabili<br />
<strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong>. È tempo di occuparsi meno <strong>del</strong>la storia, <strong>del</strong>la natura,<br />
dei metodi e <strong>del</strong> perché <strong>del</strong> diritto comparato 60 e di fare invece opera<br />
effettiva di comparazione 61 .<br />
vile ha richiamato ad adiuvandum soluzioni «legislativamente sancite in altri ordinamenti<br />
europei» (in primo luogo la legge francese), un articolo <strong>del</strong>la Convenzione di<br />
Oviedo (non ancora ratificata, ma autorizzata alla ratifica, dal Parlamento italiano e come<br />
tale ritenuta capace di una funzione ausiliaria sul piano interpretativo) nonché, nella carenza<br />
di una specifica disciplina legislativa italiana, sentenze <strong>del</strong>la Corte Suprema degli<br />
Stati Uniti, <strong>del</strong>la Corte Suprema <strong>del</strong> New Jersey, <strong>del</strong>la House of Lords e <strong>del</strong> Bundesgerichtshof.<br />
60 Quanto ai temi da me non sviluppati nel testo, questa Introduzione può essere<br />
utilmente integrata, in versi, da Il sacco glorioso, in Io comparo, tu compari egli compara:<br />
che cosa, come, perché? a cura di V. Bertorello, cit., 345 ss.<br />
61 Convengo con M. Graziadei – sua e-mail <strong>del</strong>l’8 dicembre 2009 – che è meglio<br />
pubblicare un articolo capace di illustrare la rete di rapporti giuridici che assicuri l’arrivo<br />
di un quintale di zucchero sui mercati di Torino e New York piuttosto che un saggio<br />
sull’ultima scoperta fatta a Stanford (o a Chicago: aggiunta di chi scrive) in tema di<br />
efficienza contrattuale.
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei (a cura di)<br />
INTERVISTA A RODOLFO SACCO<br />
D. Se siamo bene informati un tempo non hai voluto che i giuristi<br />
comparatisti italiani avessero una loro rivista. So – tutti sappiamo – che<br />
oggi sei un sostenitore <strong>del</strong>la rinascita <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato.<br />
Sei pentito <strong>del</strong>le vecchie idee?<br />
R. Non sono pentito. Le esigenze sono mutate.<br />
Non volevo la rivista <strong>del</strong> diritto comparato in un’epoca in cui la comparazione<br />
era poco studiata e pochissimo insegnata all’università; e in<br />
cui peraltro le ricerche comparatistiche erano spesso profonde, brillanti<br />
ed esemplari e potevano insegnare molto anche al giurista municipale, e<br />
suscitare il suo apprezzamento.<br />
Il mio timore, espresso con chiarezza in un articolo apparso nei Quaderni<br />
fiorentini, era la ghettizzazione <strong>del</strong>la produzione comparatistica.<br />
Pubblicando i nostri articoli su un periodico rivolto a noi stessi, noi<br />
comparatisti avremmo corso il rischio di essere ignorati dai giuristi municipali,<br />
mentre invece lo scopo da raggiungere era proprio la divulgazione<br />
<strong>del</strong>la comparazione nella vasta comunità di tutti i giuristi.<br />
Beninteso, sarebbe stata utile a noi e a tutti una Rivista che raccogliesse<br />
in tutti i Paesi <strong>del</strong> mondo le novità rilevanti: nuove tendenze<br />
scientifiche, nuove leggi, nuove o inaspettate o significative decisioni giudiziarie.<br />
Una Rivista giuridica di questa natura sarebbe stata apprezzata<br />
dal comparatista e sarebbe stata apprezzata dal municipale.<br />
I dati da raccogliere sarebbero stati sconfinati.<br />
Basti pensare che dopo il 1960 tutti i Paesi ex coloniali hanno operato<br />
scelte giuridiche a tutto campo, misurandosi con problemi nuovi e<br />
appassionanti; che dopo il 1990 tutti i Paesi ex socialisti sono tornati a<br />
soluzioni più tradizionali, operando scelte interessanti; che nel periodo<br />
di cui parlo il diritto cinese ha conosciuto soluzioni inusualissime, fino<br />
a proclamare l’abrogazione di tutto il diritto vigente; e che più tardi ha<br />
imitato in larga misura, affrontando problemi spesso imprevisti, mo<strong>del</strong>li<br />
sovietici o postsovietici o, più recentemente, occidentali; che dal 1980
26<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei<br />
l’Africa ha riscoperto con piena consapevolezza la sua tradizione giuridica,<br />
sommersa nel primo ventennio <strong>del</strong>l’indipendenza per rincorrere l’obiettivo<br />
di una europeizzazione da compiersi a tappe forzate; che i sistemi<br />
angloamericani e quelli romanisti si sono scambiati prestiti di mo<strong>del</strong>li<br />
talora ben visibili, talvolta operati alla chetichella; che recentissimamente<br />
hanno acquistato fiducia in se stesse tradizioni giuridiche precolombiane<br />
nel Canada, nell’America di lingua castigliana o portoghese,<br />
e nell’Australia, e che in quelle aree lo Stato incomincia a consentire alla<br />
rinascita di antichissimi organi giudiziarii e alla pratica di antichissime<br />
regole.<br />
Basti pensare che istituzioni nuove sono nate un po’ ovunque nel diritto<br />
<strong>del</strong>la famiglia (i riconoscimenti <strong>del</strong>le coppie di fatto o <strong>del</strong>le coppie<br />
omosessuali), nel diritto dei beni (si pensi alle new properties), nel diritto<br />
<strong>del</strong>le obbligazioni (si pensi al passaggio dal negozio contrattuale all’affidamento<br />
fondato sull’apparenza e sul divieto di venire contra factum<br />
proprium), e nel diritto pubblico, nel diritto penale, nelle procedure.<br />
Una Rivista come quella che descrivo doveva operare una competente<br />
e capillare raccolta di dati. Ciò sarebbe stato possibile solo ad<br />
un’organizzazione gigantesca, dotata di operatori e traduttori scaglionati<br />
in tutti i Paesi <strong>del</strong> mondo e di una preparatissima e impegnatissima squadra<br />
di dirigenti capaci di spiegare il compito agli operatori e di filtrare<br />
il materiale.<br />
Forse potrebbe prendere l’iniziativa di questa Rivista un governo<br />
molto ricco e dotato di un apparato diplomatico-consolare molto esteso,<br />
cui appoggiarsi. Penso agli Stati Uniti d’America, penso all’Unione Europea.<br />
Certo, in Italia non esistevano e non esistono organizzazioni private<br />
che possano pensare ad un simile programma.<br />
Ritorniamo alla Rivista intesa come raccolta di scritti di pensiero.<br />
Oggi il rischio <strong>del</strong>la ghettizzazione non imperversa più. La comparazione<br />
giuridica ha pieno diritto di cittadinanza nel mondo <strong>del</strong>la scienza<br />
e <strong>del</strong>l’insegnamento <strong>del</strong> diritto; tutti i giuristi italiani di età inferiore ai<br />
quarant’anni – e la maggior parte degli altri – conoscono la comparazione,<br />
e (ciascuno nelle proporzioni suggerite dalla sua esperienza) considerano<br />
normale rivolgersi alla comparazione per promuovere il proprio<br />
sapere.<br />
In un settore specifico opera infatti con successo, da due decennii, la<br />
Rivista Diritto pubblico comparato ed europeo. Il suo direttore ha la
Intervista a Rodolfo Sacco 27<br />
grinta di un Giuseppe Franco Ferrari, e non ci stupisce di vederla così<br />
vitale, così dinamica e così rappresentativa – con le sue 38 redazioni locali<br />
e con quella lista di collaboratori stranieri fra cui Delpérée, Hamza,<br />
Rabello e tanti altri.<br />
Ma il problema attuale è quello di una rivista a tutto campo, generalista.<br />
D. Parli ininterrottamente e divaghi. Ci hai detto che non dobbiamo<br />
aver paura che la Rivista ci ghettizzi. Ma non hai detto perché dobbiamo<br />
volerla, che senso abbia una rivista di diritto comparato.<br />
R. Se non c’è un motivo in contrario, ogni ramo <strong>del</strong>la scienza giuridica<br />
coltiva proprie riviste.<br />
Ciò avviene per istinto, e l’istinto non ha bisogno di teorie a monte.<br />
Peraltro si possono individuare radici <strong>del</strong>l’istinto, e si può valutare il<br />
grado di razionalità <strong>del</strong> comportamento istintivo.<br />
Ragione e finalità che spingono a fare la rivista sono: l’aggregazione<br />
dei cultori; la raccolta e divulgazione di informazioni utili a tutti; la pubblicità<br />
dei dati relativi alla comunità dei comparatisti.<br />
La prima ragione può anche – nelle varie situazioni – essere la più<br />
sentita. I comparatisti hanno tutti qualcosa in comune, per i percorsi<br />
compiuti, per gli strumenti utilizzati, per le aspirazioni, le speranze, le<br />
insofferenze che maturano lungo la marcia. Se c’è la Rivista, essa trasuda<br />
in qualche modo questi modi di essere culturali, psicologici, umorali<br />
<strong>del</strong> comparatista, e il comparatista si riconosce nella Rivista.<br />
In Italia c’è un massimo di collegamento spirituale tra i comparatisti,<br />
dopo mezzo secolo di conquiste fatte insieme, di dinieghi di giustizia<br />
patiti insieme, di battaglie sostenute insieme, di lusinghieri punti di<br />
arrivo raggiunti insieme. C’è invece un deficit di strumenti di aggregazione<br />
e collegamento, almeno da quando l’Associazione italiana di diritto<br />
comparato è entrata in sogno o si occupa di faccende che non sono<br />
pertinenti.<br />
La seconda ragione si percepisce in modo intuitivo. Certe notizie,<br />
certi eventi, certe situazioni interessano tutti e solo i comparatisti, e riguardano<br />
il comparatista in quanto tale: così la nascita <strong>del</strong>l’Accademia<br />
internazionale di diritto comparato (1900), la nascita <strong>del</strong>l’Institut d’études<br />
européennes (1952), la nascita <strong>del</strong>la Faculté internationale de droit<br />
comparé (1958), la rinascita <strong>del</strong>l’Associazione italiana di diritto comparato<br />
(1970), la regola che in Italia subordina il conseguimento <strong>del</strong>la lau-
28<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei<br />
rea in giurisprudenza al superamento di un esame in diritto comparato<br />
(1994).<br />
Ho portato come esempio di fatti significativi la creazione di istituzioni<br />
o di regole relative alla disciplina. Ma ovviamente sono anche più<br />
importanti e frequenti dati o eventi relativi al diritto in vigore nei diversi<br />
Paesi, o notizie di tipo bibliografico, cioè elementi che costituiscono<br />
l’oggetto diretto <strong>del</strong> sapere <strong>del</strong> comparatista.<br />
Se noi possiamo parlare di dati che interessano il comparatista in<br />
quanto tale, tanto basta, largamente, per farci concludere a favore <strong>del</strong>la<br />
necessità <strong>del</strong>la rivista di diritto comparato.<br />
La terza ragione, a questo punto, diventa evidente. Se si crea un dottorato<br />
in diritto comparato, se quella Facoltà aggiunge al corso di sistemi<br />
che esiste da sempre sei corsi destinati ai sistemi angloamericani,<br />
al diritto <strong>del</strong>l’Europa orientale, al diritto asiatico, al diritto cinese, al diritto<br />
islamico, e al diritto africano, è bene che un qualche organo ci dia<br />
notizia di ciò che avviene.<br />
Recentemente, in un convegno romano dedicato alla traduttologia gli<br />
oratori che si sono seguiti l’uno all’altro hanno insistito sul fatto che<br />
quello era il primo congresso di traduttologia <strong>del</strong>la storia.<br />
Se un organo avesse diffuso le notizie pertinenti dal 1959 ad oggi, se<br />
avesse narrato che nel 1959 io tenni per l’Institut universitaire d’études<br />
européennes di Torino un corso sul contrat en droit comparé sviluppando<br />
la parte traduttologica (l’<strong>Annuario</strong> <strong>del</strong>l’Institut ne fa fede); che<br />
nel 1980 la prima edizione <strong>del</strong>la mia Introduzione al diritto comparato,<br />
verbalizzando il corso di diritto privato comparato che io svolgevo a<br />
Torino dal 1971, offriva un’impostazione generale <strong>del</strong> problema <strong>del</strong>la traduttologia<br />
giuridica; che nel 1986 su mia proposta l’Accademia internazionale<br />
di diritto comparato ha trattato a Sidney il tema la traduction<br />
juridique; che dal 1996 l’ISAIDAT, un centro di ricerca che io presiedo<br />
a Torino, ha organizzato ben quattro congressi di traduttologia giuridica<br />
(di cui uno a Roma, all’Accademia dei Lincei, nel 2008); che in Italia si<br />
annunciano masters e cattedre di traduttologia; se tutto ciò fosse avvenuto,<br />
lo sviluppo così vivace, ininterrotto, ammirevole <strong>del</strong> sapere comparatistico<br />
non verrebbe ignorato.<br />
D. Pensi che la rivista potrà servire anche per ospitare esperienze pionieristiche?<br />
R. Non c’è motivo di prospettarsi un problema <strong>del</strong> genere.
Certo, la Rivista potrà ospitare di tutto, e un’esperienza pionieristica<br />
condotta con mano felice sarà un boccone particolarmente ghiotto tanto<br />
per la Direzione quanto per i lettori. Ma la comparazione non ha bisogno<br />
di speciali allocazioni per i suoi prodotti pionieristici.<br />
Qualsiasi rivista giuridica è disposta a pubblicare opere comparatistiche,<br />
e per lo più l’opera pionieristica non è accolta con una speciale diffidenza<br />
rispetto all’opera più classica e più legata a binari già noti e collaudati.<br />
D. A quale dialogo potrà servire?<br />
Intervista a Rodolfo Sacco 29<br />
R. La Rivista non è indispensabile per nessun dialogo.<br />
Il dialogo fra il comparatista e lo studioso municipale funziona, ha<br />
sempre funzionato senza problemi.<br />
Si tratta di un dialogo sui generis, unilaterale. Chi ricorre alla comparazione<br />
lavora per ampliare gli orizzonti di tutti i giuristi, e per lo più<br />
il suo lavoro è coronato da successo. Il civilista italiano ha un debito<br />
verso Gorla, verso Rodotà, verso Alpa, il costituzionalista ha un debito<br />
verso Pizzorusso e Zagrebelsky, il processualista è grato a Cappelletti e<br />
Denti e così via.<br />
Il dialogo avviene. Potrebbe essere più proficuo, ma senza dubbio<br />
avviene.<br />
Non occorre la Rivista per farlo nascere. Non è detto che la Rivista<br />
lo esalti. Anzi, in tempi passati ma non dimenticati temevamo che la Rivista,<br />
ghettizzando la produzione comparatistica, impedisse il dialogo.<br />
La Rivista potrà invece monitorare e documentare il dialogo di cui<br />
parliamo.<br />
D. Ma finora quali sono stati i rapporti fra il sapere comparatistico<br />
e il sapere municipale?<br />
R. Per rispondere, bisogna tener presente che sulla scena non sono<br />
presenti due personaggi (il giurista municipale, e il giurista comparatista),<br />
ma tre: da un canto lo studioso che si concentra sul diritto italiano<br />
e non ha bisogno di esperienze culturali diverse; all’estremità opposta lo<br />
studioso consapevole <strong>del</strong>la centralità assunta, nella sua formazione, dalla<br />
visione pluralistica, desideroso di farsi conoscere e riconoscere come comparatista,<br />
fiero <strong>del</strong>la sua appartenenza ad una comunità di studiosi che<br />
cerca orizzonti più vasti e si misura con esperienze più varie; accanto ai<br />
due tipi di studiosi descritti ce n’è poi un terzo, istintivamente attratto
30<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei<br />
dalla comparazione, assai colto e perciò bene informato su ciò che avviene<br />
nei Paesi stranieri, dotato di un fiuto non comune per notare rassomiglianze<br />
e differenze, ma istituzionalmente legato al proprio sistema,<br />
e che perciò conosce, sì, il dato straniero, ma analizza con procedimenti<br />
critici e dialettici soltanto il diritto nazionale.<br />
Ciò premesso, anche nello spirito di questo giurista che è comparatista<br />
ma non lo dice avvengono incontri importanti fra il sapere comparatistico<br />
e il sapere municipale.<br />
D. Finora hai parlato degli studiosi. Ma noi vorremmo sapere se,<br />
come, quando la comparazione abbia condizionato la scienza <strong>del</strong> diritto<br />
positivo.<br />
R. L’influsso <strong>del</strong>la comparazione sulla scienza rivolta al diritto positivo<br />
è stato immesso.<br />
Basti pensare che dopo Vittorio Scialoja e Fadda fra i civilisti, dopo<br />
Chiovenda fra i processualisti, dopo Orlando fra i costituzionalisti, e<br />
così via, il metodo <strong>del</strong> giurista italiano fu, per tutta la prima metà <strong>del</strong><br />
XX secolo, il metodo concettuale e sistematico, che gli italiani avevano<br />
appreso dai pandettisti tedeschi <strong>del</strong>la fine <strong>del</strong> secolo precedente.<br />
Il pensiero dei comparatisti – penso soprattutto a Gorla – ha avuto<br />
un effetto dirompente per indurre la comunità dei giuristi italiani a riesaminare<br />
la correlazione fra concetto e interpretazione, legittimando il<br />
concetto solo se radicato nella visione <strong>del</strong> legislatore; e arricchendo di<br />
strumenti l’analisi che ricostruisce il significato <strong>del</strong>la norma, ossia il contenuto<br />
<strong>del</strong>la regola.<br />
E poi la comparazione serve ai trasferimenti <strong>del</strong> sapere. Dopo la seconda<br />
guerra mondiale, noi italiani abbiamo importato mo<strong>del</strong>li normativi<br />
processualpenalistici dai Paesi di common law. Le imitazioni non ricorrono<br />
sempre al sapere <strong>del</strong> comparatista: negli anni ‘70 noi abbiamo<br />
adeguato tutto il diritto di famiglia allo standard <strong>del</strong>la cultura occidentale<br />
perché la domanda sociale italiana si trovava in parallelo con le soluzioni<br />
oramai adottate negli altri Paesi in tema di dissolubilità <strong>del</strong> matrimonio,<br />
parità dei diritti dei coniugi, parità dei poteri dei genitori, rispetto<br />
<strong>del</strong>la filiazione non matrimoniale, e così via. Già prima, verso la<br />
fine degli anni ‘40, abbiamo imitato da altri ordinamenti la rigidità <strong>del</strong>la<br />
costituzione, la corte costituzionale e i diritti fondati sulla solidarietà sociale.<br />
E anche qui furono le istanze politiche a operare senza bisogno<br />
<strong>del</strong> pungolo <strong>del</strong>la scienza.
Intervista a Rodolfo Sacco 31<br />
Ma la riforma <strong>del</strong> processo penale deve certamente qualcosa alla cattedra,<br />
che curiosava volentieri nelle esperienze altrui e conosceva bene<br />
l’Inghilterra e gli Stati Uniti d’America.<br />
In sintesi: non si deve pensare che lo scopo principale <strong>del</strong>la comparazione<br />
sia l’imitazione <strong>del</strong> diritto altrui. Anzi, questa visione implica<br />
che ci sia al mondo un mo<strong>del</strong>lo da imitare, un mo<strong>del</strong>lo unico da imitare,<br />
e allora la comparazione sarebbe una scienza euristica posta al servizio<br />
<strong>del</strong>la ricerca <strong>del</strong>la soluzione ideologicamente ottima.<br />
No, lo scopo essenziale <strong>del</strong>la comparazione non è l’imitazione. Ma,<br />
poiché il diritto municipale fatalmente imita, la comparazione consente<br />
di imitare con consapevolezza e capacità critica.<br />
E non credo nemmeno che il compito <strong>del</strong>la comparazione consista<br />
essenzialmente (come suggerisce un illustre studioso, sir Basil Markesinis)<br />
nel rappresentare al giudice le argomentazioni che – in un caso<br />
uguale a quello che egli sta giudicando – hanno convinto un giudice di<br />
un altro Paese a favore di una data soluzione. Il discorso di sir Basil<br />
Markesinis si lega pur sempre all’immagine di una comparazione al servizio<br />
di un’imitazione.<br />
Secondo me, la virtù somma <strong>del</strong>la comparazione consiste nel moltiplicare<br />
la ricchezza <strong>del</strong>l’esperienza <strong>del</strong>lo studioso, e con ciò rendere più<br />
profonda la sua conoscenza <strong>del</strong> dato giuridico. La comparazione – consapevolmente<br />
o senza saperlo – dissocia i formanti, e ci consente di trovare,<br />
esplicitati, quei criterii di decisione che da noi operano in modo<br />
implicito.<br />
Non voglio diffondermi oltre. Sul punto c’è oramai una letteratura.<br />
D. Poco fa hai detto che sono emersi studiosi che praticano dottamente<br />
la comparazione senza dirlo, e studiosi che sbandierano la propria<br />
qualità di comparatisti. Chi ha preceduto? Chi ha aperto la strada?<br />
R. Il comparatista implicito, silenzioso, esiste da tempo. Era comparatista<br />
Pietro Bonfante, così interessato all’antropologia da tradurre in<br />
italiano la Ethnologische Jurisprudenz di Post.<br />
La vocazione di questi valorosi comparatisti di complemento poteva<br />
anche giovarsi di un minimo di strutture socializzanti o almeno aggreganti.<br />
Per iniziativa di un Ministero si pubblicava in Italia l’<strong>Annuario</strong> che<br />
oggi felicemente risorge, e che allora adempiva prevalentemente a compiti<br />
di informazione. Gli italiani non erano attivi nell’Accademia inter-
32<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei<br />
nazionale di diritto comparato, ma erano presenti e apprezzati nell’Associazione<br />
Henri Capitant, dove hanno brillato Rotondi, Grassetti, Giuseppino<br />
Treves e altri. Non è questo il momento per fare un lungo discorso<br />
su Venezian, e la sua capacità di padroneggiare la dogmatica dei<br />
pandettisti senza diventarne prigioniero. Ma Venezian fu un potenziale<br />
comparatista, conosceva con acutezza gli ordinamenti stranieri.<br />
Pacchioni non parlava volentieri <strong>del</strong> sistema inglese, ma lo conosceva<br />
bene. Talora sorprendono certi parallelismi tra il discorso suo e quello<br />
di Pollock, ad es. in tema di interpretazione. E poi vennero Ascarelli,<br />
Rotondi, Bigiavi, Grassetti, Giuseppino Treves.<br />
D. Chi ha dato a chi? Il comparatista dichiarato è allievo <strong>del</strong> comparatista<br />
implicito, o qual è il rapporto?<br />
R. Il diretto magistero non è esso il perno di nessuna vicenda esemplare.<br />
La cronaca <strong>del</strong>la nostra università ha visto episodii sintomatici. Il mio<br />
Maestro, Mario Allara, concettualista neosistematico dogmatico, ebbe,<br />
fra i suoi allievi e continuatori, Alfredo Fe<strong>del</strong>e e me. Fe<strong>del</strong>e gli assomigliava<br />
come una goccia d’acqua assomiglia ad un’altra. E io mi dichiaro<br />
comparatista, e i crits <strong>del</strong> Massachussets mi considerano un precursore.<br />
E negli altri atenei la storia è stata la medesima. Francesco Messineo<br />
ebbe tra i suoi allievi Barbero e Mengoni. Barbero, sotto un velo di innocuo<br />
e nominale giusnaturalismo, ha lavorato con gli schemi concettuali<br />
e dogmatici <strong>del</strong> maestro, mentre Mengoni, dopo l’esperienza <strong>del</strong>l’Acquisto<br />
a non domino, ha poi lavorato senza dogmi e senza impacci<br />
positivistici, illuminato da una conoscenza approfondita dagli ordinamenti<br />
altrui. Santoro Passarelli, dogmatico concettualista legato alla grande<br />
pandettistica, ebbe tra i suoi allievi Renato Scongliamiglio e Pietro Rescigno.<br />
Il primo non si allontanò dalle visioni <strong>del</strong> maestro, il secondo<br />
ha lavorato con un metodo originalissimo, che fa un posto primario al<br />
problema da risolvere, e poi fa pulsare nella trattazione tutta la sua consumata<br />
conoscenza <strong>del</strong> diritto inglese, tedesco e francese. Così da Nicolò<br />
abbiamo visto discendere un Rodotà, e da Rodotà vediamo discendere<br />
un Alpa.<br />
I due più grandi civilisti italiani nati nel decennio <strong>del</strong>la mia nascita,<br />
cioè negli anni venti (Luigi Mengoni e Pietro Rescigno) hanno scelto,<br />
come sentiero <strong>del</strong> proprio sapere, la comparazione (non solo quella, s’intende!).<br />
E, sul punto, erano autodidatti.
D. Ma i comparatisti dichiarati che storia hanno?<br />
R. I comparatisti che all’università cercavano di ottenere la cattedra<br />
di diritto comparato, che erano inseriti nei centri di insegnamento <strong>del</strong><br />
diritto comparato (Institut universitaire d’études européénnes di Torino,<br />
Faculté internationale de droit comparé di Strasburgo, ecc.), che dovevano<br />
far rinascere l’Associazione italiana di diritto comparato, nel 1960<br />
erano tre – eravamo tre – : Gorla; Cappelletti; Sacco.<br />
Sapevamo di cosa aveva bisogno la comparazione, e Gorla distribuì<br />
i compiti. Riservò a sé la missione di far vedere ai giuristi municipali<br />
quali aiuti possano attendersi dalla comparazione e dal comparatista. Incoraggiò<br />
Cappelletti a far vedere ai comparatisti di tutto il mondo quali<br />
contributi poteva offrire l’Italia al patrimonio comune. Disse a me di<br />
suscitare nei giovani che volevano dedicarsi alla ricerca qualche vocazione<br />
al diritto comparato.<br />
D. E poi cos’è avvenuto?<br />
R. E poi l’interesse al diritto comparato ha fatto macchia d’olio. Si<br />
è moltiplicato il numero <strong>del</strong>le vocazioni, poi si è allargato il numero dei<br />
temi studiati e <strong>del</strong>le aree coltivate: al diritto privato si sono affiancati il<br />
diritto costituzionale, la procedura civile e penale, poi il diritto <strong>del</strong> lavoro,<br />
il penale, l’amministrativo.<br />
Poi si sono estese le aree geografiche studiate: è nato un interesse per<br />
l’area socialista, per l’Africa, per l’Estremo Oriente, ci si è rivolti con<br />
uno spirito nuovo al diritto islamico.<br />
D. Sembra una storia senza vicende.<br />
Intervista a Rodolfo Sacco 33<br />
R. Le vicende ci sono state. Le vicende ci sono.<br />
Una vicenda legata ai meccanismi universitarii ha come protagoniste<br />
le cattedre. Il diritto comparato è nato come materia insegnata da pochi<br />
titolari, e secondo le cervellotiche idee <strong>del</strong>le nostre autorità universitarie<br />
una comunità piccola non dispone <strong>del</strong> personale che occorre per<br />
mettere in funzione le commissioni giudicatrici dei concorsi. Ne è derivato<br />
che in varii periodi, e anche al presente, i giuristi municipali hanno<br />
influito e influiscono sui concorsi a cattedre di diritto comparato, come<br />
elettori o anche come giudici. La ricaduta temibile e temuta è che il concorso<br />
serva a candidati che sono sostanzialmente legati al diritto nazio-
34<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei<br />
nale, e imbellettano la loro produzione con quattro referenze bibliografiche<br />
internazionali, con tre richiami a decisioni giudiziarie straniere e<br />
con qualche innocua allusione a fonti di altri paesi.<br />
Bisogna dire, però, che il rispetto per le specificità <strong>del</strong>la disciplina è<br />
in aumento.<br />
E bisogna aggiungere un dato, più importante di ogni altro. Poco fa<br />
ho parlato <strong>del</strong>lo studioso implicitamente comparatista. Il numero di questi<br />
studiosi tende ad aumentare, con l’aumento <strong>del</strong>la densità <strong>del</strong>la popolazione<br />
comparatista nelle Facoltà dove si insegna il diritto – giurisprudenza,<br />
scienze politiche, economia –. L’atmosfera incide visibilmente<br />
sui connotati <strong>del</strong>lo studioso.<br />
Naturalmente si riscontrano situazioni diversificate nelle diverse sedi.<br />
A Pisa e Genova si respira un’aria che non si respira a Padova. A Torino,<br />
Trento e Trieste si sente la vicinanza <strong>del</strong>la frontiera e non è così a<br />
Roma.<br />
D. La tua storia sembra conclusa.<br />
R. Per rispondere bene, dovrei essere un po’ profeta. Ma senza profetare<br />
posso dire che la comparazione produce riflessioni, cui lo studio<br />
<strong>del</strong> diritto municipale non prepara.<br />
La comparazione scopre che la traduzione giuridica non può essere<br />
affidata all’empiria e non può giovarsi molto <strong>del</strong> sapere dei letterati.<br />
La comparazione, quando si confronta con sistemi molto diversi da<br />
quello <strong>del</strong> ricercatore, è sospinta verso approfondimenti, generalizzazioni,<br />
interrogativi, analisi, distinzioni che sono proprie <strong>del</strong>l’antropologo.<br />
La comparazione, quando si confronta con le diverse mentalità dei<br />
giuristi appartenenti alle diverse aree, si domanda se i saperi diversi dei<br />
dotti siano regolati dalle diverse culture o dai diversi procedimenti cognitivi.<br />
Ed ecco che la comparazione chiede che qualcuno fra i suoi devoti<br />
prenda a proprio carico la traduttologia giuridica, che altri fra i suoi devoti<br />
prendano a carico l’antropologia <strong>del</strong> diritto, che qualche volontario<br />
impari a maneggiare le scienze cognitive per porre le basi <strong>del</strong> cognitivismo<br />
giuridico.<br />
Il comparatista conosce il sistema giuridico <strong>del</strong> proprio Paese, ma è<br />
pronto a metterlo in discussione in qualsiasi momento, e sa conoscere<br />
e analizzare sistemi giuridici diversi dal suo. Il comparatista diventa prezioso<br />
quando il sistema è soggetto a iniezioni di novità, o a qualche
Intervista a Rodolfo Sacco 35<br />
energico scrollone, che proviene dall’esterno. Il municipale non riesce a<br />
collocare il dato nuovo nelle sue categorie. Il comparatista talora dispone,<br />
a monte, <strong>del</strong>le nozioni in questione – conosceva il trust, conosceva<br />
la strana nullità francese che ora è la nullità <strong>del</strong> diritto comunitario,<br />
e così via –. E, anche quando vede quel dato per la prima volta,<br />
non si lascia disorientare.<br />
La comparazione sorprende. Bisognerà vedere quale faccia farà la comunità<br />
dei giuristi di fronte alle sorprese cui la comparazione la espone.<br />
Ammirazione? Fastidio? Repulsione?<br />
Può darsi che il fossato che separa i due regni si approfondisca.<br />
D. Di solito hai parlato <strong>del</strong>l’Italia. Qua e là hai fatto un discorso più<br />
generale: ma non ci hai detto come si trova la scienza comparatistica italiana,<br />
quando guarda il mondo intorno a sé.<br />
R. Diciamo pure che si trova bene.<br />
La Revue internationale de droit comparé ha pubblicato, pochi anni<br />
or sono, un articolo di Horatia Muir Watt, dove si diceva che la scienza<br />
giuridica privatistica era andata in coma, ed era stata resuscitata dai comparatisti;<br />
e i quattro comparatisti menzionati erano italiani. La stessa Revue<br />
ha pubblicato un articolo «L’Italie en tête», dove si sottolineava come<br />
l’insegnamento comparatistico fiorisse in Italia più che in qualsiasi altro<br />
Paese <strong>del</strong> mondo.<br />
Nel 2003 la International Association of Legal Sciences (Organo <strong>del</strong>l’Unesco<br />
per le Scienze giuridiche) tenne il congresso annuale in Italia,<br />
e in quella occasione elesse il nuovo Presidente. La scelta cadde su un<br />
italiano, e i diversi oratori (Xavier Blanc-Jouvan, Hein Kötz, Konstantinos<br />
Kerameus) giustificarono la proposta con la circostanza che la città<br />
(italiana) dove era riunito il collegio è la capitale mondiale <strong>del</strong> diritto<br />
comparato.<br />
La scienza <strong>del</strong> giurista italiano non è considerata, nel suo insieme,<br />
come uno dei grandi mo<strong>del</strong>li mondialmente validi. Le riservano ammirazione,<br />
è vero, gli ispanoamericani e i brasiliani; ma il dato non si<br />
estende fuori di quest’area. La scienza <strong>del</strong> comparatista italiano ha invece<br />
aperto piste, ha suscitato ammirazione, ha diffuso i propri risultati<br />
con effetto esteso alla comunità dei giuristi <strong>del</strong> mondo intero.<br />
D. Ciò che dici ci fa piacere, s’intende. Ma come mai gli Italiani sono<br />
partiti da una situazione di vantaggio?
36<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei<br />
R. I Francesi adoravano il loro Code Napoléon e le loro soluzioni<br />
legislative, che venivano premiate da sempre più numerose imitazioni,<br />
ammiravano la propria giurisprudenza, vedevano la loro dottrina come<br />
l’erede <strong>del</strong> filone razionalistico definitivamente vittorioso in virtù <strong>del</strong>la<br />
rivoluzione e <strong>del</strong>le codificazioni. Non erano interessati alle soluzioni degli<br />
altri. I Tedeschi erano concentrati sulle loro costruzioni concettuali<br />
sempre più perfette e sempre più ammirate in Russia, in Italia, in Scandinavia,<br />
e poco si curavano degli altri. Gli Inglesi appartenevano ad un<br />
mondo isolato, che non cercava contatti con il continente.<br />
Francesi, Tedeschi, Inglesi erano autosufficienti.<br />
Gli Italiani no, non erano autosufficienti. Nell’ottocento avevano imitato<br />
i prodotti francesi (le leggi, la dottrina, anche la giurisprudenza),<br />
poi, verso la fine <strong>del</strong> diciannovesimo secolo, avevano copiato il pensiero<br />
e il metodo tedesco. Gli Italiani venivano da un diritto francese e lo visitavano<br />
alla luce <strong>del</strong>la dogmatica tedesca. Ciò obbligava a fare i conti<br />
con una molteplicità di prospettive. Il contratto era la volontà, ma le regole<br />
sull’efficacia <strong>del</strong>la proposta e <strong>del</strong>l’accettazione si collegavano alla<br />
struttura <strong>del</strong>la dichiarazione; la circolazione <strong>del</strong>la proprietà era affidata<br />
al consenso, ma la consegna e la pubblicità giocavano un proprio ruolo;<br />
e così via.<br />
L’Italiano è consapevole <strong>del</strong>la comparabilità perché fin dall’inizio trova,<br />
nel suo stesso ordinamento, il pluralismo e la disomogeneità. Credo che<br />
qualcosa di simile avvenga in Polonia e nel Québec, dove il giurista è<br />
alle prese con intrecci di visioni francese e tedesca in un caso, inglese e<br />
francese nell’altro caso.<br />
D. Nel tuo discorso, la comparazione ha un valore non solo contingente;<br />
è un approccio universalmente valido. Ma, se così è, come mai<br />
la comparazione ha incominciato così tardi ad essere praticata?<br />
R. Non tutti i climi culturali sono favorevoli alla comparazione.<br />
La scienza giuridica nasce una prima volta a Roma, e intende concentrarsi<br />
sul diritto positivo di quell’unica e sempre più vasta area.<br />
Qualche secolo più tardi nasce una scienza giuridica islamica, rivolta<br />
a un diritto rivelato da Dio e come tale evidentemente non comparabile.<br />
Poi nascerà una scienza inglese legata al diritto di un regno, espressione<br />
di una realtà politica dove si guarda con diffidenza e timore al diritto<br />
romano, stampella <strong>del</strong>la superiorità <strong>del</strong> potere imperiale sul potere<br />
dei re.
Intervista a Rodolfo Sacco 37<br />
Ad un certo momento le università <strong>del</strong> mondo cristiano insegnano<br />
tutte il diritto romano, o una nuova versione di esso. Insegnano il diritto<br />
romano e, soprattutto, proclamano che il diritto romano è il mo<strong>del</strong>lo<br />
insuperabile, è l’unico mo<strong>del</strong>lo valido. Chi contrappone il mo<strong>del</strong>lo<br />
valido agli altri, il mo<strong>del</strong>lo capace di giustizia e sapienza agli altri, lo ius<br />
senza aggettivi allo ius asininum praticato dagli altri, rifiuta di comparare.<br />
La fede nel diritto romano non poteva durare eterna, e il diciottesimo<br />
secolo vide la sua messa a riposo. Ma la nuova dottrina lega il valore<br />
<strong>del</strong> diritto alla ragione, la ragione è uguale a se stessa ovunque, è<br />
unica, non conosce alternative. Ciò che è razionale si ispira ad una verità,<br />
e non merita di essere comparato con ciò che è irragionevole e contrario<br />
al vero.<br />
Questo diritto razionale chiede di essere ridotto in leggi scritte, che<br />
ne rendano conoscibili i dettagli e le sfumature. Queste leggi, tutte razionali,<br />
dovranno assomigliarsi. Tra i codici scritti, si potrà anche istituire<br />
qualche confronto, per accertarsi che siano tutti omogenei, e per<br />
vederli gareggiare in perfezione. Ecco allora la legislazione comparata,<br />
cui è stato rivolto per decenni il nostro <strong>Annuario</strong>, cui è stata rivolta la<br />
Société de législation comparée di Parigi, che non per nulla adotta come<br />
divisa il motto IUS UNUM. Dal 1880, Gabba ha pubblicato a Torino,<br />
in vari frammenti, Della condizione giuridica <strong>del</strong>le donne. Studi e confronti.<br />
Nel 1886 Re ha pubblicato a Roma Del patto successorio. Studi<br />
di legislazione comparata.<br />
Se il mo<strong>del</strong>lo che conta è unico e universale, se i suoi concorrenti<br />
sono illegittimi non c’è posto per una vera comparazione. C’è una vera<br />
comparazione dove si assume e si proclama che sistemi giuridici fondamentalmente<br />
diversi possono essere tutti ugualmente legittimi e validi.<br />
E là dove parla la scuola storica questa visione <strong>del</strong>le cose è alla base di<br />
ogni costruzione. Ogni cultura ha il proprio diritto, che la nazione potrà<br />
mutare o commutare con un diverso sistema. E non esiste un unico<br />
sistema valido.<br />
Con il tempo, i Francesi apprenderanno da Saleilles che il sistema<br />
germanico (debitore di sé alle Pandette, espresso nel BGB) è legittimo,<br />
e crederanno a Lambert, che illustra la legittimità <strong>del</strong> sistema inglese imperniato<br />
sul common law. Con Rabel si incomincerà a indagare partendo<br />
dai problemi anziché dalle definizioni, così evitando di trasformare<br />
un giudizio di diversità in un giudizio di corrispondenza o negazione<br />
<strong>del</strong>la verità.
38<br />
Gianmaria Ajani e Michele Graziadei<br />
Il XX secolo ha sdoganato la comparazione, e tre giuristi nati all’inizio<br />
di quel secolo hanno posto le prime basi <strong>del</strong> metodo di questa<br />
scienza: René David, Gino Gorla, Rudolf Schlesinger.<br />
D. E ora la comparazione può formulare un bilancio?<br />
R. Sì.<br />
Ha messo al mondo una teoria credibile <strong>del</strong>le fonti <strong>del</strong> diritto.<br />
Ha distinto i formanti <strong>del</strong> diritto, e ne ha studiate le dissociazioni.<br />
Ha approfondito il tema <strong>del</strong>la circolazione dei mo<strong>del</strong>li.<br />
Ha generato l’antropologia <strong>del</strong> diritto.<br />
Ha proposto e sviluppato il tema <strong>del</strong>la latenza nel diritto ossia <strong>del</strong><br />
diritto muto.<br />
Ha gettato le basi per una spiegazione <strong>del</strong> rapporto tra diritto e lingua.<br />
La comparazione ha trasformato la scienza <strong>del</strong> diritto. E oggi è più<br />
che mai attiva e produttiva. Chi ha programmato questo <strong>Annuario</strong> sia<br />
sereno. L’opera <strong>del</strong>la sua creatura non potrà non essere feconda.
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
L’ANNUARIO DI DIRITTO COMPARATO<br />
NEL PENSIERO GIURIDICO<br />
DEL PRIMO NOVECENTO<br />
Sommario: 1. Il ruolo epistemico <strong>del</strong>la comparazione, quale strumento di conoscenza<br />
e di educazione giuridica. Una sorprendente concezione anti-positivistica ed<br />
anti-dogmatica <strong>del</strong> diritto. – 2. Lo studio e l’insegnamento <strong>del</strong> diritto comparato<br />
quale unico rimedio per superare l’isolamento <strong>del</strong>la scienza giuridica italiana nel suo<br />
«ristretto e conchiuso campo accademico-universitario». – 3. Segue. La comparazione,<br />
quale «mezzo di determinazione ed interpretazione <strong>del</strong> diritto nazionale». Il<br />
distacco dall’idea di Saleilles: il diritto comparato non è «fonte sussidiaria» e «necessaria»<br />
dei diritti nazionali. L’applicazione <strong>del</strong>la regola straniera e la stessa interpretazione<br />
evolutiva devono essere (non soltanto «non in contraddizione», ma)<br />
«conformi» ai principi <strong>del</strong> diritto interno. – 4. Il superamento «<strong>del</strong>le mere discettazioni<br />
sull’oggetto e sulla funzione <strong>del</strong> diritto comparato». La conquista di un metodo<br />
sistematico che sia scientificamente «inflessibile». La comparazione come espressione<br />
di una «visione supernazionale dei fenomeni giuridici». Verso la progressiva<br />
unificazione degli ordini giuridici. – 5. Il pregnante contributo <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> di Diritto<br />
Comparato allo sviluppo <strong>del</strong>la cultura giuridica italiana <strong>del</strong> XX secolo. Il ruolo<br />
<strong>del</strong>l’Istituto di Studi Legislativi nella promozione <strong>del</strong>le ricerche di diritto comparato,<br />
di storia, di statistica e di economia applicate al diritto. – 6. Il rinnovato ruolo<br />
<strong>del</strong>la comparazione giuridica in epoca di “globalizzazione”, ai fini <strong>del</strong>l’elaborazione<br />
<strong>del</strong>la cultura giuridica <strong>del</strong> tempo presente. La comprensione dei nuovi mo<strong>del</strong>li di<br />
organizzazione sociale e la riflessione critica su dogmi e categorie ordinanti. – 7.<br />
Segue. Il tramonto <strong>del</strong>l’«idolatria» <strong>del</strong>la Rechtswissenschaft, <strong>del</strong>l’approccio olistico<br />
nello studio <strong>del</strong>le culture giuridiche e <strong>del</strong>la distinzione tra comparazione sincronica<br />
e diacronica. L’elaborazione di un “comune” metodo storico-comparativo. Il diritto<br />
quale espressione culturale di una determinata società, condizionata dai fattori storico-sociali<br />
che caratterizzano una data situazione spazio-temporale. L’idea di tradizione<br />
giuridica. – 8. Verso la nuova edizione <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> di Diritto Comparato.<br />
La diversa organizzazione <strong>del</strong>le Rubriche. Pluralismo giuridico, conflitto tra<br />
le fonti sostanziali di produzione <strong>del</strong> diritto e molteplicità dei “punti di osservazione”.<br />
1. Quando, nel giorno di Pasqua <strong>del</strong> 1927, Salvatore Galgano, allora<br />
Professore <strong>del</strong>la Regia <strong>Università</strong> di Napoli, vergava le scarne, stringate<br />
pagine di Premessa alla pubblicazione <strong>del</strong> primo numero <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong><br />
di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, la carta geografica <strong>del</strong>l’Europa<br />
si mostrava ancora infranta, anche nel campo <strong>del</strong> diritto, da un<br />
conflitto ancora recente, che aveva irreversibilmente mutato i «rapporti
40<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
culturali fra i numerosi paesi in lotta» 1 . Gli imponenti mutamenti politici<br />
avevano determinato profonde modificazioni o veri rivolgimenti negli<br />
ordini giuridici «ed un fervore febbrile di ulteriore rinnovamento» 2 .<br />
I tratti fisionomici di tali diritti risultavano alterati ben più profondamente<br />
di quelli politici. Occorreva «lavorare ancora alla ripresa di quei<br />
rapporti ed apprestare i mezzi per la conoscenza <strong>del</strong>le nuove creazioni<br />
nel mondo <strong>del</strong> diritto» 3 .<br />
La conoscenza, ottenuta con lo studio comparativo <strong>del</strong>le diverse esperienze<br />
giuridiche, appariva uno strumento «indispensabil[e] a dare la nozione<br />
esatta di ciò che, nei vari paesi, il diritto» è nella realtà attuale e<br />
nelle sue tendenze evolutive 4 . Con il volgere degli anni l’<strong>Annuario</strong> intendeva<br />
«poter offrire allo studioso una singolare crestomazia di giurisprudenza<br />
comparata ed al tempo stesso un quadro <strong>del</strong>le fasi di elaborazione<br />
dottrinale dei vari istituti e dei tentativi di loro rinnovamento» 5 .<br />
Ma, «ciò che più importa[va]», doveva «mettere in grado di scoprire la<br />
direzione secondo cui si muove nel suo cammino il pensiero giuridico,<br />
la tendenza <strong>del</strong>le aspirazioni e l’insieme dei bisogni <strong>del</strong>la vita <strong>del</strong> diritto<br />
in un complesso di organizzazioni statali, e permettergli infine di accertare<br />
la possibilità e gli orientamenti di una graduale assimilazione ed unificazione<br />
dei rispettivi ordinamenti» 6 .<br />
La «conquista di un metodo veramente scientifico» nello studio <strong>del</strong>le<br />
esperienze straniere, per chi l’aveva «sperimentato nelle sue estreme difficoltà<br />
e nei suoi risultati maravigliosi», appariva essere «sicuramente uno<br />
dei più luminosi stromenti di scoperta <strong>del</strong> diritto interno ed un incomparabile<br />
mezzo di educazione giuridica» 7 . Tuttavia, l’<strong>Annuario</strong> sarebbe<br />
sceso «in lotta» contro «il dilettantismo, […] dilagante, degli inesperti e<br />
dei superficiali», che avevano fatto <strong>del</strong> diritto straniero «una fonte piuttosto<br />
copiosa di incomprensioni, di equivoci e di errori, ed uno dei maggiori<br />
pericoli per il legislatore e per l’interprete» 8 .<br />
Questo essenziale ruolo <strong>del</strong>la comparazione giuridica viene pragma-<br />
1 Le espressioni tra virgolette sono di S. Galgano, Premessa, in Ann. dir. comp.,<br />
1927, I, IX.<br />
2 S. Galgano, o.c., IX.<br />
3 S. Galgano, o.l.c.<br />
4 S. Galgano, o.c., VIII.<br />
5 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
6 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
7 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
8 S. Galgano, o.l.u.c.
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 41<br />
ticamente coordinato con l’attività di elaborazione di problemi legislativi<br />
che, da sempre, non avevano costituito «la predilizione più spiccata<br />
<strong>del</strong>la nostra dottrina», quando, addirittura, non erano stati «circondati<br />
di minor favore e tenuti quasi a disdegno» 9 . L’«occupazione ideale <strong>del</strong><br />
nostro giurista» risultava essere il mero «esame <strong>del</strong>la norma precostituita:<br />
[…] e nessun maggior diletto per esso che quello di dissezionarla<br />
nelle sue più ascose latebre e poi <strong>del</strong> ricomporla nei suoi elementi o insieme<br />
con altre costituirne un sistema» 10 . Ecco il «giurista-legislatore», a<br />
ragione considerato «un po’ come un uomo di fantasia accesa, meno ossequente<br />
ai suoi doveri di studioso, che si lascia deviare dalla sua strada<br />
da miraggi ingannatori» 11 .<br />
Tale sorprendente concezione anti-positivistica 12 ed anti-dogmatica riposa<br />
con evidenza su una chiara idea <strong>del</strong>la comparazione, nella sua valenza<br />
storica 13 , quale indispensabile strumento di comprensione culturale<br />
<strong>del</strong> diritto. Soltanto essa può costituire l’antidoto avverso la «strana conseguenza<br />
<strong>del</strong> permanere tuttodì di tanta parte di concezioni alquanto<br />
primitive e solo in apparenza superate: la norma è opera esclusiva <strong>del</strong>l’autorità;<br />
quando sarà stata emanata, i cittadini la subiranno; e i giuristi,<br />
grande privilegio, cominceranno a tesservi intorno il loro mirabile<br />
ricamo» 14 .<br />
Il legame tra storia e comparazione, nel pensiero di Salvatore Galgano,<br />
è colto da Luigi Cariota Ferrara, il quale, nel ricordare proprio<br />
sulle pagine <strong>del</strong>la Rivista la figura <strong>del</strong>lo studioso a seguito <strong>del</strong>la sua scomparsa,<br />
così esclama: «Comparazione! Fu proprio Egli a farne oggetto di<br />
una disciplina, da collocare accanto alla storia, in quanto l’una e le altre<br />
destinate a ricostruire gli ordinamenti nei vari tempi e nei vari Paesi,<br />
additandone l’evoluzione, le affinità e le differenziazioni, onde poter risolvere<br />
nuovi problemi che trascendono il singolo ordinamento e cercare<br />
le leggi che ne reggono lo sviluppo e ne additano la possibilità di<br />
confluenze o di unificazione in una più vasta legislazione» 15 .<br />
9 S. Galgano, Per un Istituto di studi legislativi, in Ann. dir. comp., 1927, I, 9.<br />
10 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
11 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
12 Rileva tale aspetto anche E. Calzolaio, Interessi e scopi <strong>del</strong>la comparazione in<br />
Italia tra il primo e il secondo dopoguerra: l’esperienza <strong>del</strong>l’«<strong>Annuario</strong> di diritto comparato»,<br />
in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 217.<br />
13 Cfr., infra, il § 7.<br />
14 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
15 L. Cariota Ferrara, Salvatore Galgano, in Ann. dir. comp., Serie III, 1965, VI.
42<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
Come si è rilevato, in uno dei rari scritti dedicati a porre in evidenza<br />
il contributo <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> di Diritto Comparato alla cultura giuridica<br />
<strong>del</strong> primo dopoguerra, proprio in un periodo oscuro quale è stato quello<br />
<strong>del</strong> fascismo, caratterizzato da una profonda chiusura politica, in cui<br />
sembrerebbe essersi consumata in modo definitivo la rottura con lo ius<br />
commune, il giurista «si mostra aperto alla comunicazione con altri ordinamenti,<br />
attento a non considerarsi avulso dalla realtà esterna, sensibile<br />
alla progressiva internazionalizzazione degli scambi e quindi dei rapporti<br />
giuridici: in una parola, cosciente di sé e <strong>del</strong> proprio compito» 16 .<br />
2. A testimoniare una vera e propria passione per la comparazione<br />
e, nel contempo, la convinzione, lucidamente espressa, che soltanto lo<br />
studio di questa disciplina fosse in grado di trarre la scienza giuridica<br />
italiana dal progressivo isolamento nel suo «ristretto e conchiuso campo<br />
accademico-universitario», nel quale già all’epoca si trovava costretta, Salvatore<br />
Galgano era sceso in campo, dodici anni prima, contro la «imminente<br />
soppressione», nelle nostre Facoltà, degli insegnamenti di Diritto<br />
privato comparato, ricordando come, tra i grandi pensatori stranieri,<br />
che più ne erano rimasti «commossi e preoccupati», vi fosse il<br />
«compianto Saleilles» 17 . Il quale, nell’esprimere la sua grande émotion in<br />
seno alla Société d’études législatives, e l’augurio che il provvedimento<br />
annunziato non avesse avuto luogo, ricordava che l’Italia era «certamente<br />
il paese in cui il diritto comparato» avrebbe dovuto assumere «il maggiore<br />
sviluppo» 18 . E ciò, sia per il «carattere dei grandi lavori giuridici<br />
pubblicati dai professori <strong>del</strong>le sue <strong>Università</strong>», che dimostravano di aver<br />
saputo «utilizzare così bene, e con un metodo più sicuro, la comparazione<br />
<strong>del</strong>le legislazioni straniere» 19 . Sia perché tale «paese meraviglioso<br />
in cui tutte le più diverse nazioni si sono incontrate nel corso <strong>del</strong>la storia»<br />
doveva custodire ancora la «missione speciale», che più che «nazionale»,<br />
era una «missione mondiale», di «servire da intermediaria» tra<br />
le diverse influenze giuridiche 20 .<br />
Giammai tempo era stato «più favorevole, sul terreno <strong>del</strong> diritto, ad<br />
16 E. Calzolaio, o.c., 218.<br />
17 Le espressioni tra virgolette sono tratte da S. Galgano, Sulla “funzione giuridica”<br />
<strong>del</strong> Diritto privato comparato. A proposito di uno scritto di R. Saleilles, in Riv. giur. Italia,<br />
1915, anno I, n. 3, cc. 44 e 41.<br />
18 Il pensiero di R. Saleilles è citato da S. Galgano, o.u.c., c. 41.<br />
19 R. Saleilles, come citato da S. Galgano, o.l.u.c.<br />
20 R. Saleilles, in S. Galgano, o.u.c., cc. 41 e 42 (il corsivo è <strong>del</strong>l’Autore).
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 43<br />
una specie di fusione e penetrazione <strong>del</strong>le correnti scientifiche» 21 , le quali<br />
concorrono all’elaborazione <strong>del</strong> diritto. In questa «lotta giuridica per la<br />
verità», nella quale si fronteggiavano due grandi esperienze che cercavano<br />
«di interpenetrarsi, l’una che viene dalla tradizione francese, l’altra dal diritto<br />
germanico», l’Italia, proprio perché «interessata meno personalmente»,<br />
era «chiamata più che ogni altra a concorrere a questa fusione <strong>del</strong>le dottrine,<br />
a questa penetrazione reciproca <strong>del</strong>le istituzioni». La nostra scienza<br />
giuridica, che nel passato aveva «reso già, in tale riguardo, degli eminenti<br />
servigi», avrebbe dovuto prestarne «più considerevoli ancora nell’avvenire»,<br />
se l’insegnamento <strong>del</strong>le sue <strong>Università</strong> si fosse saputo orientare «finalmente<br />
nel senso di queste alte tendenze direttrici» 22 .<br />
Con grande eleganza, attraverso una sineddoche, Saleilles ricordava<br />
alla letteratura civilistica italiana, orfana <strong>del</strong>la grande tradizione medievale<br />
e umanistica, come, in presenza di codici che avevano imitato alla<br />
lettera quelli francesi, e di una dottrina che si limitava a recepire acriticamente<br />
i mo<strong>del</strong>li pandettistici, il suo unico avvenire fosse ormai irrimediabilmente<br />
riposto nello sviluppo <strong>del</strong>la scienza comparativa. Ed è,<br />
forse, proprio in questa felice intuizione <strong>del</strong> grande giurista francese la<br />
spiegazione <strong>del</strong>la ragione per la quale, in presenza di una letteratura civilistica<br />
che non supererà i confini municipali, sarà la scuola civil-comparatistica<br />
italiana ad avere una visibilità ed una considerazione transnazionali<br />
23 . In presenza di un diritto privato italiano che, non presentandosi<br />
come mo<strong>del</strong>lo particolarmente originale e prestigioso, non interessava<br />
più il giurista straniero, doveva essere la comparazione giuridica<br />
ad assumere un ruolo trainante, non soltanto per «gli studiosi <strong>del</strong> diritto<br />
interno in genere, ma anche [per] i magistrati, gli avvocati, gli uomini<br />
d’affari» 24 .<br />
21 R. Saleilles, in S. Galgano, o.u.c., c. 42.<br />
22 R. Saleilles, in S. Galgano, o.l.u.c.<br />
23 Basti citare, per tutti, il successo mondiale arriso al pensiero di R. Sacco, soprattutto<br />
dopo la pubblicazione <strong>del</strong> volume La comparaison juridique au service de la<br />
connaissance du droit, Paris, 1991, e <strong>del</strong> saggio Legal Formants: A Dynamic Approach<br />
to Comparative Law, apparso, in due puntate, in American Journ. Comp. Law, XXXIX,<br />
1991, 1-34, 343-402. Il suo esempio è stato seguito dalla maggior parte dei comparatisti<br />
italiani, sia “privatisti”, sia “pubblicisti”, che hanno pubblicato studi di ampio respiro,<br />
e, quindi, rigorosamente non ispirati al diritto italiano, sulle più autorevoli riviste<br />
in lingua inglese e francese. In considerazione <strong>del</strong> loro numero è impossibile, qui, farne<br />
un elenco.<br />
24 S. Galgano, o.u.c., c. 44.
44<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
3. Nella sua valenza pratica la comparazione assurge, altresì, a «mezzo<br />
di determinazione ed interpretazione <strong>del</strong> diritto nazionale» 25 .<br />
La costatazione, nella sua linearità, è di tutta evidenza. Da un lato,<br />
codici dichiaratamente francesi richiedevano di essere interpretati sulla<br />
base <strong>del</strong>la dottrina e, soprattutto, <strong>del</strong>la giurisprudenza <strong>del</strong>la madre-patria<br />
d’oltralpe. Secondo il principio, poi lucidamente enunciato, secondo<br />
il quale la ricezione di un testo legislativo straniero implica, evidentemente,<br />
anche la circolazione <strong>del</strong>la relativa scienza giuridica. Dall’altro, la<br />
comparazione doveva svolgere un’essenziale funzione epistemica, nella<br />
misura in cui permetteva di arricchire il diritto italiano, sia sotto il profilo<br />
scientifico e culturale, sia sotto quello eminentemente tecnico-pratico,<br />
consentendo all’interprete di colmare, attraverso l’ermeneutica, le<br />
più vistose “lacune”, con il ricorso ad un diritto comparato sussidiario<br />
tratto dai mo<strong>del</strong>li più prestigiosi. Secondo il pensiero di Saleilles, il diritto<br />
comparato, «col ravvicinamento <strong>del</strong>le giurisprudenze sul terreno<br />
d’un diritto naturale trasformato, e ridotto in formule di applicazione<br />
giuridica», sarebbe divenuto, «nelle sue grandi linee, il diritto comune<br />
<strong>del</strong>l’umanità civile, e per conseguenza il diritto sussidiario, che, al di là<br />
dei diritti locali», avrebbe realizzato «l’unione dei principi, pur conservando<br />
per ciascun paese, l’indipendenza assoluta <strong>del</strong>la propria vitalità» 26 .<br />
Salvatore Galgano rileva – con un’affermazione che all’epoca poteva<br />
sembrare blasfema – come proprio l’indagine comparativa avesse mostrato<br />
che i metodi <strong>del</strong>la scuola storica, nello studio <strong>del</strong> diritto romano,<br />
«pur avendo portato a risultati notevolissimi, erano incompleti e difettosi,<br />
per essere tale scuola troppo chiusa nel cerchio di uno stretto nazionalismo»<br />
27 . Sottolinea, altresì, come la comparazione giuridica, con<br />
l’ausilio <strong>del</strong>la sociologia e <strong>del</strong>l’antropologia, avesse consentito di ottenere<br />
le importanti «scoperte che conseguirono allo studio <strong>del</strong> diritto di popoli<br />
primitivi [e] <strong>del</strong>le civiltà orientali (tutt’altro per vero che primitive)»<br />
28 . Ma non era, questa, la mera espressione <strong>del</strong>la «bellezza fredda<br />
<strong>del</strong>la scienza pura, “fatta di impassibilità ed indifferenza”, senza un alito<br />
caldo per coloro che sono più che d’altro presi dalla preoccupazione dei<br />
25 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
26 R. Saleilles, École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents,<br />
in Rev. trim. dr. civ., 1902, 111 s.<br />
27 S. Galgano, o.u.c., c. 45.<br />
28 S. Galgano, o.u.c., c. 46.
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 45<br />
problemi interessanti la vita <strong>del</strong> diritto» 29 . Non si poteva disconoscere<br />
che, anche in questo campo, non fossero mancati tentativi di utilizzazione<br />
pratica di tali indagini. In Inghilterra, lo studio <strong>del</strong> diritto degli<br />
indiani e dei popoli <strong>del</strong>le colonie era stato praticato anche «a fin di permettere<br />
una meno disagiata convivenza <strong>del</strong>le istituzioni locali con le esigenze<br />
<strong>del</strong>la madre patria» 30 . E così, anche in Francia, quanto al diritto<br />
musulmano.<br />
Una funzione pratica <strong>del</strong>la comparazione viene, quindi, ravvisata proprio<br />
in quelle finalità di politica giurisprudenziale che, così nitidamente,<br />
erano state individuate, prima, da Josef Kohler 31 e, poi, dallo stesso Saleilles.<br />
Poiché «La legge […] non può prevedere e regolare tutti i casi<br />
pratici, che la vita <strong>del</strong> diritto viene incessantemente foggiando», è proprio<br />
il diritto comparato, «concepito come il complesso fra l’altro dei<br />
principi giuridici risultanti dal confronto <strong>del</strong>le diverse legislazioni e dal<br />
movimento dottrinale che a queste si ricollega», a dover fornire le risposte,<br />
«quali soluzioni di diritto comune che tendono a farsi accettare<br />
quasi dovunque» 32 . La comparazione offre «una base dottrinale assolutamente<br />
oggettiva alle decisioni ed all’interpretazione dei tribunali in tutti<br />
i paesi», «se non proprio equivalente a quella di un testo legislativo,<br />
quasi <strong>del</strong>la medesima natura» 33 . Essa contribuisce a creare «una specie<br />
di diritto comune, superiore alle diversità legislative, e destinato per conseguenza<br />
a servire di diritto sussidiario, per la giurisprudenza di ogni<br />
Stato, nel caso di lacuna <strong>del</strong> diritto interno» 34 .<br />
Sul punto, tuttavia, il pensiero di Salvatore Galgano si distacca da<br />
quello <strong>del</strong> maestro d’oltralpe. La presenza <strong>del</strong>l’art. 3 disp. prel. <strong>del</strong> previgente<br />
codice civile, espressione <strong>del</strong>la concezione nazionalistica <strong>del</strong> pro-<br />
29 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
30 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
31 J. Kolher, Über die Interpretation von Gesetzen, in GrünhutsZ, 13, 1886, 1 s.<br />
Tra i tanti, J. Esser, Gundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,<br />
Tübingen, 1964, 147 s., 253 s.<br />
32 Il pensiero di R. Saleilles è riassunto da S. Galgano, Sulla “funzione giuridica”<br />
<strong>del</strong> Diritto privato comparato. A proposito di uno scritto di R. Saleilles, in Riv. giur. Italia,<br />
1915, anno I, n. 4, c. 58.<br />
33 Ancora S. Galgano, o.u.c., c. 58 s.<br />
34 S. Galgano, o.u.c., c. 60, per il quale si tratta, insomma, «per ciascun paese, di<br />
concorrere alla formazione d’un diritto […] che sia per l’insieme degli Stati, ciò che era,<br />
nei paesi con ordinamenti consuetudinari o legislazioni locali diversi (quali la Francia<br />
antica e la Germania prima <strong>del</strong> codice <strong>del</strong> 1896) la costruzione progressiva di un diritto<br />
unitario formantesi al di sopra e al di là <strong>del</strong>le diversità giuridiche particolari».
46<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
blema <strong>del</strong>le fonti 35 , rendeva impossibile assegnare al diritto comparato la<br />
medesima funzione che ebbero il diritto romano (o tedesco per i deutsche<br />
Landrechte) comune e il diritto generale territoriale prussiano rispetto<br />
ai diritti particolari 36 . La norma di diritto straniero non poteva<br />
«essere vincolativa in maniera assoluta pel giudice italiano, sì come una<br />
qualsiasi altra disposizione di diritto interno» 37 . Il ricorso al diritto comparato,<br />
pur non essendo «mai necessario», poiché esso non è «fonte sussidiaria<br />
di diritto interno», poteva essere praticato allorché fosse «utile:<br />
ed allora il diritto […] straniero cui si faccia richiamo, salva sempre concettualmente<br />
la libertà <strong>del</strong> giudice di accoglierne o non i principi, funge<br />
soltanto da organo complementare di rivelazione <strong>del</strong> diritto interno» 38 .<br />
Non basta che la norma straniera «non sia in contradizione col diritto<br />
interno, ma necessita che a questo sia conforme». Deve corrispondere<br />
«ad un principio giacente già in seno al diritto nazionale, sia pure allo<br />
stato latente e tale da renderlo altrimenti meno facilmente accertabile» 39 .<br />
Questa convinzione, che muove dall’idea <strong>del</strong>la «non lacunarità» <strong>del</strong>l’ordinamento<br />
giuridico, non impedisce all’autore di sottolineare la straordinaria<br />
importanza <strong>del</strong>lo studio <strong>del</strong> diritto comparato nel campo <strong>del</strong>la c.d.<br />
interpretazione evolutiva o progressiva 40 . I principi comuni che il metodo<br />
comparativo «avrà ricavato dai singoli elementi giuridici posti in relazione,<br />
saranno spesso anche i principii generali di diritto informatori dei singoli<br />
istituti da ciascuno di questi regolati; e gl’ideali, le aspirazioni comuni, che<br />
esso additerà, saranno spesso il segno più sicuro <strong>del</strong>la esistenza di questi<br />
nuovi bisogni, che sollecitano la interpretazione evolutiva» 41 .<br />
4. Nell’effettuare un primo consuntivo <strong>del</strong> lavoro svolto dall’<strong>Annuario</strong>,<br />
nel 1930 Salvatore Galgano interviene con un secondo, più ampio<br />
editoriale, in occasione <strong>del</strong>l’elaborazione dei progetti italiani dei codici<br />
penale, di commercio e di procedura civile. Nel ribadire il valore centrale<br />
<strong>del</strong>la comparazione, considerata «una <strong>del</strong>le maggiori cause di propulsione<br />
<strong>del</strong>la nostra scienza», che soltanto «pel tramite <strong>del</strong>la cultura<br />
35 S. Galgano, o.u.c., c. 69.<br />
36 S. Galgano, o.u.c., c. 71 s.<br />
37 S. Galgano, Sulla “funzione giuridica” <strong>del</strong> Diritto privato comparato. A proposito<br />
di uno scritto di R. Saleilles, in Riv. giur. Italia, 1915, anno I, n. 5, c. 78.<br />
38 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
39 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
40 S. Galgano, o.u.c., cc. 78 e 81.<br />
41 S. Galgano, o.u.c., c. 81.
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 47<br />
straniera» può giungere ad «una più chiara definizione <strong>del</strong>la sua superiore<br />
fisionomia», constata come fosse ormai superata la fase «<strong>del</strong>le mere<br />
discettazioni sull’oggetto e sulla funzione <strong>del</strong> diritto comparato, sulla sua<br />
natura e autonomia e simili altre» 42 . Occorre comparare con il «rigore<br />
di un metodo scientifico inflessibile», «non già a caso od a frammenti,<br />
questo o quell’ordinamento, ma determinati ordinamenti sistematicamente<br />
[…], senza soluzioni di continuità; in modo da evitare, oltre il<br />
pericolo di inesattezze, quello, non meno grave, di lacune» 43 .<br />
L’<strong>Annuario</strong> si proponeva di «servire, attraverso la comparazione e<br />
l’uso degli speciali metodi adottati, una causa ulteriore, quella <strong>del</strong>la progressiva<br />
unificazione internazionale degli ordinamenti giuridici» 44 . Ciò,<br />
sulla scia <strong>del</strong> progetto italo-francese di unificazione <strong>del</strong> diritto civile <strong>del</strong>le<br />
obbligazioni; <strong>del</strong>l’iniziativa, «anch’essa italiana», <strong>del</strong>la costituzione presso<br />
la Società <strong>del</strong>le Nazioni <strong>del</strong>l’Istituto per l’Unificazione <strong>del</strong> Diritto Privato;<br />
di «esempi notissimi», quali il diritto comune consuetudinario francese,<br />
il Deutsches Privatrecht e, più recentemente, di «quel tanto di diritto<br />
privato comune che si è riuscito a formare negli Stati scandinavi»;<br />
<strong>del</strong> diritto uniforme «che si viene formando nel grande commercio internazionale<br />
attraverso le frequenti stipulazioni di arbitrati ed altri noti<br />
procedimenti, e che rinnova nel mondo moderno il fenomeno <strong>del</strong>la formazione<br />
spontanea di un diritto comune alla pratica mercantile al di sopra<br />
<strong>del</strong>le frontiere dei singoli paesi»; <strong>del</strong>le stesse codificazioni moderne<br />
che, se segnarono la fine di organismi giuridici universali quali i diritti<br />
romano e canonico, si sostituirono «altresì al numeroso stuolo di legislazioni<br />
particolari già esistenti al posto di esse» 45 .<br />
Le unificazioni che la storia ricorda «sono il frutto <strong>del</strong>l’opera di preparazione<br />
<strong>del</strong>la scienza giuridica e di quella comparativa in particolare» 46 .<br />
Compito <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> era quello di cooperare, attraverso la comparazione,<br />
alla formazione di quella coscienza, vincendo «le resistenze <strong>del</strong><br />
particolarismo giuridico locale, non meno tenace nelle diverse parti di<br />
una stessa comunità nazionale o statale che nei singoli elementi <strong>del</strong>la comunità<br />
internazionale» 47 . L’analisi comparativa dei diritti «porta per sé<br />
42 S. Galgano, Prefazione, in Ann. dir. comp., 1930, I, XII e X.<br />
43 S. Galgano, o.u.c., X e XI.<br />
44 S. Galgano, o.u.c., XIII.<br />
45 S. Galgano, o.u.c., XIII e XIV.<br />
46 S. Galgano, o.u.c., XV.<br />
47 S. Galgano, o.u.c., XV e XVI.
48<br />
stessa ad una visione supernazionale dei fenomeni giuridici. Ma soprattutto<br />
permette di realizzare la condizione preliminare ad ogni unificazione,<br />
la conoscenza cioè dei singoli ordinamenti e la determinazione<br />
<strong>del</strong> grado reale, non di rado alquanto diverso da quello supposto o […]<br />
notorio, di somiglianza o difformità fra essi intercedenti» 48 . Se la conoscenza<br />
dei vari diritti costituisce «un’esigenza primordiale di ogni tentativo<br />
di unificazione, l’avvicinamento ed il coordinamento <strong>del</strong>le attività<br />
comparative rappresenta una condizione imprescindibile di una sua più<br />
rapida, più vasta ed adeguata realizzazione» 49 . Soltanto il «massimo di<br />
cooperazione internazionale alle medesime indagini» può permettere di<br />
superare, sia «il conservatorismo dei ceti forensi e l’inerzia degli organi<br />
legislativi»; sia gli ostacoli dipendenti dalla varietà dei metodi, «dei “punti<br />
di vista”, <strong>del</strong>lo spirito di osservazione propri <strong>del</strong>la elaborazione <strong>del</strong> diritto,<br />
interno e straniero, nei singoli paesi», dalla «generale diversità di<br />
temperamento etnico e di ambiente spirituale ed economico», dalla differenza<br />
«specifica di educazione e sensibilità giuridica degli studiosi e<br />
dei pratici <strong>del</strong> diritto», dallo «stato di isolamento più o meno integrale<br />
in cui, a differenza di ogni altro campo <strong>del</strong> sapere, dalla scomparsa <strong>del</strong><br />
diritto romano comune in poi, si è venuta svolgendo nell’interno di ciascun<br />
paese la elaborazione <strong>del</strong> diritto» 50 . In tal senso la comparazione<br />
non è che il primo passo sulla via che conduce gradualmente, ma fatalmente,<br />
ad un avvicinamento e ad una assimilazione progressivi. Assimilazione<br />
«soprattutto dei metodi di studio e avvicinamento spirituale degli<br />
studiosi» 51 .<br />
5. L’<strong>Annuario</strong> aveva l’ambizione, custodita «nel chiuso fervore <strong>del</strong>la<br />
passione che lo germinò», di essere l’«organo periodico di avvicinamento<br />
e coordinamento <strong>del</strong>l’attività giuridica internazionale»; il punto di incontro<br />
e di collegamento di quegli studiosi che intendevano «promuovere<br />
via via in loro il senso <strong>del</strong>la partecipazione ad una medesima fatica<br />
ed un affiatamento sempre più intensi, la visione di mete sostanzialmente<br />
comuni da raggiungere e la disposizione a guardar verso queste con occhi<br />
rinnovati ed adusati ad orizzonti più vasti»; lo strumento culturale<br />
<strong>del</strong> formarsi, nella comunità scientifica dei vari paesi, «di quelle mede-<br />
48 S. Galgano, o.u.c., XVI.<br />
49 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
50 S. Galgano, o.u.c., XVI e XVII.<br />
51 S. Galgano, o.u.c., XVIII.<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro
sime condizioni in cui si svolse l’opera dei giuristi che già prima lavorarono<br />
efficacemente ad altre unificazioni» 52 . L’opera che era stata compiuta<br />
non era che «un primo passo nel cammino lunghissimo, che ancora<br />
resta da percorrere» 53 . Ma l’aver «additato le mete e segnato le vie»<br />
rappresentava, «al di sopra dei singoli risultati conseguiti, il suo valore<br />
ed il suo significato più alti» 54 .<br />
Attorno a questo progetto, prevalentemente rivolto allo studio <strong>del</strong> diritto<br />
privato, ma che non avrebbe trascurato i più significativi problemi<br />
<strong>del</strong> diritto pubblico, così come le più importanti riforme amministrative<br />
e i «nuovi ordinamenti costituzionali recentemente adottati, o in corso<br />
di elaborazione, in numerosi paesi» 55 , si erano stretti giuristi <strong>del</strong> livello<br />
di Vittorio Scialoja, Mariano D’Amelio, Pietro Bonfante, Vincenzo Arangio-Ruiz,<br />
Pietro De Francisci, Giorgio Del Vecchio, Roberto De Ruggiero,<br />
Alfredo Ascoli, Alberto Asquini, Paolo Emilio Bensa, Fulvio Maroi,<br />
Biagio Brugi, Francesco Carnelutti, Giuseppe Chiovenda, Pietro Calamandrei,<br />
Leonardo Coviello, Antonio Cicu, Giovanni Pacchioni, Filippo<br />
Vassalli, Cesare Vivante, Lorenzo Mossa, Francesco Messineo, Alessandro<br />
Graziani, Ernst Rabel, H.C. Gutteridge, A. Loeber, P. Oertmann,<br />
R. Pollak, Adolfo Ravà, Enrico Redenti, Alfredo Rocco, Santi Romano,Tommaso<br />
Perassi, Aurelio Candian, Gioacchino Scaduto, Angelo<br />
Sraffa, per citarne soltanto alcuni, in ordine sparso. Le Rassegne di diritto<br />
inglese erano affidate alla penna di P. H. Winfield (e di Mario Sarfatti).<br />
La straordinaria statura culturale di questi studiosi induce a non stupirsi<br />
<strong>del</strong>l’attualità <strong>del</strong>l’iniziativa, <strong>del</strong>la lungimiranza e <strong>del</strong>la consapevolezza<br />
metodologica <strong>del</strong> programma scientifico <strong>del</strong>ineato. L’Istituto di<br />
Studi Legislativi, <strong>del</strong> quale l’<strong>Annuario</strong> rappresentava l’organo periodico<br />
destinato a promuovere e divulgare i vari ordini di studi 56 , si proponeva<br />
altresì di favorire le ricerche di diritto comparato, nonché di storia, di<br />
statistica e di economia applicate al diritto, di esaminare «nella loro pratica<br />
applicazione le riforme legislative e le leggi in generale», di «dare<br />
impulso all’accertamento, alla raccolta e divulgazione <strong>del</strong>le consuetudini<br />
e, ove <strong>del</strong> caso, alla loro traduzione in norme legislative», di «coordinare<br />
e valorizzare l’opera di quanti» intendevano dedicarsi «specialmente<br />
52 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
53 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
54 S. Galgano, o.l.u.c.<br />
55 S. Galgano, Premessa, cit., VII.<br />
56 Così, S. Galgano, o.l.u.c.<br />
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 49
50<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
allo studio di problemi di legislazione, e favorirla con l’apprestamento<br />
dei mezzi d’indagine necessari» 57 .<br />
L’enorme quantità dei lavori accolti nell’<strong>Annuario</strong> e il progressivo<br />
ampliamento degli ordinamenti stranieri esaminati inducono, ben presto,<br />
l’Istituto di Studi Legislativi a disporre la pubblicazione separata di alcune<br />
parti che, nella prima serie, erano state comprese nella Rivista. Così,<br />
già nel 1932, i materiali di legislazione internazionale che non avevano<br />
trovato collocazione nell’<strong>Annuario</strong> erano stati raccolti in un volume a<br />
parte, il “Repertorio <strong>del</strong>la legislazione mondiale”, che prevedeva la pubblicazione<br />
dei testi legislativi di ben centoquindici paesi. Ma l’<strong>Annuario</strong><br />
gemma ulteriori riviste destinate a sviluppare le sezioni dedicate alla dottrina<br />
e alla giurisprudenza: nascono, così, la “Bibliografia giuridica internazionale”,<br />
la “Giurisprudenza comparata di diritto internazionale privato”<br />
e la “Giurisprudenza comparata di diritto civile”. Nel 1938 vedono<br />
la luce altre due riviste: la “Giurisprudenza comparata di diritto<br />
commerciale, marittimo, aeronautico, industriale e d’autore” e la “Giurisprudenza<br />
comparata di diritto corporativo, sindacale e <strong>del</strong> lavoro”.<br />
Tuttavia, dalla fine degli anni ’40, l’<strong>Annuario</strong>, nella sua terza serie, denominata<br />
“Collana <strong>del</strong>la ricostruzione”, perderà le sue caratteristiche più<br />
significative, divenendo un contenitore di articoli e note di vario genere,<br />
sovente privi di ogni carattere comparativo.<br />
Dopo la stagione <strong>del</strong>le codificazioni, alla cui edificazione contribuiranno,<br />
direttamente o indirettamente, proprio quei giuristi che si erano<br />
riuniti attorno all’<strong>Annuario</strong> e al suo Direttore, la rivista vivrà un’ulteriore,<br />
ma breve esperienza, negli anni ’90, sotto gli auspici <strong>del</strong> nuovo<br />
Istituto Italiano di Studi Legislativi.<br />
6. Negli ultimi decenni la comparazione giuridica, e, più in generale,<br />
lo studio dei diritti esteri e trans-nazionali ha conosciuto un’evoluzione<br />
accelerata, dovuta non più ai conflitti bellici, quanto ad eventi epocali<br />
che, in maniera talvolta silente, hanno modificato la carta geografico-giuridica<br />
<strong>del</strong> pianeta. La c.d. globalizzazione 58 dei rapporti economici, sociali<br />
e giuridici, agevolata dalla facilità e dalla rapidità <strong>del</strong>le comunica-<br />
57 In questi termini, l’art. 2, nn. 1, 2, 3 e 4 <strong>del</strong>lo Statuto <strong>del</strong>l’Istituto di Studi Legislativi,<br />
pubblicato in Ann. dir. comp., 1927, I, XI.<br />
58 A tale tema è dedicato il volume Global Law v. Local Law. Problemi <strong>del</strong>la globalizzazione<br />
giuridica a cura di C. Amato e G. Ponzanelli, Torino, 2006, che raccoglie<br />
gli atti <strong>del</strong> XVII Colloquio biennale AIDC, svoltosi a Brescia il 12-14 maggio 2005.
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 51<br />
zioni trans-continentali, il ruolo trainante <strong>del</strong>le economie anglo-sassoni<br />
e la conseguente convergenza tra civil e common law 59 , il ridimensionamento<br />
<strong>del</strong> sistema socialista e il suo graduale allineamento ai diritti occidentali<br />
(con riferimento non soltanto ai diritti post-sovietici 60 , ma anche<br />
alla Cina 61 ), la prepotente emersione <strong>del</strong> mondo giuridico non europeo<br />
(si pensi, ad es., ai paesi islamici 62 , latino-americani, africani 63 e<br />
orientali), la creazione di un diritto comune 64 <strong>del</strong>le Unioni regionali in<br />
Europa, in Asia, in America e in Africa, non più limitato ai soli rapporti<br />
economici e commerciali, l’affievolirsi, quindi, <strong>del</strong> particolarismo<br />
giuridico prodotto dalla sovranità esclusiva degli Stati nazionali, ecc.,<br />
sono alcuni dei fattori che accrescono, oggi, la necessità di uno studio<br />
comparativo dei diritti volto non soltanto alla conoscenza e alla comprensione<br />
dei nuovi mo<strong>del</strong>li di organizzazione sociale, ma anche alla riflessione<br />
scientifica e alla discussione critica su dogmi e categorie ordinanti 65 .<br />
Superata la stagione nella quale la comparazione doveva assumere l’onere<br />
di provare costantemente la sua “utilità”, attraverso l’enumerazione<br />
59 In argomento, J.H. Merryman, La tradizione di Civil Law nell’analisi di un giurista<br />
di Common Law, trad. it. A. De Vita, Milano, 1973, passim; R. Gordley, “Common<br />
Law” v. “Civil Law”. Una distinzione che va scomparendo?, in Studi in onore di<br />
R. Sacco, I, Milano, 1994, 473 ss. Una conferma in U. Mattei, Il mo<strong>del</strong>lo di Common<br />
Law, 2 a ed. con la collaborazione di L. Antoniolli Deflorian, in Sistemi Giuridici Comparati<br />
a cura di A. Procida Mirabelli di Lauro, 2, Torino, 2004, 177 ss. Intitolano la loro<br />
opera a La tradizione giuridica occidentale, V. Varano e V. Barsotti, vol. I, Testo e<br />
materiali per un confronto civil law common law, 3 a ed., Torino, 2006.<br />
60 Sui quali, G. Ajani, Il mo<strong>del</strong>lo post-socialista, 3 a ed. con la collaborazione di A.<br />
Gilardini e U. Sebastiani, in Sistemi Giuridici Comparati a cura di A. Procida Mirabelli<br />
di Lauro, 4, Torino, 2008, 59 ss.<br />
61 Cfr. G. Crespi Reghizzi, nella Prefazione al volume di R. Cavalieri, La legge<br />
e il rito. Lineamenti di storia <strong>del</strong> diritto cinese, Milano, 1999, 7 ss.<br />
62 F. Castro, Il mo<strong>del</strong>lo islamico con la collaborazione di G.M. Piccinelli, in Sistemi<br />
Giuridici Comparati a cura di A. Procida Mirabelli di Lauro, 6, Torino, 2007, passim.<br />
63 R. Sacco, con la collaborazione di M. Guadagni, R. Aluffi Beck-Peccoz e L. Castellani,<br />
Il diritto africano, in Tratt. dir. comp. diretto da R. Sacco, Torino, 1995, passim.<br />
64 Per tutti, G. Gorla, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981,<br />
41 s., 100, 303 ss., 361 ss.<br />
65 Non mancano in dottrina i tentativi di concentrare l’attenzione sul dato positivo<br />
che regola la vita di singoli istituti dei diritti nazionali e sulle connesse elaborazioni giurisprudenziali<br />
e dottrinali e di rinverdire la fruttuosa stagione <strong>del</strong>la micro-comparazione:<br />
v. l’introduzione di M. Serio al proprio volume, Studi comparatistici sulla responsabilità<br />
civile, Torino, 2007, V, in cui si riapproda «a temi e criteri di ricerca non solo microcomparatistici<br />
nella dimensione ma anche ispirati alla tradizione di analisi di settori,<br />
istituti, figure dei diritti privati nazionali […]».
52<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
e l’illustrazione di innumerevoli scopi teorici e pratici 66 , e malgrado l’insegnamento<br />
universitario sia ancora quasi esclusivamente volto alla formazione<br />
di un giurista nazionale che identifica “il diritto” con la contingente<br />
legislazione presente nel proprio microscopico ordinamento, non<br />
v’è più nessuno che dubiti, in buona fede, <strong>del</strong>l’essenziale contributo epistemologico<br />
<strong>del</strong> metodo comparativo, soprattutto “dinamico” 67 , e <strong>del</strong>la<br />
faticosa e mutevole costruzione di una scienza dei sistemi 68 , ai fini <strong>del</strong>l’elaborazione<br />
e <strong>del</strong>la discussione <strong>del</strong>la cultura giuridica <strong>del</strong> tempo presente.<br />
Piuttosto che insorgere avverso l’accelerata invasione <strong>del</strong>le regole<br />
trans-nazionali, nel vano tentativo di difendere la pretesa “coerenza” di<br />
un sistema nazionale, una volta in sé conchiuso e compiuto, ma che oggi<br />
è più che mai “aperto” al divenire <strong>del</strong>la storia 69 , sembra opportuno conoscere<br />
questo diritto in tutte le sue multiformi manifestazioni, per comprenderne<br />
il senso profondo. Lo stesso diritto europeo può essere difficilmente<br />
inteso 70 se non si conoscono i mo<strong>del</strong>li, anche extra-europei 71 ,<br />
ai quali, a volta a volta, il legislatore o la giurisprudenza hanno attinto.<br />
66 Per una sintesi dei quali, cfr., ad es., L.-J. Constantinesco, Il metodo comparativo,<br />
ed. it. di A. Procida Mirabelli di Lauro, in Sistemi Giuridici Comparati a cura di<br />
A. Procida Mirabelli di Lauro, 1, II, Torino, 2000, 257-343.<br />
67 In proposito, l’insegnamento di R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, in<br />
Tratt. dir. comp. diretto da R. Sacco, Torino, V ed., 1992, 132 ss.<br />
68 Malgrado le idee di “famiglia” e di “sistema” siano usualmente associate al contributo<br />
di R. David, I grandi sistemi giuridici contemporanei, IV ed. a cura di C. Jauffret-Spinosi,<br />
ed. it. diretta da R. Sacco, Padova, 1994, passim, una compiuta analisi critica<br />
degli innumerevoli tentativi di classificazione sistemologica è in L.-J. Constantinesco,<br />
La scienza dei diritti comparati, ed. it. di R. Favale, in Sistemi Giuridici Comparati<br />
a cura di A. Procida Mirabelli di Lauro, Torino, 2003, 31-129. Si pongono in una<br />
prospettiva scettica nei confronti di questi esperimenti, H. Kötz, Abschied von der Rechtskreislehre?,<br />
in ZEuP, 1998, 493 ss.; M. Reimann, Beyond National Systems: A Comparative<br />
Law for the International Age, in Tul. L. Rev., 2001, 1103 s.<br />
69 In argomento, G. Gorla e L. Moccia, Profili di una storia <strong>del</strong> «diritto comparato»<br />
in Italia e nel «mondo comunicante», in Riv. dir. civ., 1987, I, 237 ss.; L. Moccia,<br />
Prospetto storico <strong>del</strong>le origini e degli atteggiamenti <strong>del</strong> moderno diritto comparato<br />
(Per una teoria <strong>del</strong>l’ordinamento giuridico «aperto»), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996,<br />
181 ss.; e ora, ampiamente, Id., Comparazione giuridica e diritto europeo, Milano, 2005,<br />
passim.<br />
70 Esamina il processo di integrazione <strong>del</strong>la normativa europea sulla base di una ricostruzione<br />
<strong>del</strong>la teoria <strong>del</strong>le fonti, P. Perlingieri, Diritto comunitario e legalità costituzionale.<br />
Per un sistema italo-comunitario <strong>del</strong>le fonti, Napoli, 1992, 41 ss.<br />
71 Sulla circolazione dei «mo<strong>del</strong>li extracomunitari» in ambito europeo, G. Benacchio,<br />
Diritto privato <strong>del</strong>l’Unione europea, Padova, 2010, 158 s. e passim.
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 53<br />
7. Il pensiero giuridico contemporaneo deve muovere nuovamente i<br />
suoi passi proprio da quella dimensione storico-comparativa <strong>del</strong> diritto 72<br />
che l’<strong>Annuario</strong> aveva posto, consapevolmente, a fondamento <strong>del</strong> suo<br />
contributo alla cultura giuridica <strong>del</strong> primo Novecento. Già Emerico<br />
Amari, con una frase che illustra felicemente la quintessenza <strong>del</strong>la comparazione<br />
giuridica e <strong>del</strong>le sue ragioni storiche, economiche, politiche e<br />
socio-giuridiche, rilevava, più di un secolo e mezzo fa, che «Le vicende<br />
dei tempi, e la varia fortuna dei popoli, comunicando coi commerci, o<br />
colle conquiste imponendo leggi non proprie, hanno reso necessario studiare<br />
le leggi forestiere, e quindi n’è venuta la necessità <strong>del</strong> paragone, il<br />
quale è tosto diventato fonte non solo d’istruzione, ma d’immediate utilità<br />
politiche» 73 .<br />
La stessa distinzione tra comparazione sincronica e diacronica, tra<br />
“scienza” e “storia” comparate dei diritti perde, oggi, ogni significato. Il<br />
comune metodo comparativo lega strettamente la ricerca comparativa a<br />
quella storica, al punto che esse divengono difficilmente distinguibili 74 .<br />
Tramontata la stagione che, proprio sulla base <strong>del</strong> paradosso <strong>del</strong>la scuola<br />
storica, ha tentato di costruire l’idolatria <strong>del</strong>la Rechtswissenschaft, separando<br />
la conoscenza scientifica da quella storica, e postulando, di conseguenza,<br />
una scienza giuridica “senza storia” ed una “storia senza<br />
scienza” 75 , superato l’approccio olistico nello studio <strong>del</strong>le culture giuridiche<br />
76 , la comprensione storica dei diritti d’ogni spazio e tempo diviene<br />
l’unico metodo, scientificamente valido, «che si abbia per cercare di comprenderne<br />
qualche cosa» 77 . Storicità, nel senso di percezione <strong>del</strong>la nostra<br />
esistenza nel tempo presente, perché anche il presente è storia. Esaminare<br />
un problema giuridico relativo a qualsivoglia diritto sul piano <strong>del</strong>la<br />
storicità significa, da un lato, «porre qualunque tema di discorso nella<br />
più esatta prospettiva temporale che ci sia possibile, in tutte le sue connessioni».<br />
Dall’altro, «assumere coscienza di quanto l’appartenere anche<br />
72 Lo rileva, altresì, E. Calzolaio, Interessi, cit., 217 s.<br />
73 E. Amari, Critica di una scienza <strong>del</strong>le legislazioni comparate, Genova, 1857, Proemio,<br />
III.<br />
74 M.G. Losano, I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei,<br />
Roma-Bari, 2000, 448.<br />
75 Così, R. Orestano, Introduzione allo studio <strong>del</strong> diritto romano, Bologna, 1987,<br />
307.<br />
76 M. Graziadei, Il diritto comparato, la storia <strong>del</strong> diritto e l’olismo nello studio <strong>del</strong>le<br />
culture giuridiche, in Riv. crit. dir. priv., 1999, 345 ss.<br />
77 R. Orestano, o.c., 11.
54<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
noi, inevitabilmente, alla “storia” reagisca sulla nostra conoscenza di essa,<br />
condizionandola» 78 .<br />
Non si tratta, quindi, di ri-elaborare una Wissenschaftstheorie partendo<br />
“dal basso” e non “dall’alto” 79 , dall’induzione e non dalla deduzione,<br />
dalla Praxis e non dalla Theorie. È evidente che il metodo dogmatico-deduttivo<br />
non è mai appartenuto e mai potrà appartenere allo<br />
storico-comparatista e, più in generale, al giurista che è consapevole <strong>del</strong><br />
passato, <strong>del</strong> presente e <strong>del</strong> divenire <strong>del</strong> diritto. Così, se la filosofia <strong>del</strong><br />
diritto perde ogni contatto con le esperienze giuridiche reali, «poiché il<br />
suo oggetto è non il diritto positivo, ma l’idea di diritto, cioè il diritto<br />
come dato universale e permanente» 80 . E il suo «eurocentrismo esasperato»<br />
è la conseguenza <strong>del</strong>l’essere la sua stessa idea di diritto limitata alla<br />
mera ipostatizzazione dei diritti europei, non avendo mai tentato di verificare<br />
le sue asserzioni sul piano di un diritto extraeuropeo 81 . La stessa<br />
teoria generale, tentando di occupare lo spazio vuoto tra la filosofia e i<br />
diritti empirici, è rimasta, però, irrimediabilmente «legata al metodo deduttivo,<br />
al procedimento dal generale (idea di diritto) al particolare» 82 .<br />
E la sua descrizione <strong>del</strong> diritto si esaurisce «in una sistematica che finisce<br />
per divenire fine a se stessa e per far violenza alla realtà» 83 .<br />
Il diritto, come prodotto sociale, è invece il frutto di fattori economici,<br />
politici, ideologici, tradizionali, religiosi, morali, ecc., che si possono<br />
definire, lato sensu, “storici”. Ogni ordine giuridico ha un’esistenza<br />
storica, quindi relativa, poiché dipende dalle condizioni storico-sociali<br />
<strong>del</strong> suo tempo e <strong>del</strong> suo spazio 84 . Qualsiasi esperienza giuridica, come<br />
fenomeno culturale, trova la sua origine non in un diritto naturale assoluto<br />
ed astratto, ma nella concreta realtà storica <strong>del</strong>la relativa società<br />
e nel sistema di valori che di essa è a fondamento. Storicità dei diritti<br />
significa, senz’altro, relatività e mutazione. Non significa, invece, «esi-<br />
78 R. Orestano, o.l.u.c.<br />
79 È, questo, l’obiettivo, talvolta illusorio, <strong>del</strong>la più autorevole dottrina tedesca <strong>del</strong>la<br />
seconda metà <strong>del</strong> ‘900. Tra gli scritti recentemente tradotti in italiano si segnalano C.-<br />
W. Canaris, Pensiero sistematico e concetto di sistema nella giurisprudenza sviluppati sul<br />
mo<strong>del</strong>lo <strong>del</strong> diritto privato tedesco, Napoli, 2009, 9 ss. e 177 ss.; O. Sandrock, Significato<br />
e metodo <strong>del</strong> diritto civile comparato, trad. it. L. Aresta, Napoli, 2009, 73 ss.<br />
80 M.G. Losano, o.c., 449.<br />
81 M.G. Losano, o.l.u.c.<br />
82 M.G. Losano, o.c., 450.<br />
83 M.G. Losano, o.c., 451.<br />
84 L.-J. Constantinesco, La scienza, cit., 175.
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 55<br />
stenza di un’infinità caotica di diritti» 85 , isolati reciprocamente, sulla base<br />
di una visione che deduce, in modo tautologico, la loro “incommensurabilità”<br />
dalla loro varia e diversa esistenza. Pur non sussistendo alcun<br />
legame predeterminato di causa ad effetto, come nelle scienze naturali,<br />
popolo e società, diritto e sistema dei valori non sono elaborati in un<br />
tempo e in uno spazio astratti e liberi da ogni contingenza, ma sono invece<br />
condizionati dai fattori storici e sociali <strong>del</strong>la situazione spazio-temporale<br />
nella quale vivono 86 . La storia <strong>del</strong>le diverse nazioni e dei loro diritti<br />
diviene comprensibile soltanto se la si colloca nel quadro <strong>del</strong>la cultura<br />
alla quale questi paesi appartengono 87 . In tal modo, la storicità <strong>del</strong><br />
diritto disvela non soltanto la relatività e la molteplicità degli ordini giuridici,<br />
ma anche la variazione dei sistemi di valori giuridico-sociali che,<br />
nelle diverse epoche, connotano le singole culture. Per ciò, la relatività<br />
storicamente condizionata degli ordinamenti e dei sistemi di valori trova<br />
una spiegazione e un limite nel sistema culturale, nella Weltanschauung<br />
che caratterizza, sulla base di specifiche coordinate spazio-temporali, una<br />
determinata società.<br />
Storia, società e civiltà sono, quindi, idee consustanziali alla nozione<br />
di tradizione giuridica. Abbandonato l’approccio storiografico classico,<br />
il quale prediligeva la ricostruzione <strong>del</strong> passato «attraverso la cronaca<br />
degli avvenimenti eclatanti» 88 , e il positivismo storico che, «con sguardo<br />
fisso, si poggia sulla storia di un popolo, cogliendo in forma gretta tutte<br />
le piccolezze» 89 e le micrologie <strong>del</strong>l’antichità, si apre alla percezione <strong>del</strong>lo<br />
storico-comparatista «la dimensione <strong>del</strong>la lunga durata» 90 , essenziale per<br />
cogliere i caratteri profondi di una tradizione giuridica. Essa, come prodotto<br />
di una pluralità di fattori i quali interagiscono sul piano storico,<br />
pone il fenomeno giuridico all’interno di una cultura che è espressione<br />
di una civiltà 91 . L’insieme <strong>del</strong> diritto positivo non è sufficiente a rappresentare<br />
una tradizione giuridica, anche se le regole e i principi rifletteranno,<br />
quasi sempre, l’orientamento di una determinata tradizione. Que-<br />
85 L.-J. Constantinesco, o.u.c., 182.<br />
86 L.-J. Constantinesco, o.l.u.c.<br />
87 L.-J. Constantinesco, o.l.u.c.<br />
88 A. Gambaro, in A. Gambaro e R. Sacco, Sistemi Giuridici Comparati, in Tratt.<br />
dir. comp. diretto da R. Sacco, Torino, 1996, 57, in nota 18.<br />
89 A.F.J. Thibaut, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für<br />
Deutschland, in Zivilistische Abhandlungen, 1814, 404.<br />
90 A. Gambaro, in A. Gambaro e R. Sacco, o.c., 58.<br />
91 A. Gambaro, in A. Gambaro e R. Sacco, o.c., 58 e 43.
56<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
sta è, invece, l’insieme degli «atteggiamenti profondamente radicati e condizionati<br />
dalla storia, circa la natura <strong>del</strong> diritto, e circa il ruolo che il diritto<br />
deve svolgere nella società […], e circa il modo con cui il diritto<br />
deve essere fatto, applicato, studiato, perfezionato e pensato. La nozione<br />
di tradizione giuridica pone un sistema giuridico in relazione alla cultura<br />
di cui esso è parziale espressione. Pone un sistema giuridico in una<br />
prospettiva culturale» 92 .<br />
8. La breve ma intensa stagione <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> di Diritto Comparato<br />
curato da Salvatore Galgano, per qualità e per quantità degli scritti e<br />
<strong>del</strong>le informazioni raccolti, rappresenta un’esperienza unica e, per molti<br />
versi, irripetibile. In queste pagine, la riproduzione <strong>del</strong>le espressioni tra<br />
virgolette ha inteso garantire l’autenticità <strong>del</strong> pensiero <strong>del</strong>l’Autore e testimoniare<br />
la sua innegabile attualità sui principali problemi metodologici<br />
che la comparazione pone, evitando ogni mediazione e contaminazione,<br />
anche soltanto terminologica, nella trasmissione <strong>del</strong>lo specifico discorso<br />
giuridico. Si è voluto proporre un’obiettiva lettura storica di questo<br />
fenomeno, senza indulgere nella tentazione di esprimere critiche ingenerose<br />
ad idee meritoriamente espresse quasi un secolo fa.<br />
Nelle tre serie nelle quali si articola, nel tempo, la Rivista, che alternerà<br />
periodi di sospensione a momenti di «ritmo frenetico» 93 , caratterizzati<br />
dalla pubblicazione anche bimestrale dei fascicoli, racchiude una<br />
mole impressionante di sentenze e di massime (oltre che di testi legislativi),<br />
provenienti dai collaboratori corrispondenti nei diversi paesi. Oltre<br />
alle Rassegne di giurisprudenza, che raccolgono le più importanti<br />
sentenze di un ordinamento straniero per ciascun anno, e a quelle di legislazione,<br />
anch’esse affidate spesso alla penna di un giurista di madre<br />
lingua (un particolare interesse è rivolto, fin dai primi fascicoli, a diritti<br />
considerati ancora “esotici”, come quelli nord-americano e giapponese),<br />
un ruolo primario è assegnato alla «illustrazione critico-comparativa <strong>del</strong>le<br />
singole decisioni da parte di studiosi <strong>del</strong> paese in cui esse siano state<br />
emanate e, insieme, da studiosi italiani (o esteri), perché sia così resa più<br />
agevole a lettori stranieri la individuazione <strong>del</strong> posto che ciascuna occupa<br />
nell’attività giurisprudenziale <strong>del</strong> paese d’origine, e quindi una valutazione<br />
esatta <strong>del</strong> suo contenuto effettivo e <strong>del</strong> suo vero significato» 94 .<br />
92 J.H. Merryman, o.l.c.<br />
93 E. Calzolaio, Interessi, cit., 209.<br />
94 S. Galgano, Prefazione, cit., VI e XI.
L’<strong>Annuario</strong> di diritto comparato 57<br />
Con tale metodo era possibile, altresì, verificare come quella stessa controversia,<br />
decisa da una Corte straniera, sarebbe stata risolta dai giudici<br />
italiani o, comunque, appartenenti ad altra esperienza giuridica.<br />
Nella sua seconda serie l’<strong>Annuario</strong> adotta una versione pluri-lingue.<br />
Gli articoli, preceduti da un abstract redatto almeno in due idiomi diversi<br />
da quello di scrittura, sono pubblicati nelle loro lingue originali.<br />
Anche gli “Indici” appaiono, oltre che in italiano, in inglese, in francese<br />
e in tedesco.<br />
La nuova edizione <strong>del</strong>l’<strong>Annuario</strong> di Diritto Comparato, che riprende,<br />
dopo una lunga sosta, la sua pubblicazione, pur prefiggendosi di perpetuare<br />
il contributo alla scienza giuridica nel segno <strong>del</strong>la continuità, non<br />
vuole né può competere con le precedenti serie. Soprattutto con le prime<br />
due, gloriose e insuperabili, germinate dal meglio che il pensiero giuridico<br />
(europeo, ma non soltanto) era riuscito ad esprimere nella prima<br />
metà <strong>del</strong> secolo scorso.<br />
Il dibattito, a volte intenso, che ha coinvolto la Direzione sulla struttura<br />
che l’<strong>Annuario</strong> dovrà assumere agli esordi <strong>del</strong> terzo millennio, pur<br />
nella varietà <strong>del</strong>le idee espresse, ha manifestato una sostanziale comunanza<br />
di pensiero sui punti maggiormente significativi. Tra gli elementi<br />
di continuità, espressione di un background comune, v’è il proposito di<br />
accentuare l’approccio pragmatico e interdisciplinare, di rifuggire da categorie<br />
e dogmi, sovente espressione di fallaci omologazioni culturali, di<br />
ribadire la pari dignità di ogni esperienza giuridica, di sottolineare la<br />
consapevolezza <strong>del</strong> ruolo che la giurisprudenza ha ormai assunto, anche<br />
nei diritti continentali, «quale autonoma fonte di diritto» 95 .<br />
I correttivi apportati all’originaria formulazione si propongono, invece,<br />
di adeguare il nuovo formato alle inedite esigenze poste dal fluire<br />
<strong>del</strong>la storia. Pare impossibile conservare l’originario impianto enciclopedico<br />
planetario. Rispetto all’informazione, che oggi conosce itinerari as-<br />
95 In questi termini, anche la Cassazione italiana (III Sez. civ., 11 maggio 2009, n.<br />
10741, in Danno e resp., 2009, 1168), la quale rileva che il legislatore consentirebbe all’interprete,<br />
nell’ambito «di una più ampia discrezionalità», di «“attualizzare” il diritto,<br />
anche mediante l’individuazione […] di nuove aree di protezione di interessi». In tal<br />
senso, il principio di legalità «passa necessariamente attraverso l’attività ermeneutica <strong>del</strong><br />
giudice». Sulla progressiva creazione, ad opera <strong>del</strong>le Corti europee, di un «“diritto comune”<br />
trans-nazionale» in materia di responsabilità civile, cfr. A. Procida Mirabelli<br />
di Lauro, Verso un “diritto comune” <strong>del</strong>la responsabilità civile, in A. Procida Mirabelli<br />
di Lauro e M. Feola, La responsabilità civile, Torino, 2008, 17 e passim (e la<br />
recensione di R. Favale, in Zeit. Vergleichende Rechts., 2009, 437 ss.).
58<br />
Antonino Procida Mirabelli di Lauro<br />
sai più rapidi ed efficaci, si cercherà di preferire la formazione e la riflessione<br />
96 . A fronte di una partizione ispirata alla diversità ed alla distinzione<br />
tra le fonti (dottrina, giurisprudenza, legislazione), ordinate in<br />
una rigida gerarchia, l’attuale edizione diviene maggiormente consapevole<br />
di un diritto al plurale 97 , caratterizzato, per ogni dove, dalla lotta<br />
tra le fonti sostanziali di produzione <strong>del</strong> diritto e dalla molteplicità dei<br />
“punti di osservazione” 98 . L’idea di privilegiare l’approfondimento tematico<br />
si coniugherà con la varietà e la poliedricità <strong>del</strong>le Rubriche e degli<br />
argomenti. Proprio perché l’<strong>Annuario</strong> costituisce, oggi come allora,<br />
una <strong>del</strong>le rare riviste italiane interamente comparative 99 , esso deve rappresentare<br />
la moltitudine degli interessi e dei temi che compongono il<br />
sostrato, anche metodologico, di questa disciplina.<br />
Un sentito, affettuoso ringraziamento, quindi, alla Casa Editrice e al<br />
suo Direttore, Giurista e Maestro, che hanno avvertito l’esigenza di proseguire<br />
la pubblicazione di questa prestigiosa Rivista.<br />
96 Da qui un particolare rigore nella selezione dei contributi da pubblicare. I quali,<br />
secondo i parametri stabiliti dalla Direzione, devono essere pregnanti sotto i profili metodologico<br />
e <strong>del</strong>l’elaborazione critico-comparativa.<br />
97 Oltre al «Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law», pubblicato dall’African<br />
Studies Center di New York, tra i tanti, J. Vanderlinden, Le pluralisme juridique. Essai<br />
de syntèse, in Gilissen (cur.), Le Pluralisme juridique, Bruxelles, 1971, 19 ss.; M.B.<br />
Hooker, Legal Pluralism. An Introduction to Colonial and Neocolonial Laws, Oxford,<br />
1975, 1-601; J. Griffith, What is Legal Pluralism?, in Journ. Leg. Plur., 1986, 24, 1-50;<br />
sul quale, criticamente, B.Z. Tamanaha, The Folly of the “Social Scientific” Concept of<br />
Legal Pluralism, in Journ. Law Soc., 1993, 2, 192-217; M. Chiba, Legal Pluralism. Toward<br />
a General Theory through Japanese Legal Culture, Tokyo, 1989, 1-236. Nell’esperienza<br />
italiana, F. Casucci, Il diritto ‘plurale’. Pluralismo <strong>del</strong>le fonti e libera circolazione <strong>del</strong>le<br />
norme giuridiche, Napoli, 2004.<br />
98 Così, M. Lupoi, Sistemi giuridici comparati. Traccia di un corso, Napoli, 2001, 146<br />
e 130.<br />
99 Con riferimento alla comparazione nello specifico settore <strong>del</strong> diritto pubblico, v’è<br />
anche la Rivista di diritto pubblico comparato ed europeo, curata da Giuseppe Franco<br />
Ferrari.