Inserti anno 2007 - Dott. Vito CM Milisenna

Sezione di 

legislazione, 

giurisprudenza 

e dottrina 

Invio materiale 

Coordinamento Scientifico 

EMANUELE LIMUTI 

MARZIA MANISCALCO 

RIVISTA 

DELL’ 

Rivista dell'Avvocatura 

c/o Consiglio dell'ordine degli Avvocati 

Palazzo di Giustizia 93100 Caltanissetta 

E-mail: rivistavvocatura@yahoo.it 

AVVOCATURA 

Diritto civile e amministrativo: all’attenzione di 

Marcello Mancuso 

Diritto e procedura penale: all’attenzione di Marzia 

Maniscalco 

E' fortemente raccomandato l'invio di e-mail con allegati 

in formato Word. 

Legislazione 

Diritto e Procedura penale 

Aggiornamento normativo 

a cura di M. MANISCALCO 

Diritto e Procedura civile 


a cura di M. MANCUSO 

Giurisprudenza 

Dottrina 

Sommario 


Osservatorio della Corte di cassazione 


Osservatorio della giurisprudenza di merito locale 

a cura di M. MANISCALCO eM.AMBRA 




La sentenza per esteso 

Diritto Penale 

F. GIUNTA, Controllo e controllori nello specchio 

del diritto penale societario 

. 

Segnalazioni 

01/2007 

p. 1 

p. 4 

p. 6 

p. 16 

p. 22 

p. 26 

p. 29 

Procedura Penale 

O. BENINTENDE, Competenza del g.i.p. distrettuale 

e potere del Tribunale del Riesame di declaratoria 

di incompetenza con trasmissione degli atti al p.m. 

procedente p. 37


AGGIORNAMENTO NORMATIVO 

a cura di MARZIA MANISCALCO 

Decreto legge 8 febbraio 2007, n. 8 – “Misure 

urgenti per la prevenzione e la repressione di 

fenomeni di violenza connessi a competizioni 

sportive” – (G.U. 8 febbraio 2007, n. 32). 

Nuovo evento di rilievo che scuote l’opinione pubblica, 

nuovo provvedimento del Governo. Dopo le 

intercettazioni telefoniche, non tuttavia immuni da 

ulteriori manovre, è la violenza negli stadi l’emergenza 

che, in piena conformità alla politica simbolica 

caratterizzante ormai da tempo il modus operandi 

del legislatore italiano, sottende, questa volta, 

l’intervento novellativo sul terreno penale. 

Nello specifico, viene innanzitutto modificato l’art. 

6 della l. 13 dicembre 1989, n. 401, da un lato, prevedendosi 

l’ampliamento dei presupposti per il 

provvedimento del questore che vieta l’accesso ai 

luoghi dove si svolgono attività sportive «nei confronti 

di chi, sulla base di elementi oggettivi, risulta 

avere tenuto una condotta finalizzata alla partecipazione 

attiva ad episodi di violenza in occasione 

o a causa di manifestazioni sportive o tale da porre 

in pericolo la sicurezza pubblica in occasione o a 

causa delle manifestazioni stesse», al contempo 

individuandone il limite minimo di durata in un 

tempo non inferiore a tre mesi; dall’altro, ampliando 

la forbice edittale per il trasgressore che, per 

l’effetto, risulta fissata nel minimo in sei mesi e nel 

massimo in 3 anni, cui si aggiunge, cumulativamente, 

la multa fino a 10 mila euro. 

Quanto al divieto disposto dal giudice con la sentenza 

di condanna, il comma 7 della disposizione 

de qua perde la sua connotazione discrezionale, 

mercé l’intera riscrittura del primo periodo, così 

risultando: «con la sentenza di condanna per i reati 

di cui al comma 6 e per quelli commessi in occasione 

o a causa di manifestazioni sportive o durante 

i trasferimenti da o verso i luoghi in cui si svolgono 

dette manifestazioni il giudice dispone, altresì, 

il divieto di accesso nei luoghi di cui al comma 

1 e l'obbligo di presentarsi in un ufficio o comando 

di polizia durante lo svolgimento di manifestazioni 

sportive specificamente indicate per un periodo da 

sei mesi a sette anni, e può disporre la pena accessoria 

di cui all'articolo 1, comma 1-bis, lettera a), 

del decreto-legge 26 aprile 1993, n. 122, convertito, 

con modificazioni, dalla legge 25 giugno 1993, 

n. 205». 

Nuovo testo anche per il comma 1 dell’art. 6-bis, il 


quale punisce, oggi, con la reclusione da 1 a 4 anni, 

«salvo che il fatto costituisca più grave reato, 

chiunque, nei luoghi in cui si svolgono manifestazioni 

sportive ovvero in quelli interessati alla sosta, 

al transito o al trasporto di coloro che partecipano o 

assistono alle manifestazioni medesime o, comunque, 

nelle immediate adiacenze di essi, lancia o utilizza, 

in modo da creare un pericolo per le persone, 

razzi, bengala, fuochi artificiali, petardi, strumenti 

per l’emissione di fumo o di gas visibile, ovvero 

bastoni, mazze, materiale imbrattante o inquinante, 

oggetti contundenti, o, comunque, atti ad offendere». 

Il secondo periodo precisa che si considerano 

commessi nei luoghi poc’anzi indicati «i fatti ivi 

verificatisi nelle ventiquattro ore precedenti o successive 

allo svolgimento della manifestazione sportiva», 

imponendo l’aumento di pena «se dal fatto 

deriva il mancato regolare inizio, la sospensione, 

l'interruzione o la cancellazione della manifestazione 

sportiva» che può giungere «fino alla metà se 

dal fatto deriva un danno alle persone». 

Sull’impronta dell’intervento manipolativo del 

comma 1 dell’art. 6-bis, viene altresì modificato il 

successivo art. 6-ter, che, ricompreso tra i casi che, 

ex art. 8-bis, consentono di procedere con giudizio 

direttissimo, da un lato, vede allargarsi i presupposti 

applicativi della fattispecie astratta in esso contenuta, 

dall’altro, subisce un aggravamento sanzionatorio 

che trasforma il reato contravvenzionale in 

delitto: nello specifico, «salvo che il fatto costituisca 

più grave reato», è punito con la reclusione da 

6 mesi a 3 anni e con la multa da 500 a 2 mila euro, 

«chiunque, nei luoghi in cui si svolgono manifestazioni 

sportive, ovvero in quelli interessati alla 

sosta, al transito, o al trasporto di coloro che partecipano 

o assistono alle manifestazioni medesime o, 

comunque, nelle immediate adiacenze di essi, è trovato 

in possesso di razzi, bengala, fuochi artificiali, 

petardi, strumenti per l'emissione di fumo o di gas 

visibile, ovvero di bastoni, mazze, materiale 

imbrattante o inquinante, oggetti contundenti, o, 

comunque, atti ad offendere»; anche in tal caso si 

considerano commessi nei luoghi di cui al primo 

periodo «i fatti ivi verificatisi nelle 24 ore precedenti 

o successive allo svolgimento della manifestazione 

sportiva». 

Per ciò che concerne gli effetti dell’arresto in flagranza, 

da segnalare l’intervento che ha interessato 

il comma 1-ter dell’art. 8, che, non sfuggirà ripor- 

LEGISLAZIONE 

1

LEGISLAZIONE 

tandone il testo, vede innalzarsi il tetto massimo 

per la configurazione del suddetto status, di guisa 

che, «quando non è possibile procedere immediatamente 

all'arresto per ragioni di sicurezza o incolumità 

pubblica, si considera comunque in stato di 

flagranza ai sensi dell' articolo 382 del codice di 

procedura penale colui il quale, sulla base di documentazione 

video fotografica dalla quale emerga 

inequivocabilmente il fatto, ne risulta autore, sempre 

che l'arresto sia compiuto non oltre il tempo 

necessario alla sua identificazione e, comunque, 

entro le trentasei ore dal fatto». 

Sul fronte delle misure di prevenzione, la l. 13 

dicembre 1989, n. 401 si arricchisce di un nuovo 

art. 7-ter, ai sensi del quale: 

«1. Le misure di prevenzione di cui alle leggi 27 

dicembre 1956, n. 1423, e 31 maggio 1965, n. 575, 

possono essere applicate anche nei confronti delle 

persone indiziate di avere agevolato gruppi o persone 

che hanno preso parte attiva, in più occasioni, 

alle manifestazioni di violenza di cui all'articolo 6 

della legge 13 dicembre 1989, n. 401. 

2. Nei confronti dei soggetti di cui al comma 1 può 

essere altresì applicata la misura di prevenzione 

patrimoniale della confisca, di cui alla legge 31 

maggio 1965, n. 575, relativamente ai beni, nella 

disponibilità dei medesimi soggetti, che possono 

agevolare, in qualsiasi modo, le attività di chi prende 

parte attiva a fatti di violenza in occasione o a 

causa di manifestazioni sportive. Il sequestro effettuato 

nel corso di operazioni di polizia dirette alla 

prevenzione delle predette manifestazioni di violenza 

è convalidato a norma dell'articolo 2-ter, 

secondo comma, secondo periodo, della medesima 

legge n. 575 del 1965». 

Nell’ambito dell’ordito codicistico sostanziale, 

infine, viene parzialmente modificato l’art. 339 c.p., 

che vede innalzarsi a cinque anni il minimo edittale 

sanzionatorio, arricchendosi, anch’esso, di un nuovo 

comma, ai sensi del quale «le disposizioni di cui al 

secondo comma si applicano anche, salvo che il 

fatto costituisca più grave reato, nel caso in cui la 

violenza o la minaccia sia commessa mediante il 

lancio o l'utilizzo di corpi contundenti o altri oggetti 

atti ad offendere, compresi gli artifici pirotecnici, 

in modo da creare pericolo alle persone». 

Legge 27 dicembre 2006, n. 296 – “Disposizioni 

per la formazione del bilancio annuale e pluriennale 

dello Stato (legge finanziaria 2007)” – 

(G.U. 27 dicembre 2006, n. 299, Suppl. ord.). 

Opportuno segnalare come tra i 1364 commi che 


compongono l’art. 1 della legge finanziaria per il 

2007 sia dato riscontrare la presenza di disposizioni 

che interessano il settore penale. 

In via di estrema sintesi, i commi 220 e 221 introducono 

modifiche al sequestro e alla confisca dei 

beni previsti dall’art. 12-sexies d.l. 8 giugno 1992, 

n. 306, conv. con modif. dalla l. 7 agosto 1992, n. 

356: 

- la misura patrimoniale di del comma 1 viene estesa 

ai delitti contro la pubblica amministrazione di 

cui agli artt. 314, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 

319, 319-ter, 320, 322, 322-bis, 325; 

- ai sensi del nuovo comma 2-bis, nel caso di confisca 

per uno di tali delitti, si applicano le disposizioni 

degli artt. 2-novies, 2-decies e 2-undecies l. 

31 maggio 1965, n. 575; 

- nuovo è il comma 5, secondo cui «le somme ricavate 

ai sensi del comma 1 lett. b e c, nonché i proventi 

derivanti dall’affitto, dalla vendita o dalla 

liquidazione dei beni, di cui al comma 3, sono versati 

all’entrata del bilancio dello Stato per essere 

riassegnati in egual misura al finanziamento degli 

interventi per l’edilizia scolastica e per l’informatizzazione 

del processo». 

Il comma 502 introduce all’art. 8 d.l. 23 dicembre 

2003, n. 347, conv. con modif. dalla l. 18 febbraio 

2004, n. 39, un nuovo comma 1-bis, ai sensi del 

quale, se al momento della chiusura della procedura, 

il commissario straordinario della disciolta 

Sogesi s.p.a. è costituito parte civile nel processo 

penale, l’assuntore del concordato subentra nell’azione 

anche se è scaduto il termine previsto dall’art. 

79 c.p.p. 

Il comma 811 detta una particolare disciplina nel 

caso di truffa ai danni del Servizio sanitario 

nazionale da parte del farmacista, prevedendo che 

«qualora il farmacista titolare di farmacia privata o 

direttore di una farmacia gestita da una società di 

farmacisti ai sensi dell’articolo 7 della legge 8 

novembre 1991, n. 362, e successive modificazioni, 

sia condannato con sentenza passata in giudicato, 

per il reato di truffa ai danni del Servizio sanitario 

nazionale, l’autorità competente può dichiarare 

la decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della 

farmacia, anche in mancanza delle condizioni previste 

dall’articolo 113 primo comma lettera e del 

testo unico delle leggi sanitarie, di cui al regio 

decreto 27 luglio 1934, n. 1265. La decadenza è 

comunque dichiarata quando la sentenza abbia 

accertato un danno superiore a 50 mila euro, anche 

nell’ipotesi di mancata costituzione in giudizio 

della parte civile». 

Il comma 1172 regola l’omesso versamento delle 

2 1/2007


ritenute previdenziali e assistenziali da parte del 

datore di lavoro agricolo; si stabilisce che «nel settore 

agricolo, l’omesso versamento, nelle forme e 

nei termini di legge, delle ritenute previdenziali e 

assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni 

dei lavoratori dipendenti configura le ipotesi 

di cui ai commi 1-bis, 1-ter e 1-quater dell’articolo 

2 del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 

463, convertito con modificazioni dalla legge 11 

novembre 1983, n. 638». È espressamente abrogato 

il comma 3 dell’art. 2. 

Va infine precisato che il comma 1343 l. in esame, 

in materia di decorrenza del termine di prescrizione 

del diritto della pubblica amministrazione al risarcimento 

del danno per responsabilità amministrativa, 

è stato espressamente abrogato dall’art. 1 d.l. 27 

dicembre 2006, n. 299. 

Decreto legislativo 12 gennaio 2007, n. 11 – 

“Disciplina sanzionatoria per la violazione delle 

disposizioni del regolamento (CE) n. 1236/2005, 

concernente il commercio di determinate merci 

che potrebbero essere utilizzate per la pena di 

morte, la tortura o altri trattamenti o pene crudeli, 

inumani o degradanti” – (G.U. 16 febbraio 

2006, n. 39). 

Quattro le figure contravvenzionali previste dal 

provvedimento legislativo in epigrafe, che fungono, 

in attuazione della delega conferita dall’art. 5 l. 

25 gennaio 2006, n. 29 (legge Comunitaria 2005), 

da apparato sanzionatorio delle disposizioni previste 

dal Regolamento (CE) del Consiglio, 27 giugno 

2005, n. 1236/2005, relativo al commercio di determinate 

merci che potrebbero essere utilizzate per la 

pena di morte, per la tortura o per altri trattamenti o 

pene crudeli, inumani o degradanti. 

Tutte contenute nell’impianto normativo dell’art. 2 

del testo governativo de quo, questo, nel suo primo 

comma, prevede, innanzitutto, che sia punito con 

l’arresto da 1 a 3 anni e l’ammenda da 15 mila a 50 

mila euro «chiunque, ai sensi del regolamento e del 

presente decreto legislativo, effettua operazioni di 

esportazione o di temporanea esportazione o di 

importazione di beni utilizzabili solo per la pena di 

morte, per la tortura o per altri trattamenti o pene 

crudeli, inumani o degradanti elencati nell’allegato 

II del regolamento, indipendentemente dalla loro 

origine». Il successivo comma 2 si preoccupa invece 

di chi «anche gratuitamente, fornisce, accetta o 

richiede assistenza tecnica in relazione a beni utilizzabili 

solo per la pena di morte, per la tortura o 

per altri trattamenti o pene crudeli, inumani o 


degradanti elencati nell’allegato II del regolamento», 

sanzionando la condotta de qua con la pena 

dell’arresto fino a 2 anni o dell’ammenda da 10 

mila a 50 mila euro. In entrambi i casi, mercé la disposizione 

del comma 5, nel caso di condanna o di 

patteggiamento è obbligatoria la confisca dei beni 

merci oggetto delle operazioni commerciali. 

Ai sensi del comma 3, «chiunque, ai sensi del regolamento 

e del presente decreto legislativo, effettua 

operazioni di esportazione o di temporanea esportazione 

o di importazione dei beni elencati nell’allegato 

II del regolamento, utilizzabili esclusivamente 

per l’esposizione al pubblico in un museo o 

fornisce l’assistenza tecnica connessa senza l’autorizzazione 

prevista dall’articolo 3 del regolamento 

è punito con la pena dell’ammenda da 15 mila a 90 

mila euro». 

Il comma 4, infine, prevede l’arresto da 6 mesi a 2 

anni e l’ammenda da 5 mila euro a 50 mila euro per 

«chiunque, ai sensi del regolamento e del presente 

decreto legislativo, effettua operazioni di esportazione 

o di temporanea esportazione dei beni utilizzabili 

per la tortura o per altri trattamenti o pene 

crudeli, inumani o degradanti, elencati nell’allegato 

III del regolamento, indipendentemente dalla 

loro origine, senza l’autorizzazione prevista dall’articolo 

5 del regolamento, paragrafo 1, ovvero 

ottiene l’autorizzazione o dichiarazioni o documentazioni 

false». 

LEGISLAZIONE 

3

LEGISLAZIONE 


a cura di MARCELLO MANCUSO 

Speciale riforma del processo civile 

Legge 28 dicembre 2005, n. 263 - Interventi correttivi 

alle modifiche in materia processuale 

civile introdotte con il decreto-legge 14 marzo 

2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla 

legge 14 maggio 2005, n. 80, nonche' ulteriori 

modifiche al codice di procedura civile e alle 

relative disposizioni di attuazione, al regolamento 

di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, 

al codice civile, alla legge 21 gennaio 1994, n. 53, 

e disposizioni in tema di diritto alla pensione di 

reversibilita' del coniuge divorziato. (G.U. 28 

dicembre 2005 - S.O. n. 208) 

Decreto Legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 - 

Modifiche al codice di procedura civile in materia 

di processo di cassazione in funzione nomofilattica 

e di arbitrato, a norma dell'articolo 1, 

comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80. 

(G.U.. 15 febbraio 2006 - S. O. n. 40) 

Legge 24 febbraio 2006, n. 52 – Riforma delle 

esecuzioni mobiliari. (G.U. 28 febbraio 2006 n. 

49 ) 

Comunicato Ministero della Giustizia del 1° 

marzo 2006 - Mancata conversione del decretolegge 

30 dicembre 2005, n. 271, recante Proroga 

di termini in materia di efficacia di nuove disposizioni 

che modificano il processo civile. (G.U. 1° 

marzo 2006 n. 50) 

Il processo di esecuzione II - Conversione del 

pignoramento 

Si nota una anticipazione e una contemporanea 

restrizione del termine entro il quale può essere 

richiesta la conversione. 

non è più buono ogni momento anteriore alla effettuazione 

della vendita, ma la conversione può essere 

richiesta solo prima che sia disposta la vendita o 

l'assegnazione, e dunque l'emissione dei relativi 

provvedimenti costituisce il limite temporale invalicabile. 

Il termine massimo di rateizzazione nelle procedure 

esecutive immobiliari é elevato da 9a 18 mesi. 

Si ricorda che risulta modificato anche l'Art. 187bis 

Disposizioni di attuazione e transitorie del 

Codice di procedura civile, a norma del quale dopo 


il compimento degli atti di aggiudicazione, anche 

provvisoria, o assegnazione, l'istanza di conversione, 

quantunque, si intuisce, prodotta nei termini, 

non è più procedibile. Ne deriva la possibilità di 

continuazione del procedimento di liquidazione dei 

beni sottoposti ad esecuzione in parallelo al subprocedimento 

relativo all'istanza di conversione. 

L'intervento 

La nuova disciplina dell'intervento nell'esecuzione 

è caratterizzata dalla creazione di una proceduta 

concorsuale con autonome regole per la formazione 

dell' attivo e del passivo, e delle presenza di 

meccanismi deflattivi delle liti e di formazione 

eventuale del contraddittorio chiaramente mirati a 

facilitare la realizzazione della garanzia patrimoniale 

generica nei rapporti tra imprenditori commerciali. 

Possono intervenire nell'esecuzione i creditori che 

nei confronti del debitore hanno un credito fondato 

su titolo esecutivo, nonché i creditori che, al 

momento del pignoramento, avevano eseguito un 

sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto 

di pegno o un diritto di prelazione risultante da 

pubblici registri ovvero erano titolari di un credito di 

somma di denaro risultante dalle scritture contabili 

di cui all'articolo 2214 del codice civile (libro giornale 

e libro degli inventari, altre scritture contabili 

che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni 

dell'impresa ). 

Il ricorso per intervento deve essere depositato 

prima che sia tenuta l'udienza in cui è disposta la 

vendita o l'assegnazione, deve contenere l'indicazione 

del credito e quella del titolo di esso, la 

domanda per partecipare alla distribuzione della 

somma ricavata e la dichiarazione di residenza o la 

elezione di domicilio nel comune in cui ha sede il 

giudice competente per l'esecuzione. 

Se l'intervento ha luogo per un credito di somma di 

denaro risultante dalle scritture di cui al all'articolo 

2214 del codice civile, al ricorso deve essere allegato, 

a pena di inammissibilità, l'estratto autentico 

notarile delle medesime scritture. 

In questo ultimo caso, vanno notificati al debitore, 

entro i dieci giorni successivi al deposito, copia del 

ricorso, nonché copia dell'estratto autentico notarile 

attestante il credito se l'intervento nell'esecuzione 

ha luogo in forza di essa. 

Ai creditori chirografari, intervenuti tempestivamente, 

il creditore pignorante ha facoltà di indicare, 

con atto notificato o all'udienza in cui è disposta 

la vendita o l'assegnazione, l'esistenza di altri beni 

del debitore utilmente pignorabili, e di invitarli ad 

estendere il pignoramento se sono forniti di titolo 



esecutivo o, altrimenti, ad anticipare le spese necessarie 

per l'estensione. Se i creditori intervenuti, 

senza giusto motivo, non estendono il pignoramento 

ai beni indicati ai sensi del primo periodo entro 

il termine di trenta giorni, il creditore pignorante ha 

diritto di essere loro preferito in sede di distribuzione. 

Con l'ordinanza con cui è disposta la vendita o l'assegnazione 

il giudice fissa udienza di comparizione 

davanti a sé del debitore e dei creditori intervenuti 

privi di titolo esecutivo, disponendone la notifica a 

cura di una delle parti. Tra la data dell'ordinanza e 

la data fissata per l'udienza non possono decorrere 

più di sessanta giorni. 

All'udienza di comparizione il debitore deve 

dichiarare quali dei crediti per i quali hanno avuto 

luogo gli interventi egli intenda riconoscere in tutto 

o in parte, specificando in quest'ultimo caso la relativa 

misura. Se il debitore non compare, si intendono 

riconosciuti tutti i crediti per i quali hanno avuto 

luogo interventi in assenza di titolo esecutivo. In 

tutti i casi il riconoscimento rileva comunque ai soli 

effetti dell'esecuzione. I creditori intervenuti i cui 

crediti siano stati riconosciuti da parte del debitore 

partecipano alla distribuzione della somma ricavata 

per l'intero ovvero limitatamente alla parte del 

credito per la quale vi sia stato riconoscimento parziale. 

I creditori intervenuti i cui crediti siano stati 

viceversa disconosciuti dal debitore hanno diritto, 

ai sensi dell'articolo 510, terzo comma, all'accantonamento 

delle somme che ad essi spetterebbero, 

sempre che ne facciano istanza e dimostrino di 

avere proposto, nei trenta giorni successivi all'udienza 

di cui al presente comma, l'azione necessaria 

affinché essi possano munirsi del titolo esecutivo. 


Distribuzione 

Una volta esaurita la fase della vendita del bene 

pignorato, deve procedersi alla distribuzione di 

quanto ricavato. 

La nuova formulazione dell'art. 510 c.p.c., oltre a 

contemplare l'ipotesi della distribuzione all'unico 

creditore procedente, prevede l'obbigo di accantonamento 

delle somme a favore di quei creditori, 

quali sequestratari, titolari di diritti di pegno, ipotecari, 

i quali sono privi di un titolo esecutivo, e vantano 

crediti non riconosciuti dal debitore. 

In tale caso il giudice dispone l'accantonamento, 

per un tempo comunque non superiore ai tre anni, 

valutato secondo le circostanze. 

Decorso tale termine le parti compaiono davanti al 

giudice. La comparizione può essere disposta sia 

d'ufficio, che su istanza di una delle parti; in questo 

secondo caso, qualora non vi siano creditori che 

debbano ancora munirsi di titolo esecutivo, non è 

necessario aspettare lo spirare del termine stesso, 

per chiedere la fissazione della comparizione. 

In questa sede il giudice procede alla distribuzione 

delle somme accantonate; dopo la distribuzione, le 

somme residue vengono consegnate al debitore. 

Risoluzione delle controversie 

Risulta altresì profondamente modificato il successivo 

art. 512, che sovrintende al subprocedimento 

eventuale relativo alla cognizione delle controversie 

che sorganotra i creditori, ovvero tra taluno dei 

creditori ed il debitore, o il terzo assoggettato all'esecuzione,circa 

la sussistenza e l'ammontare di uno 

o più crediti o circa la sussistenza di diritti di prelazione. 

Questa fase di contraddittorio eventuale costituisce 

il contraltare logico necessario al vaglio preventivo 

dei crediti risultanti da scritture contabili necessarie, 

onde evitare riconoscimenti compiacenti da 

parte del debitore. 

Nella versione previgente era prevista l'apertura di 

un processo a cognizione piena che si concludeva 

con la pronuncia di una sentenza. 

La nuova formulazione della norma prevede invece 

che, in seguito ad un procedimento infornale, 

presumibilmente modellato sulle forme del procedimento 

cautelare, il giudice dell'esecuzione, che 

ha competenza funzionale, pronunci un'ordinanza 

che, al pari di ogni atto esecutivo, può essere impugnato 

nel nuovo termine dell'art. 617 (venti giorni). 

Ad assicurare l'effettività della emittenda pronuncia 

è prevista la possibilità per il giudice della esecuzione 

di sospendere in tutto o in parte la distribuzione 

della somma ricavata. 

LEGISLAZIONE 

5

GIURISPRUDENZA 

OSSERVATORIO DELLA CORTE DI CASSAZIONE 


Appello 

“La giurisprudenza di legittimità si pronuncia 

sugli effetti della duplice pronuncia demolitoria 

del Giudice delle Leggi che ha travolto la legge 

Pecorella” (sintesi tratta dall’opera monografica 

L’appello penale, Giuffrè, Milano, in corso di pubblicazione, 

già riportata in www.personaedanno.it). 

Ridimensionate le iniziali aspettative del legislatore, 

mercé i rilievi effettuati dal Capo dello Stato in sede 

di rinvio del testo originario alle camere, il rinnovato 

ordito normativo 20 febbraio 2006, n. 46, altrimenti 

noto come “legge Pecorella”, è entrato in 

vigore in data 9 marzo del c.a. 

Come noto, la scelta di fondo del provvedimento ha 

ricevuto immediata consacrazione attraverso l’incisiva 

modifica dell’art. 593 c.p.p. che, affidata alla 

norma di apertura del testo di legge, ha improntato il 

sistema delle impugnazioni penali al principio dell’inappellabilità 

delle sentenze di proscioglimento – 

genus che, vale la pena segnalare, comprende tutte le 

species di pronunce contemplate dagli artt. 529, 530 

e 531 c.p.p. –, condizionando l’ammissibilità del 

gravame alla prospettazione della sopravvenienza o 

scoperta di nuove prove decisive. 

Accolta con favore da parte della dottrina, la disposizione 

di nuovo conio, malgrado gli accorgimenti 

apportati in sede di seconda deliberazione, non ha, 

tuttavia, mancato di suscitare ferme reazioni contrarie, 

che hanno da subito trovato consacrazione nelle 

molteplici ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale. 

L’attenzione, su stessa sollecitazione del 

Capo dello Stato, si è immediatamente concentrata 

sul principio di parità tra le parti del processo, per 

quanto sia dato constatare come non siano mancate 

eccezioni che abbiano fatto richiamo ad altri e diversi 

parametri fondamentali, tra cui, il più frequente, 

quello all’art. 112 Cost., benché più volte, i giudici 

di Palazzo della Consulta abbiano espressamente 

escluso che il potere di impugnazione costituisca 

«una estrinsecazione necessaria dei poteri inerenti 

all'esercizio dell'azione penale» (Corte cost. 1 aprile 

2003, n. 110, in Cass. pen., 2003, 2634; Corte cost. 

9 maggio 2003, n. 165, in Foro amm., 2003, 1514; 

Corte cost. 16 luglio 2002, n. 347, in Giur. cost., 

2002, 2627; Corte cost. 21.12.2001, n. 421, in Cass. 

pen., 2002, 1369). 

Ed è proprio sulla scorta del principio consacrato 

nell’art. 111 c. 2 Cost. che il Giudice delle Leggi ha 

recentemente dichiarato «l’illegittimità costituzionale 

dell’art. 1 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 

Diritto e Procedura Penale 

(Modifiche al codice di procedura penale, in materia 

di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), 

nella parte in cui, sostituendo l’art. 593 del codice di 

procedura penale, esclude che il pubblico ministero 

possa appellare contro le sentenze di proscioglimento, 

fatta eccezione per le ipotesi previste dall’art. 

603, comma 2, del medesimo codice, se la nuova 

prova è decisiva» (Corte cost. 6 febbraio 2007, n. 26, 

in www.personaedanno.it). 

Ribadito più volte, all’interno dei passaggi motivazionali 

del provvedimento, che «nella cornice dei 

valori costituzionali, la parità delle parti non corrisponde 

necessariamente ad una eguale distribuzione 

di poteri e facoltà fra i protagonisti del processo», i 

giudici hanno, tuttavia, rammentato come il suddetto 

principio non sia da intendersi limitatamente riferito 

al procedimento probatorio, ma estenda la sua 

portata sull’intero processo, sì da inferirne la validità 

anche con riferimento alla disciplina delle impugnazioni. 

Ed anzi, sarebbe proprio «unicamente 

entro i limiti di operatività» del suddetto principio 

che il potere di impugnazione del pubblico ministero 

ritroverebbe copertura costituzionale, non potendo, 

al contrario, sostenersi, come si rammentava 

poc’anzi, che lo stesso costituisca una estrinsecazione 

necessaria dei poteri inerenti all’esercizio dell’azione 

penale. 

Di qui, dunque, l’indagine in ordine alla ragionevolezza 

della norma impugnata che, già in passato, 

come noto, aveva condotto la Corte a ritenere, invece, 

legittima, proprio con riferimento all’art. 111 c. 2 

Cost., la scelta di inibire all’organo requirente l’appello 

delle sentenze di condanna pronunciate a 

seguito di giudizio abbreviato (in particolare, Corte 

cost. 9 maggio 2003, n. 165, in Foro amm., 2003, 

1514; Corte cost. 21 dicembre 2001, n. 421, in Cass. 

pen., 2002, 1369. Sull’esclusione dell’appello incidentale 

del p.m. avverso la condanna de qua, Corte 

cost. 27 gennaio 2004, n. 46, in www.cortecostituzionale.it). 

Se in tale ultimo caso, tuttavia, le caratteristiche del 

rito speciale valevano a ritenere l’operazione legislativa 

«incensurabile sul piano della ragionevolezza in 

quanto proporzionata al fine preminente della speditezza 

del processo», la «“generalizzata”» e «“unilaterale”» 

abolizione del potere della parte pubblica di 

appellare le sentenze in cui risulti totalmente soccombente, 

essendo «sancita in rapporto al giudizio 

ordinario, nel quale l’accertamento è compiuto nel 

contraddittorio delle parti, secondo le generali 

cadenze prefigurate dal codice di rito», non trova 

«alcuna specifica “contropartita” in particolari 



modalità di svolgimento del processo»; né, secondo 

la Corte, potrebbe ritenersi che la «ragionevole durata 

del processo» sia principio in grado di contemperare 

«la totale soppressione di rilevanti facoltà processuali 

di una sola delle parti» (Corte cost. 6 febbraio 

2007, n. 26, in www.personaedanno.it). 

Sullo sfondo della pronuncia non possono non intravedersi 

le condivisibili perplessità in ordine al «rapporto 

solo “mediato” che il giudice dell’appello ha 

con le prove», le quali – afferma incidentalmente la 

Corte – evocano, tuttavia, «tensioni interne al vigente 

ordinamento processuale, connesse al mantenimento 

di impugnazioni di tipo tradizionale nell’ambito 

di un processo a carattere tendenzialmente accusatorio. 

A prescindere, difatti, dal rilievo che l’ipotizzata 

distonia del sistema – ove effettivamente 

riscontrabile – sussisterebbe anche in rapporto alle 

sentenze di condanna, per le quali il pubblico ministero 

mantiene il potere di appello, avuto riguardo 

alla possibile modifica in peius della decisione da 

parte del giudice di secondo grado come conseguenza 

di divergenti valutazioni di fatto (le quali portino, 

ad esempio, al mutamento del titolo del reato o al 

riconoscimento di una circostanza aggravante), è 

assorbente la considerazione che il rimedio all’eventuale 

deficit delle garanzie che assistono una parte 

processuale va rinvenuto – in via preliminare – in 

soluzioni che escludano quel difetto, e non già in una 

eliminazione dei poteri della parte contrapposta che 

generi un radicale squilibrio nelle rispettive posizioni» 

(Corte cost. 6 febbraio 2007, n. 26, in www.personaedanno.it). 

La disorganicità di una legge a cui erano sottesi specifici 

interessi in luogo di una comunque ancora 

auspicata volontà di procedere ad una radicale 

riforma del sistema delle impugnazioni in linea 

con il modello accusatorio oggi costituzionalizzato 

ha prodotto, nel diritto, un irragionevole squilibrio 

tra le parti, alla cui rilevazione, contrariamente allo 

spirito che avrebbe dovuto animare la novella, è 

logicamente conseguito, nella vita giudiziaria, un 

ulteriore fermo, tempisticamente dilatato dalla correlativa 

pronuncia di incostituzionalità che ha colpito 

il regime transitorio. 

«Se il compito delle disposizioni transitorie è quello 

di evitare che si produca nel sistema un mutamento 

legislativo troppo brusco, tale da modificare le regole 

del gioco su cui le parti facevano affidamento, 

simile caratteristica non sembra affatto [aver] contraddistin[to] 

l’articolo 10 della legge 46/2006. E 

questo, probabilmente, nella convinzione del legislatore 

che la “posta in gioco” – scongiurare l’eventualità 

di una riforma in appello della sentenza di proscioglimento 

– fosse davvero troppo alta per sacrificarla 

ai canoni di una razionalità “graduale”. […] 

D’altra parte sarebbe stato difficile giustificare, 

rispetto ai principi di uguaglianza e di inviolabilità 


della difesa, la disparità di trattamento degli imputati 

prosciolti, causa l’attribuzione al pubblico ministero 

di maggiori o minori chances di accesso al giudizio 

di appello, tale da distribuire in modo differente 

il rischio di una successiva condanna a seconda del 

grado di sviluppo raggiunto dal procedimento penale 

all’entrata in vigore della legge 46/2006». (D. 

NEGRI, Norma transitoria senza gradualità, in 

Guida al dir., 2006, n. 10, 96). 

Si è così vista accompagnarsi l’espressa prescrizione 

dell’applicazione delle norme di nuovo conio a tutti 

i procedimenti in corso a far data dal 9 marzo 2006 

alla precisazione che gli appelli già proposti dall’imputato 

o dal pubblico ministero avverso le sentenze 

di proscioglimento vengano dichiarati inammissibili 

con ordinanza non impugnabile (art. 10 c. 2 l. 

46/2006), dalla cui notifica comincia a decorrere il 

termine perentorio di 45 giorni per proporre ricorso 

per cassazione contro le sentenze di primo grado 

(art. 10 c. 3 l. 46/2006): «insomma, un’opzione 

immediata molto forte, seguita però da un ripensamento» 

(G. GARUTI, Dall’inappellabilità delle sentenze 

di proscioglimento ai nuovi “vincoli” in punto 

di archiviazione e di condanna dell’imputato, in Dir. 

pen. proc., 2006, 813). 

Ebbene, è ovvio come, con riferimento al pubblico 

ministero, la declaratoria di incostituzionalità che ha 

colpito il divieto di appellare le sentenze di proscioglimento 

sia andata a riverberarsi sulle ordinanze di 

inammissibilità pronunciate sulla scorta di un dettato 

legislativo considerato invalido; «correlativamente», 

dunque, i giudici di Palazzo della Consulta 

hanno proceduto a dichiarare «l’illegittimità costituzionale 

anche dell’art. 10, comma 2, della citata 

legge n. 46 del 2006, nella parte in cui prevede che 

l’appello proposto contro una sentenza di proscioglimento 

dal pubblico ministero prima della data di 

entrata in vigore della medesima legge è dichiarato 

inammissibile» (Corte cost. 6 febbraio 2007, n. 26, 

in www.personaedanno.it). 

Orbene, per ciò che riguarda gli effetti della duplice 

declaratoria di illegittimità, è la Suprema Corte ad 

essere immediatamente intervenuta a delineare gli 

scenari procedimentali in atto regolamentandone le 

conseguenze; da subito segnalato come l’effetto 

caducatorio della dichiarazione di incostituzionalità 

sia da equiparare «a quello dell’annullamento, e non 

a quello dell’abrogazione (con la conseguente inapplicabilità 

del principio tempus regit actum, valevole 

nella successione temporale delle norme processuali» 

(Cass., Sez. III, 27 febbraio 2007, n. 8081, in 

www.cortedicassazione.it), non pare esservi dubbio 

sul fatto che «l’efficacia retroattiva delle sentenze 

della Consulta val[ga] anche nel caso di incostituzionalità 

di una norma processuale» (Cass., Sez. III, 

27 febbraio 2007, n. 8080 in 

www.personaedanno.it), senza, tuttavia, poter inci- 


7


dere sulle «situazioni che possono definirsi “esaurite”, 

insuscettibili di essere rimosse o modificate, o a 

quelle “consolidate” per effetto di norme penali di 

favore […]. Per il limite della situazione “esaurita”, 

occorre che il procedimento, nel corso del quale gli 

atti oggetto della disciplina modificata sono stati 

effettuati, non sia stato ancora definito con decisione 

avente autorità di cosa giudicata (Cass. Sez. un., 

27.2.2002, n. 17179, Conti, rv 221401), ovvero siano 

individuabili altri momenti preclusivi di tipo endoprocedimentale, 

quali la nullità, la decadenza o la 

precrisiozne, essendosi in concreto determinata una 

situazione processuale tale daimpedire o da rendere 

irrilevante l’applicazione della nuova normativa, per 

il raggiungimento dello scopo per il quale la fattispecie 

processuale era stata realizzata» (Cass., Sez. 

I, 7 marzo 2007, n. 9705, inedita; negli stessi termini, 

Cass., Sez. I, 7 marzo 2007, n. 9704, inedita). 

Ciò premesso, per esaminare la situazione dei ricorsi 

pendenti innanzi al giudice di legittimità si reputa 

opportuno distinguere l’ipotesi in cui il ricorso del 

pubblico ministero contro la sentenza di proscioglimento 

dell’imputato sia stato proposto «“indirettamente”, 

a seguito della ordinanza di inammissibilità 

dell’appello […] pronunciata […] in base alle disposizioni 

transitorie dell’art. 10, commi 2 e 3, l. 46 del 

2006, incise dallo scrutinio negativo di costituzionalità» 

da quella in cui l’organo requirente si sia 

«“direttamente”» rivolto alla Suprema Corte «dopo 

l’entrata in vigore della nuova disciplina “a regime”» 

(Cass., Sez. I, 7 marzo 2007, n. 9705, inedita; 

negli stessi termini, Cass., Sez. I, 7 marzo 2007, n. 

9704, inedita). 

Nel primo caso non paiono esservi dubbi sul fatto 

che l’ordinanza di inammissibilità dell’appello 

debba essere annullata senza rinvio: «trattandosi di 

provvedimento decisorio di carattere processuale 

non impugnabile che ha definito un grado del giudizio, 

deve essere stralciata dal processo, in quanto 

detta ordinanza non ha più il potere di produrre effetti 

giuridici a seguito della declaratoria di incostituzionalità 

dell’art. 10 c. 2 46/2006. Pertanto, una 

volta espunta dal codice di rito la norma che esclude 

la proposizione dell’appello da parte del pubblico 

ministero avverso le sentenze di proscioglimento, 

deve ritenersi che l’appello a suo tempo proposto sia 

pienamente valido al fine della celebrazione del processo 

davanti alla Corte di appello competente. Ne 

consegue che […], previo annullamento senza rinvio 

dell’ordinanza di inammissibilità dell’appello, gli 

atti devono essere trasmessi alla Corte di appello 

[competente], che giudicherà sui motivi originariamente 

proposti a sostegno dell’appello e su quelli 

nuovi eventualmente presentati ai sensi dell’art. 585, 

4° co., c.p.p. nell’ambito del devolutum» (Cass., Sez. 

I, 24 febbraio 2007, n. 7895, in www.personaedanno.it. 

Conf. Cass., Sez. III, 27 febbraio 2007, n. 


8081, in www.cortedicassazione.it). 

Non altrettanto pacifica la posizione della Suprema 

Corte per ciò che riguarda la seconda ipotesi. 

Secondo parte della giurisprudenza, il ricorso presentato 

dall’organo requirente avverso la sentenza di 

proscioglimento di primo grado, se «cont[enente] 

censure in ordine alla valutazione delle prove», non 

può essere inteso come ricorso per saltum ai sensi 

dell’art. 569 c.p.p., richiedendo, dunque, la sua 

riqualificazione in termini di appello – con conseguente 

trasmissione degli atti alla Corte territorialmente 

competente – sulla scorta del principio di conservazione 

dell’atto di impugnazione consacrato nel 

quinto comma dell’art. 568 c.p.p. (Cass., Sez. III, 27 

febbraio 2007, n. 8080, in www.personaedanno.it). 

Diverso il percorso argomentativo intrapreso da altra 

Sezione della Corte, secondo la quale «una volta 

rilevato che il p.m., in forza della successiva invalidazione 

della norma che ne precludeva l’appello, ha 

in ogni caso – ora – il diritto di appellare la sentenza 

di proscioglimento di primo grado, il ricorso proposto 

dallo stesso che sia formalmente ammissibile, 

pure a voler considerare “esaurita” la fattispecie 

impugnatoria per la preclusione endoprocessuale 

ormai verificatasi, va tuttavia trattato e deciso dalla 

Corte di cassazione come ricorso immediato o per 

saltum, a norma dell’art. 569 c.p.p. […] Ne consegue, 

come lineare corollario, per un verso che l’eventuale 

enunciazione di motivi attinenti agli 

apprezzamenti fattuali del giudice di merito, alla 

congruità della motivazione o alla prova decisiva 

omessa, ai sensi dell’art. 606 lett. d ed e c.p.p., comporta 

la conversione del ricorso in appello, ai sensi 

del terzo comma dell’art. 569, e peraltro che l’eventuale 

annullamento con rinvio della sentenza impugnata, 

per vizi di legittimità diversi da quelli suindicati, 

impone la trasmissione degli atti al giudice 

competente per l’appello, a norma dell’ultimo 

comma del medesimo art. 569» (Cass., Sez. I, 7 

marzo 2007, n. 9705, inedita). 

Non può, infine, omettersi di segnalare il contrasto 

registratosi sulla portata letterale del disposto dell’art. 

10 c. 2 l. 46/2006 in relazione alle sentenze di 

non luogo a procedere; se, infatti, parte della giurisprudenza 

ha ritenuto che «la nozione di “sentenza di 

proscioglimento” de[bba] ritenersi comprensiva 

delle sentenze di “non doversi procedere” e di quelle 

di assoluzione, ma non di quelle di “non luogo a 

procedere” previste all’esito dell’udienza preliminare» 

(Cass., Sez. V, 5 marzo 2007, n. 9232, inedita), 

altra Sezione della Suprema Corte ha espressamente 

smentito l’assunto (Cass., Sez. VI, ud. 26 febbraio 

2007, notizia provvisoria di decisione), senza, tuttavia, 

aver modo di pronunciarsi sugli effetti della 

declaratoria di incostituzionalità che ha colpito la 

disposizione esegeticamente controversa. 

Non ritenendo di condividere l’interpretazione 



estensiva del disposto dell’art. 10 c. 2 l. 46/2006 – 

la cui dizione “sentenze di proscioglimento”, a parere 

di chi scrive, si riferisce ai soli provvedimenti di 

cui agli artt. 529, 530 e 531 c.p.p. –, deve, dunque, 

affermarsi l’assoluta neutralità della duplice dichiarazione 

di illegittimità sull’assetto dell’impugnazione 

delle sentenze di non luogo a procedere, in relazione 

alle quali, l’art. 10 c. 1 l. 46/2006 non impone, 

come sostenuto da taluno, la pronuncia di inammissibilità 

dell’appello proposto prima dell’entrata in 

vigore della legge di novella, limitandosi a prescrivere 

l’immediata efficacia delle norme sopravvenute 

con riguardo al singolo atto da compiere. 

Non trascurando il dibattito che ha coinvolto la portata 

della diposizione transitoria in parola, si ritiene, 

infatti, di condividere l’impostazione che intende il 

comma 1 dell’art. 10 come mera «traslitterazione 

descrittiva» del principio del tempus regit actum, la 

cui portata va riferita «al singolo atto (o fatto) del 

procedimento», così operando «una provvidenziale 

“atomizzazione” del fenomeno della successione 

delle leggi processuali, commisurandone gli effetti 

alla fattispecie “semplice” oggetto della norma coinvolta 

nella successione ed evitando, così, che il 

novum operi per trascinamento - a ritroso o in differita 

- all’interno di una più o meno ampia fattispecie 

“complessa” inidonea a frazionarsi in ragione della 

data di entrata in vigore della legge» (G. DEAN, Il 

nuovo regime delle impugnazioni della parte civile e 

la nuova fisionomia dei motivi di ricorso, in Dir. pen. 

proc., 2006, 818); non può tuttavia omettersi di 

segnalare come anche l’opposta opinione non sia da 

considerarsi implausibile, potendo essere «accreditata 

da un’interpretazione del principio tempus regit 

actum che non considera soltanto l’atto processuale 

in sé, ma lo considera unitamente ai suoi effetti; 

donde la propensione a verificare la sopravvivenza 

del primo in ragione della perdurante attualità dei 

secondi» (G. DEAN, op. loc. cit.). 

Applicazione della pena su richiesta delle parti 

Cass., Sez. I, 20 novembre 2006, n. 38043 – “La 

commissione di un nuovo reato non preclude l’estinzione 

ex art. 167 c.p. quando con la seconda 

sentenza di patteggiamento sia stato reiterato il 

beneficio della sospensione condizionale ai sensi 

dell’art. 164 c. 4 c.p.” – (sintesi già pubblicata sul 

sito internet www.personaedanno.it con allegato il 

testo del provvedimento per esteso). 

Avverso l’ordinanza con cui il giudice dell’esecuzione 

rigettava la richiesta del condannato diretta a far 

dichiarare l’estinzione dei reati oggetto della sentenza 

di patteggiamento a pena condizionalmente 

sospesa, l’interessato esperiva ricorso per cassazione, 

lamentando la nullità del suddetto provvedimen- 


to per violazione degli artt. 164 ultimo comma, e 167 

c.p., avendo il Tribunale ritenuto preclusivo alla 

suddetta declaratoria il fatto che nel quinquennio 

successivo al passaggio in giudicato l’istante avesse 

commesso altro delitto per il quale era stata applicata 

la pena ex art. 444 c.p.p. Di immediata percezione 

come, così motivando, il giudice dell’esecuzione 

abbia preso in considerazione il solo dettato normativo 

di cui all’art. 445 c. 2 c.p.p., ritenendo, evidentemente, 

inapplicabile la causa di estinzione «prefigurata 

dall’art. 167, quasi che la prima disposizione 

debba considerarsi speciale rispetto alla seconda». 

Così non è per il giudice di legittimità che, nell’accogliere 

il ricorso, ha sottolineato, al contrario, come 

le due disposizioni citate abbiano, in realtà, «un 

ambito applicativo del tutto differenziato. Infatti, 

l’art. 445, comma 2, c.p.p. attiene unicamente alla 

sentenza di applicazione concordata della pena come 

tale e stabilisce l’estinzione del reato per il solo fatto 

che non è commesso un nuovo reato nel termine prescritto; 

per contro, l’operatività dell’art. 167 c.p. è 

legata a qualsiasi tipo di sentenza a pena condizionalmente 

sospesa ed è collegata al giudizio prognostico 

su cui è fondata la concessione del beneficio e 

alla mancata commissione di altro reato nel periodo 

indicato dalla legge». Di conseguenza, pur accertata 

l’esistenza della causa ostativa alla dichiarazione di 

estinzione del reato di cui all’art. 445 c.p.p., ciò «non 

poteva esimere il giudice dell’esecuzione dall’accertare 

se l’estinzione potesse derivare dalla disciplina 

di cui all’art. 167 c.p.». 

Se così è, occorre, allora, domandarsi se «l’estinzione 

del reato a norma dell’art. 167 c.p. sia preclusa 

dall’intervenuta commissione di un nuovo reato, 

anche se con la seconda sentenza sia stato reiterato il 

beneficio della sospensione condizionale della pena 

a norma dell’art. 164, ultimo comma, per il fatto che 

il cumulo delle due pene non è superiore a due anni». 

A tale quesito, i giudici, espressamente, rispondono 

in maniera negativa: nello specifico, secondo il 

Supremo consesso, è il coordinamento delle disposizioni 

di cui agli artt. 164 ult. c., 167 e 168 c.p. – in 

riferimento alle quali si è sottolineata la rispondenza 

tra cause ostative all’estinzione e cause di revoca 

della sospensione condizionale – a mostrare come 

«l’estinzione del reato si verifichi qualora la commissione 

del nuovo reato non dia causa alla revoca 

del beneficio perché una nuova sospensione condizionale 

è stata applicata a norma dell’ultimo comma 

dell’art. 164» c.p.; «tant’è che nella situazione in 

esame, se si dovesse negare l’estinzione ex art. 167, 

non si potrebbe comunque disporre la revoca ai sensi 

dell’art. 168, che, difatti, fa salva la previsione dell’ultimo 

comma dell’art. 164: di talché la logica del 

sistema giustifica la conclusione per cui, in mancanza 

di idonea causa di revoca della sospensione condizionale 

della pena (e tale non è indubbiamente la 


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situazione prefigurata dall’art. 164, ultimo comma, 

c.p.), è comunque operante la causa di estinzione 

del reato». 

Lista testimoniale e inutilizzabilità della prova 

Cass., Sez. I, 19 gennaio 2007, n. 1585 – “Il mancato 

deposito della lista testimoniale non determina 

l’inutilizzabilità della prova comunque assunta” 

– (sintesi già pubblicata sul sito internet 

www.personaedanno.it con allegato il testo del provvedimento 

per esteso). 

Il fatto 

Avverso la sentenza con cui la Corte di Assise di 

appello confermava la condanna pronunciata in 

primo grado nei confronti dell’imputato, quest’ultimo 

ricorreva per cassazione lamentando, tra l’altro, 

la violazione dell’art. 468 c.p.p., avendo il giudice 

basato l’affermazione di colpevolezza sulla scorta di 

dichiarazioni testimoniali da ritenersi inutilizzabili, 

in quanto la relativa lista era stata depositata dal p.m. 

dopo la chiusura della fase preliminare ed era stata 

ammessa dopo l’apertura del dibattimento. 

I principi di diritto affermati 

Nel rigettare il ricorso, i giudici di legittimità, ben 

potendo fondare la propria decisione sull’agevole 

constatazione per cui, essendo stata rinviata l’udienza 

prima dell’apertura formale del dibattimento, il 

p.m. conservava la facoltà di presentare la lista sino 

a sette giorni prima della data fissata per la nuova 

udienza, hanno, invece, ritenuto opportuno premettere 

che, in ogni caso, «il mancato deposito della 

lista dei testi in cancelleria nel termine prescritto non 

comport[erebbe] l’inutilizzabilità della relativa 

prova ove l’escussione del teste sia in ogni caso 

avvenuta, in quanto, non ricorrendo uno specifico 

divieto di assunzione della prova, non è applicabile 

l’art. 191 c.p.p. secondo cui non è utilizzabile la 

prova acquisita in violazione dei divieti stabiliti dalla 

legge» (dello stesso avviso, Cass., Sez. I, 18 marzo 

1993, Radisi, in Giust. pen., 1995, III, c. 211). 

L’affermazione non appare condivisibile. Vale, 

pertanto, la pena segnalare come, non molto tempo 

addietro, la stessa sia stata espressamente smentita 

da altra parte della giurisprudenza di legittimità, 

secondo la quale, appunto, «l'inutilizzabilità si ricollega 

ad un qualsiasi divieto espresso in forma diretta 

o anche indiretta», di guisa che «la prova che non 

può essere ammessa è anche inutilizzabile. 

Affermare il contrario significherebbe svuotare di 

contenuto la sanzione dell'inammissibilità» [Cass., 

Sez. III, 5 dicembre 2005 (ud. 15.11.2005), n. 44272, 

in Riv. pen., 2006, p. 1349], venendo, al contempo, a 


svilire lo spirito della norma di cui all’art. 468 c.p.p. 

che, come noto, ha il precipuo scopo di evitare l’introduzione 

nel dibattimento, «ad opera di qualsiasi 

parte, di prove a sorpresa» (Rel. prog. prel. c.p.p., in 

Doc. giust., Spec. marzo, 1998, p. 254). 

L’ingresso nel dibattimento della prova testimoniale 

non inserita nella lista in parola potrà, quindi, legittimamente 

avvenire solo sulla scorta del disposto 

dell’art. 468 c. 4 c.p.p. o, se ritenuta assolutamente 

necessaria ai fini della decisione, ex officio iudiciis ai 

sensi dell’art. 507 c.p.p. 

Potere, quest’ultimo, esercitato, secondo la sentenza 

in commento, «implicitamente» dal giudice di merito, 

il quale, a parere del collegio di legittimità, ha, 

dunque, altrettanto implicitamente compiuto, ben 

prima della chiusura dell’istruttoria dibattimentale, il 

vaglio di assoluta necessità imposto dalla norma in 

parola per procedere alla legittima acquisizione 

della prova; affermazioni, queste, argomentativamente 

supportate sulla scorta di alcune asserzioni 

della giurisprudenza delle Sezioni unite (Cass., Sez. 

un., 6 novembre 1992, Martin, in Giur. it., 1994, II, 

c. 18; Cass., Sez. un., 18 dicembre 2006, 41281, in 

www.personaedanno.it) e della Corte costituzionale 

(Corte cost., 26 marzo 1993, n. 111, in Riv. it. dir. 

pen. proc., 1994, p. 1057) in punto di ricorribilità 

all’eccezionale potere di cui all’art. 507 c.p.p. in 

caso di inerzia delle parti. Richiamo, a parere di chi 

scrive, all’evidenza inconferente a sostenere che il 

giudice possa "implicitamente" ricorrere al disposto 

di cui all’art. 507 c.p.p., senza nulla dire, tra l’altro, 

in ordine alla ritenuta necessità di integrare le acquisizioni 

probatorie; delle due, l’una: o ha ammesso la 

prova, ex art. 495 c.p.p., nonostante la richiesta fosse 

inammissibile, o ha proceduto ex 507 c.p.p. e, quindi, 

in forza di ordinanza motivata in ordine alla 

assoluta necessità di acquisire quel mezzo istruttorio. 

Ed, in effetti, deve osservarsi come, dall’impianto 

motivazionale della sentenza, che fa riferimento al 

deposito tardivo della lista da parte del p.m., emerga 

l’esistenza di una sollecitazione della parte pubblica 

all’assunzione della testimonianza; se il giudice 

avesse ritenuto di dover procedervi ricorrendo al disposto 

dell’art. 507 c.p.p. avrebbe dovuto, perlomeno, 

dichiararlo, a fronte, tra l’altro, di un panorama giurisprudenziale 

nettamente propenso a sostenere che, 

non trattandosi di potere meramente discrezionale, il 

suo esercizio (Cass., Sez. V, 16 aprile 1998, Biacchi, 

in Cass. pen., 1999, p. 2233; Cass., Sez. III, 4 giugno 

1997, Tuccio, ivi, 1998, p. 2634) – e, addirittura, il 

non esercizio (Cass., Sez. VI, 21 ottobre 2005, n. 

38674, in Dir. pen. proc., 2006, p. 1007; Cass., Sez. 

III, 13 maggio 1997, Fani, in Cass. pen., 1998, p. 

2634; Cass., Sez. III, 6 febbraio 1995, Spinelli, ivi, 

1996, p. 1202) – debba essere adeguatamente motivato 

per consentirne la verificabilità. 



Misure interdittive e interesse all’impugnazione 

Cass., Sez. V, 5 febbraio 2007, n. 4447 – “Perdita 

di efficacia della misura interdittiva e interesse 

all’impugnazione pendente dopo la legge 

Pecorella” – (sintesi già pubblicata sul sito internet 

www.personaedanno.it con allegato il testo del provvedimento 

per esteso). 

Avverso l’ordinanza applicativa della misura interdittiva 

del divieto di esercitare uffici direttivi delle 

persone giuridiche e delle imprese, l’interessato 

esperiva ricorso per cassazione, nelle more del 

quale, tuttavia, la misura perdeva efficacia, mercé la 

decorrenza del relativo termine massimo di durata. 

Allo stato della giurisprudenza attuale una situazione 

di tal genere avrebbe certamente comportato l’immediata 

declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione 

per sopravvenuta carenza di interesse; è, 

difatti, noto come, sul punto, i giudici di legittimità 

si siano sino ad oggi adeguati al portato interpretativo 

offerto nel 1993 dal più ampio consesso della 

S.C., a parere del quale la revoca della misura cautelare 

intervenuta nel corso del procedimento incidentale 

non comporta il venir meno dell’interesse a coltivare 

il gravame, non potendosi omettere di considerare 

il fatto che l’art. 314 c. 2 c.p.p. attribuisce il 

diritto alla riparazione per l’ingiusta detenzione 

anche «al condannato che nel corso del processo sia 

stato sottoposto a custodia cautelare, quando con 

decisione irrevocabile risulti accertato che il provvedimento 

che ha disposto la misura è stato emesso o 

mantenuto senza che sussistessero le condizioni di 

applicabilità previste dagli articoli 273 e 280»; tuttavia, 

essendo tale ultimo disposto valido solo per la 

custodia cautelare e gli arresti domiciliari, se ne inferiva 

che il principio sopra enunciato non potesse 

valere anche con riferimento ai casi di revoca o perdita 

di efficacia di misure diverse (cfr. Cass., Sez. 

un, 12 ottobre 1993, Durante, in Cass. pen., 1994, p. 

2645; successivamente, per tutte, Cass., Sez. VI, 19 

gennaio 2006, n. 12816, in CED 233731). 

Orbene, il suddetto approdo esegetico deve, oggi, 

essere rivisto alla luce dell’ingresso nel sistema processuale 

di una stravagante ipotesi di archiviazione, 

ancorata al duplice presupposto di una pronuncia del 

giudice di legittimità che riconosca l’insussistenza 

dei gravi indizi di colpevolezza e di una mancanza di 

successive acquisizioni a carico dell’indagato (art. 

405 c. 1-bis c.p.p. introdotto dall’art. 3, l. 20 febbraio 

2006, n. 46): come notato dalla sentenza in commento, 

«una simile previsione, agganciata al giudizio 

sull’operatività dell’art. 273, che è norma di 

carattere generale riguardante tutte le misure cautelari 

personali – coercitive o interdittive – concorre 

indubbiamente a delineare un nuovo tipo di interesse 

alla coltivazione della impugnazione di tutte le 


misure cautelari, indipendentemente dalla loro eventuale 

perdita di efficacia nelle more. In altri termini, 

anche chi ha visto decorrere per intero il termine 

(peraltro particolarmente breve) di durata massima 

della misura interdittiva (al pari di quella coercitiva) 

potrebbe conservare l’interesse a vedersi riconoscere 

dalla Cassazione la eventuale insussistenza dei 

gravi indizi di colpevolezza nella prospettiva di vantare 

il diritto alla archiviazione, una volta che le 

indagini del p.m. non abbiano prodotto ulteriori 

risultati». 

Ma, nell’intento di attenuare gli effetti di tale inusuale 

vincolo imposto al p.m. con il disposto di 

nuovo conio, la Corte ne ha rimarcato il suo essere 

condizionato alla mancanza di successive acquisizioni 

di «ulteriori elementi a carico della persona 

sottoposta alle indagini» per inferirne, da un lato, 

che «l’interesse concreto dell’indagato a coltivare 

l’impugnazione cautelare contro la misura interdittiva, 

a fronte della sua cessazione, deve essere individuato 

di volta in volta», dall’altro, che «stante il 

carattere tendenzialmente aperto e “in progress” 

delle indagini, perché l’interesse venga riconosciuto 

occorre quantomeno che sia l’indagato a dedurlo 

espressamente in sede di ricorso per cassazione, 

allegando alla Corte adita la circostanza della verosimile 

cessazione della attività acquisitiva, che si 

verifica, ad esempio, con l’avviso di chiusura delle 

indagini o con situazioni equiparabili». 

L’affermazione non appare condivisibile. Non si 

ritiene, infatti, possa essere ragionevolmente sostenuto 

che l’indagato mantenga l’interesse ad impugnare 

il provvedimento cautelare de quo solo nel 

caso in cui abbia dato prova della cessazione dell’attività 

acquisitiva, omettendo di considerare che le 

indagini, pur proseguendo, potrebbero anche concludersi 

senza alcuna ulteriore acquisizione. 

Pur coscienti dell’infelicità della disposizione, la 

quale, tra l’altro, non tiene in alcuna considerazione 

la differenza tra i gravi indizi di colpevolezza ex art. 

273 c.p.p. e gli elementi che sottendono la richiesta 

di archiviazione del p.m., non può, comunque, trascurarsi 

come sia la stessa lettera della norma a prevedere, 

tramite l’oculato uso dei verbi, l’eventualità 

che le indagini siano ancora in corso e che, solo al 

termine delle stesse, il p.m. sarà “costretto” a chiedere 

che l’azione penale non sia proseguita; in altri 

termini, avvenuta la pronuncia favorevole della 

Corte di cassazione, il p.m., non obbligato alla 

immediata richiesta di archiviazione, potrà, certamente, 

proseguire le indagini e solo ove queste non 

conducano ad ulteriori acquisizioni sarà costretto ad 

inoltrare la suddetta istanza. 

Logico corollario di tali premesse ritenere sempre 

sussistente l’interesse alla pronuncia della Corte di 

legittimità in relazione anche ai provvedimenti cautelari 

interdettivi che siano stati revocati o che abbia- 


11


no perso efficacia nelle more del giudizio di impugnazione, 

ben potendo un’antecedente pronuncia 

favorevole della S.C. accompagnarsi alla posteriore 

presa d’atto del p.m. in ordine alla mancanza di ulteriori, 

successive, acquisizioni a carico dell’indagato, 

con il conseguente dovere dell’organo inquirente di 

formulare, al termine delle indagini, richiesta di 

archiviazione. 

Notificazioni ed elezione di domicilio 

Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2006, n. 41280 – “La 

dichiarazione di domicilio prevale sulla precedente 

elezione, anche se non espressamente revocata” 

– (sintesi già pubblicata sul sito internet www.personaedanno.it 

con allegato il testo del provvedimento 

per esteso). 

Il fatto 

Avverso la sentenza di condanna emessa nella contumacia 

dell’imputato, il difensore avanzava ricorso 

per cassazione lamentando la nullità assoluta ed 

insanabile di tutte le notifiche effettuate e di tutta 

l’attività processuale svolta dall’avviso di fissazione 

dell’udienza preliminare, essendo stati gli atti successivi 

alla concessione degli arresti domiciliari 

all’esito dell’udienza di convalida dell’arresto in flagranza 

notificati, non già al domicilio dichiarato ex 

art. 161 n. 3 c.p.p. al momento della scarcerazione ed 

indicato nell’abitazione dell’imputato, presso il 

quale non fu effettuato, tra l’altro, alcun tentativo di 

notifica, ma al domicilio eletto presso il difensore 

con precedente dichiarazione resa in occasione dell’udienza 

di convalida dell’arresto in flagranza; in 

altre parole, a parere della difesa, la prima elezione 

di domicilio, ancorché non espressamente revocata, 

avrebbe comunque perso ogni valore per la prevalenza 

della successiva dichiarazione. 

Il percorso motivazionale e il principio di diritto 

affermato 

Traspare evidente come, nel ben noto contrasto giurisprudenziale 

registratosi sulla questione, il ricorrente 

abbia fatto propria l’interpretazione sostenuta 

dal filone minoritario (Cass., Sez. V, 23 settembre 

2002, Ciuffetta, in Dir. giust., 2003, n. 7, p. 104), il 

quale, facendo leva sul dato letterale delle norme, 

ha puntualmente confutato la compatibilità al dettato 

codicistico del contrario orientamento che, muovendo 

dal rilievo per cui l'elezione ha carattere 

negoziale costitutivo recettizio, pone quest'ultima 

su un piano di maggiore valenza rispetto alla mera 

indicazione di una dimora reale, ritenendo, in tal 

guisa, che la successiva dichiarazione non possa pre- 


valere per il solo criterio cronologico se non accompagnata 

dalla revoca esplicita della precedente elezione. 

Il rilievo è stato da subito ribadito dalle Sezioni unite 

le quali, con la sentenza in commento, hanno ritenuto 

«non contestabile» la «constatazione, ben colta 

dalla sentenza Ciuffetta cit., che sul piano testuale 

non vi è alcuna norma che sancisca la prevalenza 

del domicilio eletto rispetto a quello dichiarato. 

Anzi, il sotto sistema delle norme sulle notifiche 

assimila costantemente l’elezione di domicilio e la 

dichiarazione di domicilio ( arg. ex artt. 161, commi 

1, 2 e 4, 162, 164 c.p.p.). Infatti la formulazione dell’art. 

161 considera i due atti alternativamente e paritariamente 

quanto agli effetti e l’art. 164 è conferma 

di questa equipollenza funzionale nel prevedere che 

tanto il domicilio dichiarato quanto il domicilio eletto 

costituiscono “domicilio legale” per tutto il corso 

del procedimento». 

È, tuttavia, altrettanto noto, come parte del filone 

maggioritario già avesse preso atto di una tale considerazione, 

procedendo, pertanto, ad una interpretazione 

logico sistematica delle norme in materia, 

«fondata essenzialmente sulla diversità di struttura e 

di funzioni dell'elezione di domicilio rispetto alla 

dichiarazione»: la prima consisterebbe in una «scelta 

negoziale, e quindi in una manifestazione di 

volontà», la seconda «in un atto meramente ricognitivo 

del domicilio reale, e per questa ragione la 

prima preva[rrebbe] sempre e comunque sulla 

seconda» (Cass., Sez. V, 30 giugno 1999, Allegretti, 

in Cass. pen., 2000, p. 3097). 

Orbene, a parere delle Sezioni unite, «è proprio la 

distinzione tra atto negoziale (elezione) e mero atto 

dichiarativo (dichiarazione di domicilio) a non apparire 

fondata, se si guarda al contesto in cui gli atti 

vengono posti in essere. Invero, con la dichiarazione 

di domicilio l’indagato (o l’imputato), a ben vedere, 

non si limita ad una manifestazione di scienza o di 

semplice verità, cioè a dire e comunicare un dato di 

fatto o il proprio pensiero su di esso (nel che consiste, 

come è noto, la dichiarazione di scienza), ma 

opera una scelta (art. 161 comma 1 c.p.p.) tra i luoghi 

indicati nell’art. 157 c.p.p. In altri termini, il soggetto, 

su richiesta dell’autorità giudiziaria o della 

polizia giudiziaria, deve compiere una scelta con la 

consapevolezza degli effetti processuali di tale scelta. 

Compiere una scelta significa compiere un atto di 

volontà. L’avvertimento che precede l’elezione o la 

dichiarazione di domicilio è volto proprio a fondare 

una scelta consapevole: il dichiarante, attraverso l’elezione 

o la dichiarazione di domicilio, “sa” e 

“vuole” che gli atti vengano notificati in un determinato 

luogo». 

Sottolineata, altresì, la comunanza dei due istituti in 

parola sotto il profilo delle garanzie – espressamente 

smentendo che il rapporto fiduciario che esiste 



nell’elezione di domicilio venga a mancare nella 

dichiarazione di domicilio (come, invece, sostenuto 

da Cass., Sez. V, 30 giugno 1999, Allegretti, cit.) –, 

la Corte ammonisce circa i limiti dell’opera esegetica, 

negando che «nel silenzio della legge l’interprete 

[…] possa sostituir[si] all’interessato, fissando 

con presunzioni ciò che è meglio per lui: se il sistema 

gli riconosce il potere di scelta, tale potere va 

rispettato». 

Di qui, il principio secondo cui, «in tema di notificazione, 

la “dichiarazione” di domicilio prevale su una 

precedente “elezione” di domicilio, pur non espressamente 

revocata»; se così non fosse, ha osservato la 

Corte, la seconda dichiarazione sarebbe «inutiliter 

data, cioè un atto volutamente compiuto senza 

senso» a fronte di un sistema processuale che, «suppone[ndo] 

attori razionali», non può che assegnare 

alla successiva dichiarazione la funzione «di informare 

gli organi procedenti che egli vuole che d’ora 

in poi le notifiche vengano effettuate al domicilio 

dichiarato». 

Tornando, infine, al dato letterale, diviene agevole 

osservare come tra le forme previste dall’art. 162 

c.p.p. per le modifiche all’elezione o alla dichiarazione 

di domicilio non sia contemplata la revoca 

espressa della precedente elezione; «sicché non si 

vede perché una successiva dichiarazione di domicilio 

debba implicare automaticamente la revoca della 

precedente dichiarazione di domicilio e non anche la 

revoca della precedente elezione. […] Ora, la comunicazione 

di un nuovo domicilio, sia che lo si elegga 

sia che lo si dichiari, significa che il soggetto vuole 

che le future notificazioni siano fatte in quel luogo e 

non in quelli dichiarati o eletti in precedenza, a meno 

che non conservi, con esplicita dichiarazione, anche 

il domicilio anteriore: tale comunicazione comporta 

quindi, come concludente e univoca manifestazione 

di volontà, la revoca del precedente domicilio, 

dichiarato o eletto». 

Poteri del officiosi del giudice e relazioni di servizio 

Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2006, n. 41281 – 

“Duplice intervento interpretativo delle Sezioni 

unite: iniziativa probatoria del giudice e acquisizione 

delle relazioni di servizio della p.g. al fascicolo 

per il dibattimento” – (sintesi già pubblicata 

sul sito internet www.personaedanno.it con allegato 

il testo del provvedimento per esteso). 

Il fatto 

Ritenuta non provata la responsabilità dell’imputato 

in ordine alle plurime imputazioni concernenti il 

reato di cui all’art. 485 c.p., il giudice di primo grado 

pronunciava sentenza di assoluzione avverso la 

quale il pubblico ministero avanzava ricorso imme- 


diato per cassazione, lamentando, da un lato, la violazione 

dell’art. 507 c.p.p. – avendo il Tribunale 

respinto, a fronte dell’omesso deposito della lista ex 

art. 468 c.p.p., la richiesta del p.m. di ammissione 

dei testi –, dall’altro, la violazione dell’art. 431 

comma 1° lett. b) c.p.p. per aver ritenuto non acquisibili 

al fascicolo per il dibattimento le relazioni di 

servizio redatte dagli organi di polizia giudiziaria. 

Rilevato il contrasto sussistente su entrambe le questioni 

proposte, la VI Sezione, assegnataria del ricorso, 

trasmetteva, dunque, gli atti al più ampio consesso. 

L’iniziativa probatoria del giudice 

Sulla prima questione è noto, in realtà, come sia le 

Sezioni Unite della Corte di cassazione, sia il 

Giudice delle Leggi abbiano già avuto modo di pronunciarsi, 

nel primo caso, statuendo la possibilità per 

il giudice di assumere, ex art. 507 c.p.p., «anche 

prove che le parti avrebbero potuto chiedere nel termine 

stabilito dall'art. 468 c.p.p. e non hanno richiesto» 

(Cass., Sez. Un., 6 novembre 1992, Martin, in 

Giur. it., 1994, II, c. 18), nel secondo, dichiarando 

tale interpretazione conforme ai parametri della 

Carta Fondamentale, osservando, tra l’altro, come 

l’attribuzione di un tale potere all’organo giurisdizionale 

trovi in realtà fondamento nei principi di 

legalità ed uguaglianza, «di cui quello dell’obbligatorietà 

dell’azione è strumento», i quali «esigono che 

il giudice sia messo in grado di porre rimedio […] 

alle negligenze ed inerzie» delle parti (Corte cost., 

26 marzo 1993, n. 111, in Giur. it., 1994, I, c. 8). 

Alla rilevazione della Corte remittente, che poneva 

in evidenza il riemergere nell’ambito della giurisprudenza 

di legittimità di un orientamento di segno 

opposto, volto a restringere i poteri officiosi del giudice 

– escludendo, in particolare, che questi possano 

esercitarsi nei casi di inerzia delle parti –, le Sezioni 

Unite hanno, immediatamente, replicato puntualizzando 

che l’analisi del formante giurisprudenziale 

dimostra, più correttamente, «come gli orientamenti 

effettivamente dissenzienti rispetto a quello delle 

ss.uu. siano assolutamente episodici: per quanto consta 

in realtà questi precedenti sono costituiti dalla 

sentenza sez. V, 1° dicembre 2004 n. 15631, Canzi, 

rv. 232156 e dalla più risalente sez. I, 30 gennaio 

1995, Rizzo, rv. 201939. Altre decisioni (sez. I, 28 

settembre 1995, Di Lena, rv. 202864; sez. I, 8 giugno 

2000, Fiderno, rv. 216595 e sez. III, 10 dicembre 

1996, Adragna, rv. 207461), pur talvolta accreditate 

(anche nell’ordinanza di rimessione a queste sezioni 

unite) come espressione del contrario orientamento, 

sono in realtà caratterizzate da peculiarità dei singoli 

casi […] che non consentono di ritenerle adesive 

dell’uno o dell’altro orientamento». 

Ciò detto, i giudici non si sono, peraltro, sottratti 


13


all’indagine inerente all’ambito di applicazione della 

disposizione in parola, il cui scopo sarebbe quello 

«di consentire al giudice – che non si ritenga in 

grado di decidere per la lacunosità o insufficienza 

del materiale probatorio di cui dispone – di ammettere 

le prove che gli consentono un giudizio più 

meditato e più aderente alla realtà dei fatti che è 

chiamato a ricostruire. Senza neppure scomodare i 

grandi principi (in particolare quello secondo cui lo 

scopo del processo è l’accertamento della verità) può 

più ragionevolmente affermarsi che la norma mira 

esclusivamente a salvaguardare la completezza dell’accertamento 

probatorio sul presupposto che se le 

informazioni probatorie a disposizione del giudice 

sono più ampie è più probabile che la sentenza sia 

equa e che il giudizio si mostri aderente ai fatti». 

Di qui, la duplice precisazione in ordine a quelli che 

il Collegio definisce in termini di «equivoci»: da un 

lato, smentendo che l’acquisizione probatoria d’ufficio 

possa minare la terzietà del giudice, dall’altro 

che una tale limitazione al principio dispositivo 

debba necessariamente nuocere alla difesa o minare 

il principio di parità delle parti, mirando, invero, ad 

«evitare che si pervenga a condanne ingiuste». Più 

che un ulteriore fine, pare, in realtà, che, il principio 

dispositivo nel nuovo processo penale, alla luce di 

una tale esegesi dell'art. 507 c.p.p., esplichi una funzione 

soltanto espansiva dei poteri delle parti, non 

precludendo, di conseguenza, l'accertamento dei fatti 

(NAPPI, Guida al codice di procedura penale, 7ª ed., 

Giuffrè, 2001, 448): «le parti, cioè, hanno diritto 

all'ammissione delle prove richieste, ma la loro inerzia 

non impedisce l'acquisizione di prove che risultino 

dagli atti e siano necessarie alla compiuta definizione 

della vicenda sottoposta al vaglio giudiziale» 

(NUZZO, Sull’acquisizione ex art. 507 c.p.p. di intercettazioni 

telefoniche disposte in altri procedimenti, 

in Cass. pen., 2003, 2794). 

L’acquisizione al fascicolo per il dibattimento 

delle relazioni di servizio 

La seconda questione sottoposta al più ampio consesso 

del Supremo collegio traeva origine, come 

anticipato in premessa, dal diniego del giudice 

all’acquisizione al fascicolo per il dibattimento della 

relazione di servizio afferente all’accertamento compiuto 

dalla polizia giudiziaria sulla presenza della 

persona nella sua abitazione, in quanto atto ritenuto 

non irripetibile e, pertanto, non idoneo ad integrare il 

presupposto applicativo dell’art. 431 c. 1 lett. b) 

c.p.p. 

Posta in rilievo l’importanza della questione alla 

luce del rinnovato assetto della Carta Fondamentale, 

i giudici hanno, innanzitutto, rammentato come, seppur 

rimasto indenne nel suo disposto letterale, l’art. 

431 c.p.p. debba essere necessariamente interpretato 


«alla luce della previsione contenuta nel comma 4 

dell’art. 111 che impone il contraddittorio come 

regola per la formazione della prova mentre il 

comma successivo consente la deroga a questo principio 

solo nel caso di consenso dell’imputato, di provata 

condotta illecita e “per accertata impossibilità di 

natura oggettiva", di guisa che: "1) al di fuori degli 

altri casi indicati (consenso e provata condotta illecita) 

l’atto di cui si discute, per poter essere ritenuto 

non ripetibile, non deve essere rinnovabile in dibattimento 

per “accertata impossibilità di natura oggettiva”; 

2) in caso di dubbio un’interpretazione costituzionalmente 

orientata non può che imporre una 

delimitazione degli atti acquisibili al fascicolo dibattimentale 

alle sole ipotesi nelle quali la rinnovazione 

sia effettivamente ed oggettivamente impossibile». 

Nell’assenza di precisi indici di individuazione da 

parte del legislatore, l’attenzione dei giudici si è, 

dunque, spostata sulla nozione di irripetibilità contenuta 

nell’art. 431 c.p.p., che, nel caso di specie, 

inerisce, come ovvio, non alla qualificazione dell’atto 

in termini di “relazione di servizio”, ma al 

«tipo di informazione» in esso contenuta. Pertanto, 

posto che caratteristica essenziale della non ripetibilità 

di un atto è l’impossibilità di una sua riproduzione 

in dibattimento, «anche per le relazioni di servizio, 

perché possano essere ritenute non ripetibili non 

sarà sufficiente che contengano informazioni su attività 

d’indagine che, per loro natura, possono essere 

descritte in dibattimento ma è necessario che contengano 

la descrizione di un’attività materiale svolta, 

ulteriore rispetto a quella investigativa e non riproducibile, 

ovvero la descrizione di luoghi, cose o persone 

che, parimenti, possono essere ritenute non 

ripetibili perché soggetti a modificazioni […]. Anche 

nel caso delle relazioni di servizio si potrebbe affermare 

che queste attività materiali e questi rilievi 

potrebbero essere ripetuti in dibattimento con la 

descrizione narrativa delle attività svolte da parte 

di chi le ha compiute e con la ricostruzione verbale 

della situazione di luoghi, persone e cose da parte di 

chi ha compiuto i rilievi. Ma non è così: il narrante 

può descrivere ciò che ha compiuto o ciò che ha 

visto ma non compiere nuovamente un’attività che si 

è concretizzata in un risultato oggettivo estrinseco 

che non può essere nuovamente compiuto (non solo 

il sequestro, la perquisizione, l’arresto ecc. ma altresì 

il rilievo dei luoghi, la descrizione della cosa soggetta 

a modificazioni ecc.); può ridescrivere una 

situazione ma non riprodurla come è stata “fotografata” 

nell’immediatezza. In questi casi la mancata 

acquisizione dell’atto condurrebbe alla perdita di 

un’informazione certamente più genuina della 

descrizione che potrebbe farsene in dibattimento e 

che si può rivelare essenziale per l’esito del processo. 

Ma questa perdita dell’informazione probatoria non 



si verifica nei casi in cui la relazione di servizio (o 

altro atto della polizia giudiziaria) si limiti a descrivere 

attività investigative consistenti in osservazione, 

constatazione, pedinamenti, accertamento della 

presenza di persone e di loro attività come contatti, 

spostamenti ecc. ovvero si limitino a descrivere le 

circostanze di tempo e di luogo in cui è stata acquisita 

la notizia di reato. In questi casi non v’è alcuna 

“impossibilità di natura oggettiva” alla riproduzione 

narrativa in dibattimento delle attività svolte; non 

v’è alcun risultato estrinseco in cui si sia concretizzata 

l’attività d’indagine che non possa essere riprodotto 

in dibattimento; non esiste alcuna perdita di 

informazioni probatorie genuine. 

Per esemplificare: il pedinamento può essere descritto 

in dibattimento da chi l’ha compiuto che potrà 

riferire, per esempio, delle attività svolte e delle persone 

con cui il pedinato ha avuto contatti. Se il pedinato 

verrà osservato mentre consegna sostanza stupefacente 

ad un terzo saranno l’arresto e il sequestro 

della sostanza che non potranno essere riprodotti in 

dibattimento non la descrizione dell’attività investigativa 

precedentemente svolta e delle modalità di 

acquisizione della notizia di reato. 

Del resto in che cosa si differenziano queste “relazioni 

di servizio” dall’informativa di reato prevista 

dall’art. 347 c.p.p. e della cui natura di atto ripetibile 

(salvo per quelle parti che possano farsi rientrare 

nella nozione in precedenza indicata) nessuno ha 

mai dubitato? Anzi nella redazione del nuovo codice 

il legislatore ha avuto presente proprio il vecchio 

“rapporto” quale elemento discriminante atto a sottolineare 

l’affermazione del sistema accusatorio 

nella formazione della prova pervenendo a mutarne 

la denominazione e ritenendo conclamata la non 

acquisibilità al fascicolo per il dibattimento. 

Sarebbe poi singolare consentire che la polizia giudiziaria, 

con una mera scelta terminologica (qualificando 

come “relazione di servizio” un’informativa 

di reato) divenisse arbitra della possibilità di derogare 

al principio della formazione della prova nel contradditorio 

delle parti. 

I casi in cui le relazioni di servizio si limitino a 

descrivere le attività di indagine rientrano dunque tra 

le attività ripetibili proprio perché la ripetizione si 

esaurisce con la descrizione narrativa di questa attività; 

tra l’altro, proprio per contrastare il pericolo di 

perdita dell’informazione probatoria derivante dal 

decorso del tempo e dall’attenuarsi dei ricordi, è previsto 

che il testimone possa essere autorizzato a consultare, 

in aiuto della memoria, documenti da lui 

redatti (art. 499 c. 5 c.p.p.). 

Se però, nel corso di queste attività, sorge la necessità 

di documentare una situazione modificabile dei 

luoghi, delle persone o delle cose i relativi rilievi 

possono assumere natura di atti non ripetibili e (per 

questa sola parte) divenire inseribili nel fascicolo per 


il dibattimento. Parimenti se l’attività d’indagine è 

accompagnata da rilievi fotografici, fonografici o 

cinematografici (alla cui collocazione tra i documenti 

potrebbe essere di ostacolo la circostanza che non 

preesistono al procedimento; ma la soluzione è controversa: 

v. da ultimo Cass., sez. V, 20 ottobre 2004 

n. 46307, Held, rv. 230394, che ha ritenuto che queste 

rappresentazioni siano acquisibili come documenti) 

anche queste attività di documentazione 

devono essere ritenute non ripetibili proprio perché 

non possono essere riprodotte in dibattimento se non 

con una descrizione narrativa che non riproduce 

quanto descritto nel rilievo fotografico, fonografico 

o cinematografico con conseguente perdita dell’informazione 

probatoria (oltre che della sua genuinità)». 

Preme, infine, segnalare come il Collegio non abbia 

omesso di considerare il tenore letterale del disposto 

dell’art. 431 c. 1 lett. b) c.p.p., che espressamente 

parla di “verbali” di atti non ripetibili, non trascurando 

il fatto che non sempre le relazioni di servizio 

vengono redatte con la forma del verbale «anche per 

la (prevalente) funzione di atto interno all’amministrazione 

che le medesime svolgono. 

Ma è chiaro che i casi che interessano sono quelli nei 

quali la relazione di servizio, per il suo contenuto, 

assume anche un’efficacia esterna. E dunque occorre 

fare riferimento alla norma che disciplina la documentazione 

dell’attività di polizia giudiziaria: l’art. 

357 c.p.p. E da questa norma è possibile ricavare 

un’ulteriore conferma di quanto si è fin qui detto: la 

relazione di servizio che descrive le attività di indagine 

in nulla differisce dall’annotazione prevista dal 

primo comma e come tale mai potrà essere acquisita 

al fascicolo per il dibattimento. La documentazione 

delle altre attività per le quali è richiesta la 

redazione del verbale potrà essere acquisita in presenza 

delle caratteristiche ricordate (quindi sempre 

per quelle previste dalla lett. d – perquisizioni e 

sequestri – e solo in presenza di caratteristiche di 

modificabilità nell’ipotesi della lett. f). 

In questi casi se la relazione riguarda atti non ripetibili 

nel senso indicato e contiene tutti gli elementi 

previsti per la redazione del verbale indicati nell’art. 

136 c.p.p. non possono esservi dubbi sulla possibilità 

di utilizzazione dell’atto risolvendosi, il problema 

accennato, in una questione nominalistica. 

Se invece l’atto non contiene questi elementi è la 

stessa disciplina codicistica che ci fornisce la soluzione: 

l’art. 142 precisa infatti in quali casi il verbale 

deve essere ritenuto nullo (se vi è incertezza assoluta 

sulle persone intervenute o se manca la sottoscrizione 

del pubblico ufficiale che lo ha redatto). 

Con la conseguenza che, in questi casi, l’atto non 

potrà essere acquisito al fascicolo per il dibattimento 

anche se contiene la documentazione di atti non 

ripetibili». 


15


Giudizio immediato richiesto dall’imputato 

Trib. Caltanissetta, Uff. G.i.p., 26 ottobre 2006 (ud. 

25.10.2006) 

Il giudice per le indagini preliminari non è vincolato 

dalla rinuncia all’udienza preliminare e contestuale 

richiesta di giudizio immediato fatta dall’imputato in 

forza dell’art. 419 c. 5 c.p.p., giacché detto giudice 

conserva il potere di valutare l’esperibilità di una 

separazione del processo cumulativo in relazione all’esigenza 

di accertamento dei fatti (commento già pubblicato 

sul sito internet www.personaedanno.it). 

L’affermazione non appare condivisibile; non si 

ignora, tuttavia, come nello stesso senso abbia mostrato 

di muoversi la giurisprudenza di legittimità, la quale 

– in diverse, ancorché risalenti, occasioni – ha ritenuto 

che il g.i.p., sollecitato dall’imputato all’instaurazione 

del giudizio immediato, conservi «il potere di valutazione 

conferitogli dall'art. 18 c.p.p.» che gli consente di 

precludergli la via del rito speciale qualora ritenga 

«che, per l'accertamento dei fatti, sia assolutamente 

necessario mantenere la riunione dei processi» (Cass., 

Sez. V, 19 giugno 1995, D’Alessandro, in Cass. pen., 

1997, p. 3484). 

Smentito da parte della dottrina (L. MARAFIOTI, La 

separazione dei giudizi penali, 1990, p. 313; V. 

RETICO, Disorientamenti giurisprudenziali in tema di 

giudizio immediato richiesto dall’imputato, in Giur. it., 

1993, II, c. 767; F. SCUDERI, Procedimenti connessi e 

giudizio immediato a richiesta dell’imputato, in Giur. 

it., II, 1996, c. 611) e della giurisprudenza di merito 

(Trib. Brindisi, 17 novembre 1998, in Rass. avv. Stato, 

1998, I, p. 544), l’assunto, già ad una prima analisi del 

tessuto codicistico, genera serie perplessità. 

Pacifica la differenza ontologica e di disciplina tra il 

giudizio immediato sollecitato dal p.m. (c.d. “tipico”) 

e quello richiesto dall’imputato (c.d. “atipico”), converrà 

da subito segnalare come, in relazione alla seconda 

ipotesi, il codice di rito si sia limitato a disporre che 

l’imputato può rinunciare all’udienza preliminare con 

dichiarazione presentata in cancelleria almeno tre giorni 

prima della data fissata per l’udienza (art. 419 c. 5 

c.p.p.), nel qual caso «il giudice emette decreto di giudizio 

immediato» (art. 419 c. 6 c.p.p.); stando alla lettera 

delle norme, dunque, il vaglio sulla sostenibilità 

dell’accusa diviene «diritto disponibile» dell’imputato 

che «può autonomamente decidere se avvalersene o 

rinunciarvi e, qualora vi rinunci, la pronuncia del 

decreto che dispone il giudizio costituirà per il giudice 

per le indagini preliminari, un atto dovuto» (A. SZEGO, 

Nota a G.i.p. Foggia, 18 aprile 1990, in Cass. pen., 

1991, II, p. 56. Cfr., altresì, F. CORDERO, Procedura 

penale, 7ª ed., Milano, 2003, p. 1068; G. ILLUMINATI, 


OSSERVATORIO DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO LOCALE 

a cura di M. MANISCALCO con la collaborazione di M. AMBRA 

Giudizio immediato, in AA.VV., I procedimenti speciali, 

Napoli, 1989, p. 270). D’altra parte, in tal senso 

hanno mostrato di muoversi anche i giudici di Palazzo 

della Consulta, i quali, nel rigettare l’idea che l’ammissibilità 

della richiesta dell’imputato debba essere 

condizionata dal vaglio giurisdizionale sull’evidenza 

della prova, hanno segnalato come «la mancanza di 

controlli da parte del giudice trov[i] giustificazione 

nella […] disponibilità della garanzia e non dà luogo a 

contraddittorietà alcuna con la disciplina» prevista per 

il p.m., in riferimento al quale la richiesta di rito immediato 

si presenta come «postulazione di deroga alla 

garanzia (udienza preliminare) preordinata a favore 

dell’imputato ragionevolmente sottoposta al concorso 

di specifici presupposti» (Corte cost. 6 giugno 1991, n. 

256, in Giur. cost., 1991, p. 2078). 

Né paiono esservi dubbi sul fatto che lo stesso art. 453 

c. 2 c.p.p., nel disciplinare le situazioni di connessione 

tra reati, abbia inteso riferirsi al solo rito immediato 

tipico; eppure, secondo la giurisprudenza di legittimità, 

la norma, pur essendo stata formulata «ipotizzando una 

separazione rispetto a procedimenti per i quali devono 

proseguire le indagini preliminari», rileverebbe come 

«principio generale», statuendo, nel suo ultimo periodo, 

che «se la riunione risulta indispensabile, prevale in 

ogni caso il rito ordinario» (così, Cass., Sez. V, 19 giugno 

1995, D’Alessandro, in Cass. pen., 1997, p. 3484). 

Basterebbe la sola collocazione sistematica e il chiaro 

riferimento alle indagini a smentire l’assunto, ma, per 

completezza metodologica, si ritiene opportuno spostare 

l’attenzione sugli istituti della riunione e separazione 

dei giudizi, come intesi dal legislatore del 1988. 

Ebbene, in una prospettiva storica, è noto come il codice 

Rocco, in aderenza al modello di stampo inquisitorio 

– inevitabilmente sbilanciato in favore della fase 

istruttoria finalizzata all’accertamento della verità 

materiale –, fosse «in buona parte imperniato sul simultaneus 

processus» (L. MARAFIOTI, Maxi-indagini e 

dibattimento "ragionevole" nel nuovo processo penale, 

Padova, 1990, p. 14). La svolta accusatoria, d’altra 

parte, non avrebbe potuto non comportare una netta 

inversione di rotta, resa palese dall’affiorare dell’opposto 

principio del favor separationis che attraversa l’intero 

tessuto codicistico del 1988, ma si rivela con maggior 

evidenza nella nuova disciplina degli istituti della 

connessione, riunione e separazione di processi. 

Quanto al primo, varrà qui la pena di notare come l’art. 

12 c.p.p., già nella sua prima versione, si sia presentato 

con un catalogo di ipotesi estremamente ridotto, 

decurtato, in particolare, della connessione probatoria, 

additata da molti quale principale fattore di genesi 

del processo cumulativo. Il legame connettivo di 

matrice probatoria veniva, invece, annoverato tra le 

ipotesi a fronte delle quali, a norma dell’art. 17 c.p.p., 

poteva essere disposta la riunione di processi, ma, 



come noto, è stato ricollocato, con la l. 63/2001, all’interno 

dell’art. 371 c.p.p., divenendo presupposto del 

collegamento delle indagini, che pur dà luogo a riunione, 

mercé l’espresso richiamo alla norma in parola, 

qualora la stessa «non determini un ritardo nella definizione» 

dei processi (art. 17 c. 1 c.p.p., come modificato 

dall’art. 1 c. 2 l. 1° marzo 2001, n. 63). Per meglio 

comprendere l’impostazione generale, converrà, inoltre, 

rammentare come l’art. 371 c. 3 c.p.p., rendendo 

privo di effetti il collegamento, limiti espressamente 

l’operatività della connessione nella fase delle indagini 

preliminari nell’obiettivo di permettere, a fronte della 

complessità di talune realtà criminali, di effettuare 

indagini ad ampio spettro adeguate alle dimensioni territoriali 

del fenomeno, senza con ciò ricadere negli 

aspetti degenerativi dei maxi-dibattimenti. 

Venendo, infine, al meccanismo della separazione, 

l’art. 18 c.p.p. ne impone l’esperibilità, salvo che «il 

giudice ritenga la riunione assolutamente necessaria 

per l’accertamento dei fatti», con ciò capovolgendo 

definitivamente l’impostazione del codice del 1930 che 

situava quest’ultima «sul piano della normalità e la 

separazione su quello dell’anormalità» (L. MARAFIOTI, 

Maxi-indagini e dibattimento "ragionevole" nel nuovo 

processo penale, Padova, 1990, p. 22); precisamente, 

mentre il primo comma si riferisce alla separazione 

“necessaria”, individuando un catalogo tassativo di 

casi che ne impongono la fruizione – e a cui solo aderisce 

la suddetta clausola di salvezza –, il secondo 

comma consente di usufruire del meccanismo anche al 

di fuori di tali ipotesi su accordo delle parti o sulla 

scorta della valutazione del giudice che ritenga utile la 

separazione ai fini della speditezza del processo. 

Traspare evidente come nessun appiglio normativo sia, 

quindi, in grado di fondare l’interpretazione fatta propria 

dal giudice nisseno, sulla scorta, si ribadisce, dell’esegesi 

fornita dalla giurisprudenza di legittimità: né 

le norme in tema di giudizio immediato atipico, né le 

norme in tema di riunione e separazione di processi, le 

quali mostrano palesemente un sistema improntato al 

principio generale della separazione dei processi, 

rispetto al quale la riunione si pone, quindi, in termini 

di eccezione. 

L’esame letterale del dato normativo, unitamente all’analisi 

di sistema, mostra, dunque, l’impossibilità di 

elevare a principio di rango generale una clausola di 

salvezza, di per sé derogatoria, posta dal legislatore 

in relazione a catalogate ipotesi capaci di dar luogo alla 

separazione necessaria del processo cumulativo; lo 

stesso vale, come ovvio, per l’indebito richiamo giurisprudenziale 

all’art. 453 c. 2 c.p.p., il quale, nel prevedere 

anch’esso, per la richiesta di giudizio immediato 

avanzata dal p.m., una ipotesi di separazione necessaria, 

fa salvi i casi di pregiudizio per le indagini e di 

necessaria riunione dei processi, come accade, tra l’altro, 

in maniera pedissequa, nell’art. 449 c. 6 c.p.p., in 

tema di giudizio direttissimo. 

Nel silenzio delle norme – ed, in assenza, quindi, di 

una espressa clausola derogatoria – non può che pren- 


dersi atto dell’indifferenza del legislatore all’eventualità 

in cui l’imputato abbia rinunciato alla celebrazione 

dell’udienza preliminare, la cui richiesta comporta, 

dunque, la separazione ex lege della posizione processuale 

a cui la stessa si riferisce, senza alcuna possibilità 

di valutazione giurisdizionale. 

Ulteriore supporto alla tesi qui sostenuta può trarsi da 

un’analisi comparativa delle norme; gioverà, infatti, 

notare come il tenore letterale della disposizione di cui 

all’art. 419 c. 6 c.p.p. non sia affatto dissimile da quello 

che connota l’art. 438 c. 4 c.p.p., il quale, in materia 

di giudizio abbreviato, dopo la manovra novellativa 

attuata con la legge Carotti, ha riconosciuto l’imputato 

come unico arbitro del rito speciale de quo, prevedendo, 

solo in caso di condizionamento dello stesso all’integrazione 

probatoria di cui al successivo comma 5, la 

possibilità per il giudice di vagliare la richiesta in parola 

alla stregua dei parametri ivi individuati. Ebbene, in 

tale ultimo caso, viene generalmente riconosciuto che 

la scelta dell’imputato di avvalersi del rito speciale in 

parola comporti la separazione di diritto delle posizioni 

comuni e dei procedimenti connessi; è stato infatti, 

espressamente escluso che possa ricomprendersi «tra le 

ragioni dell’opposizione o del diniego del giudizio 

abbreviato […] la necessità di decidere simultaneamente 

su diverse situazioni connesse», non avendo il 

legislatore dato rilievo all’opportunità di non procedere 

separatamente per altri reati o nei confronti di altri 

imputati (Cass., Sez. IV, 16 luglio 1993, Arienti, in 

Giust. pen., 1993, III, c. 662). E allora non si vede perché 

mai la medesima disciplina e lo stesso percorso 

logico-giuridico non debbano valere anche per il giudizio 

immediato atipico, nell’ambito del cui sistema normativo, 

allo stesso modo che per l’abbreviato, il silenzio 

del legislatore eloquentemente mostra la propria 

indifferenza per una conseguenza derivante ex lege 

dalla scelta di carattere acceleratorio dell’imputato. 

Anche a voler sostenere altrimenti, non può omettersi 

di considerare come il “decreto” del g.i.p. nisseno si sia 

limitato ad affermare che «la separazione del processo 

è di ostacolo all’accertamento dei fatti essendo questi 

maturati in uno stesso contesto ambientale e fattuale, 

così come è dato evincere dal capo di imputazione contenuto 

nella richiesta di rinvio a giudizio»; un po’ poco, 

si noterà, per dimostrare «l’assoluta necessità» imposta 

da una norma che, già indebitamente richiamata, non 

consentirebbe, comunque, un provvedimento di diniego 

fondato su «un apprezzamento di mera opportunità» 

(così Cass., Sez. VI, 7 maggio 1999, Ventre, in Arch. n. 

proc. pen., 1999, p. 506) [marzia maniscalco] 

Gratuito patrocinio 

App. Caltanissetta, 25 gennaio 2007 (ud. 

18.01.2007), sent. n. 64 

Il reato di falsità od omissioni nell'istanza di ammissione 

al patrocinio a spese dello Stato per i non 


17


abbienti e nelle successive comunicazioni, previsto 

dall'art. 5 c. 7 l. 217/1990, così come riformulato dalla 

l. 134/2001 (oggi art. 95 t.u. in materia di spese di giustizia), 

non ricorre se le false dichiarazioni, eventualmente 

contenute nell'istanza di ammissione, si rivelano 

del tutto irrilevanti a produrre qualsiasi effetto sull’ammissione 

al beneficio del gratuito patrocinio. 

Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello provvedeva 

a riformare la sentenza di condanna di primo 

grado, con la quale il Tribunale aveva ritenuto l’imputato 

responsabile del reato di cui dall'art. 5 c. 7 l. 

217/1990, per avere falsamente attestato, nell’istanza 

diretta ad ottenere il gratuito patrocinio, di non essere 

titolare di beni immobili. 

In particolare, il giudice di prime cure aveva tratto la 

sussistenza della contestata ipotesi criminosa sulla 

scorta delle emergenze processuali che avevano dimostrato 

come, in realtà, l’imputato fosse titolare di quote 

di immobili pervenutegli dai genitori per successione 

ereditaria; la circostanza che tali immobili non producessero 

cespiti significativi e che, pertanto, l’omissione 

dell’imputato non avesse inciso in alcun modo sulle 

determinazioni dell’autorità giudiziaria al momento 

dell’ammissione al beneficio, venivano superati dal tribunale 

sulla base del dato normativo. 

In effetti, la disposizione dell’art. 95 d.P.R. 115/2002, 

nel prevedere espressamente un aumento di pena «se 

dal fatto consegue l’ottenimento o il mantenimento 

dell’ammissione al gratuito patrocinio» pare indicativa 

della volontà del legislatore di punire anche le omissioni 

o falsità che non siano tali da incidere sul conseguimento 

del beneficio. 

Certamente ossequiosa del dato normativo, l’interpretazione, 

tuttavia, finisce con il configurare una chiara 

ipotesi di reato senza offesa giuridica, fondandosi su 

una mera violazione formale che la giurisprudenza ha 

cercato di superare con motivazioni divergenti. 

La ragione di tali contrasti risiede nel mancata (espressa) 

previsione legislativa del principio di offensività 

del reato, e nelle resistenze giurisprudenziali – con 

significative eccezioni dei giudici di merito – ad accettare 

l’esistenza di tale principio, che, secondo autorevole 

dottrina, troverebbe consacrazione nel principio di 

inviolabilità della libertà personale di cui all’art. 13 

Cost. 

La questione giuridica era stata, tra l’altro, affrontata 

proprio dal Tribunale di Caltanissetta (Trib. 

Caltanissetta, 3 aprile 2003, Martorana, in Foro it. 

2004, II, c. 102) che, in quell’occasione, aveva reputato 

che il reato in esame costituisse «fattispecie di pericolo, 

autonoma rispetto ai reati di falsità in atti di cui al 

codice penale, posta a tutela della corretta valutazione, 

da parte dell'autorità competente, dei presupposti per la 

concessione del beneficio», di guisa che «le false 

dichiarazioni eventualmente contenute nell'istanza di 

ammissione, qualora non concernenti elementi essenziali 

ai fini di tale valutazione, costituiscono un'ipotesi 

di c.d. falso inutile, come tale non punibile». 


Il richiamo al c.d. falso inutile ha, dunque, consentito 

al Tribunale di ritenere penalmente irrilevante tale 

forma di falsità o di omissione, facendo ricorso alla 

figura del reato impossibile di cui all’ art. 49 c. 2 c.p., 

che, tuttavia, appare difficilmente estensibile alla previsione 

normativa in esame che, si ribadisce, espressamente 

ritiene punibili anche le omissioni dalle quali 

non consegue il beneficio di legge. 

Insinuatasi in tale dibattito, la Corte di appello, riformando 

la sentenza di primo grado, ha escluso la penale 

responsabilità dell’imputato per «difetto di dolo […] 

poiché l’omissione si rivela del tutto irrilevante a produrre 

qualsiasi effetto sull’ammissione al beneficio del 

gratuito patrocinio». Non può, tuttavia, omettersi di 

considerare come l’esclusione dell’elemento soggettivo 

si ponga in netto contrasto con il prevalente orientamento 

giurisprudenziale, secondo cui, al contrario, 

rileverebbe solamente l’immutatio veri, vale a dire che 

l’agente sia consapevole di alterare una determinata 

realtà; ma il superamento di tali argomentazioni, che 

traducono l’elemento soggettivo del reato in un inammissibile 

dolus in re ipsa, merita certamente apprezzamento 

ed ha, tra l’altro, trovato conforto, oltre che nel 

costante contributo della dottrina, in una recente sentenza 

della Suprema Corte, secondo cui il reato de quo 

«è integrato non già da qualsivoglia infedele attestazione 

ma dalle dichiarazioni con cui l’istante affermi, 

contrariamente al vero, di avere un reddito inferiore a 

quello fissato dalla legge come soglia di ammissibilità, 

ovvero neghi o nasconda mutamenti significativi del 

reddito dell’anno precedente, tali cioè da determinare il 

superamento di detta soglia» (Cass., Sez. V, 13 aprile 

2006, n. 16338, in CED, 16338) [michele ambra]. 

Misure di prevenzione 

Trib. Caltanissetta, 7 novembre 2006 (ud. 

27.10.2006), sent. n. 441 

Ai fini della sussistenza del reato di omesso versamento 

della cauzione a carico di persona sottoposta a 

misura di prevenzione, la materiale impossibilità di 

adempimento, causata da mancanza di disponibilità 

economiche, può essere fatta valere sia nel procedimento 

di prevenzione, sia in quello penale per l’accertamento 

del reato. 

Tratto a giudizio per rispondere del reato di cui all’art. 

3-bis c. 4 della legge 575/1965, l’imputato, in sede di 

istruttoria dibattimentale, provava l’impossibilità di 

ottemperare al pagamento della cauzione di 2000 euro 

di cui era stato gravato con il decreto applicativo della 

misura di prevenzione della sorveglianza speciale. In 

aderenza ai dettami della giurisprudenza di legittimità, 

sollecitata in tal senso dall’autorevole intervento dei 

giudici di Palazzo della Consulta, il giudice nisseno, 

dunque, procedeva, correttamente, ad assolvere l’imputato 

con la formula «perché il fatto non costituisce 

reato». 



La conformità della pronuncia ai principi espressi dalla 

giurisprudenza maggioritaria non ne renderebbe necessaria 

la segnalazione, se non fosse per l’aperto contrasto 

registratosi in seno al Tribunale locale, che, in 

altra precedente occasione (Trib. Caltanissetta, 26 settembre 

2006, n. 367), era giunto a tutt’altri approdi 

attraverso un percorso motivazionale di difficile comprensione 

logica: pedissequamente riprodotto il dettato 

normativo dell’art. 3-bis l. cit., la sentenza giungeva ad 

affermare la colpevolezza dell’imputato sulla scorta 

del solo assunto per cui «per giurisprudenza costante, il 

provvedimento impositivo della misura e della relativa 

cauzione è immediatamente esecutivo e, quindi, il 

reato di inottemperanza all’ordine di versare la cauzione 

si perfeziona con la scadenza del termine fissato dal 

Tribunale per il deposito della cauzione stessa, trattandosi 

di reato proprio omissivo istantaneo». 

Orbene, posto che la configurazione di reato istantaneo 

mai potrebbe condurre sic et sempliciter ad una dichiarazione 

di colpevolezza che prescinda dalla completa 

valutazione degli elementi strutturali del reato, 

potrebbe supporsi che il giudice, nel richiamare, tra 

l’altro una non meglio precisata «giurisprudenza 

costante», abbia implicitamente voluto prendere parte 

alla disputa che ha diviso la stessa sulla possibilità di 

proporre le questioni riguardanti le pretese difficoltà 

economiche ostative al pagamento della cauzione in 

parola in sede di accertamento del reato de quo. 

Ebbene, vale la pena rammentare come, in realtà, il 

problema si polarizzi intorno alla lamentata interferenza 

del giudice dell’accertamento su una vicenda che ha 

una sua propria procedura, una sua propria istruttoria, 

e suoi specifici mezzi di impugnazione, da cui, appunto, 

la giurisprudenza nettamente minoritaria ha tratto la 

conseguenza per la quale l’eventuale impossibilità di 

adempiere all'obbligazione imposta con il provvedimento 

applicativo della misura avrebbe dovuto farsi 

valere esclusivamente nell'ambito del procedimento di 

prevenzione. 

Sul fatto che un giudice di merito voglia sconfessare gli 

assunti della Suprema Corte, nulla quaestio, ma, quando 

tali contrarie affermazioni risultano, altresì, contrastanti 

con gli insegnamenti del Giudice delle Leggi 

senza essere supportate da alcuna ragione logico-giuridica, 

non può non segnalarsi come la chiara indifferenza 

al metodo, alle forme e ai principi fondamentali 

generi una inaccettabile indifferenza al risultato. 

Merita, dunque, richiamare alla mente quanto, tempo 

addietro, statuito – come si diceva – dai giudici di 

Palazzo della Consulta, i quali, nel rigettare la questione 

di legittimità costituzionale dell’art. 3-bis c. 4 l. 

575/1965, segnalavano come, in realtà, il giudice 

remittente non avesse tenuto in considerazione le 

«regole ordinarie in tema di colpevolezza penale, in 

base alle quali anche il reato contravvenzionale presuppone 

almeno la colpa, sicché la materiale impossibilità 

di provvedere al versamento della cauzione, qualora 

non sia preordinata o colposamente determinata, 

comporta non una forma di responsabilità oggettiva, 


ma l'esenzione da responsabilità» (Corte cost., 19 giugno 

1998, n. 218, in Cass. pen., 1998, p. 2839). 

Ragionando altrimenti, come ulteriormente precisato, 

«tale soggetto sarebbe posto nelle condizioni di non 

poter non violare l'obbligo penalmente sanzionato, 

indipendentemente dalla sua volontà. La sanzione 

penale conseguirebbe in tal modo, in violazione dell'art. 

27, primo comma, della Costituzione, a un comportamento 

omissivo incolpevole, la cui responsabilità 

verrebbe quindi ascritta obbiettivamente al suo autore» 

(Corte cost., 19 giugno 1998, n. 218, in Cass. pen., 

1998, p. 2839). 

Corretto in tal modo ciò che in dottrina è stato definito 

in termini di «strabismo giurisprudenziale» (P.V. 

MOLINARI, La cauzione antimafia: corretto un caso di 

strabismo giurisprudenziale, in Cass. pen., 2000, p. 

3423), a tali assunti – tranne qualche isolata voce dissonante 

(Cass., Sez. VI, 16 febbraio 2005, n. 9219, in 

Riv. pen., 2006, p. 246) – si è dunque adeguata la giurisprudenza 

successiva, la quale ha, semmai, precisato 

come sia «onere dell’imputato provare o richiedere 

indagini volte ad acquisire elementi dai quali risulti che 

la materiale impossibilità di adempiere abbia i caratteri 

dell'assolutezza e non sia preordinata o colposamente 

determinata» (in tali termini, Cass., Sez. IV, 19 ottobre 

2006, n. 36312, in CED, 235278. Conf., tra le altre, 

Cass., Sez. I, 30 novembre 2006, n. 39740, in CED, 

235416; Cass., Sez. I, 11 ottobre 2006, n. 34019, in 

CED, 234861; Cass., Sez. VI, 19 settembre 2004, n. 

39240, in Riv. pen., 2005, p. 1257; Cass., Sez. I, 11 

aprile 2003, n. 25087, in CED, 224412; Cass., Sez. VI, 

25 marzo 2003, n. 24183, in Riv. pen., 2004, p. 581; 

Cass., Sez. I, 17 dicembre 2002, n. 4771, in CED, 

223157; Cass., Sez. I, 30 ottobre 2002, n. 38400, in 

Giuda al dir., 2003, n. 9, p. 85; Cass., Sez. I, 6 febbraio 

2001, n. 13575, in Cass. pen., 2002, p. 1793; Cass., 

Sez. I, 4 aprile 2001, n. 13575, in CED, 218785; Cass., 

Sez. I, 13 gennaio 2000, n. 1803, in Giust. pen., 2000, 

II, c. 577) [marzia maniscalco e michele ambra] 

Riesame - competenza del g.i.p. “distrettuale” 

Trib. Riesame Caltanissetta – ord. 1° febbraio 2007 

Esclusa l’aggravante di cui all’art. 7 legge 203/91 va 

dichiarata l’incompetenza del g.i.p. presso il Tribunale 

di Caltanissetta, essendo i fatti contestati commessi in 

Leonforte e non sussistendo alcuna ipotesi di connessione 

coi reati di competenza del giudice individuato a 

norma dell’art. 328 comma 1-bis c.p.p. Va disposta a 

tal fine la trasmissione degli atti al p.m. procedente, ai 

sensi degli artt. 22 e 27 c.p.p. (sintesi già pubblicata sul 

sito internet www. personaedanno.it). 

Chiamato a pronunciarsi sul riesame del provvedimento 

cautelare emesso dal g.i.p. “distrettuale”, il 

Tribunale, esclusa la sussistenza dell’aggravante di cui 

all’art. 7 l. 203/1991, provvedeva contestualmente a 

dichiarare la sopravvenuta incompetenza del giudice 


19


nisseno; investito della questione, il g.i.p. territorialmente 

competente ricusava di prendere cognizione 

della causa, ritenendo persistente la competenza in 

capo al giudice nisseno, sulla scorta dell’assunto per 

cui «in una fase quale quella delle indagini preliminari 

caratterizzata dalla fluidità e provvisorietà delle incolpazioni, 

non è necessario che le indagini svolte abbiano 

consentito di conseguire un grado indiziario idoneo 

a sostenere l’applicazione di una misura cautelare, ma 

è sufficiente che i reati o le aggravanti che radicano la 

competenza ai sensi dell’art. 328, comma 1 bis, c.p.p. 

emergano dalla notitia criminis e siano comprovati dal 

titolo di iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p.» 

(Trib. Nicosia, Uff. g.i.p., 21 febbraio 2007). 

Orbene, per meglio comprendere i termini del discorso, 

converrà, innanzitutto, chiarire l’impostazione che 

l’ordito codicistico ha assegnato alla materia. 

Com’è noto, con riferimento ai delitti di criminalità 

organizzata, il legislatore del 1991, attraverso l’introduzione 

del comma 3-bis nell’impianto normativo dell’art. 

51 c.p.p., ha inteso modificare «la tradizionale 

simmetria» (E. APRILE, Commento all’art. 51 c.p.p, in 

AA. VV., Codice di procedura penale commentato, a 

cura di A. Giarda G. Spangher, 2ª ed., vol. I, Milano, 

2001, p. 348) tra competenza territoriale del giudice e 

attribuzione dell’organo requirente, assegnando le funzioni 

di pubblico ministero nelle indagini preliminari e 

nei procedimenti di primo grado alla procura della 

Repubblica presso il tribunale del distretto nel cui 

ambito ha sede il giudice competente; viene in tal 

modo attribuita al pubblico ministero una propria sfera 

di attribuzioni di natura funzionale che permette di 

assegnare a tale ufficio il complesso degli affari penali 

riguardanti i delitti di criminalità organizzata in relazione 

ai quali, secondo le ordinarie regole, sarebbero 

risultati competenti i vari tribunali del distretto (Cfr. 

Cass., Sez. I, 22 maggio 1996, Abate, in Cass. pen., 

1997, p. 2514; Cass., Sez. V, 5 aprile 1994, Scarcia, in 

Cass. pen., 1995, p. 2589). 

Per evitare che a fronte di un’indagine condotta unitariamente 

dal pubblico ministero distrettuale, quest’ultimo 

si trovi poi a dover frammentare il procedimento 

innanzi ai diversi giudici per le indagini preliminari 

competenti per territorio (Così, D. MANZIONE, I rapporti 

tra i diversi uffici del pubblico ministero: profili 

ordinamentali e problematiche processuali, con particolare 

riferimento ai temi della connessione ed ai profili 

di competenza, in Arch. n. proc. pen., 1994, p. 762), 

si è inoltre stabilito che per i procedimenti rientranti 

nella sfera di attribuzioni della Direzione distrettuale 

antimafia, anche le funzioni di giudice per le indagini 

preliminari vengano svolte da un magistrato appartenente 

al tribunale del capoluogo del distretto. 

L’introduzione del comma 1-bis nell’impianto normativo 

dell’art. 328 c.p.p. ha quindi implicato la costruzione 

di un sistema tale per cui è l’attribuzione dell’ufficio 

del pubblico ministero a sortire un effetto di trascinamento 

nei confronti dell’organo giurisdizionale 

della fase procedimentale senza tuttavia comportare 


variazioni nella determinazione della competenza del 

giudice della cognizione che continuerà ad individuarsi 

secondo le ordinarie regole codicistiche in materia. 

Orbene, nel dibattito che ha coinvolto la delimitazione 

delle attribuzioni di tale peculiare figura, se mai si è 

posta in dubbio la sua competenza a decidere sulle 

richieste di applicazione delle misure cautelari, 

incertezze interpretative ha, invece, generato il caso in 

cui il giudice dovesse ritenere di qualificare diversamente 

il fatto escludendo che la fattispecie delittuosa 

per la quale la misura è richiesta sia riconducibile all’elencazione 

dell’art. 51 c. 3-bis c.p.p. Se la giurisprudenza 

ritiene che ciò «non rend[a] illegittimo, con giudizio 

ex post, l’esercizio della funzione ex ante legittimamente 

espletata» (Cass., Sez. I, 28 gennaio 1994, 

Baglio, Cass. pen., 1995, p. 2215. Contra, E.M.T. DI 

PALMA, Richiesta di provvedimento cautelare del magistrato 

della procura distrettuale antimafia e disconoscimento, 

dal giudice adito, dell’appartenenza del 

reato alla categoria di cui all’art. 51 comma 3-bis 

c.p.p., in Cass. pen., 1995, p. 2218) dal pubblico ministero 

distrettuale, in ossequio alla disposizione in questione, 

diverso è il percorso esegetico intrapreso dalla 

dottrina la quale si è premurata di scindere l’ipotesi del 

reato commesso nel circondario del tribunale del capoluogo 

da quella in cui il disconoscimento della qualificazione 

riguardi un fatto di reato commesso nel distretto, 

ma in un circondario diverso da quello del tribunale 

del g.i.p. “distrettuale” (La questione è compiutamente 

affrontata da G. LOCATELLI, Le attribuzioni processuali 

della direzione distrettuale antimafia, in Dir. 

pen. proc., 1998, p. 364. ss.). 

Se nel primo caso non vi è dubbio che il sostituto 

appartenente alla Direzione distrettuale antimafia sia 

altresì legittimato alle richieste per reati "comuni", nel 

secondo, essendo venuto meno il presupposto che dà 

vita alla peculiare attribuzione territoriale della procura 

distrettuale, verrebbe a generarsi «una “invasione” 

di altri circondari del distretto» (G. LOCATELLI, op. loc. 

cit.) esponendo in tal modo il pubblico ministero «alla 

censura di nullità della propria richiesta, inficiata da un 

vizio processuale di natura “intermedia” ai sensi degli 

artt. 178 lett. b e 180 c.p.p.» (G. LOCATELLI, op. loc. 

cit.) da rilevarsi ad opera dello stesso g.i.p., che, qualora 

omettesse il rilievo e procedesse quindi all’emissione 

della misura, vedrebbe, a sua volta, il proprio 

provvedimento viziato per incompetenza territoriale. 

Invero, sembra preferibile una interpretazione intermedia: 

ritenendo di condividere la massimazione giurisprudenziale, 

non può comunque omettersi di rilevare 

la susseguente incompatibilità territoriale in cui, 

nel caso di specie, incorre l’organo giurisdizionale una 

volta derubricato il delitto di criminalità organizzata in 

delitto "comune"; sicché, non la richiesta del pubblico 

ministero, ma il solo provvedimento di emissione della 

misura cautelare, risulterebbe viziato. 

In tal caso, il g.i.p. “distrettuale”, ricorrendo l’urgenza 

di provvedere così come previsto dall’art. 291 c. 2 

c.p.p., potrà comunque disporre l’emissione della 



misura cautelare la quale, per il principio di conservazione 

degli atti assunti dal giudice incompetente, di 

cui l’art. 27 c.p.p. è lampante esempio, cesserà di avere 

efficacia trascorsi venti giorni dall’ordinanza di trasmissione 

al giudice competente quando questi non 

ritenga configurabili i presupposti di legittimità dell’adozione. 

Se le riflessioni sin qui esposte sottendono la convinzione 

che lo stesso g.i.p. possa, e debba, sindacare la 

qualificazione giuridica del fatto di reato, altrettanto, 

deve dirsi per il Tribunale del riesame, «atteso che tale 

modifica non incide sull'autonomo potere del p.m. di 

esercizio dell'azione penale, che riguarda il fatto storico 

oggetto dell'imputazione» (Cass., Sez. VI, 11 

marzo 2003, Ceglia, in Cass. pen., 2004, p. 3318). 

Tuttavia, secondo la più attuale giurisprudenza della 

Suprema Corte, in tale ultimo caso, «a differenza che 

nel primo […] – in cui la competenza a pronunziarsi 

del giudice delle indagini preliminari è identificata, in 

limine, sulla base della descrizione del fatto […] il giudice 

del gravame potrà limitarsi ad una pronunzia 

rescindente nel merito, e cioè di annullamento della 

misura cautelare in ordine al reato precedentemente 

configurato, se ritenga ne difettino in toto i presupposti 

di cui agli artt. 273-274 c.p.p. Oppure la confermerà, 

salva la riqualificazione del fatto […]. In entrambi i 

casi, si tratterà di una pronuncia di merito, e non d’incompetenza: 

in applicazione della disciplina generale 

di cui agli artt. 521 e 597 c.p.p., secondo cui è possibile 

dare al fatto una definizione giuridica diversa […] 

purché non venga superata la competenza del giudice 

di primo grado. 

Fuori di quest’ultima evenienza, in nessun caso, dunque, 

verrà emessa, in grado d’impugnazione (formula 

lata comprensiva del riesame ex art. 309 c.p.p.), una 

declaratoria d’incompetenza: che esporrebbe il processo 

ad una perenne instabilità, con rischi di azzeramento 

in dipendenza di quello che deve restare un accertamento 

preliminare ad ogni valutazione di merito. 

Se dunque il tribunale del riesame riqualifichi il fatto, 

sussumendolo in un’altra fattispecie astratta che lasci 

però invariata la competenza per materia del g.i.p. a 

quo, deve trattenere il procedimento; e la riforma del 

nomen iuris non incide sulla validità del provvedimento 

impugnato (Cass., Sez. VI, 11 febbraio 1999, n. 

2828). 

A fortiori tale principio […] trova applicazione in tema 

di procedimento cautelare, in cui le valutazioni sono 

formulate allo stato degli atti e non impongono, per 

definizione, sulla competenza del processo principale, 

essendo tuttora in corso le indagini preliminari sull’ipotesi 

accusatoria formulata dal pubblico ministero» 

(Cass., Sez. II, 11.7.2006, n. 23943, inedita). Nello 

stesso senso, Cass., Sez. II, 26 aprile 2006, n. 24492, in 

CED, 234682. Contra, Cass., Sez. I, 17 marzo 1995, 

Salerno, in CED, 201170). 

Gli assunti non sono condivisibili. Non sfuggirà, 

infatti, l’errata riconduzione, compiuta dalla Suprema 

Corte, delle disposizioni dell’art. 521 e 597 c.p.p. sul 


terreno che si sta analizzando. La prima norma, infatti, 

si riferisce alla competenza del giudice di primo grado 

che intenda assegnare in sentenza una qualificazione 

giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione; 

invero, non si vede come la stessa possa venire in rilievo 

nell’ipotesi in cui il giudice del riesame, ovviamente 

competente del reato comunque compiuto all’interno 

del distretto, non riconosca sussistere indizi in ordine 

al reato di criminalità organizzata. L’art. 597 c.p.p., 

invece, richiamato dalla Corte nel suo comma 3, nell’assegnare 

dignità normativa al divieto di reformatio 

in pejus, ne limita la portata alla sola pena rendendo 

espressamente salva la facoltà del giudice di appello di 

dare al fatto una definizione giuridica più grave; ebbene, 

anche in tal caso non si vede come tal genere di disposizione 

possa assumere rilievo nel caso di specie che 

sottende una chiara ipotesi di derubricazione (nel caso 

affrontato dalla Suprema Corte si trattava, in particolare, 

di associazione di stampo mafioso riqualificata in 

sede di riesame in associazione a delinquere ex art. 416 

c.p.). 

Deve, inoltre, parzialmente smentirsi il contrario 

orientamento giurisprudenziale, nell’ambito del quale 

il suddetto vizio è stato qualificato in termini di 

«incompetenza funzionale» (Cass., Sez. I, 17 marzo 

1995, Salerno, in CED, 201170); tal genere di patologia, 

infatti, afferisce all’opposta ipotesi in cui sia il giudice 

del locus commissi delicti, in luogo di quello 

“distrettuale”, a pronunciarsi sul delitto di criminalità 

organizzata ex art. 51 c. 3-bis c.p.p. 

Nel caso in esame, invece, il venir meno del presupposto 

che dà vita alla non codificata categoria della competenza 

funzionale rende illegittimo il provvedimento 

custodiale perché pronunciato da un giudice territorialmente 

incompetente; il vizio, come autorevolmente 

precisato, è rilevabile anche in sede di riesame e 

la sua dichiarazione determina «al pari della declaratoria 

di incompetenza del giudice che aveva disposto la 

misura cautelare, l'inefficacia differita, ex art. 27 

c.p.p., della misura cautelare stessa» (Cass., Sez. Un., 

12 aprile 1996, Fazio, in Cass. pen., 1997, p. 17-18 e 

Cass., Sez. Un., 20 luglio 1994, De Lorenzo, in Cass. 

pen., 1994, p. 2945. Conf. Cass., Sez. V, 2 febbraio 

2006, n. 4270, in CED, 233627); chiaro essendo, tuttavia, 

che qualora non sussista la situazione di urgenza 

il Tribunale dovrà, invece, annullare la misura cautelare 

emessa (Cass., Sez. IV, 13 luglio 2006, n. 30027, 

in CED, 234825; Cass., Sez. V, 19 gennaio 2006, n. 

2242, in CED, 233025; Cass., Sez. IV, 10 agosto 2005, 

n. 30328, in CED, 232027) [marzia maniscalco]. 


21





Contratto di opera intellettuale - prescrizioni 

Corte di appello di Caltanissetta - Sentenza 

08-03-2007, n. 59 

L'art. 2956 n. 2 c. c. sottopone a prescrizione presuntiva, 

breve e triennale il diritto dei profesionisti 

per l'opera prestata. 

L'attività del professionista deve considerarsi un 

unicum che si conclude con la conclusione del suo 

lavoro professionale, quindi il dies a quo per la 

decorrenza della prescrizione è quello della definizione 

e consegna del progetto (Cass. 03-08-1992 n. 

9221). (1) 

Va ritenuta applicabile la prescrizione presuntiva ai 

crediti dei professionisti per la loro opera intellettuale, 

(Cass. 29-06-1985 n. 3886), mentre non va 

ritenuta applicabile alla fattipecie la sentenza 

richiamata in primo grado Cass. civ., sez. II 03-02- 

1995, n. 1304 in quanto in quel caso il principio 

della inapplicabilità della prescrizione presuntiva 

nei confronti di un professionista trovava un limite 

nella natura dell'altro contraente che, essendo un 

ente pubblico, doveva emettere a pagamento delle 

proprie obbligazioni necessariamente un atto scritto, 

che impediva l'operatività della prescrizione 

presuntiva. (2) 

(1) Conforme Cass. civ., sez. I 23-05-1979, n. 2987; 

l'Art. 2957 codice civile - Decorrenza delle prescrizioni 

presuntive- prevede del resto espressamente 

che il termine della prescrizione decorre (...) 

dal compimento della prestazione. 

(2) Cass. civ., sez. II 29-06-1985, n. 3886 richiamata 

specifica che nella categoria dei professionisti, i 

cui diritti per il compenso dell'opera prestata e per il 

rimborso delle spese correlative sono assoggettati a 

prescrizione presuntiva triennale dall'art. 2956 n. 2 

codice civile, sono compresi soltanto coloro che 

esercitano una professione intellettuale di antica o 

di recente tradizione, nei cui confronti è ravvisabile 

il presupposto della prassi del pagamento senza 

dilazione per l'agevole determinabilità del credito ai 

sensi dell'art.. 2233 codice civile; sicché detta prescrizione 

non è applicabile al credito per il compen- 

so nascente da un mero contratto d'opera. 

Riassunzione - rivendica - prove in grado di 

appello 

Corte di appello di Caltanissetta – Sentenza 08- 

03-2007, n. 58 

Al fine di stabilire la tempestività della riassunzione 

ex art. 303 c. p. c. determinante è il deposito del 

ricorso entro i sei mesi dalla dichiarazione dell'evento 

interruttivo, a nulla rilevando ogni eventuale 

ritardo nella fissazione della udienza di prosecuzione 

(ex multis Cass. civ., sez. I 19-10-2006, n. 22498) 

(1). 

L'azione di rivendica finalizzata al rilascio del bene 

rivendicato può essere riproposta nei confronti 

anche di uno soltanto degli eventuali controinteressati 

(Cass. 18-04-1987 n. 3875). (2) 

Qualora il documento che permetta la ricostruzione 

del possesso ultraventennale e che dà luogo al 

riconoscimento dell'acquisto del fondo a titolo di 

usucapione venga prodotto solo in grado di appello, 

la produzione è da ritenersi ammissibile ai sensi 

del vecchio testo dell'art. 345 c. p. c. che però impone 

di tener presente la tardiva produzione ai fini 

della condanna alle spese. 

(1) Vedi anche Cass. civ., sez. Unite 28-06-2006, n. 

14854, per cui “Verificatasi una causa d'interruzione 

del processo, in presenza di un meccanismo di 

riattivazione del processo interrotto, destinato a realizzarsi 

distinguendo il momento della rinnovata 

"edictio actionis" da quello della "vocatio in ius", il 

termine perentorio di sei mesi, previsto dall'art. 305 

cod. proc. civ., è riferibile solo al deposito del ricorso 

nella cancelleria del giudice, sicché, una volta 

eseguito tempestivamente tale adempimento, quel 

termine non gioca più alcun ruolo, atteso che la fissazione 

successiva, ad opera del medesimo giudice, 

di un ulteriore termine, destinato a garantire il corretto 

ripristino del contraddittorio interrotto nei confronti 

della controparte, pur presupponendo che il 

precedente termine sia stato rispettato, ormai ne 

prescinde, rispondendo unicamente alla necessità di 

assicurare il rispetto delle regole proprie della 

"vocatio in ius". Ne consegue che il vizio da cui sia 

colpita la notifica dell'atto di riassunzione e del 



decreto di fissazione dell'udienza non si comunica 

alla riassunzione (oramai perfezionatasi), ma impone 

al giudice, che rilevi la nullità, di ordinare la rinnovazione 

della notifica medesima, in applicazione 

analogica dell'art. 291 cod. proc. civ., entro un termine 

necessariamente perentorio, solo il mancato 

rispetto del quale determinerà l'eventuale estinzione 

del giudizio, per il combinato disposto dello stesso 

art. 291, ultimo comma, e del successivo art. 307, 

terzo comma.”. 

(2) Giurisprudenza pacifica: Cass. civ., sez. II 18- 

04-1987, n. 3875 - dice che la domanda giudiziale 

avente per oggetto l'accertamento del diritto di proprietà 

può essere proposta nei confronti di alcuno 

soltanto degli eventuali controinteressati, poiché 

non introduce una ipotesi di litisconsorzio necessario, 

non inerendo ad un rapporto giuridico plurisoggettivo 

unico ed inscindibile, né tendendo ad una 

pronuncia con effetti di costituzione, modificazione 

od estinzione del rapporto giuridico dedotto in 

causa. Nello stesso senso Cass. civ., sez. II, 30-03- 

1985, n. 2239; Cass. civ., sez. Unite, 08-02-1977, n. 

530; Cass. civ., sez. II, 03-05-1975, n. 1699; Cass. 

civ., sez. II, 05-04-1975, n. 1220; Cass. civ., sez. II, 

14-12-1978, n. 5959; Cass. civ., sez. II, 05-06-1976, 

n. 2048; Cass. civ., sez. II, 02-10-1975, n. 3119. Il 

principio vale in caso di compossesso o codetenzione. 

Il corollario è la necessaria evocazione dei contro 

interessati ai fini dell' opponibilità. 


Presunzione ex art. 2054 comma 2 c.c. 

Corte di Appello di Caltanissetta - Sentenza 

30-06-2006, n. 250 

Quanto alla graduazione delle colpe, va applicato 

il criterio presuntivo di pari responsabilità, di cui 

all'art. 2054 c.c., quando non è possibile stabilire 

con certezza, in concreto, il rispettivo contributo 

causale. In particolare, è determinante accertare 

se la manovra di svolta a sinistra sia iniziata dopo 

aver già avvistato il veicolo proveniente nella direzione 

opposta, - nel qual caso sarebbe predominante 

il concorso di colpa di chi la effettui, o se tale 

manovra sia stata iniziata prima di tale avvistamento 

(quando il campo era libero), nel qual caso 

il concorso causale sarebbe minore, dovendosi 

imputare all'agente solo di non aver immediatamente 

arrestato la marcia per consentire il passaggio 

del veicolo che sopraggiungeva. 

Analogamente, é necessario stabilire con certezza 

se il conducente del veicolo antagonista abbia proseguito 

nella sua corsa nonostante l'avvistamento 

dell'altro veicolo che stava iniziando la svolta a 

sinistra o piuttosto, se, avendolo avvistato quando 

ancora tale manovra non era iniziata, abbia confidato 

nel suo diritto di precedenza: trattandosi, 

anche in questo caso di situazioni diverse quanto al 

contributo causale. 

Si tratta di ipotesi tutte plausibili e che non escludono 

il contributo causale del comportamento dell'altro 

conducente. (1) 

Quanto alla possibilità di applicare la presunzione 

di colpa prevista dall'art. 2054 c.c. anche in favore 

delle persone trasportate, di cui all'appello incidentale 

condizionato, va rilevato che la più recente 

giurisprudenza della Suprema Corte è, ormai, 

costante nel ritenere che in materia di responsabilità 

derivante dalla circolazione dei veicoli l'art. 

2054 c.c. esprime, in ciascuno dei commi che lo 

compongono, principi di carattere generale applicabili 

a tutti i soggetti che da tale circolazione 

comunque ricevano danni e quindi ai trasportati 

quale che sia il titolo del trasporto (cfr. Cass. Civ. 

13-12-2002, n. 17825). 

In materia la Suprema Corte ha affermato che qualora 

la messa in circolazione dell'autoveicolo in 

condizioni di insicurezza (e tale è la circolazione 

senza che il trasportato abbia allacciato le cinture 

di sicurezza), sia ricollegabile all'azione o omissione 

non solo del trasportato, ma anche del conducente 

(che prima di iniziare o proseguire la sua 

marcia deve controllare che essa avvenga in conformità 

delle norme di prudenza e sicurezza), fra 

costoro si è formato il consenso alla circolazione 

con consapevole partecipazione di ciascuno alla 

condotta colposa dell'altro ed accettazione dei relativi 

rischi; pertanto, si verifica un'ipotesi di cooperazione 

nel fatto colposo, cioè di cooperazione nell'azione 

produttiva dell'evento (diversa da quella in 

cui distinti fatti colposi convergano autonomamente 

nella produzione dell'evento). 

In tale situazione, a parte l'eventuale responsabilità 

verso terzi, secondo la disciplina dell'art. 2054 

c.c., deve ritenersi risarcibile a carico del conducente 

del suddetto veicolo e secondo la normativa 

generale degli artt. 2043, 2056, 1227 c.c., anche il 

pregiudizio all'integrità fisica che il trasportato 

abbia subito in conseguenza dell'incidente, tenuto 

conto che il comportamento dello stesso, nell'ambito 

dell'indicata cooperazione, non può valere ad 

interrompere il nesso causale fra la condotta del 

conducente ed il danno, nè ad integrare un valido 

consenso alla lesione ricevuta, vertendosi in materia 

di diritti indisponibili (cfr. Cass. Civ. 11-03- 

2004, n. 4993) 

(1) Sulla natura sussidiaria del criterio ex art. 2054 


23


codice civile da ultimo Cass. civ., sez. III 12-01- 

2005, n. 456, per cui “La presunzione di concorso in 

pari grado di colpa posta dall'art. 2054, secondo 

comma cod. civ. a carico dei conducenti coinvolti in 

uno scontro ha carattere sussidiario ed opera perciò 

soltanto quando non sia possibile accertare in concreto 

le cause ed il grado delle colpe incidenti nella 

produzione dell'evento dannoso. Ne consegue che il 

principio è logicamente e giuridicamente incompatibile 

con una qualsiasi concreta ricostruzione delle 

modalità del sinistro - da parte del giudice - e con 

l'attribuzione, a ciascuno dei conducenti, di uno 

specifico contributo causale.”. 

Il compito del giudice si articola dunque in diverse 

fasi alternative: a) accertamento delle modalità del 

fatto; se una ricostruzione è possibile sulla base di 

quanto allegato e provato allora b1) valutazione 

della condotta dei conducenti e b1a) valutazione 

della prova liberatoria, al fine di consentire l'esclusione 

della responsabilità, ovvero il concorso di 

colpa; se una ricostruzione è impossibile allora b2) 

applicazione dell'art. 2054 comma 2 codice civile. 

L'accertamento della colpa anche grave di uno dei 

conducenti non esime, infatti, l'altro dall' onere di 

fornire la prova liberatoria al fine di consentire l'esclusione 

di un concorso di colpa a suo carico. 

Su tali nozioni, e sul contenuto della prova liberatoria, 

da ultimo Cass. civ., sez. III 02-04-2002, n. 

4639, per cui “In tema di scontro fra veicoli, la presunzione 

di eguale concorso di colpa posta dall'art. 

2054, secondo comma, cod. civ. ha funzione sussidiaria 

rispetto al criterio di imputazione della 

responsabilità del conducente di un veicolo che circoli 

sulla pubblica strada stabilito nel primo 

comma. Ne consegue che sul danneggiato (che tale 

presunzione voglia vincere) incombe l'onere di 

dimostrare non solo che il conducente dell'auto 

investitrice sia in colpa, ma altresì che l'altro conducente 

si sia uniformato alle norme di circolazione 

ed a quelle di comune prudenza, ed abbia fatto tutto 

il possibile per evitare l'incidente.”. 

Con particolare riferimento alla fattispecie di veicoli 

procedenti in senso inverso, Cass. civ., sez. III 19- 

04-1994, n. 3726 ha stabilito: “Il principio per cui il 

comportamento colposo di uno dei conducenti non 

comporta, di per sé, il superamento della presunzione 

di corresponsabilità posta dall'art. 2054, secondo 

comma, cod. civ., essendo a tal fine necessario 

accertare se l'altro conducente si sia pienamente 

uniformato alle norme sulla circolazione ed a quelle 

di comune prudenza, trova applicazione nell'ipotesi 

di invasione della semicarreggiata riservata ai 

veicoli procedenti in senso inverso, che non comporta 

necessariamente la colpa esclusiva del conducente 

che abbia oltrepassato la linea mediana della 

strada, ove non risulti accertato che il comportamento 

dell'altro conducente sia stato pienamente 


conforme (anche con riferimento alla velocità) alle 

norme sulla circolazione e di comune prudenza.” 

Riparto di giurisdizione 

Tribunale di Caltanissetta - Sentenza 15-02- 

2007, n. 77 

Spetta al Giudice Ordinario, per i giudizi differenti 

a periodi anteriori al 30-06-1998, la cognizione in 

ordine ad azioni risarcitorie proposte dal pubblico 

dipendente nei confronti della Pubblica 

Amministrazione quando sia stata azionata non una 

domanda risarcitoria di fonte contrattuale ma una 

domanda fondata sulla responsabilità extracontrattuale 

della Pubblica Amministrazione (Cass. civ., 

sez. Unite 04-05-2004, n. 8438), cosicché lo svolgimento 

del rapporto lavorativo si pone come mera 

occasione della causazione del danno e non come 

causa dello stesso, ricollegabile alla violazione di 

uno specifico obbligo contrattuale gravante sul 

datore di lavoro. 

Il concetto di occcasionalità del rapporto di lavoro 

come primo anello della catena causale per il pubblico 

dipendente, sì da considerare lo svolgimento 

del rapporto lavorativo come mero “contesto spazio 

– temporale” occasionale in cui il danno ha 

avuto luogo si determina poi, sempre secondo un 

condivisibile orientamento della Suprema Corte, 

avuto riguardo alla potenziale incidenza causale 

della fonte del danno anche nei confronti dei soggetti 

estranei rispetto alla PA oltre che del dipendente 

(Cass. civ., sez. Unite 02-07-2004, n. 12137). 

(1) 

L'opzione esplicita e formale per una presunta 

responsabilità da contratto della PA è ritenuta 

necessaria dalla Suprema Corte al fine di qualificare 

l'azione come cotrattuale invece che come extracontrattuale 

(Cass. civ., sez. Unite 04-05-2004, n. 

8438). 

A seguito della soppressione delle USL e dell'istituzione 

delle AUSL e delle Aziende Ospedaliere ex 

artt. 3 e 4 D.lgs. 30-12-1992 n. 502 spetta alla 

Regione la legittimazione passiva per i debiti delle 

pregresse USL, in attuazione di quanto previsto 

dalla L. 23-12-1994 n. 724 attraverso l'istituzione 

di Organi decentrati regionali, quali le Gestioni 

stralcio, successivamente sostituite dall'art. 2 L. 28- 

12-1995 n. 549 dalle Gestioni Liquidatorie, aventi 

come loro rappresentante il direttore generale presso 

l'AUSL di riferimento n.q. di commissario liquidatore 

della Gestione Liquidatoria Stralcio. Sul 

tema si è anche pacificamente e da tempo risalente 

pronunciata la giurisprudenza della SC (Cass. civ., 




sez. Lavoro 12-07-2004, n. 12865). 

(Fattispecie in materia di lesioni subite dall'autista 

di una autoambulanza a causa della rottura del 

meccanismo dello sterzo del mezzo: il Tribunale ha 

ritenuto la propria giurisdizione). 

(1) Sul tema sono di recente nuovamente intervenute 

le Sezioni Unite (Cass. civ., sez. Unite 07-02- 

2006, n. 2507), che hanno ribadito (nel caso in cui 

il fatto sia avvenuto prima del 30-06-1998, perché 

dopo tale data, come e' noto, si è avuta la transizione 

dal Giudice Amministrativo a quello ordinario, 

e precisamente presso il Giudice del lavoro, in tema 

di pubblico impiego) come decisiva la natura giuridica 

dell’azione risarcitoria esperibile verso la 

Pubblica Amministrazione (illecito contrattuale, 

Giudice amministrativo; illecito extracontrattuale, 

Giudice ordinario). 

Per la configurazione della responsabilità contrattuale 

della Pubblica Amministrazione il rapporto di 

pubblico impiego deve porsi come causa del danno 

al ricorrente e non come mera occasionalità. 

Il modo di discernimento della efficacia causale è 

individuato, nella riferita Giurisprudenza, nell' 

applicazione dello schema “classico” della causalità, 

basato sul brocardo ablata causa tollitur effectus. 


Procedimento cautelare 

Tribunale di Caltanissetta – Sentenza 02-01- 


In caso di declaratoria di cessazione della materia 

del contendere in sede di giudizio cautelare quando 

vi sia istanza di una delle parti per ottenere la condanna 

della controparte al pagamento delle spese 

del giudizio sulla base della soccombenza virtuale, 

detta pronuncia non può essere assimilata né ad 

una pronuncia di accoglimento né ad una pronuncia 

di rigetto. Essa, tuttavia, è in grado di definire 

il procedimento cautelare. 

La ratio sottesa alla regola stabilita dall'art. 669 

septies comma 2 c. p. c. è quella di pronunciare 

sulle spese quando il provvedimento è comunque 

idoneo a definire il giudizio senza necessità di ulteriori 

accertamenti ed è sostanzialmente analoga a 

quella più generale contenuta nell'art. 91 comma 1 

c. p. c. in base alla quale il giudice deve provvedere 

in ordine alle spese quando chiude il processo 

dinanzi a sé. Giustamente perciò il giudice provvede 

sulle spese di lite. 

La condanna alle spese ha la funzione di evitare una 

deminutio patrimonii alla parte che ha sopportato 

un sacrificio economico per ottenere il riconoscimento 

o la tutela di un proprio diritto. 

Pertanto è principio generale che il giudice con la 

sentenza che chiude il processo condanna la parte 

soccombente al rimborso delle spese. 

Ciò trova applicazione con riguardo ad ogni provvedimento, 

ancorché reso in forma di ordinanza o 

decreto, che, nel risolvere contrapposte posizioni, 

elimini il procedimento davanti al giudice che lo 

emette. 

Detta norma, pertanto, opera non solo nei procedimenti 

a cognizione piena, ma anche in quelli sommari 

e cautelari. 

Quoad effectum, con posizione leggermente distinta 

da quella qui assunta dal nostro Tribunale, ma 

con identiche conseguenze, la Giurisprudenza di 

legittimità (Cass. civ., sez. II 18-07-2001, n. 9766) 

ha avuto modo di stabilire che la disposizione di cui 

all'art. 669 "septies" cod. proc. civ., a mente della 

quale la condanna alle spese è immediatamente esecutiva 

ed è opponibile soltanto ai sensi degli artt. 

645 ss. stesso codice, riferendosi ai provvedimenti 

di rigetto dell'istanza, è applicabile anche alla 

dichiarazione di cessazione della materia del contendere 

emessa in sede cautelare, perché, presupponendo 

la rinuncia all'azione, equivale ad una statuizione 

di rigetto, con conseguente inammissibilità 

del ricorso per cassazione proposto avverso il ricordato 

provvedimento di condanna. (VL) 

Danno morale 

Tribunale di Caltanissetta – Sentenza 06-07-2006 

n. 441 

E' noto come, a partire da Cass. civ., sez. III 31-05- 

2003, n. 8827, se l'illecito comporta la lesione di 

interessi costituzionalmente protetti, il pregiudizio 

integrante il danno morale soggettivo è risarcibile 

anche se il fatto non sia configurabile come reato. 

Il principio va applicato anche nel caso di immissioni 

che violino l'art. 844 c.c.. Per quanto riguarda, 

in particolare, le immissioni rumorose, esse 

configurano altresì l'ipotesi contravvenzionale dell'art. 

659 c.p.. Le illecite immissioni configurano 

altresì lesione del diritto alla salute, protetto dall'art. 

33 Cost, nella sua accezione di diritto a vivere 

in un ambiente salubre. (1) 

(1) Motivazione inappuntabile. Far chiasso può 

costar caro. 

*** 


25



S E N T E N Z A 

nella causa civile iscritta al n. 158/2001 R.G.C. 

avente ad oggetto appello avverso la sentenza del 

Tribunale di Enna n. 52/2001 del 15 gennaio — 15 

febbraio 2001 in materia di condannatorio per il 

pagamento di somme di danaro 

PROMOSSA DA 

1) F.F. (omissis); 

2) F.G.A. (omissis); 

APPELLANTI 

CONTRO 

il Comune di Centuripe (omissis) 

E NEI CONFRONTI DI 

C.D.M.V. (omissis) 

Nel corso del giudizio è stata riunita alla suddetta 

causa quella recante il n. 36/2002 R.G.C. avente ad 

oggetto appello avverso la suindicata sentenza, promossa 

da Z.R. (omissis) 

CONCLUSIONI DELLE PARTI 

(omissis) 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 

Il 16 febbraio 1982, nel Comune di Centuripe crollò 

un muro in cemento, che doveva avere la funzione 

di contenimento della scalinata di accesso alla 

via Duca d’Aosta; sotto le macerie restarono sepolte 

alcune auto in sosta, su una delle quali si trovavano 

i signori P.S. e F.L. che decedevano sul colpo. 

Per l’ipotesi di reato prevista e punita dagli artt. 113 

e 589 c.p. il Tribunale di Enna processò, fra gli altri, 

F.M., C.D. e Z.M.: 

— il primo per avere, nella qualità di appaltatore ed 

esecutore dei lavori di sistemazione di detta via e 

della via Fratelli Bandiera, realizzato un muro di 

contenimento ed una gradinata con materiale di 

riempimento non idoneo e con difettoso sistema di 

drenaggio; 

— il secondo per non avere, nella qualità di progettista 

del muro in questione, previsto in progetto gli 

accorgimenti tecnici necessari ad evitare crolli e, 

inoltre, per aver consentito, quale direttore dei lavori 

per la realizzazione di quello stesso muro, che la 

relativa esecuzione avvenisse con gravi difetti nel 

drenaggio e con materiale di riempimento non idoneo; 

— il terzo per aver collaudato il muro senza rilevarne 

i difetti progettuali ed esecutivi, evidenziati, 

peraltro, dall’ufficio tecnico del Comune un mese 

prima del collaudo. 

Con sentenza del 24 febbraio 1987, detto Tribunale 

dichiarò i predetti F., C. e Z. colpevoli del reato di 

omicidio colposo loro contestato, condannandoli 

alla pena di mesi otto di reclusione e contestualmente 

dichiarando interamente condonate le pene 

inflitte. 



Con sentenza del 7 novembre 1989, la sezione 

penale di questa Corte dichiarò estinto per prescrizione 

detto reato, avendo ritenuto che nella fattispecie 

non poteva trovare applicazione l’art. 152 c.p.p., 

non ricorrendo prove che rendessero evidente che il 

fatto non sussistesse ovvero che gli appellanti non 

lo avessero commesso. 

Intanto il 17 novembre 1986 il Comune di 

Centuripe, in esecuzione di una delibera consiliare, 

aveva provveduto a corrispondere l’importo di 

£.70.000.000 agli eredi del S. ed identica somma a 

quelli del L., “a tacitazione definitiva di ogni pretesa 

risarcitoria avanzata” dai medesimi eredi. 

Per il recupero dell’importo complessivo di 

£.140.000.000, il Comune di Centuripe chiamò in 

giudizio, innanzi al Tribunale di Enna, F.F.e F.G.A. 

nonché C.D. e Z.M. 

Ritualmente costituitisi, i convenuti contestarono 

l’atto introduttivo del giudizio, chiedendo il rigetto 

della domanda. 

Con la sentenza n. 52/2001 del 15 gennaio — 15 

febbraio 2001 l’adito giudice ha ritenuto corresponsabili 

il Comune ed i convenuti in ordine al verificarsi 

dell’evento dannoso, condannando i medesimi 

convenuti, in solido, al pagamento, allo stesso 

Comune, dell’importo di £.70.000.000, oltre interessi. 

Per la riforma di tale pronuncia hanno proposto 

separati appelli F.F. e F.G.A., nonché, poi, Z.R.; 

nella causa instaurata a seguito del primo appello è 

intervenuto gravame incidentale del C. Le due 

cause sono state riunite con ordinanza del 19 giugno 

2002. 

Il Comune di Centuripe, ritualmente costituitosi, ha 

chiesto il rigetto del gravame. 

Precisatesi le conclusioni, all’udienza collegiale del 

5 luglio 2006 la causa è stata quindi posta in decisione. 

MOTIVI DELLA DECISIONE 

Con il primo motivo di impugnazione, i F. si dolgono 

del fatto che il Tribunale non abbia accolto la 

loro eccezione di prescrizione, dal momento che — 

a loro dire — alla data della notifica dell’atto di 

citazione era già trascorso il relativo termine quinquennale, 

decorrente dal giorno del pagamento. 

Anche lo Z., con il secondo motivo di appello, censura 

la sentenza impugnata nella parte in cui venne 

disattesa detta eccezione, richiamando l’art. 2935 

ed affermando, quindi che il diritto poteva essere 

esercitato già dal giorno in cui era stato pagato l’indennizzo 

ai parenti delle vittime pure il C., infine, al 

secondo motivo del proprio atto di appello, prospetta 

l’erroneità della sentenza del tribunale di Enna, 

osservando: 




— che, se si ritiene ammissibile l’azione di regresso 

questione per la quale ha sollevato uno specifico 

motivo di impugnazione, che verrà esaminato 

infra), doveva affermarsi operante la prescrizione 

quinquennale decorrente dal giorno non dall’evento 

dannoso, bensì) del pagamento; 

— che se invece doveva aversi riferimento alla 

regola dell’ultimo comma dell’art. 2947 c.c., la prescrizione 

doveva ritenersi intervenuta, essendosi già 

maturata, a sua volta, la prescrizione del reato el 

momento dell’esercizio dell’azione civile da parte 

del comune. 

Così riassunte le posizioni delle parti, si osseerva 

quanto segue. 

Deve innanzi tutto chiarirsi che tra il Comune di 

Centuripe e gli altri soggetti coinvolti nella vicenda 

sussisteva una (ipotetica) responsabilità solidale, 

rispondendo il primo ex art. 2053 c.c. quale proprietario 

del muro crollato e gli altri in conseguenza 

del ruolo da ciascuno di essi avuto nella vicenda 

(salvo, ovviamente, a verificarne la fondatezza nel 

merito; anche su tale questione ci si soffermerà più 

avanti); ne consegue, per un verso che le norme di 

riferimento vanno individuate negli artt. 1299, 1° 

comma, e 2055, 2° comma, c.c. e, per altro verso, 

che il diritto di regresso azionato dal Comune nei 

confronti degli altri soggetti è soggetto a prescrizione 

decorrente non dal giorno dell’evento dannoso, 

bensì da quello del pagamento, la cui effettuazione 

ne integra la fattispecie costitutiva in quanto produce 

il venir meno, in tutto o in parte, del credito risarcitorio 

del danneggiato (giurisprudenza pacifica; si 

confrontino, fra le altre, Cass. 2540/75, 9784/91 e 

21056/2004, richiamate anche dal C.). 

Ciò posto, deve quindi stabilirsi quale prescrizioni 

operi nella fattispecie, e cioè se quella quinquennale 

— come sostenuto dagli appellanti F. e C. — 

ovvero quella decennale, problema la cui soluzione 

dipende dalla complessa questione giuridica della 

natura dell’obbligazione di regresso: occorre, cioè, 

stabilire se, rispetto a quella solidale che è stata 

estinta, quella di regresso sia sempre la medesima 

obbligazione, con identico regime giuridico, oppure 

costituisca un’obbligazione diversa ed autonoma. 

A giudizio di questa Corte, in ciò confortata da 

autorevole dottrina, il diritto di regresso, secondo lo 

schema dell’art. 1299 c.c., si atteggia come un diritto 

nuovo, nascente dopo che l’adempimento da 

parte di uno dei condebitori ha estinto il rapporto 

originario. 

Induce a tale conclusione il rilievo che, nel condebito 

ad attuazione solidale, la solidarietà non si 

riproduce nei rapporti interni: i consorti di colui che 

ha adempiuto sono liberati, ex art. 1292 c.c., dal 

debito comune e restano tenuti solo pro parte nei 

confronti del solvens, così come in proporzione alla 

rispettive quote si ripartisce fra gli stessi la perdita 


derivante dall’insolvenza di uno di essi (art. 1299, 

2° comma, c.c.). 

Il diritto che spetta al coobbligato solidale che ha 

pagato l’intero manca, in altri termini, di una delle 

prerogative essenziali originariamente inerenti al 

lato attivo del rapporto obbligatorio, ossia il potere 

di esigere l’intero da ciascun condebitore. 

Non resta, dunque — per usare gli stessi termini 

adoperati dalla suindicata dottrina, di cui, in ossequio 

a quanto disposto dall’art. 118 disp. att. c.p.c., 

si omette l’indicazione nominativa —, che configurare 

il regresso alla stregua di un diritto spettante 

iure proprio al coobbligato solvente, il cui contenuto 

non si determina per relationem al contenuto del 

diritto di cui era titolare il creditore originario. 

Da tale premessa discende una serie di coerenti conseguenze, 

tra le quali, per quel che interessa in questa 

sede, quella per cui il diritto di regresso di prescrive 

decorso il termine di dieci anni dalla data del 

pagamento, secondo quanto stabilito dall’art. 2946 

c.c., a nulla rilevando il fatto che il credito originario 

potesse avere un termine di prescrizione più 

breve; e ciò appunto perché il pagamento, da parte 

di un coobbligato in solido, estingue il comune rapporto 

originario e ne fa sorgere uno nuovo, di talché 

le eccezioni che si radica(va)no nel primo sono normalmente 

inopponibili in sede di regresso. 

Tutto ciò premesso, le doglianze de quibus vanno 

dunque disattese. 

Invero, è pacifico che il pagamento, in relazione al 

quale il Comune ha agito in regresso, intervenne il 

17 novembre 1986 (lo sostengono sia i F. sia il C. a 

pag. 2 ed a pag. 6 dei rispettivi atti di impugnazione): 

da quel giorno — come supra chiarito — 

decorreva, quindi, il termine decennale di prescrizione 

per il Comune; e poiché la notificazione, agli 

odierni appellanti, dell’atto di citazione di primo 

grado fu effettuata nel gennaio 1994, deve quindi 

concludersi che essa valse ad interrompere il periodo 

di prescrizione e, di conseguenza, ad impedirne 

il maturarsi. 

Rigettata, dunque, l’eccezione pregiudiziale comune 

a tutti gli appellanti, può, adesso, passarsi all’esame 

dei singoli gravami. 

(omissis) 

P. Q. M. 

(omissis) 

rigetta gli appelli. 

(omissis) 

Caltanissetta, 6 luglio 2006 

Il Consigliere Rel. Est. Il 

Presidente 

Depositato in Cancelleria l’11 luglio 2006 

**** 

Commento - a cura di Marcello Mancuso 

La pronuncia in commento è pienamente condivisa 


27


da chi scrive, così come l'autorevole dottrina cui si 

richiama (da individuarsi, probabilmente, in BIAN- 

CA, Diritto Civile, II, L'obbligazione , p. 716 ss.). 

Risulta interessante coordinare il principio che vi si 

trova enunciato con quello ex Art. 1203 Codice 

civile - sulla surrogazione legale, per cui la surrogazione 

ha luogo di diritto , tra l'altro, a vantaggio 

di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al 

pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo 

(n. 3). 

Posto dunque il dato pacifico per cui (Cass. civ., 

sez. III 03-11-2004, n. 21056) nel caso di obbligazione 

solidale al risarcimento dei danni, ai sensi dell'art. 

2055 cod. civ., la prescrizione dell'azione di 

regresso di uno dei coobbligati decorre dall'avvenuto 

pagamento e non già dal giorno dell'evento dannoso, 

(Conformi Cass. civ., sez. III, 29-08-1995, n. 

9100 ed altre), la Giurisprudenza (Cass. civ., sez. 

III 28-03-2001, n. 4507) ha affermato che nell'azione 

di regresso fra condebitori, prevista dall'art. 1299 

cod. civ., il debitore che ha adempiuto il debito 

comune fa valere il suo diritto alla surrogazione 

legale a norma dell'art. 1203 n. 3 cod. civ., con la 

conseguenza che diventano a lui opponibili non 

solo le eccezioni relative al rapporto interno di solidarietà, 

ma anche quelle opponibili al creditore in 

solido, relative a limitazioni, decadenze e prescrizioni 

inerenti al diritto che ha formato oggetto di 

surrogazione. In tale azione, inoltre, il termine d'inizio 

della prescrizione coincide con quello in cui il 

debitore in solido abbia adempiuto l'intera obbligazione 

(Si vedano anche Cass. civ., sez. I, 04-06- 

1977, n. 2294, Cass. civ., sez. I, 30-03-1981, n. 

1818, Cass. civ., sez. I, 18-03-1982, n. 1762, Cass. 

civ., sez. III, 01-03-1994, n. 2011, Cass. civ., sez. I 

04-05-1995, n. 4852; Cass. civ., sez. Unite, 05-02- 

1999, n. 32). 

Si tratta della questione, nota e dibattuta, dei rapporti 

tra regresso e surrogazione, che la sentenza di 

legittimità ora richiamata riconduce ad una sostanziale 

identità. 

Su questa linea si pone pure una parte minoritaria 

della dottrina ( AMORTH, Rivista trimestrale di 

Diritto e procedura civile, 58,133 ss.). 

La surrogazione comporta l'esercizio dell'azione 

che spettava al creditore soddisfatto, con tutte le 

implicazioni che ne derivano. 

Una parte della Giurisprudenza ha percorso una 

soluzione di compromesso, per cui (Cass. civ., sez. 

III 24-10-1988, n. 5748 )l'azione di regresso, proposta 

da un coobbligato per ottenere dagli altri 

coobbligati il parziale rimborso delle somme pagate 

per danni prodotti dalla circolazione di veicoli, si 

prescrive con il decorso di dieci anni se già risulti 

giudizialmente accertata la responsabilità del coobbligato 

nella determinazione dell'evento dannoso, 

mentre nel caso inverso, quando cioè a tale accerta- 


mento non si è provveduto, l'azione è soggetta alla 

prescrizione breve di due anni stabilita dall'art. 

2947 cod. Civ. 

Altra opinione ritiene invece il regresso un diritto 

nuovo e distinto rispetto alla obbligazione dal cui 

soddisfacimento promana, come qui la nostra Corte 

di appello. 

Su questa linea, oltre BIANCA, cit., la preponderante 

dottrina: RUBINO, in Commentario Scialoja 

— Branca; CAMPOBASSO, in Enciclopedia 

Giuridica Treccani. 

I rapporti fra le due azioni (o tra i due diritti, se ad 

ogni azione corrisponde un diritto) sono, di necessità, 

di prodotto logico; ovvero di esercizio anche 

cumulativo; ciò al fine di porre il solvens in grado 

di avvalersi, se del caso, dei privilegi , delle penali 

e degli altri accessori del credito stabiliti in favore 

del creditore originario. Tale impostazione si coordina 

con l'opinione (Cass. civ., sez. Lavoro 22-02- 

1995, n. 1997) per cui la surrogazione legale, operando 

anche senza il consenso del creditore procedente, 

attribuisce allo stesso un diritto potestativo di 

valersi o meno dell'azione stessa. 




Controllo e controllori nello specchio del diritto 

penale societario 

di FAUSTO GIUNTA 

(Ordinario di Diritto penale presso l’Università di 

Firenze). 

SOMMARIO: 1. Tutela penale del controllo e responsabilità 

penale dei controllori. – 2. Organi e funzioni di controllo nella 

cornice della tutela penale. – 3. Le fattispecie di impedito 

controllo. – 4. L’ambito operativo dell’art. 2638 c.c. – 4.1. 

L’esposizione di falsità e l’occultamento fraudolento di fatti 

rilevanti. – 4.2. L’ostacolo delle funzioni delle autorità pubbliche 

di vigilanza. - 5. I reati dei controllori. – 5.1. I reati propri 

dei sindaci. - 5.2. I reati propri dei revisori. – 6. La 

responsabilità dei controllori a titolo di concorso e omesso 

impedimento dell’evento. – 6.1. La responsabilità dei sindaci. 

– 6.2. Organismo di vigilanza. – 7. Considerazioni conclusive. 

1. Sempre più spesso e con crescente intensità, crack 

finanziari rilevanti per l’economia nazionale richiamano 

l’attenzione sull’attività di controllo nelle 

società commerciali e sollecitano riflessioni sulla 

sua reale efficacia preventiva. 

La normativa vigente si preoccupa di disciplinare 

questo fenomeno, anche penalmente. In particolare, 

lo strumentario del diritto punitivo viene impiegato 

per tutelare la funzione di controllo, intesa come 

bene giuridico “istituzionale”, ossia quale entità già 

preformata dalla normativa societaria extrapenale (1) . 

Detta funzione, la cui importanza non è certo dubbia, 

viene protetta dalle aggressioni al suo regolare svolgimento 

provenienti dai soggetti controllati. 

Anche coloro che sono deputati al controllo rientrano 

nel raggio di azione del diritto penale. Essi sono 

gravati, infatti, da doveri di lealtà e correttezza, la 

cui violazione può integrare appositi reati propri, che 

vedono tra i soggetti attivi (anche) i controllori. Gli 

interessi penalmente tutelati che vengono in rilievo 

da questa angolazione sono, però, vari ed eterogenei. 

La tutela, infatti, solo in parte riguarda la funzione di 

controllo come bene giuridico ledibile da parte dei 

soggetti controllori. Per lo più i reati dei controllori 

tipizzano condotte che pregiudicano interessi patrimoniali 

o strumentali rispetto a questi ultimi. 

In breve: tra tutela penale del controllo in sé e reati 

dei controllori non vi è biunivoca corrispondenza 

funzionale. Ciò spiega perché, nonostante la presenza 

nel sistema di una pluralità di fattispecie punitive 

concernenti tanto il controllo societario quanto i controllori, 

è opinione diffusa che, nelle società commerciali, 

il sistema dei controlli e delle responsabili- 

tà dei controllori sia inefficace e deficitario, proprio 

a causa di un assetto normativo carente di un valido 

supporto punitivo. 

Un’ultima e non casuale constatazione riguarda la 

frammentarietà dell’elaborazione dottrinale della 

materia (2) : tutela penale del controllo e reati propri 

dei controllori costituiscono i filamenti di un ordito 

normativo rimasto nell’ombra non solo per via della 

maggiore e non sempre disinteressata attenzione 

riservata alle vicende del falso in bilancio (il controllo 

non è meno importante della trasparenza, 

anche perché può colmarne le carenze), ma, verosimilmente, 

per lo stato della normativa in materia di 

controllo, affetta da disorganicità del disegno politico-criminale 

e da lacune di tutela che vanno ben 

oltre la fisiologica incompletezza del diritto penale. 

2. Prima di esaminare le singole opzioni di tutela 

penale, è opportuno ricordare che, nelle società commerciali, 

il controllo è una funzione che viene esercitata 

tanto dall’interno, quanto dall’esterno della 

società. 

Come noto, tradizionalmente il controllo interno è 

demandato al collegio sindacale, al quale la riforma 

societaria attuata dal d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 ha 

affiancato, da un lato, il “comitato” costituito all’interno 

del consiglio di amministrazione (art. 2409sexiesdecies) 

nelle società che adottano il sistema 

monistico, dall’altro, il “consiglio di sorveglianza” 

(art. 2409-octies c.c.) in caso di adozione del sistema 

dualistico. Vi è poi l’internal auditing, quale organo 

de facto finalizzato al controllo dei processi aziendali. 

E ancora: il d. lgs. 231 del 2001 ha previsto una 

penetrante forma di controllo della legalità, esercitato 

dall’organismo di vigilanza. Anche quest’ultimo è 

un organo interno dell’ente per espressa statuizione 

di legge (art. 6, comma 1, lett. b), al punto che vi è 

chi suggerisce di prevederlo nello statuto (3) . Al pari 

dell’internal auditing la sua costituzione non è 

obbligatoria. Nondimeno esso svolge un’importante 

funzione, perché assicura l’effettività dei modelli 

organizzativi e gestionali, la cui efficace adozione 

può esentare l’ente collettivo dalla responsabilità per 

il reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio. 

Il controllo esterno è svolto, invece, dalle società di 

revisione contabile e dalle autorità indipendenti, 

sempre più numerose e i cui poteri di intervento sono 

anch’essi disciplinati dalla legge. 

Ora, inteso come funzione strumentale al rispetto 

della legalità, il controllo societario ottiene tutela 

(1) In argomento, v, C. PEDRAZZI, Società commerciali (disciplina penale), in Dig. disc. pen., vol. XIII, 1997, p. 349. 

(2) V. però di recente: N. PISANI, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni, Milano, 2003; G. MAZZOTTA, A. 

D’AVIRRO, Profili penali del controllo nelle società commerciali, Milano, 2006. 

(3) R. RORDORF, I criteri di attribuzione, in Le società, 2001, p. 1301. 

DOTTRINA 

29

DOTTRINA 

attraverso le fattispecie di cui agli artt. 2625 e 2638 

c.c.: la prima tipizza alcune condotte di impedito 

controllo, la seconda prevede plurime ipotesi di ostacolo 

alle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza. 

Le due norme, pur complessivamente considerate, 

non tutelano tutte le forme di controllo che si 

sono sopra ricordate. Nessuna incriminazione ad hoc 

si occupa per esempio del controllo affidato all’organismo 

di vigilanza; la qual cosa si spiega con il 

carattere facoltativo di quel tipo di controllo. Va 

detto inoltre che i summenzionati illeciti societari in 

materia di controllo non rispecchiano in modo netto 

nemmeno la distinzione tra controllo interno ed 

esterno, posto che l’art. 2625 c.c. prende in considerazione 

indifferentemente il controllo dei soci, degli 

organi sociali e delle società di revisione, mentre 

l’art. 2638 c.c. si rivolge all’attività delle autorità 

pubbliche di vigilanza. 

Emerge evidente invece la volontà legislativa di ritagliare 

un’area di tutela rafforzata nei confronti del 

controllo esercitato dalle autorità pubbliche di vigilanza, 

stante la maggiore severità del delitto previsto 

dall’art. 2638 c.c., che risulta una delle fattispecie 

più gravemente punite dal nuovo diritto penale commerciale. 

Il quadro di questa tutela rafforzata si è 

arricchito, da ultimo, di una fattispecie introdotta 

dalla legge 18 aprile 2005, n. 62, che, all’art. 170-bis 

t.u.f., ha previsto il nuovo reato di ostacolo alle funzioni 

di vigilanza attribuite alla CONSOB. 

3. Iniziando dall’art. 2625 c.c., va subito sottolineata 

la particolarità della previsione ivi contenuta: 

viene contemplato infatti un illecito amministrativo 

degli amministratori, destinato a assumere la veste di 

delitto se la condotta di impedito controllo cagiona 

un danno ai soci. 

Non può certo sfuggire, poi, l’esiguità della sanzione 

amministrativa comminata (che nel massimo 

giunge a _ 10.329), verosimilmente priva di reale 

efficacia deterrente (4) ; né può trascurarsi che la scelta 

legislativa di mantenere nell’alveo dell’illecito 

amministrativo le violazioni di tipo meramente formale 

avrebbe fatto meglio a valorizzare la comminazione 

delle più temibili sanzioni interdittive, che 

possono risultare maggiormente deterrenti della stessa 

pena in quanto non sospendibili condizionalmente. 

Ad ogni modo, ciò che deve far più riflettere non è 

tanto l’insolita progressione illecita, per la quale un 

fatto costituente una violazione amministrativa trasmoda, 

nel suo sviluppo, in illecito penale. Il 

punctum dolens della fattispecie risiede soprattutto 

(4) Così G. MAZZOTTA, A. D’AVIRRO, op. cit., p. 130. 



nell’ancoraggio della tipicità a due modalità esecutive 

della condotta molto selettive: per la sussistenza 

dell’illecito è necessario infatti che l’agente ostacoli 

il controllo attraverso l’occultamento di documenti o 

la realizzazione di altri idonei raggiri. 

Ebbene, com’è evidente, la prima condotta fotografa 

una modalità esecutiva dell’ostacolo non particolarmente 

insidiosa, in quanto destinata a insospettire il 

soggetto controllore; quanto alla seconda condotta, 

essa evoca a prima vista la necessità di una immutatio 

veri, con la conseguenza di frustrare l’istanza di 

una piena tutela del controllo societario, la quale 

dovrebbe suggerire, invece, di colpire anche condotte 

che consistono nella mera violazione di quei doveri 

di collaborazione con il soggetto controllore che 

incombono sugli amministratori. 

In breve: la formulazione della norma non sembra 

adeguata a quella che dovrebbe essere la sua ratio di 

tutela. Proprio la scelta di tipizzare l’impedito controllo 

innanzitutto come illecito formale punito con 

sanzione amministrativa, avrebbe dovuto far propendere 

per una formulazione ampia, in grado di sanzionare 

anche la mancata violazione dei doveri di 

collaborazione con il soggetto controllore. 

Nondimeno, è possibile accedere a un’interpretazione 

ortopedica che, pur senza violare il principio di 

legalità, contenga i danni dell’inadeguata tipizzazione 

che caratterizza la fattispecie vigente. Non si 

vede, infatti, per quale ragione l’attività ingannatoria 

cui dà rilevanza l’art. 2625 c.c. non possa includere 

anche gli artifici che, in presenza di specifiche violazioni 

dei summenzionati doveri di collaborazione, 

mirano a dissimulare l’intento degli amministratori 

di impedire o ostacolare l’attività del controllore, il 

quale ultimo, proprio perché ingannato, non si 

avvarrà degli strumenti che l’ordinamento prevede 

per rimuovere detti ostacoli. 

Se si condivide questo ragionamento, il riferimento 

agli artifici, diversamente da quanto sostenuto dalla 

dottrina prevalente (5) , non costituisce una previsione 

di chiusura, tale da comprendere a rigore la condotta 

di occultamento dei documenti: esso evoca, piuttosto, 

un comportamento degli amministratori caratterizzato 

dai quei connotati di frode, che non sono 

richiesti dalla condotta di occultamento, la quale, per 

converso, si presta a comprendere il rifiuto antidoveroso 

di esibire documenti, ancorché non accompagnato 

da ulteriore attività ingannatoria. 

4. Passando all’art. 2638 c.c., esso, come si diceva, 

prende in considerazione l’attività delle autorità pubbliche 

di vigilanza; nozione, questa, che include, 

(5) 

Tra gli altri, v. L. FOFFANI, in Commentario breve alle leggi penali complementari, a cura di F. C. Palazzo e C.E. Paliero, sub art. 2625, 

p. 1836. 





oltre alla CONSOB e alla Banca d’Italia, anche 

l’ISVAP, la COVIP, l’Autorità per la concorrenza e il 

mercato nonché l’Autorità per le garanzie nelle 

comunicazioni. Per converso, devono escludersi dal 

novero dei possibili soggetti attivi di cui parla l’art. 

2638 c.c., le autorità di regolazione del mercato, che 

sono intese principalmente al controllo della qualità 

dei prodotti e dei prezzi nell’interesse dei consumatori, 

come nel caso dell’Autorità di regolazione dei 

servizi di pubblica utilità (di cui alla legge 14 

novembre 1995, n. 481). 

Per opinione pacifica i primi due commi dell’art. 

2638 c.p. prevedono altrettante figure autonome di 

reato, l’una incentrata sulla condotta di false comunicazioni, 

l’altra sull’ostacolo alle funzioni pubbliche 

di vigilanza. 

Entrambe le fattispecie sono foriere di dubbi interpretativi, 

ai quali solo in minima parte si potrà fare 

qui riferimento a titolo esemplificativo. 

4.1. In effetti il delitto previsto dall’art. 2638, 

comma 1, c.c. descrive la condotta tipica ripercorrendo 

le cadenze della fattispecie di false comunicazioni 

sociali, di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. 

L’affinità testuale tra le due figure di reato si coglie 

con evidenza soprattutto con riguardo alla prima 

modalità di esecuzione tipizzata dalla norma in 

esame, che consiste nell’esporre, nelle comunicazioni 

dirette alle autorità di vigilanza, fatti materiali non 

rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni, 

sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria 

dei sottoposti alla vigilanza, comprensiva dei 

beni gestiti. 

E’ noto come tale formulazione abbia spiazzato i 

primi commentatori. Essa, infatti, dava l’impressione 

di voler recuperare quella tesi risalente e largamente 

superata dalla giurisprudenza precedente alla 

riforma del 2002 (6) , secondo la quale sarebbe priva di 

rilevanza penale la falsità delle stime, in quanto le 

mere valutazioni estimative sono concettualmente 

diverse dalle falsità riguardanti “fatti”. Ebbene, nel 

testo vigente dell’art. 2638, comma 1, c.c., al pari di 

quanto accade negli artt. 2621 e 2622 c.c., il termine 

“fatto” non solo permane, ma risulta addirittura 

aggettivato, poiché si specifica che le falsità devono 

concernere “fatti materiali”. A complicare ulteriormente 

la questione provvede lo stesso legislatore il 

quale specifica che detti “fatti materiali non rispondenti 

al vero” possono anche essere “oggetto di valutazioni“. 

Di fronte a tanta contraddizione, l’interprete 

si estenua pensando a un rebus insolubile. 

Fortunatamente il prosieguo degli artt. 2621 e 2622 

c.c. aiuta a trovare una via d’uscita, valida, per 

ragioni sistematiche, anche per l’art. 2638, comma 1, 

c.c.: la previsione per il falso in bilancio di apposite 

soglie, al di sotto delle quali le stime non sono punibili, 

chiarisce che il significato da attribuire al concetto 

di “fatto materiale” è, più semplicemente, quello 

di presupposto o causale della valutazione. Ne 

consegue che, come sostenuto già sotto la vigenza 

della normativa abrogata, rimarranno penalmente 

indifferenti unicamente le previsioni soggettive e le 

congetture del tutto svincolate da dati storici e oggettivi. 

Parimenti impervia risulta l’interpretazione della 

seconda modalità di realizzazione del delitto previsto 

dall’art. 2638, comma 1, c.c, che consiste nell’occultare 

con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in 

parte, fatti che i soggetti attivi avrebbero dovuto 

comunicare, concernenti la situazione economica, 

patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza. 

A prima vista la formulazione della norma sembra 

contenere un principio di contraddizione: mentre 

l’occultamento di fatti doverosi richiama la struttura 

dell’omissione, l’impiego di mezzi fraudolenti costituisce 

un contegno attivo. Per superare l’impasse, 

però, è sufficiente considerare che l’occultamento 

acquista rilevanza solo nel contesto di comunicazioni 

che, se si vuole evitare l’indeterminatezza della 

norma, devono assumersi come doverose, talché il 

delitto previsto dall’art. 2638, comma 1, c.c. non può 

esaurirsi in una mera omissione e in definitiva nel 

silenzio. Questi comportamenti possono rilevare, al 

più, come momenti omissivi di una condotta attiva, 

qual è certamente l’effettuazione di comunicazioni 

sociali, che, per via dell’occultamento, risultano in 

tutto o in parte non rispondenti al vero. 

Detto altrimenti: la verifica della tipicità deve muovere 

dalla funzione che, di volta in volta, assume il 

dovere di comunicazione stabilito dalla legge extrapenale. 

Così, per fare un esempio, ai sensi dell’art. 

115, comma 1, lett. a, del T.U. in materia di intermediazione 

finanziaria, la CONSOB, al fine di vigilare 

sulla correttezza delle informazioni fornite al pubblico, 

può richiedere agli emittenti quotati la comunicazione 

di notizie e documenti, fissandone le relative 

modalità. Va da sé che le notizie e la documentazione 

in questione saranno soltanto quelle concernenti 

le informazioni fornite al pubblico in relazione 

alla situazione economica, patrimoniale o finanziaria 

della società. E’ parimenti chiaro, però, che, per 

quanto precisa, la loro richiesta non potrà riguardare 

espressamente i documenti concernenti fatti ignoti 

alla CONSOB, ma rilevanti ai fini della sua funzione 

di vigilanza. La loro individuazione ed esibi- 

(6) Cfr. F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, vol. I, Milano, 1999, p. 134; in giurisprudenza v. anche Cass. pen., 

Sez. V, 14 dicembre 1994, Pozzo, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1996, p. 905, con nota di G. Casaroli. 

DOTTRINA 

31

DOTTRINA 

zione graverà, pertanto, sul soggetto sottoposto alla 

vigilanza. 

E’ a questo proposito che assumono importanza le 

modalità fraudolente richieste, in aggiunta, dall’art. 

2638, comma 1, c.c.: a fini penali, non basta la mera 

omissione delle informazioni; ciò che rileva è altresì 

il modo in cui viene acconciato il silenzio antidoveroso, 

sì da renderlo fuorviante e ingannevole. In particolare, 

la connotazione fraudolenta della condotta 

andrà ravvisata in quelle modalità idonee a "sviare 

l’indagine o la verifica dell’Autorità", e a ostacolare, 

«per questa via, la funzione di vigilanza» (7) . 

4.2. Minori difficoltà interpretative sembra porre la 

fattispecie di ostacolo delle funzioni delle autorità 

pubbliche di vigilanza, prevista dall’art. 2638, 

comma 2, c.c. Essa ha portata residuale rispetto all’ipotesi 

speciale tipizzata dal primo comma della 

medesima disposizione e presenta una struttura causalmente 

orientata, in quanto incentrata sul consapevole 

ostacolo delle funzioni di vigilanza. La condotta 

assume rilevanza penale in qualsiasi modo venga 

realizzata, anche omettendo le comunicazioni dovute 

alle autorità pubbliche di vigilanza. L’art. 2638, 

comma 2, c.c. non precisa però l’oggetto delle comunicazioni 

doverose. Si ritiene di conseguenza che 

esse non debbano riguardare necessariamente la 

situazione economica, patrimoniale o finanziaria 

della società (8) . Ciò non significa però che l’art. 

2638, comma 2, c.c. sanzioni l’omissione di qualunque 

comunicazione doverosa, dovendo pur sempre 

trattarsi di una omissione che, per il suo oggetto, 

risulti idonea a ostacolare il concreto svolgimento 

della funzione di vigilanza. 

Come si anticipava, l’art. 170-bis t.u.f. prevede una 

nuova fattispecie di ostacolo alle funzioni di vigilanza, 

con particolare riferimento all’attività della 

CONBOB. Rispetto all’art. 2638 c.c., la cui operatività 

è fatta salva dalla clausola di riserva con cui si 

apre la nuova fattispecie penale, l’art. 170-bis t.u.f. 

ha una portata doppiamente residuale, poiché essa è 

destinata a contrastare le condotte di ostacolo poste 

in essere da soggetti diversi da quelli menzionati 

dalla norma codicistica. Infatti, a differenza di quest’ultima, 

che prevede un reato proprio, il nuovo 

reato finanziario è certamente comune. 

5. Spostando l’attenzione sul secondo polo della 

tematica, ossia sui reati dei soggetti controllori, va 

detto subito che qui le carenze della disciplina vigente 

sono ancora più evidenti. Il fronte dei reati propri 

è costituito, principalmente, da talune fattispecie 



che, nell’ampia rosa dei possibili soggetti attivi, 

includono anche i sindaci. Il riferimento è agli artt. 

2621, 2622, 2635 e 2638 c.c., cui si aggiunge l’art. 

2631 c.c. che prevede, come illecito amministrativo 

proprio degli amministratori e dei sindaci, l’omessa 

convocazione dell’assemblea. A queste fattispecie 

devono aggiungersi le ipotesi di bancarotta di cui 

agli artt. 223 e 224 della legge fallimentare. 

Va poi considerato il delitto di falsità nelle comunicazioni 

delle società di revisione contabile (art. 2624 

c.c.), quale reato proprio dei soggetti deputati a detta 

funzione. Questi ultimi possono rispondere anche 

dei due delitti previsti dagli artt. 177 e 178 t.u.f., in 

materia di illeciti rapporti patrimoniali con la società 

assoggettata a revisione e compensi illegali. 

Per la violazione dei doveri che non danno luogo a 

specifici reati propri, possono operare le fattispecie 

che prevedono reati comuni, come la truffa, la quale 

esige, però, che la violazione dei doveri assuma le 

sembianze dell’attività ingannatoria e determini una 

disposizione patrimoniale (ad esempio l’acquisto di 

partecipazioni) produttiva di danno anch’esso patrimoniale. 

Nel caso delle autorità pubbliche di vigilanza, 

la qualifica pubblicistica dei controllori può 

far scattare i più gravi delitti contro la pubblica 

amministrazione, e segnatamente le fattispecie di 

corruzione (art. 319 c.p.) e di abuso di ufficio (art. 

323 c.p.). 

5.1. Iniziando a considerare i reati propri dei sindaci, 

solo il delitto di ostacolo all’esercizio delle funzioni 

delle autorità pubbliche di vigilanza, di cui al citato 

art. 2638 c.c., attiene al controllo come bene giuridico. 

Non può trascurarsi però che nel contesto di tale 

reato i sindaci non rilevano come soggetti controllori, 

bensì come soggetti chiamati ad agevolare l’attività 

delle autorità pubbliche di vigilanza. 

Parimenti svincolati dalla logica del controllo sono i 

reati di bancarotta (artt. 223 e 224 l. fall.) e di false 

comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2662 c.c.): anche 

quando vengono realizzati dai sindaci, i primi offendono 

interessi patrimoniali, i secondi la trasparenza 

societaria, ossia l’interesse a una informazione 

societaria veritiera e completa. Quest’ultima può 

costituire al più il presupposto della funzione di controllo, 

rimanendone distinta. 

Semmai, indirettamente strumentale alla logica del 

controllo risulta l’assoggettamento a pena del sindaco 

infedele a seguito di dazione o promessa di utilità 

(art. 2635 c.c.). Infatti, il delitto di corruzione in 

atti privati, pur mirando alla tutela del patrimonio 

sociale, assoggetta a pena il compimento o l’omis- 

(7) Cfr. A. ALESSANDRI, in Il nuovo diritto penale delle società, a cura di A. Alessandri, Milano, 2002, p. 2597. 

(8) 

L. D. CERQUA, in Codice commentato delle nuove società, a cura di G. Bonfante, D. Corapi, G. Marziale, R. Rordorf, V. Salafia, sub art. 

2638, Milano, 2004, p. 1867. 





sione di atti in violazione degli obblighi inerenti 

all’ufficio, i quali nel caso dei sindaci possono consistere 

nel dovere di controllo nei termini risultanti 

dalla legge civile. 

In breve: nella prospettiva della tutela penale del 

controllo, i reati propri dei sindaci svolgono una funzione 

secondaria. 

Peraltro, nonostante che l’art. 2639 c.c. abbia esteso 

i reati societari anche ai soggetti c.d. qualificati di 

fatto, non par dubbio che tale disposizione, pensata 

per lo più per gli amministratori, ben difficilmente 

potrà riguardare i sindaci, essendo inverosimile che 

un soggetto formalmente non investito della qualifica 

di sindaco si prenda la briga di esercitare “in 

modo continuativo e significativo” tutti i poteri tipici 

di quella delicata funzione (che comprendono i tre 

momenti “ricognitivo, “valutativo” e “dinamicocomminatorio”) 

(9) . Gli inconvenienti di una siffatta 

negotiorum gestio sarebbero evidenti, non anche i 

vantaggi. Ciò non significa affermare l’impossibilità 

empirica di applicare l’art. 2639 c.c. ai sindaci, ma 

solamente ammetterne l’operatività nei casi, certamente 

non frequenti, in cui il sindaco svolge la sua 

funzione in presenza di vizi di forma che impediscono 

di considerare valida la sua nomina (per esempio, 

per difetto di pubblicità ai sensi dell’art. 2400 c.c.) (10) 

. 

Non dovrebbe creare problemi, invece, l’estensione 

dei reati propri dei sindaci ai componenti del consiglio 

di sorveglianza e del comitato interno per il controllo 

sulla gestione. Invero, il disposto del nuovo 

art. 223-septies, comma 1, delle disposizioni transitorie 

relative al libro V del codice civile stabilisce 

che «le norme del codice civile che fanno riferimento 

agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, 

in quanto compatibili, anche ai componenti 

del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, 

per le società che abbiano adottato il sistema 

dualistico, e ai componenti del consiglio di amministrazione 

e ai componenti del comitato interno per il 

controllo sulla gestione, per le società che abbiano 

adottato il sistema monista». Stante la matrice legislativa 

dell’equiparazione, e considerato che sotto il 

profilo della collocazione topografica le fattispecie 

penali societarie sono a tutti gli effetti “norme del 

codice civile”, non paiono esservi ostacoli a equiparare, 

anche ai fini penali, le nuove qualifiche soggettive 

a quelle tradizionali presenti nelle fattispecie 

incriminatrici. Per quel che concerne i sindaci, poi, 

l’equiparazione con i componenti del consiglio di 

sorveglianza e del comitato per il controllo della 

gestione risulta espressamente estesa, dal secondo 

comma del citato art. 223-septies, a tutte le leggi 

(9) N. PISANI, op. cit., p. 128. 

(10) N. PISANI, op. cit., p. 129. 

speciali. 

5.2. Passando ai reati dei revisori, deve preliminarmente 

osservarsi come la fattispecie di falsità nelle 

relazioni delle società di revisione contabile tuteli 

principalmente la trasparenza societaria e, nello sviluppo 

criminoso tipizzato dal secondo comma dell’art. 

2624 c.c., gli interessi patrimoniali dei destinatari 

delle comunicazioni. 

Un nesso con la funzione di controllo può cogliersi 

invece nella inclusione dei revisori tra i soggetti attivi 

della fattispecie di infedeltà a seguito di dazione o 

di promessa di utilità (art. 2635 c.c.). Infatti, la punizione 

dell’infedeltà dei revisori per il compimento o 

l’omissione di atti in violazione dei doveri d’ufficio, 

benché prioritariamente finalizzata alla tutela degli 

interessi patrimoniali della società, non può che giovare 

alla correttezza della funzione di controllo. 

Un notevole passo avanti è stato compiuto nella stessa 

direzione dalla previsione, ad opera della recente 

legge n. 262 del 2005, dall’art. 174-ter t.u.f., rubricato 

per l’appunto “Corruzione dei revisori”. Questa 

fattispecie, prevista per i revisori delle società quotate, 

non richiede, a differenza di quella prevista dall’art. 

2635 c.c., l’evento del nocumento per la società, 

limitandosi a punire il compimento o l’omissione 

di atti doverosi per denaro o per altra utilità data o 

promessa. Il quadro che ne deriva non è dei più 

coerenti, poiché la fattispecie prevista dall’art. 174ter 

combina l’arretramento della punibilità con una 

pena più elevata di quella prevista per la corruzione 

privata, che è incentrata sull’ulteriore requisito dell’offesa 

patrimoniale. Per converso, nella fattispecie 

codicistica è stata inserita, ad opera della legge n. 

262 del 2005, un’aggravante speciale che raddoppia 

la pena se si tratta di società quotate in borsa. Ne 

consegue che l’ipotesi aggravata di corruzione privata 

risulta speciale rispetto al delitto di cui all’art. 

174-ter t.u.f., ma la maggiore gravità dell’ipotesi 

speciale può essere vanificata dalla soccombenza di 

tale circostanza nel caso di attenuanti concorrenti 

ritenute prevalenti. In breve: l’innovazione destinata 

a rafforzare la repressione della corruzione privata 

nel caso di società quotate può consentire l’irrogazione 

di una pena in concreto più bassa dell’ipotesi, 

in astratto meno grave, prevista dall’art. 174-ter. 

Un’ambivalenza di tutela, analoga a quella già considerata 

in relazione all’art. 2635 c.c., si riscontra 

nella punizione degli illeciti rapporti patrimoniali dei 

revisori con la società assoggettata a revisione (consistenti 

nella contrazione di prestiti o nell’accettazione 

di garanzie per prestiti propri) nonché dei compensi 

illegali percepiti in aggiunta di quelli legitti- 

DOTTRINA 

33

DOTTRINA 

mamente pattuiti. In effetti le fattispecie previste 

dagli artt. 177 e 178 t.u.f., pur guardando alla tutela 

degli interessi patrimoniali della società, non trascurano 

di moralizzare l’indipendenza dei revisori e, 

indirettamente, la correttezza del loro operato. 

6. Allo scopo di compensare le carenze che affliggono 

l’attuale disciplina penale del controllo nelle 

società commerciali, parte della dottrina e della giurisprudenza 

amplia l’area della illiceità penale cui 

sono soggetti i controllori ricorrendo allo schema 

della responsabilità per l’omesso impedimento dell’evento 

(11) . In tal modo, si apre la via alla punizione 

del controllore dolosamente inerte per il reato 

commesso dal soggetto controllato. E ciò senza 

dovere accertare il previo accordo, in presenza del 

quale la responsabilità concorrente del controllore 

discenderebbe agevolmente dai principi generali. 

Com’è evidente, l’obiettivo perseguito non è solamente 

politico-criminale, poiché non si mira soltanto 

a rafforzare la funzione di controllo. 

L’imputazione dei controllori a titolo di omesso 

impedimento dell’evento comporta anche una significativa 

semplificazione probatoria, in quanto consente 

di ovviare alle difficoltà di accertamento del 

previo accordo criminoso. Ricorrendo allo schema 

della responsabilità del controllore a titolo di omissione 

impropria risulta sufficiente, una volta ravvisata 

in punto di diritto la dimensione oggettiva dell’omissione, 

la prova del dolo eventuale, la cui funzione 

è quella di ampliare la portata del precetto 

penalmente sanzionato, facendo scattare l’obbligo di 

impedimento in presenza del semplice dubbio che si 

realizzi il reato, seppure suffragato dalla percezione 

dei necessari “segnali di allarme”. 

Ora, la questione della responsabilità dei soggetti 

controllori per l’omesso impedimento del reato da 

parte dei soggetti controllati, è oltremodo controversa, 

anche perché tutt’altro che pacifica è l’interpretazione 

della clausola di equiparazione, a norma dell’art. 

40, comma 2, c.p., tra causazione e omesso 

impedimento dell’evento. Non può sfuggire, peraltro, 

che la responsabilità penale per omesso impedimento 

del reato commesso da terzi sia un’ipotesi di 

reato omissivo improprio del tutto particolare e 

ancora più complessa. Infatti mentre, di regola, il 



garante è chiamato a surrogarsi nella tutela del bene 

giuridico al titolare incapace di provvedervi, quando 

l’obbligo di garanzia si sostanzia nell’impedimento 

dell’altrui reato, il controllore non si surroga al titolare 

del bene, ma lo affianca nella misura in cui è 

dotato di poteri di tutela più efficaci, che gli consentano 

di intervenire a favore dell’integrità del bene, 

attraverso un’azione di contrasto che esprime la 

signoria del garante sull’attività aggressiva, se non 

addirittura sul suo autore. Solo a queste condizioni è 

possibile evitare che la punizione del garante, superando 

la misura di quanto da lui esigibile, si basi sul 

mero fatto altrui. 

Nonostante le incertezze che permeano l’intera 

materia, l’odierna dogmatica del reato omissivo 

improprio presenta alcuni punti largamente condivisi. 

Tra questi, in primo luogo, il necessario rispetto 

del principio di legalità, per il quale l’obbligo di 

garanzia, cui fa riferimento l’art. 40, comma 2, c.p., 

deve discendere da una fonte abilitata a porlo. In 

secondo luogo, si conviene che di omesso impedimento 

dell’evento si può parlare solo se il soggetto 

gravato dall’obbligo ha i necessari poteri di impedimento 

(12) . Ebbene, quando l’evento da impedire è 

naturalistico, anche i poteri di impedimento devono 

misurarsi in termini naturalistici o di capacità tecnica. 

Nel campo societario, invece, una volta verificata 

l’esistenza dell’obbligo di garanzia, il potere di 

impedimento deve essere affermato e misurato in 

ragione degli strumenti giuridici disponibili da parte 

del controllore, verificando, cioè, se il corretto esercizio 

di questi ultimi consentiva di impedire la realizzazione 

del reato. Detto altrimenti: ciò che rileva 

non è la dimensione empirica e fattuale dei poteri 

dell’obbligato, ma il conferimento di poteri giuridicamente 

fondati (13) . 

In questa prospettiva, autorevole dottrina distingue 

tra autentici obblighi di garanzia, caratterizzati da 

poteri impeditivi e, come tali, idonei a far sorgere la 

responsabilità a titolo di omissione impropria, e meri 

obblighi di attivazione o sorveglianza, i quali non 

consentono detto epilogo, trattandosi di posizioni 

carenti di poteri impeditivi e caratterizzate, al più, da 

poteri di informazione sulla situazione di pericolo (14) . 

Sennonché l’adattamento di questa impostazione 

alla materia societaria non è privo di difficoltà, 

(11) 

Cfr.: Cass. pen., sez. fer., 31 agosto 1993, Minelli, in Cass. pen., 1994, 716 (in materia di costruzione abusiva); ID., sez. V, 28 febbraio 

1991, Cultrera, in Cass. pen., 1991, p. 1849 s.; ID., sez. V, 26 giugno 1990, Bordoni, in Giust. pen., 1991, II, 645 (in materia di bancarotta 

fraudolenta). In argomento, con varietà dei punti di vista, v.: F. STELLA, D. PULITANÒ, La responsabilità dei sindaci di società per azioni, 

in Riv. trim. dir. pen. econ., 1990, p. 557 s.; L.D. CERQUA, La responsabilità dei sindaci nelle società per azioni, in Giur. merito, 2003, 

p. 1919; N. PISANI, op. cit., p. 36 s.; G. MAZZOTTA, A, D’AVIRRO, op. cit., p. 130. 

(12) 

Con riferimento specifico ai poteri dei sindaci, che ad un tempo segnano il limite della garanzia da loro dovuta, F. STELLA, D. PULITANO’, 

op. cit., p. 563. 

(13) 

Di recente, v. N. PISANI, op. cit., p. 67. 

(14) 

F. MANTOVANI, Diritto penale, parte generale, Padova, 2001, p. 169 s. I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo 

di sorveglianza, Torino, 1999, p. 14 s. 





dovendosi ancora precisare quand’è che un potere 

d’intervento appartiene alla classe degli interventi 

impeditivi. Ebbene, se non si vuole banalizzare il 

concetto di poteri impeditivi, non sembra dubbio che 

dalla categoria in questione devono escludersi quei 

poteri il cui esercizio può produrre solamente un’influenza 

sulle decisioni del soggetto controllato, non 

bastando nemmeno che tale influenza, in casi analoghi, 

abbia indotto il soggetto controllato ad astenersi 

dall’illecito. In breve: siffatti “poteri deboli”, quand’anche 

coronati da successo, non sono impeditivi; 

tali, per converso, sono invece i poteri cui corrispondono 

doveri di conformazione, in quanto il loro esercizio 

produce effetti giuridici vincolanti sull’attività 

del soggetto controllato (15) , e più in generale i poteri 

di blocco dell’attività del controllato, come la revoca 

di quest’ultimo. 

Ne consegue che la verifica di tali posizioni d’obbligo 

va effettuata caso per caso, muovendo dalla disciplina 

extrapenale dei poteri conferiti ai singoli organi 

di controllo. A titolo esemplificativo, si prenderanno 

in considerazione la posizione d’obbligo del 

collegio sindacale e quella del consiglio di sorveglianza 

previsto dal d. lgs. 231 del 2001. 

6.1. Iniziando dalla funzione di controllo esercitata 

dai sindaci, deve osservarsi anzitutto che la loro 

posizione d’obbligo risulta alquanto ampia, specie 

ove la si desuma dall’art. 2403 c.c., che grava i sindaci 

del dovere di vigilanza sull’osservanza della 

legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta 

amministrazione e in particolare sull’adeguatezza 

dell’assetto organizzativo, amministrativo e 

contabile adottato dalla società e sul suo concreto 

funzionamento. Questa norma, però, è generica: 

mentre parla dell’oggetto del controllo in termini 

onnicomprensivi, non specifica i destinatari della 

funzione di controllo, la qual cosa è essenziale ai fini 

dell’impedimento dell’altrui fatto penalmente illecito. 

Per questa ragione parte della dottrina, allo scopo 

di riaffermare nell’ambito del reato omissivo improprio 

la prioritaria istanza della legalità, preferisce far 

riferimento all’art. 2407, comma 2, c.c., che delimita 

il controllo dei sindaci esclusivamente all’attività 

svolta dagli amministratori nell’amministrazione in 

senso stretto, con esclusione, dunque, dei reati commessi 

da soggetti diversi, come i direttori generali 

nelle s.p.a. (16) . 

Quanto ai poteri decisionali dei sindaci, essi sono 

stati oggetto di parziale riforma da parte del d. lgs. n. 

6 del 2003 c.c. Non ne è stata modificata, invece, la 

titolarità: si tratta di poteri, infatti, che spettano 

(15) Riconduce i poteri impeditivi allo schema della potestà, N . PISANI, op. cit., p. 69 s. 

(16) Cfr. F. STELLA, D. PULITANÒ, op. cit., p. 560. 

(17) Diversamente, F. STELLA, D. PULITANÒ, op. cit., p. 562. 

all’organo collegiale, non ai singoli sindaci, sui quali 

grava l’obbligo di riferire al collegio. Non solo: il 

sindaco dissenziente non ha poteri di blocco dell’eventuale 

attività illecita del collegio, né può sbloccarne 

l’eventuale inerzia. 

Venendo a una rassegna di tali poteri di intervento, 

essi non corrispondono appieno alla fisionomia del 

potere impeditivo di cui è detto sopra. 

Per esempio, nella relazione sulla proposta di bilancio, 

ex art. 2429, comma 3, c.c., i sindaci possono 

denunciare irregolarità contabili; ma tale potere di 

denuncia anche se empiricamente può esercitare una 

funzione dissuasiva (inducendo alla non approvazione 

del bilancio e scongiurando conseguentemente il 

perfezionamento del reato di cui agli artt. 2621 e 

2622 c.c.), non impedisce di per sé l’attività penalmente 

illecita degli amministratori (17) . Ciò non toglie 

che le falsità eventualmente presenti in detta relazione 

possano costituire autonoma fonte di responsabilità 

per i sindaci, posto che la loro relazione è certamente 

una comunicazione sociale diretta ai soci, 

come tale suscettibile di integrare le fattispecie di cui 

ai citati artt. 2621 e 2622 c.c. 

Analogamente deve dirsi del potere di denuncia al 

tribunale ex art. 2409, ultimo comma, c.c., che è 

stato aggiunto dalla recente riforma del 2003 c.c. La 

denuncia, infatti, ha di regola una funzione repressiva 

nei confronti di fatti già accaduti; per il resto l’efficacia 

deterrente collegata all’eventualità del suo 

esercizio è un dato empirico, non la funzione precipua 

del potere di intervento conferito al collegio sindacale. 

Da ultimo deve considerarsi che, anche a 

voler riconoscere al potere di attivazione dell’autorità 

giudiziaria un’efficacia impeditiva, essa comunque 

non è diretta bensì mediata: l’impedimento finisce 

per dipendere cioè dal fatto del terzo. 

Non dissimili rilievi valgono per i poteri di controllo 

che si sostanziano in un intervento sostitutivo, 

come nel caso della convocazione dell’assemblea a 

norma dell’art. 2406, comma 2, c.c., o ai sensi dell’art. 

2408, comma 2, c.c., in presenza di fatti censurabili. 

Essi non costituiscono attività direttamente 

impeditive, come non ha funzione impeditiva la 

sostituzione degli amministratori ex art. 2386, 

comma 4, c.c. 

Un potere di impedimento è ravvisabile, invece, in 

capo al consiglio di sorveglianza nel caso di adozione 

del sistema dualistico. Quest’organo, infatti, può 

revocare i componenti del consiglio di gestione a 

norma dell’art. 2409-terdecies lett a), determinando 

il blocco della loro eventuale attività penalmente 

illecita. Semmai, ai fini dell’affermazione della 

DOTTRINA 

35

DOTTRINA 

36 

responsabilità penale dell’organo di controllo, è 

necessario l’effettivo riconoscimento del pericolo di 

reato. Solo in presenza di una siffatta consapevolezza 

il provvedimento di revoca può rilevare come 

modalità di impedimento del reato degli amministratori. 

I controllori devono essere a conoscenza cioè 

della situazione fattuale che accredita il pericolo di 

reato, non bastando per la sussistenza del dolo di 

omissione la semplice riconoscibilità di detto presupposto. 

La riconoscibilità, infatti, è un parametro 

normativo tipico della responsabilità colposa. Essa, 

dunque, potrà operare come elemento indiziante la 

consapevolezza dei controllori circa il pericolo di 

reato, non come elemento costitutivo della responsabilità 

per omesso impedimento dell’evento. 

6.2. Quanto alla responsabilità penale dei membri 

dell’organismo di vigilanza, deve osservarsi che tale 

organismo è il centro di confluenza di flussi informativi, 

dai quali può evincersi il pericolo di reati; è 

fornito altresì di poteri sanzionatori e di denuncia, 

che di regola non assurgono a livello di autentici 

poteri impeditivi nel senso che si è precisato. Ciò 

non esclude che appositi poteri di “blocco” possano 

essergli conferiti in base al tipo di modello organizzativo 

e gestionale adottato dall’ente. 

Ad ogni modo, la questione in esame ruota principalmente 

intorno alla possibilità o meno di ravvisare 

nel modello organizzativo una valida fonte dell’obbligo 

di impedimento del reato. A sua volta, e in termini 

più generali, il problema dipende dall’inclusione 

o meno della regolamentazione privata nel novero 

delle fonti del dovere di agire penalmente rilevante, 

tale essendo la normativa interna all’ente che dà 

vita ai modelli organizzativi. Ebbene, se – come pare 

preferibile – si ritiene che la volontà privata (espressa 

nella cornice contrattuale e, a fortiori, in forme 

non negoziali) non possa creare nuovi obblighi 

penalmente sanzionabili, ma soltanto “spostare” su 

altri centri di imputazione l’esecuzione di una preesistente 

“posizione di garanzia” (18) , si deve concludere 

per l’esclusione di un dovere di impedire il 

reato in capo all’organismo di vigilanza (ma il discorso 

vale mutatis mutandis anche per l’internal 

auditing), la cui costituzione è facoltativa al pari dell’adozione 

di un valido modello. 

Naturalmente, l’inesistenza di tale posizione d’obbligo 

ed eventualmente la mancanza dei necessari 

poteri impeditivi in capo all’organismo di vigilanza 

non esime l’ente dalla responsabilità per il reato 

commesso nel suo interesse o a suo vantaggio, ai 

sensi del d. lgs. 231 del 2001. 



7. Dal complesso dei rilievi svolti emerge che la 

tutela penale del controllo è strettamente legata al 

potenziamento di questa importante funzione sul 

piano ordinamentale. Segnatamente nel campo economico, 

l’intervento punitivo obbedisce alla logica 

della sussidiarietà: si sviluppa cioè lungo la trama 

del diritto extrapenale, che disciplina i fenomeni in 

prima battuta. Sotto questo profilo il diritto penale è 

attività normativa secondaria, non perché meno 

importante, ma perché opera aggiuntivamente. 

L’intervento punitivo costituisce, infatti, il posterius 

logico, ancorché non necessariamente cronologico, 

della disciplina civilistica e amministrativa del fenomeno 

economico (19) . 

Vero ciò, non spetta all’interprete corrispondere 

all’istanza di un controllo più efficace. Né può condividersi 

la giurisprudenza che mira a compensare la 

“debolezza” dell’organo di controllo, collegialmente 

povero di poteri impeditivi, spostando sui singoli 

componenti il compito di ingegnarsi al fine di impedire 

la commissione del reato da parte del soggetto 

controllato. 

La parola ultima è dunque del legislatore. E de iure 

condendo il potenziamento della funzione di controllo 

potrebbe validamente avvenire lungo una triplice 

direttrice. Innanzitutto, appare necessario l’incremento 

dei poteri autenticamente impeditivi conferiti 

al soggetto controllore, la cui presenza nel 

sistema finirebbe per ampliare, indirettamente ma in 

modo significativo, l’ambito della responsabilità 

penale del controllore ex art. 40, comma 2, c.p. In 

secondo luogo, andrebbe regolato in modo più organico 

il dovere di collaborare al controllo da parte dei 

soggetti controllati, prevedendo sanzioni amministrative 

(all’occorrenza interdittive) nel caso di sua 

violazione. Un’efficace funzione di controllo presuppone 

che il soggetto controllore non soltanto 

possa svolgere attività ricognitive, ma sia anche 

destinatario naturale di un adeguato flusso di informazioni. 

Infine, un aspetto non secondario è quello 

del presidio dell’indipendenza dell’organo controllore, 

che andrebbe assicurato con fattispecie intese a 

colpire (anche con sanzioni interdittive) la commistione 

degli interessi tra organo controllore e soggetto 

controllato. 

(18) Con riferimento al contratto, v. per tutti F. SGUBBI, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, 190 s. 

Analogamente, v. F. GIUNTA, La fattispecie oggettiva del reato omissivo improprio: la posizione di garanzia, in Dir. pen. proc., 1999, 620 s. 

(19) Amplius, F. GIUNTA, Lineamenti di diritto penale dell’economia, Torino, 2004, p. 8 s. 

1/2007




CONFLITTO NEGATIVO DI COMPETENZA 

Trib. Caltanissetta – Sez. Riesame – ord. 1 febbraio 2007 

Esclusa l’aggravante di cui all’art. 7 legge 203/91 va dunque dichiarata l’incompetenza del GIP presso il Tribunale 

di Caltanissetta, essendo i fatti contestati commessi in Leonforte e non sussistendo alcuna ipotesi di connessione coi 

reati di competenza del giudice individuato a norma dell’art. 328 comma 1 bis c.p.p.. Va disposta a tal fine la trasmissione 

degli atti al P.M. procedente, ai sensi degli artt. 22 e 27 c.p.p. 

P.Q.M. 

Visti gli artt.309 C.p.p., 22 e 27 C.p.p., in parziale accoglimento della richiesta di riesame, conferma l’ordinanza 

emessa dal G.I.P. presso il Tribunale di Caltanissetta in data 12.1.2007, con la quale è stata disposta l’applicazione 

nei confronti di S.N. della misura cautelare della custodia in carcere, un relazione ai capi A) e B), con esclusione 

dell’aggravante di cui all’art. 7 legge 203/91. 

Dichiara l’incompetenza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Caltanissetta, essendo i fatti 

commessi in Leonforte. 

Dispone trasmettersi gli atti al Pubblico Ministero procedente. 

Trib. Nicosia – Uff. g.i.p. – ord. 21 febbraio 2007 

Competente nella fase cautelare, malgrado la ritenuta insussistenza della circostanza aggravante di cui all’art. 7 

legge 203/91 da parte del GIP o del Tribunale del riesame […] rimane il G.I.P. di Caltanissetta ex artt. 328 comma 1 

bis e 51 comma 3 bis c.p.p. [...]. Quanto sopra esposto appare avvalorato dalla considerazione che, soprattutto in una 

fase quale quella delle indagini preliminari caratterizzata dalla fluidità e provvisorietà delle incolpazioni, non è 

necessario che le indagini svolte abbiano consentito di conseguire un grado indiziario idoneo a sostenere l’applicazione 

di una misura cautelare, ma è sufficiente che i reati o le aggravanti che radicano la competenza ai sensi dell’art. 

328, comma 1 bis, c.p.p. emergano dalla notitia criminis e siano comprovati dal titolo di iscrizione nel registro 

di cui all’art. 335 c.p.p.; diverse conclusioni, infatti si porrebbero in contrasto con la stessa ratio dell’art. 51, comma 

Competenza del g.i.p. distrettuale e potere del Tribunale del 

Riesame di declaratoria di incompetenza con trasmissione 

degli atti al p.m. procedente 

di ONES BENINTENDE 

Le ordinanze in commento trattano il caso di soggetti indagati 

per reati di usura, con l’aggravante di cui all’art. 7 L. 203/91 

per aver commesso il fatto avvalendosi delle condizioni di cui 

all’art. 416 bis del codice penale. 

Trattandosi di fatti commessi in Leonforte ed Agira, il locus 

commissi delicti radicherebbe la competenza ordinaria in 

capo al Tribunale di Nicosia, tuttavia la contestata aggravante 

(art. 7 L. 203/91) ha -secondo le previsioni di cui all’art. 

51 co. 3 bis C.p.p.- in una prima fase determinato l’esercizio 

delle funzioni di pubblico ministero da parte dell’ufficio 

distrettuale, conseguentemente le funzioni di giudice per le 

indagini preliminari e della misura sono state esercitate - ex 

art. 328 co. 1 bis C.p.p. - dal G.I.P. presso il Tribunale di 

Caltanissetta (capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede 

il giudice competente), Giudice che ha emesso l’ordinanza 

applicativa della misura coercitiva della custodia cautelare in 

carcere sulla scorta di precisi e circostanziati capi di accusa. 

Proposto gravame ex art. 309 C.p.p. il Tribunale del riesame, 

su specifica eccezione della difesa, ha escluso l’aggravante di 

cui all’art. 7 L. 203/91 e ritenuto insussistente l’ipotesi di connessione 

coi reati di competenza del G.I.P. distrettuale, indi ha 

dichiarato l’incompetenza del G.I.P. presso il Tribunale di 

Caltanissetta e disposto la trasmissione degli atti al P.M. procedente, 

ai sensi degli artt. 22 e 27 C.p.p. 

La Procura distrettuale ha, conseguentemente, trasmesso gli atti 

alla Procura presso il Tribunale di Nicosia che, a sua volta, ha 

richiesto al G.I.P. del medesimo Tribunale l’applicazione della 

misura coercitiva sulla scorta dei medesimi capi di accusa formulati 

dal primo P.M. 

Il G.I.P. presso il Tribunale di Nicosia ha adottato il provvedimento 

riepilogato in epigrafe, confermando la misura e sollevando 

conflitto negativo di competenza con rimessione degli 

atti alla Corte di Cassazione. 

La questione giuridica è di notevole interesse e suffragata da 

distinti arresti giurisprudenziali che giova richiamare. 

La decisione del Tribunale del Riesame trova pieno e condivisibile 

riscontro in più decisioni in cui la Corte Regolatrice 

ha sancito che “Rientra nelle attribuzioni del tribunale del 

riesame verificare anche la competenza territoriale del g.i.p. 

che ha emesso il provvedimento applicativo della misura cautelare, 

giacchè la legittimità di detto provvedimento implica 

anche il rispetto delle norme sulla co mpetenza. Nel caso in 

cui queste ultime norme risultino violate, il tribunale, dichiarata 

l’incompetenza, deve trasmettere gli atti al giudice competente 

ai sensi dell’art. 27 c.p.p. (Cass. sez. III, 7 settembre 

1999 – 28 settembre 1999, n. 2787, CED 214519; Cass., 30 

novembre 1998, Da uria, CP 00,440; Cass. 18 aprile 2002, 

CED 221924) che dovrà adottare le sue determinazioni nei 

venti giorni successivi; tale dichiarazione di competenza ha 

rilevanza limitatamente allo specifico atto. (Cass., 30 settembre 

1992, Ceccantoni, CP 94, 966; Cass. Sez. IV, 21 giugno 

2005 – 10 agosto 2005, n. 30328, CED 232027). 

Ancora: “Una volta riconosciuta in sede di riesame l’incompetenza 

del giudice che ha adottato una misura coercitiva, il 

Tribunale non può pronunciare annullamento né riforma del 

SEGNALAZIONI 

37

SEGNALAZIONI 


3 bis, c.p.p. e ne determinerebbero una inammissibile perdita di sostanziale efficacia poiché impedirebbero alla 

D.D.A., in siffatte ipotesi, di svolgere doveroso approfondimento investigativo [...]; 

Ritenuto quindi ricorrente ai sensi dell’art. 28 commi 1 e 2 c.p.p. un’ipotesi di conflitto negativo di competenza tra il 

G.I.P. presso il Tribunale di Caltanissetta, incompetente sulla base di quanto affermato dal Tribunale del Riesame e 

vincolato dalla decisione di quest’ultimo, ed il G.I.P. presso il Tribunale di Nicosia, e che pertanto deve proporsi conflitto 

di competenza innanzi alla Suprema Corte di Cassazione; 

P.Q.M. 

Applica a S.N. la misura della custodia cautelare in carcere; 

visti gli artt. 22 e 28 e ss c.p.p., 51 comma 3 bis e 328 comma 1 bis, dichiara l’incompetenza del giudice per le indagini 

preliminari presso il Tribunale di Nicosia in relazione ai reati di cui in epigrafe nei confronti dei predetti indagati, 

essendo competente il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Caltanissetta, e per l’effetto 

dichiara il conflitto negativo di competenza tra il g.i.p. di Nicosia ed il g.i.p. di Caltanissetta; rimette gli atti alla 

Suprema Corte di Cassazione affinché la stessa dichiari la competenza a trattare il presente procedimento del G.I.P. 

presso il Tribunale di Caltanissetta quale Tribunale del capoluogo del Distretto nel cui ambito ha sede il Giudice competente; 

manda alla Cancelleria per gli ulteriori adempimenti di competenza. 

provvedimento impugnato, ma, dopo averlo confermato, deve 

provvedere ai sensi dell’art. 27 c.p.p. (Cass., sez. VI, 16 maggio 

2005 – 14 giugno 2005, n. 22480, CED 232237). 

Una ulteriore riflessione sull’argomento vale aggiungere con 

riferimento al fatto che i provvedimenti del G.I.P. e del 

Tribunale del riesame si saldano tra loro, tant’è che il tribunale 

può pronunciare in sostituzione del giudice della misura 

l’incompetenza ai sensi dell’art. 22 c.p.p., conseguentemente 

si rende applicabile la previsione di cui all’art. 291 co. 2° 

c.p.p. e, quindi, il meccanismo processuale previsto dall’art. 

27 c.p.p. ivi richiamato. 

Di diverso avviso è il G.I.P. presso il Tribunale di Nicosia che, 

dall’altro canto, ha ancorato la sua decisione ad un recente 

arresto del Supremo Collegio che sancisce: “E’ principio 

generale –valido sia per il processo penale che per quello civile- 

che la questione, pregiudiziale diritto, della competenza 

(in questo caso, per territorio) si decide sulla base della prospettazione: 

e cioè, della configurazione del fatto portato a 

conoscenza del giudice ad opera dell’organo requirente, o 

della parte privata, che richiede il provvedimento, qualunque 

ne sia la natura. E’ sulla base di essa che va quindi valutata, 

in via preliminare, l’esattezza del criterio identificativo e del 

giudice competente. In particolare, nella fase genetica della 

misura cautelare (che presuppone la verifica di tutti i presupposti, 

di diritto e di merito per l’emissione, senza preclusione 

alcuna) il GIP può, pertanto, dissentire sulla sussistenza dei 

gravi indizi di colpevolezza in ordine all’ipotesi di reato prospettata, 

anche solo sotto il profilo del nomen iuris attribuito 

dall’organo requirente; e in questo caso, qualora ritenga ravvisabile 

un diverso reato, implicante la competenza di altro 

giudice, negherà il provvedimento richiesto, salvo il potere di 

provvedere in via interinale, d’urgenza ex art. 291 , secondo 

comma, e 27 c.p.p. 

Diverse sono invece le conseguenze “in subiecta materia”, 

ove l’infondatezza (nel merito) e l’ipotesi accusatoria sia 

dichiarata in sede di gravame, con contestuale riqualificazione 

giuridica del fatto: operazione sempre ammissibile, rien- 

La pronuncia è pubblicata in www.personaedanno.it con nota 

di M. Maniscalco, riportata in questa rivista, p. 19. 

trando nel potere-dovere del giudice di vagliare la conformità 

al diritto della decisione impugnata, al suo esame [...] il 

giudice del gravame potrà limitarsi ad una pronuncia rescindente 

nel merito [...] oppure di conferma, salva la riqualificazione 

giuridica del fatto [...] sempre e comunque con una pronuncia 

di merito e non di incompetenza. 

A fortori tale principio trova applicazione in tema di procedimento 

di libertà, in cui le valutazioni sono formulate allo stato 

degli atti e non incidono, per definizione, sulla competenza 

del processo principale, essendo tutt’ora in corso le indagini 

preliminari sull’ipotesi accusatoria formulata dal pubblico 

ministero. (Cass. 29.4.06 n. 24492; 8.11.06 n. 2903; 28.6.99 

n. 2828). 

In definitiva il G.I.P. nicosiano ha aderito all’orientamento 

giurisprudenziale secondo cui in una fase - quale quella delle 

indagini preliminari - caratterizzata dalla fluidità e provvisorietà, 

è sufficiente che i reati o le aggravanti che radicano la 

competenza ai sensi dell’art. 328 co. 1 bis c.p.p. emergano 

dalla notitia criminis e siano comprovati dal titolo di iscrizione 

nel registro di cui all’art. 335 C.p.p., poiché diverse conclusioni 

–ha in buona sostanza ritenuto il g.i.p.- contrasterebbero 

con la ratio dell’art. 51 co. 3 bis c.p.p. determinandone 

perdita di sostanziale efficacia poiché impedirebbero alla 

D.D.A., in siffatte ipotesi, di svolgere doveroso approfondimento 

investigativo. 

Com’è evidente si tratta di interpretazioni opposte, entrambe 

pregevoli, tuttavia l’orientamento per ultimo richiamato 

lascia residuare forti perplessità sulla deminutio che determinerebbe 

nei poteri del Tribunale del riesame, le cui ampie 

attribuzioni implicano anche la verifica della legittimità del 

provvedimento sub judice sul piano delle norme sulla competenza, 

oltre che riguardo al merito, coerentemente con l’omologo 

potere del G.I.P. (cui il provvedimento del Tribunale del 

riesame si “salda”) che ex art. 291 co. 2 C.p.p. può dichiararsi 

incompetente. 


Sezione di 

legislazione, 


e dottrina 


RIVISTA 

DELL’ 




E-mail: rivistavvocaturacl@tiscali.it 

AVVOCATURA 




Maniscalco 



Legislazione 



a cura di V. LIMUTI 



Sommario 





a cura di M. MANISCALCO eM.AMBRA 






F. GIUNTA, Il “falso in bilancio” alla luce della 

riforma del “risparmio” 

Segnalazioni 


p. 39 

p. 41 

p. 50 

p. 54 

p. 59 

p. 64 


O. BENINTENDE, Competenza del g.i.p. distrettuale 

e poteri del Tribunale del riesame p. 68

Diritto e Procedura Civile 


a cura di VANIA LIMUTI 

Legge 8 febbraio 2006, n. 54 - Disposizioni in 

tema di separazione dei genitori ed affidamento 

condiviso dei figli. (G.U. 1 marzo 2006, n. 50) 

La recente Legge n.54/2006 ha inteso innovare la 

portata del vecchio art. 155 c.c introducendo il concetto 

di affidamento condiviso. 

Tale nuova formulazione ha conformato la legislazione 

italiana a quella internazionale, nella quale 

tale concetto è già presente (sin dal 1991 in 

Inghilterra, 1993 Francia, 1998 Olanda e Germania 

etc.), ed ha tenuto presente la diversa maturità culturale 

raggiunta dal nostro ordinamento, che ha 

coinvolto la mutata valutazione dello scioglimento 

del vincolo matrimoniale, e della posizione della 

prole rispetto a tale evenienza 

L’articolo 155 del codice civile è dunque sostituito 

dal seguente: 

"Art. 155. – (Provvedimenti riguardo ai figli). 

Anche in caso di separazione personale dei genitori 

il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto 

equilibrato e continuativo con ciascuno di 

essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da 

entrambi e di conservare rapporti significativi con 

gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. 

Per realizzare la finalità indicata dal primo 

comma, il giudice che pronuncia la separazione 

personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi 

alla prole con esclusivo riferimento all’interesse 

morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente 

la possibilità che i figli minori restino affidati 

a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale 

di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le 

modalità della loro presenza presso ciascun genitore, 

fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno 

di essi deve contribuire al mantenimento, 

alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. 

Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, 

degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni 

altro provvedimento relativo alla prole. 

La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i 

genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i 

figli relative all’istruzione, all’educazione e alla 

salute sono assunte di comune accordo tenendo 

conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e 

delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la 

decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle 


decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, 

il giudice può stabilire che i genitori esercitino 

la potestà separatamente. 

Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle 

parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento 

dei figli in misura proporzionale al proprio 

reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la 

corresponsione di un assegno periodico al fine di 

realizzare il principio di proporzionalità, da determinare 

considerando: 

1) le attuali esigenze del figlio; 

2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di 

convivenza con entrambi i genitori; 

3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 

4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 

5) la valenza economica dei compiti domestici e di 

cura assunti da ciascun genitore. 

L’assegno è automaticamente adeguato agli indici 

ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle 

parti o dal giudice. 

Ove le informazioni di carattere economico fornite 

dai genitori non risultino sufficientemente documentate, 

il giudice dispone un accertamento della 

polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della 

contestazione, anche se intestati a soggetti diversi". 

La ratio normativa della nuova formulazione dell'art. 

155 c.c è la percezione della profonda diversità 

tra il rapporto di coniugio ed il rapporto di filiazione. 

La separazione è - e deve rimanere - un evento 

confinato ai rapporti tra i genitori, e non deve coinvolgere 

il rapporto tra genitori e figli. 

L'articolo sottolinea la centralità dell'interesse del 

minore e conferma, concretizzandolo , il suo diritto 

alla bigenitorialità. 

Ciò che si individua immediatamente nella nuova 

formulazione rispetto alla precedente, è l'inversione 

del rapporto tra regola ed eccezione; sicché oggi la 

regola è l'affidamento condiviso del minore, e l' 

eccezione quello esclusivo. 

Anche la precedente formulazione normativa prevedeva 

la possibilità dell'affidamento congiunto o 

alternato, ma la previsione era rimasta quasi assolutamente 

inapplicata nella prassi, e non trovava 

riscontro e conferma nel resto della legislazione. 

Con il nuovo assetto, invece, tutto l'edificio normativo 

tiene conto della centralità dell'affidamento 

congiunto, prevedendo, ad esempio, specifiche 

norme a tutela del coniuge (in genere il marito) non 

convivente con il minore. 

LEGISLAZIONE 

39

LEGISLAZIONE 

Per comprendere appieno la innovatività della 

norma, nella sua formulazione teorica, bisogna partire 

dalla differenza tra esercizio della potestà ed 

affidamento: l'affidamento, infatti, individua la persona 

che deve esplicare le sue cure materiali nei 

confronti del minore, mentre l'esercizio della potestà 

implica il potere-dovere di assumere decisioni, 

e formulare le scelte relative all'indirizzo da imprimere 

alla vita del minore medesimo. 

Con l'affidamento condiviso l'esercizio della potestà 

deve essere esercitato da entrambi i genitori, 

salvo, per snellire i tempi, ed evitare il conflitto 

anche sulle questioni di poca rilevanza, la possibilità 

di esercitare la potestà separatamente. 

Con l'affidamento esclusivo, invece, la potestà 

rimane in capo ad entrambi i genitori, ma il suo 

esercizio viene conferito al genitore affidatario, con 

la possibilità per l'altro di intervenire per le decisioni 

più rilevanti. 

Oggi il giudicante deve disporre l'affidamento congiunto, 

salvo quanto previsto dall'art. 155 bis c.c.. 

Nell'attuazione concreta di questi principi, la norma 

dà importanza determinante alla volontà delle parti, 

che, d'accordo tra di loro, possono disciplinare le 

modalità di esercizio dell'affidamento congiunto ed 

i relativi aspetti patrimoniali. 

Il Giudice potrà però intervenire qualora ritenga gli 

accordi pregiudizievoli per il minore. 

Comincia a formarsi la prima Giurisprudenza, che 

sta fissando alcuni paletti in determinati ambiti. 

Con specifico riferimento alla coabitazione della 

prole, si evince ad esempio una tendenziale contrarietà 

dei giudici alla coabitazione alternata o periodica 

del minore ora con l'uno, ora con l'altro genitore; 

e ciò in quanto si ritiene che lo stesso abbia 

diritto e bisogno di avere uno stabile habitat, che gli 

consenta di crescere in modo equilibrato (Trib 

Mess. 18-07-2006, Trib. Bari Sez. I, 21-03-2006); 

tuttavia ciò non impedisce di disciplinare variamente, 

a seconda delle esigenze concrete, la permanenza 

diversificata del minore con l'uno o con 

l'altro genitore (Trib.Catania 21-07-2006; Trib. 

Messina 18-07-2006). 

Ben si comprende come non possano fissarsi in 

maniera aprioristica e statica i dettagli di un progetto 

di vita, e come questi debbano di volta in 

volta essere individuati in relazione al caso concreto. 

Sul mantenimento dei figli l'art. 155 c.c fissa in 

modo dettagliato i criteri da seguire al fine della sua 

determinazione. 

Diritto e Procedura Civile 

In tema di separazione personale dei coniugi l'affidamento 

congiunto dei figli minori non comporta 

automaticamente un pari e diretto obbligo di mantenimento 

a carico di ciascun genitore, e pertanto 

non esclude che il versamento di un assegno possa 

essere previsto a favore del genitore con il quale i 

figli convivono, ed a carico dell'altro, quale contributo 

al mantenimento dei figli medesimi. (Cass. 

civ. Sez. I, 18-08-2006, n. 18187). Al principio 

affermato dalla Suprema Corte si adegua l'orientamento 

costante della Giurisprudenza di prime cure. 

L'affidamento condiviso non deroga al principio di 

proporzionalità del contributo al mantenimento 

della prole, ed in ciò la norma non dissente dalla 

vecchia formulazione. La novità, secondo alcune 

interpretazioni, consisterebbe invece nella possibilità 

di scegliere il modo di tale contribuzione. 

La legge prevede infatti che il mantenimento possa 

essere effettuato in via indiretta, tramite il versamento 

di un assegno; e ciò si evince in maniera 

esplicita dal comma quarto del commentato articolo. 

Ma dal tenore complessivo della norma alcuni 

interpreti hanno voluto ravvisare la possibilità di un 

contributo diretto al mantenimento del minore, tramite 

l'acquisto materiale dei beni necessari alla 

prole, ed il pagamento diretto per fare fronte alle 

singole necessità della stessa. 

Tale seconda interpretazione, tuttavia, non pare 

condivisibile, prioritariamente per ragioni di ordine 

concreto: la contribuzione diretta richiederebbe 

infatti un continuo ed assiduo contatto ed accordo 

tra i genitori; il che, date le circostanze che di solito 

accompagnano iuna separazione, appare quanto 

meno improbabile. Inoltre, senza una previsione 

esplicita e ben individuata del quantum debeatur, 

appare ancora più ardua la già difficile tutela in 

caso di inadempimento all'obbligo. 

Da questa sommaria esplicazione dell'art. 155 c.c. 

emerge una interessante ed effettiva innovatività, 

che rischia però di restare lettera morta, soccombendo 

di fronte alla concretezza della realtà, ed alla 

quantità dei casi da disciplinare. 

A parere di chi scrive l'innovazione normativa evidenzia 

la centralità del legale che, nel ruolo di 

mediatore, deve abbassare la soglia di conflittualità 

tra i coniugi, e favorire la ricerca di un accordo tra 

di essi, patrocinando l'interesse del minore e ponendolo 

al centro degli interessi dei coniugi. 

Nei prossimi numeri continueremo l'esame delle 

novità in materia di diritto di famiglia. 






Appello della sentenza di non luogo a 

procedere 

Cass. pen., Sez. VI, 31 maggio 2007, n. 21310 – 

“La normativa transitoria della legge Pecorella 

riguarda anche le sentenze di non luogo a procedere?” 

- (sintesi già pubblicata sul sito internet 

www.personaedanno.it con allegato il testo del 

provvedimento per esteso). 

È noto come la manovra novellativa attuata con la 

legge 20 febbraio 2006, n. 46, nel farsi carico di 

disciplinare il regime normativo transitorio, abbia 

previsto l’immediata applicazione delle disposizioni 

di nuovo conio a tutti i procedimenti in corso a 

far data dal 9 marzo 2006, precisando che gli 

appelli già proposti dall’imputato o dal pubblico 

ministero avverso le sentenze di proscioglimento 

vengano dichiarati inammissibili con ordinanza 

non impugnabile (art. 10, 2° co., l. 46/2006). 

Chiarito che «nella struttura dell’art. 10 della legge 

in esame, i primi due commi si pongono tra loro in 

rapporto di regola-eccezione, il comma 1 prescrivendo 

l’efficacia immediata delle norme sopravvenute 

con riguardo ai singoli atti da compiere (cioè a 

dire, tempus regit actum), il comma 2 riferendo gli 

effetti del novum ai singoli atti già compiuti» 

(DEAN, Il nuovo regime delle impugnazioni della 

parte civile e la nuova fisionomia dei motivi di 

ricorso per cassazione, in Dir. pen. proc., 2006, 

818), si è trattato di comprendere se il riferimento 

alle sentenze di “proscioglimento” contenuto in tale 

ultima disposizione sia comprensivo delle pronunce 

di non luogo a procedere emesse a norma dell’art. 

425 c.p.p. 

Al quesito, poco tempo addietro, i giudici della Vª 

Sezione avevano dato risposta negativa, affermando 

che «la nozione di “sentenza di proscioglimento” 

[avrebbe] dev[uto] ritenersi comprensiva delle 

sentenze di “non doversi procedere” e di quelle di 

assoluzione, ma non di quelle di non luogo a procedere” 

previste all’esito dell’udienza preliminare» 

(Cass., Sez. V, 5.3.2007, n. 9232, in www.personaedanno.it). 

Con la sentenza in epigrafe i giudici tornano sulla 

questione, ma giungono a tutt’altri approdi, ritenendo 

di rinvenire «gli argomenti ermeneutici più 

forti ai fini della risoluzione del riferito quesito 

interpretativo […] nella [stessa] legge n. 46 del 

2006», che, espressamente rubricata “Modifiche al 

codice di procedura penale in materia di inappellabilità 

delle sentenze di proscioglimento”, nel contemplare 

una disciplina di modifica che si indirizza 

«alle sentenze emesse vuoi all’esito del dibattimento 

vuoi all’esito della udienza preliminare», non 

lascerebbe dubitare sul fatto che il legislatore abbia 

inteso riferire l’intitolazione ad entrambi i detti 

generi di sentenze; da cui la presa di posizione dei 

giudici, secondo i quali, «coerentemente con la intitolazione 

del testo normativo», anche per quel che 

concerne la disposizione transitoria de qua, il legislatore, 

«per comodità espositiva», avrebbe utilizzato 

il termine “proscioglimento” intendendo riferirsi 

«a entrambe le accennate species di sentenze liberatorie, 

in aderenza alla ratio complessiva della 

scelta novellistica, non essendo dato rinvenire, 

anche sulla base dei lavori preparatori, una plausibile 

esigenza di differenziazione tra esse in punto di 

disciplina transitoria». 

A parte l’omessa riflessione sul tenore letterale del 

successivo comma 3 della disposizione de qua, 

pare un po’ poco, invero, per inferirne l’applicabilità 

di una disciplina intertemporale che si pone in 

termini di eccezione al principio generale di successione 

delle leggi processuali nel tempo, tanto 

più se si considera che la legge su cui si incardina 

il ragionamento interpretativo di coerenza contenutistico-letterale 

non brilla certo per il tecnicismo 

nella stesura del testo normativo che, nel ridisegnare 

il sistema delle impugnazioni ha, addirittura, 

dimenticato di tenere in dovuta considerazione il 

principio di tassatività che lo governa (cfr, sul 

punto, le rilevazioni effettuate in riferimento al 

potere di appello della parte civile). 

Tra l’altro, se così dovesse intendersi, occorrerebbe 

interrogarsi sugli effetti provocati dalla recente pronuncia 

di illegittimità costituzionale che, nel colpire 

il divieto imposto al p.m. di appellare le sentenze 

dibattimentali di proscioglimento, ha «correlativamente» 

travolto anche la disciplina transitoria di 

cui all’art. 10, 2° co. in parola, «nella parte in cui 

prevede che l’appello proposto contro una sentenza 

di proscioglimento dal pubblico ministero prima 

della data di entrata in vigore della medesima legge 

è dichiarato inammissibile» (Corte cost. 6.2.2007, 

n. 26, in www.personaedanno.it); problema, quest’ultimo, 

che, con la sentenza in epigrafe, la Corte 

di cassazione non ha affrontato – trattandosi di 


41


ricorso presentato dagli imputati –, ma che avrebbe 

dovuto perlomeno indurre a interrogarsi sulla 

rimarcata correlazione tra la dichiarazione di illegittimità 

del riformato art. 593 c.p.p. e quella, susseguente, 

della disciplina transitoria di cui all’art. 

10, 2° co., chiaro essendo, tuttavia, come la stessa, 

se dovesse accogliersi l’opzione ermeneutica sostenuta 

con la pronuncia in rassegna, andrebbe, perlomeno, 

intesa come indicativa della volontà del 

Giudice delle Leggi di limitare gli effetti ablatori 

della declaratoria di illegittimità agli appelli proposti 

dall’organo requirente avverso le sole sentenze 

dibattimentali; a meno di non voler sostenere che 

anche il citato disposto codicistico e l’illegittimità 

che lo ha travolto vadano riferiti all’impugnazione 

della sentenza di non luogo a procedere, senza che 

il Giudice delle Leggi, a norma dell’art. 27 l. 

11.3.1953, n. 87, abbia dichiarato, «come conseguenza 

della decisione adottata», l’illegittimità 

derivata della relativa disciplina, sistematicamente 

collocata altrove. 

Difensore 

Cass. pen., Sez. un., 5 giugno 2007, n. 21834 – “È 

priva di sanzione processuale l’inosservanza del 

divieto di assumere la difesa di più imputati che 

abbiano reso dichiarazioni concernenti la 

responsabilità di altro imputato nel medesimo 

procedimento” - (sintesi già pubblicata sul sito 

internet www.personaedanno.it). 

Il fatto e la questione di diritto controversa 

Avverso la pronuncia con la quale il Tribunale del 

riesame confermava la misura della custodia cautelare 

in carcere emessa dal g.i.p., l’imputato ricorreva 

per cassazione lamentando, fra l’altro, l’“incongrua 

reiezione dell’eccezione di nullità delle 

dichiarazioni accusatorie rese dai correi […], che 

sarebbe derivata dall’erronea interpretazione della 

disposizione di cui all’art. 106, comma 4-bis, 

c.p.p.: entrambi gli anzidetti chiamati in reità 

[erano] stati, nei rispettivi interrogatori, assistiti dal 

medesimo difensore e ciò, secondo l’assunto difensivo, 

ponendosi in violazione della citata disposizione, 

comporterebbe nullità assoluta degli atti 

(quanto meno “a regime intermedio”) per violazione 

della ratio legis, individuabile nella finalità di 

evitare che la comunanza di difensore tra più collaboratori 

di giustizia possa ingenerare condizionamenti, 

con negativa incidenza sulla genuinità delle 

dichiarazioni». 


Come noto, la norma oggetto di dissidio interpretativo 

ritrova la propria genesi nel provvedimento 

13.2.2001, n. 45 che, nell’introdurre un nuovo 

comma 4-bis nell’impianto normativo dell’art. 106 

c.p.p., ha inteso «evitare che la comunanza del 

difensore tra più collaboratori di giustizia possa 

portare a condizionamenti se non addirittura ad 

accordi circa le versioni da rendere sui fatti con evidente 

incidenza sulla genuinità delle dichiarazioni 

stesse» (ALMA, Commento alla legge 13 febbraio 

2001, n. 45. Sanzioni, difesa e diritto transitorio, in 

Dir. pen. proc., 2001, 549). Non sfuggirà, dunque, 

come, nonostante la rubrica, non si abbia a che fare 

con un’ipotesi di “incompatibilità”, della quale si 

occupa, semmai, il 1° co. della disposizione de qua, 

sicché, difficilmente, potrebbero veicolarsi le interpretazioni 

che concernono il conflitto di interessi 

del difensore sul terreno di una norma volta a tutelare 

la genuinità della prova, impedendo al medesimo 

professionista di assumere «la difesa di più 

imputati che abbiano reso dichiarazioni concernenti 

la responsabilità di altro imputato nel medesimo 

procedimento o in procedimento connesso ai sensi 

dell'articolo 12 o collegato ai sensi dell'articolo 

371, comma 2, lettera b)» (art. 106, 4°-bis co., 

c.p.p.). 

Ciononostante, secondo un primo indirizzo interpretativo, 

escluso che il mancato rispetto del precetto 

in esame renda inutilizzabili le prove assunte, 

a dover essere valorizzato sarebbe proprio il dato 

sistematico della sua inclusione nell’ambito della 

«disciplina dell’incompatibilità della difesa di più 

imputati», la cui violazione, ”secondo la costante 

giurisprudenza di legittimità, […] è prevista a pena 

di nullità. Di talché un simile tipo di nullità è classificabile 

nel caso di specie tra quelle a regime 

intermedio previste dall'art. 180, derivanti dall'inosservanza 

di norme incidenti sull'assistenza prestata 

dal difensore, ossia da vizi che non comprimono 

totalmente il diritto di difesa costituzionalmente 

garantito» (Cass., Sez. I, 14.7.2005 (ud. 

7.6.2005), n. 26104, Perkeci, in Arch. n. proc. pen., 

2006, 552). 

A tutt’altri approdi è giunta, invece, la giurisprudenza 

che, riconoscendo nell’art. 106, 4°-bis co., 

c.p.p. «un divieto di difesa indipendente da una 

situazione di vera e propria incompatibilità», ha 

così ritenuto di escludere che la sua violazione 

costituisca causa di nullità, osservando come «l’incompatibilità 

che, a norma dell’art. 106, comma 1, 



c.p.p., vieta l’affidamento della difesa di più imputati 

ad un unico difensore, è causa di nullità della 

decisione soltanto se il contrasto di interessi tra 

coimputati è effettivo, nel senso cioè che sussista 

un conflitto che renda impossibile la proposizione 

di tesi difensive tra loro logicamente conciliabili e 

una posizione processuale che renda concretamente 

inefficiente e improduttiva la comune difesa. Ne 

consegue che la norma non può trovare applicazione 

nell’ipotesi in cui più collaboratori di giustizia 

abbiano reso dichiarazioni contro un terzo, tale 

situazione essendo esplicitamente disciplinata dal 

comma 4-bis dell’art. 106 c.p.p., che prevede un 

divieto di difesa indipendente da una situazione di 

vera e propria incompatibilità, allo scopo di evitare 

che la comunanza delle posizioni difensive influisca 

sulla genuinità ed indipendenza delle dichiarazioni 

accusatorie, rendendole affette da possibili 

vizi di circolarità, sicché la sua inosservanza non 

costituisce causa di nullità, in difetto di una esplicita 

previsione in tal senso» (Cass., Sez. II, 9.11.2005 

(ud. 23.9.2005), n. 40793, Carciati, in CED, 

232522. Nello stesso senso, ma senza specificazioni 

argomentative, Cass., Sez. VI, 14.4.2005 (ud. 

16.3.2005), n. 13943, Marzoli, in Cass. pen., 2006, 

1511). 

In una posizione “intermedia” si è, infine, collocata 

la giurisprudenza più recente, ritenendo necessario 

«verificare di volta in volta, per l’affermazione 

della nullità, l’esistenza di un effettivo e concreto 

pregiudizio della difesa dell’imputato sotto il profilo 

della possibile incidenza della comunanza del 

difensore sulla genuinità delle dichiarazioni dei 

collaboratori di giustizia» (Cass., Sez. II, 4.4.2006 

(ud. 3.2.2006), n. 11865, Martucci, in CED, 

233804). 

Il percorso argomentativo e il principio di diritto 

affermato 

In merito al contrasto giurisprudenziale or ora brevemente 

delineato nei suoi tratti essenziali, i giudici 

del più ampio consesso della Suprema Corte 

hanno, innanzitutto, segnalato come le ultime due 

pronunzie della IIª Sezione (Carciati e Martucci), 

«a differenza delle sentenze Marzoli e Perkeci, si 

riferisc[ano] a casi in cui l’eccezione di nullità 

risultava proposta non dal soggetto terzo, colpito 

dalle dichiarazioni accusatorie dei “collaboranti” 

assistiti da unico difensore, ma da soggetti i quali 

lamentavano come illegittimo il fatto di avere avuto 

essi stessi un difensore in comune con altri. Più in 


particolare: 

a) nel caso della sentenza Carciati, i ricorrenti avevano 

sostenuto che le loro posizioni avevano finito 

con il configgere con quelle di altri coimputati, 

avuto riguardo alla presenza di “chiamate in reità e 

correità reciproche”; 

b) nel caso della sentenza Martucci, invece, era 

stata denunciata soltanto una incompatibilità derivante 

dal fatto che il ricorrente era stato assistito 

dallo stesso difensore che aveva assistito l’unico 

“coimputato propalante” a carico del ricorrente 

medesimo. 

In entrambe le sentenze, comunque, le proposte 

eccezioni non rientravano nell’ipotesi di cui al 

comma 4-bis dell’art. 106 c.p.p. (ispirata – come si 

afferma nella sentenza Carciati – “ad un elemento 

sistematico che prescinde da una vera e propria 

incompatibilità”), ma piuttosto nella generale previsione 

della incompatibilità posta dal primo 

comma dell’art. 106 c.p.p. Da qui il richiamo all’orientamento 

giurisprudenziale secondo il quale 

l’incompatibilità può dare luogo, ove sia tale da 

avere concretamente pregiudicato l’esercizio del 

diritto di difesa, soltanto a nullità generale a regime 

c.d. “intermedio” e pertanto soggetta, tra l’altro, 

alle preclusioni di cui all’art. 182 c.p.p.». 

Ciò chiarito, i giudici si sono, inoltre, premurati di 

porre in rilievo «la radicale differenza tra la previsione 

di cui al comma 4-bis dell’art. 106 c.p.p. e 

la vera e propria “incompatibilità”, alla quale si 

riferisce il comma 1 dello stesso articolo. Evidente 

– infatti – è la diversità della ratio del comma 4-bis 

rispetto al comma 1 dell’art. 106 c.p.p. ed il divieto 

di difesa cumulativa, introdotto dalla legge 

13.2.2001, n. 45 sui collaboratori di giustizia, 

risponde ad una logica completamente diversa da 

quella che sorregge l’istituto dell’incompatibilità 

del difensore [incompatibilità significa conflitto di 

interessi ed inconciliabilità logica di posizioni 

difensive, in una situazione di interdipendenza di 

posizioni processuali per la quale un imputato 

abbia interesse a sostenere una tesi che risulti di 

pregiudizio per altro imputato], in quanto esso è 

finalizzato a tutelare la genuinità delle dichiarazioni 

rese dai soggetti in questione, a fronte di possibili 

concertazioni favorite in qualche modo dalla 

presenza di un unico difensore. 

Il divieto posto dal comma 4-bis dell’art. 106 c.p.p. 

non è sorretto dalla finalità di evitare pregiudizi al 

diritto di difesa di uno (o più) degli imputati in conflitto 

di interessi (obiettivo perseguito dalla previsione 

del 1° comma), bensì trova la sua giustifica- 


43


zione nella prospettiva di non sacrificare il diritto di 

difesa del soggetto accusato, che – come evidenziato 

in dottrina – “potrebbe risultare pregiudicato 

dall’esistenza di una figura che funga da anello di 

congiunzione tra le convergenti fonti di prova”». 

Logico corollario di tale premessa, ritenere, dunque, 

«che – quanto alla individuazione delle conseguenze 

derivanti dalla violazione del divieto di 

difesa cumulativa, posto dal comma 4-bis dell’art. 

106 c.p.p. – non [sia] congruente il riferimento alla 

giurisprudenza […] che delinea i requisiti necessari 

per la configurazione della incompatibilità prevista 

dal 1° comma dello stesso art. 106 c.p.p. e per 

la integrazione delle relative situazioni di inconciliabilità 

delle difese […], né il richiamo agli orientamenti 

giurisprudenziali che connettono una sanzione 

di “nullità” alla riconosciuta sussistenza della 

incompatibilità medesima, allorquando sia in concreto 

accertato il rilievo determinante della situazione 

di incompatibilità in relazione al pieno e corretto 

esercizio del diritto di difesa». 

Ed è sulla scorta delle suddette rilevazioni che è 

stato, pertanto, smentito l’assunto della citata sentenza 

Perkeci che, come si è visto, fondava la propria 

conclusione favorevole al riconoscimento di 

una nullità intermedia in caso di inosservanza della 

disposizione del 4°-bis co., attraverso l’assimilazione 

all’incompatibilità di cui al 1° co. dell’art. 

106 c.p.p. 

Richiamati alla mente i lavori preparatori – nell’ambito 

dei quali è dato riscontrare l’abbandono 

dell’«esplicita previsione della nullità degli atti 

compiuti, contenuta nell’originaria proposta di 

emendamento» – e a fronte del «principio di tassatività 

fissato dall’art. 177 c.p.p.», secondo la Corte, 

non può dunque «configurarsi nessuna nullità», né 

può esser fatto «riferimento alla categoria dell’inutilizzabilità 

delle prove, atteso che manca una disposizione 

di legge che, a norma dell’art. 191 c.p.p., 

sancisca il divieto di utilizzazione delle prove 

assunte senza l’osservanza del precetto di cui 

all’art. 106, comma 4-bis, c.p.p. […] E’ vero che 

l’ampia previsione dell’art. 191 c.p.p. non autorizza 

limitazioni di sorta in ordine alla tipologia dei 

divieti di utilizzabilità delle prove né limita la fonte 

del divieto alla legge processuale e che l’inutilizzabilità 

può colpire tanti i mezzi di prova quanto i 

mezzi di ricerca della prova. E’ necessario, però, 

che un divieto di acquisire la prova effettivamente 

sussista e che l’avvenuta acquisizione dimostri la 

violazione di questo divieto. 

Nella specie, non solo il codice di rito non enuncia 


in modo esplicito l’esistenza del preteso divieto 

(come invece è riscontrabile, ad esempio, nelle formulazioni 

degli artt. 197 e 220 c.p.p.) ma questo 

neppure può desumersi in via indiretta attraverso 

indicazioni di situazioni tassative che consentono 

di utilizzare la prova (come è riscontrabile, ad 

esempio, nella formulazione dell’art. 238, 4° 

comma, c.p.p.). 

Né la sanzione dell’inutilizzabilità può ricollegarsi, 

nella specie, alla configurazione di una situazione 

di formazione o acquisizione della prova “in violazione 

dei diritti soggettivi tutelati in modo specifico 

dalla Costituzione” (vedi Cass., Sez. un., 

13.7.1998, n. 21, Gallieri), allorché si consideri, tra 

l’altro, che non si verte in ipotesi di “difesa apparente”, 

poiché la disposizione posta dal comma 4bis 

all’art. 106 c.p.p. non tutela i soggetti difesi dal 

medesimo patrono, bensì la affidabilità delle 

dichiarazioni eteroaccusatorie, e che il tenore 

testuale della norma non esclude dal suo ambito di 

operatività dichiarazioni che si risolvano a favore 

di altro imputato». 

Escluso, dunque, che la violazione dell’art. 106, 4°bis 

co., c.p.p. sia causa di nullità o di inutilizzabilità 

delle prove, la stessa – ha concluso la Corte – 

deve «essere valutata esclusivamente come circostanza 

suscettibile di incidere potenzialmente sull'indipendenza 

delle dichiarazioni dei collaboranti, 

sì da comportare, in conseguenza, la necessità di 

una verifica particolarmente incisiva in punto di 

attendibilità. 

Resta ferma, in ogni caso, l’eventuale responsabilità 

disciplinare del difensore, alla stregua delle 

previsioni del codice deontologico forense, anche a 

seguito della segnalazione effettuata dal giudice al 

Consiglio dell’Ordine ai sensi del 4° comma dell’art. 

105 c.p.p.». 

Intercettazioni telefoniche 

Cass. pen., Sez. VI, 8 maggio 2007, n. 17635 – 

“Puntualizzazioni sull’utilizzabilità dei contenuti 

delle intercettazioni disposte in procedimento 

diverso” - (sintesi già pubblicata sul sito internet 



Avverso la sentenza di condanna emessa in esito al 

giudizio abbreviato per i reati di detenzione per uso 

non personale di sostanze stupefacenti e induzione 

alla prostituzione, gli imputati ricorrevano per cassazione, 

lamentando, in ordine a tale ultima fatti- 



specie – per la quale non è, tra l’altro, previsto l’arresto 

obbligatorio in flagranza – che la dichiarazione 

di colpevolezza si fosse fondata su intercettazioni 

inutilizzabili, perché provenienti dal diverso procedimento 

inerente i fatti di droga, prese in considerazione 

dal g.u.p. «in base al rilievo che esse 

furono disposte in un procedimento nel quale gli 

attuali imputati furono iscritti, dopo quelle intercettazioni, 

per il reato relativo alla prostituzione, e che 

ha poi dato luogo a quello oggetto di ricorso, rimasto 

in seguito per loro ininterrottamente unitario. Si 

avrebbe, quindi, l'unità formale del procedimento 

per gli imputati. Le intercettazioni apparterrebbero 

poi anche a un medesimo ambito di indagini, scaturite 

dalle dichiarazioni di vari collaboratori di 

giustizia, che, in relazione agli attuali imputati, 

hanno riferito sia sulla droga che sulla prostituzione». 

L’argomentazione, secondo la Suprema Corte, 

«non è per nulla convincente». 

Anche in sede di giudizio abbreviato, la disposizione 

che viene in rilievo è quella di cui all’art. 

270, 1° co., c.p.p., a norma del quale «i risultati 

delle intercettazioni non possono essere utilizzati in 

procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati 

disposti, salvo che risultino indispensabili per l'accertamento 

di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto 

in flagranza», dove l’endiadi «procedimenti 

diversi», come già statuito in precedenza, «non si 

estende fino ad escludere la possibilità di utilizzazione 

delle intercettazioni in procedimenti concernenti 

indagini strettamente connesse e collegate, 

sotto il profilo oggettivo, probatorio e finalistico al 

reato in ordine al quale il mezzo di ricerca della 

prova è stato disposto. Inoltre, la diversità del procedimento 

di cui si parla deve assumere rilievo di 

carattere sostanziale e non può essere ricollegata a 

dati meramente formali, quale la materiale distinzione 

degli incartamenti relativi a due procedimenti 

o il loro diverso numero di iscrizione nel registro 

delle notizie di reato» (in tali termini, Cass., Sez. II, 

19.1.2004, Amato, in Arch. n. proc. pen., 2005, 

389; più di recente, in relazione alla ipotesi di concorso 

nello stesso reato di maggiorenni e minorenni, 

Cass., Sez. I, 9.5.2006, n. 29421, in CED, 

235104). 

Logico corollario di tali affermazioni, secondo la 

Corte, riconoscere, sì, che «la separazione formale 

dei procedimenti non p[ossa] inibire la ravvisabilità 

di un loro collegamento sostanziale ai fini di 

escludere la diversità oggetto della disciplina limi- 


tativa di cui all'art. 270 c.p.p.», senza omettere, tuttavia, 

di considerare l’opposta ipotesi, in relazione 

alla quale «la formale unità degli stessi non p[otrà] 

fare da paravento per l'applicabilità di tale disciplina 

laddove, sotto un unico numero di R.G., convivano 

in realtà procedimenti tra di loro privi di collegamento 

reale». Ed è quest’ultimo il caso che, 

secondo la Suprema Corte, viene profilandosi nel 

caso di specie, in mancanza di indicazione degli 

elementi di connessione o collegamento tra i due 

procedimenti – pur confluiti nell’ambito di un’unica 

vicenda giudiziaria –, non ritenendo a tal fine 

sufficiente «il generico riferimento all'ambito delle 

"medesime indagini", né la circostanza, puramente 

estrinseca, della inclusione di fatti di droga e di fatti 

di prostituzione tra gli oggetti delle dichiarazioni 

dei collaboranti riguardanti i ricorrenti (certamente 

rese, fra l'altro, quanto ai fatti di prostituzione, solo 

dopo e a seguito delle intercettazioni)». 

Prescrizione 

Cass. pen., Sez. un., 5 giugno 2007, n. 21833 – 

“L’avviso di conclusione delle indagini non 

interrompe il corso della prescrizione” - (sintesi 

già pubblicata sul sito internet www.personaedanno.it). 

La questione di diritto controversa 

Avverso la sentenza di non doversi procedere pronunciata 

nei confronti dell’imputato, il Procuratore 

della Repubblica ricorreva per cassazione, lamentando 

che il reato per cui era processo non si fosse, 

in realtà, prescritto, posto che anche l’avviso di 

conclusione delle indagini preliminari avrebbe 

dovuto essere considerato «un atto interruttivo del 

termine della prescrizione, ancorché non indicato 

esplicitamente nell’elenco di cui all’articolo 160 

c.p., perché l’avvertimento che l’indagato ha facoltà 

di essere sottoposto ad interrogatorio, contenuto 

nell’avviso ex articolo 415-bis c.p.p., altro non è 

che l’invito a presentarsi al pubblico ministero per 

rendere interrogatorio – articolo 375 c.p.p. -, atto al 

quale l’articolo 160 c.p. ricollega l’effetto interruttivo»; 

è noto, infatti, come in tal senso abbia 

mostrato di muoversi parte della giurisprudenza di 

legittimità, ritenendo che, così argomentando, nessuna 

trasgressione al divieto di analogia in malam 

partem o al principio di tassatività possa venire in 

rilievo (Cass., Sez. II, 10.2.2006, n. 8615, Cameli, 

in CED, 234741; Cass., Sez. V, 16.6.2005, n. 

29505, Goegan, in Guida al dir., 2005, n. 46, 72; 


45


Cass., Sez. V, 17.2.2005, n. 10395, Marocco, in 

Arch. n. proc. pen., 2006, 239. Nello stesso senso, 

in dottrina, LANDOLFI, L’interruzione del termine di 

prescrizione e l’avviso di conclusione delle indagini 

preliminari ex art. 415-bis c.p.p., in Dir. pen. 

proc., 2003, 357). 

L’assunto è stato più volte smentito, anche di 

recente, dagli stessi giudici della S.C., osservando, 

tra l’altro, come l’istituto dell’avviso di conclusione 

delle indagini preliminari, «sulla base di una 

considerazione globale delle sue connotazioni», 

appare «funzionalmente complesso e non assimilabile 

all'invito a presentarsi a rendere l'interrogatorio» 

(Cass., Sez. IV, 29.3.2006, n. 17017, inedita), 

il quale «contenendo […] una manifestazione di 

volere sottoporre la persona sottoposta alle indagini 

all'interrogatorio (salvo ovviamente il suo diritto 

di non presentarsi o di non rispondere alle domande)» 

evidentemente differisce dal primo, che, limitandosi 

ad assegnare «all'imputato la facoltà di scegliere 

se rendere o meno l'interrogatorio», lascia 

trasparire la sua «natura preminentemente informativa» 

(Così, Cass., Sez. IV, 3.5.2006, n. 20262, 

inedita). 

A ciò si aggiungano i principi espressi dalle Sezioni 

Unite nell’ambito della questione afferente all’inclusione 

nel catalogo degli atti interruttivi dell’interrogatorio 

effettuato dalla p.g. su delega dell’organo 

inquirente: «considerata la natura sostanziale 

della prescrizione, il suo effetto estintivo rispetto 

alla potestà punitiva e la tassatività dell'elencazione 

normativa degli atti interruttivi del suo corso, può 

fondatamente sostenersi che il principio di legalità 

e la garanzia di determinatezza della fattispecie 

di cui all'art. 25 cpv. Cost., da un lato, e il divieto 

di analogia nell'applicazione delle leggi penali ex 

art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, 

dall'altro, precludono qualsiasi operazione interpretativa 

di tipo additivo o manipolativo. Non solo 

al giudice delle leggi (com'è dimostrato dalle reiterate 

e anche recenti pronunce di manifesta inammissibilità 

in tema di interpretazione dell'art. 160 

c.p., fra le quali - [...] nn. 178-97, 412-98 e 245-99 

inerenti al caso in esame - rilevano le ordd. nn. 188- 

93, 193-93), 391-93, 489-93, 144-94 e 315-96, 

sulla richiesta del p.m. di emissione del decreto 

penale di condanna, e l'ord. n. 114-83 sulla richiesta 

del p.m. del decreto di citazione a giudizio; cui 

adde la sent. n. 155-73 e l'ord. 159-74 sulla comunicazione 

giudiziaria), ma anche, ed anzi a maggior 

ragione, al giudice di legittimità deve intendersi 

pertanto preclusa ogni operazione diretta comunque 

ad integrare in malam partem la serie di quegli 


atti, strutturalmente collegati con le scansioni del 

divenire procedimentale e però in grado di incidere 

direttamente in modo sfavorevole nei confronti dell'imputato, 

siccome inerenti ai tempi e ai limiti, per 

ciò all'effettività dell'esercizio dello ius puniendi» 

(Cass., Sez. un, 11.7.2001, Brembati, in Riv. pen., 

2001, 891). 

La decisione e il percorso argomentativo 

Ribaditi i suddetti principi, anche sulla scorta di 

una ricostruzione in chiave storica dell’istituto, i 

giudici, con la pronuncia in epigrafe, hanno, innanzitutto, 

osservato come non basti «segnalare una 

incompletezza dell’elenco o una sua incongruenza 

per ritenere la scelta del legislatore non caratterizzata 

dalla dovuta razionalità. Infatti si può anche 

ritenere che l’elencazione di cui all’articolo 160 

c.p. sia per alcuni versi incompleta e per altri versi 

eccessiva e sovrabbondante e che mentre vi sia 

menzionato qualche atto processuale che con molta 

difficoltà è possibile classificare come atto fondamentale 

del processo, ne sia stata omessa la indicazione 

di alcuni che tale qualifica certamente meritavano, 

ma è innegabile, però, che l’esame complessivo 

del catalogo dimostra una sostanziale 

coerenza del legislatore che ha rispettato l’opzione 

del 1930 e si è limitato a realizzare il necessario 

coordinamento fra gli istituti cui il codice abrogato 

attribuisce efficacia interruttiva della prescrizione 

ed i corrispondenti istituti del nuovo codice processuale. 

La scelta legislativa è, perciò, connotata da 

sicura razionalità e non consente interventi correttivi 

ed integrativi da parte del giudice». 

Nell’avallare il filone giurisprudenziale secondo 

cui «l’avviso di conclusione delle indagini di cui 

all’articolo 415-bis c.p.p. non costituisce atto 

interruttivo della prescrizione del reato ai sensi e 

per gli effetti di cui all’articolo 160 c.p.», il più 

ampio consesso della Suprema Corte ha, dunque, 

provveduto ad un’attenta confutazione delle sentenze 

in cui si è consacrato il contrario principio di 

diritto; fra queste, alcune rilevavano «che l’elenco 

non potrebbe ritenersi completo anche perché l’articolo 

160 c.p. non è stato integrato in seguito alle 

modifiche, talvolta anche rilevanti, al nuovo processo 

penale introdotte con numerose leggi approvate 

successivamente alla sua entrata in vigore nel 

1989. La mancata inclusione nel catalogo dell’avviso 

di deposito degli atti ex articolo 415-bis sarebbe, 

quindi, frutto non di una razionale scelta legislativa, 

ma di un imperfetto coordinamento legisla- 



tivo, cosicché, sembra di comprendere, la interpretazione 

adeguatrice dell’articolo 160 c.p., sostanzialmente 

effettuata dalle citate sentenze, sarebbe 

secundum costitutionem». 

L’osservazione, ha osservato la Suprema Corte, 

«non è fondata perché, come ha già rilevato la citata 

sentenza Brembati, in assenza di alcun indizio 

ermeneutico, è davvero difficile ritenere che l’omesso 

aggiornamento del catalogo di cui al secondo 

comma dell’articolo 160 c.p. sia frutto di imperfetto 

coordinamento e non già di consapevole scelta 

da parte del legislatore, tenuto conto del fatto che 

alcune leggi successive al 1989 ( vedi ad esempio il 

d.l. n. 306 del 1992 convertito in legge n. 356 del 

1992 ), oltre a rilevanti modifiche al nuovo codice 

di procedura penale, ha apportato anche sul terreno 

del diritto penale sostanziale incisive modifiche al 

codice penale. 

Inoltre non è vero che il legislatore non abbia mai 

ampliato il catalogo degli atti interruttivi a seguito 

di modifiche procedurali, tanto è vero che il corso 

della prescrizione risulta interrotto anche dalla citazione 

a giudizio disposta dalla polizia giudiziaria e 

dal decreto di convocazione delle parti emesso dal 

Giudice di pace per effetto dell’articolo 61 del 

decreto legislativo 28 agosto 2000 n. 274, nonché 

dal verbale di constatazione o dall’atto di accertamento 

delle violazioni relative ai delitti in materia 

di imposte sui redditi e sul valore aggiunto per 

effetto dell’articolo 17 del decreto legislativo 10 

marzo 2000 n. 74. 

Anzi la introduzione di queste due norme costituisce 

una prova ulteriore del fatto che la individuazione 

degli atti interruttivi è di esclusiva competenza 

legislativa e che l’elenco di cui all’articolo 

160 c.p. costituisca un numerus clausus. 

Infine è necessario ricordare che recentemente il 

legislatore è intervenuto con la legge 5 dicembre 

2001 n. 251, che, pur apportando rilevanti modifiche 

all’istituto della prescrizione, ha lasciato inalterato 

il catalogo degli atti di cui all’articolo 160 

comma 2 c.p. 

Da tutto quanto detto risulta evidente che sia l’interpretazione 

letterale della norma in discussione – 

articolo 160 c.p. - con la sua analitica elencazione 

della cause interruttive, sia l’interpretazione logico 

– sistematica degli istituti della prescrizione e della 

interruzione della stessa, sia la individuazione della 

intentio legis consentono di affermare, conformemente 

all’orientamento nettamente maggioritario 

della giurisprudenza e della dottrina, che la prescrizione 

del reato è un istituto di diritto penale sostanziale, 

fondato sull’interesse generale di non più 


perseguire i reati rispetto ai quali il lungo tempo 

decorso dopo la loro commissione abbia fatto venire 

meno l’allarme sociale e con esso ogni istanza di 

prevenzione generale e speciale ( così SS. UU. 

Penali, Brembati, citata, e Cass. Pen., Sez. II, 26 

novembre 1992, Barbagallo, già citata, che ha specificamente 

ritenuto applicabile alla prescrizione 

l’articolo 2 comma 3 c.p. )». 

Come correttamente osservato, tuttavia, le pronunce 

che si sono poste in contrasto con l’indirizzo 

giurisprudenziale sostenuto in sentenza, «hanno 

precisato che non si tratterebbe di interpretazione 

analogica o estensiva e nemmeno, per la sentenza 

Cameli, di difetto di aggiornamento del catalogo da 

parte del legislatore. Si tratterebbe, invece, di evidenziare 

per la sentenza Goegan, di constatare per 

la sentenza Cameli che un atto nominato dall’articolo 

160 c.p., quale quello previsto dall’articolo 

375 c.p.p., è ontologicamente, in sostanza contenuto 

anche nell’avviso di cui all’articolo 415-bis 

c.p.p., quindi, anche in un atto diverso e non menzionato 

dal predetto articolo 160 c.p. Cosicché 

sarebbe necessario un coordinamento dell’articolo 

160 c.p. a seguito della introduzione del nuovo istituto 

non previsto al momento della revisione dell’articolo 

160 c.p. 

L’indirizzo in questione nega anche di avere fatto 

ricorso al concetto, costantemente ripudiato dalla 

quasi unanime dottrina, di atto equipollente, nel 

senso cioè che l’avviso di deposito degli atti sarebbe 

riconducibile alla eadem ratio di quelli analiticamente 

enumerati dall’articolo 160 c.p., e precisa 

che nell’articolo 415-bis c.p.p. sarebbe individuabile 

quell’invito a presentarsi per rendere interrogatorio 

previsto dall’articolo 160 c.p., che originariamente 

era disciplinato soltanto dall’articolo 375 

c.p.p». 

Ebbene, il suddetto indirizzo, secondo le Sezioni 

Unite, «deve essere disatteso non solo per le ragioni 

generali esposte, ma anche perché il ritenere 

l’avviso ex articolo 415-bis c.p.p. atto equipollente 

o analogo ad altri atti processuali contenuti nell’articolo 

160 c.p. è frutto di errore. 

E’ in primo luogo davvero difficile ricondurre l’avviso 

di deposito degli atti ex articolo 415-bis c.p.p. 

tra gli atti aventi efficacia interruttiva se si tiene 

presente la classificazione degli stessi dinanzi menzionata. 

Escluso infatti che si tratti di un atto avente natura 

decisoria, coercitiva o probatoria, esso dovrebbe 

avere natura propulsiva del procedimento, come ad 

esempio il decreto di citazione a giudizio. 


47


Non è così perché il deposito degli atti segnala soltanto 

la fine della attività investigativa del pubblico 

ministero e serve essenzialmente a verificare il 

grado di resistenza del materiale investigativo dell’accusa 

rispetto alle sollecitazioni – deposito di 

memorie e documenti, richieste al pubblico ministero 

di compimento di atti di indagine, deposito di 

documentazione relativa ad indagini difensive - in 

senso opposto formalizzate dalla difesa. 

Proprio per tale ragione l’avviso predetto ha un 

contenuto meramente informativo, del resto in 

attuazione dell’articolo 111 della Costituzione, 

secondo il quale la persona accusata di un reato 

deve nel più breve tempo possibile, essere informata 

della natura e dei motivi dell’accusa, e svolge la 

essenziale funzione di porre l’indagato in condizione 

di prospettare, nell’ambito della sua strategia 

difensiva, le proprie posizioni difensive, prima che 

un atto davvero propulsivo del procedimento – ad 

esempio richiesta di rinvio a giudizio -, questo sì 

avente natura interruttiva del corso della prescrizione 

del reato ai sensi dell’articolo 160 c.p., possa 

essere adottato dal pubblico ministero. 

E’ anche errato equiparare l’invito a rendere interrogatorio 

previsto dall’articolo 375c.p.p. alla facoltà 

di presentarsi al pubblico ministero per rendere 

dichiarazioni o per essere sottoposto ad interrogatorio 

previsto dall’articolo 415-bis c.p.p. 

Si tratta, invero, di due istituti assai diversi. 

Nel primo caso è il pubblico ministero che invita 

l’indagato a presentarsi, con possibilità anche di 

accompagnamento coattivo per l’indagato che non 

ottemperi all’invito, quando è necessario procedere 

ad atti di indagine che richiedono la presenza della 

persona sottoposta alle indagini. 

Si tratta all’evidenza di un atto che è funzionale 

allo svolgimento delle indagini, che lo stesso organo 

dell’accusa ritenga indispensabile, e che rientra 

tra gli atti processuali aventi natura probatoria ai 

quali correttamente viene riconosciuta capacità 

interruttiva della prescrizione perché testimoniano 

la volontà dello Stato di perseguire l’illecito. 

Nell’articolo 415-bis è, invece, prevista la facoltà 

dell’indagato di chiedere di presentarsi per rilasciare 

dichiarazioni o rendere interrogatorio. 

Si tratta di atto, pertanto, non provocato da una iniziativa 

del pubblico ministero, ma ricondotto ad 

una volontà dell’indagato che ritenga attraverso 

quello strumento di poter far valere le proprie 

ragioni. 

E’ un atto che si inserisce, perciò, nella strategia 

difensiva dell’indagato e che proprio per tale 

ragione non può assumere alcun rilievo ai fini della 


volontà dello Stato di perseguire l’illecito. 

Le brevi considerazioni che precedono dimostrano 

che anche i presupposti argomentativi sui quali si 

fonda la pretesa necessità di una integrazione e di 

un aggiornamento dell’elenco di cui all’articolo 

160 c.p. e, quindi, di una revisione dei consolidati 

principi in materia enunciati dalla giurisprudenza 

costituzionale e di legittimità non sono fondati». 

Testimonianza 

Cass. pen., Sez. V, 19 aprile 2007, n. 15804 – 

“Precisazioni sull’affermazione di compatibilità 

con l’ufficio di testimone dell’indagato in procedimento 

connesso o collegato la cui posizione sia 

stata archiviata” – (sintesi già pubblicata sul sito 

internet www.personaedanno.it con allegato il testo 

del provvedimento per esteso). 

Avverso il provvedimento di condanna pronunciato 

nei suoi confronti, l’imputato ricorreva per cassazione, 

lamentando, fra l’altro, la violazione della 

normativa processuale in materia di incompatibilità 

con l’ufficio di testimone, avendo il giudice sentito 

in tale veste l’indagato in procedimento connesso 

con posizione archiviata. 

Nel dibattito registratosi sul punto, con la sentenza 

in epigrafe, i giudici, nel ritenere l’interpretazione 

recentemente offerta dalla VIª Sezione della 

Suprema Corte la «più corretta perché fondata su 

una rigorosa interpretazione letterale delle norme 

richiamate ed anche sulla logica dell'istituto che 

vuole evidentemente evitare che il testimone, 

obbligato a dire la verità, sia costretto a rilasciare 

dichiarazioni che possano pregiudicare la sua posizione 

processuale», non vedono «per quale ragione» 

il dichiarante che abbia deciso di non avvalersi 

della facoltà di non rispondere non possa poi esercitare 

l’ufficio di testimone «quando l'interrogatorio 

verta esclusivamente su fatti concernenti la 

posizione di terze persone che non possono in alcun 

modo danneggiare la sua posizione processuale»; 

di qui, l’affermazione del principio di diritto secondo 

cui l’ufficio di “testimone assistito”, ex art. 197bis 

c.p.p., «può essere assunto da persone indagate 

in un procedimento connesso o collegato – anche se 

sia stata disposta nei loro confronti l’archiviazione 

per fatti riguardanti la responsabilità di altri – sempre 

che la persona non si sia avvalsa della facoltà di 

non rispondere». 

Tuttavia, dall’impianto motivazionale della senten- 



za non è dato modo di comprendere che tipo di 

legame sussistesse tra le due posizioni in parola, 

chiaro essendo che, come osservato con la richiamata 

sentenza della S.C. 22402/2005, il suddetto 

principio deve ritenersi valido solo per le ipotesi di 

connessione ex art. 12, 1° co., lett. c) o di collegamento 

ex art. 371, 2° co., lett. b), c.p.p., con esclusione, 

dunque, dei casi di concorso nel medesimo 

reato ex art. 12, 1° co., lett. a), in relazione ai quali, 

mercé il disposto dell’art. 197, 1° co., lett. a), c.p.p., 

«l’incompatibilità a testimoniare dell’indagato è 

radicale» (Cass., Sez. VI, 14.6.2005 (ud. 

1.2.2005), n. 22402, in Arch. n. proc. pen., 2006, 

582) ed il solo meccanismo per procedere alla sua 

audizione è quello di cui all’art. 210 c.p.p. (nello 

stesso senso, tra i giudici di merito, Trib. Milano 

17.2.2005, in Corr. mer., 2005, 703; Trib. Piacenza 

7.5.2003, in Arch. n. proc. pen., 2003, 489). 

Così doverosamente precisata, la soluzione non 

sembra porsi in contrasto con quanto statuito con la 

precedente sentenza 20298/2004 – dalla quale, tuttavia, 

i giudici, con la pronuncia in epigrafe, 

mostrano espressamente di dissentire, ma che ebbe 

a trattare un caso di «procedimento per lo stesso 

fatto" (Cass., Sez. IV, 3.4.2004, (ud. 19.2.2004), n. 

20298, in Arch. n. proc. pen., 2005, 528) – , né pare 

mettere in discussione le riflessioni effettuate dopo 

l’entrata in vigore della legge 63 del 2001 dai giudici 

di Palazzo della Consulta, i quali, nel prendere 

atto della scelta del legislatore di escludere «l'incompatibilità 

con l'ufficio di testimone per gli 

imputati in procedimento connesso o di reato collegato 

a condizione che siano stati definitivamente 

giudicati (e sia perciò operante il divieto di bis in 

idem), ovvero a condizione che abbiano volontariamente 

assunto la veste di testimone (a seguito dell'avviso 

a norma dell'art. 64, comma 3, lettera c), 

c.p.p.) e non siano imputati dello stesso fatto (art. 

12, comma 1, lettera a)», hanno altresì rammentato 

come «il provvedimento di archiviazione, pronunciato 

con qualsivoglia "formula", potrebbe in 

astratto essere sempre superato dalla riapertura 

delle indagini, autorizzata in vista di una nuova 

qualificazione del fatto come fattispecie penalmente 

rilevante ovvero come reato perseguibile d'ufficio 

o ancora come reato per il quale operano termini 

prescrizionali di maggiore durata» (Corte cost. 

27.3.2003, n. 73, in Cass. pen., 2003, 2626; affermazione 

ribadita da Cass., Sez. IV, 3.4.2004, (ud. 

19.2.2004), n. 20298, in Arch. n. proc. pen., 2005, 

528), sicché «l'incompatibilità a testimoniare per i 

coimputati del medesimo reato e per le persone 


imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 

12, comma 1, lettera a), c.p.p. non appare 

priva di giustificazione, in ragione della peculiare 

situazione derivante dall'unicità del fatto-reato e 

dei conseguenti profili di indubbia interferenza 

con la posizione dell'imputato» (Corte cost. 

15.7.2003, n. 250, in Giust. pen., 2003, I, 302); il 

che è valso a chiarire definitivamente la tassatività 

delle ipotesi idonee a far venir meno l’incompatibilità 

a testimoniare, contemporaneamente smentendo 

il non condivisibile indirizzo giurisprudenziale, 

diffusamente invalso nell’ambito delle corti di 

merito, secondo cui «non vi è incompatibilità con 

l'ufficio di testimone per l'indagato del medesimo 

reato la cui posizione sia stata archiviata poiché le 

relative norme sono di natura eccezionale e non 

possono estendersi a soggetti in esse non contemplati 

perché non più inquisiti» (App. Milano 

5.2.2003, in Foro ambr., 2003, 323; nello stesso 

senso, Trib. Messina 9.7.2002, in Giur. mer., 2003, 

750; Trib. Foggia 8.2.2002, in Giur. mer., 2002, 

1309; Trib. Monza 3.10.2001, Giur. mer., 2002, 

503). 


49




a cura di M. MANISCALCO con la collaborazione di M. AMBRA 

Appello - termini 

App. Caltanissetta, Sez. I, 7.6.2007 – “L’estratto 

contumaciale notificato per errore non modifica 

il termine di impugnazione fissato dalla legge” – 

(sintesi già pubblicata sul sito internet www.personaedanno.it). 

Nel caso di erronea notificazione dell’avviso di 

deposito della sentenza eseguita nei confronti dell’imputato 

o del suo difensore, allorché tale adempimento 

non sia dovuto, il termine di impugnazione 

decorre non dalla anzidetta notifica, bensì dalla 

scadenza del termine per il deposito della motivazione 

fissato dalla legge o indicato dal giudice. 

All’esito del giudizio di primo grado il giudice, nel 

condannare i due imputati, determinava in novanta 

giorni il termine per il deposito della motivazione; 

nonostante la tempestività dello stesso ne veniva 

notificato avviso agli imputati e ai rispettivi difensori, 

i quali, per l’effetto, provvedevano alla presentazione 

dell’impugnazione nel termine di 45 

giorni decorrenti dalla notifica de qua. 

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio dichiara 

gli appelli de quibus «tardivi e quindi inammissibili 

[…] a nulla rileva[ndo] la circostanza che la cancelleria 

del giudice di prime cure a[vesse] comunque 

provveduto a notificare agli imputati ed ai loro 

difensori l’avviso di deposito della sentenza, essendo 

un tale adempimento dovuto, alla stregua del 

chiaro disposto di cui all’art. 548 c.p.p., soltanto 

nel caso in cui il deposito sia intervenuto oltre il 

termine indicato dal giudice a norma dell’art. 544 

comma 3 c.p.p., ovvero nei confronti dell’imputato 

contumace, condizioni queste entrambe nella specie 

insussistenti». 

Nel caso sottoposto all’esame della Corte, tuttavia, 

se alla prima udienza dibattimentale uno degli 

imputati, contumace in base al decreto che dispone 

il giudizio, si presentava in udienza, l’altro veniva 

in quella stessa sede dichiarato tale, ma, presentandosi 

in una delle successive udienze, acquisiva 

nelle seguenti la posizione di “assente”, «essendo 

venuta meno, a seguito della successiva presenza in 

udienza, pur in assenza di un formale provvedimento 

di revoca, la di lui contumacia in precedenza 

dichiarata». 

L’erroneità dell’univoca conclusione giurisdizionale 

per i due imputati traspare evidente se sol si leggono 

gli estratti giurisprudenziali inconferentemente 

effettuati per supportarla. 

Mal si comprende, innanzitutto, il richiamo compiuto 

all’orientamento della Suprema Corte, secondo 

cui «l'omissione del provvedimento formale di 

revoca della dichiarazione di contumacia costituisce 

una mera irregolarità in ordine alla quale non è 

prevista alcuna sanzione processuale; d'altro canto, 

la presenza in udienza dell'imputato già dichiarato 

contumace determina il venir meno della contumacia, 

mentre non sussiste nel vigente ordinamento 

processuale l'obbligo del giudice di informare l'imputato 

di quanto avvenuto in sua assenza, al pari di 

quanto previsto dall'art. 501 c.p.p. previgente» 

(Cass., Sez. V, 16 febbraio 2005, n. 15635, in CED, 

232126); ed infatti, se da un lato è di lampante evidenza 

la differenza sussistente tra la disciplina delle 

patologie processuali e quella della decorrenza dei 

termini per impugnare, dall’altro non può omettersi 

di considerare la fattispecie concreta sottesa alla 

pronuncia dei giudici di legittimità che, come agevolmente 

arguibile dalla stessa massima, afferiva 

alla violazione di legge lamentata in sede di ricorso 

in relazione agli «artt. 420-quater, 523 c. 5 c.p.p. 

per omessa revoca della contumacia dell'imputato 

che ebbe a presentarsi all'ultima udienza e per non 

essere stato il medesimo informato dello stato del 

processo, dell'esito dell'istruttoria dibattimentale, 

della facoltà di rendere dichiarazioni spontanee 

nonché di parlare per ultimo» (Cass., Sez. V, 16 

febbraio 2005, n. 15635, cit.). 

Gli effetti della discutibile impostazione di ricerca 

della Corte di appello, evidentemente limitata alla 

superficiale e acritica lettura delle massime della 

giurisprudenza di legittimità, emerge con ancor più 

chiarezza dal successivo stralcio riportato; secondo 

i giudici, infatti, la conclusione verrebbe, altresì, ad 

essere supportata dalla sentenza con cui la Suprema 

Corte ebbe a statuire che “l'omessa pronuncia del 



formale provvedimento di revoca della contumacia 

nei confronti dell'imputato che, già dichiarato contumace, 

sia comparso in giudizio determinando il 

venir meno della situazione di fatto che aveva originato 

la dichiarazione di contumacia, non spiega 

alcun rilievo, in quanto la contumacia viene a cessare 

indipendentemente dall'eventuale mancata 

pronuncia del formale provvedimento di revoca, 

previsto dall'art. 420-quater c.p.p., con la conseguenza 

che, in tal caso, non è dovuta all'imputato la 

successiva notifica dell'avviso di deposito della 

sentenza, con il relativo estratto, ai sensi dell'art. 

548, comma terzo, c.p.p.» (Cass., Sez. V, 1° dicembre 

2004, n. 6472, in CED, 231402). 

Nel caso di specie, non solo si versava nell’opposta 

ipotesi in cui ad essere lamentata era l’omessa notifica 

dell’avviso di deposito, ma i giudici di legittimità, 

nel rispondere alle doglianze difensive, avevano 

altresì ribadito la correttezza dell’unica sentenza 

confacente alla fattispecie sottoposta all’esame 

del collegio nisseno, ancorché da quest’ultimo 

inspiegabilmente mai richiamata, puntualizzando 

che a diversa soluzione si sarebbe giunti se «all'errore 

della mancata dichiarazione di revoca della 

contumacia si [fosse] aggiunto l'errore - capace di 

indurre l'incolpevole affidamento dell'interessato - 

della notifica a costui dell'avviso di deposito con 

l'estratto della sentenza» (Cass., Sez. V, 1° dicembre 

2004, n. 6472, cit.); evenienza, quest’ultima, 

certamente verificatasi nel caso di specie per l’imputato 

che, dichiarato contumace alla prima udienza, 

aveva visto irregolarmente modificarsi solo per 

implicito la propria posizione processuale. 

Se si concorda sul fatto che anche dopo le modifiche 

intervenute con la legge Carotti la contumacia 

debba essere formalmente revocata, ciò vuol dire 

che l’omissione dell’apposito provvedimento giurisdizionale 

viene comunque a configurare un’irregolarità 

che, ancorché non processualmente sanzionata, 

non avrebbe ovviamente potuto imporre la 

notifica dell’avviso della sentenza tempestivamente 

depositata, ma, una volta che questa sia avvenuta, 

la duplicità dell’errore si rivela certamente idonea 

ad indurre in inganno l’imputato dichiarato 

contumace, presente, nel caso di specie, ad una sola 

udienza di un processo di durata settennale. 

Non si dubita, in altre parole, della correttezza dei 

richiamati orientamenti di legittimità, ma lascia 

chiaramente perplessi la metodologia di utilizzazio- 


ne dei medesimi; infatti, nonostante la chiara giurisprudenza 

della Suprema Corte secondo cui «la formale 

dichiarazione di contumacia, erroneamente 

emessa o mantenuta durante tutto il giudizio e 

seguita dalla notificazione dell'avviso di deposito 

con l'estratto della sentenza, giustifica l'impugnazione 

proposta con l'osservanza dei termini previsti 

per il giudizio contumaciale, ancorché erroneamente 

instaurato o mantenuto» (Cass., Sez. IV, 21 

marzo 1997, n. 3250, in CED, 207795), la Corte di 

appello, non solo ha incautamente omesso ogni 

richiamo a tale ultima pronuncia – tra l’altro 

espressamente richiamata in altra sentenza riportata 

in massima dal collegio –, ma ha ritenuto di supportare 

le proprie conclusioni sovrapponendo concetti 

tra loro evidentemente diversi (patologia e termini, 

effetti dell’irregolarità e incolpevole affidamento 

dell’imputato circa una differente decorrenza 

dei termini), richiamando sentenze manifestamente 

inconferenti alla fattispecie concreta sottoposta 

all’esame giurisdizionale: da ultima quella 

con cui si è stato statuito che «qualora la sentenza 

soggetta ad impugnazione venga depositata entro il 

termine stabilito dal giudice ai sensi dell'art. 544 

comma 3 c.p.p., da detto termine decorre, per l'imputato 

non contumace, ai sensi dell'art. 585 comma 

2 lett. c) stesso codice, quello per la proposizione 

dell'impugnazione, anche nel caso in cui sia stata 

eseguita la non dovuta notificazione dell'avviso di 

deposito» (Cass., Sez. VI, 2 marzo 1999, n. 5125, 

in Arch. n. proc. pen., 1999, 262), omettendo, tuttavia, 

di considerare che, nel caso di specie, trattatavasi 

di imputato mai dichiarato tale (marzia maniscalco) 

Atti di p.g. - alcool-test 

Trib. Caltanissetta, 14 maggio 2007, n. 300 – 

“L’accertamento dello stato di ebbrezza compiuto 

attraverso l’alcool-test” – (sintesi già pubblicata 

sul sito internet www.personaedanno.it). 

Se è pur vero che il compimento dell’alcool-test 

deve essere preceduto, ai sensi dell’art. 114 disp. 

att. c.p.p., dall’avvertimento alla persona sottoposta 

alle indagini della facoltà di farsi assistere dal 

difensore di fiducia, non è men vero che la nullità 

derivante dalla violazione del cennato obbligo 

deve, in ossequio al disposto dell’art. 182, secondo 

comma, c.p.p., essere eccepita dal difensore subito 

dopo la sua nomina, senza attendere il compimen- 


51


to del primo atto successivo del procedimento, 

eventualmente avvalendosi delle memorie o richieste 

che, ai sensi dell’art. 121 c.p.p., possono essere 

inoltrate in ogni stato e grado del procedimento. 

Nell’ambito del giudizio innanzi al tribunale in 

composizione monocratica instaurato per guida in 

stato di ebbrezza, il difensore dell’imputato, solo in 

sede di discussione orale, eccepiva la nullità dei 

due alcooltest effettuati senza il preventivo avviso 

della facoltà di farsi assistere da un difensore di 

fiducia ai sensi dell’art. 114 disp. att. c.p.p. 

Come noto, secondo la giurisprudenza maggioritaria, 

il c.d. alcooltest costituisce atto di polizia giudiziaria 

urgente ed indifferibile ex art. 354, 3° co., 

c.p.p., cui il difensore ha diritto di assistere ai sensi 

del successivo art. 356 senza però il diritto di essere 

previamente avvisato; di qui la necessità di rendere 

edotta la parte della facoltà di nominare un 

difensore di fiducia ex art. 114 disp. att. c.p.p., la 

cui omissione, venendo ad integrare una «nullità a 

regime c.d. intermedio» (Cass., Sez. IV, 

18.10.2006, n. 34743, inedita), deve essere rilevata 

«prima del suo compimento ovvero, se ciò non è 

possibile, immediatamente dopo» (art. 182 c.p.p.). 

L’intempestività dell’eccezione difensiva traspare, 

dunque, evidente: infatti, se da un lato non può 

ritenersi che la suddetta patologia dovesse essere 

eccepita dal soggetto presente – «giacché altrimenti 

si farebbe gravare sulla parte priva di assistenza 

tecnica un onere processuale che solo la competenza 

tecnica del difensore è in grado di conoscere e 

valutare» (Cass., Sez. III, 20.12.2006, n. 41625, 

inedita; massima in CED, 235545) –, dall’altro, 

però, è stato più volte ribadito dalla S.C. che «per 

sollevare l’eccezione, la parte interessata non può 

attendere il compimento del primo atto successivo 

al procedimento, ma deve provvedere, al di fuori 

dell’espletamento di specifici atti, mediante lo strumento 

delle “memorie o richieste” che, ai sensi dell’art. 

121 c.p.p. possono essere formulate in ogni 

stato e grado del processo» (Cass., Sez. IV, 

18.10.2006, n. 34743, inedita). 

Correttamente, dunque, la nomina del difensore 

viene a rappresentare, nel corpus della sentenza in 

epigrafe, il momento al quale riferire la suddetta 

sanatoria, conseguentemente ritenendo che «la nullità 

derivante dalla violazione del cennato obbligo 


d[ovesse], in ossequio al disposto dell’art. 182, 

secondo comma, c.p.p., essere eccepita dal difensore 

subito dopo la sua nomina». 

È chiaro, tuttavia, come la rilevabilità della suddetta 

patologia “immediatamente dopo la nomina” 

venga ad essere condizionata dalla conoscenza dell’atto 

da parte del professionista e, dunque, dall’avvenuto 

deposito del verbale di accertamento compiuto 

dalla p.g. nella segreteria del p.m.; ma, secondo 

i più recenti approdi giurisprudenziali, «il verbale 

contenente gli esiti del cosiddetto alcooltest 

non è soggetto al deposito previsto dall’art. 366, 1° 

co., c.p.p., in quanto si tratta di un atto di polizia 

giudiziaria, urgente ed indifferibile, al quale il 

difensore, ai sensi dell’art. 356 stesso codice, può 

assistere senza che abbia il diritto di preventivo 

avviso» (Cass., Sez. IV, 28.7.2006, n. 26738, in Riv. 

pen., 2007, 561); ed è noto come sia principio consolidato 

che la polizia giudiziaria, pur avendo l’obbligo 

di avvertire la parte della facoltà di farsi assistere 

da un difensore di fiducia, «non [sia] tenuta né 

a prendere notizia dell’eventuale nomina, né a 

nominare un difensore d’ufficio» (Cass., Sez. IV, 

28.7.2006, n. 26738, in Riv. pen., 2007, 561). Sul 

punto si auspica, tuttavia, un ritorno a quelle impostazioni 

che, ricondotto l’accertamento tramite il 

c.d. alcool-test nell’ambito della disposizione dell’art. 

354, 3° co., c.p.p., non solo hanno escluso che 

il termine “facoltà” di cui all’art. 356 c.p.p. possa 

valere a negare l’applicabilità della previsione dell’art. 

366 c.p.p. circa il deposito dei verbali degli 

atti ai quali il difensore ha diritto di assistere, ma 

hanno altresì qualificato in termini di nullità relativa 

la conseguenza processuale della violazione 

della normativa de qua, «come tale sanabile se non 

eccepita tempestivamente (art. 181 c.p.p.) o negli 

altri casi elaborati dalla stessa giurisprudenza, che 

si è ispirata al principio fondamentale in forza del 

quale una nullità relativa può essere sanata ogni 

volta che non abbia prodotto alla difesa un danno 

reale, cioè un effettivo "dominatio" della possibilità 

di difesa, in quanto quest'ultima è stata posta 

comunque nelle condizioni di contraddire tempestivamente 

le tesi accusatorie» (Cass., Sez. V, 

22.2.1996, n. 5276, Maccari, in Giust. pen., 1997, 

III, 104. Nello stesso senso, più di recente, Cass., 

Sez. IV, 5.11.2003, Della Luna, in CED, 227294). 

Merita segnalare come tra quest’ultimo approdo 

esegetico e l’orientamento che esclude l’esistenza 

del dovere di deposito dei verbali di accertamento 



compiuti mediante alcool-test sia stata avanzata 

anche una tesi intermedia che pur ammettendo la 

necessità del deposito considera una sua eventuale 

omissione in termini di «mera irregolarità che, 

senza incidere sulla validità ed utilizzabilità dell'atto, 

rileva solo ai fini della decorrenza del termine 

entro il quale è consentito l'esercizio delle attività 

difensive (esame dell'atto e richiesta di copia)» 

(Cass., Sez. IV, 22.10.2003, De Sannio, in Cass. 

pen., 2004, 3301. Nello stesso senso, Cass., Sez. IV, 

6.10.2004, n. 39057, C., in CED, 229965; Cass., 

Sez. IV, 26.10.2004, n. 41702, N., ivi, 230276). 

Nonostante la manifesta tardività dell’eccezione, 

con la sentenza in epigrafe, il giudice ha inoltre 

ritenuto opportuno puntualizzare come, a tutto 

voler concedere, la stessa risulterebbe comunque 

irrilevante sulla scorta delle «annotazioni degli 

operanti – univocamente deponenti – intorno agli 

occhi lucidi e all’alito vinoso; difatti, è orientamento 

pacifico del Supremo Collegio che “il giudice 

p[ossa] desumere lo stato di alterazione psicofisica 

derivante dall’influenza dell’alcool da qualsiasi 

elemento sintomatico dell’ebbrezza o dell’ubriachezza 

(tra cui l’ammissione del conducente, l’alterazione 

della deambulazione, la difficoltà di movimento, 

l’eloquio sconnesso, l’alito vinoso e così 

via)” (così testualmente, Cass., Sez. Un., 5.2.1996, 

n. 1999; negli stessi termini, più di recente, Cass. 

pen., Sez. IV, 22.11.2006, n. 38438)». 

Si ritiene, pertanto, opportuno segnalare il recente 

intervento chiarificatore dei giudici di legittimità, i 

quali, nel ribadire il principio per cui «lo stato di 

ebbrezza del conducente del veicolo può essere 

accertato e provato con qualsiasi mezzo, e non 

necessariamente né unicamente attraverso la strumentazione 

e la procedure indicate nell’articolo 

379 del regolamento di attuazione ed esecuzione 

del codice stradale (d.P.R. 16.12.1992, n. 495, e 

successive modificazioni) (cosiddetto “etilometro”)» 

hanno, tuttavia, puntualizzato come in tali 

ipotesi la condanna debba sottendere «una motivazione 

“logica ed esauriente” […], laddove si consideri 

che il reato non si basa genericamente sull’apprezzamento 

dello stato di ebbrezza, bensì, specificamente, 

sul superamento di una particolare 

“soglia” di questa (tasso alcolemico superiore a 0,5 

grammi per litro: cfr. articolo 186, comma 6, del 

codice della strada). Il sistema che disciplina la 

materia, infatti, non vieta indiscriminatamente a chi 


abbia fatto uso di bevande alcoliche di porsi alla 

guida di un veicolo, ma prevede una soglia di 

assunzione oltre la quale scatta il divieto in questione. 

Ciò che spiega come il principio del libero 

convincimento e l’assenza di una prova legale per 

fondare la responsabilità non possano estendersi 

fino a ritenere che qualunque manifestazione riconducibile 

all’uso di sostanze alcoliche sia sempre e 

tout court idonea ad integrare la fattispecie incriminatrice. 

Per l’effetto, in difetto dell’esame alcolimetrico, 

per poter ritenere provato lo stato di ebbrezza 

penalmente rilevante occorre che gli elementi sintomatici 

di tale stato siano significativi, al di là di 

ogni ragionevole dubbio, di una assunzione di 

bevande alcoliche in quantità tale che si possa 

affermare il superamento della soglia prevista dalla 

legge, non bastando al riguardo l’esistenza di elementi 

sintomatici di significato “ambiguo” (per 

queste considerazioni, Cass., Sez. IV, 13.7.2005, 

Compagnucci, la quale, nella specie, ha ritenuto tali 

la generica dichiarazione del verbalizzante secondo 

cui l’imputato “non sembrava molto in sé”, non 

risultando chiarita in sentenza la ragione che potesse 

consentire di ricondurre questo stato all’abuso di 

alcool, e la riferita presenza (dell’alito vinoso, trattandosi 

di elemento riconducibile all’assunzione di 

bevande alcoliche, ma inidoneo a dimostrare, da 

solo, il superamento della soglia vietata)» (Cass., 

Sez. IV, 22.11.2006, n. 38438, inedita). [marzia 

maniscalco] 


53





Contratti della Pubblica Amministrazione 


04-2007, n.106 

Nei contratti intercorrenti tra la Pubblica 

Amministrazione ed il singolo professionista, le 

prestazioni contrattuali, cioè quella del professionista 

da un lato, ed il pagamento della parcella 

professionale da parte dell'amministrazione dall'altro, 

sono sottoposte alla condizione sospensiva 

dell'approvazione della delibera di incarico da 

parte dell'organo tutorio. 

Né può ritenersi che si possa parlare di clausola 

vessatoria, la quale si verifica solo nelle ipotesi in 

cui essa è inserita in strutture negoziali destinate a 

regolare una serie indefinita di rapporti, sia dal 

punto di vista sostanziale, cioè se predisposte da un 

contraente che esplichi attività contrattuale all'indirizzo 

di una pluralità indifferenziata di soggetti, 

sia dal punto di vista formale, cioè in ipotesi di 

contratti predeterminati nel contenuto, a mezzo di 

moduli o formulari utilizzabili in serie 

Pertanto il professionista ha l'obbligo di aspettare 

l'esito della fase di controllo della delibera di conferimento 

di incarico, per eseguire la propria prestazione. 

Qualora invece, il professionista esegua 

la propria prestazione prima che ciò avvenga, nulla 

gli deve essere riconosciuto a titolo di corrispettivo.(1) 

(1) Ciò che contraddistingue la Pubblica 

Amministrazione dalle altre parti contrattuali, 

anche quando il contratto sia concluso iure privatorum, 

è la particolare fase procedimentale anteriore 

alla formazione del contratto, detta ad evidenza 

pubblica. 

Alla deliberazione a contrattare, cui segue la scelta 

del contraente, fa seguito l'ultima fase, quella della 

approvazione del contratto, che viene sottoscritto 

sotto la condizione sospensiva della successiva 

approvazione da parte degli organi competenti, 

senza la quale qualunque contratto stipulato è da 

ritenersi senza efficacia. La Giurisprudenza del 

Tribunale nisseno, in linea con quella di legittimità, 

esclude il carattere vessatorio della condizione, 

anche quando il contratto sia predisposto unilateralmente 

dall'ente, perché manca la regolamentazione 

indifferenziata di una serie di rapporti. Altro 

argomento che milita in tale senso (Cass. civile, 

sez. I 04-03-1987, n. 2255) è poi il riconoscimento 

di carattere di condicio iuris, che rende logicamente 

incompatibile la vessatorietà. Al professionista, 

in pendenza della condizione, sono accordate le 

tutele connesse all'obbligo di comportarsi secondo 

buona fede in pendenza della condizione, sicché 

qualora quell'attività di controllo sia impedita o frustrata 

per il suo comportamento colposo o doloso 

(nella specie: per l'omessa redazione del contratto 

formale di appalto, o per la mancata trasmissione di 

esso alla autorità di controllo) la P.A. incorre in 

responsabilità in contrahendo di cui all'art.. 1337 

c.c., mentre non può trovare applicazione la finzione 

legale dell'avveramento di cui all'art.. 1359 c.c., 

che concerne la condizione quale requisito convenzionale 

accidentale. (Commento a cura di Vania 

Limuti e Marcello Mancuso) 

Giudice – rito locazioni e riscatto di immobile 



Il vizio di costituzione del giudice è ravvisabile solo 

quando gli atti giudiziali siano posti in essere da 

persona estranea all'ufficio e non investita della 

funzione esercitata, sicché le mere irregolarità di 

carattere interno non incidono sulla validità dell'atto, 

né sono causa di nullità del giudizio o della 

sentenza (fattispecie in tema di sentenza pronunciata 

dal Giudice Onorario oltre il limite di valore 

previsto). (1) 

La lettura in udienza del dispositivo della sentenza 

– che nel rito del lavoro costituisce un requisito 

formale indispensabile, la cui mancanza determina 

la nullità insanabile della pronuncia – non deve 



risultare necessariamente da esplicita menzione 

della sentenza medesima o nel verbale di udienza, 

ma può essere documentata da un qualsiasi altro 

atto processuale e può anche desumersi per implicito 

da particolari e determinate circostanze, come 

quando il dispositivo rechi la stessa data dell'udienza. 

(2) 

Ai fini del riconoscimento del diritto di prelazione 

di cui all'art.38 L.392/1978, rileva la destinazione 

effettiva dell'immobile locato, e ciò pure nel caso in 

cui lo svolgimento di attività comportanti contatti 

diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori 

venga effettuato in contrasto con l'uso originariamente 

pattuito, ove il proprietario non abbia 

tempestivamente esperito, a norma dell'art.80 L. 

392/1978, l'azione di risoluzione del contratto a 

seguito del mutamento di uso da parte del conduttore. 

(3) 

(1) La Giurisprudenza in tal senso appare consolidata: 

Cass. civile, sez. III 20-08-2003, n. 12207 

ebbe già a stabilire che se una sentenza viene emessa 

dal Tribunale in composizione non corretta (nel 

caso di specie, giudice onorario aggregato anziché 

magistrato togato), non sussiste un vizio attinente 

alla costituzione del giudice, in quanto non può 

ritenersi che gli atti del processo siano stati posti in 

essere da persona estranea all'ufficio del giudice, 

non investita della funzione esercitata da detto ufficio. 

(2) La Giurisprudenza di legittimità anche di recente 

(Cass. civile, sez. III 08-09-2006, n. 19299) ha 

stabilito che, in tema di locazione, non sussiste 

logica incompatibilità tra la riserva di decidere, 

risultante dal verbale di udienza, e la successiva 

attestazione, contenuta nella sentenza in pari data, 

di lettura del dispositivo in udienza, ben potendo il 

giudice riservarsi la decisione, ritirarsi in camera di 

consiglio, rientrare in udienza e dare lettura del dispositivo 

della decisione assunta. Inoltre, la lettura 

del dispositivo della sentenza non deve necessariamente 

risultare da esplicita menzione nella sentenza 

medesima o nel verbale di udienza, ben potendo 

essere documentata da un qualsiasi atto processuale, 

o desumersi per implicito da determinate circostanze. 

(3) La decisione trova la sua ragione d'essere nelle 

finalità che la norma si propone e che verrebbero 


completamente disattese da una diversa interpretazione. 

Il diritto di prelazione attribuito dall’art. 38 

della L. n. 392/1978 al conduttore di immobile adibito 

ad uso non abitativo nel caso che il locatore 

intenda venderlo a terzi ha infatti la sua ragione 

giustificatrice nella conservazione, anche nel pubblico 

interesse, delle imprese che nel contratto 

diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori 

in un determinato luogo trovano la fonte prevalente 

del loro avviamento. La Giurisprudenza 

(Cass. civile, sez. III 12-11-1996, n. 9881) ha precisato 

che il conduttore non può ottenere l'applicazione 

del regime giuridico corrispondente all'uso 

effettivo dell'immobile se non sono decorsi tre mesi 

da quando il locatore ha avuto conoscenza - ancorché 

desumendolo dall'esercizio del diritto di prelazione 

- del mutamento da attività diversa in quella 

a diretto contatto con il pubblico dei consumatori 

finali del prodotto. Infatti ai sensi dell'art. 80 della 

legge 27 luglio 1978 n. 392 - così come modificato 

a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 

del 18 febbraio 1988 n.185 - soltanto dopo la scadenza 

di detto termine il locatore decade dal diritto 

di chiedere la risoluzione del contratto per arbitrario 

mutamento di destinazione dell'immobile. 

(Commento a cura di Vania Limuti e Marcello 

Mancuso) 

Responsabilità derivante dalla circolazione di 

veicoli e risarcimento del terzo trasportato. 



Il trasportato, indipendentemente dal titolo del trasporto, 

di cortesia ovvero contrattuale, può invocare 

i primi due commi dell'art. 2054 c.c per fare 

valere la responsabilità extracontrattuale del conducente, 

nonché il 3° comma per far valere quella 

solidale del proprietario, che può liberarsi solo 

provando che la circolazione del veicolo è avvenuta 

contro la sua volontà ovvero che il conducente 

aveva fatto tutto il possibile per evitare il danno. 

(1) 

Il giudice del merito, adito dal danneggiato, deve 

pronunciarsi sulla graduazione delle colpe solo se 

uno dei condebitori abbia esercitato l'azione di 

regresso nei confronti degli altri, o comunque in 

vista del regresso, abbia chiesto tale accertamento 


55


in funzione della ripartizione interna, ovvero se il 

danneggiato abbia rinunciato alla parte del credito 

corrispondente al grado di responsabilità del 

coautore dell'illecito da lui non convenuto in giudizio 

o abbia comunque rinunciato ad avvalersi della 

solidarietà nei confronti del corresponsabile convenuto. 

(2) 

(1) Si tratta di principio oramai pacifico ed affermato 

in maniera tralaticia negli esatti termini: di 

recente anche Cass. civile, sez. III 01-06-2006, n. 

13130 ha ribadito che in materia di responsabilità 

derivante dalla circolazione dei veicoli, l'art. 2054 

c.c. esprime, in ciascuno dei commi che lo compongono, 

principi di carattere generale, applicabili 

a tutti i soggetti che da tale circolazione comunque 

ricevano danni, e, quindi, anche ai trasportati, quale 

che sia il titolo del trasporto, di cortesia ovvero 

contrattuale (oneroso o gratuito). Consegue che il 

trasportato, indipendentemente dal titolo del trasporto, 

può invocare i primi due commi della disposizione 

citata per far valere la responsabilità 

extracontrattuale del conducente ed il terzo comma 

per far valere quella solidale del proprietario, che 

può liberarsi solo provando che la circolazione del 

veicolo è avvenuta contro la sua volontà ovvero che 

il conducente aveva fatto tutto il possibile per evitare 

il danno. La sentenza citata, peraltro, comleta il 

quadro affermando che ove il trasporto sia avvenuto 

in base a titolo contrattuale, con l'azione prevista 

dall'art. 1681 c.c. - che stabilisce la responsabilità 

contrattuale del solo vettore per i sinistri che colpiscono 

il viaggiatore durante il viaggio - può concorrere 

quella extracontrattuale di cui all'art. 2054 

c.c. 

(2) Si tratta anche qui di principio pacifico: da ultimo 

Cass. civile, sez. III 25-08-2006, n. 18497. 

Società in accomandita semplice e recesso di un 

socio 

Corte di appello di Caltanissetta - Sentenza 26- 


Dal combinato disposto degli art. 2323 c.c. e 2289 

c.c., quest'ultimo applicabile anche alle società in 

accomandita semplice in forza dei richiami operati 

dagli art. 2315 e 2293 c.c., si evince, come chia- 


rito dalla Corte Suprema, che il principio per il 

quale il socio receduto ha diritto “soltanto ad una 

somma di danaro che rappresenti il valore della 

quota” trova applicazione anche nel caso in cui lo 

scioglimento del rapporto sociale, limitatamente 

ad un socio, determini il venir meno della pluralità 

dei soci (ovvero, nella società in accomandita semplice, 

il venire meno dei soci accomandanti o dei 

soci accomandatari, e, quindi, lo scioglimento 

della società medesima ove, non sia ricostituita 

detta pluralità); e ciò perché anche in tale ipotesi 

lo scioglimento della società costituisce un momento 

successivo ed eventuale, rispetto allo scioglimento 

del rapporto sociale limitatamente al socio, 

e trova causa non tanto nel venir meno della pluralità 

dei soci, quanto nel persistere per oltre sei mesi 

della mancanza della pluralità medesima. (1) 

(1) Si tratta di principio condivisibilmente affermato, 

da ultimo, in Cass. civile, sez. I 26-06-2000, n. 

8670, puntualmente richiamata in sentenza; che 

distingue nettamente la vicenda che colpisce il vincolo 

individuale rispetto alle conseguenze che ne 

derivano, sulla permanenza dei presupposti della 

società ed, eventualmente, sul suo scioglimento. 

Provvedimenti ex art. 700 c.p.c. ed esecutività 



La mancanza di qualificazione di titolo esecutivo 

dell'ordinanza ex art. 700 c.p.c., nella formulazione 

che di esso prevede l'art. 474 c.p.c., esclude che 

ad essa possa applicarsi la disciplina di cui 

all'art.14 della L.669/1996, che prevede il divieto 

di procedere esecutivamente se non decorso il termine 

dilatorio dei 120 giorni dalla notifica del precetto. 

L'ordinanza cautelare ex art. 700 c.p.c., ammissibile 

anche nelle ipotesi di pagamento di somme di 

danaro, è sottoposta solo alle modalità di attuazione 

dei procedimenti cautelari, sicché essa costituisce 

una forma di esecuzione forzata speciale non 

suscettibile di sospensione se non nelle forme del 

reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.. 

La specifica disciplina del procedimento cautelare 

in sede di attuazione prevede, all'art. 669 duode- 



cies c.p.c., il richiamo alle regole contenute negli 

art. 491 e segg. c.p.c. “ in quanto compatibili”. 

Tale inciso si estrinseca come richiamo alle forme 

ordinarie di pignoramento che l'ordinamento prevede, 

ma l'esclusione del richiamo alle norme di 

cui agli artt. 483 – 490 c.p.c. implica l'inapplicabilità 

alla fattispecie, per esplicita previsione normativa, 

delle disposizioni contenute negli articoli precedenti 

al 491 c.p.c. e relative alle fasi prodromiche, 

ossia alla spedizione del titolo in forma esecutiva 

e la notifica del titolo e del precetto. (1) 

(1) Non abbiamo trovato precedenti in termini su 

questa pronuncia, che ci trova pienamente d'accordo. 

Va peraltro detto che rientra nei poteri del giudice 

che ha adottato la misura cautelare da eseguire, 

la nomina di un commissario ad acta che provveda 

all'esecuzione. Quando il soggetto chiamato 

ad adempiere sia una pubblica amministrazione la 

fungibilità della prestazione può considerarsi in re 

ipsa, atteso che il problema dell'incoercibilità dell'obbligo 

attiene solo alle prestazioni dovute dai 

privati, avuto riguardo alla preminenza delle posizioni 

di libertà e di intangibilità della sfera personale. 

E' stata invece negata la possibilità di usare lo 

strumento del giudizio di ottemperanza, (T.A.R. 

sez. I SICILIA Palermo, 27-01-2004, n. 221)essendosi 

ritenuto che la possibilità di poter richiedere al 

giudice amministrativo di disporre in ordine all'ottemperanza 

dell'amministrazione al giudicato formatosi 

su sentenze emesse da altri giudici, non può 

estendersi ai provvedimenti cautelari, legati a situazioni 

di fatto puntuali e mutevoli, che esigono l'immanente 

controllo dello stesso giudice che li ha 

emanati; sicché è inderogabile l'applicazione dell'art. 

669 duodecies c.p.c. ai fini dell'attuazione 

della misura cautelare da parte dello stesso giudice 

che la ha emessa. 


Consulenza tecnica: valore probatorio 



La consulenza tecnica, pur rivestendo la funzione 

di mezzo istruttorio e non di prova in senso stretto, 

può assurgere a fonte oggettiva di prova come 

strumento di accertamento e di descrizione dei fatti 

oltre che di valutazione. (1) 

(1) In via preliminare va precisato che la consulen- 

za tecnica d’ufficio non rientra nel novero dei 

mezzi di prova in senso stretto. La consulenza tecnica 

è un mezzo istruttorio tipicamente utilizzato 

dal giudice ordinario per integrare le proprie conoscenze 

in un ambito particolare in cui non si ritiene 

sufficientemente preparato. Essa, dunque, più che 

contribuire alla determinazione del convincimento 

del giudice circa la verità o non verità di determinati 

fatti, offre al giudice e alla attività da lui svolta 

l’ausilio di cognizioni tecniche non possedute, da 

valutare nella fase della decisione; il consulente 

può svolgere però anche il compito di constatare i 

fatti di causa e fornire al giudice i chiarimenti tecnici 

che questi ritiene opportuno chiedergli. La 

Suprema Corte con una nota sentenza (Cass. civ., 

sez. Unite 04-11-1996, n. 9522) ha sancito una 

importante distinzione tra consulenza cd decidente 

e consulenza c.d. percipiente. Nel primo caso, atteso 

che sia stata già svolta l’attività istruttoria, la 

funzione e quella di offrire all’organo giudicante 

elementi valutativi di carattere tecnico utili ai fini 

della decisione. Nel secondo caso (c.d. percipiente) 

la consulenza, svolgendo una funzione di accertamento 

e descrizione, costituisce fonte oggettiva di 

prova, ma solo se il giudice ritenga che il suo 

accertamento richieda cognizioni tecniche che egli 

non possiede o che vi siano altri motivi che impediscano 

o sconsiglino di procedere direttamente 

all'accertamento. Tale fattispecie, in ogni caso, non 

esonera le parti dal loro onere probatorio (ex 

art.2697 c.c.); è infatti regola generale ed ordinaria 

del nostro ordinamento giuridico che esse debbano 

provare in giudizio quanto meno il fatto posto a 

fondamento del proprio diritto. (Commento a cura 

di Alfonso Bellanca e Marcello Mancuso) 

Vizi della cosa venduta 



I vizi della cosa venduta (art.1495 comma 1 c.c.) e 

i vizi occulti dell’opera realizzata (art.2226 comma 

2 c.c.) devono essere denunciati al venditore o al 

prestatore d’opera entro otto giorni dalla loro scoperta. 

Pur tuttavia, di fronte all’eccezione di decadenza 

formulata dalla parte opposta, è onere del 

compratore-committente provare la tempestività 

della denuncia dei vizi riscontrati.(1) 


57


(1) Se si prescinde da una pronuncia risalente 

(Cass. civ., sez. II 14-03-1983, n. 1888) secondo la 

quale la mancata o intempestiva denuncia dei vizi 

della cosa venduta, nel termine di otto giorni dalla 

scoperta, come fatto impeditivo o estintivo del 

diritto fatto valere dal compratore, deve essere 

espressamente eccepita dal venditore convenuto 

per la risoluzione del contratto o per la riduzione 

del prezzo, con la conseguenza che al compratore 

che agisce basta provare l'esistenza del vizio, quale 

solo presupposto necessario per l'esercizio del diritto, 

mentre incombe al venditore che eccepisce la 

decadenza di dimostrare il fondamento dell'eccezione, 

vale a dire il fatto (scoperta del vizio, ricevimento 

della cosa) dal cui compimento la legge fa 

decorrere il termine di decadenza, l’indirizzo pressoché 

costante della Corte, anche nelle sentenze più 

recenti (Cass.Civ. sez.II 29-01-2000 n. 1031; 

Cass.Civ. sez.II 16-02-2006 n. 3429), è di segno 

chiaramente opposto. Ne discende che, muovendo 

dal principio secondo cui quando la decadenza da 

un diritto consegue alla mancata osservanza dell'onere 

di compiere un determinato atto entro un certo 

termine, spetta a colui che intende esercitare il diritto 

fornire la prova di avere compiuto tempestivamente 

quell'atto. In definitiva, in tema di garanzia 

per vizi della cosa venduta, eccepita dal venditore 

la tardività della denuncia, l'onere della prova di 

avere denunciato il vizio entro otto giorni, ai sensi 

dell'art. 1495 c.c., incombe all'acquirente, trattandosi 

di condizione necessaria per l'esercizio dell'azione. 

(Commento a cura di Alfonso Bellanca) 

Sequestro conservativo – competenza 



L’esecuzione delle misure cautelari, anche se eseguite 

nelle forme di procedimenti esecutivi, per 

consegna o rilascio (sequestro giudiziario) o di 

pignoramento (sequestro conservativo), non trasforma 

le misure in atti di esecuzione forzata. Da 

ciò ne consegue che la competenza a decidere sulla 

regolarità e validità del sequestro appartiene al 

giudice di merito e non dell’esecuzione. (1) 

(1) Il principio applicato trova conferma nell’indirizzo 

della Corte di Cassazione ( Cass. Civ., sez. III 

12-12-2003; Cass. civ., sez. III 20-04-1993, n. 


4635). Il sequestro conservativo ha natura esclusivamente 

cautelare con caratteristiche meramente 

conservative e del tutto privo di assurgere a provvedimento 

anticipatore di natura satisfattiva, né lo 

assoggetta alla specifica competenza del giudice 

dell'esecuzione, trattandosi di mero richiamo della 

legge alle operazioni esecutive e non all'intero 

sistema di tutela giurisdizionale stabilito in materia. 

Le eventuali contestazioni mosse in ordine all’ 

attuazione del sequestro conservativo mantengono 

la natura di eccezioni del soggetto che ha subito la 

misura cautelare, idonee soltanto a sollecitare l'esercizio, 

da parte del giudice della causa di merito, 

dei poteri di modifica, integrazione, precisazione o 

revoca del provvedimento, con la conseguenza che 

la competenza a decidere ogni questione in ordine 

all'attuazione di tale misura cautelare appartiene al 

giudice della causa di merito e non al giudice dell'esecuzione. 

(Commento a cura di Alfonso 

Bellanca) 




la sentenza per esteso 

REPUBBLICA ITALIANA 

CORTE DI APPELLO DI CALTANISSETTA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

la Corte di Appello di Caltanissetta, sezione civile, 

composta dai signori 

dr. Giovanni Perrino 

Presidente 

dr. Francesco Provenzano 

Consigliere 

dr. Antonino Liberto Porracciolo 

Consigliere rel. 

ha pronunciato la seguente 

S E N T E N Z A 

nella causa civile iscritta al n. 124/2005 R.G.C. 

avente ad oggetto appello avverso la sentenza del 

Tribunale di Caltanissetta n. 702/2004 del 16 ottobre 

– 25 novembre 2004 in materia di condannatorio 

per il pagamento di somme di danaro per prestazione 

d’opera intellettuale 

PROMOSSA DAL 

Comune di X, elettivamente domiciliato in 

Caltanissetta presso lo studio dell’avv. ... che lo 

rappresenta e difende per mandato a margine dell’atto 

di appello 

APPELLANTE 

CONTRO 

1) Y nato a ... il ..., in nome e per conto dell’associazione 

professionale “...”; 

2) Z nato a ... il ...; 

elettivamente domiciliati in Caltanissetta presso lo 

studio dell’avv. ... che li rappresenta e difende per 

mandato a margine della comparsa di costituzione 

e risposta di primo grado 

APPELLATI 

CONCLUSIONI DELLE PARTI 

Per l’appellante 

In riforma dell’impugnata sentenza, ritenere 

e dichiarare illegittime, infondate e non provate 

le pretese creditorie degli odierni appellati e rigettarle 

con ogni e qualsivoglia statuizione. 

In subordine, sempre in riforma dell’impugnata 

sentenza, ritenere e dichiarare nulla e illegit- 

tima l’obbligazione sulla quale si fondano le 

avversarie pretese creditorie e rigettare, comunque, 

le avverse domande. 

Con vittoria di spese e compensi di difesa 

di entrambi i gradi del giudizio. 

In estremo subordine, dichiarare interamente 

compensate le spese di lite. 

Per gli appellati 

Rigettare il proposto gravame, perché 

infondato in fatto e diritto e confermare interamente 

la sentenza di primo grado. 

Con vittoria di spese, competenze ed onorari 

anche di tale fase del giudizio. 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 

Con ricorso depositato nella Cancelleria 

del Tribunale di Caltanissetta il 6 luglio 1994, 

l’arch. Y e l’ing. Z esposero: 

– che il Comune di X, con delibera di 

Giunta adottata il ..., aveva loro conferito – al 

primo quale rappresentante dell’associazione professionale 

“...” – l’incarico di compilare il progetto 

esecutivo di opere per la riqualificazione dell’area 

adiacente la via ...; 

– che, sebbene avessero redatto quel progetto, 

così adempiendo l’incarico, non erano stati 

loro corrisposti né i compensi né le spese; 

ciò premesso, chiesero che al suindicato 

ente locale venisse ingiunto il pagamento dei 

seguenti importi: £.13.733.000 per indagini geognostiche; 

£.274.660 per vidimazione della parcella 

da parte dell’Ordine dei geologi; £.145.515.238 

per competenze professionali; £.727.577 per vidimazione 

della parcella da parte dell’Ordine degli 

ingegneri; £.1.091.364 per vidimazione della parcella 

da parte dell’Ordine degli architetti. 

Chiesero, inoltre, “gli interessi e la rivalutazione 

su £.13.733.000 e su £.145.515.238, da calcolarsi 

dal 9 aprile 1991”. 

Con decreto del successivo 8 luglio, l’adito 

giudice provvide in conformità a quanto richiestogli. 

Con atto di citazione datato 20 luglio 1994, 

il Comune di X propose opposizione avverso quel 

provvedimento, al riguardo richiamando l’art. 12 

del disciplinare d’incarico, per il quale il pagamento 

delle somme dovute a titolo di onorario 

sarebbe avvenuto quando le stesse sarebbero state 

a disposizione, ed esponendo che tale disponibili- 


59


tà non si era ancora realizzata; l’ente locale richiamò, 

inoltre, l’art. 23 d.l. 66/1989, sostenendo che 

l’incarico era stato conferito in violazione di tale 

normativa. Chiese, quindi, la revoca del decreto 

ingiuntivo impugnato. 

Ritualmente costituitisi, i convenuti contestarono 

l’atto introduttivo del giudizio, chiedendo 

il rigetto della domanda. 

Con la sentenza n. 702/2004 del 16 ottobre 

– 25 novembre 2004 il Tribunale di Caltanissetta: 

– ritenne il Comune di X inadempiente per non 

essersi attivato in vista dell’ottenimento del finanziamento 

dell’opera progettata; 

– ritenne, d’altra parte, sia che non fosse dovuta la 

chiesta rivalutazione, sia che gli interessi dovessero 

decorrere non dal 9 aprile 1991, bensì dal 7 

aprile 1994, giorno in cui il Comune era stato 

messo in mora; 

– di conseguenza, revocò il decreto ingiuntivo 

impugnato, e condannò il Comune di X al pagamento 

delle stesse somme indicate in quel decreto 

– nel loro corrispondente ammontare in euro – 

oltre interessi dal 7 aprile 1994, con esclusione 

della rivalutazione. 

Per la riforma di tale pronuncia ha proposto appello 

il Comune di X; Y, in nome e per conto dell’associazione 

professionale “...”, e Z, ritualmente 

costituitisi, hanno chiesto il rigetto del gravame. 

Precisatesi le conclusioni, all’udienza collegiale 

del 7 febbraio 2007 la causa è stata quindi posta in 

decisione. 

MOTIVI DELLA DECISIONE 

Con il primo motivo di gravame, il 

Comune appellante deduce che, sulla base della 

documentazione in atti, si sarebbe dovuta affermare 

l’inesistenza “di ogni rapporto di causalità tra la 

[sua] attività ed il mancato ottenimento del finanziamento”, 

e ciò in quanto esso stesso, “in più 

occasioni, e con più atti anche di organi deliberanti, 

aveva estrinsecato l’intendimento di pervenire 

alla realizzazione dell’opera”. Al riguardo, il 

Comune di X evidenzia: 

– che la richiesta per il finanziamento dell’opera 

di cui si discute era stata inoltrata tempestivamente; 

– che quella stessa opera era stata inserita 

nei piani triennali 1992/94, 1993/95 e 1994/96; 

– che detta richiesta era stata disattesa in 


conseguenza di scelte programmatico-finanziarie 

della Regione Siciliana, e non, invece, a causa di 

omissioni ad esso ascrivibili; 

– che, in conclusione, non potrebbero sussistere 

dubbi “circa la correttezza e la linearità di 

comportamento” da esso tenuto. 

Con il secondo motivo di impugnazione, il 

Comune di X prospetta ulteriormente che, a seguito 

dell’entrata in vigore della l.r. 10/1993, era 

venuta meno la possibilità di ottenere il finanziamento 

dell’opera de qua, giacché il relativo progetto 

non rispondeva ai requisiti che quella legge 

prevedeva per le progettazioni esecutive. 

Con il terzo motivo di gravame, il Comune 

appellante deduce che, in ogni caso, l’incarico era 

stato conferito in violazione della normativa contenuta 

negli artt. 23 d.l. 66/1989 e 55 l. 141/1990, 

il che avrebbe comportato la nullità dell’obbligazione 

su cui gli appellati fondavano la propria pretesa 

creditoria. 

Così riassunti i primi tre motivi di impugnazione, 

osserva la Corte che il terzo di essi va 

trattato subito, in quanto prospetta una questione 

logicamente pregiudiziale rispetto alle altre, giacché 

in tanto può discutersi dell’esistenza o meno di 

un inadempimento contrattuale da parte del 

Comune di X (primo e secondo motivo) in quanto 

sia stato prima accertato che l’ente locale medesimo 

ed i professionisti appellati erano legati da un 

valido rapporto obbligatorio (terzo motivo). 

Al riguardo si osserva che l’art. 12 del 

disciplinare per il conferimento dell’incarico professionale 

per la progettazione dei lavori de quibus 

(una copia del quale venne prodotta dagli appellati 

già nella fase monitoria) prevedeva quanto 

segue: “Le somme per onorario e spese dovute per 

lo studio e la redazione del progetto [...] verranno 

corrisposte al professionista [...] quando le relative 

somme saranno disponibili”. 

Ciò posto, si trascrivono di seguito i 

commi 3° e 4° del richiamato art. 23 d.l. 66/89, 

convertito nella l. 144/89, applicabile alla fattispecie 

ratione temporis, poiché il conferimento dell’incarico 

di cui si discute ha formato oggetto di 

delibera di giunta municipale del 5 aprile 1991; ed 

è appena il caso, comunque, di evidenziare che 

quelle previsioni normative, benché abrogate dall’art. 

123 d.lgs. 77/95, sono state riprodotto in ter- 



mini sostanzialmente identici dall’art. 35 di tale 

decreto: 

“3. A tutte le amministrazioni provinciali, 

ai comuni ed alle comunità montane l’effettuazione 

di qualsiasi spesa è consentita esclusivamente 

se sussistano la deliberazione autorizzativa nelle 

forme previste dalla legge e divenuta esecutiva, 

nonché l’impegno contabile registrato dal ragioniere 

o dal segretario, ove non esista il ragioniere, 

sul competente capitolo del bilancio di previsione, 

da comunicare ai terzi interessati. [...] 

4. Nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione di beni 

o servizi in violazione dell’obbligo indicato nel 

comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai 

fini della controprestazione e per ogni altro effetto 

di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore 

o il funzionario che abbiano consentita la fornitura.” 

Si tratta di disposizioni che hanno introdotto una 

rigorosa procedura, diretta a regolare l’impegno di 

spesa e il pagamento dei servizi da parte delle 

amministrazioni provinciali, dei comuni e delle 

comunità montane, con la previsione di una 

responsabilità personale e diretta del funzionario o 

dell’amministratore verso il privato fornitore per 

gli impegni assunti al di fuori o in violazione della 

procedura stessa. 

La normativa de qua ha, dunque, inciso in modo 

sensibile sulla disciplina del rapporto tra gli enti 

locali ivi indicati e i loro funzionati e amministratori, 

nonché tra costoro e i privati contraenti, delineando 

una sorta di frattura (o scissione) ope legis 

nel rapporto organico tra detti soggetti e l’amministrazione, 

e quindi escludendo la riferibilità a quest’ultima 

delle iniziative adottate al di fuori dello 

schema procedimentale previsto, e ciò allo scopo 

di garantire il rispetto dei principi di legalità, correttezza 

e trasparenza della gestione, di assicurare 

che la volontà contrattuale sia espressa dagli organi 

istituzionalmente competenti, ed al tempo stesso 

di contenere la spesa pubblica e prevenire il formarsi 

del disavanzo finanziario degli enti mediante 

la previsione che ad ogni obbligazione assunta 

faccia riscontro l’impegno contabile registrato sul 

competente capitolo di bilancio. 

In tal modo, al precedente regime – in cui, nelle 

ipotesi di nullità del negozio per effetto delle 

norme regolatrici della sua formazione, era esperibile 

contro la pubblica amministrazione l’azione di 


arricchimento senza causa, oltre, eventualmente, 

quella di responsabilità precontrattuale – si è sostituita 

per gli enti locali suddetti una disciplina del 

rapporto tra gli enti medesimi e i soggetti agenti, 

nonché tra questi ultimi e i privati contraenti, 

improntata a schemi privatistici, che fa salva la 

validità del contratto, ma, ai fini della controprestazione 

e per ogni altro effetto di legge, configura 

il rapporto negoziale come intercorrente tra il 

privato e l’amministratore o funzionario che abbia 

consentito la fornitura. 

In altre parole, come notato anche in dottrina, si è 

avuta la sostituzione del previgente regime di nullità 

del negozio – di cui agli artt. 284 – 288 R.D. 

383/1934 (testo unico della legge comunale e provinciale) 

– con quello della sua validità ed efficacia 

tra agente in proprio e privato fornitore, attuata 

attraverso una forma di novazione soggettiva 

dell’originario rapporto obbligatorio intercorrente 

tra pubblica amministrazione e privato. 

Essendo questi il significato e la ratio del citato art. 

23, commi 3° e 4°, si deve concludere – in linea 

con Cass. 1985/2005 – che, anche per il contratto 

d’opera professionale, nel quale il pagamento del 

compenso ai professionisti sia stato condizionato 

con apposita clausola al finanziamento (da parte 

dei competenti organi pubblici) dei lavori da progettare, 

deve farsi applicazione della previsione 

normativa contenuta in quell’articolo. 

Invero, le norme introdotte dall’art. 23 rispondono 

ad evidenti esigenze di ordine pubblico, tra le 

quali assumono rilievo preminente quelle dirette a 

garantire la correttezza nella gestione amministrativa, 

il contenimento della spesa pubblica e l’equilibrio 

economico-finanziario degli enti locali. 

Si tratta, dunque, di disposizioni che non possono 

subire deroghe per effetto di una clausola convenzionale 

(c.d. di copertura finanziaria) che sottopone 

alla suddetta condizione il pagamento di un 

compenso professionale. Con questo meccanismo, 

infatti, nasce comunque un’obbligazione, ancorché 

condizionata, che non può restare sottratta alla 

menzionata disciplina normativa, la quale, del 

resto, ha una formulazione ampia che non contempla 

eccezioni. E la detta clausola produce effetti 

senza dubbio non conformi alla ratio ispiratrice 

della norma, giacché "impedisce proprio il risultato 

che la norma stessa si prefigge, cioè che l’acquisizione 

del servizio (nel caso di specie, l’ogget- 


61


to della prestazione professionale) avvenga sulla 

base di un impegno contabile registrato sul competente 

capitolo del bilancio di previsione" (così la 

motivazione della richiamata pronuncia). 

Orbene, poiché nel caso di specie la Giunta 

Municipale del Comune di X conferì agli odierni 

appellati un incarico professionale in assenza di 

(previa) copertura finanziaria, era dunque insussistente, 

per le ragioni in precedenza esposte, un 

rapporto di immedesimazione organica tra l’amministratore 

comunale, da una parte, e la pubblica 

amministrazione, dall’altra, di talché la pretesa 

azionata dagli appellati medesimi nei riguardi di 

quel Comune deve ritenersi infondata. 

Né, comunque, il credito degli appellati nei confronti 

dell’ente locale potrebbe trovare titolo (non 

nel contratto, bensì) nel fatto illecito del Comune 

stesso, costituito dalla mancanza di iniziative volte 

a consentire che la condizione dedotta (finanziamento 

dell’opera) si avverasse (circa la responsabilità 

di detto Comune per il fatto di aver omesso 

di “espletare tutte le procedure necessarie al finanziamento 

dell’opera progettata”, si confronti pag. 

5 della comparsa di costituzione degli appellati 

medesimi); e ciò perché "il presunto fatto illecito 

va a collocarsi nella fase esecutiva del contratto, al 

quale dunque necessariamente si collega e che 

resta la fonte degli obblighi [...], sicché comunque 

a quel contratto occorre fare riferimento" (così, 

ancora, la richiamata sentenza n. 1985). 

In conclusione, vanno accolte le (assorbenti) 

ragioni prospettate con il terzo motivo di impugnazione, 

sicché, in riforma dell’impugnata sentenza, 

va rigettata la domanda avanzata da Y e Z 

nei confronti del Comune di X. 

Quanto, infine, alle spese del giudizio, la Corte 

ritiene che sussistano giusti motivi per disporsene 

l’intera compensazione tra le parti, tenuto conto 

che le questioni trattate hanno costituito oggetto di 

contrasto giurisprudenziale (Cass. 14198/2004, 

infatti, aveva affermato che il pagamento del compenso 

relativo ad un contratto d’opera professionale, 

condizionato all’erogazione del finanziamento 

da parte delle competenti amministrazioni pubbliche, 

si sottraesse all’applicazione della previsione 

di cui all’art. 23 d.l. 66/1989, avendo ritenuto 

che la problematica della responsabilità per i 

cc.dd. debiti fuori bilancio, di cui alla richiamata 


previsione normativa, fosse estranea alla fattispecie). 

P. Q. M. 

Definitivamente pronunciando sull’appello proposto 

dal Comune di X avverso la sentenza del 

Tribunale di Caltanissetta n. 702/2004 del 16 ottobre 

– 25 novembre 2004, disattesa ogni contraria 

istanza, eccezione e difesa, in riforma di tale pronuncia 

così provvede: 

1) rigetta la domanda proposta Y e Z nei confronti 

del Comune di X in relazione all’incarico conferito 

loro – al primo quale rappresentante dell’associazione 

professionale “...” – con delibera della 

Giunta Municipale di quello stesso Comune, n. ... 

del ...; 

2) compensa interamente tra le parti le spese di 

entrambi i gradi del giudizio. 

Caltanissetta, 15 febbraio 2007 

IL CONSIGLIERE REL. EST. IL PRESIDENTE 

firmato Porracciolo firmato Perrino 

Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2007 

62 2/2007 

*** 

Commento – a cura di Marcello Mancuso 

Il nerbo della pronuncia è costituito da Cass. civ., 

sez. I 01-02-2005, n. 1985, che, esaminando altra 

fattispecie anche questa sottoposta al vaglio della 

nostra Corte territoriale, ha stabilito alcuni principi 

in materia in parziale controtendenza con la precedente 

Cass. civ., sez. I 28-07-2004, n. 14198. 

Per la Suprema Corte non ha fondamento la tesi 

che vorrebbe confinare l'incidenza della violazione 

del D.L. n. 66 del 1989, art. 23 nella sfera interna 

della pubblica amministrazione. La regola 

generale, per la quale gli eventuali vizi della deliberazione 

di conferimento dell'incarico al professionista 

privato hanno rilievo esclusivamente nell'ambito 

interno all'organizzazione dell'ente medesimo, 

ma non incidono sulla validità ed efficacia 

del contratto privatistico di prestazione d'opera 

professionale non esclude, infatti, che il legislatore 

possa dettare, anche in questo campo, delle 

norme imperative, le quali trovano applicazione 

nei rapporti intersoggettivi, e condizionano pertan-


to la stessa validità dei contratti di diritto privato 

stipulati dalla pubblica amministrazione. 

Tal è, in particolare, il caso della norma dettata dal 

D.L. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23 (disposizione 

convertita in legge, con modificazioni, con la L. 

24 aprile 1989, n. 144, art. 1, comma 1), per il 

quale a tutte le amministrazioni provinciali (oltre 

che ai comuni ed alle comunità montane) l'effettuazione 

di qualsiasi spesa è consentita esclusivamente 

se sussistano la deliberazione autorizzativa 

nelle forme previste dalla legge e divenuta o 

dichiarata esecutiva, nonché l'impegno contabile 

registrato dal ragioniere o dal segretario, ove non 

esista il ragioniere, sul competente capitolo del 

bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati. 

Non vi è dubbio che, come del resto conferma 

l'ultima parte della disposizione, concernente 

la comunicazione ai terzi interessati, la norma 

incide sui rapporti tra l'amministrazione ed i terzi. 

Se ne deduce che il contratto d'opera professionale 

nel quale il pagamento del compenso al professionista 

sia stato condizionato con apposita clausola 

al finanziamento, da parte dei competenti 

organi pubblici, dei lavori da progettare, non si 

sottrae all'applicazione dell'art. 23, commi 3 e 4, 

del d.l. n. 66 del 1989, convertito, con modif., 

nella legge n. 144 del 1989, con la conseguenza 

che il rapporto obbligatorio non è riferibile all'ente 

- cui, a mente della citata disposizione, la effettuazione 

di qualsiasi spesa è consentita solo in presenza 

della deliberazione autorizzata nelle forme 

previste dalla legge e divenuta o dichiarata esecutiva 

- , ma intercorre, ai fini della controprestazione, 

tra il privato e l'amministratore o funzionario 

che abbia assunto l'impegno. 

Ne deriva che non può essere configurato alcun 

rapporto tra contraente e amministrazione, perché 

il contratto, attraverso una novazione soggettiva, 

viene a radicarsi direttamente in capo alla persona 

fisica che ha consentito la fornitura. 

Neanche, dunque, possono radicarsi in favore del 

contraente ed in danno dell'Amministrazione le 

tutele connesse all'obbligo di comportarsi secondo 

buona fede in pendenza della condizione, che 

comunque predicano la sussistenza di un rapporto 

contrattuale, ancorché condizionato. 

La regolamentazione del rapporto, invero, si trasla 

interamente in capo agli amministratori che hanno 


consentito la fornitura, compresa la condizione. 

L'unico autonomo titolo teoricamente azionabile è 

quello di default dato dall'art. 2043 c.c., eventualmente 

supportato, ma la probatio è diabolica, da 

un'eventuale collusione con i veri titolari passivi 

del rapporto. 

E' del resto esclusa l'esperibilità dell'azione di 

arricchimento ingiustificato: ma (Corte cost. 24- 

10-1995) se il terzo può esperire "iure proprio" l'azione 

contrattuale solo nei confronti del funzionario 

per conseguire il corrispettivo dei lavori, è vero 

anche che quest'ultimo, esposto a subire nel proprio 

patrimonio il depauperamento provocato dall'esercizio 

nei suoi confronti del diritto dell'altro 

contraente al conseguimento del prezzo, senza, per 

contro, avere alcuna specifica azione per rivalersi 

nei confronti dell'ente nel cui patrimonio si è prodotto 

l'arricchimento, può esercitare l'azione "ex" 

art. 2041 cod. civ. verso l'ente nei limiti dell'arricchimento 

da questo conseguito. 

Per conseguenza, il contraente privato è altresì 

legittimato, "utendo iuribus" del funzionario suo 

debitore, quando il patrimonio dello stesso non 

offra adeguata garanzia, ad agire contro la P.A. in 

via surrogatoria "ex" art. 2900 cod. civ., anche 

contestualmente alla proposizione della domanda 

per il pagamento del prezzo nei confronti del debitore 

medesimo. 


63

DOTTRINA 

Il “falso in bilancio” alla luce della riforma del 

“risparmio” 

di FAUSTO GIUNTA 

(Ordinario di diritto penale presso l’Università di 

Firenze) 

1. La legge 28 dicembre 2005, n. 262 richiama senz’altro 

l’attenzione del penalista sui ritocchi apportati 

al reato di false comunicazioni sociali, il cui 

volto, come noto, era stato ridisegnato in precedenza 

dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61. 

Vale la pena di ricordare che la riforma del 2002 ha 

sdoppiato il “falso in bilancio” in due fatti-specie 

strutturalmente assai simili: l’una generale e procedibile 

d’ufficio, l’altra speciale e persegui-bile a 

querela; la prima, di natura contravvenzionale, 

posta primariamente a tutela della trasparenza 

societaria (ossia della veridicità e completezza dell’informazione 

societaria); la seconda, costituente 

delitto, volta a tipizzare la progressione della condotta 

fino all’effettivo pregiudizio degli interessi 

patrimoniali facenti capo ai soci o ai creditori. Non 

solo: l’arricchimento parossistico delle fattispe-cie, 

attraverso l’impiego di molteplici elementi costitutivi 

mirati alla selezione del fatto tipico, ha fatto sì 

che l’ambito applicativo degli odierni artt. 2621 e 

2622 c.c. si restringesse grandemente. Da qui la 

reazione della giurisprudenza, che ha cercato di 

contrastare la scelta del legislatore sollevando questioni 

di legittimità sia costituzionali, che comunitarie, 

le quali, però, non hanno prodotto l’effetto 

sperato (1) : ossia il ripristino dell’omonima fattispecie 

risalente al 1942, anch’essa criticata dalla dottrina 

per ragioni opposte; ossia a causa dei suoi 

cedimenti sul terreno della determinatezza, amplificati 

oltre misura dalla giurisprudenza degli ultimi 

lustri antecedenti alla riforma. 

Ora, di fronte alla valanga di critiche, non prive di 

eccessi, ma largamente fondate, che si sono appuntate 

sulla figura del nuovo “falso in bilancio”, era 

speranza largamente condivisa che una “riforma 

della riforma” intervenisse a correggere il tiro mancino 

(o, forse, più semplicemente mal-destro) del 

legislatore del 2002. A ciò induceva l’idea (o l’illusione) 

che la resipiscenza non si addice solo agli 


uomini, ma anche ai legislatori (che in definitiva 

sono uomini anch’essi), e la convinzione, che le 

forze congiunte di maggioranza e opposizione fossero 

in grado di partorire una normativa certamente 

migliore di quella vigente, come lasciava sperare, 

nella stessa XIV Legislatura, la significativa 

coesistenza di due disegni di legge in tema di 

risparmio, che investivano l’intera materia (C. 4639 

Fassino e C. 4705 Governo). 

Ma le speranze di una coraggiosa riforma naufragarono 

ben presto proprio sul terreno delle scelte 

politico-criminali da compiersi in materia di “falso 

in bilancio”. L’allora opposizione chiedeva modifiche 

più incisive di quelle che era disposta a concedere 

la maggioranza (tra cui l’eliminazione della 

fattispecie di danno, la strutturazione dell’illecito 

come delitto di pericolo astratto, il ritorno alla severità, 

per il vero eccessiva, delle pene previgenti e il 

ripristino della perseguibilità d’ufficio). Il mancato 

accordo ritardò la maturazione della riforma, il 

cui progetto proseguì, con il sostegno delle sole 

forze dell’allora maggioranza, nel segno - per 

quanto riguarda il “falso in bilancio” - di un restyling 

dell’esistente normativo. 

Come si vedrà, infatti, la l. 262/2005 non modifica 

le scelte di fondo che animarono la riforma del 

2002. Ciò non significa, però, che le innovazioni 

apportate siano di dettaglio. Esse mirano a un parziale 

recupero dell’efficacia preventiva, che la fattispecie 

ha perso a seguito della riforma del 2002. 

Più precisamente, si possono distinguere due tipi di 

innovazioni, a seconda che l’intervento le-gislativo 

abbia inteso ampliare il raggio di azione della fattispecie 

ovvero si sia preoccupato di rafforzare il 

trattamento sanzionatorio per essa prevista. 

2. Iniziando dal primo tipo di intervento, non può 

certo trascurarsi che la rosa dei soggetti attivi è 

stata allargata con l’inclusione del dirigente preposto 

alla redazione dei documenti contabili societari. 

Quest’ultima figura – sia detto per incidens – compare 

oggi anche tra i soggetti attivi dei reati indicati 

dall’art. 15 della l. 262/2005 (infedeltà patrimoniale, 

di cui agli artt. 2634 e 2635 c.c., e ostacolo 

all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche 

di vigilanza di cui all’art. 2638 c.c.). 

L’innovazione, però, trova la sua principale ragion 

d’essere proprio con riferimento all’ipotesi di falso 

(1) Cfr: Corte giust., 3 maggio 2005, nei procedimenti riuniti C-387/02, C-391/02, C-403/02, in Dir. pen. proc., 2005, 782; Corte cost., 1° 

giugno 2004, n. 161, su cui, Giunta, La Corte costituzionale respinge le questioni di illegittimità del ‘falso in bilancio’, in Dir. pen. proc., 

2004, 1504 ss. 





in bilancio in senso stretto, posto che la redazione 

dei documenti contabili societari ha diretta incidenza 

sulla formazione del bilancio d’esercizio, come 

risulta, del resto, dall’art. 154-bis, comma 3, Tuf, in 

base al quale spetta alla nuova figura di dirigente il 

compito di predisporre adeguate pro-cedure amministrative 

e contabili per la formazione del bilancio 

di esercizio e, ove previsto, del bi-lancio consolidato 

nonché di ogni altra comunicazione di carattere 

finanziario. 

Deve condividersi, pertanto, la scelta effettuata dal 

riformatore del 2005, anche sotto il profilo delle 

sue ricadute penalistiche. Infatti, attraverso l’ampliamento 

dei soggetti attivi dei reati di cui agli artt. 

2621 e 2622 c.c., il dirigente preposto alla redazione 

dei documenti contabili societari potrà rispondere 

delle eventuali falsità da lui realizzate anche al di 

fuori dello schema del concorso di per-sone nel 

reato proprio, con conseguente semplificazione 

dell’accertamento probatorio. 

Per converso, l’innovazione non chiarisce del tutto 

il suo ambito applicativo, posto che il citato art. 

154-bis Tuf prevede l’obbligo della nuova figura 

del dirigente preposto alla redazione dei do-cumenti 

contabili esclusivamente con riguardo alle società 

quotate. Si pone pertanto il problema di stabilire 

se, dal punto di vista penalistico, la qualifica soggettiva 

di nuovo conio legislativo possa rilevare 

pure al di fuori delle società quotate. Sennonché, 

quand’anche si accedesse alla tesi affer-mativa, 

essa parrebbe destinata a operare limitatamente ai 

casi in cui la società non quotata abbia provveduto 

alla nomina del dirigente preposto alla redazione 

dei documenti contabili societari, posto che, diversamente 

ragionando, l’identificazione del nuovo 

soggetto attivo dipenderebbe interamente dalla funzione 

svolta con conseguente indebolimento del 

parametro legislativo di riferimento. 

Il richiamo della disciplina contenuta nell’art. 154bis 

Tuf è altresì necessario per correlare funzionalmente 

la condotta tipica del nuovo soggetto attivo 

del reato con i veicoli informativi atti a contenere le 

sue eventuali falsità. E’ noto infatti che le nozioni 

di «bilancio», «relazioni» e «altre comunicazioni 

sociali previste dalla legge» sono, nel testo vigente 

degli artt. 2621 e 2622 c.c., elementi normativi 

della fattispecie, ragion per cui devono essere intesi 

alla stregua del significato che essi hanno in base 

alla legge extrapenale. 

Ne consegue che le falsità del dirigente preposto 

alla redazione dei documenti contabili societari non 

potranno rivestire rilevanza penale se non attraverso 

la previa verifica della “tipicità” della sua comunicazione 

sociale; una verifica, questa, da effettuarsi 

attraverso la lettura combinata, da un lato, della 

disciplina extrapenale del singolo veicolo informativo 

utilizzato e, dall’altro, dei requisiti in base ai 

quali la comunicazione sociale assume rilevanza 

penale ai sensi degli artt. 2621 e 2622 c.c. 

Per esemplificare, si pensi alla «dichiarazione 

scritta» del dirigente preposto alla redazione dei 

documenti contabili societari, che, a norma dell’art. 

154-bis, comma 2, Tuf, deve accompagnare gli atti 

e le comunicazioni della società diffusi al mercato, 

e relativi all’informativa contabile anche in-frannuale 

della stessa società. Ebbene, detta dichiarazione 

assume rilievo penale in quanto prevista dalla 

legge “e” diffusa al mercato. Decisiva sarà soprattutto 

la verifica di quest’ultimo requisito, in relazione 

al quale è intervenuta di recente una modifica 

legislativa rilevante a fini penali. In effetti, in 

base alla formulazione originaria dell’art. 154-bis, 

comma 2, Tuf, quale risultava ad opera della legge 

n. 262 del 2005, la dichiarazione in questione era 

prevista genericamente per gli atti e le co-municazioni 

“contenenti informazioni e dati sulla situazione 

economica, patrimoniale o finanziaria della 

società stessa”. Pertanto, quando la dichiarazione in 

questione non si dirigeva ai soci o al pubblico, 

come richiesto testualmente dagli artt. 2621 e 2622 

c.c., essa non poteva considerarsi comu-nicazione 

sociale suscettibile di assumere rilevanza penale. A 

una diversa conclusione sembra doversi giungere 

sulla scorta della formulazione dell’art. 154-bis, 

comma 2, Tuf, quale risulta a seguito delle modifiche 

apportate dall’art. 3, comma 15, del D. Lgs. 29 

dicembre 2006, n. 303. Come si è detto, infatti, il 

diritto vigente specifica che la «dichiarazione scritta» 

del dirigente preposto alla redazione dei documenti 

contabili societari deve accompagnare le 

comunicazioni diffuse al mercato, con la conseguenza 

che essa per definizione sarà sempre diretta 

al pubblico, come richiesto dagli artt. 2621 e 2622 

c.c. 

E ancora: la relazione del dirigente preposto alla 

redazione dei documenti contabili societari, con la 

quale egli attesta l’adeguatezza e l’effettiva applicazione 

delle procedure amministrative e contabili 

per la predisposizione del bilancio, rientra certamente 

nel concetto di “relazione” di cui agli artt. 

2621 e 2622 c.c. Per la sua rilevanza penale, ai 

sensi della fattispecie di false comunicazioni socia- 

DOTTRINA 

65

DOTTRINA 

li, è necessario, però, che i suoi contenuti riguardino 

direttamente la situazione economica, patrimoniale 

o finanziaria della società; un requisito, questo, 

che sembra difettare nel caso di specie, posto 

che la relazione in questione concerne adempimenti 

di natura strumentale alla corretta rappresentazione 

della verità contabile. In breve: il settore dove si 

delinea con maggiore immediatezza la responsabilità 

penale del dirigente preposto alla redazione di 

documenti contabili societari, è quello della predisposizione 

di procedure contabili atte a produrre 

falsità di bilancio. Deve trattarsi di un’attività 

preordinata a tale scopo, ossia finalizzata, in definitiva, 

a favorire o determinare la falsificazione del 

bilancio da parte degli amministratori; la qual cosa 

avvicina la condotta del nuovo soggetto più al contributo 

del concorrente nel reato, che allo schema 

della realizzazione monosoggettiva del falso in 

bilancio. 

3. All’ampliamento (seppur modesto) dell’ambito 

applicativo del “falso in bilancio” mira anche 

un’altra innovazione, che interessa, questa volta, 

unicamente la fattispecie delittuosa prevista dall’art. 

2622 c.c. Come si è ricordato, la nota specializzante 

dell’art. 2622 c.c. rispetto all’omologa fattispecie 

contravvenzionale prevista dall’art. 2621 

c.c., consiste nel danno patrimoniale. Ebbene, la 

norma in commento ha arricchito e ampliato la 

descrizione dell’evento di reato, aggiungendo all’ipotesi 

di danno patrimoniale ai soci o ai creditori, 

anche quella di danno alla società. 

Evidentemente il legislatore del 2005 ha inteso riferirsi 

a quei pregiudizi che la società risente come 

entità distinta dai soci, e indipendentemente cioè 

dal danno di questi ultimi uti singuli. Si pensi alla 

falsità di bilancio finalizzata a coprire un’appropriazione 

indebita dell’amministratore, che comunque 

non ha pregiudicato l’interesse dei soci al dividendo 

(perché, ad esempio, la somma ap-propriata 

non costituiva un utile). 

Deve trattarsi pur sempre di un danno consistente 

in una deminutio patrimonii, risultando penalmente 

irrilevante la condotta di false comunicazioni sociali 

che abbia frustrato un’aspettativa di guadagno o 

abbia determinato un danno all’immagine. Ne consegue 

che il nuovo evento riguarderà essenzialmente 

il patrimonio sociale. 

Quanto alla titolarità del diritto di querela nel caso 

di danno alla società, è fin troppo evidente che essa 

non può attribuirsi esclusivamente gli amministra- 



tori, specie quando l’aggressione proviene da questi 

ultimi. E’ da ritenersi, pertanto, che tanto l’assemblea, 

quanto i soci uti singuli siano titolari del 

diritto di querela. 

4. Passando adesso a considerare le innovazioni 

che attengono al trattamento sanzionatorio, viene il 

rilievo innanzitutto l’aumento del massimo edittale 

previsto per la contravvenzione di false comunicazioni 

sociali di cui all’art. 2621 c.c., che passa dall’arresto 

fino a un anno e sei mesi (secondo la comminatoria 

introdotta dalla riforma del 2002) a due 

anni. Si tratta di un ritocco al tariffario di pena che 

non riscatta certo la fattispecie dalla critica di essere 

eccessivamente indulgente, posto che il minimo 

edittale rimane ingiustificatamente attestato sulla 

misura del minimo legale previsto per l’arresto. 

L’innovazione, peraltro, non ha incidenza alcuna 

sui tempi della prescrizione, che, a seguito della l. 

5 dicembre 2005, n. 251 (c.d. ex Cirielli), sono oggi 

di quattro anni, salvo l’aumento previsto per le ipotesi 

di interruzione. 

5. A istanze di rigore, alimentate da recenti e noti 

scandali finanziari, si ispira invece la previsione, 

per la sola fattispecie delittuosa di false comunicazioni 

sociali, di una circostanza aggravante speciale, 

che commina la reclusione da due a sei anni se, 

nel caso di società quotate, «il fatto cagiona un 

grave nocumento ai risparmiatori» (nuovi commi 

quarto e quinto dell’art. 2622 c.c.). 

Deve ritenersi che la nozione di «risparmiatori» 

non aggiunga nulla di più alle due categorie dei 

«soci» e del «pubblico», indicate, dal primo comma 

degli artt. 2621 e 2622 c.c., quali destinatari delle 

false comunicazioni. Semmai, la nozione di 

«risparmiatore» sembra delimitare le categorie di 

«soci» e «pubblico», ponendo l’accento sulla sola 

cerchia di coloro che investono in strumenti finanziari. 

Il quinto comma dell’art. 2622 c.c., nel definire la 

nozione di grave nocumento, attesta il gigantismo 

dell’evento aggravatore. Si fa riferimento, infatti, al 

nocumento che ha riguardato un numero di risparmiatori 

superiore allo 0,1 per mille della popolazione 

risultante dall’ultimo censimento Istat ovvero 

è consistito nella distruzione o riduzione del 

valore di titoli di entità complessiva superiore allo 

0,1 per mille del prodotto interno lordo. Com’è 

intuibile, la difficoltà di accertamento che caratterizza 

la nuova circostanza comporterà verosimil- 





mente la necessità, per il giudice, di attingere al 

sapere specialistico del consulente tecnico, con 

conseguente allungamento dei tempi processuali. 

Particolarmente complessa sarà poi la verifica del 

nesso causale tra il fatto di false comunicazioni 

sociali e l’evento del grave nocumento. 

Quanto alla reale efficacia preventiva della nuova 

aggravante, essa non deve enfatizzarsi, stante il suo 

assoggettamento alla disciplina generale delle circostanze 

del reato, ivi incluso il giudizio di bilanciamento 

con le attenuanti eventualmente concorrenti, 

suscettibili di essere valutate come equivalenti 

o prevalenti. 

6. L’innovazione di maggior rilievo recata dalla 

legge n. 262 del 2005 in materia di falso in bilancio 

riguarda la disciplina delle falsità che non superano 

le soglie di rilevanza penale previste dagli artt. 

2621, commi 3 e 4, e 2622, commi 8 e 9, c.c. Come 

noto, la disciplina previgente lasciava del tutto 

impunite le falsità che si attestavano al di sotto 

delle soglie anzidette. Oggi, invece, dette falsità 

che non assurgono a reato vengono punite con sanzione 

amministrativa, secondo il modello già adottato 

nel campo tributario dal d.lgs. 10 marzo 2000, 

n. 74. L’innovazione, proprio perché destinata a 

tracciare il confine tra due aree contigue di illiceità, 

accredita la tesi secondo la quale le soglie sarebbero 

limiti di tipicità, piuttosto che requisiti che 

attengono alla punibilità. 

Al tempo stesso deve ritenersi che, nonostante le 

nuove sanzioni siano state introdotte attraverso il 

generico rinvio ai commi che prevedono il complesso 

delle soglie di rilevanza penale, esse operino 

esclusivamente nei confronti delle soglie numeriche, 

non anche in relazione alla soglia elastica concernente 

l’alterazione sensibile della rappresentazione 

della situazione economica, patrimoniale o 

finanziaria della società o del gruppo, posto che, 

diversamente ragionando, l’ambito dell’illecito 

amministrativo dipenderebbe da valutazioni in concreto 

del giudice penale. Del resto, la soluzione qui 

proposta risulta coerente con la tesi secondo la 

quale mentre le soglie numeriche concernerebbero 

le sole falsità di bilancio, la soglia elastica varrebbe 

per le falsità contenute nelle relazioni e nelle 

altre comunicazioni sociali. 

Le sanzioni amministrative di nuovo conio, irrogabili 

da parte del Prefetto (2) , sono paradossalmente 

più temibili delle pene previste per le falsità che 

costituiscono reato. Oltre alla sanzione pe-cuniaria, 

infatti, viene comminata l’interdizione dagli uffici 

direttivi delle persone giuridiche e delle imprese da 

sei mesi a tre anni, dall’esercizio dell’ufficio di 

amministratore, sindaco, liquidatore, direttore 

generale e dirigente preposto alla redazione dei 

documenti contabili societari, nonché da ogni altro 

ufficio con potere di rappresentanza della persona 

giuridica o dell’impresa. La gravità della sanzione 

è accentuata dalla sua indefettibilità, posto che, 

com’è oltremodo noto, per le sanzioni amministrativa 

non è previsto un istituto similare alla sospensione 

condizionale della pena. 

Detto ciò, deve rilevarsi, con riguardo alla irrogazione 

della pena pecuniaria, che il legislatore, pur 

facendo riferimento al sistema delle quote, non ne 

ha fornito la disciplina generale. Non sono stati fissati 

infatti i criteri di commisurazione e l’ammontare 

di ciascuna quota. Al contempo, è da ritenersi 

che, nel silenzio della nuova normativa, l’irrogazione 

delle sanzioni amministrative in questione 

avverrà in base a quanto disposto dalla l. 24 novembre 

1981, n. 689 (3) , con la conseguenza, tra l’altro, 

di essere assoggettata a tempi di prescrizione più 

lunghi di quelli previsti per i falsi sopra la soglia (4) . 

Se si prescinde da queste non lievi carenze e 

dimenticanze, l’innovazione deve salutarsi con 

favore, anche perché offre un contributo al superamento 

dei dubbi di legittimità che hanno accompagnato 

la breve vita delle soglie di rilevanza penale 

del falso in bilancio. Sotto questo profilo, dunque, 

la fattispecie di falso in bilancio, già “assolta” 

sia dalla Corte costituzionale, sia dalla Corte di 

Giustizia, sembra adesso essersi messa al riparo da 

ulteriori dubbi di legittimità. Semmai, un’irragionevolezza 

nel trattamento la si può cogliere nella 

segnalata maggiore “pesantezza” della sanzione 

prevista per l’illecito amministrativo di “falso in 

bilancio” rispetto a quella comminata per la corrispondente 

ipotesi penale. E’ da escludersi però la 

giurisprudenza di merito vorrà chiedere alla Corte 

Costituzionale di eliminarla ripristinando lo status 

quo ante. 

(2) Per una critica della scelta, v. Seminara, Nuovi illeciti penali e amministrativi nella legge sulla tutela del risparmio, in Dir. pen. proc., 

2006, 551 s. 

(3) Paliero, Market abuse e legislazione penale: un connubio tormentato, in Corr. Merito, 2005, 617. 

(4) Perini, Prime osservazioni sui profili penali della nuova legge sul risparmio, in Giur. it., 2006, 878. 

DOTTRINA 

67

SEGNALAZIONI 

Procedura penale 

COMPETENZA DEL G.I.P. DISTRETTUALE E POTERI DEL TRIBUNALE PER IL RIESAME 

DEI PROVVEDIMENTI COERCITIVI. 

Di Ones Benintende 

Cass., Sez. I, 24 maggio 2007 

- Omissis 

La competenza del giudice distrettuale va riconosciuta quando nella notizia iscritta nel registro iscritta 

nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. risultino come nel caso di specie inclusi, così qualificando la natura 

delle indagini in corso, reati rientranti, per il titolo o per essere contestata l’aggravante di cui all’art. 

7 legge 203/1991, tra quelli indicati nell’art. 51 comma 3 bis richiamato dall’art. 328 comma 1 bis c.p.p., 

e ciò anche se in ordine a detti reati, o all’aggravante, non venga in sede cautelare ritenuta l’esistenza 

di gravi indizi. 

P.Q.M. 

Dichiara la competenza del GIP del Tribunale di Caltanissetta, cui dispone trasmettersi gli atti. 

I Giudici per le indagini preliminari presso il 

Tribunale di Nicosia, dott. Alessandro Ricciardolo 

e dott. Alessandro Dagnino, con ordinanze del 21 

febbraio ’07 hanno sollevato conflitto negativo di 

competenza, trasmettendo gli atti alla Suprema 

Corte, dopo avere ricevuto il fascicolo relativo ad 

un procedimento penale nei confronti di vari soggetti 

indiziati dei reati di usura ed estorsione con 

l’aggravante di cui all’art. 7 legge 203/1991. 

Gli atti erano stati trasmessi ai giudici nicosiani 

con ordinanza del Tribunale del Riesame che escludendo 

l’aggravante predetta aveva, conseguentemente, 

dichiarato l’incompetenza del GIP distrettuale 

e disposto la trasmissione degli atti al P.M. 

procedente che, a sua volta, aveva richiesto al GIP 

del Tribunale di Nicosia la rinnovazione della 

misura. 

Sulla problematica si è più volte pronunziata la 

Corte Regolatrice con decisioni di opposto avviso, 

nel senso che a volte è stato riconosciuto il potere 

del Tribunale del Riesame di verifica della competenza 

territoriale del G.I.P. ed in altri casi tale potere 

è stato negato sul presupposto del vincolo della 

“prospettazione” del reato contestato ad opera dell’organo 

requirente nella fase delle indagini preli- 

minari caratterizzate dalla fluidità dell’ipotesi d’accusa. 

Atteso il contrasto giurisprudenziale ed il pregio 

giuridico degli opposti arresti giurisprudenziali, 

sarebbe stato auspicabile un intervento delle 

Sezioni Unite della Corte di Cassazione, tuttavia si 

è pronunziata la prima sezione affermando il principio 

richiamato in epigrafe. 


Sezione di 

legislazione, 


e dottrina 


Direzione 

EMANUELE LIMUTI 

Coordinamento Scientifico 

MARZIA MANISCALCO 

RIVISTA 

DELL’ 




E-mail: rivistavvocaturacl@tiscali.it 

AVVOCATURA 




Maniscalco 



Legislazione 









Sommario 










F. GIUNTA, Sulla falsità nelle liste elettorali 


C. CRAPANZANO, La testimonianza dei minorenni 

nel processo penale 

Diritto commerciale 

A. CAMPIONE, Tutela del diritto d’autore e provvedimenti 

urgenti: la descrizione 

Diritto dell’informatica 

S. MANCUSO, Protezione dei consumatori nelle 

transazioni commerciali elettroniche. Una 

prima comparazione tra il diritto europeo e 

quello islamico 


p. 69 

p. 71 

p. 73 

p. 86 

p. 90 

p. 94 

p. 102 

p. 105 

p. 107




Legge 2 ottobre 2007, n. 160 – “Conversione in 

legge, con modificazioni, del decreto legge 3 agosto 

2007, n. 117, recante disposizioni urgenti 

modificative del codice della strada per incrementare 

i livelli di sicurezza nella circolazione” - 

(G.U. 3 ottobre 2007, n. 230) 

La legge in epigrafe converte, con modifiche, il 

provvedimento d’urgenza emanato dal governo in 

prossimità dell’esodo estivo «al fine di contenere il 

crescente tasso di incidentalità sulle strade, sia individuando 

linee di intervento preventivo, sia inasprendo 

il regime sanzionatorio connesso alle violazioni 

che comportino maggior incidenza di 

rischio per la sicurezza stradale». 

Tra gli interventi che riguardano le fattispecie incriminatrici 

da segnalare, innanzitutto, la modifica 

intervenuta nel corpo dell’art. 116 del codice della 

strada, e rimasta immutata in sede di conversione, 

volta a sanzionare penalmente la guida di autoveicoli 

e motoveicoli senza avere conseguito la patente 

in termini di contravvenzione punita con l’ammenda 

da 2.257 a euro 9.032 e con l’arresto fino ad 

un anno nel caso di reiterazione della condotta illecita 

nell’ambito del biennio, il cui accertamento è 

espressamente devoluto al tribunale in composizione 

monocratica. 

Convertite, invece, con modifiche le disposizioni 

volte ad inasprire le pene previste dagli artt. 186 e 

187 c.d.s.; quanto al primo, afferente alla guida in 

stato di ebbrezza, l’entità della pena viene ancorata 

al tasso alcolemico accertato: ammenda da 500 a 2 

mila euro nel caso in cui sia stato accertato un valore 

corrispondente ad un tasso alcolemico superiore 

a 0,5 e non superiore a 0,8 grammi per litro (g/l); 

ammenda da 800 a 3.200 euro e arresto fino a tre 

mesi, qualora sia stato accertato un valore corrispondente 

ad un tasso alcolemico ricompreso tra 

0,8 e 1,5 g/l, ma, in tal caso, la pena, tuttavia, «può 

essere sostituita, a richiesta dell’imputato, con l’obbligo 

di svolgere un’attività sociale gratuita e continuativa 

presso strutture sanitarie traumatologiche 

pubbliche per un periodo da due a sei mesi»; 

ammenda da 1.500 a 6 mila euro e arresto fino a sei 

mesi, se il tasso alcolemico accertato è superiore a 

1,5 g/l; anche in tal caso la pena «può essere sostituita, 

a richiesta dell’imputato, con l’obbligo di 

svolgere un’attività sociale gratuita e continuativa 


presso strutture sanitarie traumatologiche pubbliche 

per un periodo da sei mesi ad un anno». 

Le pene sono raddoppiate «se il conducente in stato 

di ebbrezza provoca un incidente stradale». 

È lo stesso articolo 186 a statuire, inoltre, che 

«competente a giudicare dei reati di cui al presente 

articolo e' il tribunale in composizione monocratica» 

(c. 2-ter), al contempo specificando che le disposizioni 

relative alle pene accessorie «si applicano 

anche in caso di applicazione della pena su richiesta 

delle parti» (c 2-quater). 

L’aggravamento delle pene si accompagna, tuttavia, 

alla depenalizzazione della fattispecie del rifiuto 

a sottoporsi all’accertamento dello stato di 

ebbrezza, punita, «salvo che il fatto costituisca 

reato», con la sanzione amministrativa del pagamento 

di una somma da euro 2.500 a euro 10.000. 

Quanto alle modifiche intervenute sul successivo 

art. 187 c.d.s., afferente al reato di guida in stato di 

alterazione per avere assunto sostanze stupefacenti 

o psicotrope, la pena comminata è quella dell’ammenda 

da mille a 4 mila euro e dell’arresto fino a 

tre mesi; anche in tal caso, «la pena può essere 

sostituita, a richiesta dell’imputato, con l’obbligo di 

svolgere un’attività sociale gratuita e continuativa 

presso strutture sanitarie traumatologiche pubbliche 

per un periodo da tre a sei mesi», la competenza 

viene espressamente assegnata al tribunale in composizione 

monocratica ed il rifiuto del conducente di 

sottoporsi ai controlli funzionali all’accertamento 

del reato integra un illecito amministrativo. 

Il provvedimento si chiude con la norma, espressamente 

definita di coordinamento, volta a precisare 

che le disposizioni di nuovo conio che «sostituiscono 

sanzioni penali con sanzioni amministrative si 

applicano anche alle violazioni commesse anteriormente 

alla data di entrata in vigore, purché il procedimento 

penale non sia stato definito con sentenza 

o decreto penale irrevocabili». 

Decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 204 – 

“Attuazione della direttiva 2004/80/CE relativa 

all'indennizzo delle vittime di reato” - (G.U. 

9.11.2007, n. 261, Suppl. ord. n. 228). Testo di 

legge scaricabile per esteso dal sito internet 

www.personaedanno.it 

Emanato sulla scorta della delega conferita con la 

legge comunitaria 2005 (l. 25.1.2006, n. 29), il 

provvedimento governativo in epigrafe adempie 

agli obblighi imposti dal Consiglio con la direttiva 

LEGISLAZIONE 

69

LEGISLAZIONE 

2004/80/CE in punto di indennizzo alle vittime dei 

reati, con la quale, preso atto della difficoltà delle 

vittime di ottenere il ristoro del danno subito in 

conseguenza di un reato, quando questo sia stato 

commesso nel territorio di uno Stato membro 

diverso da quello di appartenenza, si è inteso introdurre, 

all’interno dell’Unione Europea, un sistema 

di cooperazione tra le autorità degli Stati membri 

per ovviare alle difficoltà pratiche e linguistiche 

connesse alle situazioni transfrontaliere. 

In tal guisa, ai sensi dell’art. 1 del decreto, «allorché 

nel territorio di uno Stato membro dell'Unione 

europea sia stato commesso un reato che dà titolo a 

forme di indennizzo previste in quel medesimo 

Stato e il richiedente l'indennizzo sia stabilmente 

residente in Italia, la procura generale della 

Repubblica presso la corte d'appello del luogo in 

cui risiede il richiedente, quale autorità di assistenza: 

a) dà al richiedente le informazioni essenziali relative 

al sistema di indennizzo previsto dallo Stato 

membro dell'Unione europea in cui e' stato commesso 

il reato; 

b) fornisce al richiedente i moduli per presentare la 

domanda; 

c) a richiesta del richiedente, gli fornisce orientamento 

e informazioni generali sulle modalità di 

compilazione della domanda e sulla documentazione 

eventualmente richiesta; 

d) riceve le domande di indennizzo e provvede a 

trasmetterle senza ritardo, insieme alla relativa 

documentazione, alla competente autorità di decisione 

dello Stato membro dell'Unione europea in 

cui e' stato commesso il reato; 

e) fornisce assistenza al richiedente sulle modalità 

per soddisfare le richieste di informazioni supplementari 

da parte dell'autorità di decisione dello 

Stato membro dell'Unione europea in cui e' stato 

commesso il reato; 

f) a richiesta del richiedente, provvede a trasmettere 

all'autorità di decisione le informazioni supplementari 

e l'eventuale documentazione accessoria». 

Le suddette comunicazioni «sono redatte nella lingua 

ufficiale o in una delle lingue ufficiali dello 

Stato membro alla cui autorità di decisione l'informazione 

è diretta, ove corrisponda a una delle lingue 

delle istituzioni comunitarie, ovvero in un'altra 

lingua delle istituzioni comunitarie che tale Stato 

membro abbia dichiarato di poter accettare». 

Nell’ipotesi in cui, invece, il reato sia stato commesso 

in Italia e il richiedente sia stabilmente resi- 


dente in un altro Stato, per i «procedimenti per l’erogazione 

delle elargizioni a carico dello Stato previste 

dalle leggi speciali», l’art. 2 prescrive che «la 

domanda dell’elargizione può essere presentata tramite 

l’autorità di assistenza dello Stato membro 

dell’Unione europea dove il richiedente è stabilmente 

residente», in tal caso «l'autorità specificamente 

indicata dalla legge speciale, cui compete la 

decisione sull'elargizione, comunica senza ritardo 

all'autorità di assistenza dello Stato membro 

dell'Unione europea dove il richiedente e' stabilmente 

residente e al richiedente stesso l'avvenuta 

ricezione della domanda, il nome del funzionario o 

l'indicazione dell'organo che procede all'istruzione 

della pratica e, se possibile, il tempo previsto per la 

decisione sulla domanda» (art. 2 c.1); se, poi, l’autorità 

deliberasse di procedere «all'audizione del 

richiedente o di qualsiasi altra persona» potrà 

«richiedere la collaborazione dell'autorità di assistenza 

dello Stato membro dell'Unione europea 

dove il richiedente e' stabilmente residente» attraverso 

l’audizione diretta o la predisposizione di 

quanto necessario per procedervi essa stessa, 

«anche attraverso il sistema della videoconferenza» 

(art. 2 c. 3). 

La decisione in merito all’indennizzo avrà da essere, 

quindi, comunicata «senza ritardo» al richiedente 

e all’autorità di assistenza (art. 2 c. 4). 

Ancorché in attesa del regolamento di attuazione 

che ne definisca gli aspetti organizzativi afferenti 

allo svolgimento delle attività di competenza delle 

procure generali presso le corti d'appello, del punto 

centrale di contatto di cui all'art. 5, nonché le modalità 

di raccordo con le attività di competenza delle 

autorità di decisione, devesi segnalare come l’ambito 

applicativo del provvedimento sia stato individuato 

nelle «procedure per l'erogazione dei benefici 

economici conseguenti ai reati commessi dopo il 

30 giugno 2005» (art. 6). 

Si segnala, infine, la specifica approvazione dei 

«modelli per la trasmissione delle domande e delle 

decisioni in conformità alla decisione 2006/337/CE 

[…] del 19 aprile 2006» (art. 7 c. 2), con la quale la 

Commissione Europea, in ottemperanza a quanto 

prescritto all’art. 14 della direttiva in parola, aveva 

provveduto ad adottare il formulario tipo per la trasmissione 

delle domande di indennizzo e delle 

decisioni ad esse relative. (Il modello è scaricabile 

dal sito internet www.personaedanno.it) 





Speciale riforma del processo civile 

*°*°*°* 

Legge 28 dicembre 2005, n. 263 - Interventi correttivi 

alle modifiche in materia processuale 

civile introdotte con il decreto-legge 14 marzo 

2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla 

legge 14 maggio 2005, n. 80, nonche' ulteriori 

modifiche al codice di procedura civile e alle 

relative disposizioni di attuazione, al regolamento 

di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, 

al codice civile, alla legge 21 gennaio 1994, n. 53, 

e disposizioni in tema di diritto alla pensione di 

reversibilita' del coniuge divorziato. (G.U. 28 

dicembre 2005 - S.O. n. 208) 

Decreto Legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 - 

Modifiche al codice di procedura civile in materia 

di processo di cassazione in funzione nomofilattica 

e di arbitrato, a norma dell'articolo 1, 

comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80. 

(G.U.. 15 febbraio 2006 - S. O. n. 40) 

Legge 24 febbraio 2006, n. 52 – Riforma delle 

esecuzioni mobiliari. (G.U. 28 febbraio 2006 n. 

49 ) 

Comunicato Ministero della Giustizia del 1° 

marzo 2006 - Mancata conversione del decretolegge 

30 dicembre 2005, n. 271, recante Proroga 

di termini in materia di efficacia di nuove disposizioni 

che modificano il processo civile. (G.U. 1° 

marzo 2006 n. 50) 

Il processo di esecuzione III – Esecuzione mobiliare 

presso il debitore 

Il legislatore introduce alcune variazioni tese a rendere 

più efficace l'attività esecutiva, che, come è 

ben noto ai pratici, è il luogo ove spesso si infrangono 

le dure fatiche sopportate per procurarsi un 

titolo. 

Casi di impignorabilità 

In questa ottica è da valutarsi l'abrogazione del 

numero 4) dell'art. 514 c.p.c., che prevedeva l'impignorabilità 

assoluta degli strumenti, oggetti e libri 

indispensabili per l'esercizio dell'arte, professione o 


mestiere del debitore. Questi beni passano nel 

novero di quelli solo relativamente impignorabili, e 

sono adesso normati nel seguente art. 515 c.p.c., 

che ne prevede la possibile aggredibilità nel limite 

di un quinto, ed in misura completa quando comunque 

l'apporto del capitale sia superiore rispetto a 

quello del lavoro personale del debitore, o questo 

sia una società. 

Rimane il limite, da tempo tracciato in giurisprudenza 

(da ultimo Cass. civ., sez. III 11-07-2006, n. 

15705), per cui non può darsi impignorabilità, assoluta 

e neanche relativa, quando non risulti il rapporto 

di strumentale indispensabilità in senso naturalistico 

e proprio, e cioè quando i beni staggiti, pur 

correlati all'attività del debitore, costituiscano dotazione 

sovrabbondante rispetto alle normali esigenze 

del suo esercizio o quando il debitore tragga da 

altra attività redditi sufficienti. 

Individuazione delle cose da pignorare, procedimento 

e forma del pignoramento 

Nella scelta delle cose da pignorare scompare ogni 

riferimento alla possibilità di indicazione da parte 

del debitore. Vanno assoggettati ad espropriazione i 

beni che l'ufficiale procedente giudichi di facile e 

pronta liquidazione, e per un valore presunto pari a 

una volta e mezza l'importo in precetto, asseverato 

anche da uno stimatore scelto dall'ufficiale su istanza 

del debitore o qualora ritenuto opportuno, cui 

può aggiungersi l'esperto che accompagni il creditore 

il quale abbia richiesto di partecipare alle operazioni 

ai sensi dell'art. 165 disp. att. c.p.c.. 

Il successivo art. 518 c.p.c. nella sua nuova formulazione, 

infatti, delimita un duplice possibile procedimento 

di formazione del verbale di pignoramento, 

o di forma del pignoramento medesimo, e per 

converso della sua sostanza. Assume rilievo il valore 

non già teorico, ma di pratico realizzo dei beni, e 

la dedotta possibilità per il creditore di chiedere che 

questo sia determinato da uno stimatore, il cui compenso 

viene poi determinato dal giudice e resta a 

carico della procedura, e cioè del debitore. 

La stima può avvenire contestualmente alla formazione 

del verbale, e ciò costituisce il primo corno 

delle possibilità; oppure avvenire successivamente, 

con facoltà dello stimatore di accedere ai beni al 

fine di procedere alla loro ricognizione, e conseguente 

differita indicazione ed individuazione dei 

beni staggiti al fine di raggiungere il valore prescritto 

dalla legge. In questo secondo caso pare che 

LEGISLAZIONE 

71

LEGISLAZIONE 

si formino due distinti documenti, o un documento 

a formazione frazionata, che in ogni caso l'ufficiale 

deve trasmettere al creditore e/o al debitore che ne 

facciano richiesta. L'individuazione deve in ogni 

caso avvenire nel termine di trenta giorni dalla formazione 

del primo verbale di accesso. Il Giudice, 

sulla base delle risultanze dell'attività dell'ufficiale, 

ed anche qui, ove occorra, previa nomina di uno stimatore, 

può procedere, su istanza del creditore da 

depositare non oltre il termine per il deposito dell'istanza 

di vendita, ad ordinare l'integrazione del 

pignoramento se ritiene che i beni non siano sufficienti 

a raggiungere il valore prescritto. 

Custodia 

L'art. 520 c.p.c. viene modificato allo scopo di arginare 

il noto fenomeno del perpetuarsi del godimento 

del bene pignorato da parte del debitore esecutato, 

nominato custode, che dunque da una parte non 

risente concretamente alcun pregiudizio e non 

viene portato a tentare di purgare altrimenti la pendenza, 

e dall'altra di fatto spesso deteriora o addirittura 

rimuove il bene all'approssimarsi della vendita. 

Viene dunque previsto che il creditore possa 

far richiesta, che le cose pignorate siano trasportate 

presso un luogo di pubblico deposito oppure affidate 

a un custode diverso dal debitore; e che nei 

casi di urgenza l'ufficiale giudiziario possa affidare 

la custodia agli istituti autorizzati di cui all'articolo 

159 disp. att. c.p.c. (in pratica gli IVG). 

Con lo stesso spirito (art. 521 c.p.c.) viene previsto 

che non appena sia depositata l'istanza di vendita il 

giudice disponga in automatico la sostituzione del 

custode, nominando l'IVG che entro trenta giorni, 

previo invio di comunicazione contenente la data e 

l'orario approssimativo dell'accesso, provvede al 

trasporto dei beni pignorati presso la propria sede o 

altri locali nella propria disponibilità. 

Le persone incaricate dall'istituto, quando risulta 

necessario per apprendere i beni, possono aprire 

porte, ripostigli e recipienti e richiedere l'assistenza 

della forza pubblica. 

Solo quando i beni siano difficilmente trasportabili 

con l'impiego dei mezzi usualmente utilizzati l'istituto 

può chiedere di essere autorizzato a provvedere 

alla loro custodia nel luogo in cui si trovano. 

Pignoramento successivo ed intervento 

L'art. 524 c.p.c. nella sua nuova formulazione individua 

nel tempo dell'udienza fissata per l'autorizzazione 

della vendita o per l'assegnazione nel caso di 


esecuzione ordinaria, ovvero alla presentazione del 

ricorso per l'assegnazione o la vendita dei beni 

pignorati nella ipotesi di piccola espropriazione 

mobiliare – il cui limite è elevato a euro ventimila 

- , il momento discriminante, in caso di pignoramento 

successivo, dell'accorpamento o meno del 

procedimento relativo a quello preesistente. Se 

dunque esso abbia luogo prima di tale momento, 

l'esecuzione si svolge in unico processo; se invece 

è posteriore, il pignoramento successivo ha gli 

effetti di un intervento tardivo rispetto ai beni colpiti 

dal primo pignoramento mentre, se colpisce 

altri beni, per questi ha luogo separato processo. 

Il parallelismo tra pignoramento successivo ed 

intervento continua nella successiva regolamentazione 

di quest'ultimo istituto con specifico riferimento 

alla espropriazione mobiliare presso il debitore. 

L'intervento tardivo, infatti, si riferisce ai 

medesimi discrimini temporali, e per il creditore 

chirografario si traduce nel diritto di partecipare 

solo alla distribuzione del residuo dopo che sino 

stati soddisfatti quelli privilegiati e quelli, pure chirografari, 

ma intervenuti tempestivamente. Nessun 

pregiudizio per il creditore privilegiato che sarà 

sempre soddisfatto secondo il suo titolo e grado. 

Vendita 

L'art. 532 c.p.c. prevede la facoltà discrezionale del 

giudice di affidare la vendita con incanto o senza, 

indicando però sempre il prezzo a suo tempo stimato, 

ad un istituto appositamente autorizzato a 

norma delle disposizioni di attuazione ovvero di un 

commissionario, che sia esperto della materia. Per 

la vendita dei beni mobili registrati del resto il 

nuovo art. 534 bis c.p.c. prevede, attraverso il meccanismo 

della delega, un intero sistema di possibili 

soggetti deputati ad esaurire le operazioni di vendita. 

Possono essere gli istituti sopra detti, ma anche 

avvocati, notai o commercialisti il cui elenco è 

tenuto dai rispettivi ordini di appartenenza. Se la 

cosa al primo incanto va invenduta, per evitare speculazioni 

l'art. 538 c.p.c. è stato rimaneggiato con 

una riedizione, in sedicesimo, del quinto di ribasso 

rinvenibile in altri campi. 





Applicazione della pena su richiesta delle parti 

Cass. pen., Sez. V, 6 novembre 2007, n. 40758, 

Pres. Fazzioli – “La richiesta di patteggiamento 

non è sottoponibile a condizioni: l’indulto rimane 

escluso dal patto” – (sintesi già pubblicata sul 



Nell’accogliere la richiesta di applicazione della 

pena su richiesta delle parti, il giudice riservava, 

tuttavia, l’applicazione dell’indulto alla fase dell’esecuzione, 

ancorché il medesimo fosse stato 

espressamente contemplato nell’accordo. 

Nel respingere, perché infondato, il ricorso avanzato 

avverso la sentenza di patteggiamento così pronunciata, 

la Corte ha ribadito l’indirizzo per cui «in 

tema di applicazione di pena su richiesta delle parti, 

se le stesse nel loro accordo hanno inserito la applicazione 

dell'indulto, il Giudice non è vincolato 

dalla inscindibilità del petitum, così come, viceversa, 

accade nel caso in cui esso preveda la concessione 

della sospensione condizionale della pena; 

infatti la applicazione dell'indulto, a differenza 

della sospensione condizionale della pena, è sottratta 

alla disponibilità delle parti, estrinsecatasi 

nell'ambito del patteggiamento, con la conseguenza 

che la pattuizione avente ad oggetto la applicazione 

di tale beneficio, se è inserita nell'accordo, è da 

considerare tamquam non esset, nel senso che vitiatur 

se non vitia» (negli stessi termini, Cass., Sez. V, 

20.9.1999, Benati, in Cass. pen., 2000, p. 2347; 

Cass., Sez. III, 8.11.1996, Panetta, in Cass. pen., 

1998, p. 897; Cass., Sez. IV, 12.3.1993, Seriva, in 

Cass. pen., 1994, p. 1589). 

L’orientamento è certamente da condividere. 

Come noto, il contenuto della istanza da sottoporre 

al vaglio giurisdizionale è consacrato nell’impianto 

normativo dell’art. 444 c.p.p., e, specificamente, ai 

commi 1 e 3, a norma dei quali la richiesta deve 

indicare la specie – sanzione sostitutiva, pena pecuniaria 

o detentiva – e la misura della pena da applicare, 

subordinandone, se del caso, l’efficacia alla 

concessione del beneficio della sospensione condizionale; 

come notato in dottrina, «le due disposizioni 

citate segnano il perimetro dell’accordo, che 

non è, considerata la materia su cui incide e le 


peculiarità del rito, suscettibile di estensione ulteriore, 

esaurendosi con ciò i poteri dispositivi delle 

parti; nel contempo, i termini del patto vengono a 

vincolare i poteri giurisdizionali, nel senso che non 

è consentita una pronuncia manipolativa dei contenuti 

dei petita» (VIGONI, L’applicazione della pena 

su richiesta delle parti, Giuffrè, Milano, 2000, p. 

180). 

Di qui i chiarimenti della giurisprudenza sulla 

impossibilità di subordinare la richiesta a condizioni 

ulteriori e diverse dalla concessione del beneficio 

della sospensione condizionale della pena (cfr. 

Cass., Sez. V, 10.6.1993, Dolce, in Cass. pen, 1995, 

p. 128 e Cass., Sez. II, 6.7.1990, Filoni, in Arch. n. 

proc. pen., 1992, p. 70 in riferimento all’applicazione 

di una particolare misura cautelare, coercitiva 

o interdittiva). 

Vi è tuttavia da segnalare una pronuncia della 

Suprema Corte, la cui lettura a contrario pare, 

invero, aprire il varco a tutt’altra soluzione: «in 

tema di patteggiamento, l'accordo delle parti non 

può essere condizionato all'accettazione, da parte 

dell'imputato, di un provvedimento – quale ad 

esempio quello dell'espulsione amministrativa 

dello straniero dallo Stato – non rientrante tra quelli 

di competenza dell'autorità giudiziaria; ne consegue 

che, ove ciò avvenisse, si verificherebbe una 

violazione di legge in quanto il giudice si troverebbe 

ad esercitare una potestà riservata agli organi 

amministrativi. (Nella specie l'accordo tra p.m. ed 

imputato straniero era stato subordinato all'accettazione 

da parte di quest’ultimo della sua espulsione 

dal territorio dello Stato)» (Cass., Sez. I, 

10.11.1993, Papanikolla, in Cass. pen., 1995, p. 

1939). 

Se ne potrebbe in effetti dedurre che, nei casi in cui 

non di provvedimento amministrativo si tratti, ma 

di atto rientrante nella potestà dell’autorità giudiziaria, 

allora questa debba farsene carico; d’altra 

parte, sulla scorta dell’indirizzo poc’anzi riportato 

– e a scanso di ulteriori equivoci – la Corte ben 

avrebbe potuto addurre l’impossibilità assoluta di 

apporre condizioni all’istanza. 

Come opportunamente rilevato da taluno, inoltre, 

«la questione in esame ha degli evidenti riflessi sui 

poteri concretamente esercitabili dal giudice nell’ipotesi 

in cui l’accordo contenga richieste che esulano 

dal contenuto essenziale della proposta o al 

riconoscimento delle quali le parti subordinano 


73


l’intero negozio, dovendo accertarsi se, mancando i 

presupposti della domanda accessoria, il giudice 

debba rigettare l’intera istanza ovvero se possa 

limitarsi a ratificare l’accordo escludendo dal contenuto 

della sentenza le richieste accessorie» (RIGO, 

Commento all’art. 444 c.p.p., in Giarda A. e 

Spangher G. (a cura di), Codice di procedura penale 

commentato, 2ª ed., II, Ipsoa, Milano, 2001, 

795). 

A tal riguardo, in giurisprudenza si registrano due 

diversi orientamenti. 

Il primo abbraccia la tesi secondo cui «al giudice è 

offerta l'alternativa di respingere o accettare in 

blocco la richiesta che gli è stata rivolta, senza alcuna 

facoltà di operare interventi che stravolgono il 

tema pattiziamente devolutogli», di guisa che una 

domanda che incorpori istanze accessorie al nucleo 

essenziale, dato dalla specie e dalla misura della 

pena, «è inammissibile e va rigettata» (Cass. Sez. I, 

23.4.1993, Russo, in Cass. pen., 1995, p. 650). 

Sulla scorta di tale interpretazione è stata pertanto 

dichiarata la nullità della sentenza ex art. 444 c.p.p., 

emessa nonostante la «presenza di un accordo che, 

oltre a specificare l'entità della pena, ne subordina[va] 

espressamente l'applicazione alla restituzione 

di una cosa sottoposta a sequestro […], con la 

quale, tra l'altro, [veniva disposta] la confisca della 

cosa indicata dalle parti come oggetto di un provvedimento 

di restituzione» (Cass., Sez. I, 2.5.2000, 

Fumarola, in CED, 216420). 

Come anticipato, pare doversi, invece, condividere 

l’opposta soluzione, secondo cui solamente la specie, 

la misura della pena e la concessione del beneficio 

della sospensione condizionale «postulano 

l'accettazione espressa dall'altra parte, mentre nessun 

consenso è necessario in relazione alle eventuali 

altre istanze che non costituiscano il nucleo 

essenziale del “patteggiamento”, ma ne restino 

fuori (come la richiesta del beneficio della non 

menzione, che sia avanzata dall'imputato, o quella 

della revoca di precedenti sospensioni condizionali, 

formulata dal p.m.): in presenza di questi accidentalia 

negotii, la parte controinteressata può soltanto 

manifestare la propria opposizione, la quale 

obbliga il giudice a motivare specificamente l'accoglimento 

di una di quelle richieste» (Cass., Sez. VI, 

26.1.1993, Adamo, in Cass. pen., 1994, p. 1589). 

Ne consegue che la ratifica del concordato che non 

tenga conto dell’ulteriore condizione apposta, 

anche se su di essa si è formato l’accordo, non comporta 

la nullità della sentenza (sul punto, inoltre, 

Cass., Sez. II, 17.10.2003, Harkati, in Cass. pen., 

2004, p. 3728, afferente alla omessa pronuncia del 


giudice sulla richiesta di restituzione dei beni in 

sequestro). 

Custodia cautelare 

Cass. pen., Sez. V, 26 settembre 2007, n. 35558, 

Pres. Pizzuti, Rel. Rotella – “Applicabile al 

minore la custodia cautelare nel caso di furto 

aggravato in abitazione” – (sintesi già pubblicata 



Avverso l’ordinanza del Tribunale dei minorenni 

che confermava il provvedimento custodiale emesso 

dal g.i.p. per concorso in furto aggravato in abitazione, 

l’interessato avanzava ricorso per cassazione, 

lamentando la violazione degli artt. 19, 5° 

co. e 23 d.P.R. 448/1998. 

La questione è nota: l’art. 23 delle disposizioni sul 

processo penale a carico di imputati minorenni, nel 

delineare i presupposti della custodia cautelare, ne 

circoscrive l’ambito di applicazione ai procedimenti 

per «delitti non colposi per i quali la legge stabilisce 

la pena dell'ergastolo o della reclusione non 

inferiore nel massimo a nove anni. Anche fuori dei 

casi predetti, la custodia cautelare può essere applicata 

quando si procede per uno dei delitti, consumati 

o tentati, previsti dall' articolo 380 comma 2 

lettere e), f), g), h) del codice di procedura penale, 

nonché, in ogni caso, per il delitto di violenza carnale» 

(art. 23, 1° co., d.P.R. 448/1988); il dettato 

normativo riportato è, tuttavia, rimasto immutato 

anche dopo che il c.d. “pacchetto sicurezza” del 

2001 (l. 26 marzo 2001, n. 128), mercé la nuova 

configurazione di reati autonomi delle fattispecie di 

furto con strappo e furto in abitazione, è intervenuto 

introducendo nel corpo dell’art. 380 c.p.p. una 

nuova lett. e)-bis che ad esse espressamente si riferisce. 

Se l’omesso intervento volto ad inserire la nuova 

lett. e)-bis dell'art. 380 c.p.p. nel corpo dell’art. 23 

d.P.R. valesse a significare l’esclusione della custodia 

cautelare nei confronti del minore nell’ambito 

dei procedimenti per furto ex art. 624-bis c.p., è 

stata questione immediatamente oggetto di contrasto 

giurisprudenziale, il quale, in un primo momento, 

è parso, tuttavia, doversi comporre, a seguito 

dell’intervento del Giudice delle leggi. 

Coinvolta della questione sotto il profilo della possibile 

violazione del principio di uguaglianza, la 

Corte costituzionale, infatti, nel rigettare i sollevati 

sospetti di illegittimità, rammentava come sia 



esclusivo compito del legislatore determinare le 

«ipotesi tassative, di per sé eccezionali, nelle quali 

è consentito adottare misure custodiali - tanto più 

nei confronti dei minori, per i quali vale un criterio 

di ulteriore assoluta eccezionalità», per concludere 

che «la situazione normativa denunciata dal remittente, 

in base alla quale non risulta oggi consentito 

adottare nei confronti dei minori la misura della 

custodia cautelare […] per il delitto di furto, salvo 

che sia commesso su armi, munizioni o esplosivi 

nelle armerie o in locali adibiti alla custodia di 

armi, o sia aggravato dall'uso della violenza sulle 

cose, - pur se possa essere frutto di una svista del 

legislatore - rispecchia una scelta legislativa» 

(Corte cost., 24 aprile 2003, n. 137, in Dir. giust., 

2003, n. 21, 93 ss.). 

Di qui, in un primo tempo, la decisione della 

Suprema Corte di non devolvere la questione alle 

Sezioni Unite, rilevando come il contrasto giurisprudenziale 

che si era andato profilandosi coinvolgeva 

«tutte sentenze intervenute prima della ordinanza 

chiarificatrice ed ineccepibile della Corte 

Costituzionale, n. 137 del 9.4.2003», dovendosi a 

tal punto intendere come non applicabile «la custodia 

cautelare nei confronti di un imputato minorenne 

per il reato di furto in abitazione, previsto dalla 

nuova formulazione dell'art. 624-bis c.p.» (Cass., 

Sez. IV, 8 marzo 2005 (ud. 21.12.2004), n. 9126, in 

Cass. pen., 2006, 1854). 

Sennonché, già prima dell’intervento in epigrafe, la 

stessa sezione IV della Corte aveva provveduto a 

smentire tale iniziale certezza, giungendo a tutt’altri 

approdi sulla scorta di un’esegesi che intende 

come dinamico e non meramente formale il rinvio 

di cui si discute (Cass., Sez. IV, 19 aprile 2007, (ud. 

18.1.2007), n. 15819, in Guida al dir., n. 23, 68. 

Nello stesso senso, più di recente, Cass., Sez. IV, 10 

settembre 2007, (ud. 23.1.2007), n. 34216, in 

www.utetgiuridica.it). 

Con la pronuncia in commento, i giudici sembrano 

ribadire tale ultima soluzione interpretativa, smentendo, 

in particolare, che la motivazione offerta 

dalla Corte costituzionale possa essere intesa «nel 

senso del diniego di operatività del collegamento 

normativo preesistente; […] fermo il divieto di analogia 

in malam partem, l'ordinanza di inammissibilità 

del Giudice delle leggi significa solo che il giudice 

ordinario è libero di inquadrare la norma non 

abrogata nel sistema vigente. E nella specie non si 

tratta di analogia e nemmeno di interpretazione 

estensiva. La novella dell'art. 624-bis c.p. con riferimento 

alla stessa fattispecie già rapportabile agli 

artt. 624 - 625 n.1 (e n. 2) c.p. introduce in effetti 


una disciplina meno favorevole dello stesso fatto 

perché, rendendo elemento costitutivo di reato 

quella che già era prevista come aggravante, la sottrae 

al giudizio di comparazione, cosicché, pur 

immutato l'art. 23 d.P.R. cit., non vi è spazio per 

indurne maggior favore in materia di libertà, bensì 

il contrario». 

Così ragionando la Corte ha, pertanto, concluso 

affermando che, benché «l'art. 23 d.P.R. n. 448 del 

1988 […] non preved[a] tra i casi in cui può essere 

applicata la custodia cautelare l'ipotesi di cui all'art. 

380, 2° co., lett. e)-bis (delitti di furto in abitazione 

e con strappo ex art. 624-bis)», esso richiama, tuttavia, 

l'art. 380, 2° co., lett. e), che contempla l'ipotesi 

del reato di furto aggravato ex art. 625, 1° co., 

n. 1 e 2, prima parte, c.p. che corrisponde esattamente 

all'ipotesi di cui all'art. 624-bis, 3° co., c.p. 

(furto in abitazione o con strappo aggravato da una 

o più delle circostanze di cui all'art. 625, 1° co.). Ne 

consegue che nell'ipotesi di furto aggravato in abitazione 

sono applicabili nei confronti di indagati 

minorenni l'arresto in flagranza e la custodia cautelare». 

Orbene, se si condivide la massima di principio che 

origina dal caso di specie, la motivazione che la 

sorregge pare, tuttavia, aprire il varco alla possibilità 

di ricorrere alla cautela in parola in ogni ipotesi 

di reato di cui all’art. 625-bis c.p.; sembrerebbe, 

invero, maggiormente conforme al sistema una 

soluzione, per così dire, di compromesso: se da un 

lato, infatti, deve ritenersi che la testuale esclusione 

delle ipotesi di furto in abitazione o con strappo 

dal novero dei reati per cui si rende applicabile la 

custodia cautelare nei confronti del minore non 

possa essere negata sulla scorta di un’interpretazione 

del rinvio contenuto nell’art. 23 d.P.R. in termini 

di mobilità, trattandosi di materia eccezionale, 

governata dal principio di tassatività, che, per il 

particolare procedimento in cui si insinua, risulta, 

altresì, essere permeata da una maggiore valenza 

del principio rieducativo della pena che si esprime 

nella generalizzata tendenza del sistema ad evitare 

al minore il contatto con l’ambiente carcerario; dall’altro, 

deve, tuttavia, osservarsi come, qualora il 

reato risulti perpetrato usando «violenza sulle 

cose» (art. 625, 1° co., n. 2, prima parte), l’espressa 

menzione dell’aggravante de qua nel corpo dell’art. 

380, 2° co., lett. e) c.p.p., per come integralmente 

richiamato dall’art. 23 d.P.R., valga ad estendere 

l’applicabilità della misura privativa della 

libertà personale alle ipotesi di furto di cui all’art. 

624-bis c.p. parimenti aggravate, mercé il richiamo 

espressamente effettuato dal suo comma 3 al mede- 


75


simo art. 625 c.p. (in tal senso sembrerebbero muoversi, 

Cass., Sez. V, 29 gennaio 2007, (ud. 

6.12.2006), n. 3231, in www.utetgiuridica.it; Cass., 

Sez. V, 12 febbraio 2004, (ud. 16.1.2004), n. 5771, 

in www.utetgiuridica.it). 

In altre parole, tenuto conto delle peculiarità del 

procedimento a carico di imputati minorenni che 

giustificano le svariate deviazioni dal sistema generale 

delineato dal codice di rito, ove il disvalore 

sociale del fatto deve necessariamente cedere il 

passo ad una specifica riflessione che tenga conto 

della natura della disciplina cautelare, certamente 

non servibile a scopi simbolici o di anticipazione 

della pena, il richiamo all’art. 380, 2° co., lett. e) 

c.p.p ben può essere letto come riferito ad ogni fattispecie 

di furto aggravato dall’uso delle armi o 

dalla violenza sulle cose. 

D’obbligo, tuttavia, segnalare come, di recente, la 

Corte costituzionale, investita nuovamente della 

questione in riferimento al caso di furto in abitazione 

aggravato dalla violenza sulle cose, non si sia 

limitata ad analizzare la peculiare ipotesi devoluta 

al suo esame, generalmente ritenendo che «il mancato 

"adeguamento" dell'art. 23 del d.P.R. n. 448 

del 1988 alla nuova "rassegna" delle ipotesi di furto 

enunciate dall’art. 380 c.p.p., come novellato, non 

risulti affatto denotare una sorta di voluntas excludendi 

delle più gravi ipotesi di cui all’art. 624-bis 

c.p. dal panorama delle fattispecie in ordine alle 

quali è consentita l'applicazione della custodia cautelare 

nei confronti degli imputati minorenni; apparendo, 

anzi, un siffatto epilogo ermeneutico come 

una obiettiva "eterogenesi dei fini" dichiaratamente 

perseguiti dal legislatore, attraverso l'opera di 

novellazione» (Corte cost., 13 luglio 2007, n. 281, 

in Dir. pen. proc., 2007, 1135). 

Nomina del difensore di fiducia 

Cass. pen., Sez. VI, 13 settembre 2007, n. 34671, 

Pres. Ambrosini, Rel. Cortese – “Validità ed 

efficacia dell’atto di nomina del difensore di 

fiducia” – (sintesi già pubblicata sul sito internet 



Il fatto 

Avverso la sentenza di condanna con cui il giudice 

di appello confermava l’accertamento di colpevolezza 

già intervenuto in prime cure, l’imputato proponeva 

ricorso per cassazione, lamentando come, 

nonostante l’avvenuta elezione di domicilio presso 

il difensore di fiducia, effettuata nel corpo del 


medesimo atto che lo nominava tale, le notificazioni 

relative agli atti afferenti al procedimento di 

primo grado fossero state effettuate presso lo studio 

del difensore d’ufficio, «con conseguente generale 

violazione del diritto di difesa, al di là della errata 

notifica della sentenza di primo grado, cui ha limitato 

il proprio esame la Corte d'appello». 

Il principio di diritto affermato 

Nel dichiarare il ricorso infondato, la S.C. ha precisato 

che «l'atto di nomina del difensore e la eventuale 

contestuale elezione di domicilio debbono 

riferirsi a un procedimento specifico ai fini degli 

artt. 96 e 161 c.p.p., risultando altrimenti inefficaci 

in quanto privi di oggetto e di causa», richiamando, 

a riprova dell’assunto, quanto previsto dall’art. 

391-nonies c.p.p., il quale, a parere dei giudici, «in 

coerenza con i principi suddetti» prevede, «anche 

per la nomina effettuata in vista di un possibile procedimento 

[…], che la stessa rechi "l'indicazione 

dei fatti ai quali si riferisce"». 

Osservazioni critiche 

Pur non essendo chiara la scansione degli accadimenti 

della specifica vicenda procedimentale sottoposta 

all’esame del consesso di legittimità, non 

può, tuttavia, omettersi di rilevare l’impossibilità di 

sostenere una simile interpretazione dell’art. 391nonies 

c.p.p., il quale, letteralmente, subordina 

all’"indicazione dei fatti ai quali si riferisce” non 

certo il mandato difensivo, ma il mandato a svolgere 

attività di investigazione preventiva, di guisa 

che l’eventuale omissione del requisito in parola 

sarebbe in grado di rilevare, semmai, ai fini della 

legittimità dello svolgimento dell’attività di indagine 

e della conseguente utilizzabilità delle relative 

risultanze e non certo della validità della nomina 

del difensore. Questa, certamente valida, viene ad 

acquisire efficacia pre-procedimentale ai fini del 

legittimo espletamento delle indagini preventive, 

ma processuale solo una volta giunta a conoscenza 

dell’autorità dell’incardinato procedimento, del 

quale la parte, che già versi nel sentore di un suo 

possibile instaurarsi, ben potrebbe averne, tra l’altro, 

immediata conoscenza attivandosi ex art. 335, 

2° co., c.p.p. 

L’inefficacia processuale della nomina dipende, 

dunque, non dalla carenza di qualche elemento 

negoziale, ma dalla mancata conoscenza della 

medesima da parte dell’autorità giudiziaria procedente, 

dalla quale sola è dipesa la carenza dei relativi 

obblighi afferenti alle notifiche e agli avvisi 

dell’autorità giudiziaria e degli uffici giudiziali; se 



da un lato, infatti, deve osservarsi che secondo la 

prevalente giurisprudenza di legittimità, «la previsione 

delle forme per la nomina del difensore di 

fiducia, di cui all’art. 96 c.p.p., ha natura tipicamente 

ordinatoria e regolamentare, sicché la sua 

inosservanza non impedisce che l’imputato sia assistito 

dal difensore scelto come di fiducia qualora 

sia possibile desumere in modo certo per facta concludentia 

l’avvenuto conferimento dell’incarico 

(Cass., Sez. IV, 12 gennaio 2006, n. 11378, in Dir. 

giust., 2006, n. 19, p. 57), dall’altro, è di trasparente 

evidenza come ai fini dell’efficacia processuale 

dell’atto, di per sé valido, sia necessario che la 

volontà dell’imputato sia portata a conoscenza dell’autorità 

procedente alla quale la dichiarazione 

deve essere resa «ovvero consegnata […] dal difensore 

o trasmessa con raccomandata» (art. 96, 2° co., 

c.p.p.). 

Nell’inversione tra i presupposti e le conseguenze, 

la S.C. dimentica, inoltre, il disposto dell’art. 27 

disp. att. c.p.p., il quale, nel richiedere che la qualità 

di difensore venga documentata esibendo, alternativamente, 

«la certificazione della nomina fatta 

con dichiarazione orale all’autorità procedente», 

«la copia della nomina recante l’attestazione dell’avvenuto 

deposito» o la «copia della nomina e 

l’originale della ricevuta postale nel caso di trasmissione 

a mezzo raccomandata», mostra come, a 

fronte di un atto negoziale a forma libera, certamente 

valido se proveniente dall’imputato, occorra 

tenere distinta la sua efficacia processuale nell'ambito 

di uno specifico procedimento necessariamente 

pendente, ancorata, dunque, all’evidenza, alla 

conoscenza del medesimo da parte dell’autorità 

giudiziaria che procede. 

In tal senso, la mente corre alla pronuncia con cui 

la Suprema Corte ebbe a rilevare la duplice valenza 

«pubblica e privata» dell’art. 96 c.p.p.: l’«una 

relativa agli oneri ed obblighi che incidono sul giudice 

e sull'ufficio giudiziario e che sono strumentali 

alla determinazione del soggetto titolare del diritto 

all'intervento nel processo attraverso gli avvisi e 

le notifiche»; «l'altra che attiene al patrocinio in sé, 

alla parte che ha diritto di intervenire e difendersi. 

Nella prima prospettazione, la forma è richiesta 

dalla norma ad substantiam, nel senso che non 

sorge mai l'obbligo di notifica e di avviso nei confronti 

del difensore nominato senza il rispetto delle 

forme prescritte. La parte, infatti, non potrà mai 

eccepire la nullità, per violazione del diritto di difesa, 

per il mancato avviso, propedeutico all'intervento 

del difensore, a soggetto designato con forme 

diverse da quelle imposte dalla legge. Sotto tale 


profilo ed in tale ambito, l'atto prescritto non 

ammette equipollenti. Nella seconda prospettazione, 

invece, la forma richiesta ad probationem tantum 

e l'atto di nomina e sostituzione può essere 

desunto, per facta concludentia, in quanto viene in 

considerazione, non l'obbligo di notifica e di avviso 

gravante sull'ufficio, ma il diritto soggettivo alla 

difesa. In questo ambito, la sostanza prevale sulla 

forma per il favor defensionis che ispira tutta l'organica 

normativa relativa alla difesa sia dell'imputato 

sia delle altre parti private» (così, Cass., Sez. V, 

15 maggio, 1996, n. 9429, in Cass. pen., 1998, p. 

1405). 

Notificazioni 

Cass. pen., Sez. III, 8 novembre 2007, n. 41063, 

Pres. De Maio, Rel. Fiale – “Domiciliazione ex 

lege del difensore di fiducia per le notificazioni 

successive alla prima?”– (sintesi già pubblicata 



Il fatto 

Avverso la sentenza con cui la Corte di appello 

ribadiva l’affermazione di responsabilità dell’imputato 

l’interessato ricorreva per cassazione rilevando, 

fra l’altro, la violazione di legge verificatasi 

in ordine alla notificazione dell'avviso di fissazione 

del giudizio di appello che, illegittimamente, 

sarebbe stata effettuata al di lui difensore ex art. 157 

c. 8-bis c.p.p. In altre parole, secondo il ricorrente, 

l'avviso non avrebbe potuto notificarsi al difensore 

di fiducia, ex art. 157 comma 8-bis, c.p.p. «perchè le 

previsioni dell'art. 157 c.p.p. si applicano, per 

espressa previsione normativa, "salvo quanto previsto 

dagli artt. 161 e 162 c.p.p." e l'imputato medesimo, 

al momento della scarcerazione per cessazione 

della misura cautelare, ai sensi dell'art. 161 

c.p.p., comma 3, aveva eletto domicilio […] presso 

la sua residenza». 

Il principio di diritto affermato 

Nel rigettare le censure mosse dal ricorrente, la 

Suprema Corte offre un’esegesi della disposizione 

in parola in contrasto con quanto in precedenza 

affermato da parte della giurisprudenza e, sia permesso, 

con lo stesso tenore letterale dell’impianto 

normativo di riferimento; nello specifico, secondo 

la S.C., presupposto di operatività del comma 8-bis 

dell’art. 157 c.p.p. sarebbe «esclusivamente la pre- 


77


via rituale effettuazione di una prima notifica, 

all'imputato "a piede libero", riferendosi a tale 

prima notifica l'incipit dell'art. 157 c.p.p. "salvo 

quanto previsto dagli artt. 161 e 162 c.p.p.", in considerazione 

della ratio della nuova disposizione, 

rivolta a consentire un tendenziale e generalizzato 

risparmio di tempi attraverso l'automatica notificazione 

degli atti ulteriori al difensore di fiducia. […] 

Ritenere che l'art. 157 c.p.p., comma 8-bis non 

possa essere applicato in tutti i casi nei quali l'imputato 

abbia previamente dichiarato o eletto il 

domicilio per le notificazioni ai sensi dell'art. 161 

c.p.p., significa limitare l'applicazione della nuova 

disposizione normativa ad ipotesi marginali e non 

attua la perseguita esigenza generale di garantire la 

celerità del processo tenuto conto dell'obbligo di 

deontologia professionale del difensore, anche se 

non domiciliatario volontario del suo assistito, di 

portare a conoscenza di questi tutti gli atti processuali 

a lui diretti personalmente e che lo riguardano, 

nonché dell'onere dell'imputato di mantenersi in 

contatto con il proprio difensore di fiducia, allo 

scopo di tenersi al corrente degli sviluppi del procedimento, 

del quale egli è comunque a conoscenza. 

Deve ritenersi, piuttosto, che l'indagato/imputato 

possa, in qualsiasi momento, escludere la domiciliazione 

ex lege con dichiarazione o diversa elezione 

di domicilio esplicitamente ed espressamente 

formulata in tal senso». 

Osservazioni critiche 

Come noto, l’art. 157 c.p.p. è stato oggetto di interpolazione 

legislativa ad opera del d.l. 21.2.2005, n. 

17 che, principalmente volto ad adeguare l’impianto 

normativo del processo celebrato in contumacia 

ai principi espressi dalla Corte europea dei diritti 

dell’uomo, ha altresì inciso sul sistema delle notificazioni 

degli atti processuali, inserendo nell’impianto 

normativo della disposizione in parola un 

nuovo comma 8-bis, arricchito, ulteriormente, di 

due nuovi periodi in sede di conversione (l. 

22.4.2005, n. 60), così risultando: «le notificazioni 

successive sono eseguite, in caso di nomina di 

difensore di fiducia ai sensi dell'articolo 96, 

mediante consegna ai difensori. Il difensore può 

dichiarare immediatamente all'autorità che procede 

di non accettare la notificazione. Per le modalità 

della notificazione si applicano anche le disposizioni 

previste dall'articolo 148, comma 2-bis». 

Orbene, secondo la S.C., la disposizione in parola, 

«all'enunciato fine di garantire la ragionevole durata 

del processo in ottemperanza all'art. 111 Cost. e, 


quindi, di accelerare i tempi di notifica degli atti, ha 

previsto che, nell'ipotesi in cui sia stata effettuata 

nomina fiduciaria, le notifiche all'imputato non 

detenuto successive alla prima vengano effettuate 

consegnando l'atto al difensore, pure in mancanza 

di elezione di domicilio presso lo stesso»; si tratterebbe, 

in altre parole, di una domiciliazione ex lege 

per la notificazione degli atti successiva alla prima 

da ritenersi «prevalente su ogni altra» (Cass., Sez., 

VI, 9 marzo 2006 , n. 19267, in CED, 234499). 

Mal si comprende, innanzitutto, il motivo per il 

quale il legislatore avrebbe dovuto intervenire sul 

sistema delle notificazioni incidendo in maniera 

restrittiva nelle ipotesi in cui si disponga dell’elezione 

di domicilio dell’imputato o della persona 

sottoposta alle indagini; ed infatti, è da puntualizzare, 

come la relazione che ha accompagnato il 

decreto-legge in parola facesse sì riferimento al 

principio di ragionevole durata del processo, alludendo, 

tuttavia, espressamente, alla celerità e sicurezza 

delle notificazioni «alla persona sottoposta 

alle indagini ed all’imputato non detenuto che 

abbiano nominato un difensore di fiducia, senza 

provvedere a dichiarare o eleggere domicilio ai 

sensi dell’art. 161» (Relazione d.l.); e sul punto non 

sembra possa essere argomentazione valida a sostenere 

un’esegesi fondata sulla ratio della norma in 

collisione con quanto affermato nell’ambito della 

relazione di accompagnamento, affermare che 

«deve tenersi conto dei sostanziali mutamenti 

apportati al provvedimento originario in sede di 

conversione in legge». 

Varrà, infatti, la pena notare come, con tali «mutamenti», 

si sia, in realtà, inteso dar ascolto alle istanze 

provenienti dal mondo dell’avvocatura che 

aveva duramente reagito alle modifiche intervenute 

con l'entrata in vigore dell'originario testo 

governativo, provvedendo ad aggiungere i due 

ultimi periodi che compongono l'attuale formulazione 

del comma 8-bis dell’art. 157 c.p.p. e a sopprimere 

l’originaria interpolazione dell’art. 161 

c.p.p. in relazione alla automatica notifica degli atti 

al difensore di fiducia in mancanza di elezione di 

domicilio da parte dell’indagato o imputato. 

Né può sottacersi come l’interpretazione fatta propria 

dalla Corte finisca con lo svilire quell’invocato 

«corpus normativo» entro cui avrebbe da essere 

letta la normativa qui in discorso, facente parte di 

un sistema volto a garantire che il processo penale 

si svolga nella consapevolezza di esso e del suo sviluppo 

da parte del di lui protagonista. 

Aderendo all’interpretazione fatta propria dalla 

Corte, infatti, vi sarebbe conseguentemente da 



interrogarsi sulla nuova portata applicativa degli 

artt. 161 c. 4 e 162 c.p.p. e sul senso da attribuire 

alla lettera dell’art. 161 c.p.p. ove, a pena di nullità 

ex art. 171 c. 1 lett. e c.p.p., sollecita un avvertimento 

all’imputato – id est che in caso di rifiuto di 

dichiarare o eleggere domicilio o in mancanza della 

comunicazione di modifica di quello dichiarato, «le 

notificazioni verranno eseguite mediante consegna 

al difensore» – che, nel caso di nomina fiduciaria, 

verrebbe a divergerere dalla realtà procedimentale, 

entro la quale viene profilandosi la rituale notifica 

degli atti successivi al primo al professionista 

nominato, salvo che l’indagato o imputato escluda 

la suddetta «domiciliazione ex lege con dichiarazione 

o diversa elezione di domicilio esplicitamente 

ed espressamente formulata in tal senso». 

Non pare revocabile in dubbio, dunque, che così 

intendendosi, l’art. 161 c.p.p. avrebbe da imporre 

un avviso certamente diverso, il quale, informando 

correttamente l’imputato, avrebbe, invece, da renderlo 

edotto del fatto che, a prescindere dalla sua 

dichiarazione di domicilio o dalla diligente dichiarazione 

di modifica, gli atti successivi al primo 

potrebbero considerarsi validamente notificati 

anche al di lui difensore di fiducia, conservando 

egli il diritto di opporsi a che ciò avvenga con 

apposita dichiarazione rilasciata in qualsiasi 

momento. 

Il che, come poc'anzi segnalato, contrasta proprio 

con l'assunto operato dalla Corte in merito alla 

necessità di tenere in considerazione che «le disposizioni 

di nuova emanazione si inquadrano in un 

corpus normativo nel quale interagiscono e devono 

essere lette in una visione sistematica e teleologica», 

discendendone, inoltre, un singolare sistema 

per cui la conoscenza del decorso del procedimento 

attraverso la personale notifica degli atti di cui 

esso si compone non si atteggia più come diritto 

personale dell’indagato/imputato, sul quale viene 

ad incombere, invece, il precipuo «onere […] di 

mantenersi in contatto con il proprio difensore di 

fiducia, allo scopo di tenersi al corrente degli sviluppi 

del procedimento, del quale egli è comunque 

a conoscenza»; e anche di ciò parrebbe, invero, 

opportuno fornirgli chiaro e puntuale avviso. 

Non sembra, in altre parole, che l’esegesi fornita 

con la sentenza in commento regga di fronte al dato 

normativo, fondata, com’è, su un metodologia 

interpretativa che, sulla scorta del semplice, generalizzato 

richiamo al principio di ragionevole durata 

del processo, aggira la littera legis e lo stesso spirito 

animatore della legge di novella, creando, tra 

l’altro, come si è visto, più problemi di quanti non 


ne riesca a risolvere. 

Deve, peraltro, segnalarsi come l’apparato motivazionale 

della sentenza si snodi attraverso la confutazione 

della precedente pronuncia con cui la Corte 

di cassazione ebbe ad affermare il contrario principio 

per cui «la disposizione di cui all'art. 157 

comma 8-bis c.p.p. (relativa alle notifiche all'imputato 

mediante consegna al difensore di fiducia) si 

applica solo alle notificazioni successive a quella 

eseguita ai sensi dell'art. 157 comma 8 (mediante 

deposito dell'atto e affissione dell'avviso), mentre 

non si applica nell'ipotesi in cui […] l'imputato 

abbia precedentemente eletto domicilio» (Cass., 

Sez. V, 24 ottobre 2005 , n. 44608, in CED, 

232612; in tal senso, altresì, Cass., Sez. V, 25 gennaio 

2007, n. 8108, in CED, 236522). 

E, come intuibile, è questa l’interpretazione che si 

è inteso qui sostenere; in tal senso deporrebbe, inoltre, 

la collocazione sistematica del nuovo comma 

8-bis che, considerata, con la sentenza in epigrafe, 

«certamente impropria», ben potrebbe, invece, 

intendersi come indicativa della volontà di circoscrivere 

la portata del novum alle ipotesi in cui, in 

mancanza di elezione di domicilio ex art. 161 o di 

dichiarazione di mutamento ex art. 162 c.p.p., la 

notificazione del primo atto sia intervenuta a seguito 

dell’esperimento dell’intera sequenza delineata 

dall’art. 157 c.p.p.; il che spiegherebbe, inoltre, l’utilizzazione 

di un comma 8-bis in luogo di un 

nuovo comma 9. 

A supportare l’assunto soccorre, inoltre, la modifica 

intervenuta in sede di conversione con la quale, 

come si è detto, è venuta meno l’originaria novellazione 

dell’art. 161 c.p.p. nel cui corpo era stato 

inserito un nuovo comma 4-bis, ai sensi del quale 

«in caso di nomina di difensore di fiducia ai sensi 

dell'art. 96, le notificazioni alla persona sottoposta 

alle indagini o all'imputato, che non abbia eletto o 

dichiarato domicilio, sono eseguite mediante consegna 

ai difensori»; se la S.C., con la sentenza in 

epigrafe, ha ritenuto che la disposizione non sia 

stata oggetto di conversione perché «previsione 

ultronea» rispetto a quanto già previsto dal comma 

8-bis, a parere di chi scrive, la compresenza delle 

due disposizioni nell’ambito del medesimo testo di 

novella rivela, invece, certamente il differente 

ambito di incidenza di ognuna di esse, e la venuta 

meno di una, la volontà che gli effetti ivi previsti 

non si verificassero. Si è voluto affermare, in altre 

parole, che, nei casi in cui non vi sia stata elezione 

di domicilio, ma sia stato nominato il difensore di 

fiducia, la prima notificazione debba comunque 

avvenire secondo la sequenza metodologica del- 


79


l’art. 157 c.p.p. la quale, solo una volta approdata al 

deposito dell’atto presso la casa comunale, consente 

che le notificazioni successive vengano legittimamente 

effettuate presso il professionista nominato. 

Qualora vi sia stata elezione di domicilio, invece, 

dovrà farsi riferimento a quanto previsto dall’art. 

161 c.p.p. il cui dettato consente la rituale notifica 

presso il difensore solo qualora la stessa sia divenuta 

«impossibile» da eseguirsi presso il domicilio 

dichiarato a seguito dell’invito all’elezione intervenuto 

con l’informazione di garanzia, o con il primo 

atto notificato, o qualora la dichiarazione fornita 

nel primo atto compiuto con la persona sottoposta 

ad indagini o dell’imputato non detenuto ovvero al 

momento della scarcerazione manchi, sia insufficiente 

o inidonea. 

Se così non dovesse intendersi, si renderebbe quantomeno 

opportuno l’intervento dei giudici di 

Palazzo della Consulta affinché vaglino se la suddetta 

normativa, per come interpretata dalla giurisprudenza 

di legittimità, sia conforme ai parametri 

costituzionali di cui agli artt. 3, 24 e 117 c. 1, quest’ultimo 

rilevante in ordine alla violazione dell’art. 

6 par. 3 lett. c CEDU e dell’art. 14 par. 3 lett. d del 

Patto internazionale per i diritti civili e politici, per 

come interpretati dalla giurisprudenza di Strasburgo 

che, come noto, in più occasioni ha segnalato l’impossibilità 

di celebrare un processo di cui l’imputato 

risulti solo presuntivamente informato. 

Parte civile 

Cass. pen., Sez. III, 22 ottobre 2006, n. 38952, 

Pres. Postiglione, Rel. Petti – “Legittimati alla 

costituzione di parte civile i genitori della vittima 

di abusi sessuali” – (sintesi già pubblicata sul 



Avverso la sentenza con cui la Corte di appello di 

Milano, in parziale accoglimento del gravame 

avanzato dall’imputato, riduceva la somma liquidata 

a titolo di risarcimento del danno ad euro cinquecento 

per ciascun genitore della vittima del 

reato di cui agli artt. 81 cpv e 609-bis c.p., lo stesso 

ricorreva per cassazione lamentando, fra l’altro, 

la mancanza assoluta di motivazione in ordine alla 

doglianza relativa all'inaccoglibilità della domanda 

di risarcimento avanzata dai genitori della vittima; 

nel caso di specie, trattavasi di quattordicenne che, 

in occasione di visite odontoiatriche, era stata 


costretta dal proprio medico a subire e compiere 

atti sessuali consistiti in ambigui toccamenti vari e 

nell'indurre la vittima a toccargli il proprio organo 

genitale. 

Nel respingere la pretestuosa, quanto immotivata, 

censura avanzata dall’imputato, la Corte ha, quindi, 

correttamente osservato come «l'abuso sessuale 

patito da un minore cre[i] indubbiamente un danno 

anche ai suoi genitori, il quale danno può essere di 

natura patrimoniale, allorché ad esempio i genitori 

devono sostenere spese per terapie psicologiche a 

favore della vittima, o di natura non patrimoniale 

per le apprensioni o dolori causati dall'illecito». 

Al solo danno morale, invero, pare abbia voluto far 

riferimento il difensore delle parti civili, chiaro 

essendo, tuttavia, come il danno non patrimoniale 

non possa ovviamente essere inteso come limitato 

al solo dolore cagionato ai familiari della vittima 

(id est al danno morale), ricomprendendo, tra le sue 

voci, anche il danno esistenziale, quale alterazione, 

in negativo, delle proprie abitudini di vita. 

A tale ultimo aspetto sembrano in effetti riferirsi i 

giudici della Suprema Corte quando, richiamata 

alla mente la pronuncia della Cassazione civile 

8827/2003, affermano che l’attribuzione ai prossimi 

congiunti della persona offesa dal reato della 

legittimazione a costituirsi, iure proprio, parte civile 

nel processo penale «si fonda anche e soprattutto 

sul riconoscimento dei "diritti della famiglia" 

previsto dall'articolo 29 primo comma della 

Costituzione, il quale riconoscimento […] deve 

essere inteso non già restrittivamente, come tutela 

delle estrinsecazioni della persona nell'ambito 

esclusivo di quel nucleo, con una proiezione di 

carattere meramente interno, ma nel più ampio 

senso di modalità di realizzazione della vita stessa 

dell'individuo alla stregua dei valori e dei sentimenti 

che il rapporto personale ispira, generando 

così, non solo doveri reciproci, ma dando luogo 

anche a gratificazioni e reciproci diritti. Da tale rapporto 

interpersonale discende che il fatto lesivo 

commesso in danno di un soggetto esplica i propri 

effetti anche nell'ambito del rapporto familiare». 

Nessuna motivazione avrebbe, dunque, dovuto 

supportare la decisione di ammettere la costituzione 

di parte civile dei genitori della vittima del reato, 

in favore dei quali il difensore ha, tra l'altro, inspiegabilmente, 

limitato la richiesta al solo risarcimento 

del danno morale, liquidato nella somma riconosciuta 

dalla stessa Cassazione come «obiettivamente 

modesta» di euro cinquecento, a cui si accompagna 

la altrettanto discutibile, parziale, liquidazione 

del danno alla vittima, pari a euro cinquemila. 




Provvedimento cautelare 

Cass. pen., Sez. VI, 1° ottobre 2007, n. 35823, 

Pres. De Roberto, Rel. Mannino – “La motivazione 

per relationem dell’ordinanza cautelare” – 

(sintesi già pubblicata sul sito internet www.personaedanno.it 

con allegato il testo del provvedimento 

per esteso). 

Il fatto 

Avverso l’ordinanza di custodia cautelare in carcere 

emessa dal g.i.p., l’interessato esperiva, ex art. 

311 c.p.p., ricorso per cassazione, lamentando 

come la stessa, nel rinviare «gli indagati alle loro 

schede personali redatte dalla p.g, senza tenere presente 

che al singolo indagato [era] stata notificata 

esclusivamente la propria scheda personale e che 

quindi non conosce[va] quella degli altri indagati 

nel reato associativo», si ponesse in contrasto con 

quanto prescritto dagli artt. 125, 3° co. e 292, 1° 

co., c.p.p.»; nel caso di specie, il g.i.p. motivava il 

provvedimento restrittivo attraverso il generico 

riferimento alle «lunghe e complesse indagini di 

p.g.», all’«attività di pedinamento e controllo», al 

«prolungato servizio di intercettazione telefonica e 

ambientale», ai «copiosi sequestri di sostanza stupefacente 

e arresti in flagranza degli accoliti», 

richiamandosi, infine, «agli esiti di tali emergenze 

investigative, illustrati specificamente per ciascun 

indagato nelle schede personali predisposte dalla 

p.g. precisando che le stesse d[ovessero] essere 

considerate parti integranti dell’ordinanza stessa». 

Il percorso motivazionale e il principio di diritto 

affermato 

Nel dichiarare il ricorso parzialmente fondato, la 

Corte ha, innanzitutto, rammentato come sia opinione 

largamente condivisa in giurisprudenza che 

«l’ordinanza di custodia cautelare non p[ossa] limitarsi 

ad una mera elencazione, di tipo descrittivo, 

degli elementi di prova acquisiti, ma de[bba] valutare 

il complesso degli elementi di prova raccolti al 

fine di poter affermare la gravità indiziaria che 

costituisce il presupposto dell’applicazione della 

misura». 

Con ciò volendo intendersi che, per quanto accurata, 

l’esposizione fattuale e del materiale istruttorio 

non basta ad integrare gli estremi di una motivazione, 

la cui stessa essenza risiede nella valutazione di 

sintesi che su quegli elementi deve essersi compiuta. 

Per ciò che concerne, specificamente, la motivazione 

per relationem, è noto come sulla stessa si sia 

soffermata la Suprema Corte nel suo più ampio 

consesso, riconoscendone i requisiti minimi di 

legittimità nel «riferimento, recettizio o di semplice 

rinvio, a un legittimo atto del procedimento, la 

cui motivazione risulti congrua rispetto all'esigenza 

di giustificazione propria del provvedimento di 

destinazione»; nella «dimostrazione che il giudice 

ha preso cognizione del contenuto sostanziale delle 

ragioni del provvedimento di riferimento e le abbia 

meditate e ritenute coerenti con la sua decisione» e 

nella possibilità che l'atto di riferimento, quando 

non venga allegato o trascritto nel provvedimento 

da motivare, sia conosciuto dall'interessato o almeno 

ostensibile, quanto meno al momento in cui si 

renda attuale l'esercizio della facoltà di valutazione, 

di critica ed, eventualmente, di gravame e, conseguentemente, 

di controllo dell'organo della valutazione 

o dell'impugnazione» (Cass., Sez. un., 

21.6.2000, n. 17, Primavera, in Cass. pen., 2001, 

69). 

Sulla scorta di tali principi, ancorché espressi in 

materia di intercettazioni telefoniche ed ambientali, 

la Corte, con la sentenza in epigrafe, ha, dunque, 

ritenuto doversi intendere come illegittima «l’ordinanza 

di custodia cautelare che ritenga la sussistenza 

dei gravi indizi di colpevolezza in base a una 

disamina generica della tipologia degli elementi di 

prova raccolti, richiamando poi gli esiti delle investigazioni 

illustrati nella scheda personale dell’indagato 

predisposta dalla polizia giudiziaria, sia 

pure considerate come parti integranti dell’ordinanza 

stessa. Manca, infatti, la valutazione critica degli 

elementi indiziari e della gravità degli stessi, propria 

del provvedimento giurisdizionale, che non 

può essere rimessa alla ricostruzione contenuta 

nella relazione della polizia giudiziaria». 

Come ovvio, il principio, dovrà essere adattato alle 

peculiarità del singolo procedimento e dello specifico 

atto cui si è fatto riferimento, chiaro essendo 

che in taluni casi anche la sola descrizione fattuale 

potrà risultare idonea ai fini motivazionali, come 

reso evidente dalla stessa fattispecie concreta 

oggetto della pronuncia in esame che, dichiarando 

il parziale accoglimento del ricorso, ha, peraltro, 

ritenuto legittima, in merito ai gravi indizi per una 

delle imputazioni elevate, la motivazione fondata 

sulla sintetica descrizione dell’avvenimento (arresto 

in flagranza) e una valutazione adeguata della 

prova relativa, costituita dalla constatazione diretta 

del personale di polizia in merito al trasporto di una 

determinata quantità di sostanza stupefacente. 


81


Ricorso per cassazione 

Cass. pen., Sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 36950, 

Pres. Battisti, Rel. Novarese – “La Corte di cassazione 

ancora alle prese con il travisamento 

della prova” – (sintesi già pubblicata sul sito 

internet www.personaedanno.it con allegato il testo 

del provvedimento per esteso). 

Il fatto 

Avverso la pronuncia del Tribunale del riesame che 

confermava il provvedimento di custodia cautelare 

emesso dal g.i.p. nell’ambito di un procedimento 

per associazione a delinquere finalizzata al traffico 

di droga, l’interessato esperiva ricorso per cassazione, 

lamentando la mancanza di motivazione e la 

sua manifesta illogicità in punto di gravi indizi di 

colpevolezza, posto che «il contributo imputato al 

ricorrente non p[oteva] dirsi stabile e permanente, 

giacché si tratta[va] di un acquirente, non vi [era] la 

prova della volontà di partecipare all'associazione, 

in quanto può sussistere fra i fornitori della droga e 

gli acquirenti della stessa un vincolo associativo, 

qualora questi ultimi costituiscano elementi della 

complessa struttura organizzativa e la loro partecipazione 

trascenda il significato negoziale delle singole 

operazioni». 


affermato 

Nel dichiarare il ricorso inammissibile, la Suprema 

Corte ha, innanzitutto, ribadito come la modifica 

intervenuta sull’impianto normativo dell’art. 606 

c.p.p. ad opera della l. 46/2006 – altrimenti nota 

come “legge Pecorella” – «non comporta la possibilità 

di effettuare un'indagine sul discorso giustificativo 

della decisione tale da sovrapporre una propria 

valutazione a quella già effettuata dai giudici 

di merito e da verificare l’adeguatezza delle considerazioni 

di cui il giudice di merito si è avvalso per 

sottolineare il suo convincimento, […] mentre la 

loro rispondenza alle acquisizioni processuali può, 

soltanto ora, essere dedotta qualora comporti il c.d. 

travisamento della prova, purché siano indicate in 

maniera specifica le prove pretese travisate nelle 

forme di volta in volta adeguate alla natura degli 

atti in considerazione, in modo da rendere possibile 

la loro lettura senza alcuna necessità di ricerca da 

parte della Corte […] e non ne sia effettuato un 

esame parziale e particellizzato». 

Viene così ad essere confermato l’orientamento 

maggioritario che intende venuto meno il precedente 

divieto di accedere agli atti del processo ed, 


in particolare, agli atti probatori, ponendo, tuttavia, 

un particolare accento alla dizione legislativa che 

vuole che tali atti siano «specificamente indicati nei 

motivi di gravame»; se da un lato, dunque, il giudizio 

di legittimità, letteralmente svincolato, dopo la 

novella, dall’esclusivo vaglio sul testo della sentenza, 

non può che essere inteso come ampliatosi alla 

verifica di conformità tra processo e provvedimento 

giurisdizionale, dall’altro, i limiti entro cui la 

Cassazione può muoversi nel giudizio sul fatto vengono 

ad essere costituiti dalle indicazioni effettuate 

dal ricorrente nell’atto di impugnazione. 

Quest’ultimo, secondo la Corte, «deve essere autosufficiente 

cioè contenere la specifica indicazione 

del materiale probatorio richiamato, dare prova 

della veridicità di detto dato o della sua insussistenza, 

indicare l'elemento fattuale, il dato probatorio 

o l'atto processuale da cui discende l’incompatibilità 

con la ricostruzione adottata, esporre le ragioni 

per cui detto atto inficia o compromette, in modo 

decisivo, la tenuta logica e l'interna coerenza della 

motivazione, introducendo profili di radicale 

incompatibilità (cfr. anche Cass., Sez. I, 14 giugno 

2006 n. 20370, rv. 233778, Cass., Sez. VI, 7 luglio 

2006, n. 23781, rv. 234152 e Cass., Sez. VI, 6 

luglio 2006, n. 23524, rv. 234153)». 

L’assunto si rivela essere la sintesi di quanto già 

sostenuto nelle svariate pronunce del giudice di 

legittimità che hanno avuto modo di affrontare i 

limiti alla deducibilità del nuovo vizio, segnalando, 

da un lato, che il nuovo testo dell’art. 606 lett. e) 

c.p.p. pone «a carico del ricorrente - accanto all'onere 

di formulare motivi di impugnazione specifici 

e conformi alla previsione di cui all'art. 581 c.p.p. - 

anche un peculiare onere di inequivoca "individuazione" 

e di specifica "rappresentazione" degli atti 

processuali che intende far valere, onere da assolvere 

nelle forme di volta in volta più adeguate alla 

natura degli atti stessi (integrale esposizione e 

riproduzione nel testo del ricorso, allegazione in 

copia, precisa identificazione della collocazione 

dell'atto nel fascicolo del giudice et similia)» 

(Cass., Sez. VI, 6.7.2006, n. 23524, in CED, 

234153), dall’altro che l’esame diretto degli atti da 

parte della Corte, per come limitato «alla valutazione 

delle risultanze processuali "specificamente 

indicate" così come esse sono state riportate e trascritte 

dallo stesso ricorrente», si renderà ammissibile 

«soltanto qualora dalla stessa esposizione del 

ricorrente emerga effettivamente il fumus di una 

illogicità della sentenza impugnata, che sia ricollegabile 

a un atto del processo "specificamente indicato 

nei motivi di gravame"; ma, se una siffatta illo- 



gicità non emerge dalla stessa articolazione del 

ricorso, l'esame diretto degli atti dovrà ritenersi 

precluso sulla base del citato principio» (Cass., 

Sez. I, 14.6.2006, n. 20344, in CED, 234115); reputandosi, 

in tal sede, opportuno rammentare l’indirizzo 

che, sulla scorta delle suddette rilevazioni, 

ritiene doversi, dunque, dichiarare «inammissibile 

il ricorso, che, pur richiamando atti specificamente 

indicati, non contenga la loro integrale trascrizione 

o allegazione e non ne illustri adeguatamente il 

contenuto, di guisa da rendere lo stesso autosufficiente 

con riferimento alle relative doglianze» 

(Cass., Sez. I, 14.6.2006, n. 20344, in CED, 

234115). 

Nell’adeguarsi al diffuso atteggiamento di negare 

espressamente che la novella abbia avuto l’effetto 

di snaturare il giudizio di legittimità modificandone 

oggetto e criteri di valutazione, la Corte ha proseguito 

ribadendo che l’illogicità della motivazione, 

per venire in rilievo, «deve essere di spessore 

tale da risultare percepibile ictu oculi, dovendo il 

sindacato di legittimità al riguardo essere limitato a 

rilievi di macroscopica evidenza, restando ininfluenti 

le minime incongruenze e considerandosi 

disattese le deduzioni difensive che, anche se non 

espressamente confutate, siano logicamente incompatibili 

con la decisione adottata, purché siano spiegate 

in modo logico ed adeguato le ragioni del convincimento 

senza vizi giuridici (Cass., Sez. un. 16 

dicembre 1999, n. 24, riv. 214794, Cass., Sez. un., 

23 giugno 2000, n. 12, rv. 216260 e Cass., Sez. un., 

10 dicembre 2003, n. 47289, rv. 226074)», dovendo, 

«a tal riguardo […] escludersi “un'analisi orientata 

ad esaminare in modo separato ed atomistico i 

singoli atti, nonché i motivi di ricorso su di essi 

imperniati ed a fornire risposte circoscritte ai diversi 

atti ed ai motivi ad essi relativi” (cfr. Cass., Sez. 

VI, 27 aprile 2006, n. l4624, rv. 233621 e Cass., 

Sez. II, 7 giugno 2006, n. 19584, rv. 233775), nonché 

«la possibilità per il giudice di legittimità di 

una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento 

della decisione o l'autonoma adozione di 

nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione 

dei fatti». 

La prima affermazione richiama, expressis verbis, 

quanto affermato dalle Sezioni unite prima dell’entrata 

in vigore della legge di novella, annoverando, 

in particolare, la sentenza Petrella, la quale, ad onor 

del vero, fondava l’assunto per cui l’unico vizio 

censurabile, in merito all’illogicità della motivazione, 

fosse quello evidente, sulla scorta dell’osservazione 

per la quale il testo legislativo non consentiva 

«la possibilità di verifica della rispondenza della 


motivazione alle acquisizioni processuali» (Cass., 

Sez. un., 10 dicembre 2003, n. 47289, in CED, 

226074). 

Ai fini proposti, sarebbe, in realtà, bastato far 

richiamo alle più conferenti pronunce successivamente 

citate, ancorché sia da chiedersi se non sia 

preferibile dare ascolto a quel suggerimento della 

più autorevole dottrina che, pur nel necessario riconoscimento 

della censurabilità dei soli vizi in grado 

di influire sulle conclusioni raggiunte dal provvedimento 

impugnato, riconosce l’effetto invalidante, 

non già in relazione al «carattere più o meno 

macroscopico dell’errore», ma in ragione della possibilità 

che «l’elemento ignorato o travisato [sia] 

tale da introdurre un ragionevole dubbio sulle conclusioni 

raggiunte dal giudice di merito. […] 

"Ragionevole dubbio" è categoria vaga, ma perfettamente 

adeguata al settore, qui pertinente, della 

logica induttiva dove è altrettanto vago, costruito 

su una maggiore o minore probabilità, il confine tra 

inferenze fondate e infondate (a differenza della 

logica deduttiva che divide con un taglio netto le 

inferenze invalide e non valide)» (FERRUA, Atti processuali, 

addio divieto d’accesso. La Pecorella dà 

più spazio agli ermellini, in Dir. giust., 2006, n. 32, 

44 ss.), acutamente osservando, altresì, come il 

«ricorrente luogo comune», riferito all’intangibilità 

della valutazione nel merito del risultato probatorio 

e il divieto di rilettura dell’elemento di prova, nel 

sottendere la volontà della Suprema Corte di 

«distinguere il controllo sulla logicità della motivazione 

dalla rilettura o reinterpretazione dei dati probatori, 

considerando ammissibile l'uno, vietato l'altro» 

sia, in realtà, «una sfida impossibile»; è chiaro, 

infatti, che «se il controllo sulla logicità della 

motivazione riguarda, come è pacifico, anche le 

inferenze induttive e non solo l'osservanza delle 

regole di logica formale, il suo esercizio implica 

necessariamente la rilettura e la reinterpretazione 

delle prove. Nella motivazione il giudice enuncia i 

criteri di valutazione della prova, ossia le ragioni 

per cui sulla base di certe premesse probatorie 

afferma o nega la proposizione da provare. Tocca al 

ricorrente documentare il vizio di motivazione, 

illustrando i passi falsi del percorso argomentativo. 

Nell'accertarli, la Cassazione inevitabilmente rilegge 

e reinterpreta i dati probatori. L'inferenza induttiva 

altro non è che l'interpretazione di un'evidenza 

probatoria; e sarebbe una contraddizione in termini 

pretendere di controllare la prima senza sindacare 

la seconda. Analogo discorso vale per la mancata 

valutazione o per il travisamento della prova. Come 

si può concludere che il dato ignorato o travisato 


83


sia tale da giustificare l'annullamento della decisione 

impugnata, se non interpretandolo? In breve, il 

controllo sulla correttezza della motivazione in 

fatto implica sempre la rilettura dei dati probatori» 

(FERRUA, Atti processuali, addio divieto d’accesso. 

La Pecorella dà più spazio agli ermellini, in Dir. 

giust., 2006, n. 32, 44 ss.). 

Il ragionamento vale anche con riferimento al procedimento 

cautelare, in merito al quale, l’ovvia 

considerazione della Corte per cui «il vizio del c.d. 

travisamento della prova si atteggia in maniera differente 

nelle due differenti fasi, cautelare e cognitiva 

ordinaria, in considerazione delle peculiarità 

della prima anche in relazione alla valutazione dei 

gravi indizi di colpevolezza, differenti dall'indizio 

ex art. 192 c.p.p.», non viene ad essere inficiata da 

un ragionamento che intenda carente di motivazione 

l’ordinanza cautelare «che ignori o travisi un 

dato capace di incrinare i gravi indizi di colpevolezza, 

nel senso di porre ragionevolmente in dubbio 

la loro sussistenza» (FERRUA, Atti processuali, 

addio divieto d’accesso. La Pecorella dà più spazio 

agli ermellini, in Dir. giust., 2006, n. 32, 44 ss.). 

Riesame 

Cass. pen., Sez. III, 6 settembre 2007, n. 34154, 

Pres. Vitalone, Rel. Petti – “Riesame del sequestro 

probatorio: necessaria la trasmissione dei 

verbali di esecuzione” – (sintesi già pubblicata sul 



Il fatto 

Avverso il sequestro probatorio di alcuni computer, 

hard disk, DVD contenenti film e CD contenenti 

software applicativi intervenuto a seguito di perquisizione 

dalla polizia giudiziaria nell’ambito di un 

procedimento per presunta violazione del diritto 

d’autore per mezzo della rete telematica, gli interessati 

proponevano istanza di riesame, respinta dal 

Tribunale osservando «che le esigenze probatorie 

risultavano indicate nel provvedimento e consistevano 

nella necessità di svolgere accertamenti per 

meglio individuare le condotte attribuite agli indagati: 

ad esempio per individuare il numero degli 

accessi operati al network, la quantità delle opere 

divulgate e detenute; che allo stato non era praticabile 

una scissione tra il "contenitore" rappresentato 

dal p.c ed il relativo contenuto (hard disk). 

Rilevava altresì che l'omessa trasmissione dei verbali 

di esecuzione del provvedimento riguardante i 


singoli indagati non aveva inciso sulla valutazione 

del collegio la cui indagine era limitata alla verifica 

dell'accertamento della legittimità del sequestro». 

Gli interessati ricorrevano, dunque, per cassazione, 

lamentando, da un lato, «l'illegittimità del sequestro 

dei computers fissi non essendo tali oggetti 

necessari all'accertamento dei fatti posto che le esigenze 

probatorie possono essere tutelate mediante 

la sola acquisizione della memoria fissa del computer 

compiendo eventualmente una semplice 

masterizzazione delle tracce pertinenti al reato», 

dall’altro, «la violazione dell'articolo 324 comma 3 

c.p.p. per la mancata trasmissione al tribunale dei 

verbali d'esecuzione del provvedimento ablatorio, 

trattandosi di atti essenziali ai fini della decisione 

del ricorso: infatti i verbali erano indispensabili per 

valutare la pertinenza e la necessità del vincolo 

rispetto ai singoli beni oggetto del sequestro». 


affermato 

Nell’accogliere il ricorso, la Suprema Corte si è, 

inizialmente, soffermata sul dato letterale della disposizione 

dell’art. 253 c.p.p., rammentando come 

«la legittimità del sequestro probatorio postul[i] 

che il vincolo di temporanea indisponibilità sia 

imposto soltanto ai beni qualificabili come corpo di 

reato o cose pertinenti al reato». 

Quest’ultima dizione, «necessariamente generica», 

comprenderebbe «tutte quelle res che sono in rapporto 

indiretto con la fattispecie concreta e sono 

strumentali, secondo i principi generali della libera 

prova e del libero convincimento del giudice, 

all'accertamento dei fatti. Secondo autorevole dottrina 

"pertiene al reato ogni reperto utile a convinzione 

o a discolpa" [l’espressione è di F. Cordero]. 

In tale dizione vanno ricomprese, quindi, le cose 

necessarie, sia alla dimostrazione del reato e delle 

modalità di preparazione ed esecuzione, sia alla 

conservazione delle tracce, all'identificazione del 

colpevole, all'accertamento del movente ed alla 

determinazione dell’ante factum e del post factum, 

comunque ricollegabili al reato, pur se esterni ad 

esso, purché funzionali alla finalità perseguita, cioè 

all'accertamento del fatto e all'individuazione dell'autore». 

Sembrerebbe, tuttavia, che in tale ultima precisazione 

l'individuazione dell’oggetto vada totalmente 

a corrispondere al fine di accertamento del reato, 

con il rischio di ricomprendervi «qualunque cosa 

ritenuta utile per accertare l'illecito, indipendentemente 

dalla prova di un (effettivo) nesso di perti- 



nenza» (CANTONE, Perquisizioni e sequestri: dalle 

tecniche investigative alle problematiche processuali, 

in Arch. n. proc. pen., 1996, p. 8), a fronte, tra 

l’altro, di una dizione normativa rispondente, letteralmente, 

alle «cose pertinenti al reato necessarie 

per l’accertamento dei fatti» (art. 253 c.p.p.) che 

parrebbe chiaramente distinguere l’afferenza della 

res al fatto di reato dalla sua «necessità probatoria», 

autorizzando «a immaginare lo scrutinio di legittimità 

del sequestro probatorio come un esame "bifasico", 

incardinato sulla preliminare verifica del 

nesso pertinenziale fra bene sequestrato e fattoreato 

e sulla successiva valutazione della necessità 

istruttoria della res che abbia superato positivamente 

il primo vaglio» (così, GABRIELLI, Il sequestro 

probatorio non supera il riesame: la copia dell'hard-disk 

ritorna al giornalista, sia pure con qualche 

"scorciatoia" argomentativa, in Giur. mer., 

2007, 1109). 

Ciononostante la Corte, subito dopo, ha affermato, 

più correttamente, che, «in materia di sequestro 

probatorio, l'obbligo di motivazione si traduce, sia 

per il pubblico ministero, in ordine al decreto di 

sequestro ed al decreto di convalida, sia per il giudice 

del riesame, nell'indicazione delle finalità probatoria 

del sequestro e nella dimostrazione dell'esistenza 

del rapporto diretto o pertinenziale tra cosa 

sequestrata ed il reato ipotizzato, nonché nell'indicazione 

dell'idoneità probatoria della res. Nel giudizio 

di riesame del sequestro probatorio incombe 

al giudice lo specifico dovere di controllare se il 

sequestro sia o meno giustificato, cioè di verificare 

la sussistenza del rapporto pertinenziale e l'idoneità 

delle cose sequestrate a soddisfare le esigenze 

probatorie indicate dal pubblico ministero, dando 

conto dell'esito di tale verifica nella motivazione 

della decisione». 

Il vaglio, ha proseguito la Corte, deve essere svolto 

«“in concreto”, e cioè con riferimento alla realtà 

fattuale, tenendo nella dovuta considerazione le 

contestazioni difensive ed esaminando l'integralità 

dei presupposti che legittimano il ricorso al mezzo 

di ricerca della prova, secondo la chiara volontà del 

legislatore, il quale ha affidato all'organo collegiale 

il potere dovere di sostituirsi all'autorità che ha 

adottato il provvedimento impugnato con la possibilità 

di riformarlo se illegittimo». 

Da cui, la necessità, per il Tribunale del riesame, di 

«acquisire i verbali di esecuzione del sequestro 

delegato dal pubblico ministero alla polizia giudiziaria 

specialmente nell'ipotesi di sequestro successivo 

a perquisizione domiciliare, in quanto l'indicazione 

delle cose da apprendere nel decreto di cui 


all'articolo 247 c.p.p. costituisce parametro di discrimine 

tra il sequestro delegato dall'autorità giudiziaria 

e quello svolto d'iniziativa dalla polizia giudiziaria 

[…]. Pertanto, contrariamente all'assunto 

del tribunale, i verbali di sequestro erano indispensabili 

ai fini della decisione per individuare in relazione 

a ciascun bene il vincolo pertinenziale e l'idoneità 

probatoria oltre che per stabilire se trattatasi 

di sequestro disposto dal pubblico ministero o 

eseguito, sia pure in parte, ad iniziativa dalla polizia 

giudiziaria», rammentando, in argomento, come 

«l'attività della polizia giudiziaria richieda la convalida, 

non solo quando il pubblico ministero non 

indichi l'oggetto da sequestrare, ma anche quando, 

pur indicandolo, disponga l'adprehensio anche di 

quant'altro venga rinvenuto nel corso della perquisizione». 

Nel caso di specie, la Corte di cassazione, quale 

unico organo a cui i verbali di perquisizione e 

sequestro sono effettivamente pervenuti, non ha, 

tuttavia, provveduto al loro esame, rammentando 

come il compito della S.C. «non [sia] quello di esaminare 

gli atti processuali, quando non viene 

dedotta una nullità processuale, ma controllare la 

legittimità della decisione adottata dal tribunale del 

riesame» sul quale, solo, incombeva il compito di 

esaminarli; da cui il rinvio al medesimo che, «previa 

acquisizione ed esame dei verbali di sequestro 

relativi agli attuali ricorrenti, d[ovrà] stabilire per 

ciascun bene sottratto agli indagati l'idoneità a realizzare 

le esigenze probatorie evidenziate dal pubblico 

ministero». 

Sul punto, vale la pena sottolineare come appaia di 

indubbia correttezza la tesi difensiva volta a contrastare 

la legittimità del sequestro dei p.c., quali 

semplici contenitori di ciò che effettivamente rileva 

quale corpus delicti o cosa pertinente al reato ai fini 

dell’atto abdicativo. Se è di trasparente evidenza 

che il materiale informatico rilevante ai fini probatori 

sia semplicemente detenuto nel computer, e 

non dal computer, dall’altro anche il solo sequestro 

dell’hard disk non può che generare perplessità a 

fronte di una disciplina avente rilevanti implicazioni 

sul piano costituzionale, et indi tassativamente 

regolamentata nei presupposti e nelle procedure (In 

argomento, MANCHÌA, Sequestro probatorio di 

computers: un provvedimento superato dalla tecnologia?, 

in Cass. pen., 2005, 1634 ss.). 


85





Trib. Caltanissetta, Ufficio del giudice per le 

indagini preliminari, ord. 27 novembre 2007 – 

“Richiesta di rinvio a giudizio nonostante la 

smentita sui gravi indizi di colpevolezza in ordine 

al provvedimento cautelare” – M. Maniscalco 

(sintesi già pubblicata sul sito internet www.personaedanno.it) 

A seguito dell’annullamento dell’ordinanza di 

custodia cautelare ad opera del Tribunale del riesame 

che ne rilevava la carenza dei gravi indizi di 

colpevolezza, i difensori degli imputati lamentavano 

la violazione del disposto di cui all’art. 405 c. 1bis 

c.p.p., et indi la nullità della richiesta di rinvio a 

giudizio, sulla scorta di un’improbabile equivalenza 

della stessa alla pronuncia di insussistenza della 

gravità indiziaria emessa dalla Suprema Corte, la 

quale, come noto, dopo la legge 46/2006, avrebbe 

da condurre il p.m. a richiedere l’archiviazione 

qualora, successivamente alla medesima, non vengano 

acquisiti ulteriori elementi a carico della persona 

sottoposta alle indagini. (la tesi, invero, è 

sostenuta in dottrina da DELL’ANNO, 

“Archiviazione cautelare” e conseguenti problemi 

operativi, in La nuova disciplina delle impugnazioni 

dopo la legge Pecorella, a cura di A. Gaito, 

Torino, 2006, 44). 

Orbene, sotto un primo aspetto, non vi è dubbio sul 

fatto che gli elementari principi dell’ermeneutica 

giuridica impedissero di estendere i presupposti 

applicativi della disposizione in parola a pronunce 

diverse da quella di legittimità, ma sarebbe intellettualmente 

scorretto non rilevarsi come la riflessione 

della difesa – giudicata niente più che «suggestiva» 

dal giudice nisseno – riveli, in realtà, il disagio 

degli operatori di fronte ad una norma che, già 

di per sé stravagante, individua nella Corte di cassazione, 

e non nel Tribunale del riesame, «l’organo 

più adatto ad effettuare un vaglio […] che attiene al 

merito e non alla legittimità del provvedimento 

restrittivo» (così, VALENTINI, Interferenze inedite 

tra la vicenda cautelare e l’esercizio dell’azione 

penale: il comma 1-bis dell’art. 405 c.p.p., in Cass. 

pen., 2006, 4272); con l’ulteriore paradossale conseguenza 

pratica di inibire il p.m. dal ricorrere per 

cassazione avverso il provvedimento a sé sfavorevole. 

Pur potendo liquidare agevolmente la questione, il 

giudice nisseno si è comunque sentito in dovere di 

precisare che, anche ci fossero stati i presupposti, 

«stante il principio di tassatività delle nullità», nessuna 

sanzione processuale avrebbe potuto comminarsi, 

«non essendone nessuna espressamente prevista, 

e non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui 

all’art. 178 c.p.p.». 

Tralasciando l’infelice formulazione dovuta alla 

doppia negazione nell’ambito del primo periodo, 

l’affermazione ben avrebbe potuto esser condivisa 

se supportata dalla conseguente, motivata proposta 

risolutiva della questione; sennonché, a sostegno, 

se ne è portata, invece, la considerazione di non 

poter «sottacere che la S.C. ha di recente escluso 

che la violazione della norma di cui al c. 1-bis dell’art. 

405 c.p.p., determini la nullità della richiesta 

di rinvio a giudizio … “trattandosi di norma processuale 

che trova applicazione al momento della 

istruzione preliminare e che comunque non preclude 

il giudizio ove il magistrato istruttore non ritenga 

di dovere disporre archiviazione” (Cass., Sez. II, 

19758/2006)». 

Spiace, invero, il diffuso atteggiamento dei giudici 

di merito di acritica presa d’atto dei principi espressi 

dalla Corte di legittimità – soprattutto quando 

così mal espressi – attraverso il loro pedissequo 

riversamento nei provvedimenti decisori; ed, infatti, 

se da un lato, traspare evidente come gran parte 

dello stralcio riportato riguardasse la soluzione 

offerta dalla S.C. sulla portata della disposizione 

transitoria della legge di novella in relazione alla 

norma in discorso, dall’altro non può non rilevarsi 

come né ciò fosse rilevante nel caso di specie, né 

l’affermazione meriti di essere, tra l’altro, condivisa, 

posto che «a parte l'improprietà lessicale - perché 

chiamare "istruzione" l'indagine preliminare? - 

il concetto sarebbe comunque espresso male, in 

quanto privo dell'essenziale riferimento alla legge 

vigente al tempo di chiusura delle indagini. La 

manifesta infondatezza del motivo di ricorso non 

deriva[va] dal fatto in sé che l'articolo 405 c.p.p. 

trovi applicazione nell'indagine preliminare (esistono 

norme applicabili nell'indagine preliminare, la 

cui violazione può essere sanzionata anche in sede 

di legittimità), ma dalla circostanza che la legge del 

tempo non istituiva alcun collegamento tra le scel- 



te del pubblico ministero e la pronuncia della 

Cassazione in materia cautelare» (così FERRUA, La 

Pecorella: gli esami non finiscono mai, in Dir. 

giust., 2006, n. 29, 49). 

E anche l’unica affermazione che potrebbe ritenersi 

conferentemente richiamata – id est che l’art. 405 

c. 1-bis c.p.p. «non preclude[rebbe] il giudizio ove 

il magistrato istruttore non ritenga di dovere disporre 

archiviazione» - si rivela evidentemente equivoca 

e necessariamente bisognosa delle doverose 

precisazioni, che il giudice nisseno ben avrebbe 

potuto cogliere l’occasione di apportare: «non è 

chiaro, anzitutto, a chi si alluda con la vecchia e 

inquisitoria figura del "magistrato istruttore", di 

cui, al pari dell'“istruzione preliminare", non v'è 

traccia nel codice vigente. Al pubblico ministero, 

come suggerisce la lettera della legge dove, per 

l'appunto, si menziona quest'organo? O al Gip, 

come lascia intendere la circostanza che la sentenza 

parli di "disporre" e non di "richiedere" l’archiviazione?» 

(FERRUA, La Pecorella: gli esami non 

finiscono mai, in Dir. giust., 2006, n. 29, 49). 

Ebbene, volendo affrontare una questione non 

necessitata, ci si sarebbe quantomeno aspettati che, 

cogliendo l’opportunità, si fosse dato seguito a 

quanto auspicato dalla autorevole dottrina qui 

richiamata che, in sede di primo commento alla 

pronuncia di legittimità riportata dal giudice nisseno 

a sostegno del proprio convincimento, osservava 

come «chiunque [fosse] il referente della sibillina 

espressione, i temi che si profilano sullo sfondo 

- l'ambito operativo della regola e le conseguenze 

per la sua inosservanza - non meritavano di essere 

liquidati in termini così apodittici» (FERRUA, La 

Pecorella: gli esami non finiscono mai, in Dir. 

giust., 2006, n. 29, 49). 

Nel negare che la richiesta di rinvio a giudizio 

avanzata dal p.m. in spregio al pur discutibile disposto 

dell’art. 405 c.1-bis c.p.p. sia inficiata da nullità 

assoluta avrebbe, dunque, innanzitutto dovuto 

spiegarsi la ragione per la quale non si ritiene la 

norma de qua come disposizione concernente «l’iniziativa 

del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione 

penale» ai sensi del combinato disposto 

degli artt. 178 c. 1 lett. b) e 179 c.p.p. (la tesi della 

nullità è sostenuta da CAMPOLI, Le disinvolte acrobazie 

dell’art. 405, 1° comma, bis c.p.p. ed il morbido 

atterraggio sulla rete della carta costituzionale, 

in www.iussit.it; ZAINA, Indagini preliminari e 

richiesta di archiviazione dopo la legge Pecorella, 

in www.altalex.com). 


Di qui, poi, la necessaria riflessione sulla natura 

della norma in discorso, la cui interpretazione non 

avrebbe potuto non tenere in considerazione il fatto 

che il p.m., all’atto di richiesta di emissione della 

misura, può evidentemente evitare la discovery del 

materiale probatorio acquisito; il che, tra l’altro, 

rende ancor più evidente la già palese diversità tra 

le valutazioni compiute dal p.m. ai fini dell’esercizio 

dell’azione penale e le regole di giudizio che 

governano la vicenda cautelare. 

Solo ragioni di sistema sembrerebbero in realtà 

imporre di considerare come mera irregolarità, sanzionabile 

disciplinarmente, la condotta dell’organo 

inquirente che non ottemperasse al disposto normativo 

di nuovo conio, risultando ai limiti del paradosso, 

tra l'altro, la situazione in cui verrebbe a trovarsi 

il p.m. che, a fronte di una sua obbligata 

richiesta di archiviazione, sia poi costretto a perorare 

l’opposta causa tendente al rinvio a giudizio, 

sulla scorta di atti da lui legittimamente preservati; 

laddove poi, l’avverbio «successivamente» sembrerebbe 

offrire una deroga all’archiviazione forzata 

solo in relazione agli elementi acquisiti dopo l’emissione 

del provvedimento oggetto di ricorso. 

Completezza espositiva impone di segnalare come 

alle due opposte tesi della nullità assoluta e della 

mera irregolarità se ne affianchi quella ulteriore di 

chi ritiene che il mancato esperimento della richiesta 

di archiviazione da parte dell’organo inquirente, 

«e quindi, l’omessa pronuncia dell’organo giurisdizionale», 

sia da intendersi quale causa di improcedibilità 

dell’azione (GUERRERIO, Quale sanzione 

per l’obbligo (disatteso) del p.m. di chiedere l’archiviazione 

ex art. 405, in Dir. pen. proc., 2007, 

799); il che, tuttavia, comporterebbe un processo 

non validamente instaurato destinato all’epilogo 

con formula di non doversi procedere, con esclusione 

di un giudizio di merito sulla vicenda penale, 

in assenza del necessario vaglio del g.i.p., il cui 

operato, in realtà, non viene in alcun modo ad 

essere intaccato dalla legge di novella. In tal caso, 

invero, il giudice dell’udienza preliminare, ancorché 

irregolarmente investito della vicenda penale, 

avrà comunque da operare la propria funzione di 

filtro, et indi di valutazione sulla fondatezza e 

sostenibilità dell’accusa in giudizio: se può pronosticarsi 

una conclusione nel senso di una pronuncia 

di non luogo a procedere, nulla vieta, tuttavia, «l’emanazione 

di una condanna se lo giustificassero le 

prove legittimamente acquisite nel dibattimento» 

(FERRUA, La Pecorella: gli esami non finiscono 


87


mai, in Dir. giust., 2006, n. 29, 49). 

Nell’obbligato intendimento circa un vincolo 

imposto al solo p.m. e nella necessitata successiva 

verifica sul genere di pronuncia emessa dalla 

Suprema Corte in sede di ricorso avverso il provvedimento 

di matrice cautelare, il nuovo art. 405 c. 

1-bis c.p.p., «con buona pace del principio di legalità» 

(GIARDA, Processo penale: sussulti di una 

legislatura al tramonto, in Corr. merito, 2006, 

213)», lascia aperte innumerevoli questioni di ordine 

logico-sistematico che contribuiscono a porne in 

risalto l’assoluta insensatezza. 

App. Caltanissetta, 31 maggio 2007, n. 554 – 

“Testo Unico Leggi di Pubblica Sicurezza: lecita 

la cessione “momentanea ed occasionale” da un 

soggetto ad un altro” – Maria La Ganga 

Consegnare “momentaneamente” un’arma ad un 

soggetto non munito di porto d’armi anche per 

permettergli di sparare, in luogo privato ed alla 

presenza del titolare dell’arma stessa, non configura 

quella “cessione” tra privati sanzionata dall’art.35, 

commi IV e VI T.U.L.P.S. ed è, pertanto, 

perfettamente lecito. 

La fattispecie 

A seguito di esercizio di azione penale da parte 

della Procura della Repubblica di Nicosia, A.M. era 

stato rinviato a giudizio poiché chiamato a rispondere 

“del reato p.e.p. dall’art.1 della L.895/1967, 

per aver ceduto in uso ad A.C. un’arma pur sapendo 

che lo stesso era privo della prescritta licenza di 

porto d’armi” ed A.C. del reato previsto e punito 

dagli artt. 4 e 7 L.895/67 “per avere illegalmente 

portato in luogo pubblico un fucile doppietta”. 

Il Tribunale di Nicosia, assolveva A.C. del reato di 

porto abusivo (stante che dall’istruttoria dibattimentale 

era emerso che non trattavasi di luogo pubblico, 

bensì di fondo privato perfettamente recintato) 

e pronunciava sentenza di condanna nei confronti 

di A.M., previa riqualificazione del reato originariamente 

contestatogli in quello di cui all’art. 

35 commi IV e VI TULPS, condannandolo alla 

pena di mesi tre di arresto e ad euro 150 di ammenda, 

oltre al pagamento delle spese processuali, disponendo 

il sequestro e la distruzione dell’arma. 

In buona sostanza, il Giudice di primo grado, al cui 

vaglio era stata posta la fattispecie in questione, 

aveva ritenuto il fatto che l’imputato avesse consegnato 

il proprio fucile da caccia al di lui figlio 


(A.C.) -consentendogli di sparare all’interno della 

proprietà privata degli stessi interamente recintataintegrasse, 

se non l’ipotesi di cui all’art. 1 

L.895/1967, sicuramente quella disciplinata e sanzionata 

dall’art. 35, commi IV e VI del Testo Unico 

leggi di Pubblica Sicurezza. 

Su appello dell’imputato il Giudice di secondo 

grado, accogliendo la tesi difensiva, lo assolveva 

con la formula “perché il fatto non sussiste”. 

Le questioni giuridiche affrontate 

Il problema che, nella vicenda in esame, si poneva 

al Giudice di secondo grado era, quindi, quello di 

valutare se, per come sostenuto dal Giudice di 

prime cure, il fatto contestato fosse sussumibile 

nell’ambito dei dettami di cui all’art. 35 del Testo 

Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza o se, invece, 

quella la condotta posta in essere dal prevenuto 

fosse non punibile. 

La risoluzione del problema, anche al fine di agevolare 

una migliore comprensione dell’iter argomentativo 

seguito dalla Corte nissena, necessita 

qualche precisazione ed in particolare l’esame della 

normativa in questione e della sottesa ratio. 

Ora, non v’è dubbio, per come sostenuto da giurisprudenza 

e dottrina che trattandosi di armi ossia di 

“strumenti che per naturale destinazione sono in 

grado di mettere in pericolo l’incolumità delle persone, 

oggetto della tutela penale sia la salvaguardia 

della sicurezza individuale e collettiva nonché l’ordine 

pubblico, realizzata attraverso il divieto di 

varie condotte aventi ad oggetto le armi onde circoscriverle 

al massimo. 

Quelli legati alla circolazione delle armi, infatti, 

sono reati di pericolo nei quali la disponibilità delle 

armi stesse costituisce fonte di possibile aggressione 

di beni giuridici protetti e va, dunque, drasticamente 

limitata. 

Ma anche a voler condividere il tenore dei superiori 

orientamenti giurisprudenziali e dottrinari, ed 

anche, quindi, a voler prestare particolare attenzione 

alla disciplina dei trasferimenti delle armi tra 

soggetti, non v’è dubbio che non ogni passaggio o 

consegna di arma da un soggetto ad un altro integri 

una condotta vietata, penalmente rilevante e come 

tale da sanzionare. 

Alla stregua, dunque, della previsione normativa di 

cui al contestato art. 35 TULPS bisognava in primo 

luogo chiarire (così come ha fatto la Corte 

d’Appello nella sentenza annotata) quando in effetti 

la consegna di arma da un soggetto privato ad un 



altro integri quella cessione di cui al TULPS e 

costituisca, pertanto, condotta illecita e sanzionabile. 

Occorreva, quindi, partire da un ragionamento con 

metodo deduttivo per giungere alla trattazione delle 

vicenda in esame. 

E così, procedendo per gradi, nella pronuncia in 

commento è stato dapprima chiarito che “presupposto 

imprescindibile perché sia configurabile 

anche l’ipotesi contravvenzionale è ..quello dell’intervenuta 

vendita o comunque cessione dell’arma e 

cioè del passaggio di disponibilità della stessa a 

titolo di trasferimento di proprietà o comunque per 

costruzione di altro diritto di godimento o d’uso da 

parte del cedente al cessionario od anche per semplice 

comodato, non potendo, invece, essere configurata 

neppure la più lieve ipotesi contravvenzionale 

nel caso in cui non sia configurabile alcuna 

cessione è cioè un trasferimento concreto della disponibilità 

del bene”. 

Posto ciò, e considerato che, per come pacificamente 

già sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità 

“perché si abbia cessione è necessario che si 

instauri tra il cessionario e l’arma un rapporto autonomo 

di disponibilità (Cass., 3.5.1985, in Giust. 

pen., 1987, 106) ed inoltre che in seguito alla cessione 

“il detentore (alias cessionario) abbia il potere 

di ripristinare il rapporto diretto con l’arma quale 

effetto di un proprio autonomo atto di volontà” 

(Cass. 19.12.1984) non può residuare alcun dubbio 

in merito al fatto che la cessione momentanea di 

un’arma non integri gli estremi di cui all’art. 35 

T.U.L.P.S. 

Alla luce delle superiori considerazioni, non può 

non condividersi quanto statuito dalla Corte 

d’Appello di Caltanissetta che, nel riformare la sentenza 

di primo grado, ha testualmente stabilito che 

“nell’ipotesi di consegna di arma dal proprietario 

ad altro soggetto che avvenga al solo scopo di permettere 

a quest’ultimo l’uso temporaneo ed isolato, 

alla presenza del titolare della stessa, non può configurarsi 

una cessione tra privati poiché tale atto 

comporta un trasferimento della disponibilità in 

forza di un accordo tra le parti viceversa non configurabile 

nel caso di mera consegna momentanea ed 

occasionale finalizzata all’analisi dell’arma od 

anche all’uso isolato della stessa in luogo privato”. 

Tutto ciò posto, appare opportuno segnalare, la 

irreprensibilità del ragionamento della Corte anche 

nel cenno che è dato leggere in sentenza al “luogo 

privato”. 


Essendo avvenuta, infatti, la momentanea cessione 

dell’arma all’interno di una proprietà privata interamente 

recintata, non avrebbe potuto essere ignorato 

dal primo Giudice anche il difetto, nel caso di 

specie, della prescritta pubblicità del luogo. Anche 

sotto tale aspetto la consegna dell’arma dall’imputato 

ad altro soggetto non intaccava la ratio della 

norma, non venendo in alcun modo lese quelle esigenze 

di controllo sulla circolazione delle armi, 

ossia la ratio della norma volta a reprimerne la 

indebita circolazione. 


89





Contratto di rendita vitalizia 

Trib. Caltanissetta, sent. 4 maggio 2007, n. 297 

Nel contratto di vitalizio alimentare è strutturalmente 

presente l'elemento dell'alea, nel senso che il rapporto 

di corrispettività tra le obbligazioni assunte da 

ciascuna delle parti dipende dalla durata della vita 

della vitaliziata. 

Data la sussistenza di un rapporto di adeguata corrispettività 

tra la cessione di immobili e l'onerosità 

della assistenza alla vitaliziata non può ritenersi l'esistenza 

di una donazione simulata. 

Il nostro Tribunale si allinea alla giurisprudenza di 

merito (Tribunale sez. II Napoli, 21-12-2005) che si è 

posta il problema, qualora una persona - versando in 

pessime condizioni fisiche, a causa dell'età o di una 

malattia - stipuli, tuttavia, un contratto di vitalizio, 

proprio od improprio, se tale contratto, in sé squisitamente 

aleatorio, nasca privo della necessaria alea, e 

sia pertanto nullo, costituendo, in realtà, se ne ricorrono 

i requisiti di forma, un contratto di donazione, 

non irrilevante ai fini della determinazione delle future 

quote ereditarie dei soggetti chiamati a succedere 

all'infermo. 

V'è un orientamento che pone l'accento, nella configurazione 

della causa contrattuale, sull'elemento dell'assistenza 

piuttosto che sull'alea. 

La configurazione del contatto è stata affrontata 

anche con riguardo alla disciplina dei rimedi all'inadempimento. 

La giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. I 09- 

10-1996, n. 8825) ha affermato che il contratto con il 

quale una parte si obbliga, in corrispettivo (del trasferimento 

di un bene o) della cessione di un capitale, a 

fornire all'altra prestazioni alimentari o assistenziali 

per tutta la durata della vita (cosiddetto vitalizio 

improprio, o alimentare o di assistenza) va qualificato 

come negozio atipico, che è solo altamente affine a 

quello di rendita vitalizia disciplinato dal codice civile, 

presentando uno schema causale autonomo rispetto 

a quest'ultimo contratto, in quanto, con esso, un 

soggetto incapace di provvedere da sé ai propri bisogni 

essenziali ed esigenze di vita, ottiene in cambio 

della cessione di un bene o di un capitale, non la semplice 

dazione periodica di denaro o di cose fungibili, 

bensì il diretto soddisfacimento, mediante l'attività 

personale della controparte, di esigenze di varia natura, 

concernenti vitto , alloggio, pulizia, cure mediche 

e simili. Ne consegue che all'indicato contratto non 

sono applicabili le norme della rendita vitalizia che 

siano incompatibili con le suddette peculiarità, né è 

applicabile, in particolare, l'art. 1878 c.c., il quale - 

negando ingresso al generale rimedio risolutorio in 

caso di mancato pagamento di rate o di rendite scadute 

- esprime una "ratio" non riferibile al negozio 

atipico di assistenza, nel quale la mancata esecuzione, 

anche per un breve periodo, delle prestazioni infungibili 

dedotte in contratto priva il beneficiario di mezzi 

di sussistenza o dell'assistenza che non potrebbe altrimenti 

procurarsi, rendendo, così applicabile la disciplina 

generale della risoluzione per inadempimento di 

cui all'art. 1453 c.c.. Conforme Cass. civ., sez. II 12- 

02-1998, n. 1503, che ha pure affermato l'estensibilità 

dell'obbligo di fornire assistenza agli eredi o aventi 

causa della parte. 

Procura alle liti 

App. Caltanissetta – Sent. 18 luglio 2007, n. 219 

L'assenza dell'esplicito conferimento di procura al 

difensore in una delle forme previste dall'art. 83 

c.p.c., in difetto di una eccezione formulata dalla controparte, 

deve essere rilevata ex officio dal giudice. 

Né alcuna ratifica può affermarsi per il fatto che l'atto 

d'appello contiene una regolare procura alle liti, e 

ciò dal momento che la mancanza della stessa in 

primo grado ha determinato l'inesistenza giuridica 

dell'atto introduttivo. (1) 

(1) Se è vero che la procura può essere rilasciata 

anche in data posteriore alla notificazione della citazione, 

ciò deve comunque avvenire anteriormente 

alla costituzione della parte rappresentata. In mancanza, 

l'originaria assenza del mandato alle liti non è 

sanabile nel corso del giudizio, e comporta la difettosa 

instaurazione del contraddittorio, con conseguente 

dovere del giudice di rilevare d'ufficio la questione e 

di non procedere all'esame e decisione del merito 

della controversia. Bisogna distinguere dal diverso 

problema della legittimazione di chi rilascia la procura, 

per cui in giurisprudenza (Cass. Civ., sez. III 27- 

10-2005, n. 20913) si afferma che il difetto di legittimazione 

processuale della persona fisica o giuridica 

che agisca in giudizio in rappresentanza di un altro 

soggetto può essere sanato in qualunque stato e grado 

del giudizio, con efficacia retroattiva e con riferimento 

a tutti gli atti processuali già compiuti, per effetto 



della costituzione in giudizio del soggetto dotato della 

effettiva rappresentanza, il quale manifesti la volontà 

di ratificare la precedente condotta difensiva del falsus 

procurator. Per un diverso orientamento (Cass. 

civ., sez. I 09-03-2005, n. 5175 ) la ratifica dell'atto 

del falsus procurator con efficacia retroattiva ( art. 

1399 c.c.) non opera nel campo processuale e, in ipotesi 

di procura alle liti, fuori del caso previsto dall'art. 

125 c.p.c. non vale a sanare le decadenze nel frattempo 

intervenute. Da ciò deriva che la successiva regolarizzazione 

della costituzione in giudizio e del mandato 

alle liti nella specie ha efficacia ex nunc, ai sensi 

dell'art. 182 c.p.c., e non sana decadenze che fossero 

nel frattempo intervenute né impedisce, analogamente, 

l'eventuale formarsi del giudicato. 

Quietanza di pagamento 

Trib. Caltanissetta, sent. 19 giugno 2007, n. 380 

E' pacifica la natura di confessione stragiudiziale alla 

quietanza di pagamento quale prova dell'avvenuta 

estinzione dell'obbligazione. 

Per gli effetti di cui all'art. 2732 c.c., e quindi per privare 

di efficacia probatoria la confessione, ove venga 

dedotto l'errore di fatto non è sufficiente provare la 

insussistenza obiettiva del fatto confessato, ma è 

necessaria la prova dell'aspetto soggettivo e cioè la 

prova dello stato di errore. 

Non hanno pertanto rilevanza i mezzi di prova richiesti 

volti a dimostrare la verità di fatti contrari al contenuto 

della confessione, e che in quanto tali sono 

inammissibili. 

Un primo profilo riguarda la natura non meramente 

ricognitiva, ma latamente negoziale e dispositiva 

della confessione, che implica una disciplina particolarmente 

restrittiva, oltre tutto, anche rispetto alla 

generalità dei contratti, con l'esclusione della rilevanza 

del dolo e della simulazione (art.2732 c.c.); altro è 

quello, generale, dei limiti della prova contraria quando 

essa sia contenuta in atto scritto. In giurisprudenza, 

(Cass. civ., sez. II 22-02-2006, n. 3921) si è affermato 

che poiché la quietanza costituisce atto unilaterale 

di riconoscimento del pagamento ed integra, tra 

le parti, confessione stragiudiziale - proveniente dal 

creditore e rivolta al debitore-che fa piena prova della 

corresponsione di una specifica somma di denaro per 

un determinato titolo, l'esistenza del fatto estintivo 

(pagamento) da essa attestato può essere contestata 

soltanto mediante la prova degli stessi fatti (errore di 

fatto o violenza) richiesti dall'art. 2732 c.c. per privare 

di efficacia la confessione, essendo irrilevanti il 

dolo e la simulazione. Inoltre non è ammissibile la 

prova testimoniale o per presunzioni diretta a dimostrare 

la simulazione assoluta della quietanza, che 

dell'avvenuto pagamento costituisce documentazione 


scritta, ostandovi l'art. 2726 c.c., il quale, estendendo 

al pagamento il divieto, sancito dall'art. 2722 dello 

stesso codice, di provare con testimoni patti aggiunti 

o contrari al contenuto del documento contrattuale, 

esclude che con tale mezzo istruttorio possa dimostrarsi 

l'esistenza di un accordo simulatorio concluso 

allo specifico fine di negare l'esistenza giuridica della 

quietanza, nei confronti della quale esso si configura 

come uno di quei patti, anteriori o contestuali al documento,vietati 

in virtù del combinato disposto dei citati 

artt. 2722 e 2726 c.c. Conforme sul secondo punto 

Cass. civ., sez. Unite 13-05-2002, n. 6877. 

Responsabilità del medico 

Trib. Caltanissetta, sent. 7 luglio 2007, n.415 

L'accertamento della responsabilità medica, in caso 

di intervento medico di media difficoltà, si effettua 

mediante il ricorso al criterio della della colpa ordinaria 

e della diligenza ordinaria del buon professionista. 

Non è applicabile l'art. 2236 c.c., relativo invece 

agli interventi connotati da particolare difficoltà 

tecnica. 

L'onere di fornire la prova della particolare difficoltà 

dell'intervento grava sul professionista. 

Il professionista ha il dovere di informare preventivamente 

il paziente delle conseguenze, in termini di 

insuccesso, del rifiuto della prodromica applicazione 

terapeutica prescritta. 

Il medico che accetta incondizionatamente il rifiuto 

del paziente, e prosegua nell'ulteriore trattamento si 

assume la responsabilità, seppure in concorso con il 

paziente, della non riuscita finale del trattamento 

terapeutico. 

L'obbligo del cosiddetto consenso informato è visto 

come prestazione concorrente e parallela rispetto alla 

esecuzione del trattamento. Si afferma (Cass. civ., 

sez. III 14-03-2006, n. 5444) che la responsabilità del 

sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) 

per violazione dell'obbligo del consenso informato 

discende dalla mera tenuta della condotta omissiva 

di adempimento dell'obbligo di informazione 

circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il 

paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione 

- in conseguenza dell'esecuzione del trattamento 

stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità 

con essa - di un aggravamento delle condizioni di 

salute del paziente, mentre, ai fini della configurazione 

di siffatta responsabilità è del tutto indifferente se 

il trattamento sia stato eseguito correttamente o 

meno, svolgendo rilievo la correttezza dell'esecuzione 

agli effetti della configurazione di una responsabi- 


91


lità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché 

nel quadro dell'unitario "rapporto" in forza del 

quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla 

parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della 

struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi 

nello svolgimento dell'attività di esecuzione del trattamento. 

La correttezza o meno del trattamento, infatti, 

non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza 

dell'illecito per violazione del consenso informato, in 

quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione 

della condotta omissiva dannosa e dell'ingiustizia 

del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione 

che il paziente, a causa del deficit di informazione 

non è stato messo in condizione di assentire al trattamento 

sanitario con una volontà consapevole delle 

sue implicazioni e che, quindi, tale trattamento non 

può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido 

consenso ed appare eseguito in violazione tanto dell'art. 

32 comma secondo della Costituzione, (a norma 

del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato 

trattamento sanitario se non per disposizione 

di legge), quanto dell'art. 13 della Costituzione, (che 

garantisce l'inviolabilità della libertà personale con 

riferimento anche alla libertà di salvaguardia della 

propria salute e della propria integrità fisica), e dall'art. 

33 della legge 23-12-1978, n. 833 (che esclude 

la possibilità d'accertamenti e di trattamenti sanitari 

contro la volontà del paziente, se questo è in grado di 

prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di 

necessità; ex art. 54 cod. pen.), donde la lesione della 

situazione giuridica del paziente inerente alla salute 

ed all'integrità fisica. Mentre, sul piano del dannoconseguenza, 

venendo in considerazione il peggioramento 

della salute e dell'integrità fisica del paziente, 

rimane del tutto indifferente che la verificazione di 

tale peggioramento sia dovuta ad un'esecuzione del 

trattamento corretta o scorretta. Il principio, in ogni 

caso, deve essere integrato dalla considerazione delle 

alternative terapeutiche prospettabili al paziente - e 

colposamente non prospettate - in relazione alle possibilità 

di scelta del medesimo, delle possibilità di 

miglioramento o di guarigione ad esse connaturate e, 

più in generale, delle condizioni di salute del paziente 

stesso prima dell'intervento e dell'effettivo aggravamento 

delle condizioni ad opera dell'intervento 

eseguito ancorché senza alcun profilo di colpa medica. 

Termine conclusivo del procedimento amministrativo 

e sanzione amministrativa 

Trib. Caltanissetta, sent. 28 maggio 2007, n. 288 

Il termine conclusivo del procedimento amministrativo 

non può essere applicato anche al procedimento di 

emanazione dell'ordinanza – ingiunzione di sanzione 


amministrativa. (1) 

Non occorre che l'amministrazione illustri l'iter logico 

giuridico seguito per giustificare an e quantum 

della sanzione irrogata. (2) 

(1) In giurisprudenza (Cass. civ., sez. I 16-11-2006, n. 

24436) è affermato che la disposizione di cui all'art. 

2, comma 3, della legge 07-08-1990, n. 241, nonostante 

la generalità del testo legislativo in cui è inserita, 

è incompatibile con i procedimenti regolati dalla 

legge 24-11-1981, n. 689, che costituisce un sistema 

di norme organico e compiuto e delinea un procedimento 

di carattere contenzioso scandito in fasi i cui 

tempi sono regolati in modo da non consentire, anche 

nell'interesse dell'incolpato, il rispetto di un termine 

così breve. 

(2) In tema di opposizione a sanzioni amministrative, 

il mancato esame delle deduzioni difensive da parte 

dell'autorità amministrativa non rileva in sè come 

causa di illegittimità del provvedimento sanzionatorio, 

ma può incidere sulla validità dello stesso solo se 

le deduzioni propongano fondate questioni di diritto, 

ovvero prospettino elementi di fatto decisivi, la cui 

inadeguata considerazione potrà viziare la decisione 

sull'opposizione per errore di diritto o, rispettivamente, 

per vizio di motivazione. (Cass. civ., sez. II 04-05- 

2007, n. 10243). 

App. Caltanissetta – Sent. 12.7.2007, n. 212 

Per stabilire la sussistenza del nesso di causalità 

materiale – richiesto dall'art.2043 c.c. in tema di 

responsabilità extracontrattuale tra un'azione o un'omissione 

ed un evento – deve applicarsi il principio 

della condicio sine qua non, temperato da quello 

della regolarità causale, sottesi agli art. 40 e 41 c.p.. 

Conseguentemente quando l'evento dannoso è stato 

cagionato da una pluralità di azioni od omissioni, 

tutte hanno uguale valore causale (...) dovendo a ciascuna 

di esse riconoscersi una efficenza causale del 

danno, se nella concatenazione degli avvenimenti 

abbiano determinato una situazione tale che l'evento, 

sebbene prodotto direttamente dalla causa avvenuta 

per ultima, non si sarebbe verificato. 

Qualora invece la causa sopravvenuta sia da sola 

sufficiente a provocare l'evento, perché autonoma 

rispetto alla serie causale già in atto, le cause preesistenti 

degradano al rango di mere occasioni perché 

quella successiva ha interrotto il legame causale tra 

esse e l'evento. 

La circolarità e coerenza dell'ordinamento predicano 

che gli artt. 40 e 41 c.p. costituiscono il sistema generale, 

applicabile anche in campo civile, di riferibilità 



causale del fatto giuridicamente rilevante anche con 

riferimento al concorso di cause. 

A quest'ultimo proposito il principio accolto è quello 

dell'equivalenza causale, per cui il concorso di cause 

preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se 

indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, 

non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od 

omissione e l'evento. IL sistema fisico in cui si inserisce 

l'azione del soggetto è dunque visto come contesto 

nel quale l'azione stessa si inserisce efficacemente, 

sia pure animato dalle proprie dinamiche indipendenti. 

Le cause sopravvenute escludono il rapporto 

di causalità solo quando sono state da sole sufficienti 

a determinare l'evento, e tali dunque da esautorare 

l'iniziativa del soggetto da ogni ruolo in tal senso. 

In presenza di una condotta colposa, dunque, il fattore 

sopravvenuto consistente nell’illecito colposo del 

terzo non interrompe il rapporto di causalità. 

Quest’ultimo viene meno solo in presenza di serie 

causali autonome. In giurisprudenza si ritiene corretta 

l'individuazione della cosiddetta causa prossima di 

rilievo, quale criterio idoneo ad individuare, tra le 

varie concause, quella nel caso assumente efficienza 

causale esclusiva (Cass. civ., sez. III 07-12-2005, n. 

26997); d'altro canto, in omaggio al principio di equivalenza 

causale, non si è avallata la conclusione di 

escludere il nesso di causalità tra una condotta ed un 

evento di danno, solo per il fatto che è incerto il grado 

di incidenza causale di essa (Cass. civ., sez. III 15-01- 

2003, n. 488). 

Corte di Appello di Caltanissetta sentenza 12-07- 

2007 n.206 

La procedura di cui al R.D. 639/1910 è ammissibile 

in tutti i casi in cui la P.A. Debba recuperare una 

somma che sia certa, liquida ed esigibile, essendo 

questa assimilabile ad una entrata patrimoniale (Cass. 

8162/2000) 

L'obbligatorietà nell'emissione del provvedimento 

amministrativo, determina che la mancata comunicazione 

dell'avvio del procedimento non costituisca 

vizio dello stesso, e non può inficiare la procedura di 

riscossione coatta intimata. 

L'avviso dell'avvio del procedimento amministrativo, 

trova la sua ratio, nell'interesse giuridicamente tutelato 

del privato, di intervenire nello stesso, per contribuire 

alla formazione del provvedimento finale. Ove 

tale provvedimento sia "obbligato" per la amministrazione 

avendo lo stesso connotazioni oggettive, non 

può ravvisarsi in capo al privato la lesione di alcun 

diritto configurandosi come aprioristicamente inutile 

qualunque suo intervento nel procedimento in corso 


Corte di Appello Caltanissetta sentenza 13-06- 

2007 n. 209 

L'azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 cc 

esercitata nei confronti della P.A. presuppone che 

all'esecuzione dell'opera vantaggiosa per l'ente pubblico 

si accompagni il riconoscimento dell'utilitas da 

parte dello stesso ente pubblico. 

Tale giudizio di utilità è riservato in via esclusiva 

all'Amministrazione e non può essere compiuto in 

sostituzione dal Giudice, trattandosi di valutazioni 

rientranti nell'ambito della discrezionalità amministrativa. 

Lart. 2041 trova la sua ratio giuridica nel fatto che si 

verifichi un arricchimento con altrui danno senza che 

esista un rapporto giuridico già costituito che funga 

da causa. 

L'art.2041, trova dunque applicazione soltanto ove il 

soggetto danneggiato non trovi altra azione a tutela 

della propria posizione giuridica. 

La giurisprudenza ha costantemente affermato che 

tale articolo trova applicazione anche nei confronti 

della PA. 

Ma nei confronti della PA non basta la prova oggettiva 

dell'esistenza di un'utilità della prestazione, giacchè 

la valutazione della convenienza 

dell'Amministrazione nell'ambito della gestione della 

cosa pubblica è manifestazione del potere discrezionale 

della PA, e come tale insindacabile dal giudice 

ordinario, si richiede dunque un quid pluris rappresentato 

dal .riconoscimento da parte dell'ente pubblico 

dell'utilità dell'opera . 

Ulteriore passo compiuto dalla giurisprudenza nel 

senso dell'ampliamento delle ipotesi di proponibilità 

dell'azione di arricchimento è l'ammissione che il 

riconoscimento di utilità possa essere anche implicito 

( cfr. Cass. n. 2479/88). 

L'azione di indebito arricchimento, di cui all'art. 2041 

c.c., proposta nei confronti della pubblica amministrazione, 

differisce da quella ordinaria, in quanto non 

è sufficiente il fatto materiale dell'esecuzione di una 

prestazione vantaggiosa per l'ente pubblico, ma è 

necessario che questo abbia riconosciuto tale utilità 

con l'atto formativo della sua volontà, la quale viene 

poi attuata dall'organo competente a stipulare il negozio. 

Il detto riconoscimento può essere implicito, ma 

desumibile solo da comportamenti imputabili non a 

qualsiasi soggetto che faccia parte della struttura dell'ente, 

bensì solo a coloro cui è rimessa la formazione 

della volontà dell'ente stesso.(App. Catania Sez. I, 21 

ottobre 2005 ) 


93

DOTTRINA 

Pubblichiamo il contributo inviatoci dal Prof. 

Fausto Giunta, Ordinario di Diritto penale presso 

l’Università di Firenze. 

1. Comunque la si giudichi, la recente pronuncia 

della Corte costituzionale n. 394 del 2006, che ha 

dichiarato illegittime le fattispecie di falsità nelle 

liste elettorali come modificate dalla legge 2 marzo 

2004, n. 61, riveste sicura e notevole importanza: 

non tanto per l’oggetto, quanto e soprattutto per il 

valore di precedente che essa potrà assumere in 

futuro. 

Se si prescinde, infatti dalla lontana sentenza n. 148 

del 1983, con la quale la Corte ammise in linea di 

principio il controllo di legittimità sulle c.d. norme 

penali di favore, ma senza giungere all’accoglimento 

della specifica questione sollevata(1), è questa 

la prima volta che la Corte si spinge fino a 

dichiarare l’incostituzionalità di una disciplina 

favorevole al reo in nome del principio di uguaglianza, 

ossia censurandola per irragionevole 

mitezza. 

Il ragionamento della Corte, debitore in larga misura 

degli argomenti prospettati dai giudici remittenti, 

si articola in quattro fondamentali passaggi: a) la 

legge n. 61 del 2004, nel modificare la previgente 

normativa costituita dal d.p.r. 16 maggio 1960, n. 

570, ha previsto per le falsità nelle liste elettorali la 

pena dell’ammenda da euro 500 a 2000, in luogo 

dell’originaria reclusione da due a cinque anni; b) 

la disciplina penale delle falsità nelle liste elettorali, 

tanto nella vecchia versione quanto in quella 

novellata e dichiarata incostituzionale, è speciale 

rispetto alle fattispecie di falsità documentale previste 

agli artt. 476 e 479 c.p.; c) la normativa speciale 

introdotta dalla legge n. 61 del 2004 sottrae, 

dunque, alcune ipotesi alla disciplina codicistica 

generale dettata per le falsità documentali, assoggettandole 

a un trattamento sensibilmente più favorevole 

al reo, non soltanto per quel che concerne la 

misura e la natura della pena, ma anche sotto il profilo 

dell’acquisita natura contravvenzionale della 

fattispecie speciale, che consente al reo l’ulteriore 

vantaggio di poter provocare l’estinzione del reato 

per oblazione ex art. 162 c.p.; d) detto trattamento 

di favore è irragionevole, posto che le fattispecie 

Diritto penale 

speciali di false autenticazioni nelle liste elettorali, 

oltre a essere strutturalmente identiche alle corrispondenti 

fattispecie codicistiche generali, ne condividono 

sia il bene giuridico, consistente nella 

fede pubblica, sia il disvalore di azione insito nella 

falsità. 

La conclusione cui perviene la Corte è duplice. Da 

un lato, la sentenza n. 394 rassicura sul primato 

della riserva di legge, in base al quale le scelte politico-criminali 

spettano al legislatore, in ragione 

della sua investitura democratica diretta. Dall’altro 

lato, si ammette lo scrutinio di costituzionalità 

anche in malam partem delle norme penali di favore, 

ossia “delle norme che stabiliscano, per determinati 

soggetti o ipotesi, un trattamento penalistico 

più favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione 

di norme generali o comuni”. Detto altrimenti, 

la Corte distingue tra la valutazione politica 

generatrice di una fattispecie penale, propria ed 

esclusiva del potere legislativo, e il controllo di 

tale scelta sotto il profilo dell’uguaglianza-ragionevolezza, 

di cui rivendica la competenza e legittima 

gli effetti anche in malam partem. Essi – si soggiunge 

- non discenderebbero né dalla creazione di 

un nuovo divieto, né dalla manipolazione di norme 

esistenti, bensì dalla rimozione della disposizione 

irragionevolmente discriminatoria, la quale determinerebbe, 

per l’appunto, la riespansione della 

norma generale derogata dalla disciplina in mitius. 

La Corte non manca di fornire i criteri di identificazione 

delle norme penali di favore, precisando 

che esse ultime, proprio per il fatto di sottrarre 

“soggetti o ipotesi” alla disciplina generale più 

severa, devono risultare compresenti nell’ordinamento 

alla norma cui si deroga (2), rimanendo 

escluso che “detta qualificazione possa esser fatta 

discendere dal raffronto tra una norma vigente e 

una norma anteriore, sostituita dalla prima con 

effetti di restringimento dell’area di rilevanza penale 

o di mitigazione della risposta punitiva”. 

Con ciò la Corte viene a ribadire – tanto per tornare 

su un caso che molto ha impegnato la dottrina 

degli ultimi anni e la stessa Consulta (3) - che le fattispecie 

vigenti di false comunicazioni sociali di cui 

agli artt. 2621 e 2622 c.c., anche ove si considerassero 

in contrasto con gli obblighi comunitari di 

( 1 ) Per un commento, v. E. GIRONI, Le guarentigie del Consiglio superiore della magistratura, in Foro. it., 1983, I, c. 1801; D. PULITA- 

NO’, La “non punibilità” di fronte alla Corte costituzionale, ivi, c. 1806 s. 

( 2 ) Per la medesima conclusione, sia consentito rinviare a F. GIUNTA, La vicenda delle false comunicazioni sociali. Dalla selezione degli 

obiettivi di tutela alla cornice degli interessi in gioco, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2003, p. 663 e spec. 664. 

( 3 ) V. Corte cost., sent. n. 161 del 2004. 




tutela in materia di trasparenza societaria (4), non 

possono comunque ritenersi norme di favore rispetto 

alla vecchia formulazione del delitto di “falso in 

bilancio”, integrando il loro avvento un’ipotesi di 

avvicendamento normativo tipico della successione 

di leggi, nel cui contesto la disciplina prevista dai 

vigenti artt. 2621 e 2622 c.c. risulta favorevole e, 

come tali, applicabile retroattivamente. 

Ne esce confermata, dunque, la distinzione concettuale 

tra norme di favore, delle quali la Corte rivendica 

oggi il sindacato sotto il profilo della ragionevolezza, 

e norme favorevoli, la cui rilevanza si 

esaurisce all’interno della disciplina dell’intertemporalità 

(5). 

D’altronde, se, come precisa la Corte, il principium 

individuationis della norma di favore risiede nella 

sua portata derogatoria rispetto a un’altra norma 

penale vigente, è evidente che tale efficacia viene a 

mancare di fronte a un (eventuale) obbligo di tutela 

disatteso (sia esso costituzionale o comunitario), 

per l’ovvia ragione che la disciplina derogatoria 

non può assumere come tertium comparationis una 

norma penale che non esiste e nemmeno l’aspettativa 

della sua esistenza. 

2. La nozione di norma di favore proposta dalla 

Corte merita di essere ulteriormente approfondita. 

Essa, infatti, avendo natura essenzialmente relazionale, 

sembrerebbe potersi identificare con qualunque 

enunciato normativo, in origine anche non 

penale, in grado di (contribuire a) descrivere una 

sottofattispecie il cui trattamento penale è favorevole 

rispetto alla disciplina prevista dalla norma 

generale derogata. Indifferente, per converso, parrebbe 

l’oggetto della disposizione di favore: essa, 

sviluppando il pensiero della Corte, differenzia i 

modo favorevole al reo la disciplina penale della 

sottofattispecie indifferentemente con riguardo ai 

soggetti attivi o alle condotte. Più in generale sembrerebbe 

che qualunque elemento costitutivo sia 

suscettibile di connotare in termini specializzanti la 

norma di favore: non solo requisiti che afferiscono 

alla fattispecie oggettiva, quali l’oggetto materiale 

e l’evento, ma anche quelli che attengono alla fattispecie 

soggettiva. Si pensi a una sottofattispecie di 

reato differenziata attraverso la tipizzazione di 

forme del dolo fortemente selettive, come il dolo 

specifico e quello intenzionale, tanto più se richieste 

congiuntamente dalla norma di favore. 

Alquanto sfuggente rimane invece la distinzione 

effettuata dalla Corte tra norme che sottraggono 

alla disciplina generale “ipotesi” speciali, le quali, 

come si dicva, possono risultare irragionevolmente 

“di favore”, e disposizioni che contribuiscono alla 

definizione della fattispecie di reato attraverso la 

delimitazione del suo ambito operativo, incapaci 

invece di rilevare come norme di favore. 

Bisogna dire che, a prima vista, tale distinzione può 

apparire chiara e convincente tanto sul piano 

descrittivo, quanto dall’angolazione del sindacato 

di ragionevolezza. Invero, mentre il giudizio sul 

limite “esterno” della fattispecie penale ha direttamente 

ad oggetto la scelta politico-criminale effettuata 

dal legislatore, l’intervento della Corte che 

verte sul rapporto di specialità tra la norma generale 

più severa e quella speciale di favore dà l’impressione 

di essere meramente “ripristinatorio”. 

Esso, limitandosi a espungere la norma derogatoria 

irragionevolmente favorevole, parrebbe pur sempre 

rispettoso delle scelte “generali” del legislatore, 

poiché ispirato dalla sola logica della coerenza 

intrasistematica. Proseguendo su questa linea di 

pensiero, la dichiarazione di illegittimità della 

norma di favore non comporterebbe nuove scelte 

politico-criminali, né invaderebbe un ambito riservato 

dalla Costituzione alla competenza esclusiva 

del potere legislativo: la Corte – è questa prima 

facie l’impressione - effettuerebbe un intervento di 

natura tecnica, diretto all’affermazione del principio 

di uguaglianza all’interno delle scelte, certamente 

vincolanti e non messe in discussione, già 

effettuate dal legislatore nel momento in cui ha 

posto la più severa fattispecie generale. 

Sennonché, a ben vedere, la nozione di disciplina in 

mitius offerta dalla Corte è tutt’altro che compiutamente 

definita. Considerato che la nota caratteriz- 

( 4 ) In tal senso, il responso della Corte Giust. CE, con la sent. 3 maggio 2005, C-387/02, C-391/02 e C-403/02, in Dir. pen. proc., 2005, p. 

782. V. però le fondate riserve espresse in precedenza da A. di MARTINO, Disciplina degli illeciti societari in bilico tra legalità nazionale 

e legittimità comunitaria, in Guida dr., 2002, n. 45, p. 117. In effetti, l’art. 2. lett. f, della direttiva 68/151 CEE fa generico riferimento alle 

“misure necessarie” affinché “l’obbligo della pubblicità per le società concerna (…) il bilancio e il conto profitti e perdite di ogni esercizio”. 

Anche l’art. 6 della medesima direttiva delimita l’obbligo di “adeguate sanzioni per i casi di (…) mancata pubblicità del bilancio e del conto 

profitti e perdite, come prescritta dall’art. 2, paragrafo 1, lettera f”, sottolineando che, da punto di vista testuale, l’istanza di pubblicità, cui 

si riferisce la direttiva, è cosa diversa dalla veridicità dell’informazione societaria: altro è la garanzia esterna della sindacabilità della contabilità, 

consistente nella omogeneizzazione dei criteri di ostensione delle condizioni della società, altro è l’intrinseca attendibilità dell’informazione 

offerta. 

( 5 ) Amplius F. GIUNTA, op. loc. cit. 

DOTTRINA 

95

DOTTRINA 

zante della norma di favore risiede nella sua natura 

relazionale, la quale si coglie nella portata derogatoria 

del suo contenuto di disciplina, c’è da chiedersi 

se e in che misura sull’individuazione della 

norma penale di favore possa influire la tecnica 

normativa adoperata per conseguire l’effetto discriminatorio 

in bonam partem. Scriminanti, cause di 

non punibilità, condizioni obiettive di punibilità, 

immunità, solo per fare degli esempi, sono istituti 

favorevoli al reo, solitamente previsti da enunciati 

normativi diversi da quello che pone la fattispecie 

incriminatrice e finalizzati a sottrarre a quest’utima 

“soggetti o ipotesi” che altrimenti ricadrebbero 

sotto i rigori della sua cornice sanzionatoria. Da qui 

la domanda se anche tali norme siano suscettibili di 

integrare altrettante disposizioni penali di favore; 

con la conseguenza, in caso di risposta affermativa, 

di non poter più distinguere, se non in termini generalissimi 

e approssimativi, tra norme incriminatici, 

insindacabili sotto il profilo della ragionevolezza in 

bonam partem, e norme di favore. A quel punto, 

infatti, sarebbe illogico restringere il concetto di 

disciplina di favore alla sola ipotesi in cui in trattamento 

favorevolmente discriminatorio venga introdotto 

da un enunciato normativo diverso da quello 

che pone la regola generale derogata, ben potendo 

insinuarsi la disciplina di favore nello stesso ordito 

normativo generatore della regola generale ed 

esserne geneticamente coeva. 

Il riferimento è alle zone franche create dal legislatore 

attraverso la descrizione del fatto tipico, tutte 

le volte in cui tali esenzioni possano considerarsi 

alla stregua di una disciplina di favore irragionevolmente 

discriminatoria. Un esempio potrà facilitare 

la messa a fuoco del problema. Si ipotizzi che 

il legislatore riformi la fattispecie di truffa descrivendo 

la condotta in termini di artifizi e raggiri idonei 

a indurre un soggetto che versa in errore a realizzare 

un atto di disposizione patrimoniale produttivo 

di danno patrimoniale e ingiusto profitto. Si 

ipotizzi ancora che con un distinto enunciato normativo 

si preveda la non punibilità per l’eventualità 

che il soggetto indotto alla disposizione patrimoniale 

versasse già in errore. Ebbene, potrebbe ritenersi 

quest’ultima previsione una norma di favore? 

Parrebbe di sì, perché essa sottrae irragionevolmente 

alla disciplina generale un’ipotesi particolare, 

decretandone la non punibilità. Ma in che cosa 

differisce il caso immaginario sopra esemplificato 

dall’attuale fattispecie di truffa? Com’è noto, infat- 


ti, l’art. 640 c.p. si caratterizza per la medesima e 

deprecabile lacuna di tutela(6), poiché, ancorando 

la condotta tipica al requisito dell’induzione in 

errore, lascia esente da pena l’approfittamento 

dello stato di errore in cui versa la vittima a causa 

di fattori indipendenti dalla condotta dell’agente. 

In breve: essendo, per una nota e pacifica definizione, 

il reato un illecito caratterizzato dalla modalità 

della condotta, il ritaglio legislativo della condotta 

tipica è suscettibile di produrre esclusioni che 

potrebbero equivalere alle medesime discriminazioni 

in bonam partem creabili con apposite norme 

derogatorie, con conseguente illimitato ampliamento 

del sindacato della Corte costituzionale. 

3. Chiusa questa parentesi sulla nozione di norma 

penale di favore offerta dalla Corte costituzionale, 

torniamo al caso preso in considerazione dalla sentenza 

n. 394 del 2006. 

Per sgomberare il campo da possibili equivoci, è 

bene chiarire che la legge 2 marzo 2004, n. 61 è 

ampiamente criticabile proprio per la scelta politico-criminale 

di banalizzare la risposta sanzionatoria 

rispetto a fatti che, per la loro indubbia nocività, 

meritano di essere contrastati con una pena adeguatamente 

deterrente(7). Peraltro, l’introduzione di 

una punizione particolarmente mite per le falsità 

nelle liste elettorali risulta addirittura odiosa nella 

misura in cui appaia espressione di una difesa corporativa 

volta a minimizzare il disvalore di un reato 

collegato all’attività politica. Si può avere cioè la 

sgradevole impressione che la classe politica abbia 

inteso concedere a se stessa, attraverso lo strumento 

della legge, una consistente attenuazione della 

responsabilità, mantenendo immutata, per i non 

appartenenti alla “casta”, la severità dei reati di 

falso previsti dal codice penale. 

Altra e ben diversa questione, invece, è se competeva 

alla Corte costituzionale la correzione di questo 

difetto; la qual cosa equivale a chiedersi se tale 

critica di merito, ancorata a fondate valutazioni 

politico-criminali, potesse assurgere a censura di 

legittimità nel rispetto dell’assetto costituzionale 

complessivo. 

Prima di affrontare questa complessa problematica, 

sia consentito tratteggiare alcuni possibili sviluppi 

della pronuncia in esame, immaginando l’applicazione 

del principio affermato dalla Corte ad altre 

fattispecie speciali di favore attualmente vigenti. 

Ci si limiterà ad alcuni esempi, iniziando dalle fat- 

( 6 ) F. MANTOVANI, Diritto penale, Delitti contro il patrimonio, Padova, 2002, p. 192 s. 

( 7 ) Cfr. R. BARTOLI, Reati elettorali: una “piccola” riforma dalle “grandi conseguenze”, in Dir. pen. proc., 2004, p. 802 s. 




tispecie “d’uso” - peculato (art. 314, comma 2, c.p.) 

e furto (art. 626, n. 1, c.p.) – le quali già oggi sono 

punite meno gravemente delle corrispondenti ipotesi 

generali(8). Ebbene, potrebbe il nostro futuro 

legislatore, in considerazione della modesta gravità 

di detti fatti, ridurre ulteriormente e sensibilmente 

la pena per essi prevista? La risposta affermativa, 

oggi, non potrebbe darsi più per scontata, perché 

detta normativa di favore – secondo il recente 

dictum della Consulta - si porrebbe in deroga alla 

regola generale. Per cui, ove la pena di nuovo conio 

legislativo fosse, per esempio, la reclusione fino a 

sei mesi per il peculato d’uso e la multa per il furto 

d’uso, la questione potrebbe essere sottoposa al 

vaglio della Corte, con la conseguenza, se vi sarà 

coerenza, di una verosimile censura di illegittimità. 

E ancora. A voler seguire il ragionamento della 

Corte, l’omicidio del consenziente, punito oggi con 

la reclusione da sei a quindici anni, non potrebbe 

essere assoggettato dal legislatore a una sanzione 

particolarmente mite, come ad esempio la reclusione 

fino a due anni, posto che, ipotesi speciali di 

omicidio, verrebbero sottratte alla disciplina generale 

e assoggettate a un trattamento di favore oltremodo 

lontano da quello ordinario. Invero, tra l’omicidio 

del consenziente e l’omicidio comune vi è 

la stessa identità di bene giuridico, che, come rileva 

la Corte, intercorre tra le fattispecie codicistiche 

di falsità documentale e le falsità nelle liste elettorali. 

A fortiori, verrebbe a sfumare la prospettiva di 

regolare attraverso la depenalizzazione dell’omicidio 

del consenziente il problema dell’eutanasia su 

richiesta del paziente. Non si tratterebbe di una 

scelta politico-criminale, magari discutibile quanto 

si vuole, ma pur sempre di merito, bensì di una irragionevole 

disparità di trattamento. 

Per non dire poi – venendo a fattispecie di applicazione 

assai frequente – delle lesioni personali colpose. 

Come noto, il d lgs. 28 agosto 2000, n. 274, 

istitutivo della giurisdizione penale di pace, ha 

devoluto alla cognizione del giudice onorario la 

competenza a sanzionare le lesioni personali colpose 

anche gravissime, connesse alla circolazione 

stradale(9). La deroga alla disciplina ordinaria non 

riguarda solo il giudice competente e il rito, ma il 

trattamento sanzionatorio, posto che, nel caso di 

riparazione del danno, il reato può essere dichiarato 

estinto. Non solo: ove tale epilogo non si verifichi, 

per le lesioni colpose rimesse alla cognizione 

del giudice onorario non sono previste sanzioni 

detentive; per esse è possibile solamente l’irrogazione 

della pena pecuniaria o, nei casi più gravi, 

l’applicazione della permanenza domiciliare. 

Com’è evidente, ci si trova in presenza di una sottofattispecie 

del delitto di cui all’art. 590 c.p.(10), 

punita, quando viene punita, con pena incomparabilmente 

più mite per durata e intrinseca afflittività, 

rispetto a quella comminata dal codice penale per 

ipotesi simili. 

4. Naturalmente, sulle discipline di favore e le ulteriori 

prospettive politico-criminali cui si è fatto 

cenno, si potrebbe discutere a lungo. Ciascuna di 

esse infatti è suscettibile di critica. Limitando l’attenzione 

alle già considerate fattispecie speciali 

introduttive di un trattamento favorevole (posto 

che, come si è detto, esse riproducono il rapporto 

tra norme preso in considerazione dalla Corte), si 

potrebbe osservare, ad esempio, che un’eccessiva 

mitezza nella punizione delle c.d. fattispecie d’uso 

indebolirebbe la tutela di importanti beni giuridici; 

che l’attenuazione della risposta sanzionatoria per 

l’omicidio del consenziente risulterebbe addirittura 

criminogena e ancor più grave sarebbe la sua 

depenalizzazione essendo la vita un bene comunemente 

ritenuto indisponibile. All’odierna disciplina 

delle lesioni personali colpose connesse alla circolazione 

stradale, infine, si potrebbe obiettare di 

condurre alla monetizzazione di un fondamentale 

bene dell’individuo, qual è integrità personale (11). 

Per converso, sarebbe certamente sostenibile che 

l’uso momentaneo della cosa altrui, seguito dalla 

immediata restituzione, comporti un’offesa al patrimonio 

del tutto incomparabile con quella insita 

nella spoliazione definitiva, al punto da meritare 

unicamente una sanzione extrapenale adeguata alla 

( 8 ) Ai fini della nostra riflessione poco rileva la natura di tali fattispecie, ossia se esse costituiscano ipotesi autonome di reato o circostanze 

attenuanti, anche se, ritenendole reati autonomi, la mitezza del trattamento da esse previsto assume maggiore effettività in quanto viene 

sottratto agli esiti del giudizio di bilanciamento con eventuali aggravanti concorrenti. Con riguardo alla questione specifica della natura giuridica 

del peculato d’uso, alla luce della recente giurisprudenza, v. da ultimo D. GUIDI, Il delitto di peculato, Milano, 2007, p. 211 s. 

( 9 ) Tale competenza, del resto, non è stata modificata dall’intervento della pure ambigua legge 102 del 2006. In tal senso v. Cass. pen., sez. 

I, 18 gennaio 2007, n. 1294, in www.dirittoegiustizia.it, quotidiano on line del 31 gennaio 2007, con nota critica di E. FORTUNA. V. anche 

G. GAMBOGI, Omicidio e lesioni colpose da sinistro stradale: aspetti processuali di una riforma apparente, ivi, 16 settembre 2006. 

( 10 ) F. GIUNTA, Il delitto di lesioni personali: la disgregazione di un’unità tipologica, in Studium iuris, 2003, p. 1188 s. 

( 11 ) Cfr. F. MANTOVANI, Diritto penale,parte generale, Padova, 2007, p. 757 s. 

DOTTRINA 

97

DOTTRINA 

modestia del conflitto sociale che la condotta crea. 

Considerazioni non dissimili potrebbero avanzarsi 

a giustificazione di un’accentuazione del trattamento 

di favore previsto per il peculato d’uso, posto che 

in tal caso il danno per la pubblica amministrazione 

è diverso da quello insito nella condotta appropriativa 

tipica del peculato comune. E ancora: la 

depenalizzazione dell’omicidio del consenziente 

potrebbe costituire la soluzione legislativa per 

regolamentare l’eutanasia consensuale. Del resto, 

anche chi non condivide questa posizione, e ritiene 

che l’eutanasia debba mantenere il suo marcato 

stigma penalistico, propone una sensibile attenuazione 

del trattamento previsto per detta ipotesi di 

omicidio del consenziente, in modo da rendere la 

pena condizionalmente sospendibile o comunque 

eseguibile nella forma dell’affidamento in 

prova(12), per questa via si intenderebbe coniugare 

la riaffermazione di un principio – quello della 

sacralità della vita – con la sostanziale impunità 

dell’autore. Quanto alla giurisdizione penale di 

pace, infine, essa, come noto, si ispira al modello 

della giustizia conciliativa nella premessa che la 

vittima delle lesioni colpose connesse alla circolazione 

stradale abbia un interesse prevalente per il 

risarcimento e un interesse mancante alla punizione 

del reo. Non si spiegherebbe altrimenti la loro 

perseguibilità a querela, introdotta già dalla legge 

n. 689 del 1981. 

Come si diceva, le valutazioni anzidette, siano esse 

adesive o critiche rispetto alle singole e futuribili 

discipline di favore che sono state prese in considerazione, 

hanno natura politico-criminale e dunque 

di merito, perché attengono all’an e al quantum 

della punizione. Ne consegue che la distinzione 

operata dalla Corte costituzionale con la sentenza 

n. 394 del 2006 tra l’introduzione di nuova fattispecie, 

preclusa alla Corte, e il ripristino della 

disciplina generale attraverso la rimozione della 

norma derogatoria favorevole, che si vorrebbe 

invece consentita, può conciliarsi con le differenti 

competenze, assegnate dalla Costituzione rispettivamente 

al legislatore e alla Consulta, unicamente 

se di muove da una concezione ristretta della ragionevolezza, 

intesa come precipitato del principio 

dell’uguaglianza di trattamento in senso stretto, ai 


sensi dell’art. 3, comma 1, Cost. Solo quando la 

Corte censura discriminazioni dei cittadini per 

sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche 

nonché condizioni personali o sociali (13), il suo 

controllo si fonda su un parametro definito e si 

estrinseca effettivamente in valutazioni intrasistematiche 

delle scelte legislative; e ciò, indipendentemente 

dalla circostanza che la scure del suo giudizio 

si abbatta su norme incriminatici o di favore. 

Negli altri casi l’accertamento della sproporzione 

per difetto passa attraverso valutazioni di merito e 

apprezzamenti politico-criminali, del tutto simili a 

quelli coperti dal principio della riserva di legge, 

posto che il parametro della ragionevolezza viene a 

rilevare come autonomo criterio di razionalità 

intrinseca della normativa(14). 

Nella recente pronuncia n. 394 del 2006 la Corte si 

impegna inevitabilmente, ancorché in modo implicito, 

in valutazioni di critica legislativa, che – come 

si è detto - sono condivisibili e fondate, ma che 

attengono al merito politico-criminale e, come tali, 

presentano la stessa natura delle valutazioni che 

compie il legislatore quando pone le medesime 

norme o le fattispecie generali entro le quali si 

inscrivono le discipline derogatorie in bonam partem. 

In breve: attraverso il controllo sulle norme di 

favore improntato al parametro della ragionevolezza-razionalità, 

piuttosto che su quello della ragionevolezza-uguaglianza, 

la critica di merito si trasforma 

in censura di legittimità, senza che la scelta 

politico-criminale di natura ablativa venga compiuta 

da un organo direttamente rappresentativo del 

corpo sociale e, naturalmente, senza rimedi nei 

confronti del responso di illegittimità. 

Da questa angolazione risulta difficilmente spiegabile, 

per riprendere il pensiero della Corte, che il 

giudice delle leggi, mentre non sarebbe autorizzato 

a censurare l’abrogazione di una fattispecie generale 

(per esempio, il delitto di furto), in quanto tale 

scelta del parlamento è coperta dalla garanzia della 

riserva di legge, potrebbe dichiarare illegittima per 

difetto di intrinseca razionalità politico-criminale la 

depenalizzazione del furto d’uso o del furto nei 

grandi magazzini: opzione, quest’ultima, peraltro 

plausibile se si considera che detti furti rientrano 

nel rischio per lo più assoggettato, o comunque 

( 12 ) Cfr. per esempio F. MANTOVANI, Eutanasia, in Dig. disc. pen., vol. IV, 1990, p. 430. 

( 13 ) Cfr. L. PALADIN, Corte costituzionale e principio generale d’uguaglianza, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, Padova, I, 1985, p. 

620; G. INSOLERA, Democrazia, ragione e prevaricazione. Dalle vicende del falso in bilancio ad un nuovo riparto costituzionale nella 

attribuzione dei poteri?, Milano, 2003, p. 51. 

( 14 ) In argomento, da ultimo E.R. BELFIORE, Giudice delle leggi e diritto penale, Milano, 2005, p. 274 s. 




assoggettabile, a copertura assicurativa (15). 

Lo stesso argomento usato dalla Corte al fine di 

affermare la compatibilità del suo intervento ablativo 

in malam partem con il principio della riserva 

di legge – ossia il carattere tecnico della valutazione 

e la portata meramente intrasistematica della 

valutazione di ragionevolezza – viene smentito dall’alternativa, 

scartata dalla Corte, ma teoricamente 

possibile, che non avrebbe posto tensioni con il 

principio della riserva di legge. Invero, la Consulta 

avrebbe potuto ripristinare l’uguaglianza di trattamento 

adeguando la pena prevista per le fattispecie 

codicistiche più gravemente punite al livello di 

quella più bassa comminata dalla norma speciale di 

favore. “Sebbene il ripristino dell’uguaglianza violata 

– ha osservato la Corte in altra occasione(16) - 

possa avvenire non solo eliminando del tutto la 

norma che determina quella violazione ma anche 

estendendone la portata per ricomprendervi i casi 

discriminati (…), in sede di controllo di costituzionalità 

di norma penali si dà solo la prima possibilità. 

Alla seconda, osta infatti, comunque la particolare 

riserva di legge stabilita dalla Costituzione in 

materia di reati e pene (art. 25, secondo comma)”. 

Con la sentenza n. 394 del 2006 la Consulta ha 

scartato invece tale opzione perché, all’evidenza, 

l’ha ritenuta poco efficace sul piano preventivo, 

dimostrando così che, a fronte dell’obiettivo 

dichiarato, identificato nel ripristino del principio 

di uguaglianza, la scelta effettuata non è stata tecnica, 

bensì politica, in quanto svincolata da precisi 

parametri di esercizio, ma caratterizzata piuttosto 

da ampia libertà nella valutazione dei fini perseguiti. 

5. L’approdo cui perviene la Corte va esaminato 

anche da un’altra angolazione. Non può farsi a 

meno di ricordare, infatti, che il controllo sulla 

ragionevolezza delle pene è nato storicamente 

all’ombra del principio di offensività, quale garanzia 

contro il rischio che il parlamento democraticamente 

eletto si trasformi in un nuovo Leviatano. 

Ebbene, non può non colpire che questo prezioso 

strumento di revisione critica dei tariffari di pena, 

mentre è stato utilizzato dalla giurisprudenza costituzionale 

con assoluta parsimonia nel campo delle 

tante (troppe) sproporzioni per eccesso, per rimediare 

alle quali esso era stato originariamente prospettato 

nel campo penale, d’ora in avanti potrà 

essere impiegato con accresciuta duttilità per cen- 

surare i casi di minor rigore punitivo. 

I consensi che raccoglie in dottrina quest’ultima 

prospettiva e, in modo speculare, la rassegnazione 

(ma che non sia una condivisione?) con cui si 

accettano oggi le sproporzioni per eccesso, sembrano 

segnali di una situazione spirituale della 

nostra cultura penalistica, che appare più sensibile 

all’istanza di difesa sociale che ai cardini di un 

diritto punitivo garantito dalla legalità delle pene. 

E’ chiaro però che proprio questa dilatazione dei 

poteri della Corte nel campo penale apre nuovi scenari, 

nel senso che il sindacato di ragionevolezza 

sulle norme di favore, mirando a correggere la 

“legislazione per sottrazione”, pone in termini 

nuovi la questione, oggi massimamente attuale, 

della legittimazione della Corte a operare nel 

campo penale con effetti in malam partem. 

6. La critica di politicizzazione rivolta alla Corte 

costituzionale proviene, come noto, da una parte 

del mondo politico. Come tale, essa può risultare 

strumentale e finanche estrema nella misura in cui 

considera la Corte alla stregua di un autonomo soggetto 

politico, che agirebbe politicamente sotto 

mentite spoglie e magari all’insegna dell’antipolitica. 

Si tratta di una critica avvertita come infamante 

e delegittimante, comprensibilmente respinta dagli 

assertori del carattere “tecnico” degli interventi 

della Corte. Nondimeno, è difficile negare – e la 

sentenza 394/2006 lo conferma - che la Corte, nell’interpretare 

il suo ruolo di garante della 

Costituzione, tende a porsi da ultimo quale contropotere 

legislativo, pronto a correggere – per quel 

che qui più interessa – anche gli sbandamenti della 

politica criminale. 

Non è certo ininfluente, a questo proposito, la tradizionale 

estrazione politica di una parte almeno 

dei giudici costituzionali, non solo nel senso della 

matrice partitica della loro nomina, ma del loro 

essere (stati) politici, con ruoli di grande responsabilità: 

deputati, senatori o ministri, anche 

Guardasigilli. Il sistema consente che della Corte 

faccia parte un giudice che è ha votato o finanche 

proposto una legge che la Corte medesima si potrà 

trovare a giudicare. 

Certamente, la recente intraprendenza della giurisprudenza 

costituzionale può collegarsi a quel complesso 

di fattori storici e istituzionali che viene 

indicato, con enfasi talvolta esageratamente e non 

( 15 ) Sulla depenalizzazione dei furti nei grandi magazzini, con specifico riguardo all’esperienza tedesca e all’impiego, a tal fine, dell’istituto 

di cui al § 153a StPO, v. C.E. PALIERO, Minima non curat praetor, Padova, 1985, p. 474. 

( 16 ) Il riferimento è alla sentenza n. 508 del 2000 che ha dichiarato l’illegittimità del delitto di vilipendio della religione di stato (art. 402 

c.p.). 

DOTTRINA 

99

DOTTRINA 

disinteressatamente disfattista, come crisi della 

legalità, della riserva di legge, del parlamentarismo 

e in radice della politica; crisi che spiegherebbe storicamente 

e giustificherebbe istituzionalmente la 

sovraesposizione compensativa del potere giudiziario. 

Alla base di questa rappresentazione dello stato 

dell’arte vi è un fondo di verità. Agli inizi degli 

anni ’90, il passaggio al sistema maggioritario, da 

un lato, e la concomitante delegittimazione della 

politica a seguito di Tangentopoli(17), dall’altro, 

hanno determinato un nuovo modo di vedere la giustizia 

penale nel suo complesso. Proprio perché il 

diritto penale, per la prima volta nella nostra storia 

recente, veniva utilizzato in modo sistematico e 

ampio nei confronti delle classi dirigenti e del ceto 

politico, esso appariva non più come il prodotto del 

confronto politico, assicurato dalla riserva di legge, 

ma come il precipitato dell’etica pubblica. 

All’immagine secolarizzata di un diritto penale che 

viene dal basso della composizione degli interessi, 

si affianca prima e si sovrappone poi la più nobile 

concezione di un diritto che viene dall’alto dell’assiologia 

e che per questo ha bisogno più di qualità, 

che di rappresentatività, anche al prezzo di apparire 

aristocratico e medievale, in quanto fondato sul 

principio di autorità. Proprio perché la maggiore 

forza della politica, assicurata dal premio di maggioranza, 

giungeva nel momento di massima crisi 

della politica, messa sotto accusa dalla magistratura, 

l’accresciuta forza del Parlamento è stata bilanciata, 

con una sorta di istinto istituzionale, dalla 

nuova giurisprudenza della Corte, che si è sentita 

investita del ruolo di estremo difensore prima ancora 

della Costituzione, dell’equilibrio tra i poteri. A 

ciò si aggiunga lo scadimento della qualità tecnica 

e politico-criminale della legislazione penale 

(aspetto, questo, che non è nuovo: per rimanere nel 

campo delle falsità nelle liste elettorali, si pensi alla 

disciplina, originaria e tuttora vigente, della prescrizione, 

che, a norma dell’art. 100, comma 2, del 

d.p.r. 570 del 1960 è di appena due anni). 

Forse mai come in questi ultimi anni è stato evocato 

il pericolo insito nel dispotismo democratico e 

nella dittatura della maggioranza, paventato da 

Alexis Tocqueville. Ma qual è il rimedio? Può consistere 

nella trasformazione del ruolo della Corte 

costituzionale, senza che sia ripensata la sua composizione 

e lo stesso meccanismo che produce il 


controllo di costituzionalità? 

La tesi che qui si avanza è che il modo in cui funziona 

lo scrutinio di legittimità sia inadatto ad assicurare 

un adeguato controllo di costituzionalità nel 

campo penale, soprattutto con riguardo alla violazione 

del principio di legalità, che, essendo chiamato 

a regolare il raggio di azione del potere giudiziario, 

ha bisogno di essere assicurato in modo 

pieno ed effettivo. 

Si pensi al controllo di costituzionalità sulla determinatezza 

della norma penale. La formulazione 

determinata della norma penale – si insegna – mira 

a contenere la discrezionalità del giudice, ossia a 

delimitarne il raggio di azione. Sennonché è altrettanto 

noto che spetta al giudice penale stesso sollevare 

la questione, ossia chiedere alla Corte che 

venga meglio delimitato il suo potere di ius dicere. 

Ne consegue che la questione viene sollevata solo 

quando il giudice non condivide, nello specifico 

caso, la discrezionalità che gli riconosce la norma 

indeterminata, ossia quando non vuole assumersi la 

responsabilità connessa all’esercizio della sua 

potestà punitiva. Quando, invece, riterrà di poter 

bene impiegare detta discrezionalità, a poco varranno 

le osservazioni delle parti processuali (segnatamente 

della difesa), posto che al giudice la questione 

apparirà manifestamente infondata. Del 

resto, è noto che, per verificare la determinatezza di 

una fattispecie penale, uno dei criteri cui ricorre la 

giurisprudenza costituzionale sia quello del diritto 

vivente ovvero dell’“interpretabilità” dell’enunciato 

normativo. Ne consegue che quando il giudice 

ritiene di poter interpretare la fattispecie, il vizio di 

determinatezza risulta sanato di fatto, o meglio non 

più rilevabile, con grave alterazione degli equilibri 

tra legislativo e giudiziario nella produzione del 

diritto penale(18). 

In breve: il filtro della valutazione politico-criminale 

del giudice a quo – il rilievo, si badi, non vale 

solo per il controllo sulle norme di favore - si fonda 

su un previo giudizio di condivisione o meno dell’opzione 

politico-criminale. Quando la scelta 

legislativa è condivisa dal giudice, non residua spazio 

alcuno per la dichiarazione di non manifesta 

infondatezza della questione. Si pensi alla recente 

pronuncia della Corte di Cassazione che ha ritenuto 

immune da irragionevolezza il divieto, previsto 

dall’art. 6 del d. lgs. 274/2000, di sospendere condizionalmente 

le nuove pene irrogabili per i reati 

( 17 ) F. GIUNTA, Il giudice e la legge penale. Valore e crisi della legalità, oggi, in Scritti in ricordo di Giandomenico Pisapia, vol. I, Milano, 

2000, p. 75 s. 

( 18 ) In argomento cfr., per tutti, F. PALAZZO, Corso di diritto penale Torino, 2006, p. 135. 





devoluti alla competenza del giudice di pace(19). Il 

giudizio della Corte di Cassazione è certamente 

plausibile; esso però non è tecnico, ma politico-criminale. 

7. Inconvenienti analoghi, in quanto collegati al 

sistema di rilevazione delle questioni di legittimità 

da sottoporre al vaglio della Consulta, potranno 

riscontrarsi in futuro in relazione allo scrutinio 

delle norme penali di favore. Il loro controllo di 

costituzionalità, infatti, presuppone un previo giudizio 

da parte del giudice remittente, che, com’è 

ovvio, dichiarerà la questione “non manifestamente 

infondata” nella misura in cui non condividerà la 

scelta politico-criminale della deroga legislativa in 

bonam partem. 

Così, per riprendere il campionario degli esempi 

che si sono sopra considerati, nell’ipotesi in cui il 

legislatore attenuasse in misura consistente la pena 

prevista per il peculato d’uso, è plausibile ritenere 

che l’irragionevolezza della scelta legislativa avrà 

buone possibilità di essere sollevata, per la ragione 

assorbente, e destinata a rimanere implicita, che il 

peculato, anche quando è solamente d’uso, è 

espressivo comunque di un malcostume che rende 

il fatto inviso. Assai più della disuguaglianza di 

trattamento introdotta dalla norma di favore, decisiva 

sarà la valutazione politico-criminale, e 

all’occorrenza anche etica, che il giudice maturerà 

in relazione allo specifico fatto storico punito con 

mitezza. 

Diversamente, è ipotizzabile che la depenalizzazione 

del furto d’uso possa sfuggire al controllo di 

legittimità, ove la fattispecie concreta sottoposta al 

vaglio del giudice a quo avesse ad oggetto una cosa 

mobile di modesto valore, sempre che – s’intende - 

il giudice condivida la valutazione politico-criminale 

di lasciare esenti da pena le sottrazioni bagattellari. 

L’attenuazione o l’abolizione della pena per l’omicidio 

del consenziente dipenderà, all’evidenza, 

dalla personale etica del giudice e dal suo orizzonte 

valoriale. Perché mai dovrebbe sollevare la questione 

di legittimità, ove ritenesse in termini metagiuridici 

che la vita sia un bene disponibile soprattutto 

nei casi di malattie terminali e dolorose? 

Infine, il fatto che non sia stata finora sollevata la 

questione di legittimità costituzionale per il tratta- 

mento di favore previsto per le lesioni personali 

colpose connesse alla circolazione stradale, dimostra 

che i giudici di pace condividono la scelta politico-legislativa 

di assoggettare detta fattispecie alla 

loro giurisdizione, con tutto ciò che essa comporta 

sul piano del trattamento sanzionatorio. Questo 

rilievo non esclude, naturalmente, che nel caso di 

lesioni personali colpose giudicate per connessione 

dal giudice togato, quest’ultimo possa mostrarsi 

critico nei confronti della scelta effettuata dal d lgs. 

274 del 2000, nel qual caso le chances che il controllo 

di costituzionalità si attivi saranno certamente 

maggiori (20). 

8. La sentenza 394/2006 non esprime soltanto l’odierna 

predisposizione della Corte nei confronti 

degli interventi additivi in malam partem, finora 

assai rari e comunque criticati; essa si iscrive in un 

panorama assai più ampio e complesso, nel cui contesto 

non può non rilevarsi che esiste una spinta, 

proveniente da più parti, a disancorare il diritto 

penale dall’alveo della legalità legislativa per polarizzarlo 

principalmente sul momento del giudizio, 

che diventa predominante. Significativi sono i frequenti 

parallelismi – ricorrenti nel dibattito nostrano 

d’oggi - con l’esperienza di common law, dove 

però diverso è il percorso che conduce alla funzione 

giudicante, peraltro tradizionalmente condivisa 

con la giuria popolare. 

Questa tendenza (che talvolta diventa tifoseria) 

intesa a svalutare l’impronta legislativa del diritto 

penale si associa però a un altrettanto evidente 

atteggiamento di conservatorismo ordinamentale: 

le architravi costituzionali del sistema penale devono 

restare immutate (fatto salvo, s’intende, la svalutazione 

della riserva di legge, evidentemente ritenuta 

garanzia minore), benché evolva significativamente 

l’importanza e l’autonomia del momento 

giudiziale. 

Il rischio estremo è un capovolgimento del senso e 

del testo dell’art. 101 Cost., che è numero palindromo: 

se è riduttivo ritenere che il giudice sia soggetto 

soltanto alla legge, nella misura in cui questo 

principio viene strumentalmente ricordato per mortificare 

la fondamentale importanza della funzione 

interpretativa, esiziale sarebbe ritenere che la legge 

sia soggetta al giudice; a partire dalle leggi di favore. 

( 19 ) Cass. pen., sez. IV, 15 novembre 2006, Cesolini, in Guida dir., 2007, n. 1, p. 79. 

( 20 ) V. ad esempio la questione sollevata, al riguardo, da Corte App. Napoli, ord. 15 aprile 2004, respinta dalla Corte Costituzionale con ordinanza 

n. 187 del 2005, in quanto il giudice remittente aveva omesso di estendere la censura anche all’art. 4, comma 1, lett. a, del d. lgs. 274 

del 2000, che, attribuendo al giudice di pace la competenza per le lesioni personali colpose connesse alla circolazione stradale, costituiva il 

necessario presupposto del sistema sanzionatorio di favore denunciato dal giudice a quo. 

DOTTRINA 

101

DOTTRINA 

La testimonianza dei minorenni nel processo 

penale (articolo già pubblicato su www.personaedanno.it) 

di Carlo Crapanzano 

In linea di principio, e secondo quanto prevede il 

primo comma dell’art. 196 c.p.p., “ogni persona ha 

la capacità di testimoniare”. Tale principio vale 

come riferimento di carattere generale anche per i 

minorenni. Si è obiettato da alcuni che sarebbe 

invece preclusa tale testimonianza dall’art. 120 

c.p.p. laddove prevede che “Non possono intervenire 

come testimoni ad atti del procedimento: a) i 

minori degli anni quattordici…”, ma opportunamente 

la giurisprudenza di legittimità ha da tempo 

interpretato e chiarito la portata della norma (vedi 

ex pluribus Cass. pen., Sez. III, 28/02/2003, 

n.19789 secondo la quale “l'articolo 120 del c.p.p 

non contiene alcun divieto alla testimonianza dei 

minori, giacché si limita a stabilire che i minori 

degli anni quattordici e gli altri soggetti appartenenti 

alle categorie ivi specificamente indicate 

(infermi di mente, ubriachi, intossicati per sostanze 

stupefacenti, sottoposti a misure di sicurezza detentive 

o a misure di prevenzione) non possono intervenire 

come testimoni ad atti del procedimento. Si 

fissa in tal modo solo una generale inidoneità delle 

persone catalogate ad assolvere alla funzione di 

garanzia che la legge prevede per il compimento di 

determinate attività (per esempio, le ispezioni e le 

perquisizioni), nelle quali l'interessato ha diritto di 

farsi assistere da persona di fiducia. La minore età 

di un testimone, quindi, non incide sulla sua capacità 

di testimoniare, che è disciplinata dal principio 

generale contenuto nell'articolo 196, comma 1, del 

c.p.p, bensì, semmai, sulla valutazione della testimonianza 

e, cioè, sulla sua attendibilità: è in tale 

prospettiva che opera lo speciale regime dettato 

dall'articolo 498, comma 4, del c.p.p per l'esame del 

minore, affidato al presidente dell'organo giudicante 

e condotto sulla base di domande e contestazioni 

proposte dalle parti, eventualmente con l'ausilio di 

un familiare o di un esperto psicologo, salva la 

facoltà di consentire la deposizione in forma ordinaria, 

quando l'esame diretto non possa nuocere 

alla serenità del testimone”. 

Tuttavia, ovviamente, l’assunzione della testimonianza 

di un minorenne, proprio perché tale, deve 

avvenire con criteri e modalità che la Legge si è 

sforzata di individuare, ma che inevitabilmente 



lasciano insoddisfatti magistrati, avvocati, psicologi, 

psichiatri, neuropsichiatri infantili, criminologi. 

L’enorme problema che si pone dunque dinanzi a 

chi deve valutare la testimonianza del minorenne, 

si appalesa sotto un duplice aspetto: la capacità di 

deporre del minorenne e la veridicità del racconto 

(e ciò vale a maggior ragione quando il minorenne 

sia anche parte offesa e vittima del reato). In tal 

senso Cass. pen., Sez. III, 11/07/2003, n.39959. 

Sul primo aspetto, e cioè la capacità di deporre, in 

linea generale, il secondo comma dell’art. 196 

c.p.p. prevede che “Qualora, al fine di valutare le 

dichiarazioni del testimone, sia necessario verificarne 

l'idoneità fisica o mentale a rendere testimonianza, 

il giudice anche di ufficio può ordinare gli 

accertamenti opportuni con i mezzi consentiti dalla 

legge”. 

Ma nel caso di minorenne, dovrà seguirsi una via 

parzialmente diversa. 

Proprio allo scopo di dare delle linee guida al 

modus operandi (anche se con specifico riferimento 

a testimoni minorenni vittime di abusi sessuali), 

nel 1996 è stata redatta la ormai famosa “Carta di 

Noto” che è stata modificata nel 2002. 

Essa è entrata quasi di forza a far parte di criteri e 

valutazioni dei quali tengono conto i Giudici per 

l’attendibilità di testimoni minorenni, e spesso è 

citata in molte sentenze di merito e di legittimità 

(vedi ad esempio Corte di Appello di Brescia, 

02/07/2004). 

Fondamentalmente, essa prevede che i professionisti 

specificamente formati a raccogliere le testimonianze 

dei minorenni (rectius la attendibilità dei 

minorenni), debbano utilizzare metodologie e criteri 

riconosciuti come affidabili dalla comunità scientifica 

di riferimento; esplicitare i modelli teorici utilizzati, 

così da permettere la valutazione critica dei 

risultati. Il punto importante da sottolineare, però, è 

che “la valutazione psicologica non può avere ad 

oggetto l’accertamento dei fatti per cui si procede”. 

Cioè, e in termini più semplici, quanto raccolto 

dalle dichiarazioni dei minorenni deve solo servire 

a chiarire al Giudice che il minorenne è idoneo o 

meno a rendere testimonianza, ma è inibito a chi 

effettua la perizia, di valutare attendibili gli eventuali 

fatti raccontati dal minore: questo è compito 

che spetta esclusivamente al Giudice. 

Quindi, mentre la valutazione sulla capacità a rendere 

testimonianza può essere affidata a un perito, 





la veridicità o meno del racconto del minorenne 

deve essere affidata al Giudice. Infine, la Carta 

“consiglia” che la sede privilegiata per l’escussione 

del minorenne è l’incidente probatorio e auspica 

che il perito incaricato dal Giudice di effettuare 

l’indagine psicologica del minore, rappresenti che 

“le attuali conoscenze in materia non consentono di 

individuare dei nessi di compatibilità od incompatibilità 

tra sintomi di disagio e supposti eventi traumatici”. 

Se il minorenne è in tenera età, spesso accade che 

vi sia un coinvolgimento “testimoniale” dei genitori, 

ma bisogna subito dire che non può acquisirsi la 

testimonianza resa da questi ultimi. E’ infatti sempre 

auspicabile il coinvolgimento testimoniale 

diretto del minorenne (in questo senso Cass. pen., 

Sez. III, 12/02/2004, n.18058). Infatti, “…è viziata 

da inutilizzabilità ai sensi dell'art. 195 c.p.p. la 

testimonianza indiretta allorché il giudice abbia 

omesso di procedere, nonostante la richiesta della 

difesa, all'assunzione del testimone diretto, anche 

nel caso in cui quest'ultimo sia persona minore di 

età” (Cass. pen., Sez. III, 28/11/2001, n.1948). 

Solo in rari ed eccezionali casi, la giurisprudenza 

ha ammesso la testimonianza indiretta: “In tema di 

reati contro la libertà sessuale le dichiarazioni rese 

dal minore in sede di incontro videoregistrato presso 

il servizio psichiatrico alla presenza di un funzionario 

o agente di polizia giudiziaria possono 

essere oggetto di testimonianza "de relato" da parte 

dell'ufficiale di p.g. ai sensi dell'art. 195 c.p.p.” 

(Cass. pen., Sez. III, 15/05/2001, n.23423). 

Conseguentemente, “… anche i bambini in tenera 

età sono in grado di ricordare ciò che hanno visto e 

soprattutto ciò che hanno subito con coinvolgimento 

diretto, pur spettando al giudice di valutare con 

particolare attenzione la credibilità del dichiarante 

e l'attendibilità delle dichiarazioni. In una tale prospettiva, 

nel caso di minore-parte offesa (la cui 

deposizione ben può essere assunta anche da sola 

come fonte di prova della responsabilità), si spiega, 

nella prospettiva di controllo sulla "credibilità soggettiva", 

la possibilità di procedere alla verifica 

dell'"idoneità mentale" (articolo 196, comma 2, del 

c.p.p.), rivolta ad accertare se il minore stesso sia 

stato nelle condizioni di rendersi conto dei comportamenti 

tenuti in pregiudizio della sua persona e 

possa poi riferire in modo veritiero siffatti comportamenti. 

Trattasi, in ogni caso, di indagine psicologica 

particolarmente proficua in materia di reati 

sessuali, ma sicuramente non obbligatoria in mancanza 

di elementi che giustifichino una pretesa 

incapacità della vittima, pur se bambino. Inoltre, 

pur nel caso di accertamenti peritali disposti ex articolo 

196, comma 2, gli esiti di questi, da un lato, 

non precludono affatto l'assunzione della prova 

dichiarativa (come espressamente enunciato al 

comma 3 dell'articolo 196, che fissa il principio 

dell'insussistenza di una necessaria cronologia temporale 

tra l'assunzione della testimonianza e gli 

accertamenti stessi), e, dall'altro, non possono 

comunque avere alcuna valenza deterministica ai 

fini decisionali, vigendo il principio che non è possibile 

demandare a uno o più periti la verifica dell'attendibilità 

del testimone e che spetta pur sempre 

al giudice il vaglio critico delle nozioni acquisite 

attraverso l'attività svolta dai periti” (Cass. pen., 

Sez. III, 06/03/2003, n.36619) 

Il secondo aspetto da valutare, e cioè la veridicità 

del racconto del minorenne, è strettamente legato al 

primo (capacità di deporre) e non meno problematico. 

Nella maggioranza dei casi, dovuti purtroppo 

al fatto che spesso i minorenni siano testimoni di 

abusi sessuali da loro subìti, la sede più appropriata 

per l’esame del testimone minorenne è l’incidente 

probatorio, con le garanzie costituzionali e processuali 

riservate a tutte le parti del processo. In 

tale sede, sotto il profilo della veridicità del racconto, 

bisognerà preventivamente valutare la modalità 

per l’escussione del testimone. Non v’è dubbio 

alcuno, che il Giudice che avrà disposto l’incidente 

probatorio, ordini che si proceda con tutte le cautele 

possibili, perché anzitutto devono essere tutelate 

le esigenze del minorenne. Egli può stabilire particolari 

modalità per procedere all'incidente probatorio, 

che reputi necessarie od opportune. Fra queste 

particolari modalità di assunzione della prova, ad 

esempio rientra sicuramente anche la forma scritta, 

laddove sia consigliata o imposta dall'esigenza di 

proteggere la fragile emotività del minore e di assicurare 

nel contempo la genuinità della deposizione:“Il 

ricorso alla forma scritta, non costituisce una 

lesione del principio del contraddittorio, giacché 

all'incidente probatorio partecipano necessariamente 

il pubblico ministero e il difensore dell'indagato 

e ha diritto di partecipare anche il difensore della 

persona offesa (articolo 401, comma 1, del c.p.p.), 

DOTTRINA 

103

DOTTRINA 

e tutti costoro hanno diritto di proporre al giudice le 

domande e le contestazioni da rivolgere al testimone 

ai sensi del combinato disposto degli articoli 

401, comma 5, e 495, comma 4, del c.p.p. Questa 

forma scritta, inoltre, neppure configura una deroga 

al principio dell'oralità, dovendosi intendere per 

tale il principio, fondamentale nel rito accusatorio, 

che vieta le prove scritte precostituite, cioè formate 

fuori del processo, mentre nella suddetta modalità 

di svolgimento dell'incidente probatorio la prova 

non si viene precostituita fuori del processo, ma si 

forma nell'udienza camerale in contraddittorio tra 

le parti” (Cass. pen., Sez. III, 25/05/2004, n.33180). 

Ma “l’inesistenza nel sistema normativo di preclusioni 

o limiti alla capacità del minore a rendere 

testimonianza (art. 196 c.p.p.) non affranca il giudice 

dal dovere di controllarne le dichiarazioni con 

impegno assai più solerte e rigoroso rispetto al 

generico vaglio di credibilità cui vanno sottoposte 

le dichiarazioni di ogni testimone. In particolare, 

nei reati a sfondo sessuale - dei quali il minore è 

frequentemente vittima e il suo contributo non è 

normalmente sottraibile alla ricostruzione del fatto 

- il giudice deve accertare la sincerità della testimonianza 

del minore, con l'esercizio di una straordinaria 

misura di prudenza e con un esame particolarmente 

penetrante e rigoroso di tutti gli altri elementi 

probatori di cui si possa eventualmente disporre. 

A tal fine, può rivelarsi necessario il ricorso 

agli strumenti dell'indagine psicologica per verificare, 

sotto il profilo intellettivo e affettivo, la concreta 

attitudine del minore a testimoniare, la sua 

credibilità, la sua capacità a recepire le informazioni, 

a raccordarle tra loro, a ricordarle e a esprimerle 

in una visione complessa, da stimare in relazione 

all'età, alle condizioni emozionali che regolano le 

sue relazioni con il mondo esterno, alla qualità e 

alla natura dei suoi rapporti familiari. E ciò anche 

al fine di escludere che una qualunque interferenza 

esterna, talvolta collegata allo stesso ambiente 

domestico nel quale l'abuso sessuale non di rado si 

consuma, possa alterare la genuinità dell'apporto 

testimoniale” (Cass. pen., Sez. III, 28/02/2003, 

n.19789). 

In conclusione, come si è visto, non esistono riferimenti 

normativi e quindi processuali, tali da delimitare 

i confini entro i quali debbono essere valutati 

i due elementi fondamentali per procedere 

all’esame del testimone minorenne (capacità di 


testimoniare e veridicità delle dichiarazioni). 

Tuttavia, grazie al contributo fondamentale della 

psicologia, della psichiatria, della neuropsichiatria 

infantile, della criminologia, della giurisprudenza 

di merito e di quella di legittimità, l’esame testimoniale 

del minorenne è ormai prossimo a quelle 

garanzie costituzionali di tutela poste alla base del 

nostro (non perfetto) sistema giuridico. 




Tutela del diritto d’autore e provvedimenti urgenti: 

la descrizione 

di Antonio Campione 

1. Con il D.Lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, detto anche 

Codice della Proprietà Industriale, il Legislatore 

nazionale ha dettato una disciplina organica e 

moderna del diritto d’autore e della sua tutela. 

Le necessità di una normativa aggiornata del settore 

risiedeva nella duplice circostanza che il diritto 

d’autore, in questi anni, aveva avuto una rapida 

evoluzione, tale da rendere datata la precedente 

disciplina, e dalle sempre più diffuse violazioni 

quantitative e qualitative dei diritti derivanti dalla 

proprietà industriale. 

Non da ultima si è registrata altresì la necessità di 

adeguare la normativa statale ai principi ed alle 

direttive comunitarie della materia in esame. 

Il nuovo testo unico detta una disciplina nuova e 

completa anche sotto il profilo processuale, introducendo 

alcuni istituti di particolare novità ed 

importanza. 

2. Tra questi si segnala il procedimento di descrizione 

disciplinato dall’art. 128 C.P.I. nella sezione 

del testo unico che detta la normativa processuale. 

Il procedimento di descrizione è un procedimento 

cautelare ed urgente concesso al titolare di un diritto 

industriale, il quale può chiedere al giudice competente 

che sia disposta la descrizione degli oggetti 

costituenti violazione di tale diritto, tramite condotte 

di contraffazione e commercializzazione di 

prodotti che imitano servilmente marchi registrati, 

nonché dei mezzi adibiti alla produzione dei medesimi 

e degli elementi di prova concernenti la 

denunciata violazione e la sua entità. 

La suddetta istanza si propone con ricorso al presidente 

della sezione specializzata del tribunale competente 

per il giudizio di merito, ai sensi dell'articolo 

120 del testo unico, il quale detta i principi in 

ordine al riparto di competenza della materia. 

Dopo il deposito del ricorso, il presidente della 

sezione specializzata fissa con decreto l'udienza di 

comparizione e stabilisce il termine perentorio per 

la notificazione del decreto. 

Lo stesso giudice, sentite le parti e assunte, quando 

occorre, sommarie informazioni, provvede con 

ordinanza non impugnabile e, se dispone la descrizione, 

indica le misure necessarie da adottare per 

garantire la tutela delle informazioni riservate e 

autorizza l'eventuale prelevamento di campioni 

degli oggetti la cui produzione integra la possibile 

violazione del diritto d’autore. 

Tuttavia l’instaurazione del contraddittorio potrebbe 

compromettere l’esito veritiero della descrizione, 

in quanto la parte che potrebbe avere violato il 

diritto d’autore ben potrebbe occultare o distruggere 

le prove e gli oggetti in ordine ai quali è stata 

commessa la denunciata violazione. 

Ne consegue che la norma, quando la convocazione 

della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione 

del provvedimento, prevede che il giudice 

provveda sull'istanza con decreto motivato, in deroga 

alla regola generale, e faccia eseguire l’accertamento 

della descrizione inaudita altera parte. 

In concreto il giudice, dopo avere motivata congruamente 

sulla opportunità, se non persino sulla 

necessità che la descrizione avvenga a sorpresa, nel 

decreto che autorizza la descrizione stessa nomina 

un consulente tecnico d’ufficio e ne indica espressamente 

le competenze, come, per esempio, quella 

di prelevare prodotti, enumerarli, fotografarli, 

riprenderli, nonché accedere alle scritture contabili 

per rilevare chi abbia ceduto la merce poi trasformata 

in prodotto che violi il marchio o il numero ed 

il prezzo di vendita dei suddetti prodotti. 

Con l'ordinanza o con il decreto di accoglimento, 

ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio 

della causa di merito, il giudice deve fissare un termine 

perentorio non superiore a trenta giorni dalla 

data della conclusione delle operazioni per l'inizio 

del conseguente giudizio di merito, in quanto si 

tratta pur sempre di un procedimento cautelare che 

ha lo scopo di cristallizzare la prova dell’avvenuta 

violazione del diritto d’autore. 

Afferma la giurisprudenza che, ricorrendo i presupposti 

del “fumus boni juris” e del “periculum in 

mora”, al fine di acquisire la prova della violazione 

dei diritti esclusivi su opere tutelate da privative 

industriali e dalla legge sul diritto d'autore, può 

essere concessa la misura della descrizione “inaudita 

altera parte”, che si deve eseguire sugli oggetti 

asseriti in contraffazione e su quelli aventi caratteristiche 

simili a quelli riportati nel catalogo del titolare 

dei diritti, nonché su tutti gli altri elementi di 

prova concernenti la denunciata violazione e la sua 

entità, quale la documentazione contabile di acquisto 

e di vendita dell'oggetto contraffatto e che la 

tutela delle informazioni riservate del resistente, di 

cui all'art. 128 comma 4 D.Lgs. 10 febbraio 2005 n. 

30 (Codice della Proprietà Industriale), è applicabile 

per analogia anche alle misure cautelari dirette 

ad acquisire la prova della violazione di diritti d'au- 

DOTTRINA 

105

DOTTRINA 

tore (Trib. Torino 6 ottobre 2005 in Dir. Autore, 2006, 

4, 569; Trib. Palermo, 24 agosto 2007, inedito). 

Il provvedimento perde di efficacia se non è eseguito 

nel termine di cui all'articolo 675 del codice 

di procedura civile e quindi entro trenta giorni dalla 

pronuncia, che va fatta coincidere con la data del 

deposito e non con quella dell’emanazione materiale 

del provvedimento, anziché dalla comunicazione 

del suo avvenuto deposito da parte della 

Cancelleria. 

La dottrina spiega questa indicazione temporale 

con l’assimilazione del provvedimento di descrizione 

al sequestro, istituto al quale la suddetta 

norma si riferisce, e con la attribuzione dell’onere 

di informazione sul deposito del provvedimento 

sulla parte istante, alla quale il procedimento di 

descrizione è consentito proprio a cagione della 

necessità di provvedere con immediatezza alla definizione 

della prova del giudizio di merito. 

La procedura di descrizione presenta quindi notevoli 

affinità con l’accertamento tecnico preventivo, 

del quale costituisce una specie particolare per 

oggetto e competenza giudiziale. 

L’appartenenza del procedimento di descrizione al 

genere dei procedimenti cautelari trova una ulteriore 

conferma nel fatto che alla descrizione si applica 

altresì il disposto dell'articolo 669-undicies del 

codice di procedura civile, il quale consente al giudice 

di imporre una cauzione all’istante allo scopo 

di garantire alla controparte, che avesse ragione, 

l’eventuale e conseguente risarcimento dei danni. 

La legittimazione attiva appartiene pacificamente 

al titolare del marchio contraffatto; quella passiva 

spetta invece sia al soggetto che realizza i prodotti 

contraffatti sia ai soggetti che intervengono a qualsiasi 

titolo nel successivo procedimento di loro distribuzione 

e commercializzazione, senza tuttavia 

comportare un litisconsorzio necessario che impone 

l’integrazione del contraddittorio con tutte le 

parti del suddetto processo e si traduce, in concreto, 

in uno svantaggio temporale e materiale per la 

parte istante, che deve individuare soggetti che 

spesso operano in illecita clandestinità se non persino 

all’estero e fuori dall’Unione Europea (VAN- 

ZETTI – DI CATALDO, Manuale di Diritto 

Industriale, Milano, 2005, 504). 

3. La procedura di descrizione viene diretta dall’ufficiale 

giudiziario, il quale deve immettere il consulente 

tecnico d’ufficio nella disponibilità dei luoghi 

e delle cose oggetto della descrizione stessa. 

Contestualmente l’ufficiale giudiziario deve prov- 


vedere alla redazione di un verbale nel quale vengano 

indicate le operazioni compiute e le cose allegate 

dal consulente tecnico d’ufficio. 

La parte che subisce la descrizione ha soltanto la 

facoltà di nominare un proprio consulente tecnico 

di parte subito dopo la notifica del provvedimento 

del giudice, in caso di decreto, o prima dell’udienza 

di comparizione delle parti, in caso di ordinanza. 

4. La parte istante deve quindi iniziare il giudizio di 

merito che l’art. 134 del testo unico ha sinora previsto 

che debba svolgersi nelle forme del rito societario 

dettato dal D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5. 

Su questa norma la giurisprudenza di merito, sia 

pure con pronunce in prevalenza adesive (Trib. 

Venezia, 18 gennaio 2006, in Giur. It., 2006, 12, 

2366) aveva manifestato alcune perplessità, specialmente 

in ordine alla sua applicazione tout court, 

a cagione della concorrenza apparente con l'art. 

156, comma 3, l. n. 633 del 1941, modificato dal 

D.Lgs. 16 marzo 2006, n. 140, per le azioni a tutela 

del diritto d'autore, il quale rinvia espressamente 

alle "disposizioni del codice di procedura civile" 

nei casi in cui non ci sia interferenza o connessione 

con i profili concorrenziali (Trib. Bari, sez. V, 12 

marzo 2007, in Giur. Mer., 6, 1623; Trib. Torino, 

sez. XI, 16 novembre 2006, inedita), sino a sollevare 

la questione di legittimità costituzionale (Trib. 

Napoli, 12 aprile 2006, in Corriere del Merito, 

2006, 6, 707). 

La Consulta ha quindi recentemente dichiarato 

costituzionalmente illegittimo, per essere stato 

emanato in difetto di delega in violazione dell'art. 

76 cost., l'art. 134, comma 1, D.Lgs. 10 febbraio 

2005 n. 30 (Codice della Proprietà Industriale), 

nella parte in cui stabilisce che nei procedimenti 

giudiziari in materia di proprietà industriale e di 

concorrenza sleale, la cui cognizione è delle sezioni 

specializzate, quivi comprese quelle che presentano 

ragioni di connessione anche impropria, si 

applicano le norme dei capi I e IV del titolo II e 

quelle del titolo III del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 

5, recante il c.d. "rito societario". (Corte 

Costituzionale, 17 maggio 2007, n. 170). 

Sulla struttura e sulla disciplina del procedimento 

di descrizione, tuttavia, le questioni inerenti la 

forma del rito del giudizio ordinario successivo non 

incidono in alcun modo, sicché esso resta uno strumento 

nuovo e valido per costituire la prova della 

contraffazione del marchio il cui utilizzo concreto, 

nei tempi attuali, andrà certamente e purtroppo 

assumendo uno spazio sempre maggiore. 



Protezione dei consumatori nelle transazioni 

commerciali elettroniche. Una prima comparazione 

tra il diritto europeo e quello islamico 

(Versione italiana della relazione presentata nella 

prima Conferenza Internazionale su Legal, Security 

and Privacy Issues in IT – LSPI 2006, Amburgo, 

Germania, 30 Aprile – 3 Maggio 2006, e pubblicata 

in lingua inglese nel Volume I di CompLex 3/06). 

di Salvatore Mancuso 

Professore di Sistemi Giuridici Comparati e Diritto 

Commerciale Internazionale, Università di Macao; 

Avvocato in Milano. 

1. Un approccio al problema 

Internet, nato ed utilizzato in un primo tempo come 

strumento di scambio di conoscenze ed informazioni 

tra istituzioni di diversa natura e centri di ricerca, 

é oggi divenuto uno strumento fondamentale per lo 

svolgimento delle attività commerciali e per lo 

scambio di beni e servizi, con la conseguenza del 

posizionamento di un mercato virtuale accanto a 

quello tradizionale. 

I numeri sono significativi: secondo una stima 

approssimativa già risalente ad alcuni anni fa “a partire 

sostanzialmente da zero nel 1995, il commercio 

elettronico totale (globale) ha un valore stimato in 

circa 26 bilioni di dollari per il 1997; con una crescita 

stimata fino a 330 bilioni di dollari e fino a 1 

trilione nel 2003-05” (1) . Nell’Unione Europea previsioni 

simili sono in linea con la crescita appena 

menzionata, con un calcolo del reddito proveniente 

dal commercio on line da circa 3,5 bilioni di Euro 

nel 1999 a circa 45 bilioni di Euro per il 2002(2). . 

Mentre all’inizio circa l’85% delle transazioni commerciali 

elettroniche erano del tipo business to business, 

il rapporto é rappidamente mutato in favore 

delle transazioni business to consumer, dal momento 

che l’acquisto di beni e servizi on-line può fornire 

al consumatore una scelta più ampia di opportunità 

a prezzi inferiori, mentre i fornitori, ed in particolare 

quelli di dimensioni piccole e medio-piccole, 

possono avere accesso a maggiori opportunità di 


mercato a costi telativamente più bassi(3). . 

Differenti settori produttivi hanno guadagnato un 

maggiore successo grazie alla distribuzione in forma 

elettronica. Il successo delle transazioni elettroniche 

attraverso l’uso di internet é basato sull’opportunità 

per il cliente di accostarsi ad un’ampia gamma di 

offerte senza il vincolo degli orari lavorativi, di 

comparare contemporaneamente e con facilità differenti 

siti che offrono servizi identi o intercambiabili, 

ed inoltre l’opportunità di trovare e valutare informazioni 

adeguate al fine di effettuare una scelta 

soddisfacente senza avere contatti diretti con personale 

addetto alle vendite. 

I differenti settori dove le transazioni elettroniche si 

sono sviluppati hanno elaborato un’ampia area operativa 

attraverso l’utilizzo delle possibilità offerte 

dall’uso di internet. Le implicazioni giuridiche nei 

vari settori del commercio elettronico sono caratterizzate 

dalle peculiarità dell’uso degli strumenti dell’e-commerce 

da un lato, e dall’oggetto delle transazioni 

giuridiche effettuate attraverso l’uso di internet 

dall’altro. 

La conclusione di contratti attravarso internet ha 

rappresentato una reale innovazione nell’area del 

diritto dei contratti tradizionale, e la questione principale 

é stata considerata la mancanza degli strumenti 

normalmente utilizzati per l’espressione della 

volontà contrattuale. 

Sebbene la “volontà elettronica” difetti di un’esteriorizzazione 

verbale o para-linguistica, essa rappresenta 

comunque una “lingua” (4). differente da 

quella tradizionale ma comunque idonea ad esprimere 

l’intenzione del dichiarante in una forma giuridicamente 

vincolante. Pertanto, sia nel mondo 

reale che in quello virtuale il procedimento per la 

conclusione del contratto rimane chiuso entro l’incontro 

tra la proposta contrattuale e la sua accettazione, 

ma la peculiarità di quest’ultimo é data dal 

fatto che le parti non sono presenti nello stesso posto 

ma si trovano in luoghi spesso estremamente differenti 

con l’utilizzo di internet a costituire l’unico 

strumento di contatto. 

Le caratteristiche di questo tipo di accordi e la differenza 

in termini di forza contrattuale tra le parti 

(1) OECD, The Economic and Social Impact of Electronic Commerce: Preliminary Findings and Research Agenda, Report preparato dal 

Segretario Generale della Conferenza Ministeriale di Ottawa, “A Borderless World: Realising the Potential for Global Electronic Commerce” 

(OECD, 1998). 

(2) Boston Consulting Group, The Race for Online Riches – E-retailing in Europe (Boston Consulting Group, 1999). 

(3)G. PEARCE e N. PLATTEN, Promoting the Information Society: The EU Directive on Electronic Commerce, in (2000) 6 European Law 

Journal, n. 4, pp. 363-378. 

(4) Sull’uso di forme differenti per l’espressione della volontà contrattuale v. N. IRTI, Scambi senza accordo, in (1998) Riv. Trim. Dir. Proc. 

Civ., p. 350; più in generale sulle differenti forme di espressione delle regole giuridiche v. R. SACCO, Mute law in (1995) 43 Am. J. Comp. 

Law, p. 455. 

DOTTRINA 

107

DOTTRINA 

hanno spinto gli studiosi a considerare il problema 

della protezione dei consumatori come particolarmente 

rilevante in questo settore. 

I l tema dei contratti del consumatore costituisce 

oggi il punto di incontro del contrasto tra la tradizionale 

sufficienza dell’uguaglianza formale delle 

parti contrattuali e la necessità di un più ampio controllo 

sul reale bilanciamento contrattuale. Per questo 

motivo la negoziazione elettronica evidenzia la 

necessità di una protezione del consumatore ai più 

alti livelli. In breve, può essere ricordato che la posizione 

del consumatore al momento della conclusione 

del contratto necessita di essere rinforzata rispetto 

a quella del fornitore: il consumatore aderisce ad 

una proposta contrattuale non modificabile effettuata 

dal fornitore e molto spesso – specialmente quando 

il consumatore conduce la negoziazione da casa 

– egli non ha la possibilità di procurarsi adeguate 

informazioni sui beni o servizi per il quale egli sta 

concludendo il contratto, il che sarebbe normalmente 

necessario per formare il proprio consenso alla 

stipula di quel contratto. 

2. La visione secondo il diritto europeo 

Come si é appena rilevato, due sono gli aspetti particolarmente 

critici nell’area dei contratti del consumatore: 

la normale impossibilità di negoziare il contenuto 

dell’accordo e la possibile mancanza per il 

consumatore dell’opportunità di riflettere al 

momento dell’espressione della sua dichiarazione di 

volontà. 

La caratteristica del primo elemento é costituita da 

un margine di manovra praticamente nullo: la standardizzazione 

é, infatti, un aspetto essenziale dei 

contratti di massa, permettendo una netta riduzione 

dei costi contrattuali. 

In ogni caso, un compromesso al fine di evitare per 

il consumatore gli effetti pregiudizievoli della standardizzazione 

é fornito dalla Direttiva CEE 93/13 

del 5 aprile 1993 concernente le clausole abusive nei 

contratti stipulati con i consumatori prevedendo che 

“Una clausola contrattuale, che non è stata oggetto 

di negoziato individuale, si considera abusiva se, 

malgrado il requisito della buona fede, determina, a 

danno del consumatore, un significativo squilibrio 

dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal 

contratto” (5) . 

Conseguentemente il legislatore europeo richiede 

(5) V. Art. 3, n. 1, della Direttiva CEE 93/13. 

(6) V. Art. 6, n. 1, della Direttiva CEE 93/13. 


“[...] che le clausole abusive contenute in un contratto 

stipulato fra un consumatore ed un professionista 

non vincolano il consumatore, [...], e che il 

contratto resti vincolante per le parti secondo i 

medesimi termini, sempre che esso possa sussistere 

senza le clausole abusive”(6) . 

Detta Direttiva non effettua alcuna differenza con 

riguardo al tipo di conclusione del contratto, ed é 

pertanto necessario verificare se nei termini e condizioni 

contrattuali standard del contratto elettronico 

predisposti dal fornitore e trasmessi al consumatore 

sia presente o meno qualche clausola qualificabile 

come abusiva ai sensi della Direttiva. 

Con riferimento al secondo aspetto, quello della 

piena libertà ed informazione del consumatore nel 

processo di formazione della volontà di stipulare un 

determinato contratto, quando la negoziazione é 

assente ed é sostituita da un semplice assenso ad una 

proposta standard ed immodificabile – come nel 

caso dei contratti elettronici – é sembrato più efficiente 

ed appropriato fornire al consumatore una 

protezione successiva alla conclusione del contratto 

offrendo la possibilità di riconsiderare il contratto 

stipulato. Questa necessità é stata riconosciuta in 

generale dal legislatore europeo attravberso la 

Direttiva CEE 97/7 del 20 maggio 1997 sulla protezione 

dei consumatori con riferimento ai contratti 

stipulati a distanza ed attraverso svariate altre 

Direttive emanate con riferimento a settori specifici. 

Inoltre, il legislatore europeo aveva già emanato la 

Direttiva CEE 85/577 del 20 dicembre 1985 per la 

tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati 

fuori dei locali commerciali creando una regolamentazione 

di protezione del consumatore che 

impone speciali obblighi di informazione a carico 

del fornitore e riconoscendo al consumatore il diritto 

di recedere dal contratto a determinate condizioni. 

Peraltro, la Direttiva CEE 97/7/ sulla protezione 

dei consumatori con riferimento ai contratti stipulati 

a distanza ha dato origine ad alcuni problemi di 

armonizzazione con la Directive 85/577. 

Il modello che é stato tenuto in considerazione per 

questa Direttiva é quello della vendita senza alcun 

tipo di negoziazione, quando il consumatore “sopporta” 

le condizioni contrattuali senza alcuna possibilità 

di valutarle o modificarle. Questo é il motivo 

per cui il cuore di questa disciplina é rappresentato 

dal diritto di recesso e dall’obbligo per il fornitore di 

informare il consumatore dell’esistenza di questo 

diritto. 



Il commercio elettronico non é esspressamente 

menzionato nell’Art. 1 della Direttiva 85/577 nel 

suo campo di applicazione, ma l’Art. 1, n. 4 della 

medesima Direttiva prevede che “La presente direttiva 

si applica anche alle offerte contrattuali effettuate 

dal consumatore in condizioni analoghe a 

quelle specificate al paragrafo 1 o al paragrafo 2, nel 

caso in cui il consumatore sia vincolato alla propria 

offerta” ed in principio questo potrebbe essere il 

caso del commercio elettronico. Inoltre, i contratti 

elettronici sono indubbiamente contratti negoziati 

fuori dai locali commerciali, per cui non dovrebbe 

esserci problema alcuno ad estendere l’applicazione 

di detta direttiva anche a questo tipo di contratti, 

anche se conclusi attraverso e-mail. 

In ogni caso non vi sono dubbi sulla possibilità di 

estendere ai contratti elettronici l’applicazione della 

Direttiva 97/7 sulla protezione dei consumatori con 

riferimento ai contratti stipulati a distanza. 

I contratti elettronici sono indubbiamente contratti a 

distanza: la conclusione elettronica del contratto 

inserisce questa tipologia contrattuale nell’area dei 

contratti stipulate mediante l’utilizzo di strumenti di 

comunicazione a distanza (internet) e pertanto nell’ambito 

dei contratti a distanza(7) Inoltre, la direttiva 

europea sull’e-commerce salvaguarda espressamente 

l’applicazione della direttiva sui contratti a 

distanza, come verrà meglio illustrato in seguito. 

Con riferimento ai contratti elettronici occorre fare 

riferimento alla Direttiva CEE 2000/31 dell’8 giugno 

2000 sul commercio elettronico(8) , emanata 

con l’obiettivo di creare un quadro giuridico per il 

commercio elettronico con l’obiettivo di raggiungere 

un bilanciamento tra gli interessi commerciali e la 

necessità di proteggere i diritti dei consumatori(9) . 

Questa Direttiva contiene specifiche disposizioni 

con riguardo alle informazioni che devono essere 

fornite (Art. 10), la trasparenza nella quale il consumatore 

deve prestare il proprio pieno ed informato 

consenso (Art. 11) e deve essere cosciente degli 

strumenti disponibili per recedere dal contratto (Art. 

18 and 20) (10) . 

Con particolare riguardo al dovere di informazione, 

l’Art. 10 di detta Direttiva elenca i requisiti minimi 


in termini di informazione da fornire ai consumatori. 

Il comma 3 é di particolare importanza: come si é 

appena sottolineato, una delle preoccupazioni principali 

nell’area dei contratti elettronici é rappresentata 

dall’impossibilità per il consumatore di negoziare 

termini e condizioni dell’accordo che dovrebbe 

stipulare con il fornitore. Pertanto la direttiva 

europea richiede che il fornitore debba rendere disponibili 

al consumatore termini e condizioni del 

futuro accordo in maniera tale che egli possa leggerli, 

riprodurli e stamparli, e tale obbligo é altresì 

valido per i contratti conclusi attraverso lo scambio 

di e-mails. 

Direttamente connessa con la questione dell’informazione 

da fornire al consumatore é quella della 

pubblicità. Questa materia era stata già affrontata 

dal legislatore europeo prima dellaDirettiva sull’ ecommerce 

attraverso la Direttiva CEE 1984/450 

relativa al ravvicinamento of the laws, regulations 

and administrative provisions degli Stati membri in 

tema di pubblicità ingannevole e la successiva 

Direttiva CEE 1997/55 relativa alla pubblicità 

ingannevole per includervi la complicità comparativa; 

ed in questo scenario si inserisce la Direttiva sull’e-commerce 

che si occupa della pubblicità on-line. 

L’Art. 6 della Direttiva prevede i requisiti minimi 

per la pubblicità commerciale on-line, mentre il successivo 

Art. 7 cerca di stabilire alcune misure per 

prevenire, o almeno porre freno a casi indesiderati di 

spamming. 

Sebbene detta Direttiva sia stata emanata con l’obiettivo 

di creare un ambiente affidabile e protettivo 

per i consumatori nelle transazioni elettroniche, essa 

non contiene alcuna disposizione in tema di diritto 

di recesso in favore del consumatore(11) . La 

Direttiva Europea 2000/31 sul commercio elettronico, 

infatti, ha adottato questo tipo di approccio senza 

prevedere alcuna forma generale di diritto di recesso 

in favore del consumatore nei contratti elettronici. 

Inoltre la Direttiva fa espressamente salva(12) l’applicazione 

di specifici atti comnitari di protezione 

dei diritti dei consumatori, facendo espresso riferimento 

alla direttiva 93/13sulle clausole abusive nei 

(7) Con riferimento ai contratti elettronici quali contratti a distanza v. R. J. VASQUEZ GARCIA, La Contratación en Internet, in J. L. PERA- 

LES SANZ (ed.), La Seguridad Jurídica en las Transacciones Electrónicas, Madrid, 2002, p. 137; e con particolare riferimento ai contratti 

del settore turistico cfr. C. VIGNALI, La prenotazione telematica nell’ambito turistico, in V. FRANCESCHELLI (ed.), Commercio elettronico, 

Milano, 2001. 

(8) Direttiva CEE 2000/31, “On Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal 

Market (Directive on Electronic Commerce)”. 

(9) Cfr, in particolare, i considerando nn. 7, 22, 29, 41, 55 e 56 della Direttiva CEE 2000/31. 

(10) G. PEARCE e N. PLATTEN, op. cit. supra. 

(11) Sull’inadeguato livello di protezione offerto ai consumatori dalla Direttiva 2000/31 v. A.L. DIAS PEREIRA, Comércio Electrónico na 

Sociedade da Informação: da Segurança Técnica à Confiança Jurídica, Coimbra, 1999, che criticava la Direttiva già a livello di proposta. 

(12) V. il considerando n. 11 della Direttiva CEE 2000/31. 

DOTTRINA 

109

DOTTRINA 

contratti dei consumatori ed alla Direttiva 97/7 sulla 

protezione dei consumatori nei contratti a distanza. 

Pertanto il consumatore che decida di recedere da un 

contratto elettronico dovrebbe esercitare tale possibilità 

rispettando i requisiti previsti nella Direttiva 

sui contratti a distanza, assicurandosi che detto diritto 

sia esercitato nel termine minimo (7 giorni) previsto 

dall’Art. 6 della Direttiva, per evitare qualsiasi 

problema derivante dall’implementazione della 

Direttiva nei singoli Stati membri. 

Da questo breve excursus si può evincere come il 

quadro normativo europeo di protezione del consumatore 

in caso di contratti stipulati con l’utilizzo 

dello strumento elettronico appaia estremamente 

frammentato. Il legislatore europeo ha emanato una 

direttiva quadro sul commercio elettronico, ma alcune 

delle problematiche più rilevanti derivanti da 

questo tipo di transazioni possono essere risolte soltanto 

attraverso l’utilizzo di altre disposizioni rinvenibili 

in strumenti giuridici differenti. 

3. Diritto islamico e commercio elettronico 

Ogni studioso che si avvicini al diritto islamico 

si imbatte immediatamente con l’estrema complessità 

del suo diritto commerciale, che appare 

subito alquanto differente rispetto all’approccio 

occidentale nella stessa branca del diritto. Ciò é 

principalmente dovuto al differente livello delle 

fonti giuridiche: il Profeta era un mercante impegnato 

in pratiche commerciali, ed egli ne ha espressamente 

alcune e proibito altre. Alcune di queste 

prescrizioni sono contenute nel Corano, e conseguentemente 

hanno lo status di comandi divini validi 

in ogni tempo; mentre altri sono contenuti nelle 

Sunnah, ovvero resoconti autentici sugli atti e la 

parola del Profeta. Pertanto un gran numero di principi 

del diritto commerciale islamico sono costituiti 

da prescrizioni sacre per le quali é ammesso un margine 

di interpretazione estremamente ristretto(13) . 

Conseguentemente é facile per il giurista non avvezzo 

sottostimare la difficoltà di applicazione i principi 

del diritto islamico classico alle moderne trans- 


azioni commerciali senza tenere in debito conto le 

osservazioni appena menzionate. 

Anche se il diritto islamico in generale e quello 

commerciale in particolare sono caratterizzati da un 

elevato livello di formalismo e complessità, questo 

non impedisce di verificare la possibilità di estenderne 

la sua applicazione alle transazioni commerciali 

dove l’utilizzo delle nuove tecnologie rappresenta 

la caratteristica principale. La questione 

diventa quindi se i cambiamenti richiesti dalle 

necessità proprie dell’e-commerce siano o meno 

compatibili con il diritto della Shari’a. 

La Shari’a raccomanda fortemente la ricerca della 

conoscenza. Esistono differenti esempi di simili prescrizioni 

in molte Sure del Corano(14) . Ciò é altresì 

molto chiaro in alcuni detti del Profeta Maometto. 

In uno Egli dice: “Colui che cerca la conoscenza in 

qualsiasi modo sarà condotto da Dio in Paradiso, e 

gli angeli porranno le loro ali su di lui” (15) ; in 

un’altra egli dice inolte: “Colui che cerca la conoscenza 

sarà doppiamente considerato da Dio se raggiunge 

i suoi obiettivi, e sarà considerato una volta 

se non vi riesce” (16) . 

Tali versi del Corano e le Sunnah del Profeta maometto 

mostrano chiaramente l’importanza di raggiungere 

ed usare correttamente la conoscenza. 

Pertanto non esiste nulla nella Shari’a che – in principio 

– impedisca l’acquisizione della conoscenza 

avanzata derivante dall’uso delle nuove tecnologie e 

il suo utilizzo a beneficio e per la prosperità degli 

uomini. La Shari’a non fa alcuna differenza tra i differenti 

tipi di tecnologie, ammettendole così tutte, 

incluse quelle necessarie per le transazioni elettroniche; 

quindi le tecnologie di comunicazione elettronica 

non violano i precetti della Shari’a(17) . 

Questo principio, basato su alcune delle Sure del 

Corano e sulle Sunnah sopra citate, é inoltre confermato 

in virtù del principio del Al Asle Al-Ebaha, 

uno dei prncipi più importanti della Shari’a, secondo 

cui una delle regole base dell’islam é che tutto é 

permesso, eccetto quello che é espressamente vietato. 

Un tale approcccio si sposa inoltre con i tentativi 

di ripensare i concetti sviluppati attraverso il pro- 

(13) J.K. WINN, Islamic Law, Globalization and Emerging E-Commerce Technologies, in The International Bureau of the Permanent Court 

of Arbitration (ed.), The PCA/Peace Palace Papers, “Strengthening Relations with Arab and Islamic Countries Through International Law: 

E-Commerce, the WTO Dispute Settlement Mechanism and Foreign Investment”, Kluwer, …, 2002. 

(14) Per esempio, nella Sura Al Alaq 96:1-5 “Leggere” é la prima parola delle Rivelazioni del Profeta per dirigere i musulmani nell’acquisizione 

della conoscenza; nella Sura Fater 35:28 si dice: “Tra i suoi servi, colui che ha la conoscenza sarà esaltato da Dio …”; ma altri esempi 

potrebbero essere citati. 

(15) Collection of Sunan Abu Dawud, n. 3157, in HADITH ENCYCLOPEDYA (Harf Information Technology). 

(16) Collection of Sunan Al-Darimi, n. 339, in HADITH ENCYCLOPEDYA cit. 

(17) M.I.M. ABOUL-ENEIN E-Commerce Through the Lens of Shari’a Law, in The International Bureau of the Permanent Court of 

Arbitration (ed.), The PCA/Peace Palace Papers, “Strengthening Relations with Arab and Islamic Countries Through International Law: E- 

Commerce, the WTO Dispute Settlement Mechanism and Foreign Investment”, cit. 



gresso umano con le lenti del Corano e delle 

Sunnah(18) . 

Una tale conclusione costituisce soltanto il punto di 

partenza in merito alle implicazioni giuridiche dell’e-commerce 

secondo il diritto islamico, dal 

momento che l’utilizzo degli strumenti dell’e-commerce 

ha sollevato alcuni problemi da esamnarsi 

secondo i principi e le previsioni della Shari’a. 

É già stato chiarito che lo sviluppo dell’e-commerce 

é basato sull’affidabilità del suo ambiente operativo. 

Le parti coinvolte nelle sue transazioni dovranno 

conseguentemente fidarsi con riferimento ad una 

serie di questioni tra le quali si annovera certamente 

quella della validità e della eseguibilità degli accordi 

stipulati in tal modo, l’integrità e la completezza 

delle informazioni, la confidenzialità, la sicurezza 

degli strumenti utilizzati per stipulare l’accordo, la 

protezione della parte più debole, il diritto di regresso 

nei casi di inadempimento. L’obiettivo é quindi di 

creare un ambiente giuridico idoneo prevedendo 

tutte le possibili soluzioni per superare i problemi 

che possono influenzare le transazioni commerciali 

elettroniche. 

La questione é dunque quella di verificare se gli 

strumenti giuridici utilizzati per regolamentare i 

contratti dell’e-commerce siano o meno in conflitto 

con qualche principio o previsione contenuto nella 

Shari’a. 

Il tradizionale requisito del documento scritto con la 

sottoscrizione di tutte le parti contrattuali, l’autenticicità 

di dette sottoscrizioni talvolta richiesta per la 

validità del contratto stipulato, la necessità di registrare 

il contratto o altri documenti o informazioni 

per iscritto per fini legali o amministrativi, spesso 

richiesta sia in un gran numero di sistemi giuridici 

che in alcune convenzioni internazionalirelative al 

commercio internazionale, sono tutti ostacoli da 

superare per svilupppare correttamente le transazioni 

commerciali elettroniche. É pertanto necessario 

emanare in detti sistemi giuridici leggi idonee per 

effettuare tutti i cambiamenti necessari per conferire 


valore adeguato ai documenti ed alle sottoscrizioni 

elettroniche considerandoli giuridicamente validi. 

Al fine di affrontare questo argomento secondo il 

diritto islamico occorre verificare se la Shari’a richiede 

le forme tradizionali di scrittura e sottoscrizione 

del contratto quali requisiti necessari per la validità 

del contratto, sia esso interno o internazionale. 

Occorre dire subito che nel diritto islamico non esiste 

una categoria giuridica comparabile al concetto occidentale 

del diritto delle obbligazioni(19) . 

Il contratto nel diritto islamico può essere definito 

come il risultato dell’incontro tra una proposta formulate 

in senso positivo (___b) effettuata da uno dei 

contraentie la sua accettazione (qab_l) ad opera dell’altro 

contraente in maniera da influenzare l’oggetto 

del contratto: l’incontro tra ___b e qab_l perfeziona 

il contratto(20) . 

In generale il diritto islamico non consente la libertà 

contrattuale (intesa nel senso ampio di freedom of 

contract), ma permette alle parti una certa autonomia 

nell’ambito dei tipi contrattuali già predeterminati. 

Tra essi il contratto di compravendita (bay_) 

viene definito come uno scambio di beni mobili o 

immobili(21) . Se esaminiamo le dottrine dell’islam 

troviamo che nessuna di esse richiede formalità 

solenni(22) come il documento scritto o sottoscritto 

per stipulare qualsiasi tipi di contratto commerciale(23) 

. Il contratto si considera concluso con 

l’incontro delle dichiarazioni delle parti; si considera 

altresì concluso quando le parole di una delle 

parti si combinano con un comportamento dell’altra 

parte che dimostri l’intenzione dell’altra parte, come 

un segnale, un’ammissione, uno scritto(24) . 

Secondo il siritto islamico il contratto di compravendita 

si considera concluso (t_mm) semplicemente 

attraverso la reciproca presa di possesso 

(taq_bud) dei beni scambiati(25) . 

Se osserviamo i libri dei giuristi delle differenti 

scuole di pensiero islamiche(26) , troveremo un 

vasto numero di opinioni differenti, ma nessuna di 

esse richiede il tradizionale accordo scritto e sotto- 

(18) R. CHARLES, Le droit musulman, Paris, 1956. 

(19) V. J. SCHACHT, An Introduction to Islamic Law, Oxford, 1964; R. CHARLES, Le droit musulman, cit. 

(20) A. EDDIN KHAROFA, Transactions in Islamic Law, Kuala Lumpur, 2000. 

(21) V. J. SCHACHT, op.cit. 

(22) R. CHARLES, Le droit musulman, cit. 

(23) La sola eccezione a questo principio si ha quando due parti – un creditore ed un debitore – concordano che il debito o l’obbligazione 

saraà pagato o adempiuta in futuro o entro un determinato periodo: in tal caso il debito o l’obbligazione dovrà essere registrato in forma 

scritta. Ciò é previsto nel Corano, nella Surat Al Baqara 2:282. Anche in questo caso, comunque, non esiste alcun requisito specifico di un 

tradizionale documento scritto per la validità di questo tipo di accordo. Pertanto ogni tipo di accordo dcritto idoneo a raggiungere lo scopo 

viene considerato sufficiente. 

(24) A. EDDIN KHAROFA, Transactions cit. 

(25) V. J. SCHACHT, op.cit.; R. CHARLES, in Le droit musulman, cit. definisce il contratto di compravendita come contratto consensuale. 

(26) É utile ricordare che sebbene lo spazio di interpretazione delle scritture nel diritto islamico sia estremamente limitato ciò non ha impedito 

la nascita di Quattro differenti scuole di pensiero all’interno dell’islam sunnita: la hanafita, la hanbalita, la malekita e la shafita. 

DOTTRINA 

111

DOTTRINA 

scritto come requisito di validità dei contratti commerciali. 

Quindi, tutte le scuole islamiche considerano 

valida qualsiasi forma dell’accordo purché 

rifletta pienamente il consenso delle parti quale strumento 

per esprimere correttamente la volontà delle 

parti contraenti. 

La scuola hanafita consente la conclusione di un 

contratto commerciale in qualsiasi modo che rifletta 

il consenso delle parti, incluso qualsiasi segnale che 

sia comunemente interpretato dalle parti. Il semplice 

scambio dei beni oggetto del contratto senza 

alcun documento scritto o segnale, o lo scambio verbale 

di offerta ed accettazione sono considerati sufficienti. 

Anche il silenzio può essere considerato un 

valido strumento di espressione della volontà contrattuale 

delle parti se le circostanze del caso dimostrino 

che il silenzio di una parte che riceva un offerta 

o dei beni possa inequivocabilmente essere inteso 

come accettazione dell’accordo. 

Anche la scuola hanbalita accetta qualsiasi strumento 

che riveli il consenso delle parti a stipulare un 

determinato contratto. 

La scuola malekita considera valido qualsiasi modo 

che rifletta la volontà delle parti, se tradizionalmente 

accettabile. 

Dagli elementi appena menzionati si può ricavare 

che il documento scritto tradizionale non costituisce 

un requisito per la validità di un contratto commerciale 

ai sensi della Shari’a, e pertanto non esiste 

alcuna prescrizione nel diritto islamico che richieda 

la presentazione di un documento scritto o la registrazione 

o la conservazione di informazioni per il 

perfezionamento di una transazione commerciale(27) 

. 

Pertanto non esiste nulla nella Shari’a che impedisca 

l’emanazione di una legge che si occupy degli aspetti 

peculiari del commercio elettronico richiamati in 

precedenza – ed inclusa la responsabilità delle parti 

e dei service providers, e la protezione sia della 

parte più debole e dei terzi di buona fede – per creare 

un ambiente giuridico idoneo allo sviluppo dell’ecommerce. 

Per raggiungere questo obiettivo il legislatore può 

emanare un atto normative basato sul summenzionato 

principio del Al Asle Al Ebaha, considerato che 

nella Shari’a non esiste alcun principio che lo proibisca, 

ed utilizzando altresì la Al Masaleh Al- 

Morsala fonte del diritto islamico che permette l’eamanzione 

di leggi che soddisfino gli interessi ed i 

(27) M.I.M. See ABOUL-ENEIN, E-Commerce cit. 

(28) V. M.I.M. ABOUL-ENEIN, E-Commerce cit., e la bibliografia ivi cit. 

(29) V. ancora M.I.M. ABOUL-ENEIN, E-Commerce cit., e la bibliografia ivi cit. 

(30) J. SCHACHT, An Introduction cit. 

(31) A. EDDIN KHAROFA, Transactions cit. 

(32) Questo é il caso, per esempio degli Emirati Arabi. 


bisogni della gente, purché le stesse non siano in 

contrasto con le previsioni del Corano, delle Sunnah 

e delle altre fonti del diritto islamico(28) . 

Inoltre, tutte le pratiche considerate come buone e 

valide consuetudini sono applicabili ai sensi della 

Shari’a. In particulare, le scuole hanafita e malekita 

considerano la tradizione (Aurf Sahih) tra le origine 

delle regole di diritto islamico, purché la stessa non 

sia in contrasto con le previsioni del Corano, delle 

Sunnah e delle altre fonti del diritto islamico, e nella 

misura in cui essa non preveda atti proibiti secondo 

una qualsiasi regola del diritto islamico, o metta da 

parte obblighi previsti nelle regole della Shari’a(29) 

. 

Con riferimento alla protezione dei consumatori va 

ricordato che il diritto islamico contiene un generale 

diritto di rescissione come diritto unilaterale di 

cancellare (faskh) il contratto da esercitarsi entro un 

preciso lasso temporale, ed il suo mancato esercizio 

determina l’efficacia del contratto(30) . 

Deve inoltre aggiungersi che il Corano riferisce più 

volte della necessità di proteggere gli individui 

all’interno della società islamica, e che l’islam ha 

una considerazione estremamente elevate del diritto 

di ogni membro della società alla protezione della 

propria vita da ogni interferenza. 

Per quanto riguarda il diritto dei contratti la Shari’a 

consente la stipula di contratti di vendita a distanza 

a condizione che un messaggio sia inviato da una 

parte all’altra, esso arrivi e venga riscontrato positivamente 

da quest’ultiam nel tempo dovuto, se 

necessario. D’altro canto la vendita senza un idoeno 

incontro tra proposta ed accettazione o la vendita di 

oggetti indeterminati a condizioni sconosciute sono 

vietati dal diritto islamico(31) . 

Alcuni Paesi dove non esiste ancora una legge specifica 

per regolare le transazioni commerciali online 

hanno in ogni caso regole nei loro codici penali 

per punire i casi di frode, uso improprio dell’identità 

personale e divulgazione di false informazioni(32) 

. Inoltre essi possono ricorrere anche alla 

norma di chiusura che vieta qualsiasi comportamento 

che sia contro l’islam, contro lo Stato o immorale. 

Altre nazioni hanni invece regolato la materia dell’e-commerce 

attraverso leggi specifiche. Tra di 

esse i casi dell’Iran, degli Emirati Arabi e della 

Tunisia possono essere citati come esempi di legislazione 

sul commercio elettronico nei Paesi musul- 



mani. 

La legge sul commercio elettronico, approvatoata 

dal Majlis (Parlamento) iraniano il 7 gennaio 2004 

(17 Dey 1382) (33) e composta da 81 articoli, é 

disegnata per armonizzare la presenza iraniana nel 

settore dell’e-commerce ed le sue esigenze globali 

con il sistema giuridico interno. Essa contiene sei 

capitoli sullo scambio sicuro di dati ed informazioni 

utilizzando gli strumenti offeti dalle nuove tecnologie. 

Il terzo capitolo della legge tratta di differenti argomenti, 

tra i quali quello della protezione del consumatore. 

Nella legge iraniana sull’e-commerce la protezione 

del consumatore é costriuta su tre pilastri: il diritto 

alla piena informazione, il diritto di recesso e la protezione 

da clausole contrattuali inique. 

Il diritto di informazione copre tutti gli aspetti del 

rapporto contrattuale, ed in particolare le caratteristiche 

dei beni offerti, tutte le informazioni relative 

al fornitore, i termini e le condizioni contrattuali, 

con particolare riferimento alle modalità di esercizio 

del diritto di recesso(34) . Lo stesso diritto di informazione 

é pure garantito in caso di offerta e promozione 

di beni e servizi mediante l’utilizzo della 

rete(35) . 

Il diritto di recesso riconosciuto in favore del consumatore 

é disegnato secondo il modello europeo. Per 

qualsiasi contratto negoziato a distanza la legge 

riconosce(36) al consumatore il diritto di recedere 

dal contratto senza alcuna penalità e senza necessità 

di fornire alcuna motivazione per un periodo di 

almeno sette giorni lavorativi. In caso di vendita di 

beni il periodo é calcolato dalla data di consegna dei 

beni, ed in caso di fornitura di servizi dalla data di 

entrata in vigore del contratto; in ogni altro caso il 

periodo per esercitare il diritto di recesso inizia 

quando tutte le informazioni sul contratto sono state 

fornite al consumatore(37) . 

La legge non é molto dettagliata con riferimento alle 

clausole abusive del contratto. Essa contiene soltanto 

una previsione genereica secondo la quale l’utilizzo 

di condizioni contrattuali che siano in contraddizione 

con le previsioni di quella sezione della 

legge e l’applicazione di condizioni contrattuali inique 

che determinino uno svantaggioper il consumatore 

sono considerati senza effetto(38) . Va sottoli- 


neato che una previsione di tal genere può essere in 

principio adattata ad ogni caso possible, ma lascia 

un ampio margine di discrezionalità al giudice nello 

stabilire se una particolare colausola contrattuale 

possa essere considerata iniqua o meno. 

Fino a poco tempo fa la legislazione federale degli 

Emirati Arabi non si era occupata delle nuove 

necessità derivanti dall’avvento dell’era digitale. 

L’unico provvedimento normativo che affrontava in 

qualche modo alcuni di quei problemi era la Legge 

sulle Transazioni ed il Commercio Elettronico 

(Electronic Transactions and Commerce Law) n. 2 

del 2002 dell’Emirato di Dubai, una legge destinata 

ad essere applicata solo in quell’emirato. Nel 2006 

sono state emesse due nuove leggi, la Legge 

Federale n. 1 del 2000 relativa a Transazioni e 

Commercio Elettronico (Electronic Transactions 

and Commerce), e la Legge Federale n. 2 del 2006 

sulla Criminalità Informatica (Cyber Crime). Queste 

legi hanno il compito specifico di regolare le problematiche 

derivanti dai contratti conclusi online. 

La legge sulle Transazioni ed il Commercio 

Elettronico (legge n. 1) é stata concepita con l’obiettivo 

di facilitare l’e-commerce negli Emirati 

Arabi sia a livello locale che federale. La legge si 

propone di proteggere i diritti delle persone che 

effettuano operazioni commerciali elettronicamente, 

determina i loro obblighi ed incoraggia e facilita le 

transazioni commerciali e le comunicazioni in 

forma elettronica attraverso registrazioni elettroniche 

affidabili. L’obiettivo della legge é quello di 

minimizzare l’incidenza di comunicazioni elettroniche 

contraffatte, la modifica fraudolenta delle comunicazioni 

e la frode nel commercio e nelle alter 

transazioni elettroniche. Alcune aree particolari, 

considerate eccessivamente difficili da gestire in 

qualsiasi forma di comunicazione a distanza, come 

le transazioni inerenti la compravendita o l’affitto di 

immobili, e quelle relative allo stato delle persone 

(come matrimonio, divorzio e testamento) sono 

espressamente escluse dal campo di applicazione 

della legge. 

I due elementi più importanti di cui si occupa la 

legge sono certamente l’ammissibilità della firma 

elettronica e la formazione e la validità dei contratti 

conclusi online. La lege pone le basi per la formazione 

dei contratti online mettendo la dichiarazione 

(33) La legge é stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale iraniana il 31 gennaio 2004 (11 Bahman 1382) ed é entrata in vigore al compimento 

del periodo di grazia di 15 giorni il 16 febbraio 2004 (27 Bahman 1382). 

(34) V. gli Artt. 34 e 35 della legge. 

(35) V. gli Artt. 50 e segg. della legge. 

(36) Art. 37. 

(37) Art. 38. 

(38) V. Art. 46. 

113 

DOTTRINA

DOTTRINA 

di volontà espressa in forma elettronica sullo stesso 

piano di quella espressa oralmente. La legge prevede 

prevede espressamente che i contratti non possono 

essere "invalidi o ineseguibili per la sola ragione che 

la comunicazione in forma elettronica sia stata usata 

per la loro formazione". I contratti possono essere 

validamente conclusi anche mediante l’utilizzo di due 

o più software o altro strumento elettronico senza 

l’intervento umano. Il requisito perché detti contratti 

siano validi é che il software o altro strumento elettronico 

sia comunque sotto il controllo della persona 

fisica. La lege non prevede più che una vaga definizione 

di come detto controllo debba essere strutturato. 

La legge prevede inoltre alcune linee guida su 

quando un messaggio elettronico si possa ritenere 

avere origine da un determinato originante e quando 

e dove esso possa essere ritenuto consegnato e/o ricevuto. 

Anche la frma elettronica viene regolata in dettaglio 

dalla legge. In particolare essa prevede una dettagliata 

definizione di firma elettronica sicura e sottolinea 

le circostanze in cui si può ritenere ragionevole fare 

affidamento su tali sottoscrizioni. La legge prevede 

l’istituzione di un’autorità di controllo per la certificazione 

dei service providers, e i requisiti che essi 

devono rispettare. Elemento chiave nella legge é il 

riconoscimento di sistemi e servizi di autenticazione 

provenienti anche da altri Paesi qualora essi presentino 

un livello di affidabilità almeno equivalente a 

quella richiesta dalla normativa degli Emirati. 

Per assicurarne l’applicazione e per prevenire alcune 

pratiche che potrebbero mettere in pericolo l’affidabilità 

di queste nuove forme di contrattazione, la legge 

prevede alcune pesanti sanzioni di natura penale. 

La Tunisia ha emanato la sua normative sull’e-commerce 

nel 2000(39). La parte relative alla protezione 

del consumatore é aperta dall’Articolo 25 che contiene 

tutte le informazioni che il fornitore deve fornire al 

consumatore prima della conclusione del contratto 

elettronico. Il contratto si considera concluso alla data 

di approvazione dell’ordine da parte del fornitore (art. 

28) il quale é chiamato a fornire al consumatore un 

documento (anche in formato elettronico) contenente 

tutti i termini e le condizioni dell’accordo entro dieci 

giorni dalla sulla conclusione (art. 29) . 

La legge riconosce al consumatore un diritto di recesso 

dal contratto anch’esso coniato secondo il modello 

europeo. Esso deve essere esercitato entro dieci giorni 

lavorativi dalla consegna dei beni o dalla conclusione 

del contratto in caso di fornitura di servizi (art. 

30). Del tutto particolare é la disposizione secondo la 

quale l’esercizio del diritto di recesso da parte del 

consumatore cancella altresì senza obbligo di rifusione 

qualsiasi prestito ottenuto dal consumatore dal for- 

(39) La legge é la legge n° 2000-83 emanata il 9 agosto 2000. 

nitore o da terzi per l’acquisto dei beni oggetto del 

contratto (art. 33). 

Con riferimento ai pagamenti in forna elettronica, in 

caso di frode, furto o uso improprio, il titolare del 

sistema di e-payment diviene responsabile nei confronti 

del consumatore sino a che non gli abbia comunicato 

il verificarsi dell’evento (art. 37). 

4. Alcune prime conclusioni 


Queste prime conclusioni derivano da questa prima 

analisi dei sopra menzionati principi ed intendono 

rappresentare solo un primo punto di partenza per 

studi dettagliati ed analitici che possano rivelare ulteriori 

elementi da analizzare e comparare. 

La breve analisi di questi due modelli di regolamentazione 

delle transazioni commerciali elettronichenon 

rivela alcuna particolare differenza a causa del diverso 

livello delle fonti giuridiche nei due sistemi. Le 

peculiarità del diritto islamico non influenzano significativamente 

gli strumenti utilizzati ai fini della protezione 

del consumatore in questo particolare tipo di 

contratti. La necessità di proteggere il consumatore – 

considerato come soggetto debole in questa particolare 

situazione – può essere addirittura dedotta dalla 

interpretazione dei dai versi contenuti nel Corani o 

dai detti contenti nelle Sunnah. 

Il modello europeo é forse più dettagliato ma potrebbe 

apparire prima facie eccessivamente frammentato 

e di non facile comprensione ed accessibilità per un 

consumatore non avvezzo all’uso degli strumenti giuridici. 

L’esperienza fornita dai tre Paesi considerati sotto 

l’ombrello del diritto islamico ci mostra un modello 

più snello basato sui capisaldi classici della protezione 

dei consumatori nelle transazioni commerciali 

elettroniche. L’adozione di questo tipo di approccio é 

probabilmente dettata dalla possibilità nell’ambito del 

diritto islamico di regolare soltanto quanto non sia 

deducibile dal corano o dalle Sunnah del Profeta 

Maometto, o facendo ricorso ai testi sacri ed agli altri 

principi della Shari’a per quanto non sia previsto nel 

testo della legge. 

Sicuramente in entrambi i casi uno scenario più 

chiaro potrà derivare dall’interpretazione delle leggi 

fornita dalla dottrina e dalla loro applicazone ad 

opera delle corti. Come in ogni situazione simile a 

quella in esame, lo studio dell’interazione dei vari 

formanti presenti negli ordinamenti considerati nella 

comparazione potrà rivelare se ed in quale misura i 

due modelli giuridici differiscono realmente.

Inserti anno 2007 - Dott. Vito CM Milisenna

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