R. GAROFOLI-G.FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,
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SOMMARIO<br />
SEZIONE I<br />
Parti tratte da<br />
R. <strong>GAROFOLI</strong>-G.<strong>FERRARI</strong>, <strong>Manuale</strong> <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong>,<br />
Nel<strong>di</strong>rittoe<strong>di</strong>tore, 2008, <strong>di</strong> imminente uscita.<br />
A) LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: I PROFILI PROCESSUALI.<br />
IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE<br />
1. Le quattro fasi dell’evoluzione. 2. Il riparto prima <strong>di</strong> Cass. Sez. un., n. 500/1999. 3. I due Giu<strong>di</strong>ci del risarcimento<br />
nella ricostruzione delle Sezioni unite (sent. 500/99): i dubbi teorici e gli inconvenienti applicativi. 4. La terza fase: il<br />
quadro normativo delineato dalla legge n. 205/2000. La giuris<strong>di</strong>zione sui danni da provve<strong>di</strong>mento non impugnato o<br />
già annullato. 5. La quarta fase: interviene Corte Cost. n. 204/2004. La tormentata nozione <strong>di</strong> “comportamento”. 6.<br />
Ipotesi applicative. 6.1. Danno da silenzio. 6.2. Danno da responsabilità precontrattuale. 6.3. Danni da omessa<br />
vigilanza Consob. 6.4. Danno da occupazioni. 6.5. Il settore del pubblico impiego: domande risarcitorie e riparto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione. Rinvio. 6.7 Danno da attività materiale dell’amministrazione. 6.8. Danno da violazione del giu<strong>di</strong>cato.<br />
B) PARTE … - LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA<br />
1. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva: caratteri generali. 2. L’interpretazione dell’art. 103 Cost. fornita dalla Corte<br />
costituzionale. 3. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> servizi pubblici: la precedente formulazione dell’art. 33, d. lgs. n.<br />
80/1998 e l’impianto complessivo dell’intervento legislativo del 1998. 3.1. La persistente rilevanza della nozione <strong>di</strong><br />
servizio pubblico: il <strong>di</strong>battito. 3.1.1. Una fattispecie problematica: l’e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica. 3.1.2. I c.d. servizi<br />
sociali. 3.2. Le controversie relative a concessione <strong>di</strong> pubblici servizi. Compensi dovuti al gestore. Tetti <strong>di</strong> spesa. Diniego<br />
<strong>di</strong> autorizzazione al ricovero presso una struttura sanitaria ubicata all’estero. 3.3. Le controversie relative a<br />
provve<strong>di</strong>menti. Affissione del crocifisso nelle aule scolastiche, educazione sessuale nelle scuole e revoca <strong>di</strong><br />
amministratori <strong>di</strong> società in mano pubblica. 3.4. Controversie relative all’affidamento del servizio. 3.5. Controversie<br />
relative alla vigilanza e al controllo. Responsabilità Consob e contenzioso in tema <strong>di</strong> sanzioni (rinvio). 3.6. Servizio<br />
farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, servizi <strong>di</strong> cui alla l. n. 481 del 1995. 4. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong><br />
concessione <strong>di</strong> beni. 5. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> contratti pubblici:. 6. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong><br />
e<strong>di</strong>lizia, urbanistica ed espropriazione. 6.1. Nozione <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia. 6.2 Nozione <strong>di</strong> urbanistica. La requisizione in uso. 6.3.<br />
La giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie aventi ad oggetto il danno da occupazioni: rinvio. 6.4. Art. 34, d. lgs. n. 80/1998, e<br />
azioni possessorie, nunciatorie e cautelari. 6.5. Attività privatistiche pure e spurie. 6.6. Retrocessione. 7. Le altre<br />
materie devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva. Il pubblico impiego, gli accor<strong>di</strong> tra privati e p.a. ai sensi dell’art. 11 della<br />
legge 241/1990. rinvio. 8. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva sulla d.i.a.: rinvio. 9. La giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto<br />
sportivo. 10. La tutela giuris<strong>di</strong>zionale sulle delibere delle Autorità Amministrative In<strong>di</strong>pendenti: rinvio. 11. La nuova<br />
ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> energia elettrica. 12. La giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> merito. 13. Questioni rilevanti<br />
in materia <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione: sulla applicabilità al giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong> della procedura giu<strong>di</strong>ziale concernente la<br />
liquidazione degli onorari professionali ex art. 28, l. n. 794 del 1942.<br />
C) CAP…<br />
LA TRANSLATIO JUDICII<br />
SOMMARIO. 1. La posizione della giurisprudenza prima <strong>di</strong> Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, e Corte<br />
cost.,12 marzo 2007, n. 77. 2. Interviene Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109. 3. Corte cost. 12 marzo 2007, n.<br />
77. 4. Gli scenari dopo le due decisioni e le prime applicazioni pretorie. 5. L’intervento del legislatore: le in<strong>di</strong>cazioni<br />
emerse.<br />
SEZIONE II<br />
PARTE TRATTA DA R. <strong>GAROFOLI</strong>, TRACCE DI<br />
AMMINISTRATIVO, NELDIRITTO EDITORE, 2008, DA<br />
POCHISSIMI GIORNI IN LIBRERIA.<br />
D) Annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione e sorte del contratto: profili sostanziali e processuali, anche in<br />
conseguenza <strong>di</strong> Cass., Sez. un., 28 <strong>di</strong>cembre 2007, n. 27169 e Cons. Stato, sez. v, 28 marzo 2008, n. 1328.<br />
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A) LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: I PROFILI PROCESSUALI.<br />
SEZIONE ..<br />
IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE<br />
1. Le quattro fasi dell’evoluzione. 2. Il riparto prima <strong>di</strong> Cass. Sez. un., n. 500/1999. 3. I due Giu<strong>di</strong>ci del risarcimento nella<br />
ricostruzione delle Sezioni unite (sent. 500/99): i dubbi teorici e gli inconvenienti applicativi. 4. La terza fase: il quadro normativo<br />
delineato dalla legge n. 205/2000. La giuris<strong>di</strong>zione sui danni da provve<strong>di</strong>mento non impugnato o già annullato. 5. La quarta fase:<br />
interviene Corte Cost. n. 204/2004. La tormentata nozione <strong>di</strong> “comportamento”. 6. Ipotesi applicative. 6.1. Danno da silenzio.<br />
6.2. Danno da responsabilità precontrattuale. 6.3. Danni da omessa vigilanza Consob. 6.4. Danno da occupazioni. 6.5. Il settore<br />
del pubblico impiego: domande risarcitorie e riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione. Rinvio. 6.7 Danno da attività materiale dell’amministrazione.<br />
6.8. Danno da violazione del giu<strong>di</strong>cato.<br />
1. Le quattro fasi dell’evoluzione.<br />
Tra i profili <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione ancora più <strong>di</strong>battuti vi è quello riguardante le azioni risarcitorie proposte<br />
contro la pubblica amministrazione.<br />
La l. n. 205 del 2000, infatti, meritoria laddove sperimenta il tentativo <strong>di</strong> superare le perplessità <strong>di</strong> tipo<br />
teorico e pratico innescate dal complessivo impianto argomentativo al riguardo sviluppato dalle Sezioni<br />
Unite <strong>di</strong> Cassazione nella sentenza n. 500 del 1999, ha tuttavia suscitato forti contrasti interpretativi<br />
almeno in parte addebitabili alla non cristallina chiarezza della formulazione normativa.<br />
Il principale dato <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto positivo sul quale è necessario soffermare l’attenzione è ora costituito dall’art.<br />
7, co. 3, l. n. 1034/71, come sostituito dall’art. 7, co. 4, l. n. 205/2000, a tenore del quale “il Tribunale<br />
<strong>amministrativo</strong> regionale, nell’ambito della sua giuris<strong>di</strong>zione, conosce anche <strong>di</strong> tutte le questioni relative<br />
all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri <strong>di</strong>ritti<br />
patrimoniali consequenziali”.<br />
Il primo dubbio ermeneutico suscitato dalla citata <strong>di</strong>sposizione deriva dal riferimento in essa contenuto<br />
agli “altri <strong>di</strong>ritti patrimoniali consequenziali”: l’apparente considerazione della questione relativa al<br />
risarcimento del danno quale profilo involgente un <strong>di</strong>ritto sussumibile, al pari <strong>di</strong> “altri”, nella incerta<br />
categoria dei “<strong>di</strong>ritti patrimoniali consequenziali” assegna all’interprete il non agevole compito <strong>di</strong><br />
in<strong>di</strong>viduare i confini entro cui va riconosciuto al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> il potere <strong>di</strong> conoscere delle<br />
domande <strong>di</strong> risarcimento del danno asseritamente sofferto in conseguenza dell’azione od omissione<br />
dell’Amministrazione.<br />
Con maggiore impegno esplicativo, occorre chiedersi se lo stesso spetti al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sempre e comunque o solo<br />
quando il <strong>di</strong>ritto al risarcimento sia (come gli “altri <strong>di</strong>ritti” affidati alla sua cognizione) “consequenziale”: quesito alla cui soluzione<br />
non può pervenirsi senza chiarire il senso da ascrivere, nel rinnovato assetto delle giuris<strong>di</strong>zioni delineato dalla l. n. 205 del 2000, al<br />
concetto stesso <strong>di</strong> consequenzialità.<br />
La questione, <strong>di</strong> per se´ già non agevole, si complica se si considerano i profili <strong>di</strong> reciproca interferenza in ipotesi prospettabili tra<br />
l’esposta problematica e quella, delicatissima, afferente i rapporti — <strong>di</strong> in<strong>di</strong>fferenza e concorrenza ovvero <strong>di</strong> pregiu<strong>di</strong>zialità — tra<br />
la classica azione demolitoria e quella intesa a conseguire il ristoro del pregiu<strong>di</strong>zio sofferto per effetto dell’illegittima condotta<br />
dell’Amministrazione.<br />
Non è mancato, infatti, chi, prendendo le mosse dall’assunto interpretativo secondo cui solo il <strong>di</strong>ritto al risarcimento del danno<br />
“consequenziale” all’annullamento dell’atto può <strong>di</strong>rsi ricondotto nell’alveo della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa sulla scorta del citato<br />
art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, ha sostenuto che resterebbero <strong>di</strong> pertinenza della giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria le questioni risarcitorie non<br />
consequenziali o autonome.<br />
Invertendo la prospettiva, si è anche ritenuto che l’opzione per la soluzione della pregiu<strong>di</strong>zialità nell’ambito del giu<strong>di</strong>zio<br />
<strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> legittimità rischierebbe <strong>di</strong> aprire la strada al riconoscimento <strong>di</strong> una permanente giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario sul danno “non consequenziale”.<br />
L’innegabile possibilità che le due problematiche abbiano ad interferire non vale ad escludere, tuttavia, la necessità <strong>di</strong> un’analisi<br />
<strong>di</strong>stinta, che prenda le mosse dalla verifica dell’effettiva consistenza dal legislatore riconosciuta all’ambito cognitorio del giu<strong>di</strong>ce<br />
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L’art. 7, co. 3, l. n.<br />
1034/1971<br />
“Consequenzialità<br />
” e interferenze<br />
con la<br />
pregiu<strong>di</strong>zialità
<strong>amministrativo</strong> sui profili risarcitori, per poi scrutinare la natura dei rapporti intercorrenti tra le due azioni <strong>di</strong> annullamento e <strong>di</strong><br />
risarcimento.L’esigenza <strong>di</strong> condurre un’analisi non congiunta delle due problematiche si pone sol che si consideri l’ontologica<br />
<strong>di</strong>versità delle stesse, l’una attinente alla delimitazione dell’ambito <strong>di</strong> cognizione e <strong>di</strong> potestà decisoria da riconoscere al giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario e a quello <strong>amministrativo</strong>, l’altra alla concreta conformazione delle due <strong>di</strong>fferenti tecniche rime<strong>di</strong>ali e del loro reciproco<br />
atteggiarsi.<br />
A rendere ancor più complesso l’esame delle questione relativa al riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione soccorre la necessità <strong>di</strong> tener conto delle<br />
implicazioni applicative, talvolta <strong>di</strong>rompenti, innescate dalla importante sentenza 6 luglio 2004, n. 204, con cui la Corte<br />
costituzionale ha <strong>di</strong>chiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 33 e 34 del d. lgs. n. 80/1998, al contempo enunciando taluni<br />
principi destinati a con<strong>di</strong>zionare l’interprete impegnato nell’in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce innanzi al quale portare la pretesa<br />
risarcitoria che si intende formulare contro la P.A.: tra questi, soprattutto, quello secondo cui la giuris<strong>di</strong>zione del G.A. presuppone<br />
inevitabilmente l’inerenza della controversia all’esercizio del potere, sicché devono ritenersi estranei all’ambito <strong>di</strong> cognizione <strong>di</strong><br />
quel giu<strong>di</strong>ce le liti riguardanti i “comportamenti” dell’amministrazione e le relative conseguenze pregiu<strong>di</strong>zievoli.<br />
Evidenziata la complessità della tematica è opportuno procedere all’esame anteponendo all’analisi delle<br />
principali tipologie <strong>di</strong> controversie risarcitorie per le quali si è posto il problema dell’in<strong>di</strong>viduazione del<br />
giu<strong>di</strong>ce la ricostruzione delle regole generali che governano il sistema <strong>di</strong> riparto nel settore in esame. E’ al<br />
riguardo opportuno procedere in modo <strong>di</strong>acronico <strong>di</strong>stinguendo quattro <strong>di</strong>stinte fasi evolutive del quadro<br />
or<strong>di</strong>namentale:<br />
a) la prima è quella che si protrae fino alla sentenza 22 luglio 1999, n. 500 con cui le Sezioni unite <strong>di</strong><br />
Cassazione hanno riconosciuto in astratto la risarcibilità dei danni da lesione dell’interesse legittimo<br />
ricostruendo al contempo il sistema <strong>di</strong> riparto;<br />
b) la seconda è quella che, inaugurata dalla suddetta pronuncia delle Sezioni unite, si protrae fino all’entrata<br />
in vigore della legge n. 205/2000;<br />
c) la terza è compresa tra il 2000 e il 6 luglio 2004, data <strong>di</strong> pubblicazione della sentenza n. 204 della Corte<br />
costituzionale;<br />
d) la quarta è quella che prende avvio con il suddetto pronunciamento del Giu<strong>di</strong>ce delle leggi.<br />
2. Il riparto prima <strong>di</strong> Cass. s.u., n. 500 del 1999.<br />
La questione del riparto fra le giuris<strong>di</strong>zioni in materia <strong>di</strong> risarcimento del danno provocato da atti e<br />
comportamenti della p.a. ha conosciuto un periodo <strong>di</strong> particolare fermento fra il 1998, allorché con<br />
l’emanazione del d.lg. 80/98 si pose per la prima volta in modo pressante l’esigenza <strong>di</strong> fare chiarezza<br />
sistematica nella materia del risarcimento dei danni provocati dalla p.a., ed il 2000, quando, con la<br />
promulgazione della legge n. 205, la questione del riparto in tema <strong>di</strong> risarcimento del danno ha ricevuto<br />
una sistemazione stabile ma non per questo priva a sua volta <strong>di</strong> aree <strong>di</strong> incertezza. Tra l’uno e l’altro<br />
intervento legislativo si era peraltro registrata la presa <strong>di</strong> posizione delle Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione che<br />
con sentenza n. 500 del 1999 avevano riconosciuto la giuris<strong>di</strong>zione del g.o. nelle controversie risarcitorie<br />
vertenti su materie <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità e quella del g.a. in quelle riguardanti materie <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva. Sulle argomentazioni sottese a tale definizione giurisprudenziale della problematica<br />
e sulle <strong>di</strong>fficoltà interpretative innescate dalle <strong>di</strong>sposizioni introdotte dal d.lgs. n. 80/1998 e dalla l. n.<br />
205/2000, si tornerà nel prosieguo.<br />
Giova ora illustrare in via <strong>di</strong> estrema sintesi il <strong>di</strong>battito sviluppatosi, già prima del 1998-99, attorno al tema<br />
della risarcibilità degli interessi legittimi e dell’in<strong>di</strong>viduazione del Giu<strong>di</strong>ce innanzi al quale proporre le<br />
domande <strong>di</strong> ristoro <strong>di</strong> cui si fosse riconosciuta l’ammissibilità.<br />
Come rilevato, già prima del 1999, la stessa giurisprudenza della Corte suprema, pur affermando in<br />
astratto la irrisarcibilità degli interessi legittimi, aveva tuttavia manifestato una tendenza ad ampliare<br />
progressivamente l'area della risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione <strong>di</strong> alcune figure <strong>di</strong> interesse<br />
legittimo, <strong>di</strong> fatto « mascherando » da <strong>di</strong>ritto soggettivo situazioni prive <strong>di</strong> tale consistenza (cfr. capitolo<br />
precedente, paragrafo 2).<br />
Tanto per i c.d. <strong>di</strong>ritti suscettibili <strong>di</strong> affievolimento quanto per i <strong>di</strong>ritti fievoli ab origine (entrambi in realtà<br />
riconducibili al para<strong>di</strong>gma dell’interesse oppositivo), la vicenda risarcitoria era ricondotta entro un tipico<br />
schema bifasico (annullamento dell’atto lesivo / riespansione del <strong>di</strong>ritto / risarcimento del <strong>di</strong>ritto<br />
illegittimamente compresso) che vedeva il necessario coinvolgimento tanto del g.a. -nella fase<br />
dell’annullamento- quanto del g.o. nella successiva vicenda risarcitoria.<br />
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Corte cost. n.<br />
204/2004 e il<br />
riferimento ai<br />
“comportamenti”<br />
Le quattro fasi<br />
Il doppio binario<br />
imposto dalla<br />
fictio del <strong>di</strong>ritto<br />
che rinasce
Si riteneva necessario, quin<strong>di</strong>, ricorrere ad una vera e propria fictio: quella del “<strong>di</strong>ritto che rinasce” a seguito<br />
dell’annullamento dell’atto illegittimo, finzione sotto la quale si nascondeva l’esigenza <strong>di</strong> dare ingresso alla<br />
tutela <strong>di</strong> veri e propri interessi legittimi “mascherati” da <strong>di</strong>ritti soggettivi 1.<br />
Le Sezioni unite erano ferme pertanto nel sostenere l’impossibilità per il g.a. <strong>di</strong> pronunciarsi circa il<br />
risarcimento del danno dall’altro nonché quella per il g.o. <strong>di</strong> svolgere attività annullatoria sull’atto<br />
<strong>amministrativo</strong> 2.<br />
Sotto tale aspetto, del resto, pochi passi in avanti furono compiuti anche quando, sulla spinta della<br />
necessità <strong>di</strong> ottemperare a precisi obblighi <strong>di</strong> fonte comunitaria, il legislatore nazionale apportò la prima<br />
deroga espressa <strong>di</strong> grande rilievo al dogma dell’irrisarcibilità.<br />
Come è noto, infatti, con l’art. 13 della l. n. 142/92 fu sancita la risarcibilità della violazione <strong>di</strong> posizioni<br />
(dai più ritenute <strong>di</strong> interesse legittimo) patita da soggetti che avessero subito una lesione a causa <strong>di</strong> atti<br />
compiuti in violazione del <strong>di</strong>ritto comunitario in materia <strong>di</strong> appalti pubblici <strong>di</strong> lavori o <strong>di</strong> forniture o delle<br />
relative norme interne <strong>di</strong> recepimento. Ebbene, anche in tale caso, il legislatore, che pure aveva compiuto<br />
un deciso passo in avanti rispetto all’approccio tra<strong>di</strong>zionale, riconoscendo la risarcibilità <strong>di</strong> posizioni <strong>di</strong><br />
interesse legittimo, non ritenne invece <strong>di</strong> <strong>di</strong>scostarsi dal tralatizio approccio in materia <strong>di</strong> riparto fra le<br />
giuris<strong>di</strong>zioni, riproponendo uno schema bifasico <strong>di</strong> doppia tutela in base al quale la domanda <strong>di</strong><br />
risarcimento era proponibile <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario solo a seguito dell'annullamento dell'atto lesivo<br />
pronunciato con sentenza del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Prima <strong>di</strong> passare all’esame delle innovazioni innescate dalla pronuncia n. 500/1999, è utile ancora, anche al<br />
fine <strong>di</strong> meglio chiarire il contesto anche normativo nel quale le Sezioni unite intervengono, tener conto del<br />
contributo apportato dal d.lg. 80/98 all’evoluzione del <strong>di</strong>battito circa il risarcimento dei danni provocati<br />
dall’attività delle pubbliche amministrazioni.<br />
Come è noto, l’art. 35 del suddetto decreto ha espressamente riconosciuto, nella sua originaria<br />
formulazione, il potere del g.a. <strong>di</strong> conoscere delle questioni risarcitorie, allorché si pronunci su<br />
controversie rientranti nell’ambito delle materie delineate dai precedenti artt. 33 e 34 dello stesso decreto.<br />
3. I due Giu<strong>di</strong>ci del risarcimento nella ricostruzione delle Sezioni unite (sent. n. 500 del 1999): i<br />
dubbi teorici e gli inconvenienti applicativi.<br />
Al <strong>di</strong> fuori delle materie attratte alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, in assenza <strong>di</strong> previsione normativa<br />
espressamente intesa a riconoscere al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la cognizione delle pretese risarcitorie<br />
fondate sulla lesione <strong>di</strong> ritenuti interessi legittimi, è spettato alle Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione risolvere in via<br />
interpretativa il problema dell’in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce.<br />
Si legge nella sentenza n. 500/1999 che “l’azione <strong>di</strong> risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. nei confronti<br />
della P.A. per esercizio illegittimo della funzione pubblica bene è proposta davanti al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario,<br />
quale giu<strong>di</strong>ce al quale spetta, in linea <strong>di</strong> principio (secondo il previgente or<strong>di</strong>namento), la competenza<br />
giuris<strong>di</strong>zionale a conoscere <strong>di</strong> questioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo, poiche´ tale natura esibisce il <strong>di</strong>ritto al<br />
risarcimento del danno, che è <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong>stinto dalla posizione giuri<strong>di</strong>ca soggettiva la cui lesione è fonte <strong>di</strong><br />
danno ingiusto (che può avere, in<strong>di</strong>fferentemente, natura <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo, <strong>di</strong> interesse legittimo, nelle<br />
sue varie configurazioni correlate alle <strong>di</strong>verse forme della protezione, o <strong>di</strong> interesse comunque rilevante<br />
per l’or<strong>di</strong>namento)”.<br />
Emergono, quin<strong>di</strong>, due giu<strong>di</strong>ci del risarcimento del danno: il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> per le materie attratte<br />
nella giuris<strong>di</strong>zione esclusiva ed il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario per il danno cagionato con attività sussumibile nella<br />
giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> legittimità dello stesso giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
1 Cfr. CONTESSA, Ancora sul piano formale o sostanziale della tutela giuris<strong>di</strong>zionale in materia <strong>di</strong> appalti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2002, n. 4, p.<br />
459, ss.; CERULLI IRELLI, Corso <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong>, Torino, 1994, p. 684, ss. (che parla <strong>di</strong> un “contorto meccanismo procedurale<br />
imposto dalla giurisprudenza”); CANNADA BARTOLI (a cura <strong>di</strong>), La responsabilità della pubblica amministrazione, Torino, 1976; SATTA,<br />
Responsabilità della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., XXXIX (ad vocem), Milano, 1988; CLARICH, La responsabilità civile della pubblica<br />
amministrazione nel <strong>di</strong>ritto italiano, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1989; CAPACCIOLI, Interessi legittimi e risarcimento del danno, in Diritto e processo, 1978;<br />
MAZZAROLLI, Giustizia amministrativa, in: MAZZAROLLI et al., Diritto <strong>amministrativo</strong>, vol. II, Bologna, 1993, p. 1512, ss.<br />
2 Il combinato operare dei due approcci da ultimo citati è stato bene messo in evidenza da GIACCHETTI, La risarcibilità degli interessi legittimi è<br />
“in coltivazione”, in: Cons. Stato, n. 1999, p. 1599, ss.<br />
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L’art. 13, l. n.<br />
142/1992<br />
L’art. 35, d. lgs. n<br />
80/1998
Nel primo caso il giu<strong>di</strong>zio è concentrato in capo ad un unico giu<strong>di</strong>ce per i profili sia risarcitori che<br />
impugnatori; nel secondo si assiste alla <strong>di</strong>slocazione presso due giu<strong>di</strong>ci del giu<strong>di</strong>zio sull’annullamento<br />
dell’atto e <strong>di</strong> quello sul risarcimento del danno cagionato dall’atto medesimo 3.<br />
L’esposta impostazione ricostruttiva si è prestata a consistenti rilievi critici che ne hanno evidenziato la fragilità sul piano dei<br />
presupposti teorici che ne fanno da sfondo, ma anche gli inaccettabili inconvenienti <strong>di</strong> tipo applicativo.<br />
Sul primo versante, l’assunto teorico sul quale la Suprema Corte fa leva per dedurre la “competenza giuris<strong>di</strong>zionale” del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario sul contenzioso risarcitorio non concernente le materie attratte alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> è<br />
dunque quello afferente la natura <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo ascrivibile alla posizione <strong>di</strong> chi, ingiustamente danneggiato<br />
dall’Amministrazione, pretende il ristoro. Le Sezioni unite ritengono, quin<strong>di</strong>, che quello al risarcimento del danno sia <strong>di</strong>ritto<br />
<strong>di</strong>stinto dalla posizione giuri<strong>di</strong>ca soggettiva lesa dal fatto illecito causativo del danno ingiusto; nel dettaglio, procedono ad una<br />
scissione concettuale tra situazione vulnerata e meccanismo rime<strong>di</strong>ale dall’or<strong>di</strong>namento approntato per quella violazione, assurto<br />
ad oggetto <strong>di</strong> nuova e <strong>di</strong>stinta posizione giuri<strong>di</strong>ca sostanziale, qualificata <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo ed in quanto tale assoggettata alla<br />
cognizione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario in applicazione del consueto canone <strong>di</strong> demarcazione dei terreni giuris<strong>di</strong>zionali propri del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario e <strong>di</strong> quello <strong>amministrativo</strong> 4. L’impostazione si è prestata a non poche obiezioni.<br />
Già sul piano ricostruttivo, infatti, si è rimarcata l’inattitu<strong>di</strong>ne <strong>di</strong> una pretesa dal carattere spiccatamente strumentale e rime<strong>di</strong>ale,<br />
quale quella avente ad oggetto il risarcimento del danno per lesione <strong>di</strong> altra posizione soggettiva, ad orientare la ricerca del<br />
giu<strong>di</strong>ce 5. La questione assume una particolare importanza anche in una prospettiva <strong>di</strong> più ampio respiro, attenta alla verifica della<br />
compatibilità costituzionale delle ricostruzioni giurisprudenziali o delle opzioni legislative in punto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Non si trascuri, a tale proposito, che, per dettato costituzionale, “il Consiglio <strong>di</strong> Stato e gli altri organi <strong>di</strong> giustizia amministrativa<br />
hanno giuris<strong>di</strong>zione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi”, oltre che, in particolari<br />
materie, “dei <strong>di</strong>ritti soggettivi” (art. 103, co. 1 o). Non vi è dubbio, quin<strong>di</strong>, che la Carta fondamentale abbia inteso ascrivere rilievo,<br />
in sede <strong>di</strong> in<strong>di</strong>viduazione dell’ambito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione proprio dei giu<strong>di</strong>ci amministrativi, alla posizione sostanziale che, in quanto<br />
incisa dall’azione dell’amministrazione, abbisogna <strong>di</strong> tutela, sia essa <strong>di</strong> interesse legittimo ovvero, in taluni casi espressamente<br />
in<strong>di</strong>cati dalla legge, <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo; alla normale demarcazione della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa deve procedersi, quin<strong>di</strong>,<br />
avendo riguardo alla consistenza della posizione soggettiva che, contrapponendosi alla condotta amministrativa, abbisogna <strong>di</strong><br />
tutela, non già facendo riferimento alla natura del rime<strong>di</strong>o che, a lesione ormai intervenuta, si intende sperimentare.<br />
Sempre sul piano teorico, peraltro, la ricostruzione seguita dalla Sezioni unite non ha convinto anche per la sua sostanziale<br />
idoneità a riproporre, quale criterio <strong>di</strong> risoluzione delle questioni <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, la teoria del petitum, in <strong>di</strong>stonia, quin<strong>di</strong>, rispetto al<br />
tra<strong>di</strong>zionale in<strong>di</strong>rizzo volto ad utilizzare quello della causa peten<strong>di</strong>.<br />
A fronte <strong>di</strong> un medesimo atto e <strong>di</strong> un medesimo vizio il giu<strong>di</strong>ce finirebbe invero per essere quello or<strong>di</strong>nario o quello<br />
<strong>amministrativo</strong> a seconda che si chieda il risarcimento del danno ovvero l’annullamento del provve<strong>di</strong>mento” 6.<br />
Non meno penetranti sono risultate le obiezioni mosse all’impianto ricostruttivo fornito dalla Cassazione con l’intento <strong>di</strong><br />
rimarcarne le non convincenti implicazioni <strong>di</strong> tipo applicativo. Si tratta <strong>di</strong> inconvenienti innescati dall’operare congiunto della<br />
ritenuta giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario e della sostenuta abolizione della pregiu<strong>di</strong>ziale amministrativa.<br />
Giova tenere conto <strong>di</strong> quanto al riguardo sostenuto dalle Sezioni unite ad avviso delle quali “rispetto al giu<strong>di</strong>zio che, nei termini<br />
suin<strong>di</strong>cati, può svolgersi davanti al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, non sembra ravvisabile la necessaria pregiu<strong>di</strong>zialità del giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong><br />
annullamento.<br />
Questa è stata infatti in passato costantemente affermata per l’evidente ragione che solo in tal modo si perveniva all’emersione del<br />
<strong>di</strong>ritto soggettivo, e quin<strong>di</strong> all’accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., riservata ai soli <strong>di</strong>ritti soggettivi, e non può quin<strong>di</strong><br />
trovare conferma alla stregua del nuovo orientamento, che svincola la responsabilità aquiliana dal necessario riferimento alla<br />
lesione <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto soggettivo”.<br />
La ritenuta autonomia delle azioni, in uno alla riconosciuta possibilità <strong>di</strong> una <strong>di</strong>slocazione delle stesse innanzi a giu<strong>di</strong>ci <strong>di</strong>versi e nel<br />
contesto <strong>di</strong> percorsi processuali tra loro paralleli ed in alcun modo comunicanti, è apparsa idonea ad innescare inconvenienti<br />
pratici <strong>di</strong> ardua accettabilità, prontamente rimarcati nel <strong>di</strong>battito dottrinale.<br />
Si è così prospettato il rischio che il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario ed il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> opinino <strong>di</strong>versamente relativamente<br />
all’illegittimità dell’atto e che, ad esempio, il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario riconosca il risarcimento del danno da atto <strong>amministrativo</strong> reputato<br />
legittimo dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> e quin<strong>di</strong> permanentemente operante come criterio destinato ad orientare la condotta<br />
dell’Amministrazione.<br />
Il sistema delineato dalle Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione, quin<strong>di</strong>, non risultava particolarmente convincente,<br />
oltre che per la non unanime con<strong>di</strong>visione delle coor<strong>di</strong>nate teoriche sulle quali <strong>di</strong>chiaratamente poggiava,<br />
anche in considerazione delle <strong>di</strong>fficoltà <strong>di</strong> tipo applicativo destinato a suscitare, almeno in parte innescate<br />
dal permanere, al <strong>di</strong> fuori delle materie attratte nella sfera della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong>, <strong>di</strong> una doppia giuris<strong>di</strong>zione.<br />
3 CARINGELLA-R. <strong>GAROFOLI</strong>, Riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione e prova del danno dopo la sentenza 500/99, in www.giust.it<br />
4 CARANTA, Attività amministrativa ed illecito aquiliano. La responsabilità della P.A. dopo la l 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2001, 37.<br />
5 GIACCHETTI, La risarcibilità degli interessi legittimi è «in coltivazione», in Cons. Stato, 1999, II, 1599; P. CIRILLO, La tutela in via arbitrale delle<br />
conseguenze patrimoniali derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, in Giustizia-amministrativa.it<br />
6 R. CARANTA, op. cit., 40.<br />
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Le critiche<br />
Non convince la<br />
scissione tra<br />
interesse leso e<br />
<strong>di</strong>ritto al ristoro<br />
L’art. 103 Cost.<br />
rimette al G.A. la<br />
“tutela” degli<br />
interessi<br />
Sembra riproporsi<br />
il criterio del<br />
petitum
Di questo contesto storico, dei dubbi <strong>di</strong> tipo teorico e delle incongruenze sul versante applicativo<br />
innescate dal sistema <strong>di</strong> riparto previgente, nonchè delle aspirazioni concentrazioniste manifestate in ampi<br />
ambienti dottrinali, non può non tenersi conto in sede <strong>di</strong> lettura delle innovazioni introdotte in punto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione dalla l. n. 205 del 2000, in specie con la riscrittura dell’art. 7, comma 3, l. n. 1034/71.<br />
4. La terza fase: il quadro normativo delineato dalla l. n. 205 del 2000. La giuris<strong>di</strong>zione sui danni<br />
da provve<strong>di</strong>mento non impugnato o già annullato.<br />
Il legislatore del 2000, riformulando il richiamato art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, ha previsto che “il Tribunale<br />
<strong>amministrativo</strong> regionale, nell’ambito della sua giuris<strong>di</strong>zione, conosce anche <strong>di</strong> tutte le questioni relative<br />
all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri <strong>di</strong>ritti<br />
patrimoniali consequenziali”.<br />
È su questa <strong>di</strong>sposizione, quin<strong>di</strong>, che occorre soffermarsi, non senza considerare che con essa continua a<br />
concorrere, in sede <strong>di</strong> delimitazione della sfera <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione spettante al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sui<br />
profili risarcitori, quella dell’art. 35, co. 1, d.lgs. n. 80/98, a tenore del quale, alla stregua della nuova<br />
formulazione assunta per effetto dell’art. 7, l. n. 205/2000, “il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, nelle controversie<br />
devolute alla sua giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, <strong>di</strong>spone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il<br />
risarcimento del danno ingiusto”.<br />
Un primo ed incontestabile passo in avanti rispetto all’assetto previgente è derivato dall’investitura del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> quale istanza giuris<strong>di</strong>zionale deputata a conoscere delle questioni risarcitorie anche<br />
al <strong>di</strong> fuori delle materie in relazione alle quali gli è attribuita giuris<strong>di</strong>zione esclusiva; l’enucleazione <strong>di</strong> una<br />
previsione autonoma rispetto al preesistente art. 35, co. 1, d.lgs. n. 80/98, parimenti intesa ad assegnare al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> il potere <strong>di</strong> conoscere tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno<br />
ogni qualvolta si trovi ad operare “nell’ambito della sua giuris<strong>di</strong>zione”, rappresenta un dato normativo<br />
inequivocabilmente in<strong>di</strong>cativo della chiara volontà del legislatore <strong>di</strong> estendere la capacità del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> assicurare una pienezza <strong>di</strong> tutela.<br />
È questo il significato proprio dell’espresso riconoscimento in capo al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, anche al <strong>di</strong><br />
fuori del contenzioso riguardante le materie <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, della capacità <strong>di</strong> occuparsi, oltre che<br />
del classico rime<strong>di</strong>o demolitorio, delle azioni <strong>di</strong> tipo risarcitorio eventualmente spiccate a fronte <strong>di</strong> una<br />
medesima iniziativa dell’Amministrazione.<br />
La giuris<strong>di</strong>zione amministrativa, quin<strong>di</strong>, tende a connotarsi in termini <strong>di</strong> pienezza anche quando si tratti <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> legittimità così superandosi almeno in parte gli evidenziati inconvenienti applicativi<br />
connessi alla attribuzione in capo a due giu<strong>di</strong>ci <strong>di</strong>versi <strong>di</strong> una valutazione quanto meno parzialmente<br />
coincidente, quale quella relativa alla legittimità dell’iniziativa dell’Amministrazione considerata in se´ o,<br />
nella prospettiva risarcitoria, quale fattore concorrente con altri nella ricostruzione dell’illecito contestato.<br />
Può considerarsi dunque un risultato acquisito e non superabile in via interpretativa che la <strong>di</strong>sposizione in<br />
esame abbia fatta propria l’avvertita esigenza <strong>di</strong> accorpamento presso il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> delle forme<br />
<strong>di</strong> tutela (caducatoria e risarcitoria) attivabili a fronte dell’agere <strong>amministrativo</strong>.<br />
A questa chiarezza <strong>di</strong> obiettivi perseguiti non corrisponde, tuttavia, una linearità della formulazione<br />
testuale: è quanto ha suscitato non poche perplessità interpretative.<br />
Il principale è quello innescato dalla qualificazione del risarcimento del danno come oggetto <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto<br />
patrimoniale consequenziale, desumibile dall’espressione “altri <strong>di</strong>ritti patrimoniali consequenziali”.<br />
Ne deriva un quadro <strong>di</strong> incertezza interpretativa atteso il dubbio che possa sopravvivere la possibilità per il<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario <strong>di</strong> pronunciare sentenze <strong>di</strong> condanna nei confronti dell’amministrazione in presenza <strong>di</strong><br />
un provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> non impugnato o non annullato o a fronte <strong>di</strong> una condotta non<br />
provve<strong>di</strong>mentale, ma la cui legittimità sia parimenti valutabile e rime<strong>di</strong>abile dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> nel<br />
suo normale “ambito” <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, quale, in particolare, un ritardo nel provvedere su una determinata<br />
istanza.<br />
Il problema interpretativo, per vero non <strong>di</strong> agevole soluzione, va affrontato utilizzando in modo<br />
congiunto i criteri propri del metodo ermeneutico, non limitandosi, quin<strong>di</strong>, ad una lettura atomizzata della<br />
più complessa formulazione normativa, tutta volta ad esaltare la valenza consequenziale almeno<br />
apparentemente ascritta alla questione risarcitoria.<br />
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Interviene la legge<br />
n. 205/2000<br />
La <strong>di</strong>battuta<br />
nozione <strong>di</strong><br />
consequenzialità
Come è stato osservato, giova considerare che la <strong>di</strong>sposizione in questione risponde all’esigenza <strong>di</strong><br />
delineare i caratteri propri dell’intera giuris<strong>di</strong>zione amministrativa (<strong>di</strong> legittimità oltre che esclusiva),<br />
improntando al connotato della pienezza la sua fisionomia; si è al cospetto, quin<strong>di</strong>, <strong>di</strong> previsione intesa ad<br />
arricchire, in un’ottica <strong>di</strong> concentrazione delle tecniche rime<strong>di</strong>ali, l’ambito cognitorio e l’armamentario<br />
decisorio del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, piuttosto che a risolvere la questione (per la giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong><br />
legittimità nuova, oltre che rispetto alla prima logicamente successiva e “conseguente”) dei rapporti<br />
reciproci tra le <strong>di</strong>verse azioni ora esperibili innanzi a quello stesso giu<strong>di</strong>ce.<br />
Ciò posto, in dottrina, sono emerse <strong>di</strong>verse letture del citato art. 7, l. TAR.<br />
Tra queste, le seguenti:<br />
a) l'aggettivo « consequenziali » non si riferisce in senso stretto alle questioni risarcitorie, sicché ogni<br />
questione risarcitoria relativa alla lesione <strong>di</strong> interessi legittimi spetterebbe al g.a. e non solo quella che<br />
segue l'annullamento <strong>di</strong> un provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>;<br />
b) con la riformulazione dell’art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, si è inteso assegnare al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> il<br />
limitato potere <strong>di</strong> conoscere questioni <strong>di</strong> tipo risarcitorio “consequenziali” all’annullamento dell’atto<br />
restando <strong>di</strong> pertinenza della giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria le questioni risarcitorie non consequenziali o autonome<br />
ovvero quelle connesse ad iniziativa non provve<strong>di</strong>mentale, ancorché scrutinabile “nell’ambito” della<br />
giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> 7;<br />
c) in una posizione interme<strong>di</strong>a quanti, pur riconoscendo che l'aggettivo « consequenziali » si riferisce alle<br />
questioni risarcitorie, riconosce alla norma un valore precettivo che non è meramente processuale ma <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>ritto sostanziale: « consequenziali » equivarrebbe così a « collegate » ad un provve<strong>di</strong>mento illegittimo 8.<br />
Per ulteriore impostazione, il riscritto art. 7, co. 3, l. n. 1034/71, reca il riconoscimento in capo al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> un’ampia <strong>di</strong>sponibilità del rime<strong>di</strong>o risarcitorio, esteso a tutte le ipotesi in cui il danno <strong>di</strong><br />
cui si chiede il ristoro derivi dal sacrificio non iure <strong>di</strong> posizioni soggettive che, in quanto correlate<br />
all’esercizio del potere, valgono a giustificare la sussunzione del contenzioso azionato “nell’ambito” della<br />
giuris<strong>di</strong>zione storicamente propria del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
La pretesa risarcitoria va quin<strong>di</strong> azionata innanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> ogni qualvolta il sacrificio da<br />
ristorare si ricolleghi ad una iniziativa dell’Amministrazione il vaglio della cui legittimità è <strong>di</strong> pertinenza<br />
della giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Unico e <strong>di</strong>rimente requisito <strong>di</strong> cui si impone la verifica, quin<strong>di</strong>, è quello riguardante l’afferenza del<br />
contenzioso mosso avverso l’agere <strong>amministrativo</strong> “all’ambito” della giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> 9.<br />
Detto altrimenti, sono necessarie due con<strong>di</strong>zioni perché la domanda risarcitoria possa e debba essere<br />
conosciuta dal g.a.: da un lato, il danno <strong>di</strong> cui si chiede il ristoro deve essere “conseguenza” <strong>di</strong> un<br />
illegittimo esercizio della funzione amministrativa; dall’altro, l’iniziativa amministrativa nella quale si<br />
identifica la causa del danno deve rientrare tra quelle cui si estede la giuris<strong>di</strong>zione, <strong>di</strong> legittimità o esclusiva,<br />
del g.a.<br />
A tale impostazione hanno sostanzialmente aderito Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191, e Cass. sez. un., 13<br />
giugno 2006, n. 13659.<br />
Con la prima pronuncia, la Corte costituzionale, intervenuta a valutare la legittimità dell’art. 53 del d.P.R.<br />
n. 327 del 2001 (si rinvia al successivo par. …. per la <strong>di</strong>samina), sostiene che “al precedente sistema che, in<br />
considerazione della natura intrinseca <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo della situazione giuri<strong>di</strong>ca conseguente<br />
all'annullamento del provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>, attribuiva al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario «le controversie sul<br />
risarcimento del danno conseguente all'annullamento <strong>di</strong> atti amministrativi» (così l'art. 35, comma 5, del d.<br />
lgs. n. 80 del 1998, come mo<strong>di</strong>ficato dall'art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha<br />
sostituito (appunto con l'art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giu<strong>di</strong>ce naturale della<br />
legittimità dell'esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quin<strong>di</strong> anche il<br />
7 CONSOLO, Il processo <strong>amministrativo</strong> tra snellezza e “civilizzazione”, in Corr. giur., 2000, 1265 e ss.; LUISO, Pretese risarcitorie verso la pubblica<br />
amministrazione fra giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario e <strong>amministrativo</strong>, in Riv. <strong>di</strong>r. proc. 2002, 44 ss.; TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli<br />
interessi legittimi, Torino, 2000, 43 e ss.<br />
8 ROMANO TASSONE, Giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> e risarcimento del danno, in ww.giust.it<br />
9 <strong>GAROFOLI</strong>, Responsabilità dell’amministrazione e del singolo <strong>di</strong>pendente: il riparto, in CARINGELLA, <strong>GAROFOLI</strong>, Trattato <strong>di</strong> giustizia<br />
amministrativa, I, Milano, 2007.<br />
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Corte cost. 11<br />
maggio 2006, n.<br />
191
potere <strong>di</strong> risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l'illegittimo esercizio<br />
della funzione”.<br />
Pur intervenendo in relazione a <strong>di</strong>sciplina volta a riconoscere al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> cognizione sulle<br />
questioni risarcitorie nelle materie <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, la Corte enuncia quin<strong>di</strong> il principio, destinato<br />
ad assumere rilievo più esteso e generale, secondo cui nel sistema inaugurato dall’art. 35, d. lgs. n. 80/1998<br />
(e poi esteso e completato dall’art. 7, co. 4, l. n. 205/2000), al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> è riconosciuta ormai<br />
una giuris<strong>di</strong>zione piena, sicché allo stessa spetta assicurare anche la tutela risarcitoria in tutti i casi (e i<br />
segmenti <strong>di</strong> contenzioso) rientranti nella sua giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Ancor più significativo il passaggio con cui la Corte, premesso che «il potere riconosciuto al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> <strong>di</strong>sporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno<br />
ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giuris<strong>di</strong>zione, bensì uno<br />
strumento <strong>di</strong> tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per<br />
rendere giustizia al citta<strong>di</strong>no nei confronti della pubblica amministrazione», esclude che, “per ciò solo che<br />
la domanda proposta dal citta<strong>di</strong>no abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giuris<strong>di</strong>zione<br />
competa al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario”.<br />
Si ammette pertanto (con riferimento a casi, quali quelli c.d. <strong>di</strong> occupazione appropriativi, in cui il danno<br />
non è eziologicamente riconducibile ad un provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> impugnabile) che la cognizione<br />
delle pretese risarcitorie ormai riconosciuta al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> si estende anche a domande non<br />
“consequenziali” all’annullamento dell’atto, essendo sufficiente (e <strong>di</strong>rimente) che le stesse abbiano ad<br />
oggetto un danno “conseguente” all’illegittimo esercizio della funzione.<br />
In termini ancor più espliciti, sul punto, si è espressa, Cass., sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659.<br />
Giova, al riguardo, chiarire che con la citata sentenza le Sezioni unite intervengono su due questioni che,<br />
per quanto senz’altro connesse, sono tuttavia ben <strong>di</strong>stinte: da un lato, quella <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, in specie<br />
quella relativa all’in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce innanzi al quale proporre una domanda risarcitoria non<br />
preceduta dalla previa impugnazione dell’atto lesivo; dall’altro quella, che presuppone ormai l’intervenuta<br />
soluzione della prima in favore del g.a., afferente l’ammissibilità innanzi al g.a. della pretesa risarcitoria<br />
proposta in forma autonoma (è questo il tema della c.d. pregiu<strong>di</strong>zialità, per il cui esame si rinvia al<br />
successivo paragrafo….).<br />
Sul profilo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, le Sezioni unite ripu<strong>di</strong>ano in modo esplicito gli argomenti addotti dai<br />
sostenitori la tesi c.d. civilistica i quali, muovendo dalla qualificazione in termini <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo della<br />
pretesa risarcitoria avente ad oggetto i danni provocati dall’amministrazione anche nell’esercizio delle<br />
funzioni, concludono sostenendo che, con gli artt. 35, d. lgs. n. 80/1998, e 7. co. 4, l. n. 205/2000, si è<br />
inteso eccezionalmente inteso assegnare al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la stessa –da proporre <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario alla stregua dei consueti parametri <strong>di</strong> riparto- ogni qualvolta sussistano ragioni <strong>di</strong> connessione.<br />
Detto altrimenti, in omaggio ad esigenze <strong>di</strong> concentrazione processuale, si sarebbe inteso<br />
derogatoriamente assegnare al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la cognizione della domanda risarcitoria solo<br />
allorché la stessa, affiancando quella <strong>di</strong> annullamento dell’atto, sia volta a chiedere la rimozione dei<br />
pregiu<strong>di</strong>zi che l'annullamento stesso non ha potuto eliminare.<br />
Ne consegue che, attesa la <strong>di</strong>pendenza della tutela ulteriore <strong>di</strong> tipo risarcitorio da quella <strong>di</strong> annullamento, il<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> potrebbe prendere in esame questioni relative al risarcimento (ed agli altri <strong>di</strong>ritti<br />
patrimoniali consequenziali) solo se gli è richiesto e ritiene <strong>di</strong> concedere l'annullamento dell'atto lesivo.<br />
La concentrazione sarebbe quin<strong>di</strong> funzionale, in termini <strong>di</strong> pienezza ed effettività della tutela, alle esigenze<br />
del citta<strong>di</strong>no che chiede giustizia nei confronti della p.a., e pertanto non la si potrebbe ritenere doverosa e<br />
tale da dover essere praticata come unica via esclusiva. Il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> potrebbe conoscere <strong>di</strong><br />
questioni relative al risarcimento del danno nel caso in cui il citta<strong>di</strong>no si avvalga della facoltà <strong>di</strong> richiedere a<br />
tale giu<strong>di</strong>ce la tutela risarcitoria congiuntamente a quella <strong>di</strong> annullamento.<br />
Se viceversa il danneggiato dall'esercizio illegittimo del potere <strong>amministrativo</strong> non si vuole avvalere, non<br />
avendone interesse, della tutela costitutiva <strong>di</strong> annullamento del provve<strong>di</strong>mento lesivo della sua posizione<br />
giuri<strong>di</strong>ca sostanziale, ritenendo conforme al suo concreto interesse avvalersi della sola tutela risarcitoria, si<br />
ra<strong>di</strong>cherebbe, sulla domanda risarcitoria proposta in forma autonoma, la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario.<br />
Seguendo la esposta tesi civilistica, pertanto, la nozione <strong>di</strong> consequenzialità <strong>di</strong> cui all’art. 7, co. 3, l. n.<br />
1034/1971 (come riscritto dalla l. n. 205/2000), sarebbe da intendere in senso rigoroso, con assegnazione<br />
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Interviene Cass.,<br />
sez. un., 13 giugno<br />
2006, n. 13659<br />
Il ripu<strong>di</strong>o della tesi<br />
c.d. civilistica
al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario delle pretese risarcitorie aventi ad oggetto danni da provve<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong><br />
non impugnato o non annullato o da condotta non provve<strong>di</strong>mentale, la cui legittimità sia pure valutabile e<br />
rime<strong>di</strong>abile dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> nel suo normale “ambito” <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
La tesi civilitica non è tuttavia con<strong>di</strong>visa dalle Sezioni unite attente ad elaborare una soluzione coerente<br />
con i principi costituzionali che legano la tutela giuris<strong>di</strong>zionale offerta dai due or<strong>di</strong>ni <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>ci alle sole<br />
situazioni soggettive, alla luce del criterio enunciato dall'art. 103 Cost., oltre che con i valori <strong>di</strong> effettività e<br />
concentrazione delle tutele sottesi all'art. 111 Cost.<br />
In quest'ottica, il Giu<strong>di</strong>ce della giuris<strong>di</strong>zione osserva che alla tutela risarcitoria dell'interesse legittimo nei<br />
confronti della pubblica amministrazione si è pervenuti non già estendendo detta tutela dai <strong>di</strong>ritti<br />
soggettivi agli interessi legittimi, bensì affermando che, sul piano della tutela risarcitoria, non si può fare<br />
<strong>di</strong>fferenza tra interessi che trovano protezione <strong>di</strong>retta nell'or<strong>di</strong>namento e interessi che trovano protezione<br />
attraverso l'interme<strong>di</strong>azione del potere <strong>amministrativo</strong>.<br />
Ad avviso delle Sezioni unite, la tesi "tutta civilistica" non può essere con<strong>di</strong>visa allorché <strong>di</strong>sattende la<br />
svolta voluta dal legislatore <strong>di</strong> assicurare all'interesse legittimo una tutela piena, concentrata <strong>di</strong>nanzi a un<br />
unico giu<strong>di</strong>ce per il principio <strong>di</strong> effettività che reca in sé la ragionevolezza dei tempi <strong>di</strong> tutela.<br />
La soluzione è peraltro coerente con la riaffermazione del criterio tra<strong>di</strong>zionale del riparto fondato non<br />
sulla <strong>di</strong>stinzione tra le tecniche <strong>di</strong> tutela, bensì sulla natura sostanziale delle situazioni soggettive; lo è<br />
anche con il processo <strong>di</strong> evoluzione che caratterizza l'interesse legittimo, destinato ormai a perdere<br />
funzione meramente famulativa o ancillare rispetto all'interesse pubblico, per assumere un più marcato<br />
connotato sostanziale.<br />
Concludono, quin<strong>di</strong>, le Sezioni unite osservando che “la giuris<strong>di</strong>zione sulla tutela dell'interesse legittimo<br />
non può che spettare al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, sia nella tecnica della tutela <strong>di</strong> annullamento, sia nelle<br />
tecniche della tutela risarcitoria, in forma specifica o per equivalente: tecniche che non possono essere<br />
oggetto <strong>di</strong> separata e <strong>di</strong>stinta considerazione ai fini della giuris<strong>di</strong>zione”.<br />
Per effetto della sentenza richiamata, da ultimo confermata da Cass., sez. un., 7 gennaio 2008, n. 35, anche il<br />
risarcimento del danno cagionato da provve<strong>di</strong>mento non impugnato o non annullato va quin<strong>di</strong> chiesto<br />
innanzi al Giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Le Sezioni unite superano così la posizione assunta qualche mese prima in merito alla in<strong>di</strong>viduazione del Giu<strong>di</strong>ce innanzi al quale<br />
proporre l’azione risarcitoria avente ad oggetto danni da atto, sì impugnato, ma già annullato dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Sul punto si era manifestato un netto contrasto tra Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione e Adunanza plenaria del Consiglio <strong>di</strong> Stato.<br />
Nel dettaglio, secondo Cass., sez. un., 23 gennaio 2006 n. 1207, nel caso in cui sia stata proposta una azione <strong>di</strong> risarcimento dei<br />
danni nei confronti della P.A. e non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa - come avviene nel<br />
caso in cui l’atto <strong>amministrativo</strong> sia stato annullato o revocato dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere <strong>di</strong> autotutela,<br />
ovvero sia stato rimosso a seguito <strong>di</strong> pronuncia definitiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti<br />
per il decorso del termine <strong>di</strong> efficacia ad esso assegnato dalla legge - l’azione risarcitoria rientra nella giuris<strong>di</strong>zione generale del<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria. La giuris<strong>di</strong>zione spetta<br />
inoltre al g.o. “nel caso in cui l’atto <strong>amministrativo</strong> … sia stato rimosso a seguito <strong>di</strong> pronuncia definitiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> … non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria”; le stesse Sezioni<br />
unite osservano anche che “la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria è peraltro subor<strong>di</strong>nata all’iniziativa del<br />
ricorrente, il quale resta libero <strong>di</strong> esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong><br />
ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero <strong>di</strong> riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver<br />
ottenuto l’annullamento dell’atto o del provve<strong>di</strong>mento illegittimo, proponendo la sua domanda al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, cui compete<br />
in via generale la cognizione sulle posizioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo”.<br />
La posizione ha subito suscitato non poche perlessità.<br />
Si è in primo luogo osservato, sul piano delle implicazioni applicative, che l’orientamento esposto finisce per rimettere alle scelte<br />
processuali della parte privata l’in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce del risarcimento, in definitiva <strong>di</strong>pendente dall’opzione seguita in merito<br />
alla proposizione contestuale o separata dell’iniziativa caducatoria e <strong>di</strong> quella risarcitoria.<br />
E’ quanto le stesse Sezioni unite, in un non lontano precedente, avevano ritenuto in assoluto contrasto con i principi car<strong>di</strong>ne del<br />
sistema <strong>di</strong> riparto.<br />
Ed invero, nell’esaminare la pur <strong>di</strong>versa questione relativa alla proponibilità in forma autonoma e innanzi al Giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario<br />
dell’azione risarcitoria, a fronte <strong>di</strong> un atto <strong>amministrativo</strong> non impugnato nei termini decadenziali, le Sezioni unite, con or<strong>di</strong>nanza<br />
31 marzo 2005 n. 6745, hanno espressamente osservato che l'or<strong>di</strong>namento preclude “che la scelta del giu<strong>di</strong>ce possa <strong>di</strong>pendere dalla<br />
strategia processuale della parte che agisce in giu<strong>di</strong>zio; ancor più perchè si rimetterebbe alla volontà delle parti il realizzare o meno<br />
quella concentrazione <strong>di</strong> tutela giu<strong>di</strong>ziaria, la cui ratio è alla base della soluzione legislativa, avallata dal giu<strong>di</strong>ce delle leggi, che ha<br />
attribuito alla giuris<strong>di</strong>zione amministrativa anche le controversie risarcitone".<br />
L’incoerenza complessiva dell’impianto argomentativo e concettuale seguito dai Giu<strong>di</strong>ci della giuris<strong>di</strong>zione si complica se si<br />
considera che le stesse Sezioni unite, pur ritenendo che l’azione risarcitoria successiva al giu<strong>di</strong>cato <strong>di</strong> annullamento dell’atto<br />
assuntamene lesivo debba essere proposta innanzi al G.O., ammettono anche la proposizione della stessa azione innanzi al giu<strong>di</strong>ce<br />
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Cass., sez. un., 7<br />
gennaio 2008, n.<br />
35<br />
Il superamento <strong>di</strong><br />
Cass., sez. un., 23<br />
gennaio 2006 n.<br />
1207<br />
Cons. Stato, Ad.<br />
plen., 9 febbraio<br />
2006 n. 2
<strong>amministrativo</strong>, ancorché me<strong>di</strong>ante ricorso per ottemperanza: si tratta <strong>di</strong> contrad<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> non poco momento, facendosi<br />
<strong>di</strong>pendere la in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce dalla scelta che il privato intende fare tra ricorso per ottemperanza e azione risarcitoria<br />
proposta in forma or<strong>di</strong>naria oltre che, e prima ancora, tra proposizione contestuale o <strong>di</strong>sgiunta delle azioni <strong>di</strong> annullamento e <strong>di</strong><br />
risarcimento (sul tema della proponibilità della domanda risarcitoria per la prima volta in sede <strong>di</strong> ottemperanza cfr. il successivo<br />
paragrafo…..).<br />
Si consideri, del resto, che l’avviso espresso dalle Sezioni unite nella sentenza n. 1207/2006 era già stato <strong>di</strong>satteso da Cons. Stato,<br />
Ad. plen., 9 febbraio 2006 n. 2.<br />
La scelta <strong>di</strong> un momento successivo per prospettare la domanda <strong>di</strong> risarcimento del danno non giustifica – osservano i giu<strong>di</strong>ci<br />
amministrativi- una <strong>di</strong>versa competenza giuris<strong>di</strong>zionale.<br />
Né sul piano logico-sistematico, perché si mostra inaccettabile, in via <strong>di</strong> principio, una tesi che lasci al ricorrente la scelta del<br />
giu<strong>di</strong>ce competente, proponendo insieme o <strong>di</strong>stintamente le due domande, senza che mutino i presupposti <strong>di</strong> fatto e <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto sui<br />
quali si fondano.<br />
5. La quarta fase: interviene Corte Cost. n. 204/2004. La tormentata nozione <strong>di</strong> “comportamento”<br />
L’ultima fase dell’evoluzione or<strong>di</strong>namentale ha inizio con la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio<br />
2004, n. 204, intervenuta sulla questione relativa alla compatibilità degli artt. 33 e 34, d. lgs. n. 80/1998,<br />
con l’art. 103 della Carta fondamentale a tenore della quale le ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva possono<br />
essere dal legislatore fissate solo limitatamente a “particolari materie” (per un esame approfon<strong>di</strong>to si<br />
rinvia al capitolo…..).<br />
Ad avviso della Corte, il legislatore or<strong>di</strong>nario non ha il potere <strong>di</strong> prevedere una giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del<br />
g.a. "ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell'or<strong>di</strong>namento, <strong>di</strong> un rilevante pubblico<br />
interesse".<br />
L'art. 103, comma 1, Cost. dunque, lungi dal consentire una qualsivoglia evoluzione degli assetti<br />
giuris<strong>di</strong>zionali, frappone un preciso limite alla <strong>di</strong>screzionalità legislativa, imponendo che sia considerata la<br />
natura delle situazioni soggettive coinvolte e non il mero dato, puramente oggettivo, delle materie.<br />
Tale necessario collegamento delle materie assoggettabili alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> con la natura delle situazioni soggettive sarebbe espresso dall’art. 103 Cost. laddove<br />
statuisce che quelle materie devono essere "particolari" rispetto a quelle devolute alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
generale <strong>di</strong> legittimità: devono quin<strong>di</strong> partecipare della loro medesima natura.<br />
Il legislatore or<strong>di</strong>nario ben può ampliare quin<strong>di</strong> l’area della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, purché lo faccia con<br />
riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza <strong>di</strong> tale previsione, contemplerebbero pur<br />
sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità:<br />
con il che è escluso, da un lato, che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giu<strong>di</strong>zio sia<br />
sufficiente perché si ra<strong>di</strong>chi la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, dall’altro lato, che sia sufficiente il<br />
generico coinvolgimento <strong>di</strong> un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Muovendo da queste premesse, la Corte, sull’assunto della necessaria inerenza all’esercizio del potere della<br />
controversia vagliabile dal g.a., ha tra l’altro <strong>di</strong>chiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, d. lgs. n.<br />
80/1998, nella parte in cui devolveva alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia <strong>di</strong><br />
urbanistica e e<strong>di</strong>lizia, comprese quelle riguardanti “comportamenti”.<br />
Con la stessa sentenza, peraltro, la Corte ha viceversa ritenuto compatibile con il quadro costituzionale<br />
l’art. 35, d. lgs. n. 80/1998: premesso, infatti, che siffatta <strong>di</strong>sposizione, nel riconoscere al g.a. il potere <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>sporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto, non<br />
costituisce sotto alcun profilo una nuova "materia" attribuita alla sua giuris<strong>di</strong>zione, bensì uno strumento <strong>di</strong><br />
tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia<br />
al citta<strong>di</strong>no nei confronti della pubblica amministrazione, la Corte osserva che l’attribuzione <strong>di</strong> tale potere,<br />
oltre ad essere in linea con il riconoscimento costituzionale <strong>di</strong> piena <strong>di</strong>gnità <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>ce al Consiglio <strong>di</strong> Stato,<br />
affonda le sue ra<strong>di</strong>ci nella previsione dell'art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive<br />
devolute alla giuris<strong>di</strong>zione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giu<strong>di</strong>ce sia munito <strong>di</strong><br />
adeguati poteri. Il superamento della regola, che imponeva, ottenuta tutela davanti al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong>, <strong>di</strong> a<strong>di</strong>re il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, con i relativi gra<strong>di</strong> <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>zio, per vedersi riconosciuti i <strong>di</strong>ritti<br />
patrimoniali consequenziali e l'eventuale risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l'art.<br />
13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, che pure era <strong>di</strong> derivazione comunitaria), costituisce dunque –ad<br />
avviso della Corte- “null'altro che attuazione del precetto <strong>di</strong> cui all'art. 24 Cost.”.<br />
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La sentenza n. 204/2004, nel pretendere l’inerenza all’esercizio del potere della controversia <strong>di</strong> cui può<br />
conoscere, anche in sede <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, il G.A., e nell’escludere quin<strong>di</strong> che quest’ultimo possa<br />
occuparsi del contenzioso involgenti i “comportamenti” e le relative implicazioni risarcitorie, ha dato a<strong>di</strong>to<br />
a non poche <strong>di</strong>spute, in larga parte svoltesi attorno alla perimetrazione della nozione <strong>di</strong> “comportamento”,<br />
come tale sottratto all’ambito cognitorio del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Ci si è così chiesti, per esempio, se derivino o meno da un “comportamento” i danni eziologicamenmte<br />
riconducili al silenzio dell’amministrazione, alla condotta scorretta tenuta dalla stazione appaltante nella<br />
gestione della procedura <strong>di</strong> evidenza pubblica, alle c.d. occupazioni, all’omesso esercizio del potere-dovere<br />
<strong>di</strong> vigilanza spettante alla Consob.<br />
Si è per lo più ritenuto, al riguardo, che nel pensiero dei giu<strong>di</strong>ci costituzionali il comportamento, quello<br />
cioè <strong>di</strong> cui il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> non deve occuparsi, non è il “non atto”, ma l’intervento non<br />
autoritativo dell’Amministrazione.<br />
Detto altrimenti, premesso che non vi è comportamento laddove non vi sia esercizio del potere, occorre<br />
prendere atto del fatto che non sempre l’esercizio del potere si materializza nell’adozione <strong>di</strong> una<br />
determinazione provve<strong>di</strong>mentale.<br />
L’eliminazione dal testo dell’art. 34 del riferimento ai comportamenti ha costituito infatti la logica<br />
conseguenza del principio secondo cui la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva può ra<strong>di</strong>carsi solo a con<strong>di</strong>zione che nella<br />
vicenda l’amministrazione agisca come autorità. Il comportamento, allora, è il contrario <strong>di</strong> autorità, non già<br />
<strong>di</strong> atto o provve<strong>di</strong>mento.<br />
Del resto, l’assunto è ancor più persuasivo se si considera che la cancellazione del riferimento ai<br />
comportamenti ha avuto luogo con riferimento ad un settore, quello dell’e<strong>di</strong>lizia e dell’espropriazione<br />
(ricompresa nella nozione lata <strong>di</strong> urbanistica), nel quale non è certo infrequente che l’Amministrazione<br />
ponga in essere meri comportamenti materiali, quali un’occupazione protratta al <strong>di</strong> là dei termini consentiti<br />
o uno sconfinamento nel fondo confinante in sede <strong>di</strong> esecuzione dei lavori.<br />
Con maggiore impegno esplicativo, non può escludersi che l’Amministrazione agisca con modalità<br />
autoritative, senza tuttavia adottare alcuna determinazione attizia: non si sarà al cospetto, in tali ipotesi, <strong>di</strong><br />
un “comportamento” dell’amministrazione, ma <strong>di</strong> un intervento autoritativo, ancorché non<br />
materializzatosi nell’adozione <strong>di</strong> una determinazione provve<strong>di</strong>mentale .<br />
All’interno della nozione <strong>di</strong> comportamento, occorre allora <strong>di</strong>stinguere tra comportamenti in senso stretto<br />
(questi, certo, sottratti, alla cognizione del g.a.) e comportamenti “amministrativi”, per tali dovendosi<br />
intendere quelle condotte dell’amministrazione, non destinate a sfociare nell’adozione <strong>di</strong> un atto, e ciò<br />
nonostante legate doppio all’esercizio del potere.<br />
Si è chiarito quin<strong>di</strong> che, nell’ambito della nozione <strong>di</strong> “comportamento”, è necessario <strong>di</strong>stinguere tra<br />
comportamenti in senso tecnico, per tali intendendosi le condotte dell’Amministrazione del tutto<br />
svincolate dall’esercizio del potere, dai comportamenti c.d. “amministrativi”che, collegati all'esercizio, pur<br />
se illegittimo, <strong>di</strong> un pubblico potere, continuano a rientrare nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
La <strong>di</strong>stinzione tra comportamenti meri e amministrativi è fatta propria da Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191,<br />
chiamata come è noto a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001, nella parte in<br />
cui riproducendo in parte il contenuto dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, assegna alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del g.a. le controversie nella materia dell’espropriazione involgenti, non solo atti, provve<strong>di</strong>menti e<br />
accor<strong>di</strong>, ma anche “comportamenti” della pubblica amministrazione.<br />
La previsione – osservano i giu<strong>di</strong>ci costituzionali- è costituzionalmente illegittima là dove, prescindendo<br />
da ogni qualificazione <strong>di</strong> tali “comportamenti”, attribuisce alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> controversie nelle quali sia parte − e per ciò solo che essa è parte − la pubblica<br />
amministrazione, e cioè fa del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> il giu<strong>di</strong>ce dell'amministrazione piuttosto che l'organo<br />
<strong>di</strong> garanzia della giustizia nell'amministrazione (art. 100 Cost.).<br />
Viceversa, nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi <strong>di</strong> danno ingiusto –nella specie, la realizzazione<br />
dell'opera – costituiscono esecuzione <strong>di</strong> atti o provve<strong>di</strong>menti amministrativi (<strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica<br />
utilità e/o <strong>di</strong> in<strong>di</strong>fferibilità e urgenza) e sono quin<strong>di</strong> riconducibili all'esercizio del pubblico potere<br />
dell'amministrazione, la norma si sottrae alla censura <strong>di</strong> illegittimità costituzionale, costituendo anche tali<br />
“comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica<br />
amministrazione.<br />
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L’inerenza al<br />
potere del<br />
contenzioso del<br />
G.A. e la <strong>di</strong>scussa<br />
nozione <strong>di</strong><br />
“comportamento”<br />
Comportamenti<br />
meri e<br />
amministrativi
Per la Corte, quin<strong>di</strong>, deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> delle controversie relative a “comportamenti” (<strong>di</strong> impossessamento del bene altrui)<br />
collegati all'esercizio, pur se illegittimo, <strong>di</strong> un pubblico potere, laddove deve essere <strong>di</strong>chiarata<br />
costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva <strong>di</strong> “comportamenti” posti in<br />
essere in carenza <strong>di</strong> potere ovvero in via <strong>di</strong> mero fatto.<br />
A tale ormai acquisita <strong>di</strong>stinzione tra comportamento mero e comportamento <strong>amministrativo</strong> la<br />
giurisprudenza ricorre, ormai da tempo, per dare soluzione a numerosi problemi <strong>di</strong> riparto sorti con<br />
riferimento a talune controversie risarcitorie che si connotano per avere ad oggetto danni non<br />
eziologicamente riconducibili ad un provve<strong>di</strong>mento dell’amministrazione: vengono in considerazione il<br />
danno da silenzio, da responsabilità precontrattuale, da omessa vigilanza Consob, da occupazioni,<br />
acqusitive, usurpative e usurpative c.d. spurie.<br />
6. Ipotesi applicative.<br />
Ricostruito il quadro normativo e preso atto delle sue tappe evolutive, è opportuno soffermarsi sulle<br />
tipologie <strong>di</strong> pretese risarcitorie che, più <strong>di</strong> altre, hanno dato a<strong>di</strong>to a contrasti interpretaivi.<br />
6.1. Danno da silenzio<br />
All’indomani della richiamata sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, ci si è chiesti se ancora<br />
innanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> debbano essere portate le pretese risarcitorie aventi ad oggetto danni<br />
derivanti non già da determinazioni attizie della P.A., bensì dal silenzio dalla stessa serbato sull’istanza del<br />
privato o dal ritardo con cui è stato definito il proce<strong>di</strong>mento. La questione è stata sottoposta al vaglio<br />
dell’Adunanza plenaria del Consiglio <strong>di</strong> Stato da Cons. Stato, sez. IV, n. 875 del 7 marzo 2005 su cui<br />
l’Adunanza è intervenuta con sentenza 15 settembre 2005, n. 7: si trattava, nel caso <strong>di</strong> specie, <strong>di</strong> ritardo nella<br />
definizione <strong>di</strong> istanze volte ad ottenere il rilascio <strong>di</strong> concessioni e<strong>di</strong>lizie (per l’esame del profilo sostanziale<br />
relativo alla ristorabilità del danno da silenzio o ritardo , si rinvia al Capitolo precedente, par. …).<br />
I Giu<strong>di</strong>ci della quarta Sezione, con la citata or<strong>di</strong>nanza n. 875 del 7 marzo 2005, muovendo dal presupposto<br />
per cui, a seguito <strong>di</strong> Corte Cost. 204/04, “è l’inerenza dell’attività contestata all’esercizio <strong>di</strong> un potere<br />
pubblico a ra<strong>di</strong>care la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>”, osservano che l'omesso esercizio del<br />
potere - sia che venga sindacato al fine <strong>di</strong> ottenere il provve<strong>di</strong>mento sia che se ne lamenti l'illegittimità a<br />
fini risarcitori - costituisce la fattispecie speculare del suo esercizio (che a sua volta può dar luogo a un<br />
provve<strong>di</strong>mento positivo o negativo), la quale non sembra poter essere trattata alla stregua <strong>di</strong> un mero<br />
comportamento, svincolato dall'esercizio <strong>di</strong> un potere autoritativo (sia in concreto sia in astratto), cui<br />
consegue la devoluzione della controversia al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
In altri termini, non sembra esatto né ragionevole devolvere a giu<strong>di</strong>ci <strong>di</strong>versi controversie aventi ad<br />
oggetto l’impugnazione <strong>di</strong> un provve<strong>di</strong>mento espresso, positivo o negativo, e la contestazione<br />
dell’omissione o del ritardo nel provvedere.<br />
Più in particolare, non sembra corretto né ragionevole devolvere a giu<strong>di</strong>ci <strong>di</strong>versi il giu<strong>di</strong>zio sul danno<br />
conseguente all’illegittimità del provve<strong>di</strong>mento negativo e il giu<strong>di</strong>zio sul danno da omesso o ritardato<br />
provve<strong>di</strong>mento. Invero, nella seconda ipotesi, l’interesse legittimo pretensivo attiene alla medesima<br />
posizione sostanziale lesa dal provve<strong>di</strong>mento negativo, riguardata in un <strong>di</strong>verso momento dell’esercizio del<br />
potere; sicché l’azione per il risarcimento del danno subito non può che essere portata <strong>di</strong>nanzi al<br />
medesimo giu<strong>di</strong>ce della situazione sostanziale lesa, per la cui riparazione il rime<strong>di</strong>o risarcitorio ha carattere<br />
strumentale. D’altra parte, rimarca la quarta Sezione, nessuno dubiterebbe della sussistenza della<br />
giuris<strong>di</strong>zione amministrativa in caso <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> <strong>di</strong>niego; né – ritiene la Sezione - della<br />
conseguente giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> per i danni derivanti dall’illegittimo <strong>di</strong>niego. Non<br />
sembra allora coerente con il <strong>di</strong>sposto della legge n. 205, come interpretato e corretto dalla sentenza n.<br />
204, ritenere che l’omesso esercizio del potere, e il danno che in tesi ne deriva, debba seguire sorte <strong>di</strong>versa<br />
in punto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione. Alle esposte argomentazioni la Sezione remittente affianca quella volta a<br />
rimarcare una scontata esigenza <strong>di</strong> concentrazione processuale.<br />
Non può escludersi, infatti, che la parte agisca sia per il rilascio del titolo che per il risarcimento del danno,<br />
sicché appare irragionevolmente violare il principio <strong>di</strong> concentrazione della tutela ipotizzare che il<br />
citta<strong>di</strong>no debba chiedere il rilascio del titolo al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> e il risarcimento del danno al giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario: si è in presenza <strong>di</strong> un concorso <strong>di</strong> azioni attinenti alla medesima posizione sostanziale, che<br />
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Cons. Stato, sez.<br />
IV, 7 marzo 2005,<br />
n. 875
inerisce a un potere <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> natura autoritativa; potrà <strong>di</strong>scutersi su presupposti <strong>di</strong> esperibilità<br />
delle azioni (in termini <strong>di</strong> pregiu<strong>di</strong>zialità, <strong>di</strong> alternatività o <strong>di</strong> cumulabilità, su cui infra cap……), ma<br />
<strong>di</strong>nanzi allo stesso giu<strong>di</strong>ce competente a sindacare quel potere autoritativo.<br />
Allo stesso esito perviene l’Adunanza plenaria sia pure sulla scorta <strong>di</strong> un più contenuto apparato<br />
motivazionale.<br />
Ad avviso del massimo Consesso della Giustizia amministrativa, infatti, rientra nella giuris<strong>di</strong>zione del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> il ricorso con il quale si lamenta il ritardo nella definizione da parte della P.A. <strong>di</strong><br />
alcune richiesta <strong>di</strong> rilascio <strong>di</strong> titoli autorizzativi e<strong>di</strong>lizi e si chiede il risarcimento del danno da ritardo; ciò<br />
sul rilievo per cui il ritardo nell’esercizio del potere non integra concettualmente un “comportamento”<br />
della P.A. invasivo <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi del privato in violazione del “neminem laedere”, essendosi piuttosto<br />
in presenza della <strong>di</strong>versa ipotesi del mancato tempestivo sod<strong>di</strong>sfacimento dell’obbligo della autorità<br />
amministrativa <strong>di</strong> assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento <strong>di</strong> funzioni<br />
amministrative. Si è, perciò, al cospetto <strong>di</strong> interessi legittimi pretesivi del privato, che ricadono, per loro<br />
intrinseca natura, nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> ( e, trattandosi della materia urbanisticoe<strong>di</strong>lizia,<br />
nella sua giuris<strong>di</strong>zione esclusiva).<br />
Solo cinque mesi prima della decisione dell’Adunanza Plenaria, del resto, anche la Corte <strong>di</strong> Cassazione,<br />
con sentenza n. 6745 del 31 marzo 2005, aveva riconosciuto la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sul<br />
danno da ritardo, affermando che in materia e<strong>di</strong>lizia ed urbanistica, l’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80,<br />
nel testo novellato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, esclude la concorrenza delle due<br />
giuris<strong>di</strong>zioni, or<strong>di</strong>naria e amministrativa, nell’area <strong>di</strong> risarcimento del danno da esercizio <strong>di</strong> poteri<br />
amministrativi; spetta pertanto al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, anche dopo la sentenza della corte costituzionale<br />
del 6 luglio 2004 n. 204 e del 28 luglio 2004 n. 281, conoscere della domanda con cui il privato chieda,<br />
previo accertamento del colpevole ritardo del comune nel rilascio <strong>di</strong> una concessione e<strong>di</strong>lizia in sanatoria,<br />
la condanna dell’ente locale al risarcimento dei danni”.<br />
L’orientamento ha ricevuto l’avallo della Cassazione che, con le or<strong>di</strong>nanze nn. 13659 e 13660 del giugno<br />
2006, nell’affermare la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sui danni da provve<strong>di</strong>mento, ha<br />
sottolineato, in conformità con la Plenaria, che appaiono riconducibili alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> i casi in cui la lesione <strong>di</strong> una situazione soggettiva dell’interessato è postulata come<br />
conseguenza d’un comportamento inerte, si tratti <strong>di</strong> ritardo nell’emissione <strong>di</strong> un provve<strong>di</strong>mento risultato<br />
favorevole o <strong>di</strong> silenzio.<br />
6.2. Danno da responsabilità precontrattuale<br />
Dibattuta la questione dell’in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce innanzi al quale prospettare azioni volte a far valere<br />
la responsabilità precontrattuale della P.A. (sull’ammissibilità <strong>di</strong> una responsabilità precontrattuale<br />
della P.A. si rinvia al Capitolo precedente, par. …).<br />
La questione è stata sottoposta al vaglio della Plenaria dalla quarta Sezione del Consiglio <strong>di</strong> Stato con<br />
or<strong>di</strong>nanza n. 920 del 2005, intervenuta in relazione alla responsabilità precontrattuale in cui incorre la<br />
stazione appaltante che, indetta la gara e avvedutasi della sopravvenuta carenza dei fon<strong>di</strong> necessari per<br />
pagare il futuro aggiu<strong>di</strong>catario, prosegue nella gestione della procedura senza informare i partecipanti, per<br />
poi revocare la <strong>di</strong>sposta aggiu<strong>di</strong>cazione: il danno, causalmente non riconducibile al doveroso e legittimo<br />
esercizio del potere <strong>di</strong> autotutela, trova invece la sua causa nella condotta omissiva dall’amministrazione<br />
tenuta nella gestione della gara.<br />
Nell’esame dell’esposto problema <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione è consentito <strong>di</strong>stinguere tre <strong>di</strong>stinte fasi evolutive.<br />
Prima dell’entrata in vigore dell’art. 6, l. n. 205/2000 (che, come è noto assegna alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva<br />
del g.a. tutte le controversie relative a procedure <strong>di</strong> affidamento <strong>di</strong> lavori, servizi o forniture svolte da<br />
soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa<br />
comunitaria ovvero al rispetto dei proce<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o<br />
regionale), la giurisprudenza della Suprema Corte riteneva spettante al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario il contenzioso in<br />
tema <strong>di</strong> responsabilità precontrattuale della P.A. qualora la stessa amministrazione, col suo<br />
comportamento, abbia ingenerato nei terzi, anche se per mera colpa, un ragionevole affidamento poi<br />
andato deluso in or<strong>di</strong>ne alla conclusione del contratto.<br />
A tale sito la giurisprudenza perveniva seguendo due <strong>di</strong>stinti, e tra loro talvolta alternativi, percorsi logici.<br />
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Cons. Stato, Ad.<br />
Plen., 15 settembre<br />
2005, n. 7<br />
Cass., sez. un., 31<br />
marzo 2005, n.<br />
6745<br />
Cass., sez. un., nn.<br />
13659 e 13660 del<br />
2006<br />
Le tre fasi
Su un primo versante, si collocava quell’in<strong>di</strong>rizzo inteso a valorizzare la natura <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo da<br />
riconoscere alla pretesa al risarcimento del danno precontrattuale 10.<br />
Su altro fronte, l’orientamento 11 che, ritenendo irrilevante la previa qualificazione della posizione<br />
soggettiva del privato, rimarcava l’inerenza <strong>di</strong> siffatta tipologia <strong>di</strong> contenzioso non già ad atti o<br />
provve<strong>di</strong>menti della procedura, o relativi all'in<strong>di</strong>viduazione del contraente a seguito dell' aggiu<strong>di</strong>cazione, o<br />
all' aggiu<strong>di</strong>cazione stessa, ma unicamente al comportamento <strong>di</strong> ingiustificato recesso delle trattative.<br />
La seconda fase è quella che prende avvio con l’ entrata in vigore del citato art. 6, l. n. 205/2000: si è<br />
quin<strong>di</strong> ritenuto che rientri nella giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> anche il contenzioso in<br />
tema <strong>di</strong> responsabilità precontrattuale.<br />
La fondatezza <strong>di</strong> tale impostazione va oggi verificata alla luce della sentenza della Corte costituzionale 6<br />
luglio 2004, n. 204.<br />
Due le tesi emerse nel <strong>di</strong>battito giurisprudenziale.<br />
Per un primo in<strong>di</strong>rizzo, la fattispecie precontrattuale, quale ipotesi in cui la lesione è sostanzialmente<br />
ricollegabile ad un mero comportamento della P.A. non conforme al precetto <strong>di</strong> buona fede, appartiene<br />
alla cognizione del g.o.<br />
All’Amministrazione si addebita, invero, non tanto la violazione <strong>di</strong> norme <strong>di</strong> azione o lo scostamento da<br />
specifiche scansioni proce<strong>di</strong>mentali quanto piuttosto il venir meno all’obbligo relazionale <strong>di</strong> buona fede,<br />
che avrebbe imposto <strong>di</strong> manifestare tempestivamente l’eventualità del recesso, almeno avvertendo la<br />
controparte e ponendola quin<strong>di</strong> in con<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> non limitare a quell’unica trattativa le sue iniziative<br />
impren<strong>di</strong>toriali.<br />
Vista in questa ottica, la fattispecie della responsabilità precontrattuale viene allora a riguardare – quando<br />
coinvolge la P.A. - aspetti non soltanto <strong>di</strong>versi da quelli relativi alla violazione delle norme sull’evidenza<br />
pubblica ma soprattutto ulteriori (o esterni) rispetto a quelli specificamente desumibili dalla <strong>di</strong>sciplina del<br />
proce<strong>di</strong>mento e quin<strong>di</strong> si sviluppa in un’area non coperta da altre <strong>di</strong>sposizioni normative che non siano<br />
quelle generali dell’art. 1337 c. c.. Ai fini della giuris<strong>di</strong>zione, non rileverebbe la natura peculiare del<br />
rapporto tra amministrazione e impresa instauratosi con le trattative ma il <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> questa a pretendere<br />
dalla autorità pubblica (come da ogni controparte) un comportamento in contrahendo ispirato al rispetto <strong>di</strong><br />
quel canone <strong>di</strong> buona fede già prefissato dall’art. 1337 c. c.<br />
Per una seconda, e oggi senza dubbio prevalente, posizione, il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> conserva<br />
giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie risarcitorie in esame: ciò sulla scorta <strong>di</strong> <strong>di</strong>verse ragioni.<br />
Si osserva, in primo luogo, che <strong>di</strong> norma la procedura <strong>di</strong> affidamento viene a concludersi ( e cioè a<br />
produrre effetti giuri<strong>di</strong>ci vincolanti anche per la P.A.) solo con la stipula del contratto ed anzi secondo le<br />
regole <strong>di</strong> contabilità solo con l’approvazione dello stesso, salvi i casi (oggi in sintesi da ritenersi residuali) <strong>di</strong><br />
aggiu<strong>di</strong>cazione imme<strong>di</strong>atamente vincolante per entrambe le parti, nei quali il contratto formale avrebbe<br />
valenza meramente riproduttiva. Ne consegue che il <strong>di</strong>niego <strong>di</strong> stipula del contratto (o <strong>di</strong> approvazione<br />
dello stesso e a maggior ragione l’annullamento della gara) sono atti interni alla procedura <strong>di</strong> affidamento,<br />
rispetto alla quale sussiste appunto la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva.<br />
Si rimarca, inoltre, che la fase del proce<strong>di</strong>mento seguente all’aggiu<strong>di</strong>cazione non può essere ricostruita in<br />
termini solo negoziali (<strong>di</strong> offerta e accettazione fra soggetti parior<strong>di</strong>nati) ma resta gestita dalla p.a. su<br />
parametri tendenzialmente autoritativi.<br />
In termini sostanziali, nei rapporti tra privati la buona fede in contrahendo coniuga, per il tramite <strong>di</strong> obblighi<br />
tipici <strong>di</strong> lealtà e salvaguar<strong>di</strong>a, due esigenze <strong>di</strong> pari livello, la libertà negoziale e la solidarietà contrattuale;<br />
invece nelle “trattative” tra l’operatore economico e la Pubblica Amministrazione si tratta <strong>di</strong> verificare –<br />
sia pure applicando la clausola <strong>di</strong> correttezza – il contemperamento tra esigenze non equior<strong>di</strong>nate, quelle<br />
<strong>di</strong> tutela dell’affidamento e quelle che impongono alla stessa P.A. il perseguimento senza soluzione <strong>di</strong><br />
continuità del pubblico interesse.<br />
Infine, sul versante più squisitamente processuale, le controversie risarcitorie in esame sono normalmente<br />
azionate in via subor<strong>di</strong>nata alla contestuale impugnazione dell’atto autoritativo: <strong>di</strong> talché non sembrerebbe<br />
congruo in<strong>di</strong>viduare il giu<strong>di</strong>ce fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione secundum eventum, e quin<strong>di</strong> mantenerle al g.a. nel caso<br />
10 Cass., sez. un., 26 giugno .2003, n. 10160.<br />
11 Sostenuto da Cass., sez. un., 16 luglio 2001, n 9645, e 19 novembre 2002, n. 16319.<br />
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<strong>di</strong> annullamento dell’atto o rinviarle al g.o. nel caso (che innesca appunto la vera controversia<br />
precontrattuale) <strong>di</strong> infruttoso esperimento dell’impugnazione.<br />
Alla seconda impostazione aderisce l’Adunanza plenaria.<br />
Richiamato l’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205, e osservato che per effetto <strong>di</strong> tale previsione il<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> non è oggi più chiamato a conoscere delle sole controversie rivolte a garantire la<br />
tutela degli interessi legittimi (<strong>di</strong> regola pretensivi) del privato attraverso l'annullamento <strong>di</strong> atti, ma anche<br />
degli affidamenti suscitati nel privato, i Giu<strong>di</strong>ci della Plenaria sostengono che nessuna influenza esercita in<br />
relazione alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in tema <strong>di</strong> scelta del contraente <strong>di</strong> cui all'art. 6 della legge n. 205 del<br />
2000 citata la decisione n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale.<br />
In primo luogo, infatti, la detta pronuncia investe tutt'altra normativa: non l'art. 6 della legge n. 205 del<br />
2000 (non inciso), ma l'art. 7 della stessa legge che ha mo<strong>di</strong>ficato l'originaria versione negli artt. 33 e 34 del<br />
decreto legislativo n. 80 del 1998 relativi alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia, urbanistica e<br />
servizi pubblici.<br />
Né –osserva il massimo Consesso- i principi, <strong>di</strong> rango costituzionale, in tema <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva<br />
enunciati dalla citata decisione della Corte possono indurre a sospettare <strong>di</strong> illegittimità costituzionale il cit.<br />
art. 6 della legge n. 205 del 2000.<br />
Ed invero, la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, configurata da quest'ultima <strong>di</strong>sposizione (le procedure <strong>di</strong> evidenza<br />
pubblica tese alla ricerca dell'aggiu<strong>di</strong>catario negli appalti <strong>di</strong> lavori servizi e forniture), conduce alla<br />
identificazione <strong>di</strong> un'area nella quale sono in campo interessi legittimi e <strong>di</strong>ritti soggettivi in correlazione tra<br />
<strong>di</strong> loro.<br />
Il legislatore del 2000, dando vita, con l'art. 6, ad una <strong>di</strong>sciplina non <strong>di</strong>ssimile da quella prevista per gli atti<br />
degradatori in area <strong>di</strong> urbanistica e <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia (l'art. 34 del D.L.vo n. 80 del 1998 nella versione <strong>di</strong> cui all'art.<br />
7 della legge n. 205 del 2000), prevede la cognizione, da parte del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, sia delle<br />
controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie <strong>di</strong> carattere<br />
risarcitorio relative a <strong>di</strong>ritti soggettivi traenti origine dalla caducazione <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti della fase<br />
pubblicistica (le pretese per responsabilità precontrattuale).<br />
Sussiste, quin<strong>di</strong>, con riferimento alla giuris<strong>di</strong>zione ora in esame quella situazione <strong>di</strong> interferenza tra <strong>di</strong>ritti<br />
soggettivi e interessi, tra momenti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto comune e <strong>di</strong> esplicazione del potere che si pongono come<br />
con<strong>di</strong>tio sine qua non - secondo la Corte - per la legittimità costituzionale delle aree conferite alla cognizione<br />
del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.”<br />
In termini, <strong>di</strong> recente, Tar Lazio, 10 settembre 2007, n. 8761, secondo cui, in tema <strong>di</strong> responsabilità<br />
precontrattuale, la natura della posizione giuri<strong>di</strong>ca soggettiva vantata (<strong>di</strong>ritto soggettivo scaturente dalla<br />
violazione della libertà negoziale) non consente una traslazione della giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario in presenza del <strong>di</strong>sposto dell’art. 6, l. n. 205/2000 che attribuisce alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> “tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase<br />
anteriore alla stipula dei contratti <strong>di</strong> lavori, forniture e servizi”.<br />
La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> deve ritenersi estesa, infatti, a tutta la fase<br />
dell’affidamento rispetto alla quale devono ritenersi rientrare anche i momenti che precedono – pur<br />
successivamente alla aggiu<strong>di</strong>cazione – la stipulazione del contratto in senso proprio.<br />
6.3. Danni da omessa vigilanza Consob<br />
Difficoltà nella soluzione del profilo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione si sono registrate in relazione ad un’ulteriore<br />
fattispecie risarcitoria, quella avente ad oggetto i danni subiti dai risparmiatori a causa della mancata<br />
vigilanza spettante alla Consob nel settore del mercato mobiliare.<br />
Quanto alla astratta ammissibilità <strong>di</strong> siffatta responsabilità, la stessa va senz’altro riconosciuta, tanto più<br />
dopo la svolta segnata dalla sentenza delle Sezioni unite n. 500/99, per quel che riguarda le lesioni arrecate<br />
<strong>di</strong>rettamente ai soggetti sottoposti all’esercizio delle attività <strong>di</strong> vigilanza e controllo: anche a voler<br />
qualificare come <strong>di</strong> interesse la posizione <strong>di</strong> chi è assoggettato all’espletamento <strong>di</strong> tali compiti<br />
istituzionalmente ascritti alle autorità, la responsabilità <strong>di</strong> tipo risarcitorio non può essere più<br />
pregiu<strong>di</strong>zialmente esclusa.<br />
Ad un esito positivo la giurisprudenza è ormai giunta, peraltro, anche per quel che attiene alla <strong>di</strong>fferente<br />
questione della responsabilità per i danni derivanti dall’illegittima omissione o carenza del dovuto<br />
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Interviene Cons.<br />
Stato, Ad. plen., 5<br />
settembre 2005, n.<br />
6, ad affermare la<br />
giuris<strong>di</strong>zione del<br />
G.A.
controllo in capo ai soggetti dall’or<strong>di</strong>namento tutelati me<strong>di</strong>ante l’istituzione degli organismi <strong>di</strong> vigilanza,<br />
quali consumatori, risparmiatori, utenti.<br />
Senza esaminare la <strong>di</strong>fficile questione relativa alla definizione della natura giuri<strong>di</strong>ca ascrivibile alla<br />
posizione soggettiva dagli stessi vantata, probabilmente sussumibile nella categoria dell’interesse<br />
all’integrità patrimoniale, anziché in quella dell’interesse legittimo (non essendo agevole qualificarla come<br />
situazione <strong>di</strong> interesse <strong>di</strong>fferenziato alla legittimità dell’azione amministrativa), la Suprema corte ha infatti<br />
ammessa la ipotizzabilità <strong>di</strong> una responsabilità della Consob per i danni subiti dai risparmiatori coinvolti in<br />
operazioni <strong>di</strong> sottoscrizione <strong>di</strong> titoli azionari in relazione alle quali l’organo <strong>di</strong> vigilanza non abbia<br />
esercitato i riconosciuti poteri <strong>di</strong> vigilanza 12.<br />
Quanto ai profili <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, giova premettere che la sentenza della Consulta n. 204/2004, pur<br />
incidendo in senso fortemente manipolativo sul primo comma dell’art. 33, d. lgs. n. 80/1998, ha lasciato<br />
intatta la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> per le controversie relative alla vigilanza e<br />
controllo nei confronti del gestore, nonché per quelle afferenti alla vigilanza sul cre<strong>di</strong>to, sulle assicurazioni<br />
e sul mercato mobiliare. Il persistente riferimento alla vigilanza ha suscitato qualche perplessità in merito<br />
all’attitu<strong>di</strong>ne della sentenza della Consulta a rompere gli equilibri giuris<strong>di</strong>zionali che sembravano raggiunti<br />
sulla problematica afferente la responsabilità risarcitoria delle Autorità <strong>di</strong> vigilanza: si pensi alla<br />
responsabilità della Consob per i danni arrecati ai risparmiatori a causa dell’omesso controllo sulla<br />
veri<strong>di</strong>cità e completezza dei prospetti informativi.<br />
La questione era stata esaminata, prima che la Corte costituzionale intervenisse nel 2004, da Cass., Sez. un.<br />
2 maggio 2003, n. 6719, che ha affermato al riguardo la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario facendo però leva<br />
sul limite frapposto alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> dall’ormai cancellato art. 33,<br />
comma 2, lett. e, d. lgs. n. 80/1998, e dal riferimento nello stesso contenuto alle “controversie meramente<br />
risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose”. Ad avviso del giu<strong>di</strong>ce della giuris<strong>di</strong>zione, invero,<br />
“la ragione per cui un tale tipo <strong>di</strong> controversie resta … alla giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria e non è devoluta ala<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, pur se si genera nell’area delle attività riconducibili alla nozione <strong>di</strong> pubblico<br />
servizio, è da vedere … nel fatto che il risarcimento non si presenta come mezzo <strong>di</strong> completamento della<br />
tutela, .., ma è l’unico mezzo <strong>di</strong> tutela che l’or<strong>di</strong>namento offre a soggetti rimasti danneggiati per colpa del<br />
titolare del servizio, in occasione dell’esercizio <strong>di</strong> poteri e dello svolgimento dell’attività in cui il pubblico<br />
servizio si svolge”.<br />
All’indomani della sentenza n. 204/2004, ci si è chiesti se la conclusione cui le Sezioni unite sono<br />
pervenute nel 2003 possa ancora reggere ad onta della intervenuta decapitazione dell’intero comma<br />
secondo dell’art. 33 e del riferimento quin<strong>di</strong>, contenuto nella lett. e, alle “controversie meramente<br />
risarcitorie” quale limite alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>: per un apparente<br />
paradosso, è stata rimessa in <strong>di</strong>scussione la illustrata questione <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Anche dopo Corte cost. n. 204/2004, del resto, resta ferma la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> per le controversie involgenti l’attività <strong>di</strong> vigilanza (art. 33, comma 1, nuova ed ultima<br />
formulazione): previsione, questa, da applicare in uno al successivo art. 35, d. lgs. n. 80/1998, inteso ad<br />
ascrivere al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> cognizione sulle questioni risarcitorie sorte nelle materie attratte alla sua<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva.<br />
A <strong>di</strong>fferente conclusione sono al riguardo pervenute nel 2005 le Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione (29 luglio<br />
2005 n. 15916) che, nel riba<strong>di</strong>re la giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria, sostengono la non configurabilità, nei rapporti<br />
tra il risparmiatore e l’Autorità <strong>di</strong> vigilanza, <strong>di</strong> situazioni <strong>di</strong> interesse legittimo, sicché manca il presupposto<br />
perché le controversie ad essi relative possano essere devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> ex art. 33 del d. lgs. 80/98, come mo<strong>di</strong>ficato con la sentenza della Corte Costituzionale n.<br />
204 del 6 luglio 2004.<br />
Il principale argomento su cui ruota il percorso motivazionale seguito dai Giu<strong>di</strong>ci della giuris<strong>di</strong>zione è<br />
quello volto ad evidenziare che la posizione dei risparmiatori è ben <strong>di</strong>stinta da quella <strong>di</strong> cui sono titolari i<br />
“soggetti abilitati” in relazione ai quali la Consob è titolare <strong>di</strong> una serie <strong>di</strong> "poteri" attraverso il cui esercizio<br />
12 Cass., 3 marzo 2001, n. 3132, in Resp. civ. prev., 2001, con nota <strong>di</strong> R. CARANTA, Responsabilità della CONSOB per mancata vigilanza e futuri<br />
problemi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
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1. La soluzione<br />
prima <strong>di</strong> Corte<br />
cost. n. 204/2004:<br />
Cass., sez. un., 2<br />
maggio 2003, n.<br />
6719<br />
2. Interviene Corte<br />
cost. n. 204/2004<br />
3. Cass., sez. un.,<br />
29 luglio 2005, n.<br />
15916, riba<strong>di</strong>sce la<br />
giuris<strong>di</strong>zione del<br />
G.O.
assicura che i loro comportamenti siano "trasparenti e corretti" e che la loro gestione sia "sana e prudente"<br />
(artt. 5 e 91, d.lgs., 24 febbraio 1998, n. 58).<br />
La posizione <strong>di</strong> tali soggetti, rispetto all'Autorità <strong>di</strong> vigilanza, si puntualizza in situazioni soggettive<br />
correlate all'esercizio dei poteri <strong>di</strong> vigilanza che si configurano, in linea <strong>di</strong> massima, come "interessi<br />
legittimi".<br />
Viceversa, sui risparmiatori l'Autorità <strong>di</strong> vigilanza non esercita alcun "potere", trattandosi <strong>di</strong> soggetti che<br />
tale Autorità è invece tenuta a tutelare (artt. 5 e 91, d.lgs. 58/98). La posizione dei risparmiatori nei<br />
confronti dell'Autorità <strong>di</strong> vigilanza assume conseguentemente la consistenza <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto soggettivo;<br />
<strong>di</strong>ritto che, non essendo collegato ad alcuna relazione <strong>di</strong> potere con la pubblica amministrazione, in caso<br />
<strong>di</strong> violazione, deve essere tutelato innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario. Tanto più quando, come nel caso <strong>di</strong> specie,<br />
l'azione proposta trovi il suo fondamento all'esercizio <strong>di</strong> un "comportamento" illecito della pubblica<br />
amministrazione e sia <strong>di</strong>retta a conseguire il risarcimento dei danni subiti.<br />
Né, del resto, ad avviso delle Sezioni unite, l’abolizione del riferimento della lettera e) dell’art. 33 alle<br />
“controversie meramente risarcitorie” può comportare alcun cambiamento.<br />
La caducazione <strong>di</strong> tale limite, infatti, non comporta certo che ora suddette controversie rientrino<br />
nell’ambito della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> ma rappresenta l’abolizione <strong>di</strong> un<br />
confine inutile ora che non vi è più un’attribuzione generalizzata a quest’ultimo giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> una<br />
indeterminata serie <strong>di</strong> controversie in materia <strong>di</strong> pubblici servizi.<br />
Avendo, infatti, la Corte Costituzionale ristretto le maglie della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. a quelle<br />
ipotesi in cui la pubblica amministrazione agisca in veste autoritativa è evidente che l’in<strong>di</strong>cazione del limite<br />
delle controversie meramente risarcitorie è totalmente superflua. In esse, infatti, non può mai essere<br />
coinvolta l’amministrazione come autorità e, conseguentemente, la giuris<strong>di</strong>zione non può che essere<br />
affidata al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
Ciò avviene a maggior ragione nelle controversie ove “il risarcimento del danno rappresenta non uno<br />
strumento <strong>di</strong> tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio e/o conformativo del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> ma<br />
costituisce l’unico mezzo <strong>di</strong> tutela che l’or<strong>di</strong>namento offre a soggetti rimasti danneggiati per colpa del<br />
titolare del servizio in occasione dell’esercizio dei poteri e dello svolgimento dell’attività in cui il pubblico<br />
servizio si risolve”.<br />
6.4. Danno da occupazioni.<br />
Un delicato problema <strong>di</strong> riparto si è posto ancora per le domande risarcitorie aventi ad oggetto i danni da<br />
c.d. occupazione.<br />
Il problema ha assunto caratteri <strong>di</strong> particolare <strong>di</strong>fficoltà in considerazione della necessità <strong>di</strong> <strong>di</strong>stinguere tra<br />
le <strong>di</strong>fferenti forme <strong>di</strong> occupazione (appropriativa, usurpativa, usurpativa c.d. spuria; per l’esame degli<br />
istituti si rinvia al Capitolo …, par. …).<br />
Anche al riguardo, è opportuno articolare l’analisi ricostruendo il <strong>di</strong>battito svoltosi prima e dopo la<br />
sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.<br />
Nella fase precedente, il problema <strong>di</strong> riparto si è posto con l’entrata in vigore dell’art. 34, d. lgs. n.<br />
80/1998, che nella originaria formulazione devolveva alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. “le controversie<br />
aventi ad oggetto gli atti, i provve<strong>di</strong>menti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti<br />
alle stesse equiparati in materia urbanistica ed e<strong>di</strong>lizia”.<br />
Dopo non poche oscillazioni interpretative, le Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione, con ord. 25 maggio 2000, n. 43,<br />
sul presupposto della riconducibilità delle controversie in tema <strong>di</strong> occupazione appropriativa nell’alveo <strong>di</strong><br />
efficacia dell’art. 34, d.l.gs. n. 80/98, hanno tacciato la stessa <strong>di</strong>sposizione <strong>di</strong> contrasto con l’art. 76 Cost.<br />
per eccesso <strong>di</strong> delega nella parte in cui devolve al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie relative a <strong>di</strong>ritti<br />
soggettivi connessi a comportamenti materiali dell’amministrazione in procedure espropriative: ad avviso<br />
della Suprema corte nella legge delegata mancherebbe ogni accenno ai <strong>di</strong>ritti scaturenti da comportamenti<br />
dell’amministrazione 13.<br />
13 In Foro it., 2000, I, 2143, con osservazioni <strong>di</strong> G. DE MARZO, Le procedure espropriative e la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> nella<br />
materia urbanistica ed e<strong>di</strong>lizia.<br />
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1. Il <strong>di</strong>battito ante<br />
Corte cost. n.<br />
204/2004
A tale esito interpretativo era per vero consentito giungere sulla scorta <strong>di</strong> una pluralità <strong>di</strong> argomenti.<br />
Oltre all’espresso riferimento ai “comportamenti” contenuto nel primo comma della citata <strong>di</strong>sposizione, infatti, militano in favore<br />
della tesi estensiva almeno due considerazioni, entrambe desunte dalla formulazione testuale della previsione in esame.<br />
Da un lato, la materia urbanistica, ai sensi dello stesso art. 34, co. 2, d.lgs. n. 80/98, comprende “tutti gli aspetti dell’uso del<br />
territorio”: si tratta, quin<strong>di</strong>, <strong>di</strong> nozione volutamente ampia della materia, intesa a ricomprendere non solo il momento<br />
propriamente programmatorio, ma anche quello per così <strong>di</strong>re gestionale. La descritta nozione <strong>di</strong> urbanistica è ampia al punto da<br />
assorbire tutti gli aspetti dell’uso del territorio. Essa si estende ai proce<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> esproprio, comprensivi sia della <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong><br />
pubblica utilità, sia degli atti <strong>di</strong> occupazione d’urgenza e relativi comportamenti esecutivi, come confermato da due argomenti<br />
entrambi decisivi, l’uno <strong>di</strong> carattere letterale e l’altro teleologico.<br />
Il primo è quello desunto dal successivo comma 3 dell’art. 34, che espressamente sottrae alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> le controversie in materia <strong>di</strong> indennità derivanti da atti <strong>di</strong> natura espropriativa od ablativa. La circostanza che il<br />
legislatore abbia avvertito l’esigenza <strong>di</strong> introdurre questa precisazione conferma la precisa intenzione <strong>di</strong> assegnare alla materia<br />
urbanistica la latitu<strong>di</strong>ne necessaria a coprire anche il proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> espropriazione.<br />
D’altra parte, il riferimento alle sole controversie in materia <strong>di</strong> indennità non è idoneo a ricomprendere il contenzioso in tema <strong>di</strong><br />
occupazione invertita, fonte <strong>di</strong> un obbligo <strong>di</strong> risarcimento e non <strong>di</strong> mero indennizzo.<br />
Sul versante teleologico non può non sottolinearsi lo stretto legame che intercorre tra la materia urbanistica e quella<br />
dell’espropriazione. Una <strong>di</strong>versa scelta sarebbe stata <strong>di</strong>fficilmente compatibile con l’esigenza <strong>di</strong> concentrazione e coor<strong>di</strong>namento<br />
<strong>di</strong> controversie tra loro collegate, oltre che con le ragioni stesse sottese alla creazione <strong>di</strong> forme <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, volte a<br />
neutralizzare la <strong>di</strong>fficoltà e la confusione innescate da criteri insicuri <strong>di</strong> riparto della giuris<strong>di</strong>zione in settori cruciali (C. St, IV sez.,<br />
15 giugno 2001, n. 3169).<br />
Concludendo, l’espressa in<strong>di</strong>cazione dei comportamenti, oltre che degli atti e dei provve<strong>di</strong>menti, quale oggetto del settore<br />
contenzioso devoluto alla nuova giuris<strong>di</strong>zione esclusiva ex art. 34, d.lgs. n. 80/98 e la possibilità <strong>di</strong> ricomprendere anche la materia<br />
espropriativa nella lata nozione <strong>di</strong> urbanistica fornita dalla medesima previsione inducevano a ritenere appartenente al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> ai sensi degli artt. 34 e 35, d.lgs. n. 80/98, le controversie innescate dai fenomeni <strong>di</strong> occupazione acquisitiva, ivi<br />
compresi i profili risarcitori.<br />
Sullo sfondo, tuttavia, l’assunto della stretta interferenza tra la materia urbanistica, <strong>di</strong> cui l’art. 34, co. 2,<br />
fornisce una nozione molto ampia, comprensiva <strong>di</strong> “tutti gli aspetti dell’uso del territorio”, e quella<br />
espropriativa, così ricompresa nella prima quale momento <strong>di</strong> attuazione delle più ampie scelte<br />
programmatorie.<br />
Proprio la <strong>di</strong>fficoltà <strong>di</strong> ravvisare tale stretta connessione con la fase <strong>di</strong> vera e propria programmazione ha<br />
indotto a dubitare circa la riconducibilità entro l’ambito <strong>di</strong> efficacia dell’art. 34, d.lgs. n. 80/98, del<br />
contenzioso riguardante l’occupazione non acquisitiva, bensì quella usurpativa, caratterizzata dalla<br />
mancanza <strong>di</strong> <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità In caso <strong>di</strong> occupazione usurpativa non è agevole infatti<br />
configurare il comportamento dell’amministrazione come momento <strong>di</strong> attuazione della gestione<br />
territoriale. In tale <strong>di</strong>rezione si era orientato il Consiglio <strong>di</strong> Stato secondo cui, in <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> una valida e<br />
perdurante <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata <strong>di</strong>sposta<br />
l’espropriazione <strong>di</strong> un fondo, non si realizza il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un<br />
fatto illecito, generatore <strong>di</strong> danno, in relazione al quale, quin<strong>di</strong>, si ra<strong>di</strong>ca la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario 14.<br />
Dirompenti le conseguenze derivanti dalla sentenza della Corte cost. n. 204/2004 sul <strong>di</strong>battito illustrato.<br />
Subito dopo Corte cost. n. 204/2004, le Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione hanno a più riprese sostenuto<br />
l’attrazione alla giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria non solo del contenzioso riguardante le occupazioni c.d. usurpative<br />
(per vero ascritte al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario già prima della parziale <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> illegittimità costituzionale<br />
dell’art. 34, d. lgs. n. 80/1998), ma anche quello concernenti i danni da c.d. occupazione appropriativi 15.<br />
In senso nettamente contrario si è orientata la prevalente giurisprudenza amministrativa.<br />
Con riferimento ai danni da occupazione appropriativa, CGA, Sez. giuris<strong>di</strong>zionale, 11 aprile 2005, n. 201, ha<br />
rimesso alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio <strong>di</strong> Stato un ricorso <strong>di</strong>retto ad ottenere il<br />
risarcimento del danno subito per effetto dell’irreversibile trasformazione del fondo occupato dalla P.A.<br />
con or<strong>di</strong>nanza <strong>di</strong> occupazione <strong>di</strong> urgenza alla quale non ha fatto seguito il decreto <strong>di</strong> espropriazione.<br />
Due i punti ai quali nella sostanza fa riferimento l’or<strong>di</strong>nanza <strong>di</strong> rimessione:<br />
a) in primo luogo, andrebbe verificato se, dopo la <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> illegittimità costituzionale <strong>di</strong> cui alla<br />
sentenza n. 204 del 2004 (che ha precluso al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> conoscere <strong>di</strong> «comportamenti» retti<br />
da norme del <strong>di</strong>ritto comune), si possano ancora considerare ricadenti nella giuris<strong>di</strong>zione amministrativa<br />
(come fatti eziologicamente riconducibili all’amministrazione-autorità) le lesioni del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> proprietà nel<br />
14 Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3819; Cass., sez. un., 6 giugno 2003, n. 9139.<br />
15 Cass., sez. un., 16 novembre 2004, n. 21635; Cass., Sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2198.<br />
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2. Interviene Corte<br />
cost. n. 204/2004<br />
Occupazione<br />
appropriativa.<br />
CGA, 11 aprile<br />
2005, n. 201<br />
rimette la<br />
questione alla<br />
Adunanza plenaria
caso in cui, con la <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> inefficacia ex lege dell’atto <strong>di</strong> occupazione <strong>di</strong> urgenza e degli effetti<br />
giuri<strong>di</strong>ci da quest’ultimo spiegati, le lesioni arrecate al <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> proprietà del soggetto privato potrebbero<br />
essere considerate come condotte sine titulo, perciò in toto assimilate ai «comportamenti» materiali<br />
dell’amministrazione <strong>di</strong> cui al citato art. 34;<br />
b) anche se si pervenisse alla conclusione <strong>di</strong> ritenere che il vulnus del <strong>di</strong>ritto soggettivo sia nella specie da<br />
ricondurre al pubblico potere, andrebbe stabilito se la denunciata lesione <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi possa essere<br />
conosciuta dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> al quale – come sembrerebbe doversi desumere dalla sentenza n.<br />
204 del 2004 della Corte – è attribuita la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva solo nell’ambito <strong>di</strong> controversie nelle quali<br />
restano coinvolti insieme interessi legittimi e <strong>di</strong>ritti soggettivi. Ed invero, ad avviso della Sezione<br />
remittente, a <strong>di</strong>fferenza <strong>di</strong> quanto avviene, <strong>di</strong> norma, negli altri casi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, la<br />
controversia in questione si contrassegna per il fatto <strong>di</strong> avere come oggetto soltanto <strong>di</strong>ritti soggettivi,<br />
risultando venuto meno ex lege (per la mancata conclusione del proce<strong>di</strong>mento e non a seguito <strong>di</strong><br />
impugnativa involgente interessi legittimi) il provve<strong>di</strong>mento degradatorio in precedenza emanato<br />
(l’occupazione <strong>di</strong> urgenza)<br />
Su entrambe le questioni interviene l’Adunanza plenaria con sentenza 30 agosto 2005, n. 4, concludendo<br />
nel senso che, anche dopo Corte cost. n. 204/2004, ricade nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la<br />
controversia avente ad oggetto, al <strong>di</strong> fuori <strong>di</strong> ogni impugnativa <strong>di</strong> atti autoritativi, la sola pretesa <strong>di</strong><br />
conseguire il risarcimento del danno sopportato dal <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> proprietà del privato, investito da un<br />
provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> occupazione d’urgenza venuto meno retroattivamente ex lege.<br />
Secondo i Giu<strong>di</strong>ci del Consiglio <strong>di</strong> Stato, infatti, la controversia in materia <strong>di</strong> occupazione acquisitiva è pur<br />
sempre riconducibile all’esplicazione del pubblico potere atteso che la vicenda dell’irreversibile<br />
trasformazione del bene è ricollegabile all’esercizio originario del pubblico potere (<strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong><br />
pubblica utilità e provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> occupazione): inerisce all’esercizio del potere, pertanto, qualunque lite<br />
suscitata da lesioni del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> proprietà provocate, in area urbanistica, dalla esecuzione <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti<br />
autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o (come nella specie) per sopraggiunta inefficacia<br />
ex lege.<br />
Con la stessa pronuncia la Plenaria, anticipando quanto a chiare lettere successivamente affermato da<br />
Corte cost., 13 maggio 2006, n. 191, <strong>di</strong>sattende l’impostazione (<strong>di</strong> chiara ispirazione processuale) che<br />
subor<strong>di</strong>na la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva alla congiunta deduzione, nello stesso processo, sia <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti che <strong>di</strong><br />
interessi legittimi (situazione, quest’ultima, che si realizzerebbe, ad es., nella ipotesi <strong>di</strong> pretesa risarcitoria<br />
dedotta, in via consequenziale, dopo l’annullamento del provve<strong>di</strong>mento degradatorio e non anche quando<br />
l’atto e i suoi effetti siano venuti meno ex lege). Ad avviso della Plenaria, infatti, è assolutamente estranea<br />
alla sentenza n. 204/2004 l’affermazione secondo cui la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong><br />
comporti, immancabilmente, l’instaurazione <strong>di</strong> una concreta controversia implicante la congiunta<br />
deduzione in causa <strong>di</strong> interessi legittimi e <strong>di</strong>ritti soggettivi (situazione che si avvera nella sola ipotesi <strong>di</strong><br />
impugnazione degli atti <strong>di</strong> esercizio del potere e dopo l’annullamento dell’atto, con pretese consequenziali<br />
rivolte a denunciare vulnera incidenti sulle legittimanti e risorte posizioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi).<br />
E’ da ritenere, pertanto, fuori <strong>di</strong>scussione l’ingerenza del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> su liti che, come nel caso<br />
in esame, abbiano ad oggetto <strong>di</strong>ritti soggettivi quando la lesione <strong>di</strong> questi ultimi tragga origine, sul piano<br />
eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel<br />
quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia <strong>di</strong>sposta<br />
dalla legge per la mancata conclusione del proce<strong>di</strong>mento.<br />
La stessa giurisprudenza amministrativa si è occupata, dopo Corte cost. n. 204/2004, del riparto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie risarcitorie da c.d. occupazione usurpativa.<br />
Giova considerare, al riguardo, che l’istituto ricorre in tre specifiche circostanze: a) assenza ab initio <strong>di</strong> una<br />
<strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità; b) annullamento giuris<strong>di</strong>zionale della <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità<br />
preesistente all’occupazione; c) omissione, nella <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità, dei termini iniziali e finali<br />
della procedura <strong>di</strong> esproprio, nonché <strong>di</strong> quelli <strong>di</strong> inizio e compimento dell’opera pubblica.<br />
Con riferimento all’ipotesi sub b), la stessa sentenza n. 4/2005 aveva incidentalmente chiarito che “per<br />
l’assoluta somiglianza <strong>di</strong> fattispecie, restano accomunati sia le controversie caratterizzate dall’inefficacia<br />
retroattiva ex lege che investe l’atto degradatorio applicativo del vincolo preor<strong>di</strong>nato all’esproprio, sia le<br />
ipotesi <strong>di</strong> annullamento dell’atto stesso (con proposizione in entrambi i casi – sul presupposto della<br />
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… che interviene<br />
con sentenza del<br />
30 agosto 2005, n.<br />
4: la giuris<strong>di</strong>zione<br />
spetta ancora al<br />
G.A.<br />
….<br />
Occupazione<br />
usurpativa. Cons.<br />
Stato, Ad. plen., 16<br />
novembre 2005, n.<br />
9: appartiene al<br />
G.A. l’usurpativa<br />
c.d. spuria
caducazione degli effetti dell’atto autoritativo - della pretesa <strong>di</strong> carattere patrimoniale).” Pertanto, secondo<br />
la Plenaria, anche le controversie legate a quelle fattispecie <strong>di</strong> occupazione usurpativa connotate<br />
dall’annullamento giuris<strong>di</strong>zionale della <strong>di</strong>chiarazione preesistente sono devolute al g.a., in quanto<br />
caratterizzate, almeno in origine, dall’esercizio <strong>di</strong> un potere <strong>di</strong> natura autoritativa.<br />
Sulla questione è intervenuto Cons. Stato, Ad. Plen., 16 novembre 2005, n. 9, chiamato a pronunciarsi con<br />
riferimento ad un’ipotesi in cui, dopo l'annullamento della <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità dell'opera e<br />
degli altri provve<strong>di</strong>menti preor<strong>di</strong>nati all'esproprio (in primo luogo il provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> occupazione), sono<br />
venuti meno i titoli autoritativi che erano alla base delle condotte materiali con le quali si è data<br />
"esecuzione" alla <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità e alle ulteriori determinazioni avanti menzionate<br />
lasciando in campo, nella realtà esterna, "comportamenti materiali" dell'amministrazione che, proprio<br />
perché non più sorretti da atti autoritativi, vanno ricondotti sotto il regime dell'illecito aquiliano (c.d.<br />
occupazione usurpativa spuria).<br />
Ad avviso della Plenaria, la <strong>di</strong>sposizione dell'art. 34 - nel punto aveva riguardo ai "comportamenti"<br />
(l'espressione espunta dalla Corte Costituzionale per arginare l'ambito della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa)<br />
non si riferiva a quelle condotte che si connotano - come nella specie - quale attuazione <strong>di</strong> potestà<br />
amministrative manifestatesi attraverso provve<strong>di</strong>menti autoritativi che hanno spiegato secundum legem i loro<br />
effetti pur se successivamente rimossi, in via retroattiva, da pronunce <strong>di</strong> annullamento.<br />
I "comportamenti" ai quali faceva riferimento l'antico art. 34 - prima dell'intervento amputatorio della<br />
Corte Costituzionale - hanno ad oggetto, invero, non già attività materiali sorrette dall'esplicazione del<br />
potere (sia pure <strong>di</strong> un potere manifestatosi con atti illegittimi poi caducati), ma condotte poste in essere<br />
dalla pubblica amministrazione muovendo (magari anche in vista del perseguimento <strong>di</strong> interessi pubblici)<br />
fuori dell'esplicazione del potere (con attività materiale, voi de fait, manifestazioni abnormi del pubblico<br />
potere etc.).<br />
L'antica formula dell'art. 34 cit, quando poneva in contrapposizione tra <strong>di</strong> loro "atti e provve<strong>di</strong>menti" e<br />
"comportamenti", mirava proprio alla identificazione, da un lato, delle controversie relative alla lesione <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>ritti soggettivi eziologicamente riconducibili alla funzione pubblica (<strong>di</strong>venute sine titulo dopo<br />
l'annullamento) e dall'altro delle azioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto comune posti in essere dalla pubblica amministrazione al<br />
<strong>di</strong> fuori <strong>di</strong> qualunque esplicazione del potere.<br />
Né la sentenza n. 4 né quella n. 9 prendono in considerazione invece le controversie in materia <strong>di</strong><br />
occupazione usurpativa che trovano origine in una procedura ablatoria non preceduta dalla <strong>di</strong>chiarazione<br />
<strong>di</strong> pubblica utilità; applicando tuttavia le coor<strong>di</strong>nate teoriche tracciate nelle sentenze citate deve<br />
concludersi nel senso dell’appartenenza delle stesse alla giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria essendo in questa <strong>di</strong>versa<br />
ipotesi il danno ricollegabile ad un’attività della P.A. non sorretta dall’esercizio <strong>di</strong> alcun potere<br />
pubblicistico, inidonea pertanto a produrre l’or<strong>di</strong>nario effetto degradatorio del <strong>di</strong>ritto del privato. Si<br />
configura pertanto soltanto un intervento invasivo sine titulo valutabile alla stregua <strong>di</strong> un mero fatto illecito,<br />
fonte <strong>di</strong> responsabilità aquiliana.<br />
Il tema è stato successivamente esaminato da Corte cost. 13 maggio 2006, n. 191, e da Cass., sez un., 13 giugno<br />
2006, nn. 13659 e 13660.<br />
Giova premettere che, anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, applicabile ai<br />
giu<strong>di</strong>zi pendenti ed ancora non conclusi, si è ritenuto che rientri nella giuris<strong>di</strong>zione del G.A. l’azione<br />
relativa ad occupazione usurpativa: tanto in applicazione dell’art. 53, d.lgs. n. 325/2001, secondo cui "sono<br />
devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie aventi per oggetto gli atti, i provve<strong>di</strong>menti, gli<br />
accor<strong>di</strong> e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle<br />
<strong>di</strong>sposizioni del testo unico". Si tratta, all’evidenza, <strong>di</strong> <strong>di</strong>sposizione che, nel prevedere la devoluzione alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> delle controversie aventi ad oggetto (anche) «i<br />
comportamenti» delle pubbliche amministrazioni, finisce per contemplare la medesima ipotesi che la Corte<br />
costituzionale con sentenza n. 204/ 2004 ha espunto, ritenendola costituzionalmente illegittima, dall'art.<br />
34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80. Ad avviso della prevalente giurisprudenza<br />
amministrativa, il citato art 53 non è stato travolto dalla stessa sentenza della Corte Cost. n. 204/2004,<br />
atteso che, secondo l’art. 27 della legge n. 87/1953, "la Corte costituzionale, quando accoglie una istanza o un<br />
ricorso relativo a questioni <strong>di</strong> legittimità costituzionale <strong>di</strong> una legge o <strong>di</strong> un atto avente forza <strong>di</strong> legge, <strong>di</strong>chiara, nei limiti<br />
dell'impugnazione, quali sono le <strong>di</strong>sposizioni legislative illegittime. Essa <strong>di</strong>chiara altresì, quali sono le altre <strong>di</strong>sposizioni<br />
legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata". Ne consegue che, non avendo la<br />
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Occupazione<br />
usurpativa pura<br />
Corte cost. 13<br />
maggio 2006, n.<br />
191
sentenza della Corte Cost. n. 204/2004 esteso la pronuncia <strong>di</strong> incostituzionalità anche all’art. 53 del D.P.R.<br />
n. 327/2001, quest'ultima norma deve ritenersi pienamente vigente 16.<br />
Con sentenza della Corte costituzionale 13 maggio 2006, n. 191 è stata <strong>di</strong>chiarata l'illegittimità<br />
costituzionale dell'art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle<br />
<strong>di</strong>sposizioni legislative in materia <strong>di</strong> espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell'art. 53,<br />
comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle<br />
<strong>di</strong>sposizioni legislative e regolamentari in materia <strong>di</strong> espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella<br />
parte in cui, devolvendo alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie relative a «i<br />
comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i<br />
comportamenti non riconducibili, nemmeno me<strong>di</strong>atamente, all'esercizio <strong>di</strong> un pubblico potere.<br />
Anche per Corte cost. n. 191/2006, quin<strong>di</strong>, rientrano nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le<br />
controversie risarcitorie aventi ad oggetto i danni da occupazione appropriativa, ma anche quelle<br />
concernenti i pregiu<strong>di</strong>zi da c.d. occupazione usurpativa spuria.<br />
Sul tema è intervenuta quin<strong>di</strong> Cass., sez un., 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, provando a fare chiarezza su<br />
alcuni tra i più tormentati profili <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione: le sentenze n. 13659 e 13660, infatti, mettono mano ad<br />
un vero e proprio “decalogo della giuris<strong>di</strong>zione” attraverso una rassegna incentrata dapprima sui criteri <strong>di</strong><br />
riparto dello jus <strong>di</strong>cere tra g.a. e g.o e, successivamente, su alcuni esempi chiarificatori che forniscono<br />
all’interprete un vali<strong>di</strong>ssimo strumento-guida nella ricerca del giu<strong>di</strong>ce perduto tra leggi, sentenze e note <strong>di</strong><br />
dottrina.<br />
Nel settore delle occupazioni illegittime, la Cassazione riconduce senza dubbio alla giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria<br />
le forme <strong>di</strong> occupazione "usurpativa", caratterizzate dal fatto che la trasformazione irreversibile del fondo<br />
si produce in una situazione in cui una <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità manca affatto.<br />
Chiarisce, inoltre, la Suprema Corte che nel caso <strong>di</strong> inutile decorso dei termini finali fissati nella<br />
<strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> p.u. per il compimento dell'espropriazione e dei lavori senza che sia intervenuto il decreto<br />
traslativo non rileva più che il potere espropriativo fosse in origine attribuito all'Amministrazione, in<br />
quanto è decisivo che tale attribuzione, circoscritta nel tempo <strong>di</strong>rettamente dal legislatore, fosse già venuta<br />
meno all'epoca dell'utilizzazione della proprietà privata 17.<br />
In tale variegato panorama giurisprudenziale, interviene l’Adunanza plenaria con la pronuncia del 30 luglio<br />
2007, n. 9, assumendo una posizione <strong>di</strong>chiaratamente contrastante con l’in<strong>di</strong>rizzo delle Sezioni unite <strong>di</strong><br />
Cassazione laddove ritengono la giuris<strong>di</strong>zione del g.o. in relazione a controversie espropriative<br />
caratterizzate dalla omessa pronuncia del decreto <strong>di</strong> esproprio o ( secondo l’ipotesi più frequente) dalla sua<br />
adozione dopo la scadenza dei termini comminati dalla <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> P.U.<br />
Ad avviso del supremo Consesso della Giustizia amministrativa, almeno nei proce<strong>di</strong>menti non governati<br />
ratione temporis dalle norme sostanziali del T.U., la <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità è l’atto autoritativo che<br />
fa emergere il potere pubblicistico in rapporto al bene privato e costituisce al tempo stesso origine<br />
funzionale della successiva attività, giuri<strong>di</strong>ca e materiale, <strong>di</strong> utilizzazione dello stesso per scopi pubblici<br />
previamente in<strong>di</strong>viduati.<br />
In questo quadro, la mancata adozione del provve<strong>di</strong>mento traslativo entro il prescritto termine non<br />
sembra poter dequotare la valenza giuri<strong>di</strong>ca <strong>di</strong> un’attività appunto espletata nel corso e in virtù <strong>di</strong> un<br />
proce<strong>di</strong>mento che la <strong>di</strong>chiarazione ha ab origine funzionalizzato a scopi specifici e concreti <strong>di</strong> pubblica<br />
natura o utilità.<br />
“La omessa conclusione del proce<strong>di</strong>mento me<strong>di</strong>ante tempestiva pronuncia del decreto <strong>di</strong> esproprio,<br />
impedendo la formalizzazione dell’acquisizione al patrimonio pubblico del bene realizzato, connota la<br />
precedente attività <strong>di</strong>spiegata dall’Amministrazione in termini materiali o comportamentali: ma, pur<br />
privato del suo naturale sbocco costitutivo e quin<strong>di</strong> illegittimo, questo comportamento <strong>di</strong><br />
impossessamento e irreversibile mo<strong>di</strong>fica del bene altrui resta pur sempre, nel senso ora detto,<br />
riconducibile all’esercizio del pubblico potere. La fattispecie ora all’esame presenta dunque evidenti punti<br />
<strong>di</strong> contatto con quella che si determina a seguito dell’annullamento in s.g. della <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica<br />
utilità, in quanto in entrambi i casi gli effetti retroattivi naturalmente conseguenti alla pronuncia<br />
demolitoria o quelli derivanti dalla mancata conclusione del proce<strong>di</strong>mento non sembrano poter travolgere<br />
16 In termini, T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, 1 agosto 2005 n. 1302.<br />
17 In termini, Cass., sez. un., n. 2688 del 2007.<br />
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Interviene Cass.,<br />
sez un., 13 giugno<br />
2006, nn. 13659 e<br />
13660<br />
Cons. Stato, Ad.<br />
Plen. 30 luglio<br />
2007, n. 9
a posteriori il nesso funzionale che ha comunque legato l’attività dell’Amministrazione alla realizzazione<br />
del fine <strong>di</strong> interesse collettivo in<strong>di</strong>viduato all’origine”.<br />
Ben <strong>di</strong>stinto invece – ad avviso della Plenaria – è il caso in cui la <strong>di</strong>chiarazione manchi del tutto, venendo<br />
allora in rilievo un mero comportamento per vie <strong>di</strong> fatto, in nessun modo e nemmeno me<strong>di</strong>atamente<br />
funzionalizzato all’esercizio <strong>di</strong> un effettivo potere degradatorio e traslativo.<br />
La posizione è confermata ancora da Cons. Stato, Ad. Plen, 22 ottobre 2007, n. 12.<br />
Chiarito che i “comportamenti” che esulano dalla giuris<strong>di</strong>zione amministrativa esclusiva non sono tutti i<br />
comportamenti, ma solo quelli che, tenuto conto dei riferimenti formali e fattuali <strong>di</strong> ogni concreta<br />
fattispecie, non risultano riconducibili all’esercizio <strong>di</strong> un pubblico potere, i giu<strong>di</strong>ci della Plenaria<br />
sostengono, infatti, che la domanda risarcitoria avente ad oggetto i danni da occupazione appropriativa<br />
appartiene alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> attesa la permanente efficacia degli atti<br />
presupposti al decreto <strong>di</strong> espropriazione illegittimo e la riconducibilità dell’attività amministrativa<br />
all’esercizio <strong>di</strong> un pubblico potere autoritativo.<br />
6.5. Il settore del pubblico impiego: domande risarcitorie e riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione (rinvio)<br />
Si rinvia al Capitolo…. per l’esame del riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie risarcitorie in tema <strong>di</strong><br />
pubblico impiego privatizzato.<br />
6.6. Danno da attività materiale dell’amministrazione<br />
Come rilevato, il parametro <strong>di</strong>scretivo della giuris<strong>di</strong>zione lo enuncia il legislatore allorché, nell’assegnare la cognizione <strong>di</strong> tutte le<br />
questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, delimita la sfera oggettuale entro cui i nuovi poteri cognitori e decisori del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> devono reputarsi ascritti ponendo la con<strong>di</strong>zione che si sia “nell’ambito della sua giuris<strong>di</strong>zione”,<br />
in<strong>di</strong>fferentemente, quin<strong>di</strong>, <strong>di</strong> legittimità od esclusiva. È necessario, quin<strong>di</strong>, perché il profilo risarcitorio possa essere conosciuto dal<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, che il danno lamentato sia stato cagionato da una attività o più in generale da una condotta assoggettata,<br />
quanto a sindacato, alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Sono pertanto destinate a restare sottratte alla sfera cognitoria del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le pretese risarcitorie aventi ad oggetto il<br />
danno dall’amministrazione arrecato me<strong>di</strong>ante comportamenti meramente materiali: si pensi al caso classico del pregiu<strong>di</strong>zio da<br />
insi<strong>di</strong>a stradale sofferto per effetto della cattiva manutenzione delle strade o da fauna selvatica ovvero ancora da omesso controllo<br />
dell’amministrazione scolastica sulla condotta dei <strong>di</strong>scenti. Si tratta <strong>di</strong> questioni risarcitorie che, in quanto afferenti lesioni derivanti<br />
da attività del tutto estranee al tra<strong>di</strong>zionale “ambito” della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa, <strong>di</strong> legittimità ed esclusiva, non possono<br />
che continuare ad essere conosciute dal giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
Non sempre, tuttavia, il danno da comportamento materiale può <strong>di</strong>rsi sottratto al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Sul punto è intervenuta Cass. civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20117, secondo cui l’inosservanza da parte della P.A. nella<br />
sistemazione e manutenzione <strong>di</strong> una strada pubblica, delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ligenza e prudenza, può<br />
essere denunciata dal privato davanti al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, sia quando è volta a conseguire la condanna ad un "facere", sia quando<br />
ha ad oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché in tale ipotesi la domanda non investe scelte ed atti<br />
autoritativi dell’amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del menimem ledere: alla stregua del principio le Sezioni<br />
unite hanno ritenuto che rientra nella giuris<strong>di</strong>zione del g.o. l’azione <strong>di</strong> risarcimento proposta da un privato nei confronti <strong>di</strong> un<br />
Comune per i danni da quest’ultimo arrecati a seguito <strong>di</strong> opere <strong>di</strong> manutenzione della pavimentazione <strong>di</strong> una pubblica strada, che<br />
avevano innalzato il livello della strada oltre il piano <strong>di</strong> calpestio dell’abitazione, con conseguente deflusso delle acque piovane.<br />
Invero, la <strong>di</strong>screzionalità della P.A. circa i criteri e le modalità <strong>di</strong> esecuzione <strong>di</strong> un’opera pubblica in relazione all’apprezzamento ad<br />
essa demandato degli interessi e delle esigenze della collettività dei citta<strong>di</strong>ni e degli strumenti atti a sod<strong>di</strong>sfarli, non esime la P.A.<br />
stessa dell’osservare le specifiche <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> legge e <strong>di</strong> regolamento e le generali norme <strong>di</strong> prudenza e <strong>di</strong>ligenza, imposte dal<br />
generale precetto del neminem leadere a tutela dell’incolumità dei citta<strong>di</strong>ni e dell’integrità del loro patrimonio, con la conseguenza<br />
che, se dall’osservanza <strong>di</strong> tali norme derivi un danno al terzo, deve a questi riconoscersi azione risarcitoria, anche in forma<br />
specifica, davanti al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, vertendosi in tema <strong>di</strong> fatto illecito lesivo <strong>di</strong> posizioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo. Le stesse Sezioni<br />
unite precisano, peraltro, che a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del<br />
G.A. non è estensibile alle controversie nelle quali la P.A. non esercita – nemmeno me<strong>di</strong>atamente, e cioè avvalendosi della facoltà<br />
<strong>di</strong> adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun potere pubblico. Deve pertanto riconoscersi la giustiziabilità avanti al<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario in tutte quelle controversie in cui si denunzino comportamenti configurati come illeciti ex art. 2043 c.c., ed a<br />
fronte dei quali per non avere, appunto, la pubblica amministrazione osservato condotte doverose, la posizione soggettiva del<br />
privato non può che definirsi <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo.<br />
In argomento, si segnala anche Cass. civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20123, intervenuta a precisare che a seguito della sentenza della<br />
Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, deve ritenersi che sussiste la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario ogni volta che il<br />
comportamento della pubblica amministrazione risulti spogliato da ogni interferenza con un atto autoritativo.<br />
Sulla base delle esposte premesse, le Sezioni unite concludono quin<strong>di</strong> affermando la sussistenza della giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario per una domanda <strong>di</strong> risarcimento del danno proposta da alcuni esercenti <strong>di</strong> un'attività commerciale a causa dell'abnorme<br />
<strong>di</strong>latazione ascrivibile alla P.A. dei tempi <strong>di</strong> costruzione <strong>di</strong> un parcheggio pubblico nella zona in cui svolgono la loro attività (nella<br />
specie l’azione era stata proposta da alcuni commercianti nei confronti del Comune e della società esecutrice dei lavori per il<br />
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Cons. Stato, Ad.<br />
Plen. 22 ottobre<br />
2007, n. 12<br />
Cass., sez. un., 18<br />
ottobre 2005, n.<br />
20117: al G.O. i<br />
danni da cattiva<br />
manutenzione<br />
delle strade<br />
Cass., sez. un., 18<br />
ottobre 2005 n.<br />
20123: al G.O. i<br />
danni da opera<br />
pubblica tar<strong>di</strong>va
isarcimento dei danni subiti a causa dei lavori per la costruzione <strong>di</strong> un parcheggio pubblico in una piazza, che aveva comportato<br />
l'inter<strong>di</strong>zione al traffico della suddetta piazza).<br />
Sempre al G.O. vanno sottoposte le domande risarcitorie aventi ad oggetto danni subiti da un privato in conseguenza<br />
dell'improvviso attraversamento della sede stradale da parte <strong>di</strong> fauna selvatica. In termini, Cass. civ., sez. un., 24 marzo 2005 n. 6332,<br />
secondo cui giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> cui al testo novellato dell'art. 7 della legge 6 <strong>di</strong>cembre 1971, n. 1034, è<br />
prevista al fine <strong>di</strong> evitare la necessità <strong>di</strong> un doppio processo (il primo, <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, per l'annullamento<br />
dell'atto; il secondo, <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, per il risarcimento del danno) e non opera allorché, <strong>di</strong>fettando un provve<strong>di</strong>mento<br />
<strong>amministrativo</strong>, manchi una domanda <strong>di</strong> annullamento ed il privato proponga esclusivamente una domanda <strong>di</strong> risarcimento del<br />
danno nei confronti della P.A., nella quale ciò che rileva è la liceità e non la legittimità dell'azione amministrativa. Ad avviso delle<br />
Sezioni unite, la <strong>di</strong>sposizione citata va interpretata nel senso che il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> decide delle controversie risarcitorie, se<br />
esso ha già giuris<strong>di</strong>zione in base a regole <strong>di</strong>verse da quelle in<strong>di</strong>cate dallo stesso articolo 7. In nessun caso la norma può essere<br />
interpretata come attributiva <strong>di</strong> una giuris<strong>di</strong>zione prima inesistente, perché la norma non ha mo<strong>di</strong>ficato i criteri generali <strong>di</strong> riparto<br />
della giuris<strong>di</strong>zione esistenti al momento della sua entrata in vigore. Le pretese risarcitorie, infatti, possono essere decise dal giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> nei soli casi in cui questo aveva giuris<strong>di</strong>zione sulle stesse già prima della legge n. 205/2000.<br />
6.7. Danno da violazione del giu<strong>di</strong>cato<br />
Dibattuta, infine, l’in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce innanzi al quale chiedere il risarcimento dei danni derivanti, non dall’atto<br />
<strong>amministrativo</strong> già annullato con la sentenza che ha definito il giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong>, quanto piuttosto dalla violazione dello<br />
stesso giu<strong>di</strong>cato in cui sia incorsa l’amministrazione.<br />
Sulla questione è intervenuto Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006 n. 4297, affermando la giuris<strong>di</strong>zione amministrativa sulla domanda <strong>di</strong><br />
risarcimento del danno basata sulla mancata o ritardata esecuzione del giu<strong>di</strong>cato <strong>amministrativo</strong>. Sussiste in particolare detta<br />
giuris<strong>di</strong>zione nel caso in cui, dopo il passaggio in giu<strong>di</strong>cato <strong>di</strong> una sentenza che ha annullato l’aggiu<strong>di</strong>cazione <strong>di</strong> una gara,<br />
l’Amministrazione abbia mantenuto un atteggiamento ostruzionistico e defatigante, che costringe la ricorrente vittoriosa ad agire<br />
con autonomo ricorso or<strong>di</strong>nario per il risarcimento del danno subito.<br />
In particolare, la sopra citata pronuncia del supremo consesso <strong>di</strong> giustizia amministrativa si innesta su quel filone esegetico <strong>di</strong><br />
elaborazione pretoria che, pure negando in astratto la proponibilità per la prima volta in sede <strong>di</strong> ottemperanza della domanda<br />
risarcitoria, ritiene che la regola possa soffrire talune eccezioni, peraltro coerenti con le ragioni teoriche sottese alla posizione<br />
contraria secondo cui opererebbe nel nostro or<strong>di</strong>namento l’assioma dell’inammissibilità <strong>di</strong> una contestuale domanda <strong>di</strong> esecuzione<br />
del giu<strong>di</strong>cato e <strong>di</strong> risarcimento dei danni; inammissibilità – occorre puntualizzare – pre<strong>di</strong>cata in particolare dal Consiglio <strong>di</strong> Stato<br />
nel giusto rilievo che la proposizione <strong>di</strong> una domanda risarcitoria proposta per la prima volta in sede <strong>di</strong> appello violerebbe il<br />
principio del doppio grado <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>zio, garantito nella giuris<strong>di</strong>zione amministrativa dall’art. 125 della Costituzione (cfr., da ultimo,<br />
C.G.A. 19 ottobre 2006, n. 587).<br />
Si ritiene così ammissibile in questa fase la domanda avente ad oggetto i danni da violazione <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>cato, ossia quelli maturatisi<br />
dopo l'annullamento del provve<strong>di</strong>mento, a cagione dell’inerzia della P.A. nell’adeguarsi agli effetti della pronuncia. L’azione sarà,<br />
allora, esperibile a con<strong>di</strong>zione però che l’ottemperanza si svolga davanti al Tar (quin<strong>di</strong> che non vi siano deroghe al principio del<br />
doppio grado), e i danni <strong>di</strong> cui si chiede il risarcimento siano stati subiti dopo il giu<strong>di</strong>cato o per effetto dell’inadempimento del<br />
giu<strong>di</strong>cato (vale a <strong>di</strong>re danni che egli non aveva ancora subito quando è stato annullato il provve<strong>di</strong>mento illegittimo). Ciò in quanto,<br />
in tali fattispecie, l’azione <strong>di</strong> danno viene esperita quale effetto del comportamento elusivo <strong>di</strong> un giu<strong>di</strong>cato e non già quale<br />
conseguenza dell’illegittimità dell’azione amministrativa accertata nella sentenza.<br />
L’ipotesi applicativa più <strong>di</strong> frequente descritta in dottrina è quella <strong>di</strong> un privato che chieda l’annullamento <strong>di</strong> un provve<strong>di</strong>mento,<br />
nella speranza <strong>di</strong> poter ancora ottenere una tutela specifica dei suoi interessi (ad esempio, egli spera che il bene gli venga<br />
restituito). Ebbene, può accadere, nello specifico, che nelle more del giu<strong>di</strong>zio o ad<strong>di</strong>rittura dopo il giu<strong>di</strong>cato, a causa<br />
dell’inosservanza del giu<strong>di</strong>cato questa possibilità <strong>di</strong> tutela in forma specifica del suo interesse venga definitivamente meno (ad es.<br />
perché l’amm.ne ha completamente mo<strong>di</strong>ficato il bene, quin<strong>di</strong> non può più ottenerne la restituzione). Si attiva, quin<strong>di</strong>, il rime<strong>di</strong>o<br />
risarcitorio.<br />
La sopra enunciata opzione ermeneutica costituisce, ormai, ius receptum da parte della giurisprudenza amministrativa, come<br />
precisati, in termini estremamente cristallini, dalla sentenza del Consiglio <strong>di</strong> Stato 8 marzo 2004, n. 1080, secondo cui “un<br />
risarcimento proponibile in ottemperanza è solo quello per i danni da violazione <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>cato ossia per i danni maturatisi dopo l'annullamento, danni,<br />
prima della formazione del giu<strong>di</strong>cato <strong>di</strong> annullamento, futuri e meramente eventuali, mentre, quanto ai danni già subiti (per per<strong>di</strong>ta <strong>di</strong> chance) per effetto<br />
dell'attività amministrativa oggetto del giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> annullamento, non può dubitarsi circa la necessità <strong>di</strong> un apposita domanda da spiegarsi nel processo <strong>di</strong><br />
primo grado.” (in senso conforme, cfr. Tar Campania 4 ottobre 2001, n. 4485 che va interpretata nei limiti correttamente in<strong>di</strong>viduati<br />
da Cons. St., sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5820, e, ancora, Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861, Cons. St., sez. V, 21 giugno<br />
2006, n. 3690 e, da ultimo, Tar Lazio – Roma - sez. III-bis - 5 <strong>di</strong>cembre 2006, n. 13805.<br />
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Cass., sez. un., 24<br />
marzo 2005 n.<br />
6332: al G.O. i<br />
danni da<br />
attraversamento<br />
della strada
B) PARTE … - LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA<br />
1. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva: caratteri generali. 2. L’interpretazione dell’art. 103 Cost. fornita dalla Corte costituzionale. 3. La<br />
giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> servizi pubblici: la precedente formulazione dell’art. 33, d. lgs. n. 80/1998 e l’impianto complessivo<br />
dell’intervento legislativo del 1998. 3.1. La persistente rilevanza della nozione <strong>di</strong> servizio pubblico: il <strong>di</strong>battito. 3.1.1. Una<br />
fattispecie problematica: l’e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica. 3.1.2. I c.d. servizi sociali. 3.2. Le controversie relative a concessione <strong>di</strong><br />
pubblici servizi. Compensi dovuti al gestore. Tetti <strong>di</strong> spesa. Diniego <strong>di</strong> autorizzazione al ricovero presso una struttura sanitaria<br />
ubicata all’estero. 3.3. Le controversie relative a provve<strong>di</strong>menti. Affissione del crocifisso nelle aule scolastiche, educazione sessuale<br />
nelle scuole e revoca <strong>di</strong> amministratori <strong>di</strong> società in mano pubblica. 3.4. Controversie relative all’affidamento del servizio. 3.5.<br />
Controversie relative alla vigilanza e al controllo. Responsabilità Consob e contenzioso in tema <strong>di</strong> sanzioni (rinvio). 3.6. Servizio<br />
farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, servizi <strong>di</strong> cui alla l. n. 481 del 1995. 4. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> concessione <strong>di</strong> beni.<br />
5. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> contratti pubblici:. 6. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia, urbanistica ed espropriazione.<br />
6.1. Nozione <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia. 6.2 Nozione <strong>di</strong> urbanistica. La requisizione in uso. 6.3. La giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie aventi ad<br />
oggetto il danno da occupazioni: rinvio. 6.4. Art. 34, d. lgs. n. 80/1998, e azioni possessorie, nunciatorie e cautelari. 6.5. Attività<br />
privatistiche pure e spurie. 6.6. Retrocessione. 7. Le altre materie devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva. Il pubblico impiego, gli<br />
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accor<strong>di</strong> tra privati e p.a. ai sensi dell’art. 11 della legge 241/1990. rinvio. 8. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva sulla d.i.a.: rinvio. 9. La<br />
giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto sportivo. 10. La tutela giuris<strong>di</strong>zionale sulle delibere delle Autorità Amministrative In<strong>di</strong>pendenti:<br />
rinvio. 11. La nuova ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> energia elettrica. 12. La giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> merito. 13. Questioni<br />
rilevanti in materia <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione: sulla applicabilità al giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong> della procedura giu<strong>di</strong>ziale concernente la<br />
liquidazione degli onorari professionali ex art. 28, l. n. 794 del 1942.<br />
1. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva: caratteri generali.<br />
Superando il criterio <strong>di</strong> riparto affidato alla consistenza della contrapposizione <strong>di</strong>ritti soggettivi/interessi<br />
legittimi, il legislatore assegna talvolta l’intero contenzioso riguardante determinate materie alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Si tratta delle controversie rientranti nella c.d. giuris<strong>di</strong>zione esclusiva nelle quali pertanto al G.A. è<br />
devoluta la cognizione a prescindere dalla circostanza che si deduca la lesione <strong>di</strong> interessi legittimi o <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>ritti soggettivi.<br />
La contrapposizione tra giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> legittimità, generale ma estesa alle sole controversie nelle quali si<br />
deduce la lesione <strong>di</strong> interessi legittimi, e giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, eccezionale e connotata dall’estensione ai<br />
<strong>di</strong>ritti dell’ambito cognitorio riconosciuto al G.A., ha nella Carta costituzionale la sua base giuri<strong>di</strong>ca, oltre<br />
che la sua <strong>di</strong>sciplina.<br />
Ai sensi infatti dell’art. 103 Cost. “Il Consiglio <strong>di</strong> Stato e gli altri organi <strong>di</strong> giustizia amministrativa hanno<br />
giuris<strong>di</strong>zione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in<br />
particolari materie in<strong>di</strong>cate dalla legge, anche dei <strong>di</strong>ritti soggettivi”.<br />
In<strong>di</strong>viduato nella natura della posizione da tutelare con il rime<strong>di</strong>o giuris<strong>di</strong>zionale il generale criterio <strong>di</strong><br />
delimitazione della sfera <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione da assegnare al G.A. (sulla compatibilità con l’art. 103 Cost. <strong>di</strong><br />
eventuali ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.O. si rinvia al Cap…), la Carta costituzionale rimette al<br />
legislatore or<strong>di</strong>nario il compito <strong>di</strong> in<strong>di</strong>care le “particolari materie” nelle quali la tutela contro la P.A. va<br />
invocata innanzi al G.A. anche se ad essere lese siano posizioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo.<br />
Prima <strong>di</strong> passare all’esame del citato <strong>di</strong>sposto costituzionale, giova peraltro considerare che nelle materie<br />
assegnate alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A., la <strong>di</strong>stinzione tra <strong>di</strong>ritti soggettivi ed interessi legittimi, pur<br />
non rilevando ai fini del riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, conserva importanza nell’in<strong>di</strong>viduare le tecniche <strong>di</strong> tutela<br />
sperimentabili e il regime processuale da osservare (si pensi all’identificazione del termine, decadenziale o<br />
prescrizionale, cui assoggettare l’esercizio dell’azione).<br />
Quanto alle tecniche <strong>di</strong> tutela, in particolare, è non poco sostenuta la tesi secondo cui l’attribuzione al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> del compito <strong>di</strong> attendere alla protezione <strong>di</strong> posizioni soggettive <strong>di</strong> cui naturaliter<br />
conosce il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario non può determinare una deminutio del livello <strong>di</strong> tutela che quelle a quelle<br />
posizioni sarebbe stata assicurata innanzi al giu<strong>di</strong>ce naturale.<br />
Detto <strong>di</strong>versamente, si è spesso sostenuto che non deve essere la posizione soggettiva e il tasso <strong>di</strong> intensità<br />
e completezza della sua protezione e doversi adattare al processo <strong>amministrativo</strong>; viceversa, quest’ultimo,<br />
con le sue regole e le sue tra<strong>di</strong>zionali tecniche <strong>di</strong> protezione, deve essere sagomato tenendo conto<br />
dell’innesto <strong>di</strong> posizioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo.<br />
E’ quanto, come si vedrà nella seconda Sezione, è stato non <strong>di</strong> rado sostenuto nell’esaminare problemi <strong>di</strong><br />
vario tipo emersi con riferimento a casi in cui, essendo il sistema <strong>di</strong> tutela tipico del giu<strong>di</strong>zio<br />
<strong>amministrativo</strong> apparso inadeguato ad assicurare una tutela piena ed effettiva dei <strong>di</strong>ritti soggettivi affidati<br />
dal legislatore alla protezione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in sede esclusiva, si è proposto l’innesto <strong>di</strong><br />
strumenti tipici del processo civile.<br />
Si pensi alla questione, a lungo <strong>di</strong>battuta, prima dell’entrata in vigore dell’art. 8, l. n. 205/2000, relativa<br />
all’invocabilità degli strumenti <strong>di</strong> tutela sommaria non cautelare (decreti ingiuntivi, or<strong>di</strong>nanze ex art. 183bis,<br />
c.p.c.) da parte dei titolari <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi affidati alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> dall’art. 33, d. lgs. n. 80/1998: questione, quest’ultima, per vero non poco ri<strong>di</strong>mensionata,<br />
nella sua importanza applicativa, per effetto della drastica contrazione che la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in<br />
tema <strong>di</strong> servizi pubblici ha subito a seguito della storica sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.<br />
2. L’interpretazione dell’art. 103 Cost. fornita dalla Corte costituzionale<br />
Prima ancora <strong>di</strong> procedere all’esame delle più significative e problematiche ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva, è utile soffermarsi ancora sui limiti costituzionali della stessa.<br />
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Si tratta <strong>di</strong> verificare se l’art. 103 Cost. riconosca al legislatore or<strong>di</strong>nario un illimitato potere <strong>di</strong> devolvere<br />
alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. nuove materie o se, invece, lo stesso, soprattutto prescrivendo che le<br />
materie devono essere “particolari”, in<strong>di</strong>chi dei criteri destinati ad orientare le scelte legislative in punto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione.<br />
La questione è stata, come è noto, esaminata da Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, chiamata a valutare la<br />
compatibilità degli artt. 33 e 34, d. lgs. n. 80/1998, con la previsione <strong>di</strong> cui all’art. 103 della Carta<br />
fondamentale.<br />
E’ utile anteporre una sintetica illustrazione delle principali novità introdotte dalle due <strong>di</strong>sposizioni citate.<br />
Nella versione antecedente all’intervento manipolativo compiuto dalla Corte costituzionale con sentenza 6<br />
luglio 2004, n. 204, gli artt. 33 e 34, d. lgs. n. 80/1998, riscritti dall’art. 7 della legge n. 205/2000 a seguito<br />
della <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> incostituzionalità intervenuta con sentenza n. 292/200, avevano esteso la<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> a tutte le controversie in materia <strong>di</strong> servizi pubblici,<br />
urbanistica ed e<strong>di</strong>lizia.<br />
Più in generale, l’intero d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ha introdotto, a costituzione invariata, fondamentali<br />
novità destinate inevitabilmente a rivoluzionare il tra<strong>di</strong>zionale assetto della giustizia amministrativa: ne<br />
sono risultati profondamente rivisitati e ra<strong>di</strong>calmente innovati non solo i criteri volti a perimetrare i<br />
territori giuris<strong>di</strong>zionali da assegnare al Giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in sede esclusiva, ma ancor prima il ruolo<br />
stesso che a quel Giu<strong>di</strong>ce si è inteso riconoscere in un sistema sempre più ispirato al principio del<br />
pluralismo o, quanto meno del dualismo giuris<strong>di</strong>zionale, anziché a quello della tendenziale unicità della<br />
giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Ed invero, il d.lgs. n. 80/1998, con gli artt. da 33 a 35, ha <strong>di</strong>latato non poco i confini della giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, includendovi le materie dei servizi pubblici, dell’e<strong>di</strong>lizia e<br />
dell’urbanistica; al contempo ha mutato le regole del riparto nella stessa giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, ascrivendo<br />
al Giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la cognizione dei <strong>di</strong>ritti consequenziali e dei profili risarcitori, con l’ammissione<br />
della reintegra in forma specifica (<strong>di</strong> qui la riscrittura obbligata dell’art. 7 della legge T.A.R. e l’abrogazione<br />
in una prima fase solo parziale dell’art. 13 della legge n. 142/1992 e delle altre <strong>di</strong>sposizioni che, in tema <strong>di</strong><br />
appalti pubblici, obbligano l’interessato a promuovere l’annullamento dell’atto innanzi al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> quale con<strong>di</strong>zione per la successiva proposizione innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario della domanda<br />
risarcitoria); infine, ha munito il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> dell’armamentario processuale necessario per far<br />
fronte ai nuovi compiti, dotandolo dei mezzi istruttori co<strong>di</strong>ficati nel processo civile, ivi compreso<br />
l’in<strong>di</strong>spensabile strumento della consulenza tecnica.<br />
Come acutamente sostenuto, “una giuris<strong>di</strong>zione del genere, non limitata all’esercizio <strong>di</strong> alcune tecniche <strong>di</strong><br />
tutela, appare, altresì, in qualche modo come una sorta <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione tipo del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>,<br />
che, in quanto volta ad assicurare una tutela potenzialmente esaustiva, si configura, nel suo rapporto con<br />
quella or<strong>di</strong>naria, come una giuris<strong>di</strong>zione paritaria e ad essa alternativa” 18.<br />
Questo quadro delle novità introdotte dall’intervento <strong>di</strong> riforma consente già <strong>di</strong> coglierne la portata<br />
rivoluzionaria per quel che attiene non solo alla in<strong>di</strong>viduazione dei parametri afferenti il riparto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione, ma anche, e prima ancora, al ruolo stesso riconosciuto al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, destinato a<br />
trasformarsi, in modo sempre più marcato, da giu<strong>di</strong>ce dell’interesse legittimo in giu<strong>di</strong>ce tendenzialmente<br />
naturale della pubblica amministrazione, con conseguente ri<strong>di</strong>mensionamento del rapporto regolaeccezione<br />
che ha storicamente connotato la relazione tra giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità sull’atto e<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva impingente sul rapporto sottostante.<br />
Si è trattato <strong>di</strong> un tentativo ritenuto tuttavia dalla Corte costituzionale non compatibile con l’art. 103 Cost.<br />
Le principali in<strong>di</strong>cazione fornite da Corte cost. n. 204/2004 (A latere)<br />
Volendo schematizzare le più importanti coor<strong>di</strong>nate concettuali della sentenza, può <strong>di</strong>rsi che, ad avviso<br />
della Corte.<br />
- il legislatore or<strong>di</strong>nario non ha il potere <strong>di</strong> prevedere una giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. "ancorata alla<br />
pura e semplice presenza, in un certo settore dell'or<strong>di</strong>namento, <strong>di</strong> un rilevante pubblico interesse";<br />
- il legislatore deve pur sempre considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi<br />
esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie;<br />
- il collegamento delle materie assoggettabili alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> con<br />
18 PAJNO, Il riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, in CASSESE, Trattato <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto <strong>amministrativo</strong>, Milano, 2003, 4193 ss.<br />
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la natura delle situazioni soggettive è espresso dall’art. 103 Cost. laddove statuisce che quelle materie<br />
devono essere "particolari" rispetto a quelle devolute alla giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità;<br />
- tali materie cioè devono partecipare <strong>di</strong> quella medesima natura, che è contrassegnata della circostanza<br />
che la pubblica amministrazione agisce come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela al<br />
citta<strong>di</strong>no davanti al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>;<br />
- le controversie devolute al G.A., anche in sede esclusiva, devono quin<strong>di</strong> inerire all’esercizio del potere,<br />
nelle stesse dovendosi fare questione delle modalità con cui l’amministrazione ha agito in veste <strong>di</strong><br />
autorità, non già certo <strong>di</strong> lesioni derivanti da comportamenti meri dalla stessa posti in essere.<br />
Il legislatore or<strong>di</strong>nario ben può ampliare quin<strong>di</strong> l’area della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, purché lo faccia con<br />
riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza <strong>di</strong> tale previsione, contemplerebbero pur<br />
sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità 19 .<br />
Giova approfon<strong>di</strong>re il tema.<br />
Affrontando nel dettaglio il tema dei limiti costituzionali della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> o, detto<br />
altrimenti, dei limiti costituzionali frapposti alla <strong>di</strong>screzionalità del legislatore nel delineare gli ambiti delle <strong>di</strong>fferenti giuris<strong>di</strong>zioni la<br />
Corte si è soffermata sull’art. 103 Cost. rinvenendo, nel riferimento alle “particolari materie” <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong>, un limite quanto mai severo e stringente.<br />
Ad avviso della Corte, infatti, il legislatore or<strong>di</strong>nario non ha il potere <strong>di</strong> prevedere una giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. "ancorata<br />
alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell'or<strong>di</strong>namento, <strong>di</strong> un rilevante pubblico interesse".<br />
L'art. 103, comma 1, Cost. dunque, lungi dal consentire una qualsivoglia evoluzione degli assetti giuris<strong>di</strong>zionali, frappone un<br />
preciso limite alla <strong>di</strong>screzionalità legislativa, dalla Corte puntualmente rilevato laddove rimarca la necessità che sia considerata la<br />
natura delle situazioni soggettive coinvolte e non il mero dato, puramente oggettivo, delle materie.<br />
E’ questo il passaggio probabilmente più importante della pronuncia.<br />
Osserva il Giu<strong>di</strong>ce delle leggi che “il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore or<strong>di</strong>nario una assoluta ed incon<strong>di</strong>zionata<br />
<strong>di</strong>screzionalità nell’attribuzione al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> materie devolute alla sua giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, ma gli ha conferito il potere <strong>di</strong> in<strong>di</strong>care<br />
particolari materie nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche <strong>di</strong>ritti soggettivi: un potere, quin<strong>di</strong>, del quale può <strong>di</strong>rsi,<br />
al negativo, che non è né assoluto né incon<strong>di</strong>zionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e<br />
non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”. Tale necessario collegamento delle materie assoggettabili alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente<br />
come or<strong>di</strong>nario <strong>di</strong>scrimine tra le giuris<strong>di</strong>zioni or<strong>di</strong>naria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle<br />
materie devono essere "particolari" rispetto a quelle devolute alla giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità.<br />
“Il legislatore or<strong>di</strong>nario – aggiunge ancora la Corte - ben può ampliare l’area della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, purché lo faccia con riguardo a materie (in<br />
tal senso, particolari) che, in assenza <strong>di</strong> tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la<br />
giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giu<strong>di</strong>zio sia sufficiente<br />
perché si ra<strong>di</strong>chi la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> (il quale davvero assumerebbe le sembianze <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>ce della pubblica amministrazione: con<br />
violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento <strong>di</strong> un pubblico interesse<br />
nella controversia perché questa possa essere devoluta al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>”.<br />
Le materie devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva quin<strong>di</strong> “devono partecipare della medesima natura” <strong>di</strong> quelle devolute alla giuris<strong>di</strong>zione generale<br />
<strong>di</strong> legittimità”, “contrassegnata dalla circostanza che la pubblica Amministrazione agisce quale autorità nei confronti della quale è accordata tutela al<br />
citta<strong>di</strong>no davanti al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>”.<br />
Certo è che la sentenza n. 204/2004 ha costituito una brusca e definitiva battuta <strong>di</strong> arresto a quel trend or<strong>di</strong>namentale, da tempo in<br />
atto, connotato dal consistente ampliamento delle materie <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva.<br />
Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191 (a latere)<br />
L’iter argomentativo della pronuncia in parola è stato successivamente ripreso dalla Corte Costituzionale, che, con sentenza 11<br />
maggio 2006, n. 191, ha <strong>di</strong>chiara costituzionalmente illegittimo l'art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325, trasfuso nell'art. 53,<br />
comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, nella sola parte in cui, devolvendo alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti<br />
non riconducibili, nemmeno me<strong>di</strong>atamente, all'esercizio <strong>di</strong> un pubblico potere.<br />
Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, interviene sugli artt. 33 e 34, d. lgs. n. 80/1998 (a latere)<br />
Muovendo dalla sintetizzata ricostruzione del quadro costituzionale, la Corte costituzionale, con sentenza<br />
n. 204/2004, ha mo<strong>di</strong>ficato l’impianto complessivo degli artt. 33 e 34, manipolandone il testo, ritenuto<br />
espressione <strong>di</strong> un <strong>di</strong>segno <strong>di</strong> politica legislativa volto ad estendere l’area della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, attraverso la sostituzione al criterio <strong>di</strong> riparto della giuris<strong>di</strong>zione fissato in<br />
Costituzione, e costituito dalla <strong>di</strong>cotomia <strong>di</strong>ritti soggettivi-interessi legittimi, del <strong>di</strong>verso criterio dei<br />
"blocchi <strong>di</strong> materie".<br />
19 Per approfon<strong>di</strong>menti sia consentito rinviare a R. <strong>GAROFOLI</strong>, Il riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> servizi pubblici, II ed., in<br />
Trattato <strong>di</strong> giustizia amministrativa, a cura <strong>di</strong> CARINGELLA - <strong>GAROFOLI</strong>), Tomo I, MILANO, 2008.<br />
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E’ opportuno procedere, quin<strong>di</strong>, all’esame dell’intervento della Corte costituzionale sugli artt. 33 e 34, d.<br />
lgs. n. 80/1998.<br />
Parimenti, si darà atto del vaglio dalla stessa Corte successivamente effettuato circa la coerenza con il<br />
quadro costituzionale della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. prevista dall’art. 1, co. 552, della legge<br />
finanziaria per il 2005 relativamente alle controversie involgenti le procedure e i provve<strong>di</strong>menti in materia<br />
<strong>di</strong> impianti <strong>di</strong> generazione <strong>di</strong> energia elettrica.<br />
3. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> servizi pubblici: la precedente formulazione dell’art. 33, d. lgs. n.<br />
80/1998 e l’impianto complessivo dell’intervento legislativo del 1998.<br />
Nella versione antecedente all’intervento manipolativo compiuto dalla Corte costituzionale con sentenza 6<br />
luglio 2004, n. 204, l’art. 33, d. lgs. n. 80/1998, ha esteso la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> a tutte le controversie in materia <strong>di</strong> servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti alla<br />
vigilanza sul cre<strong>di</strong>to, sulle assicurazioni, sul mercato mobiliare, nonché al servizio farmaceutico, ai<br />
trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi <strong>di</strong> cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481; ha in<strong>di</strong>cato,<br />
quin<strong>di</strong>, con finalità meramente esemplificative, le singole controversie da ricondurre nella nuova<br />
giuris<strong>di</strong>zione amministrativa.<br />
L’ambito <strong>di</strong> tale giuris<strong>di</strong>zione è stato pertanto delimitato alla stregua <strong>di</strong> un triplice criterio 20: il primo,<br />
costituito dal riferimento alla nozione <strong>di</strong> servizio pubblico, a carattere generale e principale. Il secondo, <strong>di</strong><br />
tipo orizzontale, consistente nell’in<strong>di</strong>cazione esemplificativa dei singoli settori in seno ai quali è normale<br />
riscontrare attività sussimibili in quella nozione; con il terzo, infine, <strong>di</strong> tipo verticale, sono state<br />
espressamente ricondotte nell’alveo <strong>di</strong> operatività della nuova giuris<strong>di</strong>zione esclusiva talune tipologie <strong>di</strong><br />
controversie che, più <strong>di</strong> altre, avrebbero dato a<strong>di</strong>to a maggiori perplessità <strong>di</strong> inquadramento.<br />
Ebbene, ad avviso <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004, il riferimento generico a "tutte le controversie" in materia <strong>di</strong><br />
pubblici servizi prescinde del tutto dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte, finendo per affidare il<br />
riparto della giuris<strong>di</strong>zione al criterio ruotante attorno alla presenza, pur statisticamente apprezzabile ma <strong>di</strong><br />
per sé solo insufficiente, del pubblico interesse in questo tipo <strong>di</strong> cause: presenza da sola inadeguata a<br />
fondare un giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> compatibilità costituzionale attesa l’attitu<strong>di</strong>ne <strong>di</strong> quel generico riferimento ad<br />
attrarre nell’ambito della nuova giuris<strong>di</strong>zione esclusiva controversie nelle quali "può essere del tutto<br />
assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità".<br />
Senonché, la stessa Corte non si limita a demolire il testo dell’art. 33, ma fa luogo ad una vera e propria<br />
riscrittura dello stesso.<br />
L’attuale formulazione dell’art. 33, d. lgs. n. 80/1998 ( a latere)<br />
Nella nuova formulazione risultante dall’intervento manipolativo della Corte l’art. 33 <strong>di</strong>spone, quin<strong>di</strong>, che<br />
"sono devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie in materia <strong>di</strong> pubblici<br />
servizi relative a concessioni <strong>di</strong> pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri<br />
corrispettivi, ovvero relative a provve<strong>di</strong>menti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore <strong>di</strong> un<br />
pubblico servizio in un proce<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>sciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero<br />
ancora relative all’affidamento <strong>di</strong> un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del<br />
gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul cre<strong>di</strong>to, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio<br />
farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi <strong>di</strong> cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481": è<br />
questa la parte della pronuncia che occorrerà tenere in considerazione nel verificare gli attuali equilibri<br />
giuris<strong>di</strong>zionali nella materia dei servizi pubblici.<br />
Si esclude quin<strong>di</strong>, nell’ambito dei servizi pubblici, che tutte le controversie in tale materia possano essere<br />
devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>: ne rimangono attratte solamente quelle<br />
che, in detta materia, vedono l’amministrazione agire come autorità, attraverso l’esercizio <strong>di</strong> pubblici<br />
poteri.<br />
Ai sensi del riscritto art. 33, D. lgs. n. 80/1998, sono quin<strong>di</strong> devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> le controversie:<br />
in materia <strong>di</strong> pubblici servizi relative a concessioni, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed<br />
altri corrispettivi,<br />
20 LIPARI, I, La nuova giuris<strong>di</strong>zione amministrativa in materia e<strong>di</strong>lizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urbanistica e appalti, 1998, 593.<br />
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elative a provve<strong>di</strong>menti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore del pubblico servizio in<br />
un proce<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>sciplinato dalla legge 7 agosto 1990 n. 241;<br />
relative all’affidamento <strong>di</strong> un pubblico servizio;<br />
concernenti la vigilanza e il controllo nei confronti del gestore;<br />
afferenti alla vigilanza sul cre<strong>di</strong>to, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico,<br />
ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi <strong>di</strong> cui alla l. n. 481/1995.<br />
In tal senso, la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva risulta fortemente ri<strong>di</strong>mensionata: se prima dell’intervento della<br />
Corte l’ambito <strong>di</strong> cognizione del G.A. in sede esclusiva abbracciava in<strong>di</strong>stintamente tutte le controversie in<br />
materia <strong>di</strong> servizi pubblici, con l’unica eccezione dei rapporti in<strong>di</strong>viduali d’utenza e delle controversie<br />
meramente risarcitorie, sono ora rimesse al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> solo alcune tipologie <strong>di</strong> controversie.<br />
3.1. La persistente rilevanza della nozione <strong>di</strong> servizio pubblico: il <strong>di</strong>battito.<br />
Preme subito osservare, al riguardo, che l’intervento della Consulta -se certo ha drasticamente ridotto<br />
l’ambito della nuova giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in materia <strong>di</strong> servizi pubblici<br />
circoscrivendolo alle sole controversie involgenti la concessione <strong>di</strong> servizi, l’affidamento degli stessi, i<br />
proce<strong>di</strong>menti attivati e condotti nel rispetto della legge n. 241/1990, la vigilanza e il controllo- non ha<br />
tuttavia <strong>di</strong>sancorato la giuris<strong>di</strong>zione stessa dalla nozione <strong>di</strong> servizio pubblico che continua ad integrare,<br />
quin<strong>di</strong>, il primo criterio <strong>di</strong> delimitazione degli spazi <strong>di</strong> cognizione assegnati dall’art. 33, d. lgs. n. 80/1998,<br />
ultima formulazione.<br />
Si ripropongono, pertanto, e meritano un’attenta <strong>di</strong>samina, gli interrogativi riguardanti la nozione citata, la<br />
sua effettiva estensione, i criteri da seguire per la sua perimetrazione.<br />
Superfluo osservare, peraltro, che nella nuova formulazione la ricostruzione della nozione <strong>di</strong> servizio<br />
pubblico assume un’utilità applicativa <strong>di</strong>versa; in<strong>di</strong>viduate, infatti, le attività qualificabili in termini <strong>di</strong><br />
servizio pubblico sarà necessario ancora verificare se la controversia che le involge afferisce uno dei<br />
segmenti <strong>di</strong> contenzioso riconosciuti al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> dalla parte ad<strong>di</strong>tiva della sentenza n.<br />
204/2004 (concessione, affidamento, proce<strong>di</strong>mento ex lege n. 241/1990).<br />
È ancora vivace al riguardo, nel panorama dottrinale e giurisprudenziale, la contrapposizione tra<br />
concezione c.d. soggettiva e concezione c.d. oggettiva del servizio pubblico: contrasto per vero piuttosto<br />
stemperato per effetto del ripu<strong>di</strong>o, peraltro imposto dall’evoluzione del quadro or<strong>di</strong>namentale, delle<br />
posizioni estreme in passato assunte in seno al primo dei due orientamenti ermeneutici.<br />
1. Concezione soggettiva <strong>di</strong> servizio pubblico (titoletto)<br />
I fautori della concezione soggettiva <strong>di</strong> servizio pubblico, nella sua versione temperata 21 , pur escludendo la<br />
necessità che il servizio sia gestito in modo <strong>di</strong>retto ed esclusivo dalla pubblica amministrazione,<br />
identificano la pubblicità nell’imputabilità del servizio all’organizzazione pubblica complessiva, nella<br />
titolarità dello stesso in capo all’apparato pubblico, ancorchè <strong>di</strong>sgiunta dall’effettivo esercizio: elemento<br />
imprescin<strong>di</strong>bile perchè il servizio possa considerarsi a connotazione pubblica è pertanto, alla stregua <strong>di</strong><br />
siffatto approccio dottrinale, la determinazione della pubblica amministrazione <strong>di</strong> assumerne la titolarità.<br />
Del tutto marginale sarebbe, invece, la circostanza della partecipazione alla gestione del servizio —<br />
assunto come proprio dall’ente pubblico — <strong>di</strong> soggetti privati: gli stessi, infatti, si limiterebbero a prendere<br />
parte ad un’attività dell’Amministrazione, sicché sarebbe sempre necessario un provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> natura<br />
concessoria.<br />
La pubblicità del servizio, pertanto, postulerebbe un intervento dell’Amministrazione, che si traduca per lo<br />
meno in un rapporto specifico, <strong>di</strong> or<strong>di</strong>ne organizzatorio, fra l’Amministrazione e il gestore del servizio.<br />
Rilievi critici (titoletto)<br />
La esposta concezione soggettiva, pur nella sua versione temperata, non è andata del tutto esente da rilievi critici, attenti non solo<br />
al dato normativo, ma anche all’evoluzione complessiva del quadro or<strong>di</strong>namentale e, in particolare, al progressivo passaggio che, a<br />
seguito e per effetto dei processi <strong>di</strong> privatizzazione in atto nel nostro paese, si sta verificando da una forma <strong>di</strong>retta <strong>di</strong> intervento<br />
pubblico in economia ad un modello <strong>di</strong> intervento che si contrad<strong>di</strong>stingue, invece, per l’utilizzazione da parte della pubblica<br />
amministrazione e soprattutto <strong>di</strong> quei nuovi organismi pubblici costituiti dalle autorità amministrative in<strong>di</strong>pendenti <strong>di</strong> strumenti <strong>di</strong><br />
regolamentazione, in<strong>di</strong>rizzo e controllo <strong>di</strong> attività non semplicemente gestite, ma sempre più spesso assegnate — anche sotto il<br />
21 VILLATA, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 1999, 4 ss.<br />
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profilo della titolarità — a soggetti privati: attività che, purtuttavia, non per cio` solo perdono quelle connotazioni pubblicistiche<br />
che spesso in passato avevano giustificato il loro espletamento ad opera <strong>di</strong> enti pubblici.<br />
2. Concezione oggettiva <strong>di</strong> servizio pubblico (titoletto).<br />
In dottrina e giurisprudenza è prevalsa la concezione c.d. oggettiva.<br />
Alla stregua della teoria c.d. oggettiva assume rilievo decisivo — in sede <strong>di</strong> in<strong>di</strong>viduazione delle attività<br />
sussumibili sotto la nozione <strong>di</strong> servizio pubblico — non già la possibilità <strong>di</strong> considerarle <strong>di</strong> pertinenza<br />
dell’amministrazione pubblica, bensì il loro assoggettamento ad una <strong>di</strong>sciplina settoriale che assicuri<br />
costantemente il perseguimento dei fini sociali: questi ultimi, pertanto, lungi dal limitarsi a connotare sul<br />
versante meramente teleologico tale genere <strong>di</strong> attività, costituiscono la ragione della sottoposizione della<br />
stessa ad un regime giuri<strong>di</strong>co tutto peculiare.<br />
Art. 43 Cost. a latere<br />
Quanto ai dati normativi, particolare impulso all’affermazione <strong>di</strong> una concezione oggettiva del servizio pubblico è stato dato<br />
dall’art. 43 Cost., a tenore del quale, come è noto, «a fini <strong>di</strong> utilità generale, la legge può riservare originariamente o trasferire,<br />
me<strong>di</strong>ante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità <strong>di</strong> lavoratori e <strong>di</strong> utenti determinate imprese<br />
o categorie <strong>di</strong> imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti <strong>di</strong> energia o a situazioni <strong>di</strong> monopolio ed abbiano<br />
carattere <strong>di</strong> preminente interesse generale». Ed invero, come osservato 22, da tale <strong>di</strong>sposizione è consentito ricavare una serie <strong>di</strong><br />
elementi militanti in favore della concezione oggettiva <strong>di</strong> pubblico servizio. In primo luogo, infatti, la riserva o il trasferimento allo<br />
Stato o altro ente pubblico delle imprese che si riferiscono a pubblici servizi essenziali è prevista dalla <strong>di</strong>sposizione costituzionale<br />
come mera possibilità, con la conseguenza che è costituzionalmente ammessa la eventualità <strong>di</strong> una gestione <strong>di</strong> tali servizi ad opera<br />
<strong>di</strong> privati; inoltre, tra i potenziali destinatari della riserva o del trasferimento l’art. 43 contempla anche le comunità <strong>di</strong> lavoratori o<br />
utenti, ossia soggetti che ben possono assumere natura giuri<strong>di</strong>ca privata. Proprio la prevista possibilità <strong>di</strong> un trasferimento in capo<br />
a soggetti privati della titolarità, non già certo della sola gestione, <strong>di</strong> servizi pubblici costituisce un argomento normativo<br />
<strong>di</strong>fficilmente armonizzabile con la pur rivisitata concezione soggettiva.<br />
Disciplina normativa dei servizi pubblici a latere<br />
Argomenti a sostegno della tesi oggettiva possono trarsi anche dalle <strong>di</strong>scipline dal legislatore dettate con riguardo alla complessa<br />
materia dei servizi pubblici locali e delle relative modalità <strong>di</strong> gestione.<br />
Giova esaminare in estrema sintesi le tre principali tappe della recente evoluzione normativa, la prima costituita dall’entrata in<br />
vigore della legge n. 142 del 1990, la seconda dall’approvazione delle legge n. 448 del 2001 (legge finanziaria per il 2002, che con<br />
l’art. 35 ha profondamente innovato il precedente quadro normativo), la terza, infine, inaugurata con la il decreto legge n. 269 del<br />
2003, convertito con legge 24 novembre 2003, n. 326.<br />
Rinviando al capitolo… per la ricostruzione del tema, è sufficiente ora osservare che l’art. 113, co. 5, d. lgs. n. 267/2000, come da<br />
ultimo riscritto dall’art. 14 del decreto-legge n. 269/2003, convertito con legge 24 novembre 2003, n. 326, prevede che<br />
‘‘l'erogazione del servizio avviene secondo le <strong>di</strong>scipline <strong>di</strong> settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento<br />
della titolarità del servizio a società <strong>di</strong> capitali in<strong>di</strong>viduate attraverso l'espletamento <strong>di</strong> gare con procedure ad evidenza pubblica”.<br />
La <strong>di</strong>sposizione, pertanto, espressamente prevede il conferimento della “titolarità” (non della sola gestione) del servizio pubblico<br />
locale a soggetti senz’altro privati, quali le società <strong>di</strong> capitali scelte con gara.<br />
Alla stregua della teoria c.d. oggettiva, quin<strong>di</strong>, assume rilievo decisivo — in sede <strong>di</strong> in<strong>di</strong>viduazione delle<br />
attività sussumibili sotto la nozione <strong>di</strong> servizio pubblico — non già certo la possibilità <strong>di</strong> considerarle <strong>di</strong><br />
pertinenza dell’amministrazione pubblica, bensì il loro assoggettamento ad una <strong>di</strong>sciplina settoriale che<br />
assicuri costantemente il perseguimento dei fini sociali: questi ultimi, pertanto, lungi dal limitarsi a<br />
connotare sul versante meramente teleologico tale genere <strong>di</strong> attività, costituiscono la ragione della<br />
sottoposizione della stessa ad un regime giuri<strong>di</strong>co tutto peculiare.<br />
Anche nell’ambito <strong>di</strong> tale seconda opzione ricostruttiva si registrano, in realtà, <strong>di</strong>fferenze per nulla<br />
trascurabili.<br />
Concezione oggettiva più estesa. A latere<br />
Un primo in<strong>di</strong>rizzo ricomprende nella nozione <strong>di</strong> servizio pubblico tutte le attività in qualche modo<br />
assoggettate a forme più o meno intense <strong>di</strong> regolamentazione pubblica.<br />
L’impostazione ha prestato il fianco ad una sin troppo agevole obiezione: risulterebbe <strong>di</strong>fficile<br />
<strong>di</strong>fferenziare, infatti, la semplice attività economica, anch’essa sovente assoggettata a forme più o meno<br />
penetranti <strong>di</strong> interferenza ad opera della mano pubblica, dal vero e proprio servizio pubblico.<br />
Concezione oggettiva prevalente. A latere<br />
22 POTOSCHINIG, I Pubblici servizi, Padova, 1964.<br />
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Su altra linea si collocano, allora, quegli in<strong>di</strong>rizzi che, nell’intento <strong>di</strong> perimetrare in termini più puntuali la<br />
nozione in esame pur muovendo da un approccio <strong>di</strong> tipo oggettivo, in<strong>di</strong>cano i tratti che il regime giuri<strong>di</strong>co<br />
cui l’attività è assoggettata deve in concreto presentare perchè la stessa possa assumere le sembianze del<br />
servizio pubblico. Non sarebbe sufficiente, infatti, che l’attività sia sottoposta a misure <strong>di</strong> controllo,<br />
vigilanza o <strong>di</strong> mera autorizzazione da parte <strong>di</strong> un’amministrazione pubblica.<br />
Ciò che, invece, contrad<strong>di</strong>stingue l’attività qualificabile come servizio pubblico è la necessità che la stessa<br />
sia espletata in ossequio al principio <strong>di</strong> imparzialità implicante la doverosa osservanza <strong>di</strong> una serie <strong>di</strong><br />
obblighi, tra cui, non solo quello <strong>di</strong> svolgere l’attività con carattere <strong>di</strong> continuità e regolarità, ma anche e<br />
soprattutto quello <strong>di</strong> non operare alcuna forma <strong>di</strong> favoritismo o <strong>di</strong>scriminazione, ammettendo al servizio,<br />
o meglio alle prestazioni cui lo stesso è preor<strong>di</strong>nato, tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto, peraltro,<br />
del principio <strong>di</strong> uguaglianza dei <strong>di</strong>ritti dell’utente.<br />
E’ necessaria pertanto la sottoposizione del gestore ad una serie <strong>di</strong> obblighi, tra i quali, in specie, quelli <strong>di</strong><br />
esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme <strong>di</strong> continuità, regolarità,<br />
capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica.<br />
Concezione rilevante ex art. 33, d. lgs. n. 80/1998.<br />
Senonché, la nozione <strong>di</strong> servizio pubblico rilevante ai sensi dell’art. 33, d. lgs. n. 80/1998, quale parametro<br />
<strong>di</strong> delimitazione della nuova giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> presuppone un ulteriore<br />
requisito, dalla giurisprudenza desunto sulla scorta <strong>di</strong> una lettura finalistica e costituzionalmente orientata<br />
dell’art. 33. Si è così ritenuto che in sede <strong>di</strong> ricostruzione della decisiva nozione <strong>di</strong> servizio pubblico,<br />
l’interprete debba utilizzare, quali ausili <strong>di</strong> tipo ermeneutico, tutti i riferimenti contenuti nell’art. 33 del<br />
d.lgs. n. 80/1998, non ultimi quelli volti ad in<strong>di</strong>care, sia pure con finalità meramente esemplificative, talune<br />
tipologie <strong>di</strong> attività sussumibili nel concetto in questione.<br />
La destinazione dell’attività ad una platea in<strong>di</strong>fferenziata (a latere)<br />
Se è vero, infatti, che il legislatore del 1998 si è sottratto al compito <strong>di</strong> in<strong>di</strong>care espressamente gli elementi<br />
costitutivi e tracciare gli essenziali confini della nozione in esame, non è men vero, d’altra parte, che sono<br />
desumibili dalla stessa formulazione del citato art. 33, in specie dall’elencazione esemplificativa <strong>di</strong> cui al<br />
primo comma, talune essenziali in<strong>di</strong>cazioni sintomatiche della scelta <strong>di</strong> far riferimento a quelle attività non<br />
solo assoggettate ad un regime giuri<strong>di</strong>co implicante la necessaria osservanza <strong>di</strong> un dovere <strong>di</strong> imparzialità e<br />
<strong>di</strong> obblighi <strong>di</strong> continuità, regolarità ed obiettività in sede gestionale, ma anche connotate, sul piano<br />
finalistico, dall’idoneità a sod<strong>di</strong>sfare in modo <strong>di</strong>retto esigenze proprie <strong>di</strong> una platea in<strong>di</strong>fferenziata <strong>di</strong><br />
utenti.<br />
L’illustrata accezione restrittiva <strong>di</strong> servizio pubblico, basata sulla destinazione finalistica dell’attività in<br />
favore <strong>di</strong> una platea in<strong>di</strong>fferenziata <strong>di</strong> utenti, pare in linea anche con la nuova formulazione dell’art. 33,<br />
d.lgs. n. 80/1998, come risultante a seguito <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004: anche nella nuova versione, infatti,<br />
permane il riferimento a taluni settori (trasporto, telecomunicazioni, servizi pubblici ex lege n. 481/1995)<br />
nei quali l’attività del gestore presenta le in<strong>di</strong>cate connotazioni funzionali.<br />
Tale impostazione interpretativa è stata in passato accolta dal Giu<strong>di</strong>ce della giuris<strong>di</strong>zione, chiamato a verificare l’operatività<br />
dell’art. 33 con riguardo alle controversie promosse dalle case farmaceutiche per conseguire il pagamento dei compensi spettanti a<br />
fronte <strong>di</strong> forniture <strong>di</strong> prodotti effettuate in favore dell’unità sanitaria sì da consentire alla stessa il conseguimento dei beni necessari<br />
per la gestione del servizio sanitario 23.<br />
Le Sezioni Unite sottolineano che « le prestazioni rese all’amministrazione sanitaria per consentire ad essa <strong>di</strong> ottenere i beni<br />
utilizzati per gestire il servizio sanitario si collocano a monte <strong>di</strong> tale servizio e non possono confondersi con le prestazioni del<br />
servizio pubblico, il quale si caratterizza per il fatto che è erogato al pubblico degli utenti ».<br />
Si consideri, peraltro, che al riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione occorre ora attendere applicando le innovazioni apportate da Corte cost. n.<br />
204/2004: va quin<strong>di</strong> senz’altro esclusa la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva per le controversie squisitamente patrimoniali intercorse tra<br />
farmacista e amministrazione.<br />
Ciò non esclude che possa residuare uno spazio <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> nel settore farmaceutico: si<br />
pensi alle controversie riguardanti l’affidamento dell’attività.<br />
La questione era già stata esaminata da Cons. Stato, Ad. Plen., 31 maggio 2002, n. 5, che ha sostenuto la devoluzione alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del g.a. della controversia relativa alla legittimità del silenzio rifiuto serbato dalla regione in or<strong>di</strong>ne all’istanza <strong>di</strong><br />
assegnazione <strong>di</strong> una sede farmaceutica atteso che il servizio farmaceutico è considerato ad ogni effetto servizio pubblico ai sensi<br />
del d.lgs. 31 marzo 1998 n.80.<br />
23 Cass., sez. un civ., 30 marzo 2000, n. 71, in UA, 2000, 602, con nota <strong>di</strong> <strong>GAROFOLI</strong>, L’art. 33 d.lgs. n. 80/98 al vaglio della<br />
Cassazione e del Consiglio <strong>di</strong> Stato.<br />
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3.1.1. Una fattispecie problematica: l’e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica.<br />
Di non agevole collocazione sotto il profilo della giuris<strong>di</strong>zione è la materia dell’e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica.<br />
Da un lato, infatti, l’e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica rientra nella materia e<strong>di</strong>lizia almeno dal punto <strong>di</strong> vista dell’attività esecutiva<br />
dell’abitazione che poi dovrà essere assegnata; dall’altro, essa è riportabile alla nozione <strong>di</strong> pubblico servizio, trattandosi <strong>di</strong><br />
un’attività che ha il fine <strong>di</strong> agevolare, rispetto alla <strong>di</strong>sponibilità <strong>di</strong> alloggi, le persone meno abbienti, con uno scopo che è<br />
inevitabilmente <strong>di</strong> “preminente interesse generale” e pubblico, data la socialità del fine stesso e data la necessità <strong>di</strong> attuare i<br />
<strong>di</strong>sposti costituzionali dell’art. 3, comma 2, e 42, comma 2, Cost.<br />
Il problema del riparto si è posto in giurisprudenza per le controversie aventi ad oggetto l’assegnazione degli alloggi <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia<br />
residenziale pubblica o l’impugnazione dei provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> decadenza dall’assegnazione medesima.<br />
Giova sud<strong>di</strong>videre la trattazione <strong>di</strong>stinguendo tre fasi evolutive: la prima precedente all’entrata in vigore dell’art. 33, d. lgs. n.<br />
80/1998, la seconda successiva al varo della suddetta normativa, la terza, infine, destinata a prendere avvio all’indomani della<br />
pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2004.<br />
A. Prima fase. Il riparto prima del d.lgs. n. 80 del 1998. a latere<br />
Prima dell’entrata in vigore degli artt. 33 e 34 d.lgs. n. 80 del 1998, si riteneva per lo più che occorresse <strong>di</strong>stinguere tra una prima<br />
fase <strong>di</strong> carattere pubblicistico destinata a concludersi con l’emanazione del provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> assegnazione dell’alloggio, nella<br />
quale venivano in rilievo interessi legittimi e che, pertanto, era devoluta al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>; e una seconda fase, <strong>di</strong> natura<br />
privatistica, in cui l’amministrazione non agisce più iure imperii, ma pone in essere una rapporto negoziale regolato dal <strong>di</strong>ritto<br />
privato con un soggetto privato, preciso ed in<strong>di</strong>viduato: rapporto la cui cognizione si riteneva devoluta al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
Il provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> assegnazione dell’alloggio fungeva, quin<strong>di</strong>, da spartiacque ai fini del riparto della giuris<strong>di</strong>zione: prima <strong>di</strong> esso<br />
la giuris<strong>di</strong>zione era del G.A.; successivamente, istaurandosi tra la p.a. e il privato assegnatario un rapporto interamente regolato dal<br />
<strong>di</strong>ritto privato, la giuris<strong>di</strong>zione era del G.O.<br />
Più specificamente, fino alla riforma del 1998, si riteneva che rientrassero nella giuris<strong>di</strong>zione amministrativa le questioni<br />
riguardanti i provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> assegnazione od altri interventi (ad esempio, annullamento d’ufficio) assunti nell’esercizio dei poteri<br />
<strong>di</strong>screzionali dell’ente pubblico assegnante.<br />
Si riteneva, al contrario che non vi rientrassero le vicende aventi per oggetto l’esercizio <strong>di</strong> poteri speciali <strong>di</strong> risoluzione e recesso,<br />
incidente sul rapporto <strong>di</strong> locazione che insorge in esito all’assegnazione; poteri il cui esercizio è collegato alla valutazione <strong>di</strong><br />
elementi obiettivi (<strong>di</strong>sponibilità <strong>di</strong> altro alloggio; allontanamento dall’immobile.<br />
B. Seconda fase. Entra in vigore il d.lgs. n. 80 del 1998. a latere<br />
Dopo l’entrata in vigore degli artt. 33 e 34 d.lgs.n. 80 del 1998 ci si è chiesti se questo criterio <strong>di</strong> riparto, basato sulla <strong>di</strong>stinzione tra<br />
una prima fase anteriore al provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> assegnazione, pubblicistica, ed una seconda fase, successiva all’assegnazione,<br />
privatistica, potesse ancora essere utilizzato o, al contrario, se vi fossero ormai i presupposti per ampliare l’ambito della<br />
giuris<strong>di</strong>zione amministrativa, riconducendo anche le controversie prima conosciute dal G.O. nell’alveo della nuova giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva.<br />
Soluzione, quest’ultima, accolta dalla prevalente giurisprudenza propensa ad optare, quin<strong>di</strong>, per la giuris<strong>di</strong>zione amministrativa<br />
anche per le controversie che riguardano momenti successivi all’assegnazione.<br />
3. Interviene Corte cost. n. 204/2004: al G.O. il contenzioso riguardante la fase esecutiva. A latere<br />
Intervenuta la Corte cost. n. 204/2004, che ha circoscritto la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G. A. al solo contenzioso nel quale è in<br />
contestazione l’esercizio del potere, la Corte <strong>di</strong> Cassazione è dovuta ritornare sul tema.<br />
Con or<strong>di</strong>nanza 23 <strong>di</strong>cembre 2004, n. 23830, infatti, le Sezioni unite, hanno sostenuto che “in base alla <strong>di</strong>sciplina <strong>di</strong> cui all'art. 33 del<br />
D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, come risulta a seguito della sentenza <strong>di</strong> illegittimità<br />
costituzionale parziale n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, nella materia dell'e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica - senz'altro ricompresa, per la finalità<br />
sociale che la connota, in quella dei servizi pubblici - la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> non è configurabile nella fase successiva al provve<strong>di</strong>mento<br />
<strong>di</strong> assegnazione, giacchè detta fase è segnata dall'operare della P.A., non quale autorità che esercita pubblici poteri, ma nell'ambito <strong>di</strong> un rapporto<br />
privatistico <strong>di</strong> locazione, tenuto conto che i provve<strong>di</strong>menti adottati, variamente definiti <strong>di</strong> revoca, decadenza, risoluzione, non costituiscono espressione <strong>di</strong><br />
una ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato, ma si configurano come atti <strong>di</strong> valutazione del rispetto da parte dell'assegnatario <strong>di</strong> obblighi<br />
assunti al momento della stipula del contratto, ovvero si sostanziano in atti <strong>di</strong> accertamento del <strong>di</strong>ritto vantato dal terzo al subentro sulla base dei<br />
requisiti richiesti dalla legge. Rientra pertanto nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario la cognizione della controversia avente ad oggetto la legittimità o<br />
meno della pretesa del figlio dell'assegnatario, che prospetti <strong>di</strong> avere i requisiti <strong>di</strong> legge - tra cui quello della convivenza - per il subingresso nel rapporto, <strong>di</strong><br />
subentrare al genitore deceduto nell'assegnazione dell'alloggio <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica”.<br />
Al G.O. l’impugnativa della delibera <strong>di</strong> esclusione dalla cooperativa e<strong>di</strong>lizia. A latere<br />
Ancor più <strong>di</strong> recente sono intervenute sul tema le Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione che, con sentenza 24 maggio 2006 n. 12215, hanno<br />
chiarito che nel campo della e<strong>di</strong>lizia residenziale pubblica e segnatamente, in quello dell’assegnazione degli alloggi economici e<br />
popolari, va <strong>di</strong>stinta nettamente la fase <strong>di</strong> natura pubblicistica - caratterizzata dall'esercizio <strong>di</strong> poteri finalizzati al perseguimento <strong>di</strong><br />
interessi pubblici, e, corrispondentemente, da posizioni <strong>di</strong> interesse legittimo del privato - da quella <strong>di</strong> natura privatistica - nella<br />
quale la posizione dell'assegnatario assume natura <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo, in forza della <strong>di</strong>retta rilevanza della regolamentazione del<br />
rapporto tra ente ed assegnatario; sono pertanto da attribuire alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie attinenti<br />
a pretesi vizi <strong>di</strong> legittimità dei provve<strong>di</strong>menti emessi nella prima fase; mentre sono riconducibili alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario le controversie in cui siano in <strong>di</strong>scussione cause sopravvenute <strong>di</strong> estinzione o <strong>di</strong> risoluzione del rapporto. Rientra,<br />
pertanto, nella giuris<strong>di</strong>zione dell’A.G.O. una controversia proposta da un socio <strong>di</strong> una cooperativa e<strong>di</strong>lizia avverso la delibera del<br />
consiglio <strong>di</strong> amministrazione con la quale è stato escluso dalla cooperativa stessa; in tal caso, infatti, la controversia non inerisce<br />
alla fase pubblicistica, ma attiene alle vicende del rapporto sorto per effetto del provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> assegnazione, e tende a far<br />
valere, attraverso la contestazione della delibera <strong>di</strong> esclusione, la titolarità del <strong>di</strong>ritto soggettivo del socio alla conservazione del<br />
go<strong>di</strong>mento dell'immobile.<br />
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3.1.2. I c.d. servizi sociali.<br />
Ancora con riferimento alla nozione <strong>di</strong> pubblico servizio, giova considerare un ulteriore profilo <strong>di</strong> recente preso in considerazione<br />
in giurisprudenza.<br />
Ci si é chiesti se nella nozione <strong>di</strong> servizio pubblico rilevante ai sensi dell’art. 33, d.lg. n. 80/1998, vadano ricondotti anche i c.d.<br />
servizi sociali, attività cioè <strong>di</strong> tipo non impren<strong>di</strong>toriale, ma rivolte al sod<strong>di</strong>sfacimento dei bisogni o delle esigenze <strong>di</strong> taluni soggetti.<br />
La questione è stata non poco <strong>di</strong>battuta con riferimento all’attività <strong>di</strong> c.d. assistenza sociale, in specie quella con cui l’ente pubblico<br />
provvede all’erogazione <strong>di</strong> provvidenze economiche in favore <strong>di</strong> determinate categorie <strong>di</strong> soggetti.<br />
Prima <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004, la giurisprudenza che si è occupata della questione illustrata ha escluso la riconducibilità della<br />
controversie in questione nell’ambito <strong>di</strong> operatività della previdente formulazione dell’art. 33, d.lg. n. 80/ 1998, non già certo<br />
escludendo a priori però che il servizio sociale possa considerarsi servizio pubblico, bensì sostenendo che <strong>di</strong>fetterebbe nell’attività<br />
suddetta il connotato finalistico che, come prima osservato, integra la nozione stessa <strong>di</strong> pubblico servizio agli effetti del medesimo<br />
art. 33. Nel dettaglio, non si tratterebbe <strong>di</strong> attività rivolta ad una platea in<strong>di</strong>fferenziata <strong>di</strong> utenti, in quanto destinata al<br />
riconoscimento <strong>di</strong> taluni benefici economici in favore dei soli soggetti che presentino i requisiti richiesti dalla <strong>di</strong>sciplina normativa<br />
che regolamenta il settore.<br />
Sulla questione, è <strong>di</strong> recente tornata, successivamente a Corte cost. n. 204/2004, Cass., sez. un., 13 gennaio 2005 n. 466, secondo cui<br />
la controversia promossa dal privato per il riconoscimento e la quantificazione dei contributi riconosciuti dal d.l. 19 marzo 1981 n.<br />
75, convertito dalla l. 14 maggio 1981 n. 219, e successive mo<strong>di</strong>ficazioni, per la ricostruzione o riparazione <strong>di</strong> immobili colpiti<br />
dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981, spetta alla cognizione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, vertendosi in tema <strong>di</strong><br />
erogazioni in cui l’attività dell’amministrazione è rigorosamente vincolata dai criteri pre<strong>di</strong>sposti dalla legge, a tutela dei <strong>di</strong>ritti<br />
soggettivi dei soggetti danneggiati, senza che rilevi in senso contrario la censura mossa alla regolarità del proce<strong>di</strong>mento<br />
<strong>amministrativo</strong> nel quale si valutano le priorità in or<strong>di</strong>ne all’erogazione dei finanziamenti. Né la devoluzione <strong>di</strong> siffatta<br />
controversia al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> può essere fondata sull’art. 33 del d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo novellato dall’art. 7<br />
della l. 21 luglio 2000 n. 205), giacchè— a prescindere dalla non riconducibilità dell’erogazione dei contributi per il terremoto, la<br />
quale fuoriesce dalle attività <strong>di</strong> protezione civile, alla materia dei pubblici servizi — la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204<br />
del 2004, <strong>di</strong>chiarando l’illegittimità costituzionale, « in parte qua », <strong>di</strong> detta norma, ha fatto cadere la previsione della giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> per tutta la materia dei servizi pubblici.<br />
3.2. Le controversie relative a concessione <strong>di</strong> pubblici servizi. Compensi dovuti al gestore. Tetti <strong>di</strong><br />
spesa. Diniego <strong>di</strong> autorizzazione al ricovero presso una struttura sanitaria ubicata all’estero.<br />
E opportuno passare in rassegna le singole ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva sopravissute, in materia <strong>di</strong><br />
servizi pubblici, all’intervento manipolativo <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004.<br />
Le pretese cre<strong>di</strong>torie connesse all’esecuzione del servizio (a latere)<br />
La prima è quella involgente le controversie relative a concessioni <strong>di</strong> pubblici servizi.<br />
Si ritorna, in tal modo, all’ipotesi originariamente contemplata dall’art. 5 l. TAR, <strong>di</strong> cui si riba<strong>di</strong>sce il<br />
contenuto precettivo anche per quel che attiene al limite frapposto all’ampiezza della giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>: ne restano, infatti, sottratte le controversie concernenti indennità,<br />
canoni ed altri corrispettivi.<br />
E’ destinato, quin<strong>di</strong>, a restare tendenzialmente sottratto al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, o quanto meno alla sua<br />
cognizione esclusiva, il contenzioso avente ad oggetto le pretese cre<strong>di</strong>torie degli operatori del servizio<br />
sanitario (farmacisti, case <strong>di</strong> cura) nei confronti delle Asl, nonché, più in generale, quelle vantate dai gestori<br />
<strong>di</strong> pubblici servizi per l’intervenuto espletamento del servizio stesso.<br />
Si è così ritenuto 24 che rientra nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario una controversia riguardante<br />
esclusivamente il pagamento <strong>di</strong> canoni relativi all’affidamento <strong>di</strong> un pubblico servizio.<br />
I tetti <strong>di</strong> spesa ( latere)<br />
Particolarmente <strong>di</strong>battuta la questione del riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie aventi ad oggetto<br />
l’impugnazione degli atti con cui l’Azienda Sanitaria, sulla base delle previsioni del Piano Sanitario e dei<br />
criteri dettati in materia dalla competente Amministrazione regionale, stabiliscono il tetto <strong>di</strong> spesa (budget)<br />
per le prestazioni erogate nel corso dell’anno dalle singole strutture accre<strong>di</strong>tate, con correlativa fissazione<br />
<strong>di</strong> meccanismi <strong>di</strong> decremento tariffario per le prestazioni erogate in eccedenza.<br />
1. La tesi che devolve il contenzioso al G.A. ( latere)<br />
A favore del mantenimento della controversia alla giuris<strong>di</strong>zione amministrativa si è sostenuto che nella<br />
specie la situazione giuri<strong>di</strong>ca azionata sia <strong>di</strong> interesse legittimo e che si versi pertanto in ambito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione<br />
generale <strong>di</strong> legittimità, non inciso dalla pronunzia della Corte Costituzionale: a tale risultato si é<br />
ritenuto <strong>di</strong> pervenire attribuendo agli atti impugnati natura <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> organizzazione (del<br />
24 Cons. St., sez. V, 10 giugno 2005, n. 3066.<br />
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servizio pubblico), connotati da margini <strong>di</strong> <strong>di</strong>screzionalità correlati alla <strong>di</strong>sponibilità <strong>di</strong> risorse finanziarie<br />
pubbliche sufficienti alla copertura del costo del servizio medesimo, a fronte dei quali si materializzano,<br />
dunque, posizioni <strong>di</strong> interesse legittimo.<br />
.<br />
2. La tesi che devolve il contenzioso al G.O. ( latere)<br />
A favore della devoluzione della controversia alla giuris<strong>di</strong>zione dell’A.G.O., militano i seguenti due<br />
argomenti:<br />
a) alla stregua della riformulazione del <strong>di</strong>sposto dell’art. 33 operata dalla Corte Costituzionale, una volta<br />
superata la fase <strong>di</strong> affidamento della concessione (accre<strong>di</strong>tamento), ogni controversia avente quale oggetto<br />
sostanziale la spettanza <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti <strong>di</strong> cre<strong>di</strong>to nascenti dall’erogazione del servizio pubblico sembra<br />
appartenere alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, ancorché al riconoscimento del <strong>di</strong>ritto si pervenga<br />
attraverso la rimozione della statuizione amministrativa (avente, in tale prospettiva, natura e consistenza <strong>di</strong><br />
mero atto paritetico) che ha denegato l’erogazione patrimoniale;<br />
b) la domanda <strong>di</strong> annullamento degli atti determinativi del tetto <strong>di</strong> spesa é per lo più finalizzata al<br />
conseguimento in via giuris<strong>di</strong>zionale della declaratoria <strong>di</strong> spettanza del sottostante <strong>di</strong>ritto patrimoniale.<br />
Interviene Cons. Stato, Adun. plen., 2 maggio 2006 n. 8 (a latere)<br />
Sul punto é intervenuta con sentenza 2 maggio 2006 n. 8 l’Adunanza plenaria del Consiglio <strong>di</strong> Stato<br />
sostenendo il ra<strong>di</strong>carsi della giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Da un lato, infatti, la determinazione del tetto <strong>di</strong> spesa e la sud<strong>di</strong>visione della stessa tra le attività<br />
assistenziali costituisce esercizio del potere <strong>di</strong> programmazione sanitaria, a fronte del quale la situazione<br />
del privato è <strong>di</strong> interesse legittimo: non potrebbe escludersi, quin<strong>di</strong>, la giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità<br />
del G.A.<br />
D’altra parte, soggiungono i Giu<strong>di</strong>ci della Plenaria, « la stessa determinazione risulta anche riconducibile<br />
ratione materiae alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in tema <strong>di</strong> servizi pubblici, così come<br />
definita dalla Corte Costituzionale con la sentenza 204 del 2004.<br />
Diniego <strong>di</strong> autorizzazione al ricovero presso una struttura sanitaria ubicata all’estero (a latere)<br />
Oggetto <strong>di</strong> non poche <strong>di</strong>spute la questione relativa al riparto sulle controversie relative al <strong>di</strong>niego <strong>di</strong><br />
autorizzazione al ricovero presso una struttura sanitaria ubicata all’estero nonché al <strong>di</strong>niego <strong>di</strong> rimborso<br />
delle spese sanitarie sostenute.<br />
Giova considerare che, prima <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004, l’art. 33, comma 2, lett. e), da un lato,<br />
riconosceva al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in via esclusiva le controversie « riguardanti le attività e le<br />
prestazioni <strong>di</strong> ogni genere, anche <strong>di</strong> natura patrimoniale, rese nell’espletamento <strong>di</strong> pubblici servizi, ivi comprese<br />
quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione »; dall’altro,<br />
sottraeva alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva i «rapporti in<strong>di</strong>viduali <strong>di</strong> utenza con gestori privati», le « controversie<br />
meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona », nonché, infine, quelle « in materia <strong>di</strong><br />
invali<strong>di</strong>tà civile »; la l. n. 205/2000, all’art. 7 ha poi escluso dalla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva anche le<br />
controversie risarcitorie riguardanti il danno alle cose.<br />
Dichiarato illegittimo l’intero comma secondo del citato art. 33, ci si é interrogati sui criteri <strong>di</strong> riparto da<br />
osservare per le controversie relative alla pretesa dell’assistito del servizio sanitario nazionale al rimborso<br />
delle spese sostenute per ricoveri <strong>di</strong> urgenza in luoghi <strong>di</strong> cura non convenzionati, resi necessari in situazioni<br />
<strong>di</strong> urgenza: controversie in passato talvolta ricondotte alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A.<br />
In giurisprudenza ci si é orientati per la sussistenza della giuris<strong>di</strong>zione del G.O.<br />
Al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario — si é sostenuto — rimangono le controversie attinenti a rapporti in<strong>di</strong>viduali <strong>di</strong><br />
utenza 25; invero, anche se la Corte costituzionale ha soppresso l’eccezione alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva a suo<br />
tempo apposta dal legislatore, pure per queste e per le controversie meramente risarcitorie la giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva in materia <strong>di</strong> concessioni non è estensibile ad attività e prestazioni <strong>di</strong> ogni genere, anche <strong>di</strong> natura<br />
patrimoniale, rese nell’espletamento <strong>di</strong> pubblici servizi 26.<br />
25 Cass. civ. nn. 5191 e 13447 del 2005.<br />
26 Cass. civ. del 2005 ord. n. 598.<br />
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Attiene, invero, al fondamentale <strong>di</strong>ritto soggettivo alla salute, non suscettibile <strong>di</strong> affievolimento, la pretesa<br />
<strong>di</strong> rimborso per la prestazione <strong>di</strong> cure antitumorali (Di Bella) non <strong>di</strong>fferibili 27, o comunque per cure<br />
urgenti ottenute all’estero 28: le controversie in materia appartengono quin<strong>di</strong> alla giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria.<br />
In termini T.a.r. Lombar<strong>di</strong>a, Sez. Brescia, 3 marzo 2006, n. 272..<br />
Si legge in sentenza che nel caso <strong>di</strong> ricovero all’estero, reso necessario in considerazione delle migliori<br />
opportunità ivi presenti <strong>di</strong> attenuare o rimuovere le conseguenze dello stato morboso attraverso fruizioni<br />
<strong>di</strong> tecniche terapeutiche asseritamente non praticate in Italia, viene in considerazione il <strong>di</strong>ritto alla salute<br />
dell’in<strong>di</strong>viduo.<br />
In particolare, la posizione dell’assistito assume natura <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo perfetto riconducibile all’art. 32<br />
Cost., ed in tali casi <strong>di</strong>fetta un potere della pubblica amministrazione che, in quanto espressione <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>screzionalità amministrativa, sia in grado <strong>di</strong> determinare l’affievolimento <strong>di</strong> quella posizione (sui rapporti<br />
tra potere, <strong>di</strong>ritti c.d. in affievolibili e giuris<strong>di</strong>zione si rinvia al Cap…, par….).<br />
In termini, si è pronunciata Cass., Sez. un., n. 5402/2007, che ha, anzitutto, riba<strong>di</strong>ta la regola <strong>di</strong> riparto della<br />
giuris<strong>di</strong>zione secondo cui la domanda dell'assistito dal Servizio sanitario nazionale <strong>di</strong> rimborso <strong>di</strong> spese effettuata<br />
presso una struttura privata o all'estero, senza preventiva autorizzazione, per cure o interventi ritenuti urgenti<br />
e non ottenibili dal servizio pubblico, fa valere una posizione cre<strong>di</strong>toria correlata al <strong>di</strong>ritto alla salute, per sua<br />
natura non suscettibile <strong>di</strong> essere affievolito dal potere <strong>di</strong> autorizzazione, involgendo, quanto al requisito<br />
dell'urgenza, meri apprezzamenti tecnici della P.A., non valutazioni <strong>di</strong>screzionali in senso stretto. Cosicché,<br />
assumendo che la relativa controversia spetta alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario 29, la Suprema Corte ha concluso<br />
osservando che, a seguito Corte cost. n. 204 del 2004 e della decapitazione della previsione relativa alle<br />
controversi afferenti le "attività e prestazioni <strong>di</strong> ogni genere, anche <strong>di</strong> natura patrimoniale, rese<br />
nell'espletamento <strong>di</strong> pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del servizio sanitario nazionale", le<br />
controversie relative a tutte le prestazioni erogate nell'ambito del servizio sanitario nazionale, nella sussistenza <strong>di</strong> un<br />
rapporto obbligatorio tra citta<strong>di</strong>ni e amministrazione , sono devolute alla competenza del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, ai<br />
sensi del criterio generale<br />
3.3. Le controversie relative a provve<strong>di</strong>menti. Affissione del crocifisso nelle aule scolastiche,<br />
educazione sessuale nelle scuole e revoca <strong>di</strong> amministratori <strong>di</strong> società in mano pubblica.<br />
Il riscritto art. 33, ha riguardo, inoltre, alle controversie relative a provve<strong>di</strong>menti adottati dalla pubblica<br />
amministrazione o dal gestore <strong>di</strong> un pubblico servizio in un proce<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>sciplinato<br />
dalla l. 7 agosto 1990 n. 241.<br />
Quanto al riferimento alle controversie relative a provve<strong>di</strong>menti adottati dalla pubblica amministrazione in<br />
un proce<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>sciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, può pensarsi al caso in cui<br />
l'amministrazione, applicando anche la legge n. 241 del 1990, provveda alla scelta <strong>di</strong> un socio privato per la<br />
costituzione <strong>di</strong> una società mista affidataria della gestione <strong>di</strong> un servizio pubblico, ovvero ancora al<br />
contenzioso relativo alla revoca del consenso alla trasformazione <strong>di</strong> azienda speciale in società per azioni,<br />
già in passato ricondotta nell’ambito della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, in<br />
applicazione dell’ormai cancellata lett. a) dell’art. 33, comma 2, d.lg. n. 80/1998 30.<br />
Affissione del crocifisso nelle aule scolastiche (a latere)<br />
Discussa la riconducibilità nella ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in esame delle controversie nelle quali è in<br />
contestazione l’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.<br />
Giova considerare che l’affissione del crocifisso nelle scuole avviene sulla base <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti<br />
dell'autorità scolastica conseguenti a scelte dell'Amministrazione, contenute in regolamenti e circolari<br />
ministeriali, riguardanti le modalità <strong>di</strong> erogazione del pubblico servizio, e quin<strong>di</strong> riconducibili, pur nella<br />
complessità delle implicazioni e nella rilevanza e delicatezza degli interessi coinvolti, alla potestà<br />
organizzatoria della stessa.<br />
Con or<strong>di</strong>nanza n. 389 del 2004 la Corte Costituzionale, <strong>di</strong>chiarando manifestamente inammissibile la<br />
questione <strong>di</strong> legittimità costituzionale del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 159 e 190 (Approvazione del<br />
27 Cass. civ. del 2005 ord. n. 13548.<br />
28 Cass. civ. del 2005 ordd. nn. 11333 e 11334.<br />
29<br />
In termini, Cass., sez. un., nn. 15897/2006, 23735/2006 e 17461/2006.<br />
30 Cass., sez. un., 10 ottobre 2002, n. 14474.<br />
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testo unico delle <strong>di</strong>sposizioni legislative vigenti in materia <strong>di</strong> istruzione, relative alle scuole <strong>di</strong> ogni or<strong>di</strong>ne e<br />
grado), ha osservato al riguardo che l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche è contemplata<br />
unicamente da norme <strong>di</strong> rango regolamentare volte a <strong>di</strong>sciplinare le modalità <strong>di</strong> prestazione <strong>di</strong> un servizio<br />
pubblico essenziale, quale è quello scolastico.<br />
Si è conseguente ritenuto che:<br />
in tale quadro <strong>di</strong> riferimento, segnato dalla mancanza <strong>di</strong> una espressa previsione <strong>di</strong> legge impositiva<br />
dell'obbligo <strong>di</strong> affissione del crocifisso nelle scuole, trova applicazione ai fini della giuris<strong>di</strong>zione l’art.<br />
33 del D.lgs. 80/1998, che nella materia dei pubblici servizi attribuisce al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere<br />
autoritativo;<br />
venendo quin<strong>di</strong> in <strong>di</strong>scussione provve<strong>di</strong>menti dell'autorità scolastica che hanno dato attuazione a<br />
<strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> carattere generale adottate nell'esercizio del potere <strong>amministrativo</strong>, e quin<strong>di</strong><br />
riconducibili alla pubblica amministrazione – autorità, sussiste la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> 31.<br />
Educazione sessuale nelle scuole (a latere)<br />
Interrogativi in punto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione sono emersi anche con riferimento al contenzioso nel quale è in<br />
<strong>di</strong>scussione la legittimità delle scelte operate dagli istituti scolastici in or<strong>di</strong>ne all’articolazione dei<br />
programmi e dei meto<strong>di</strong> <strong>di</strong>dattici.<br />
In particolare, ci si chiede a chi spetti la giuris<strong>di</strong>zione in or<strong>di</strong>ne ad una controversia azionata per ottenere<br />
che, in assenza del consenso dei genitori, si vieti agli istituti scolastici <strong>di</strong> impartire ai minori lezioni <strong>di</strong><br />
educazione sessuale in classe.<br />
E’ noto che l’importanza <strong>di</strong> una corretta educazione sessuale, nell’ambito del programma formativo dei<br />
giovani studenti, ha indotto talune scuole a mo<strong>di</strong>ficare l’organizzazione e l’articolazione dei programmi e<br />
dei meto<strong>di</strong> <strong>di</strong>dattici con l’introduzione, per l’appunto, della <strong>di</strong>sciplina dell’”educazione sessuale”.<br />
1. Giuris<strong>di</strong>zione a.g.o. a latere<br />
Per una prima tesi, le controversie in questione vanno sottoposte al vaglio del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
Si ritiene, infatti, che i provve<strong>di</strong>menti adottati dagli istituti scolastici in materia <strong>di</strong> organizzazione ed<br />
articolazione dei programmi <strong>di</strong>dattici, incidendo sui <strong>di</strong>ritti fondamentali del privato, ed in particolare sul<br />
<strong>di</strong>ritto - dovere dei genitori, sancito dagli artt. 29 e 30 Cost, <strong>di</strong> provvedere all' educazione dei figli, non<br />
siano idonei a degradare ad interessi legittimi le posizioni giuri<strong>di</strong>che dei destinatari.<br />
2. Giuris<strong>di</strong>zione amministrativa a latere<br />
Secondo la tesi prevalente, invece, occorre tener conto, nel dare soluzione al profilo problematico<br />
in<strong>di</strong>cato, del fatto che l’esigenza <strong>di</strong> una corretta ed equilibrata educazione in materia sessuale non<br />
corrisponde solo all’interesse del singolo o del suo nucleo familiare ma anche all’interesse pubblico alla<br />
salute ed alla sanità pubblica.<br />
Ne deriva che un’eventuale controversia sulla legittimità della scelta operata dagli istituti scolastici in<br />
or<strong>di</strong>ne all’introduzione, nei programmi scolastici, della <strong>di</strong>sciplina dell’educazione sessuale investe in via<br />
<strong>di</strong>retta ed imme<strong>di</strong>ata il potere dell' Amministrazione in or<strong>di</strong>ne all'organizzazione ed alle modalità <strong>di</strong><br />
prestazione del servizio scolastico, così involgendo una scelta riconducibile, pur nella complessità delle<br />
implicazioni e nella rilevanza e delicatezza degli interessi coinvolti, alla potestà organizzatoria della<br />
istituzione scolastica, esercitata con <strong>di</strong>sposizioni riconducibili alla pubblica amministrazione autorità.<br />
Sicché trova applicazione, ai fini della giuris<strong>di</strong>zione, l'art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall'<br />
art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel testo risultante dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte<br />
Costituzionale che nella materia dei pubblici servizi attribuisce al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva “se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, ovvero si avvale della facoltà<br />
riconosciutale dalla legge <strong>di</strong> adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo” 32.<br />
In altri termini il <strong>di</strong>ritto fondamentale dei genitori <strong>di</strong> provvedere all’educazione ed alla formazione dei figli<br />
trova il necessario componimento con il principio <strong>di</strong> libertà dell'insegnamento dettato dall'art. 33 Cost. e<br />
con quello <strong>di</strong> obbligatorietà dell'istruzione inferiore affermato dall'art. 34 Cost. Da ciò <strong>di</strong>scende il potere<br />
31 Cass, 10 luglio 2006, n. 15614<br />
32 Così Cass. civ., s.u., ord. 5 febbraio 2008, n. 2656.<br />
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dell’amministrazione scolastica <strong>di</strong> svolgere la propria funzione istituzionale “con scelte <strong>di</strong> programmi e <strong>di</strong> meto<strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>dattici potenzialmente idonei ad interferire ed anche eventualmente a contrastare con gli in<strong>di</strong>rizzi educativi adottati dalla<br />
famiglia e con le impostazioni culturali e le visioni politiche esistenti nel suo ambito non solo nell’approccio alla materia<br />
sessuale, ma anche nell’insegnamento <strong>di</strong> specifiche <strong>di</strong>scipline, come la storia, la filosofia, l’educazione civica, le scienze, e quin<strong>di</strong><br />
ben può verificarsi che sia legittimamente impartita nella scuola una istruzione non pienamente corrispondente alla mentalità<br />
ed alle convinzioni dei genitori, senza che alle opzioni <strong>di</strong>dattiche così assunte sia opponibile un <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> veto dei singoli<br />
genitori” 33.<br />
Revoca <strong>di</strong> amministratori <strong>di</strong> società pubbliche (a latere)<br />
Parimenti problematica la sussumibilità entro l’ambito <strong>di</strong> operatività dell’ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva<br />
in esame del contenzioso relativo alla revoca ad opera dell’ente locale degli amministratori <strong>di</strong> società mista<br />
preposta alla gestione del servizio pubblico.<br />
La soluzione può essere con<strong>di</strong>zionata dall’opzione che si ritiene <strong>di</strong> seguire in merito alla questione relativa<br />
alla natura, <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico o privato, dell’atto <strong>di</strong> revoca. Questione scandagliata dal Consiglio <strong>di</strong> Stato<br />
(già prima <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004), che ha sostenuto il carattere privatistico dell’atto <strong>di</strong> nomina<br />
dell’amministratore (e quin<strong>di</strong> anche della sua revoca), rimarcando la genesi patrizia e convenzionale della<br />
relativa facoltà: non si tratterebbe pertanto <strong>di</strong> estrinsecazione <strong>di</strong> potestà pubblica, da assoggettare alle<br />
regole <strong>di</strong> cui alla l. n. 241/1990, ma <strong>di</strong> mera facoltà negoziale 34.<br />
Al G.O. le liti per l’annullamento, per violazione dell’art. 2332 n. 4 c.c., dell’atto costitutivo e dello<br />
statuto <strong>di</strong> una società per azioni (titoletto)<br />
Ancora al G.O. si è ritenuto appartengano le controversie aventi ad oggetto l’annullamento, per violazione<br />
dell’art. 2332 n. 4 c.c., dell’atto costitutivo e dello statuto <strong>di</strong> una società per azioni, costituita per lo<br />
svolgimento <strong>di</strong> tutti i servizi <strong>di</strong> un ente locale.<br />
In termini, T.a.r. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 4 febbraio 2005 n. 58, secondo cui , da un lato, in virtù della<br />
sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 è stata <strong>di</strong>chiarata, tra l’altro, l’illegittimità costituzionale<br />
dell’art. 33, comma 2 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a) della<br />
legge 21 luglio 2000, n. 205, e, dall’altro - in <strong>di</strong>sparte la pronuncia del Giu<strong>di</strong>ce delle leggi sopra citata - la<br />
<strong>di</strong>sposizione <strong>di</strong> cui all’art. 33, comma 2, lett. a) del decreto legislativo n. 80 del 1998 che, allorquando ha<br />
previsto la devoluzione alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> delle controversie<br />
concernenti l’istituzione, la mo<strong>di</strong>ficazione o estinzione <strong>di</strong> soggetti gestori <strong>di</strong> pubblici servizi, ivi comprese<br />
le società <strong>di</strong> capitali, si riferiva alle sole procedure pubblicistiche, dovendosi escludere ogni interferenza del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in questioni <strong>di</strong> stretta attinenza al <strong>di</strong>ritto societario.<br />
3.4. Controversie relative all’affidamento del servizio.<br />
Resta ancora ferma la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> per le controversie relative<br />
all'affidamento <strong>di</strong> un pubblico servizio: tra queste, quelle che coinvolgono la procedura selettiva e le<br />
modalità con cui la stessa è gestita, quelle nelle quali si <strong>di</strong>scute della omessa osservanza dell’obbligo <strong>di</strong> gara<br />
e dell’affidamento <strong>di</strong>retto del servizio, nonché, ancora, quelle, che, pur non inerendo <strong>di</strong>rettamente<br />
all’affidamento del servizio, attengono ad attività che, successive all’avvio del rapporto tra amministrazione<br />
e gestore del servizio, sono tuttavia destinate ad incidere in senso mo<strong>di</strong>ficativo sulle originarie con<strong>di</strong>zioni<br />
che regolano quel rapporto stesso (si pensi alla controversia relativa alla rinegoziazione delle con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong><br />
aggiu<strong>di</strong>cazione della gara 35).<br />
3.5. Controversie relative alla vigilanza e al controllo. Responsabilità Consob e contenzioso in<br />
tema <strong>di</strong> sanzioni (rinvio).<br />
La sentenza della Consulta lascia inoltre intatta la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> per le<br />
controversie relative alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché per quelle afferenti alla<br />
vigilanza sul cre<strong>di</strong>to, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare.<br />
33 Così sempre Cass. civ., s.u., ord. 5 febbraio 2008, n. 2656.<br />
34 Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2003, n. 3346. In termini, dopo Corte cost. n. 204/2004, Cass., Sez. un., 15 aprile 2005, n.<br />
7799; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 18 <strong>di</strong>cembre 2006 n. 1984.<br />
35 Cfr., al riguardo, prima <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004, Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 2003, n. 4167.<br />
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La vigilanza Consob e i danni da omessa vigilanza (titoletto)<br />
Il persistente riferimento alla vigilanza innesca qualche perplessità in merito all’attitu<strong>di</strong>ne della sentenza<br />
della Consulta a rompere gli equilibri giuris<strong>di</strong>zionali che sembravano raggiunti sulla <strong>di</strong>fferente<br />
problematica afferente la responsabilità risarcitoria delle Autorità <strong>di</strong> vigilanza: si pensi alla responsabilità<br />
della Consob per i danni arrecati ai risparmiatori a causa dell’omesso controllo sulla veri<strong>di</strong>cità e<br />
completezza dei prospetti informativi (si rinvia, per l’esame, al Cap… è quello sulla responsabilità della<br />
P.A.).<br />
Il riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> sanzioni (titoletto)<br />
Quanto al riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> sanzioni, restano ferme, come accennato, le <strong>di</strong>fficoltà<br />
interpretative già sorte sotto la precedente formulazione.<br />
Le <strong>di</strong>fficoltà ermeneutiche sono dettate dalla necessità <strong>di</strong> coor<strong>di</strong>nare le suin<strong>di</strong>cate previsioni introdotte dal<br />
d.lgs. n. 80/98 con le <strong>di</strong>scipline <strong>di</strong> settore che prevedono in talune ipotesi la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario: è quanto si verifica in relazione alle impugnazioni delle or<strong>di</strong>nanze-ingiunzioni adottate<br />
nell’esercizio dei poteri <strong>di</strong> vigilanza (si rinvia per l’esame al Cap….. E’ quello sulle autorità in<strong>di</strong>pendenti).<br />
3.6. Servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, servizi <strong>di</strong> cui alla l. n. 481 del 1995.<br />
Problematico è ancora il persistente riferimento, contenuto nel nuovo art. 33, come riscritto dalla<br />
Consulta, a talune tipologie <strong>di</strong> servizi pubblici: servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, servizi<br />
<strong>di</strong> cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.<br />
In primo luogo, viene meno, a seguito dell’intervento manipolativo della Corte, l’importante espressione<br />
“ivi compresi” che precedendo, nell’originaria versione, l’elencazione <strong>di</strong> alcune tipologie <strong>di</strong> servizi,<br />
denotava senza alcun dubbio l’intento solo esemplificativo, e non certo esaustivo, <strong>di</strong> quell’enumerazione.<br />
E’ necessario ritenere che nulla sia al riguardo cambiato anche a seguito della sentenza n. 204/2004, non<br />
potendosi certo pensare che la Consulta abbia inteso limitare ai soli servizi elencati l’ambito della<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, già su altro fronte ri<strong>di</strong>mensionata con il riferimento alle<br />
sole controversie relative a concessioni <strong>di</strong> pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed<br />
altri corrispettivi, ovvero relative a provve<strong>di</strong>menti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore <strong>di</strong><br />
un pubblico servizio in un proce<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>sciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241,<br />
ovvero ancora relative all’affidamento <strong>di</strong> un pubblico servizio.<br />
E’ quanto, del resto, agevolmente desumibile dal persistente ed ampio riferimento, contenuto nella prima<br />
parte del riscritto art. 33, alle “controversie in materia <strong>di</strong> pubblici servizi”.<br />
Al contempo, appare quanto mai ragionevole, se non del tutto scontato, ritenere che anche nell’ambito dei<br />
servizi pubblici nominativamente in<strong>di</strong>cati la nuova giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sia<br />
ormai destinata a ra<strong>di</strong>carsi limitatamente alle sole controversie che la Consulta ha provveduto a tipizzare.<br />
4. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> concessione <strong>di</strong> beni.<br />
Ulteriore ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> è quella in tema <strong>di</strong> concessione <strong>di</strong><br />
beni delineata dall’art. 5, l. TAR, a tenore del quale “Sono devoluti alla competenza dei tribunali<br />
amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provve<strong>di</strong>menti relativi a rapporti <strong>di</strong> concessione <strong>di</strong> beni<br />
pubblici”.<br />
Ai sensi del comma 2 della stessa <strong>di</strong>sposizione, peraltro, “Resta salva la giuris<strong>di</strong>zione dell'autorità<br />
giu<strong>di</strong>ziaria or<strong>di</strong>naria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.<br />
Controversie patrimoniali: natura della giuris<strong>di</strong>zione del G.O. (a latere)<br />
Quanto alla giuris<strong>di</strong>zione delineata dal citato art. 5, comma 2, l. TAR. Non ne è scontata la natura.<br />
Secondo un in<strong>di</strong>rizzo più ra<strong>di</strong>cale la ripartizione della giuris<strong>di</strong>zione operata dal legislatore deve intendersi<br />
effettuata per materie, con la conseguenza che il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario dovrebbe conoscere tutte le<br />
controversie relative a canoni e corrispettivi, in<strong>di</strong>pendentemente dalle situazioni giuri<strong>di</strong>che coinvolte. Alla<br />
stregua <strong>di</strong> tale orientamento, quin<strong>di</strong>, l’art. 5 ra<strong>di</strong>cherebbe due <strong>di</strong>stinte ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva: al<br />
comma 1 quella del G.A. in materia <strong>di</strong> concessioni <strong>di</strong> beni; al secondo quella dell’A.G.O. in materia <strong>di</strong><br />
canoni ed altri corrispettivi. Per l’orientamento contrapposto, invece, l’art. 5, l. TAR, lungi dal creare una<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva dell’A.G.O., avrebbe semplicemente ripristinato, in materia <strong>di</strong> canoni ed altri<br />
corrispettivi, le regole generali sul riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, con la conseguenza che, <strong>di</strong> volta in volta, sarà<br />
necessario verificare la natura della situazione giuri<strong>di</strong>ca in contestazione.<br />
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Si pone, quin<strong>di</strong>, aderendo a tale contrapposto fronte ricostruttivo, l’esigenza <strong>di</strong> in<strong>di</strong>viduare un criterio<br />
sufficientemente certo e funzionale <strong>di</strong> attribuzione della giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Una prima soluzione, talvolta seguita dalla giurisprudenza amministrativa, é stata quella <strong>di</strong> riservare al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> tutte le controversie in cui la soluzione della questione relativa alla misura del<br />
canone sia meramente consequenziale rispetto a quella da dare al principale punto della qualificazione<br />
giuri<strong>di</strong>ca o della natura intrinseca dell’atto concessorio, e, ad<strong>di</strong>rittura, ogni controversia in materia <strong>di</strong><br />
canoni in cui venga in <strong>di</strong>scussione anche l’atto concessorio. Si é però obiettato che l’atto concessorio viene<br />
sempre in qualche modo in rilievo, anche quando si controverte esclusivamente sui <strong>di</strong>ritti patrimoniali che<br />
su <strong>di</strong> esso si fondano.<br />
Da qui la necessità <strong>di</strong> trovare un più preciso criterio <strong>di</strong> riparto onde evitare <strong>di</strong> attrarre l’intera materia dei<br />
canoni e dei corrispettivi nell’orbita della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa, privando <strong>di</strong> significato il comma 2<br />
dell’art. 5 cit. e « tradendo » la volontà del legislatore.<br />
Si è allora sostenuto il ra<strong>di</strong>carsi della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa <strong>di</strong> legittimità per le ipotesi in cui la<br />
soluzione della controversia concernente la misura del canone postuli un sindacato sul potere <strong>di</strong>screzionale<br />
esercitato dalla P.A. nell’ambito del rapporto concessorio.<br />
Laddove non venga in <strong>di</strong>scussione tale potere, e la fissazione dell’importo debba avvenire sulla base <strong>di</strong><br />
rigi<strong>di</strong> criteri <strong>di</strong> legge, la giuris<strong>di</strong>zione sarà dell’A.G.O.; così, ad esempio, nel caso in cui si controverta solo<br />
sull’in<strong>di</strong>viduazione della <strong>di</strong>sciplina per la determinazione della somma prevista dal legislatore o sulla sua interpretazione.<br />
Scadenza della concessione (a latere)<br />
Articolata appare la soluzione del problema <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione nel caso <strong>di</strong> scadenza della concessione: la<br />
Cassazione attribuisce infatti alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. non solo le controversie in tema <strong>di</strong><br />
rinnovo della concessione, ma anche quelle in materia <strong>di</strong> determinazione del canone per il caso <strong>di</strong> rinnovo,<br />
prima facie rientranti nell’ambito cognitorio dell’A.G.O. ai sensi del comma 2 dell’art. 5 l. TAR.<br />
Ed invero, come chiarito dalle Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione 36, tale norma non risulta applicabile per la<br />
mancanza, in capo all’ex concessionario che aspira al rinnovo, <strong>di</strong> una situazione qualificabile in termini <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>ritto soggettivo.<br />
Nel dettaglio, ad avviso delle Sezioni unite, « le controversie concernenti la consistenza <strong>di</strong> canoni dovuti in<br />
corrispettivo <strong>di</strong> una concessione in fieri, essendone stata presentata domanda <strong>di</strong> rinnovo, il cui<br />
accoglimento la p.a. con<strong>di</strong>zioni al pagamento <strong>di</strong> tali canoni, sulla quantificazione dei quali insorga<br />
contestazione, appartengono alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, ai sensi dell’art. 5 l. 6 <strong>di</strong>cembre<br />
1971 n. 1034, atteso che, affinchè possa sussistere la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, deve ricorrere il<br />
presupposto della concessione, sicché, fino a quando essa non sia rinnovata — se é configurabile un<br />
interesse al rinnovo, tutelabile davanti al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> — non v’é un <strong>di</strong>ritto, già sorto, a pagare<br />
come canone della concessione una anziché altra somma, e dunque non ne può essere chiesta tutela al<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario ».<br />
Giova inoltre considerare che presupposto indefettibile per l’applicabilità dell’art. 5 comma 2 l. TAR é che<br />
il corrispettivo si collochi all’interno <strong>di</strong> un singolo rapporto concessorio, nella relazione tra<br />
amministrazione concedente e privato concessionario.<br />
Dal raggio <strong>di</strong> azione della norma esulano dunque i provve<strong>di</strong>menti generali con cui si determina la misura<br />
delle tariffe: trattasi infatti <strong>di</strong> atti vali<strong>di</strong> per un’intera categoria <strong>di</strong> fruitori del bene, rispetto ai quali sono<br />
configurabili posizioni <strong>di</strong> interesse legittimo degli impren<strong>di</strong>tori del settore, degli utenti o degli organismi<br />
collettivi rappresentativi dei consumatori.<br />
Controversie tra concessionario e terzi. (a latere)<br />
Ulteriore problema <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> concessioni <strong>di</strong> beni si é posto con riguardo alle<br />
controversie tra concessionario e terzi.<br />
Come la giurisprudenza delle Sezioni Unite ha chiarito, si ha giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. quando « la<br />
pretesa del concessionario nei confronti del terzo, derivante dal rapporto tra costoro costituito, sia basata<br />
sul contenuto dell’atto <strong>di</strong> concessione e sia, quin<strong>di</strong>, riferibile <strong>di</strong>rettamente all’amministrazione pubblica<br />
36 Cass., Sez. un., 17 luglio 2001, n. 9652.<br />
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concedente » 37; é quanto si verifica allorché l’amministrazione abbia espressamente previsto e autorizzato<br />
nella concessione il rapporto tra il concessionario ed un determinato terzo.<br />
La giuris<strong>di</strong>zione apparterrà invece all’A.G.O. qualora la pretesa trovi la sua origine in un rapporto tra<br />
concessionario e terzo rispetto al quale la concessione sia semplice presupposto, essendo ad esso<br />
l’amministrazione rimasta estranea. In tale ipotesi, non sussistendo alcun collegamento tra il rapporto<br />
derivato e quello <strong>di</strong> concessione, la controversia tra il concessionario e il terzo assumerà infatti<br />
connotazione squisitamente privatistica..<br />
Giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> concessioni <strong>di</strong> denaro a latere<br />
Problemi interpretativi sono emersi in sede <strong>di</strong> in<strong>di</strong>viduazione della giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> concessioni <strong>di</strong> denaro.<br />
Per vero, una parte della giurisprudenza ha messo in dubbio la stessa ammissibilità concettuale <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti concessori aventi<br />
ad oggetto somme <strong>di</strong> denaro.<br />
Significativa, in tal senso, la sentenza n. 13798 del 2001, con cui le Sezioni Unite <strong>di</strong> Cassazione hanno sostenuto che la<br />
controversia relativa all’attribuzione <strong>di</strong> somme <strong>di</strong> denaro in proprietà dell’assegnatario è estranea alla materia delle concessioni,<br />
non rientrando quin<strong>di</strong> tra quelle devolute al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in sede <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva 38.<br />
Sullo sfondo l’assunta incompatibilità tra l’attribuzione <strong>di</strong> somme <strong>di</strong> denaro in proprietà ed il concetto stesso <strong>di</strong> concessione, che<br />
invece presuppone la persistente appartenenza del bene che ne costituisce oggetto al demanio o al patrimonio in<strong>di</strong>sponibile 39.<br />
Assunto sostenuto anche evidenziando che, normalmente, quando la P.A. concede in uso un bene, è prevista, al cessare degli<br />
effetti del provve<strong>di</strong>mento, la restituzione del bene medesimo da parte del privato; restituzione, invece, non ammissibile in caso <strong>di</strong><br />
concessione <strong>di</strong> denaro, essendo al più possibile la restituzione del tantundem.<br />
Seguendo tale in<strong>di</strong>rizzo ostile alla riconducibilità ontologica dell’assegnazione <strong>di</strong> denaro all’istituto della concessione <strong>di</strong> beni, la<br />
giurisprudenza, esclusa l’applicabilità dell’art. 5, l. n. 1043/1971, attende al riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione applicando i consueti criteri e<br />
<strong>di</strong>stinguendo quin<strong>di</strong> tra <strong>di</strong>verse tipologie <strong>di</strong> controversie:<br />
a) quella nella quale il privato contesta le modalità con cui l’amministrazione ha esercitato il <strong>di</strong>screzionale potere <strong>di</strong> far<br />
luogo all’erogazione <strong>di</strong> denaro appartiene alla giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> legittimità del G.A., facendosi nella stessa questione della<br />
ritenuta lesione <strong>di</strong> interessi legittimi;<br />
b) parimenti, appartiene alla giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> legittimità del G.A. quella azionata avverso i provve<strong>di</strong>menti con cui<br />
l’amministrazione, agendo in autotutela, annulla il provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> attribuzione del beneficio;<br />
c) quella, viceversa, azionata da chi, avendo già ottenuto il rilascio del provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> attribuzione del beneficio, si<br />
duole della mancata attuazione dello stesso e della mancata e concreta erogazione, va invece portata al vaglio del G.O.,<br />
essendo nella stessa in contestazione la lesione del <strong>di</strong>ritto soggettivo sorto per effetto dell’adozione della determinazione<br />
provve<strong>di</strong>mentale.<br />
Per altro e prevalente orientamento, la concessione <strong>di</strong> denaro ben può essere ricondotta alla figura della concessione <strong>di</strong> beni, tra<br />
questi rientrando anche le somme <strong>di</strong> denaro che l’amministrazione trasferisce dal proprio patrimonio a quello dei privati 40.<br />
Da qui l’applicabilità dell’art. 5, legge Tar, inteso quale norma generale concernente la concessione <strong>di</strong> pubbliche funzioni, <strong>di</strong><br />
pubblici servizi e <strong>di</strong> pubblici beni; in particolare, parte della giurisprudenza ritiene <strong>di</strong> applicare il comma 1 dell’art. 5, che in<strong>di</strong>vidua<br />
in tale materia un’ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> 41.<br />
Fermo il rinvio all’art. 5, altra parte della giurisprudenza ritiene che sia, invero, da applicare il co. 2 della <strong>di</strong>sposizione de qua,<br />
relativo alle questioni patrimoniali inerenti a compensi vantati dal concessionario, così concludendo per la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario 42.<br />
Più precisamente, si rileva 43 che il destinatario <strong>di</strong> finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell'autorità<br />
concedente, una posizione tanto <strong>di</strong> interesse legittimo (rispetto al potere dell'amministrazione <strong>di</strong> annullare i provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong><br />
attribuzione dei benefici per vizi <strong>di</strong> legittimità ovvero <strong>di</strong> revocarli per contrasto originario con l'interesse pubblico), quanto <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>ritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme <strong>di</strong> denaro oggetto del finanziamento ed alla conservazione<br />
degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere).<br />
Se ne deduce la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario per le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti (ma in concreto<br />
non erogati), ovvero per contrastare l'amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della<br />
risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta <strong>di</strong> un preteso inadempimento, da parte del beneficiario,<br />
degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo 44.<br />
37 Cass., sez. un., 25.6.2002 n. 9233.<br />
38 Cass., Sez. Un., 7 novembre 2001, n. 13798.<br />
39 Per un approfon<strong>di</strong>mento del tema, CARINGELLA- <strong>GAROFOLI</strong>, Trattato <strong>di</strong> giustizia amministrativa- Il riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, Milano 2007, 972 ss.<br />
40 Cons. St., sez. IV, 19 luglio 1993, n. 727.<br />
41 Cons. St., n. 727/1993, cit. Si segnala anche Cons. St., sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1604, pervenuto alla giuris<strong>di</strong>zione non esclusiva ma <strong>di</strong> legittimità del<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, in relazione ad una domanda <strong>di</strong> annullamento del <strong>di</strong>niego <strong>di</strong> corresponsione della speciale elargizione prevista dall’art. 6 della legge<br />
n. 308/1981 (recante “Norme in favore dei militari <strong>di</strong> leva e <strong>di</strong> carriera appartenenti alle Forze armate, ai Corpi armati ed ai Corpi militarmente or<strong>di</strong>nati,<br />
infortunati o caduti in servizio e dei loro superstiti”).<br />
42 Cons. St., sez. IV, 11 aprile 2002, n. 1989.<br />
43 Cons. St., n. 1989/2002, cit.; conforme Cass. civile, Sez. Un., 10 maggio 2001, n. 183; Tar Lazio Roma, sez. II, 18 aprile 2007, n. 3399; Tar Toscana<br />
Firenze, sez. I, 12 febbraio 2007, n. 216.<br />
44 Cfr Tar Campania Napoli, sez. III, 10 luglio 2006, n. 7382, che, dopo aver delineato il quadro giurisprudenziale in materia <strong>di</strong><br />
concessione <strong>di</strong> contributi pubblici, accoglie l’eccezione <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sollevata dalla P.A.<br />
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Si rimarca, infatti, che la posizione del privato nella fase proce<strong>di</strong>mentale successiva al provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> concessione del<br />
contributo ha ad oggetto il pagamento integrale delle somme originariamente accordate: se ne deduce l’operatività ai relativi<br />
contenziosi dell'art. 5, co. 2, che fa salva la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario per tutte le questioni patrimoniali inerenti a<br />
compensi vantati dal concessionario, qualunque sia il nomen in concreto utilizzato (canoni, indennità, corrispettivi).<br />
5. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> contratti pubblici: rinvio.<br />
Volendo schematizzare, le tappe dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale registratasi sul tema del<br />
riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> contratti della pubblica amministrazione possono essere ricondotte alle<br />
seguenti quattro fasi:<br />
1) fase anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/1998 e della legge n. 205/2000;<br />
2) fase compresa tra il varo del D.Lgs. n. 80/1998 e della legge 205/2000 e l’intervento della sentenza<br />
della Consulta n. 204/2004;<br />
3) fase successiva agli arresti della Consulta del 2004, nn. 204 e 281, integrati dalla sentenza del<br />
medesimo Collegio n. 191/2006;<br />
4) quella, infine, che prende avvio con l’entrata in vigore del Co<strong>di</strong>ce Unico dei contratti della pubblica<br />
amministrazione (D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006).<br />
Quest’ultimo, in particolare, all’art. 244, apparentemente ricognitiva dell’art. 6, comma 1, legge 205/2000,<br />
<strong>di</strong>spone che “1. Sono devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> tutte le controversie,<br />
ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure <strong>di</strong> affidamento <strong>di</strong> lavori, servizi, forniture, svolte da<br />
soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa<br />
comunitaria ovvero al rispetto dei proce<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o<br />
regionale. 2. Sono devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie relative ai<br />
provve<strong>di</strong>menti sanzionatori emessi dall’Autorità. 3. Sono devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> le controversie relative al <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola<br />
<strong>di</strong> revisione del prezzo e al relativo provve<strong>di</strong>mento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o<br />
perio<strong>di</strong>ca, nell’ipotesi <strong>di</strong> cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provve<strong>di</strong>menti applicativi<br />
dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4.”<br />
Resta pertanto ferma la vali<strong>di</strong>tà dell’impostazione (già operata dall’art. 33, d. lgs. n. 80/1998, e confermata<br />
dall’at. 6, l. n. 20572000) secondo cui, in linea <strong>di</strong> massima, rientrano nella giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A.<br />
le controversie relativa alla fase pubblicistica <strong>di</strong> selezione del contraente, non anche, tendenzialmente,<br />
quelle coinvolgenti gli atti che la stazione appaltante abbia a porre in essere nella fase successiva <strong>di</strong><br />
esecuzione del rapporto contrattuale.<br />
Si rinvia per l’esame delle problematiche interpretative al capitolo ….. paragrafi…., nonché al<br />
capitolo….. per la giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie risarcitorie aventi ad oggetto il danno da responsabilità<br />
precontrattuale)<br />
6. La giuris<strong>di</strong>zione in tema <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia, urbanistica ed espropriazione.<br />
L’art. 34 del d.lgs. 31.03.1998, n. 80, nella formulazione successiva all’intervento <strong>di</strong> Corte cost. n.<br />
204/2004, devolve alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. “le controversie aventi per oggetto gli atti e i<br />
provve<strong>di</strong>menti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica<br />
ed e<strong>di</strong>lizia”; la citata sentenza della Corte ha, infatti, <strong>di</strong>chiarato l’illegittimità della <strong>di</strong>sposizione in esame<br />
nella parte in cui aveva riguardo, nel perimetrare l’ambito della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong>, anche alle controversie coinvolgenti i “comportamenti” posti in essere nelle materie<br />
dell’e<strong>di</strong>lizia e dell’urbanistica.<br />
Lo stesso art. 34, peraltro, <strong>di</strong>spone, al comma 2, che “agli effetti del presente decreto, la materia<br />
urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.<br />
Soggiunge, al comma 3, che “nulla è innovato in or<strong>di</strong>ne: a) alla giuris<strong>di</strong>zione del tribunale superiore delle<br />
acque; b) alla giuris<strong>di</strong>zione del G.O. per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione<br />
delle indennità in conseguenza dell’adozione <strong>di</strong> atti <strong>di</strong> natura espropriativa o ablativa”.<br />
6.1. Nozione <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lizia.<br />
in merito ad una richiesta <strong>di</strong> restituzione del contributo per inadempimento delle obbligazioni assunte al momento della<br />
concessione.<br />
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La prima questione che si è posta, all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 34, ha riguardato la stessa<br />
identificazione della materia urbanistica ed e<strong>di</strong>lizia.<br />
Si è ritenuto che la materia e<strong>di</strong>lizia dovesse essere identificata nella <strong>di</strong>sciplina relativa all’attività costruttiva<br />
contenuta nel d.lgs. 6.06.2001, n. 380 (testo unico e<strong>di</strong>lizia), con precipuo riferimento agli istituti del<br />
permesso <strong>di</strong> costruire, del contributo <strong>di</strong> costruzione, della denuncia d’inizio attività, del certificato <strong>di</strong><br />
agibilità e della vigilanza sull’attività 45. In ogni caso, l’e<strong>di</strong>lizia, a <strong>di</strong>fferenza dell’urbanistica, riguarda l’uso<br />
particolare del territorio, in quanto ancorato ad un determinato terreno e a determinati soggetti 46.<br />
Sotto altro profilo, il perimetro dell’attività e<strong>di</strong>lizia può essere rintracciato, anziché attraverso il riferimento<br />
agli atti che ne segnano l’aspetto <strong>di</strong>namico (c.d. aspetto funzionale), in relazione alla tipologia degli<br />
interventi e<strong>di</strong>lizi, che ne demarcano l’ampiezza (c.d. aspetto strutturale). E ciò alla luce dell’elencazione che<br />
ne fornisce l’art. 3 del t.u. e<strong>di</strong>lizia: a) interventi <strong>di</strong> manutenzione or<strong>di</strong>naria, b) interventi <strong>di</strong> manutenzione<br />
straor<strong>di</strong>naria, c) interventi <strong>di</strong> restauro e <strong>di</strong> risanamento conservativo, d) interventi <strong>di</strong> ristrutturazione<br />
e<strong>di</strong>lizia, e) interventi <strong>di</strong> nuova costruzione, a loro volta oggetto <strong>di</strong> ulteriore tipizzazione, f) interventi <strong>di</strong><br />
ristrutturazione urbanistica.<br />
6.2 Nozione <strong>di</strong> urbanistica. La requisizione in uso.<br />
Più complessa si presentava l’identificazione della materia urbanistica.<br />
In primo luogo, in considerazione dell’ampia nozione <strong>di</strong> urbanistica offerta dall’art. 34, esplicitamente<br />
collegata a “tutti gli aspetti dell’uso del territorio”, ci si è chiesti se si tratti <strong>di</strong> definizione autonoma (la<br />
norma adopera la locuzione “agli effetti del presente decreto”) ovvero se il suo contenuto debba essere<br />
ricondotto alla nozione tra<strong>di</strong>zionale <strong>di</strong> urbanistica.<br />
L’espressione usata dal legislatore lascia chiaramente intendere il riferimento ad una nozione più lata ed<br />
autonoma 47.<br />
L’interpretazione lata, comprensiva <strong>di</strong> ogni intervento avente ad oggetto un riassetto del territorio, è stata<br />
del resto con<strong>di</strong>visa dalla Corte <strong>di</strong> legittimità laddove ha ritenuto che la materia dell’urbanistica non<br />
riguarda soltanto la <strong>di</strong>sciplina pianificatoria, vale a <strong>di</strong>re l’esercizio della potestà amministrativa<br />
<strong>di</strong>screzionale <strong>di</strong> regolazione dell’uso del territorio che si risolve nell’adozione delle scelte urbanistiche,<br />
abbracciando la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, nessuno escluso, ivi compreso quello gestionale<br />
concernente l’attuazione concreta della pianificazione me<strong>di</strong>ante la realizzazione delle scelte urbanistiche.<br />
La nozione <strong>di</strong> urbanistica si estende pertanto ai proce<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> esproprio, comprensivi sia della<br />
<strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica utilità, sia degli atti <strong>di</strong> occupazione d’urgenza e relativi comportamenti esecutivi,<br />
come confermato da due argomenti entrambi decisivi, l’uno <strong>di</strong> carattere letterale e l’altro teleologico 48.<br />
Il primo è quello desunto dal successivo comma terzo dell’art. 34, che espressamente sottrae alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le sole controversie in materia <strong>di</strong> indennità derivanti da atti <strong>di</strong><br />
natura espropriativa o ablativa. La circostanza che il legislatore abbia avvertito l’esigenza <strong>di</strong> introdurre<br />
questa precisazione conferma la precisa intenzione <strong>di</strong> assegnare alla materia urbanistica la latitu<strong>di</strong>ne<br />
necessaria a coprire anche il proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> espropriazione.<br />
D’altra parte, il riferimento alle sole controversie in materia <strong>di</strong> indennità non è idoneo a ricomprendere il<br />
contenzioso in tema <strong>di</strong> occupazione invertita, fonte <strong>di</strong> un obbligo <strong>di</strong> risarcimento e non <strong>di</strong> mero<br />
indennizzo.<br />
Sul versante teleologico, è stato sottolineato lo stretto legame che intercorre tra la materia urbanistica e<br />
quella dell’espropriazione. Una <strong>di</strong>versa scelta sarebbe stata <strong>di</strong>fficilmente compatibile con l’esigenza <strong>di</strong><br />
concentrazione e coor<strong>di</strong>namento <strong>di</strong> controversie tra loro collegate, oltre che con le ragioni stesse sottese<br />
alla creazione <strong>di</strong> forme <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva, volte a neutralizzare la <strong>di</strong>fficoltà e la confusione<br />
innescate da criteri insicuri <strong>di</strong> riparto della giuris<strong>di</strong>zione in settori cruciali.<br />
Il problema della attitu<strong>di</strong>ne della nozione <strong>di</strong> urbanistica a ricomprendere la materia espropriativa si è del<br />
resto ri<strong>di</strong>mensionato per effetto dell’entra in vigore dell’art. 53, D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, recante<br />
45 BREGANZE, Urbanistica ed e<strong>di</strong>lizia nel d.leg. 80/98, in Riv. giur. urbanistica, 1999, pag. 81.<br />
46 Cass., Sez. Un., 11 febbraio 2003, n. 2063.<br />
47 TRAVI, Commento all’art. 34, in Nuove leggi civ., 1999, pag. 1527; ORSONI, La giurisprudenza esclusiva del Tar in materia urbanistica,<br />
in www.giust.it; STEVANATO, D.leg. 80/98 e giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, in particolare nella materia e<strong>di</strong>lizia, in Riv.<br />
giur. e<strong>di</strong>lizia, 1998, III, pag. 604.<br />
48 <strong>GAROFOLI</strong>, L’Amministrazione responsabile: gli incerti equilibri nell’assetto delle giuris<strong>di</strong>zioni, tratto da <strong>GAROFOLI</strong> - RACCA -<br />
DE PALMA, Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, Milano, 2003.<br />
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Testo unico delle <strong>di</strong>sposizioni legislative e regolamentari in materia <strong>di</strong> espropriazione per pubblica utilità, a<br />
tenore del quale “sono devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie<br />
aventi per oggetto gli atti, i provve<strong>di</strong>menti, gli accor<strong>di</strong> e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche<br />
e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle <strong>di</strong>sposizioni del testo unico”, come<br />
noto <strong>di</strong>chiarato illegittimo da Corte Cost. 11 maggio 2006, n. 191, nella sola parte in cui, devolvendo alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie relative a «i comportamenti delle<br />
pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non<br />
riconducibili, nemmeno me<strong>di</strong>atamente, all’esercizio <strong>di</strong> un pubblico potere.<br />
Requisizione in uso: Cons. Stato, Adun. plen. 31 luglio 2007, n. 10 (a latere)<br />
Per concludere giova dare atto <strong>di</strong> quanto sostenuto da Cons. Stato, Adun. plen. 31 luglio 2007, n. 10, secondo<br />
cui la controversia avente ad oggetto l’impugnazione <strong>di</strong> un provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> requisizione in uso <strong>di</strong><br />
immobile da destinare al temporaneo sod<strong>di</strong>sfacimento <strong>di</strong> una situazione <strong>di</strong> emergenza abitativa, con<br />
destinazione degli alloggi a temporanea abitazione <strong>di</strong> nuclei familiari destinatari <strong>di</strong> provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> sfratto<br />
esecutivo, emesso ai sensi dell’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E, non rientra nella materia dell’urbanistica e<br />
dell’e<strong>di</strong>lizia; e, quin<strong>di</strong>, non può essere devoluta alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong><br />
prevista dall’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. b), della l. n.<br />
205/2000. E’ vero che, ai sensi del comma 2 del citato art. 34 e ai limitati effetti <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, alla<br />
materia urbanistica viene attribuita una definizione lata, prevedendosi che essa concerne “tutti gli aspetti<br />
dell’uso del territorio” e che nella stessa rientrano i provve<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> esproprio e <strong>di</strong> occupazione d’urgenza<br />
per la realizzazione <strong>di</strong> opere pubbliche; atti che sono una “species” del più ampio “genus” dei<br />
provve<strong>di</strong>menti ablatori nei quali viene fatta rientrare la requisizione in uso. Tuttavia, la requisizione, a<br />
<strong>di</strong>fferenza dell’occupazione d’urgenza preor<strong>di</strong>nata all’esproprio, tende a sod<strong>di</strong>sfare bisogni transitori non<br />
connessi all’uso del territorio e non si risolve nella successiva ablazione del bene. Inoltre, la requisizione è<br />
stata <strong>di</strong>sciplinata in maniera autonoma rispetto alla materia espropriativa.<br />
Ciò posto, giova esaminare alcune questioni problematiche emerse in sede <strong>di</strong> interpretazione ed<br />
applicazione del citato art. 34, d. lgs. n. 80/1998.<br />
6.3. La giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie aventi ad oggetto il danno da occupazioni: rinvio.<br />
Si rinvia al capitolo …. per l’esame della complessa questione relativa al riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione sulle<br />
controversie risarcitorie aventi ad oggetto il danno da occupazioni.<br />
6.4. Art. 34, d. lgs. n. 80/1998, e azioni possessorie, nunciatorie e cautelari.<br />
La giurisprudenza anteriore a Corte cost. n. 204/2004 (a latere)<br />
Prima che intervenisse Corte cost. n. 204/2004 ad eliminare il riferimento alle controversie involgenti i<br />
“comportamenti” contenuto nell’art. 34, d. lgs. n. 80/1998, è stata ritenuta sussistente la giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del G.A. finanche sulle domande possessorie proposte da privati in caso <strong>di</strong> sconfinamento a cura<br />
<strong>di</strong> pubbliche amministrazioni esproprianti su (e occupazioni <strong>di</strong>) suolo privato, non oggetto <strong>di</strong> atti ablativi<br />
durante l’esecuzione <strong>di</strong> lavori per la realizzazione <strong>di</strong> opere pubbliche 49.<br />
Erano ricondotte nell’alveo della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa in materia urbanistico-e<strong>di</strong>lizia anche le<br />
azioni cautelari e possessorie proposte dal privato a fronte <strong>di</strong> illegittime ingerenze delle pubbliche<br />
amministrazioni e dei soggetti equiparati, come, ad esempio, nel caso <strong>di</strong> installazione <strong>di</strong> un cantiere in area<br />
non compresa nel decreto <strong>di</strong> occupazione 50.<br />
Si è ritenuto, nel dettaglio, che la particolarità del rito possessorio non incidesse sulla questione della<br />
giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Invero –si è sostenuto- la legge n. 205 del 2000, innovando profondamente sul processo giuris<strong>di</strong>zionale<br />
<strong>amministrativo</strong>, ha dotato il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, oltre che <strong>di</strong> mezzi istruttori, <strong>di</strong> poteri idonei ad<br />
assorbire il contenzioso cautelare, parallelamente al trapasso della giuris<strong>di</strong>zione sui <strong>di</strong>ritti.<br />
49 Cass., Sez. un., 11 marzo 2004, n. 5055 e 22 ottobre 2003, n. 15843.<br />
50 Prima dell’intervento della Consulta cfr., in materia possessoria, Trib. Catania, sez. <strong>di</strong>staccata <strong>di</strong> Mascalucia, 2 <strong>di</strong>cembre 2000,<br />
in Urbanistica e Appalti, 2001, 417, con nota <strong>di</strong> CARINGELLA; Trib. Como, sez. <strong>di</strong>staccata <strong>di</strong> Erba, 19 <strong>di</strong>cembre 2000, n. 258, in<br />
www.GiuStatoit; Trib. Trani, sez. <strong>di</strong>staccata <strong>di</strong> Molfetta, 11 gennaio 2000, in www.lexitalia.it; Tar Puglia, Lecce, 2 marzo 2001, n.<br />
513, in Urbanistica e Appalti, 2001, pag. 415; in materia nunciatoria, Trib. Sant’Angelo dei Lombar<strong>di</strong>, 3 gennaio 2001, in<br />
www.GiuStatoit; Trib. Larino, 9 maggio 2001, n. 910, in Guida al Dir., <strong>di</strong>cembre 2001, 88.<br />
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Requisito in<strong>di</strong>spensabile era che l’atto <strong>di</strong> lesione del possesso si collocasse “nell’esplicazione <strong>di</strong> poteri<br />
<strong>di</strong>rettamente attinenti al governo del territorio”. In queste fattispecie, il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, nell’ambito<br />
del potere <strong>di</strong> emettere misure cautelari “che appaiano … più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti<br />
della decisione sul ricorso”, avrebbe potuto anche or<strong>di</strong>nare la reintegrazione nel possesso.<br />
La giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria sarebbe residuata solo con riguardo ai meri atti materiali della p.a., in alcun<br />
modo ricollegabili, neppure implicitamente, all’esercizio <strong>di</strong> un potere <strong>amministrativo</strong>. In tale ipotesi, non<br />
avrebbe trovato, infatti, applicazione il principio dell’improponibilità delle azioni possessorie nei confronti<br />
della p.a., basato sul <strong>di</strong>sposto dell’art. 4 della legge 20.03.1865, n. 2248, all. E, che fa <strong>di</strong>vieto al G.O. <strong>di</strong><br />
imporre un facere o un non facere in contrasto con la volontà espressa in atti amministrativi; l’eventuale<br />
or<strong>di</strong>ne <strong>di</strong> reintegra adottato dal giu<strong>di</strong>ce non avrebbe infatti inciso su alcuna azione amministrativa.<br />
Per vero, già prima della sentenza n. 204/2004, una parte della giurisprudenza del Consiglio <strong>di</strong> Stato aveva<br />
ritenuto che le azioni possessorie intentate in materia rientrante nella giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A.<br />
dovessero essere proposte <strong>di</strong>nanzi al G.O.., in <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> un’espressa previsione normativa <strong>di</strong> segno<br />
contrario 51.<br />
La giurisprudenza anteriore a Corte cost. n. 204/2004 (a latere)<br />
Intervenuta Corte cost. n. 204/2004, è ormai pacificamente riconosciuto che le azioni possessorie<br />
(spoglio e manutenzione) ex artt. 1168 e 1170 c.c. e nunciatorie (denuncia <strong>di</strong> opera nuova e <strong>di</strong> danno<br />
temuto) ex artt. 1171 e 1172 c.c. proposte contro la pubblica amministrazione appartengono alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria, nelle stesse facendosi questione <strong>di</strong> meri comportamenti non ricollegabili, neanche<br />
in via me<strong>di</strong>ata, all’esercizio del potere.<br />
Si è osservato, infatti, che, sulla base delle coor<strong>di</strong>nate tracciate da Corte cost. n. 204/2004, la giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva non è estensibile alle controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita -<br />
nemmeno me<strong>di</strong>atamente - alcun potere pubblico. Ne deriva la giustiziabilità avanti al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario in<br />
tutte quelle controversie in cui si denunzino comportamenti configurati come illeciti ex art. 2043 c.c., ed a<br />
fronte dei quali per non avere, appunto, la pubblica amministrazione osservato condotte doverose, la<br />
posizione soggettiva del privato non può che definirsi <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo.<br />
In questa ottica è stato infatti statuito che, a seguito e per effetto della declaratoria <strong>di</strong> illegittimità<br />
costituzionale parziale dell'art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, sussiste la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario in<br />
relazione alla domanda possessoria promossa dal privato nei riguar<strong>di</strong> della P.A. in conseguenza dell'attività<br />
materiale, <strong>di</strong>sancorata e non sorretta da alcun provve<strong>di</strong>mento formale, da questa posta in essere in ambito<br />
urbanistico 52.<br />
6.5. Attività privatistiche pure e spurie.<br />
D’altronde, la sfera operativa dell’art. 34, anche alla luce dell’intervento manipolativo della Consulta, si<br />
arresta a fronte <strong>di</strong> attività poste in essere dalla P.A. jure privatorum, benché non cagionino lesione del<br />
possesso (si pensi, a titolo esemplificativo, alla cura e manutenzione <strong>di</strong> beni pubblici) o, ancora, a fronte <strong>di</strong><br />
controversie con valenza prettamente civilistica (quali i rapporti <strong>di</strong> vicinato) 53.<br />
Sono, pertanto, destinate a restare sottratte alla sfera cognitoria del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le pretese<br />
risarcitorie aventi ad oggetto il danno arrecato dall’amministrazione me<strong>di</strong>ante comportamenti meramente<br />
materiali (illecito aquiliano). Si pensi al caso classico del pregiu<strong>di</strong>zio da insi<strong>di</strong>a stradale sofferto per effetto<br />
della cattiva manutenzione delle strade o da fauna selvatica ovvero, ancora, da omesso controllo<br />
dell’amministrazione scolastica sulla condotta dei <strong>di</strong>scenti. Si tratta <strong>di</strong> questioni risarcitorie che, in quanto<br />
afferenti a lesioni derivanti da attività del tutto estranee al tra<strong>di</strong>zionale “ambito” della giuris<strong>di</strong>zione<br />
51 Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 431; Cons. Stato, sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4826; contra, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo<br />
.2001, n. 1456.<br />
52 Cass., Sez. Un., 17 gennaio 2005 n. 730.<br />
53 BENINI, La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> in materia <strong>di</strong> urbanistica ed e<strong>di</strong>lizia, nella relazione tenuta all’incontro <strong>di</strong><br />
stu<strong>di</strong>o su “Unità e riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione”, organizzato dal C.S.M. in Roma, 21-23 gennaio 2002; CARINGELLA - DE MARZO –<br />
DELLA VALLE - <strong>GAROFOLI</strong>, La nuova giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205, pagg. 294-<br />
295; AVANZINI, La giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> azioni <strong>di</strong> nunciazione dopo il d.lgs. n. 80/1998, in Urbanistica e Appalti, 1999, pag. 435;<br />
così anche Tar Friuli Venezia Giulia, 21.08.1998, n. 154; Cass. SS. UU. 22.11.2001, n. 14848; Cons. Stato, sez. V, 22.09.2001, n.<br />
4980.<br />
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amministrativa, <strong>di</strong> legittimità ed esclusiva, non possono che continuare ad essere conosciute dal giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario 54.<br />
E a medesima conclusione deve giungersi per le ipotesi in cui la condotta della P.A., seppure in astratto<br />
collegata ad una vicenda espropriativa, <strong>di</strong> fatto, sia fuori dal suo contenuto qualitativo e quantitativo ed<br />
abbia una mera valenza materiale. Così nel caso <strong>di</strong> richiesta <strong>di</strong> risarcimento danni cagionati ad una parte<br />
del fondo non soggetta ad espropriazione, ad opera <strong>di</strong> meri comportamenti materiali (nella specie,<br />
apposizione <strong>di</strong> una sbarra <strong>di</strong> ferro, impe<strong>di</strong>tiva dell’accesso, e riversamento <strong>di</strong> materiale <strong>di</strong> risulta), tenuti da<br />
soggetto incaricato dei lavori per i quali era stata <strong>di</strong>sposta l’occupazione d’urgenza 55.<br />
In ultimo, la giuris<strong>di</strong>zione si ra<strong>di</strong>ca in capo al g.o. nel caso in cui sia richiesta la restituzione del terreno<br />
requisito per effetto della scadenza del termine stabilito dall’or<strong>di</strong>nanza <strong>di</strong> requisizione 56. In questa ipotesi,<br />
la P.A. detiene il bene senza alcun titolo, attesa la sopravvenuta inefficacia dell’or<strong>di</strong>nanza <strong>di</strong> requisizione<br />
per intervenuta scadenza del termine.<br />
6.6. Retrocessione.<br />
Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6.07.2004, la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario si è riappropriata delle controversie concernenti la retrocessione totale 57.<br />
Invero, il mancato utilizzo del bene espropriato per le finalità previste, che è quanto avviene allorché<br />
l’opera pubblica non venga realizzata, costituisce un mero comportamento che consente all’espropriato <strong>di</strong><br />
riottenere la proprietà del bene stesso.<br />
Precisa Tar Campania Napoli, sez. V, 29 ottobre 2007, n. 10206, che, a seguito delle sentenze della Corte<br />
Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 e 28 luglio 2004 n. 281, che hanno <strong>di</strong>chiarato l'illegittimità dell'art. 34,<br />
d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, le controversie in materia <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> retrocessione totale ex art. 63, l. 25<br />
giugno 1865, n. 2359, già pacificamente devolute all'autorità giu<strong>di</strong>ziaria or<strong>di</strong>naria, devono nuovamente<br />
ritenersi estranee alla giuris<strong>di</strong>zione amministrativa. Tanto perché, nell'ipotesi <strong>di</strong> retrocessione totale - che si<br />
rinviene qualora l'area destinata all'esecuzione dell'opera pubblica prevista nella <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> pubblica<br />
utilità e nel successivo decreto <strong>di</strong> esproprio sia rimasta completamente inutilizzata per mancata totale<br />
realizzazione dell'opera quale complessivamente programmata, o qualora quest'ultima sia stata<br />
eventualmente sostituita con un'opera del tutto <strong>di</strong>versa, tale da stravolgere ra<strong>di</strong>calmente l'assetto del<br />
territorio originariamente previsto - sussiste un vero e proprio <strong>di</strong>ritto soggettivo del proprietario alla<br />
restituzione del bene, azionabile <strong>di</strong>nanzi all'autorità giu<strong>di</strong>ziaria or<strong>di</strong>naria 58.<br />
Con l’entrata in vigore del t.u. espropriazioni (art. 53), si è peraltro ritenuto non più sostenibile l’assunto<br />
che <strong>di</strong>scrimina la giuris<strong>di</strong>zione in guisa della natura totale o parziale della retrocessione, ogni controversia<br />
vertente sulla stessa essendo espressamente devoluta alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. 59.<br />
Sarebbe stato quin<strong>di</strong> superato il criterio <strong>di</strong> riparto che attribuiva alla giuris<strong>di</strong>zione del G.O. le controversie<br />
relative al <strong>di</strong>ritto alla retrocessione totale <strong>di</strong> cui all’art. 63 della legge 25.06.1865, n. 2359 e al G.A. le<br />
controversie relative alla posizione del privato in un momento antecedente alla <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong><br />
inutilizzabilità dei beni, <strong>di</strong> cui alla retrocessione parziale ex art. 60 della legge 25.06.1865, n. 2359 60. Ciò<br />
sulla scorta dell’assunto che, in entrambi i casi, attualmente <strong>di</strong>sciplinati dagli artt. 46, 47 e 48 del t.u.<br />
espropriazioni, l’effetto della retrocessione scaturisce da attività provve<strong>di</strong>mentale della p.a., quale<br />
esplicazione del potere – autorità.<br />
54 <strong>GAROFOLI</strong> - RACCA - DE PALMA, Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong>, Milano, 2003.<br />
55 Cass., Sez. un., 11 aprile 2006, n. 8371.<br />
56 Cass., Sez. un., 3 luglio 2006, n. 15203.<br />
57 Cass., Sez. un., 16 novembre 2004, n. 21635.<br />
58 Sulla stessa linea, Tar Lazio Latina, sez. I, 12 marzo 2007, n. 172; Tar Toscana Firenze, sez. I, 6 novembre 2006, n. 5079; Tar<br />
Lazio Roma, sez. II, 13 marzo 2006, n. 1916.<br />
59 O. FORLENZA, Profili della tutela giuris<strong>di</strong>zionale in materia <strong>di</strong> espropriazione per pubblica utilità, in Il Merito, 2004, n. 10, pag. 96.<br />
60 Tale sistema <strong>di</strong> riparto è stato tuttavia confermato da Cass., Sez. un., 6 giugno 2003, n. 9072 e da Cons. Stato, sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4057. Più <strong>di</strong><br />
recente, v. Cass. civile, Sez. Un., 8 marzo 2006, n. 4894, in cui si afferma che l'incompleta realizzazione dell'opera, da attuarsi su una serie <strong>di</strong> aree già<br />
appartenenti a proprietari <strong>di</strong>versi, non dà luogo alla retrocessione totale <strong>di</strong> quelle aree non ancora utilizzate alla scadenza della data fissata per l'ultimazione<br />
dell'opera, ma solo alla retrocessione parziale dei relitti e ciò anche nel caso in cui uno <strong>di</strong> essi venga a coincidere con l'intera superficie espropriata in danno <strong>di</strong><br />
un singolo proprietario, il quale non è, pertanto, titolare <strong>di</strong> una posizione <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo tutelabile innanzi all'A.g.o. finché non sia intervenuta la<br />
<strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> inservibilità <strong>di</strong> cui all'art. 61 della legge n. 2359 del 1865.<br />
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7. Le altre materie devolute alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva. Il pubblico impiego, gli accor<strong>di</strong> tra<br />
privati e p.a. ai sensi dell’art. 11 della legge 241/1990. Rinvio.<br />
Si rinvia al capitolo per la trattazione delle regole del riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> lavoro alle<br />
<strong>di</strong>pendenze della pubblica amministrazione, nonché al capitolo , par. 8 per quanto concerne il riparto in<br />
materia <strong>di</strong> accor<strong>di</strong> tra privati e p.a. ai sensi dell’art.11 della l. 241 del 1990.<br />
8. La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva sulla d.i.a.: rinvio.<br />
Per la <strong>di</strong>samina delle regole concernenti la giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> d.i.a. si rinvia al capitolo<br />
9. La giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto sportivo.<br />
L’autonomia dell’or<strong>di</strong>namento sportivo (a latere)<br />
L’or<strong>di</strong>namento sportivo - inteso quale insieme organico <strong>di</strong> regole, tecniche e <strong>di</strong>sciplinari, applicabili alle<br />
federazioni sportive – integra uno <strong>di</strong> quegli or<strong>di</strong>namenti giuri<strong>di</strong>ci autonomi operanti all’interno<br />
dell’or<strong>di</strong>namento; vede al vertice il C.O.N.I. (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), al quale fanno capo<br />
le <strong>di</strong>verse federazioni sportive.<br />
L’art. 1, comma 1, del d.l. 230/2003 (a latere)<br />
La sua autonomia è oggi sancita dall’art. 1, comma 1, del d.l. 230/2003, convertito dalla l. 280/2003, a<br />
tenore del quale “la Repubblica riconosce e favorisce l'autonomia dell'or<strong>di</strong>namento sportivo nazionale,<br />
quale articolazione dell'or<strong>di</strong>namento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico<br />
Internazionale”. Lo stesso articolo soggiunge, al comma 2, che “i rapporti tra l'or<strong>di</strong>namento sportivo e<br />
l'or<strong>di</strong>namento della Repubblica sono regolati in base al principio <strong>di</strong> autonomia, salvi i casi <strong>di</strong> rilevanza per<br />
l'or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co della Repubblica <strong>di</strong> situazioni giuri<strong>di</strong>che soggettive connesse con l'or<strong>di</strong>namento<br />
sportivo”.<br />
L’or<strong>di</strong>namento sportivo si caratterizza per aver istituito un proprio sistema <strong>di</strong> giustizia, con organi muniti<br />
<strong>di</strong> competenza specifica nel <strong>di</strong>rimere le possibili controversie tra federazioni, associazioni sportive ed atleti<br />
entro tempi rapi<strong>di</strong>, tali cioè da garantire al sistema anche quella in<strong>di</strong>spensabile continuità <strong>di</strong> azione ritenuta<br />
altrimenti compromessa dalla giustizia or<strong>di</strong>naria.<br />
Il riparto prima del varo del d.l. 230/2003: il vincolo <strong>di</strong> giustizia (a latere)<br />
Prima della entrata in vigore della legge <strong>di</strong> riforma 17 ottobre 2003, n. 280, che ha innovato il sistema <strong>di</strong><br />
giustizia sportiva, assumeva rilievo il c.d. "vincolo <strong>di</strong> giustizia", consistente nell'inserimento, all’interno<br />
degli statuti e dei regolamenti delle singole federazioni sportive, <strong>di</strong> clausole compromissorie che<br />
imponevano alle società ed ai singoli tesserati <strong>di</strong> a<strong>di</strong>re, per le controversie connesse all'attività sportiva, i<br />
soli organi <strong>di</strong> giustizia sportiva.<br />
Tale sistema, <strong>di</strong>sciplinato, tra l’altro, anche dall’art. 27 dello Statuto della Federazione Italiana Gioco Calcio<br />
– F.I.G.C., implicava sostanzialmente l’obbligo <strong>di</strong> accettazione e il rispetto delle decisioni assunte dagli<br />
organi federali, privando i soggetti coinvolti della facoltà <strong>di</strong> rivolgersi alle autorità giuris<strong>di</strong>zionali dello Stato<br />
per la risoluzione delle controversie.<br />
I regolamenti delle <strong>di</strong>verse federazioni, nel <strong>di</strong>sciplinare le regole del ricorso alla giustizia sportiva, ne<br />
limitavano l’ambito <strong>di</strong> operatività alle controversie, <strong>di</strong> carattere tecnico, <strong>di</strong>sciplinare, economico o<br />
<strong>amministrativo</strong>, tali da incidere esclusivamente nell’ambito dell’or<strong>di</strong>namento sportivo stesso. Detto<br />
altrimenti, il vincolo <strong>di</strong> giustizia era comunque destinato a venir meno in presenza <strong>di</strong> eventuali decisioni<br />
implicanti la lesione <strong>di</strong> posizioni giuri<strong>di</strong>che soggettive (<strong>di</strong>ritti soggettivi o interessi legittimi) che, rilevanti<br />
anche nell’or<strong>di</strong>namento statale, non avrebbero mai tollerato limiti all’intensità della tutela.<br />
Perché potesse ritenersi esclusiva la giuris<strong>di</strong>zione interna sportiva, il contenzioso avrebbe dovuto involgere<br />
situazioni non qualificabili né come <strong>di</strong>ritti soggettivi né come interessi legittimi.<br />
Sullo sfondo <strong>di</strong> tale ricostruzione, l’assunto secondo cui l’or<strong>di</strong>namento sportivo nazionale, pur essendo<br />
dotato <strong>di</strong> ampi poteri <strong>di</strong> autonomia, comunque deriva da quello generale dello Stato, sicché il vincolo <strong>di</strong><br />
giustizia sportiva non può non operare “con esclusivo riferimento alla sfera strettamente tecnico-sportiva<br />
ed in quella dei <strong>di</strong>ritti <strong>di</strong>sponibili ma non nell’ambito degli interessi legittimi i quali sono insuscettibili <strong>di</strong><br />
formare oggetto <strong>di</strong> una rinuncia preventiva, generale ed illimitata nel tempo, alla tutela giuris<strong>di</strong>zionale” 61.<br />
61<br />
Tar Catania n. 1282/2002; Tar Lazio n. 2394/1998<br />
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Anche in epoca precedente alla entrata in vigore della l. 280/2003, la questione <strong>di</strong> maggiore complessità<br />
consisteva quin<strong>di</strong> nel verificare a quali fattispecie fosse riconoscibile rilevanza meramente interna<br />
all’or<strong>di</strong>namento sportivo, come tali sottratte alla giuris<strong>di</strong>zione statuale.<br />
Decisioni <strong>di</strong>sciplinari a latere<br />
Il problema si è posto in particolare con riferimento alle decisioni <strong>di</strong>sciplinari.<br />
E’ evidente, infatti, che le sanzioni <strong>di</strong>sciplinari sportive non <strong>di</strong> rado finiscono per incidere sullo status del<br />
soggetto.<br />
In vicende concernenti l’irrogazione <strong>di</strong> sanzioni <strong>di</strong>sciplinari, il contributo maggiormente significativo<br />
offerto dalla giurisprudenza è consistito prevalentemente nel tentativo <strong>di</strong> in<strong>di</strong>viduare i possibili parametri<br />
oggettivi <strong>di</strong> valutazione, <strong>di</strong> volta in volta riconosciuti nella rilevanza del fine, nonché nella durata e/o nella<br />
consistenza della sanzione <strong>di</strong>sciplinare, in relazione agli effetti dalla stessa prodotti sulla posizione giuri<strong>di</strong>ca<br />
soggettiva del destinatario.<br />
Si è così sostenuto che rientra nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la controversia avente ad<br />
oggetto le sanzioni della sospensione da ogni attività ippica per un periodo <strong>di</strong> sei mesi, giacché, impedendo<br />
l'esercizio <strong>di</strong> un'attività economica impren<strong>di</strong>toriale, non esaurisce la sua incidenza nell'ambito strettamente<br />
sportivo, ma rifluisce nell'or<strong>di</strong>namento generale dello Stato 62.<br />
Come è noto, proprio la persistenza <strong>di</strong> tali con<strong>di</strong>zioni ha condotto a situazioni <strong>di</strong> conflitto tra gli organi <strong>di</strong><br />
giustizia sportiva e quelli <strong>di</strong> giustizia or<strong>di</strong>naria: si ricorda, in particolare, il caso della or<strong>di</strong>nanza del Tar<br />
Sicilia, Catania, n. 958/2003, con la quale il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>chiarava sussistere la giuris<strong>di</strong>zione<br />
amministrativa in relazione ad una fattispecie avente ad oggetto la squalifica per una sola giornata ad un<br />
calciatore.<br />
Al <strong>di</strong> là della considerazione della specifica vicenda, la decisione del Tar Sicilia ha posto ben in evidenza la<br />
<strong>di</strong>fficoltà <strong>di</strong> in<strong>di</strong>viduare un <strong>di</strong>scrimine astratto tra atti a rilevanza meramente interna sportiva e atti<br />
incidenti su posizioni giuri<strong>di</strong>che rilevanti nell’or<strong>di</strong>namento generale: anche un provve<strong>di</strong>mento<br />
sanzionatorio <strong>di</strong> (solo apparente) scarsa incidenza (quale la squalifica per una sola giornata <strong>di</strong> un<br />
calciatore), in contesti come il calcio professionistico, può rilevarsi atto a rilevanza metasportiva, se solo si<br />
considerino le implicazioni concernenti <strong>di</strong>ritti televisivi, sponsorizzazioni e altro.<br />
I problemi interpretativi sorti dopo il d.l. 230/2003 (a latere)<br />
Nell’intento <strong>di</strong> evitare il verificarsi <strong>di</strong> ulteriori incertezze e oscillazioni, il Governo ha quin<strong>di</strong> emanato il d.l.<br />
9 agosto 2003, n. 220, recante "Disposizioni urgenti in materia <strong>di</strong> giustizia sportiva", convertito, poi, in legge con<br />
la l. 17 ottobre 2003, n. 280 e tuttora in vigore.<br />
Come rilevato, l’art. 1 <strong>di</strong>spone, al comma 2, che “i rapporti tra l'or<strong>di</strong>namento sportivo e l'or<strong>di</strong>namento<br />
della Repubblica sono regolati in base al principio <strong>di</strong> autonomia, salvi i casi <strong>di</strong> rilevanza per l'or<strong>di</strong>namento<br />
giuri<strong>di</strong>co della Repubblica <strong>di</strong> situazioni giuri<strong>di</strong>che soggettive connesse con l'or<strong>di</strong>namento sportivo".<br />
La formulazione appena riportata recepisce il già consolidato orientamento giurisprudenziale che affida il<br />
riparto al criterio della valenza meramente sportiva, o meno, della questione controversa.<br />
Il successivo art. 2, d.l. 230/2003, in<strong>di</strong>vidua invece fattispecie che, in senso generale e astratto, sono tout<br />
court sottratte alla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce statale, per essere riservate alla giustizia sportiva.<br />
Si tratta delle fattispecie concernenti: a) osservanza e applicazione delle norme regolamentari,<br />
organizzative e statutarie dell'or<strong>di</strong>namento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine <strong>di</strong> garantire il<br />
corretto svolgimento delle attività sportive; b) comportamenti rilevanti sul piano <strong>di</strong>sciplinare e<br />
l'irrogazione e l'applicazione delle relative sanzioni <strong>di</strong>sciplinari sportive (art. 2, comma 1).<br />
Il successivo art. 3 <strong>di</strong>spone poi che qualsiasi controversia relativa a provve<strong>di</strong>menti emanati<br />
dall'or<strong>di</strong>namento sportivo, che non sia riservata, ai sensi dell’art. 2, agli organi della giustizia sportiva, è <strong>di</strong><br />
competenza del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> (in particolare è introdotta una competenza esclusiva <strong>di</strong> primo<br />
grado in capo al Tar del Lazio), fermo restando l’obbligo <strong>di</strong> esperimento preventivo dei gra<strong>di</strong> <strong>di</strong> giustizia<br />
innanzi agli organi <strong>di</strong> giustizia sportiva 63.<br />
La <strong>di</strong>sposizione prevede inoltre che “in ogni caso è fatto salvo quanto eventualmente stabilito dalle<br />
clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive”.<br />
62<br />
Tar Emilia-Romagna, n. 178/1998.<br />
63 Ci si chiede se questo onere sia previsto a pena <strong>di</strong> improce<strong>di</strong>bilità, o <strong>di</strong> improponibilità dell’azione.<br />
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Il terzo comma dell’art. 3 sancisce che la definizione del giu<strong>di</strong>zio abbia luogo con sentenza succintamente<br />
motivata con la procedura rapida prevista dall’art. 26, l. n. 1034/1971.<br />
Si <strong>di</strong>stinguono quin<strong>di</strong> le controversie sottratte in toto alla cognizione dei giu<strong>di</strong>ci statali da quelle che<br />
investono situazioni giuri<strong>di</strong>che soggettive connesse con l'or<strong>di</strong>namento sportivo ma aventi rilevanza per<br />
l'or<strong>di</strong>namento statale.<br />
1. Ancora dal g.a per alcune decisioni <strong>di</strong>sciplinari (a latere)<br />
Secondo l’interpretazione finora prevalente offerta dal Tar Lazio (competente in via funzionale ed<br />
inderogabile ex art. 3, comma 2, d.l. n. 220 del 2003), ancorché l’art. 2, lett. b), dello stesso decreto, in<br />
applicazione del principio <strong>di</strong> autonomia dell’or<strong>di</strong>namento sportivo da quello statale, riservi al primo la<br />
<strong>di</strong>sciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano <strong>di</strong>sciplinare e l’irrogazione<br />
ed applicazione delle relative sanzioni <strong>di</strong>sciplinari sportive”, la giuris<strong>di</strong>zione è del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong><br />
ogni qual volta la sanzione comminata non esaurisca i suoi effetti all’interno dell’or<strong>di</strong>namento sportivo 64.<br />
In applicazione <strong>di</strong> tale premessa, si è ritenuto che rientri nella giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> la controversia avente per oggetto la sanzione <strong>di</strong>sciplinare della squalifica del campo <strong>di</strong><br />
calcio, inflitta dal giu<strong>di</strong>ce sportivo a una società sportiva (nella specie quella Catania calcio s.p.a.), con<br />
l’obbligo <strong>di</strong> giocare in campo neutro e a porte chiuse (dunque senza la presenza del pubblico) le gare<br />
casalinghe, tenendo conto che tale provve<strong>di</strong>mento rileva anche al <strong>di</strong> fuori dell’or<strong>di</strong>namento sportivo 65;<br />
parimenti per la sanzione <strong>di</strong>sciplinare sportiva della penalizzazione in classifica 66.<br />
Sussiste invece un’ipotesi <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto assoluto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione qualora sia impugnata, da parte <strong>di</strong> un arbitro,<br />
la mancata iscrizione alla Commissione Arbitri Nazionale della serie A e B, qualora nel giu<strong>di</strong>zio sia in<br />
<strong>di</strong>scussione il solo possesso delle qualità tecniche espresse dall’arbitro. Manca infatti il connotato della<br />
rilevanza esterna all’or<strong>di</strong>namento sportivo degli effetti <strong>di</strong> detto provve<strong>di</strong>mento, destinati ad esaurirsi<br />
all’interno dell’or<strong>di</strong>namento sportivo, non avendo alcun riflesso, né <strong>di</strong>retto né in<strong>di</strong>retto, nell’or<strong>di</strong>namento<br />
generale il giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> scarsa capacità tecnica resa nei confronti dell’arbitro. Occorre infatti considerare che<br />
gli arbitri non sono <strong>di</strong>pendenti del C.O.N.I. e della F.I.G.C. e non percepiscono, quin<strong>di</strong>, una retribuzione<br />
ma una mera indennità, a nulla rilevando che questa, in una stagione, possa raggiungere i 120.000 euro e<br />
che, proprio in considerazione del suo rilevante ammontare, l’interessato possa aver deciso <strong>di</strong> fare<br />
dell’attività arbitrale l’unica fonte <strong>di</strong> guadagno 67.<br />
2. Il G.a. non ha più giuris<strong>di</strong>zione (a latere)<br />
In senso opposto, C.g.a., 8 novembre 2007, n. 1048, ha ritenuto che sulle sanzioni <strong>di</strong>sciplinari sportive (nella<br />
specie squalifica del campo <strong>di</strong> calcio, irrogata nei confronti della società calcistica del Catania), vi è <strong>di</strong>fetto<br />
assoluto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione (dunque non hanno giuris<strong>di</strong>zione né il g.a. né il g.o.), in quanto la legge riserva<br />
tale contenzioso in via esclusiva alla giustizia sportiva. Il corollario è che nessuna violazione <strong>di</strong> tali norme<br />
sportive potrà considerarsi <strong>di</strong> alcun rilievo per l’or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co dello Stato, e che nessun rilievo va<br />
attribuito, al fine della giuris<strong>di</strong>zione, alle conseguenze ulteriori – anche se patrimonialmente rilevanti o<br />
rilevantissime – che possano in<strong>di</strong>rettamente derivare da atti che la legge considera propri dell’or<strong>di</strong>namento<br />
sportivo e a quest’ultimo puramente riservati. Secondo tale pronuncia, il legislatore ha operato una scelta<br />
netta, nell’ovvia consapevolezza che l’applicazione <strong>di</strong> una norma regolamentare sportiva ovvero<br />
l’irrogazione <strong>di</strong> una sanzione <strong>di</strong>sciplinare sportiva hanno normalmente gran<strong>di</strong>ssimo rilievo patrimoniale<br />
in<strong>di</strong>retto; e tale scelta l’interprete è tenuto ad applicare, senza poter sovrapporre la propria “<strong>di</strong>screzionalità<br />
interpretativa” a quella legislativa esercitata dal Parlamento.<br />
È palese che l’erronea applicazione del regolamento può comportare l’ammissione o l’esclusione <strong>di</strong> una<br />
società sportiva (né ha rilievo, contrariamente a ciò che è stato talora affermato per ra<strong>di</strong>care contra legem la<br />
giuris<strong>di</strong>zione statuale, il fatto, meramente estrinseco, che essa sia, o meno, quotata in borsa) rispetto a una<br />
determinata competizione nazionale o internazionale, con le ovvie ricadute economiche; parimenti è<br />
evidente che identiche conseguenze sempre più spesso derivino dall’applicazione <strong>di</strong> sanzioni <strong>di</strong>sciplinari<br />
(quali una lunga squalifica del campo e l’obbligo <strong>di</strong> giocare a porte chiuse; ovvero, l’esclusione dal<br />
campionato quale sanzione <strong>di</strong>sciplinare per l’illecito sportivo commesso, con iscrizione a uno <strong>di</strong> rango<br />
inferiore).<br />
64 Così Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 12 aprile 2007 n. 1664, ord.; Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 15 gennaio 2008 n. 222.<br />
65 Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 19 aprile 2007 n. 679.<br />
66 Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 21 giugno 2007 n. 5645<br />
67 Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 5 novembre 2007, n. 10911.<br />
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Tuttavia – sostengono i giu<strong>di</strong>ci siciliani- tali conseguenze, quand’anche in ipotesi possano essere la remota<br />
causa <strong>di</strong> una <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> fallimento, normativamente non <strong>di</strong>spiegano alcun rilievo ai fini della verifica<br />
<strong>di</strong> sussistenza della giuris<strong>di</strong>zione statuale, dal legislatore prevista solo nei casi <strong>di</strong>versi da quelli,<br />
espressamente eccettuati, <strong>di</strong> cui all’art. 2, comma 1, d.l. citato, e <strong>di</strong> cui si è già detto.<br />
Se una tale opzione normativa si fosse svolta a livello secondario, sarebbe stata passibile <strong>di</strong> censure per<br />
in<strong>di</strong>retto contrasto col principio della generale tutela statuale sui <strong>di</strong>ritti soggettivi patrimoniali. Viceversa,<br />
essendo stata operata a livello primario, non è soggetta ad altro vaglio che a quello costituzionale.<br />
Senonché – si è detto- non appare costituzionalmente incompatibile la scelta del legislatore or<strong>di</strong>nario <strong>di</strong><br />
stabilire che, quando un impren<strong>di</strong>tore decida <strong>di</strong> operare nel settore dello sport, resti interamente ed<br />
esclusivamente assoggettato alla <strong>di</strong>sciplina interna dell’or<strong>di</strong>namento sportivo (cui la legge ha voluto<br />
riconoscere la più ampia autonomia).<br />
Il Caso Moggi: Tar Lazio, 19 marzo 2008, n. 2472 (a latere)<br />
Di recente la questione è stata riesaminata da Tar Lazio, 19 marzo 2008, n. 2472, intervenuto sul ricorso<br />
proposto dal sig. Moggi avverso decisione della Corte Federale della F.I.G.C. nella parte in cui ha<br />
confermato la sanzione, inflitta nei suoi confronti dalla Commissione d’Appello Federale, dell’inibizione<br />
per cinque anni dai ranghi federali, con proposta al Presidente Federale <strong>di</strong> preclusione alla permanenza in<br />
qualsiasi rango o categoria della F.I.G.C., e l’ammenda <strong>di</strong> 50.000,00 euro per illecito sportivo commesso<br />
nel periodo in cui era <strong>di</strong>rettore generale della F.C. Juventus s.p.a. Il Tribunale capitolino ha dovuto<br />
prendere posizione sull’eccezione <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, sollevata sull’assunto che oggetto del gravame<br />
è una sanzione <strong>di</strong>sciplinare sportiva, destinata ad esaurire i propri effetti nell’ambito dell’or<strong>di</strong>namento<br />
settoriale, con conseguente irrilevanza per l’or<strong>di</strong>namento statale alla stregua anche <strong>di</strong> quanto <strong>di</strong>sposto<br />
dall’art. 2, primo comma, lett. b), D.L. 19 agosto 2003 n. 220, convertito con mo<strong>di</strong>ficazioni dall’art. 1 L. 17<br />
ottobre 2003 n. 280.<br />
Andando <strong>di</strong>chiaratamente in contrario avviso rispetto a C.g.a., 8 novembre 2007, n. 1048, il Collegio<br />
romano sostiene che “autonomia sta a significare inibizione per un or<strong>di</strong>namento giuri<strong>di</strong>co <strong>di</strong> interferire<br />
con le proprie regole e i propri strumenti attuativi in un ambito normativamente riservato ad altro<br />
or<strong>di</strong>namento coesistente (nella specie, quello sportivo), ma a con<strong>di</strong>zione che gli atti e le pronunce in detto<br />
ambito intervenuti in esso esauriscano i propri effetti. Il che è situazione che, alla luce del comune buon<br />
senso, non ricorre affatto allorché la materia del contendere è costituita innanzi tutto da valutazioni e<br />
apprezzamenti personali, che a prescindere dalla qualifica professionale rivestita dal soggetto destinatario<br />
degli stessi e del settore nel quale egli ha svolto la sua attività, investono con imme<strong>di</strong>atezza <strong>di</strong>ritti<br />
fondamentali dello stesso in quanto uomo e citta<strong>di</strong>no, con conseguenze lesive della sua onorabilità e<br />
negativi, intuitivi riflessi nei rapporti sociali. Verificandosi questa ipotesi, che è poi quella che ricorre nel<br />
caso in esame - atteso che il danno asseritamente ingiusto, sofferto dal ricorrente è, più che nella misure<br />
inter<strong>di</strong>ttive e patrimoniali comminate, nel durissimo giu<strong>di</strong>zio negativo sulle sue qualità morali, che esse<br />
inequivocabilmente sottintendono – è davvero <strong>di</strong>fficile negare all’o<strong>di</strong>erno ricorrente l’accesso a colui che<br />
<strong>di</strong> dette vicende è incontestabilmente il giu<strong>di</strong>ce naturale. Una <strong>di</strong>versa conclusione assumerebbe carattere<br />
<strong>di</strong> particolare criticità ove si consideri che in una determinata fase dell’impugnato proce<strong>di</strong>mento è stata<br />
negata al ricorrente la stessa appartenenza al cd. mondo sportivo”.<br />
A tale esito, peraltro, il Tar Lazio <strong>di</strong>chiara <strong>di</strong> pervenire anche con l’intento <strong>di</strong> assicurare una lettura<br />
costituzionalmente orientata dell’art. 2, D.L. n. 220 del 2003.<br />
Invero, ad avviso del Collegio laziale, il legislatore del 2003 ha voluto solo garantire il previo esperimento,<br />
nella materia della <strong>di</strong>sciplina sportiva, <strong>di</strong> tutti i rime<strong>di</strong> interni, senza peraltro elidere la possibilità, per le<br />
parti del rapporto, <strong>di</strong> a<strong>di</strong>re il giu<strong>di</strong>ce dello Stato se la sanzione comminata non esaurisce la sua rilevanza<br />
all’interno del solo or<strong>di</strong>namento sportivo.<br />
10. La tutela giuris<strong>di</strong>zionale sulle delibere delle Autorità Amministrative In<strong>di</strong>pendenti: rinvio.<br />
Si rinvia al capitolo par. 10 per le regole <strong>di</strong> riparto da applicare in relazione alle controversie involgenti<br />
gli atti delle Autorità Amministrative In<strong>di</strong>pendenti.<br />
11. La nuova ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva in materia <strong>di</strong> energia elettrica.<br />
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L’art. 1, comma 552, della legge 30 <strong>di</strong>cembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per il 2005) 68 ha devoluto alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i<br />
provve<strong>di</strong>menti in materia <strong>di</strong> impianti <strong>di</strong> generazione <strong>di</strong> energia elettrica <strong>di</strong> cui al d.l. 7/2/2002, n. 7,<br />
convertito, con mo<strong>di</strong>ficazioni, dalla legge 9/4/2002, n. 55, in uno alle le relative questioni risarcitorie 69.<br />
E’ opportuno subito porre in evidenza come la portata innovativa <strong>di</strong> tale <strong>di</strong>sposizione non riguar<strong>di</strong> le<br />
controversie instaurate dal soggetto interessato al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione<br />
dell’impianto <strong>di</strong> energia elettrica avverso il <strong>di</strong>niego o il silenzio serbato in merito dalla P.A. 70<br />
In tali ipotesi, infatti, la giuris<strong>di</strong>zione del G.A. sussiste per effetto del tra<strong>di</strong>zionale criterio <strong>di</strong> riparto basato<br />
sulla causa peten<strong>di</strong>, non potendosi dubitare della qualificazione in termini <strong>di</strong> interesse legittimo della<br />
posizione giuri<strong>di</strong>ca soggettiva del privato che propone l’istanza.<br />
A ra<strong>di</strong>care la giuris<strong>di</strong>zione amministrativa sulle controversie sopra in<strong>di</strong>cate si sarebbe peraltro potuto già<br />
invocare l’art. 33, d.lgs. n. 80/98, che, prima <strong>di</strong> Corte cost. n. 204/2004, devolveva alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia <strong>di</strong> pubblici servizi, ivi inclusi i servizi <strong>di</strong> cui alla legge 14<br />
novembre 1995, n. 481, fra i quali è compreso il servizio <strong>di</strong> energia elettrica.<br />
D’altra parte, l’invocabilità del citato art. 33, d.lgs. n. 80/98, non è stata preclusa per effetto<br />
dell’importante intervento della citata sentenza n. 204/2004, attesa l’inerenza all’esercizio del potere delle<br />
controversie nelle quali si contesta la legittimità del provve<strong>di</strong>mento con cui l’amministrazione rigetta<br />
l’istanza <strong>di</strong> autorizzazione alla realizzazione dell’impianto <strong>di</strong> energia elettrica ovvero il silenzio serbato in<br />
merito dalla P.A..<br />
La nuova norma presenta, invece, un effetto particolarmente innovativo nella parte in cui estende la<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. alle controversie promosse dal terzo che si opponga alla realizzazione o<br />
all’esercizio dell’impianto <strong>di</strong> generazione <strong>di</strong> energia elettrica, lamentando la lesione, attuale o potenziale,<br />
del <strong>di</strong>ritto alla salute, assunto inciso per effetto delle immissioni elettromagnetiche.<br />
Invero, le controversie nelle quali si deduce la lesione del <strong>di</strong>ritto alla salute erano tra<strong>di</strong>zionalmente<br />
ricondotte alla giuris<strong>di</strong>zione del G.O., anche allorché le stesse afferissero alla materia dei servizi pubblici<br />
<strong>di</strong> cui al citato art. 33, d.lgs. n. 80/98; lo stesso articolo, nella versione precedente a Corte cost. n.<br />
204/2004, prevedeva, al comma 2, lett. e), la giuris<strong>di</strong>zione del G.O. per le controversie meramente<br />
risarcitorie aventi ad oggetto il danno alla persona o alle cose.<br />
Più problematica l’ipotesi in cui il privato, anziché domandare il risarcimento del danno, avesse agito al<br />
fine <strong>di</strong> ottenere una misura <strong>di</strong> carattere inibitorio <strong>di</strong>retta a far cessare l’immissione nociva.<br />
Secondo un primo in<strong>di</strong>rizzo 71, l’azione inibitoria era idonea ad interferire con le modalità <strong>di</strong> erogazione del<br />
pubblico servizio <strong>di</strong> fornitura <strong>di</strong> energia elettrica e ad invadere autoritativamente la sfera <strong>di</strong> competenza del<br />
gestore, attraverso l’imposizione <strong>di</strong> prescrizioni strumentali ad evitare la reiterazione <strong>di</strong> condotte<br />
pregiu<strong>di</strong>zievoli per la salute del ricorrente; si reputava pertanto non applicabile la richiamata eccezione<br />
prevista dalla lett. e) dell’art. 33.<br />
Per altro orientamento, invece, l’azione inibitoria era da ricondurre nell’ambito del risarcimento in forma<br />
specifica, onde l’inapplicabilità del citato art. 33, che per l’appunto escludeva dalla giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> le controversie meramente risarcitorie riguardanti il danno alla persona o alle cose 72.<br />
Devolvendo alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva anche le “questioni risarcitorie” in materia <strong>di</strong> impianti <strong>di</strong><br />
generazione <strong>di</strong> energia elettrica, l’art. 1, co. 552, l. n . 311/2004, rivela la volontà del legislatore <strong>di</strong><br />
concentrare in capo al G.A. tutte le controversie connesse alla localizzazione e realizzazione delle centrali<br />
elettriche, nelle quali si faccia questione, anche in via incidentale, della legittimità del provve<strong>di</strong>mento<br />
autorizzatorio rilasciato dalla P.A. e dell’attività realizzatrice del soggetto gestore, rispetto alla quale il<br />
68 Tale legge introduce e <strong>di</strong>sciplina il proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> autorizzazione unica per la realizzazione delle centrali elettriche. In<br />
particolare, è prevista, in capo al Ministero delle attività produttive, ogni competenza autorizzatoria in materia <strong>di</strong> costruzione e<br />
gestione delle centrali idroelettriche (e turbogas) con potenza superiore a 300 MW termici, che utilizzano fonti convenzionali <strong>di</strong><br />
energia. Il provve<strong>di</strong>mento ministeriale assorbe e sostituisce il permesso <strong>di</strong> costruire, nonché ogni altra autorizzazione ambientale<br />
<strong>di</strong> competenza statale, regionale e locale, ed è rilasciato in seguito ad un proce<strong>di</strong>mento unico, al quale partecipano le<br />
Amministrazioni statali e locali interessate.<br />
69 Per tali controversie, inoltre, la citata norma rende applicabile il rito accelerato <strong>di</strong> cui all’art. 23bis, legge n. 1034/1971.<br />
70 GIOVAGNOLI, La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del G.A. sulle controversie in materia <strong>di</strong> centrali elettriche, in Urb. e appalti, n. 5/2005, 524 ss.<br />
71 Trib. Aosta, 29 giugno 2001, n. 8076. Negli stessi termini, sebbene in relazione ad una lesione del <strong>di</strong>ritto alla salute non<br />
prodotta da un campo elettromagnetico, Trib. Torino, sez. IV, 23 aprile 2004.<br />
72 Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2002, n. 2329.<br />
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terzo, a tutela del proprio <strong>di</strong>ritto alla salute, esperisca azione risarcitoria, sia per equivalente che in forma<br />
specifica.<br />
La <strong>di</strong>sposizione ha suscitato dubbi <strong>di</strong> legittimità costituzionale; si è dubitato, in particolare, della sua<br />
compatibilità con l’art. 103, co. 1, Cost., nella parte in cui pare assegnare alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del<br />
G.A., in modo del tutto in<strong>di</strong>pendente dalla natura degli interessi lesi, qualsiasi controversia interferente<br />
con la progettazione, la realizzazione, l'esistenza e il funzionamento <strong>di</strong> un impianto <strong>di</strong> energia elettrica.<br />
Il Giu<strong>di</strong>ce delle leggi, con sentenza 27 aprile 2007, n. 140, ha <strong>di</strong>chiarato non fondata la questione, ritenendo<br />
che nella fattispecie <strong>di</strong>sciplinata dal censurato comma 552 dell'art. 1, legge n. 311/2004, ricorrano tutti i<br />
presupposti sufficienti a legittimare il riconoscimento <strong>di</strong> una giuris<strong>di</strong>zione esclusiva al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong>.<br />
In primo luogo, l'oggetto delle controversie è rigorosamente circoscritto alle particolari «procedure e<br />
provve<strong>di</strong>menti», tipizzati dalla legge (decreto-legge n. 7 del 2002), e concernenti una materia specifica (gli<br />
impianti <strong>di</strong> generazione <strong>di</strong> energia elettrica).<br />
Né, poi, rileva la natura «fondamentale» dei <strong>di</strong>ritti soggettivi coinvolti nelle controversie de quibus, non<br />
essendovi alcun principio o norma –osserva la Corte- che riservi esclusivamente al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario la<br />
tutela dei <strong>di</strong>ritti costituzionalmente protetti. Peraltro, l'orientamento giurisprudenziale 73 che ritiene<br />
sussistente la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario in presenza <strong>di</strong> alcuni <strong>di</strong>ritti assolutamente prioritari (tra cui<br />
quello alla salute) risulta enunciato in ipotesi in cui vengono in considerazione meri comportamenti della<br />
P.A., mentre, nel caso in esame, si tratta <strong>di</strong> specifici provve<strong>di</strong>menti o proce<strong>di</strong>menti «tipizzati»<br />
normativamente. Per il riparto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione sulle controversie involgenti <strong>di</strong>ritti c.d. inaffievolibili si<br />
rinvia al Cap….<br />
12. La giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> merito.<br />
In casi eccezionali il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong>spone anche <strong>di</strong> una giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> merito..<br />
Si tratta dei casi in cui al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> è consentito sindacare non solo la legittimità, ma anche il<br />
merito (e dunque l’opportunità) dell’atto <strong>amministrativo</strong>.<br />
In queste ipotesi, tassativamente in<strong>di</strong>cate dalla legge, il giu<strong>di</strong>ce conosce oltre al merito, anche la legittimità<br />
dell’atto <strong>amministrativo</strong>.<br />
Quanto all’ambito della giuris<strong>di</strong>zione in questione, l’art. 7, l. Tar, rinvia, al riguardo, ai casi previsti dall’art.<br />
27 del T.U. Cons. Stato e dall’art. 1 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1058.<br />
Tra le ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> merito rientra il giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> ottemperanza, atteso che l’art. 27, n. 4 del T.U.<br />
Cons. Stato assegna alla giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> merito del g.a. i “ricorsi <strong>di</strong>retti ad ottenere l’adempimento<br />
dell’obbligo dell’autorità amministrativa <strong>di</strong> conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giu<strong>di</strong>cato dei<br />
Tribunali che abbia riconosciuto la lesione <strong>di</strong> un <strong>di</strong>ritto civile o politico”.<br />
Rientrano anche i ricorsi per contestazione sui confini <strong>di</strong> comuni e province, i ricorsi in materia <strong>di</strong><br />
consorzi per strade che tocchino il territorio <strong>di</strong> più province, i consorzi per le opere idrauliche e per le<br />
opere <strong>di</strong> bonifica, i ricorsi in tema <strong>di</strong> strade provinciali e comunali.<br />
Tra i casi richiamati dall’art. 1 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1058 vi è quello dei ricorsi contro i<br />
provve<strong>di</strong>menti contingibili ed urgenti <strong>di</strong> sicurezza pubblica, emanati dal sindaco sulle materie <strong>di</strong> e<strong>di</strong>lità e <strong>di</strong><br />
polizia locale ed in materia d'igiene pubblica.<br />
Ci si chiede inoltre se le nuova formulazione dell’art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990, che consente al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, in materia <strong>di</strong> silenzio-inadempimento della P.A., <strong>di</strong> valutare la fondatezza<br />
sostanziale della pretesa, preveda una nuova ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione estesa al merito, consentendo al<br />
giu<strong>di</strong>ce del silenzio <strong>di</strong> non fermarsi alla mera verifica circa l’intervenuta inerzia anche allorché l’istanza del<br />
privato, inevasa dall’amministrazione, sia volta a sollecitare l’esercizio <strong>di</strong> poteri <strong>di</strong>screzionali (si rinvia, per<br />
la <strong>di</strong>samina, al Cap…..).<br />
Quanto ai poteri <strong>di</strong> cui <strong>di</strong>spone il G.A. nelle ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione estesa al merito, vi rientra quello <strong>di</strong><br />
annullare l’atto, anche per riscontrati vizi <strong>di</strong> merito, <strong>di</strong> riformare l’atto o sostituirlo (art. 26 l.Tar) e <strong>di</strong><br />
adottare i consequenziali provve<strong>di</strong>menti.<br />
73 Cass. civile, Sez. Un., 8 marzo 2006, n. 4908.<br />
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Ai sensi dell’art. 7, comma 3, l. Tar, come mo<strong>di</strong>ficato dall’art. 7 della l. 205 del 2000, il G.A., anche in sede<br />
<strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> merito, può poi conoscere <strong>di</strong> tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del<br />
danno.<br />
Il G.A. <strong>di</strong>spone inoltre <strong>di</strong> ampi poteri istruttori, atteso che l’art. 44, T.U. Cons. Stato, stabilisce, al comma<br />
2, che “nei giu<strong>di</strong>zi <strong>di</strong> merito il Consiglio <strong>di</strong> Stato può inoltre or<strong>di</strong>nare qualunque altro mezzo istruttorio, nei mo<strong>di</strong><br />
determinati dal regolamento <strong>di</strong> procedura”.<br />
17. Questioni rilevanti in materia <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione: sulla applicabilità al giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong><br />
della procedura giu<strong>di</strong>ziale concernente la liquidazione degli onorari professionali ex art. 28, l. n.<br />
794 del 1942.<br />
L’art. 28, l. 13 giugno 1942, n. 794, prevede una speciale procedura giu<strong>di</strong>ziale per la liquidazione delle parcelle degli avvocati nei<br />
confronti dei clienti, stabilendo che “Per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei <strong>di</strong>ritti nei confronti del proprio cliente<br />
l'avvocato o il procuratore, dopo la decisione della causa o l'estinzione della procura, deve, se non intende seguire la procedura <strong>di</strong><br />
cui all'art. 633 e seguenti del co<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> procedura civile, proporre ricorso al capo dell'ufficio giu<strong>di</strong>ziario a<strong>di</strong>to per il processo”.<br />
E’ controverso se tale procedura possa trovare ingresso <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
1. Applicabilità al giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong> della procedura giu<strong>di</strong>ziale concernente la liquidazione degli onorari<br />
professionali.<br />
Secondo un primo orientamento è applicabile al giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong> la procedura giu<strong>di</strong>ziale concernente la liquidazione degli<br />
onorari degli avvocati 74.<br />
Gli articoli 28 e 29, l. 794/1942 consentono, infatti, all'avvocato, dopo la decisione della causa, <strong>di</strong> seguire la procedura <strong>di</strong> cui all'art.<br />
633 ss. c.p.c., ovvero <strong>di</strong> proporre il ricorso al capo dell'ufficio giu<strong>di</strong>ziario a<strong>di</strong>to per il processo, così attuando un sistema<br />
alternativo, in cui l'avvocato può scegliere quale tra i due rime<strong>di</strong> processuali attivare per la liquidazione del dovuto.<br />
A Il concetto <strong>di</strong> “materia civile” ha carattere polisenso<br />
A sostegno <strong>di</strong> questa tesi si sostiene, da un lato, che il concetto <strong>di</strong> “materia civile” ha carattere polisenso, come emerge dal decreto<br />
ministeriale n. 585 del 1994, che - nello stabilire i criteri per la determinazione degli onorari, dei <strong>di</strong>ritti e delle indennità spettanti<br />
agli avvocati in "materia civile" - nell'articolato e nelle tabelle allegate ha richiamato le controversie devolute alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
amministrativa. Dall’altro, che l'interpretazione restrittiva dell'art. 28 precluderebbe all'avvocato amministrativista <strong>di</strong> avvalersi <strong>di</strong><br />
uno specifico rime<strong>di</strong>o <strong>di</strong> tutela, attribuito al collega che svolga l'attività presso il giu<strong>di</strong>ce civile.<br />
B. Gli artt. 28 e 29 non sono incompatibili con le peculiarità del processo <strong>amministrativo</strong><br />
Si osserva ancora che gli artt. 28 e 29 non risultano incompatibili con le peculiarità del processo <strong>amministrativo</strong>, avendo riguardo a<br />
pretese cre<strong>di</strong>torie attinenti al rapporto tra l'avvocato ed il proprio cliente, rispetto alle quali il giu<strong>di</strong>ce competente a decidere la lite<br />
è l'autorità più adeguata a valutare la natura e il valore della controversia e le circostanze del caso. Il loro ambito <strong>di</strong> applicazione<br />
non è dunque inciso dai criteri e dalle leggi che ripartiscono la giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria da quella amministrativa.<br />
2. Inapplicabilità della procedura giu<strong>di</strong>ziale concernente la liquidazione degli onorari professionali.<br />
In senso ostile alla applicazione al processo <strong>amministrativo</strong> si sostiene, invece, che la legge 13 giugno 1942, n. 794, letteralmente<br />
appresta un rime<strong>di</strong>o processuale tipico per le sole ipotesi concernenti la mancata liquidazione dei corrispettivi dovuti agli avvocati<br />
per il patrocinio prestato davanti ai giu<strong>di</strong>ci civili, tanto che negli artt. 28, 29 e 30, legge 794/1942, il riferimento è sempre e solo ad<br />
istituti del processo civile ed ai capi degli uffici giu<strong>di</strong>ziari civili (giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> pace, tribunale, corte d'appello).<br />
L'obiettivo perseguito dalla legge, volta a semplificare la liquidazione e la riscossione degli onorari degli avvocati, è stato, quin<strong>di</strong>,<br />
realizzato me<strong>di</strong>ante un meccanismo procedurale che, nel presupposto pacifico della giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce civile su controversie<br />
inerenti la determinazione degli onorari professionali, mo<strong>di</strong>fica i criteri consueti <strong>di</strong> competenza, attribuendo la stessa all'ufficio<br />
giu<strong>di</strong>ziario civile che ha risolto la causa principale, cui sono riferibili gli onorari dell'avvocato. Attesa la in<strong>di</strong>cata ratio della legge, si<br />
ritiene quin<strong>di</strong> che la speciale procedura camerale prevista dalla legge n. 794 del 1942 si riferisce esclusivamente ai compensi in<br />
materia giu<strong>di</strong>ziale civile non potendo trovare applicazione ai processi penali, amministrativi, ovvero in materia stragiu<strong>di</strong>ziale 75.<br />
Si ritiene anche che la tesi contraria, favorevole all’applicazione, innanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, della procedura giu<strong>di</strong>ziale<br />
concernente la liquidazione degli onorari professionali, conduce ad una grave compressione dei <strong>di</strong>ritti <strong>di</strong> <strong>di</strong>fesa delle parti, atteso<br />
che l'art. 29, comma 6, l. 794/1942, qualifica come non impugnabile l'or<strong>di</strong>nanza che chiude lo speciale proce<strong>di</strong>mento in esame. La<br />
Cassazione ha sempre ritenuto non appellabile il provve<strong>di</strong>mento in questione ma ricorribile innanzi a sé per violazione <strong>di</strong> legge a<br />
mente dell'art. 111, comma 7, Cost.: tale possibilità verrebbe meno se il rito speciale venisse importato nel processo<br />
<strong>amministrativo</strong> giacché l'art. 111, comma 8, limita al solo motivo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione il ricorso in cassazione avverso decisioni dei<br />
giu<strong>di</strong>ci amministrativi.<br />
La tesi della improponibilità <strong>di</strong> tale rime<strong>di</strong>o davanti al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> è seguita anche dalla Cassazione, secondo cui la<br />
speciale procedura camerale prevista dalla l. 13 giugno 1942, n. 794, per la liquidazione delle competenze <strong>di</strong> avvocato e<br />
procuratore si riferisce esclusivamente ai compensi in materia giu<strong>di</strong>ziale civile, e non può, pertanto, trovare applicazione nel caso<br />
<strong>di</strong> prestazioni rese dal legale <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, caso nel quale la liquidazione deve seguire le forme or<strong>di</strong>narie<br />
previste dal co<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> procedura civile 76.<br />
74 Cfr., per tutti, Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2005 n. 820.<br />
75 In tal senso Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2133.<br />
76 Cass. civ., sez. II, 29 luglio 2004 n. 14394.<br />
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La questione è stata rimessa all’esame dell’Adunanza plenaria da Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2007, nn. 385 e 386, secondo cui<br />
il contrasto interpretativo s'innesta su <strong>di</strong> una questione preliminare riguardante la configurazione da dare alla domanda giu<strong>di</strong>ziale<br />
promossa me<strong>di</strong>ante l'art. 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794: è necessario, invero, verificare se la stessa integri un’azione<br />
autonoma, la cui causa peten<strong>di</strong> va esclusivamente rinvenuta nel contratto <strong>di</strong> patrocinio intercorrente tra la parte ed il suo <strong>di</strong>fensore,<br />
ovvero rappresenti una domanda accessoria nell'ambito <strong>di</strong> un giu<strong>di</strong>zio principale.<br />
Nel primo caso, infatti, sarebbe esatto affermare che il meccanismo introdotto dall'art. 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794, è<br />
destinato ad operare esclusivamente all'interno della giuris<strong>di</strong>zione civile, risolvendosi il tutto in una mera misura <strong>di</strong> semplificazione<br />
proce<strong>di</strong>mentale.<br />
Nel secondo caso, invece, il problema della giuris<strong>di</strong>zione verrebbe superato la stessa dovendo essere identificata avendo riguardo<br />
alla causa principale e non alla domanda accessoria; il problema si ridurrebbe nel decidere se l'istituto sia applicabile al giu<strong>di</strong>zio<br />
<strong>amministrativo</strong> attraverso l'interpretazione, alla luce del <strong>di</strong>ritto vigente, delle norme e dei principi che regolano la materia, ovvero<br />
se, in mancanza <strong>di</strong> una norma specifica <strong>di</strong> rinvio, la domanda accessoria esuli comunque dai poteri del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Con l'ulteriore corollario, in questo secondo caso, della necessaria verifica se sia o meno manifestamente infondata l'eccezione <strong>di</strong><br />
incostituzionalità della mancata previsione legislativa, prospettata sotto il profilo della <strong>di</strong>sparità <strong>di</strong> trattamento tra avvocati civilisti<br />
ed avvocati amministrativisti.<br />
La VI sezione del Consiglio <strong>di</strong> Stato 77 ha, invece, ritenuto <strong>di</strong> rimettere la questione alla Corte costituzionale: ritenuta<br />
l’inapplicabilità dello speciale rito per la liquidazione degli onorari <strong>di</strong> avvocato nel processo <strong>amministrativo</strong>, si è dedotto invero il<br />
possibile contrasto con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost.. Ed invero, “la <strong>di</strong>screzionalità <strong>di</strong> cui gode il legislatore nella regolamentazione degli<br />
istituti processuali e nella previsione <strong>di</strong> forme <strong>di</strong> tutela <strong>di</strong>fferenziate con riguardo alla particolarità del rapporto dedotto in giu<strong>di</strong>zio, non riesce a spiegare la<br />
ragionevolezza <strong>di</strong> una limitazione legislativa che, nonostante l’identità dell’oggetto del giu<strong>di</strong>zio e la sussistenza dell’identica esigenza <strong>di</strong> dotare anche nel<br />
processo <strong>amministrativo</strong> il legale che lamenti il mancato pagamento <strong>di</strong> quanto dovutogli dal cliente a titolo <strong>di</strong> spese, onorari e <strong>di</strong>ritti, al fine <strong>di</strong> un<br />
efficiente strumento procedurale, aggiuntivo alla procedura finalizzata all’emissione <strong>di</strong> decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c., dato dalla via del ricorso al<br />
capo dell'ufficio giu<strong>di</strong>ziario a<strong>di</strong>to per il processo. La previsione <strong>di</strong> un incidente <strong>di</strong> esecuzione innanzi al Giu<strong>di</strong>ce della cognizione è infatti giustificata dalla<br />
ricorrenza <strong>di</strong> una connessione ontologica <strong>di</strong> detto contenzioso con la controversia <strong>di</strong> base, che <strong>di</strong>fferenzia tali questioni patrimoniali dai cre<strong>di</strong>ti pecuniari<br />
sottoposti alla sola procedura ingiuntiva plasmata dal co<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> procedura civile. Detta connessione viene identicamente in rilievo anche nel processo<br />
<strong>amministrativo</strong> in guisa da ritenere non manifestamente infondati i dubbi <strong>di</strong> costituzionalità che la scelta omissiva del legislatore ingenera in relazione<br />
ai parametri della ragionevolezza ex art. 3 Cost, del <strong>di</strong>ritto <strong>di</strong> <strong>di</strong>fesa ex art. 24 e della pienezza ed effettività della tutela giuris<strong>di</strong>zionale innanzi al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> ex artt. 24, 103 e 113 Cost.”.<br />
77 Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6613.<br />
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C) LA TRANSLATIO JUDICII<br />
SOMMARIO. 1. La posizione della giurisprudenza prima <strong>di</strong> Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, e<br />
Corte cost.,12 marzo 2007, n. 77. 2. Interviene Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109. 3. Corte cost. 12<br />
marzo 2007, n. 77. 4. Gli scenari dopo le due decisioni e le prime applicazioni pretorie. 5. L’intervento del<br />
legislatore: le in<strong>di</strong>cazioni emerse.<br />
1. La posizione della giurisprudenza prima <strong>di</strong> Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, e Corte<br />
cost.,12 marzo 2007, n. 77.<br />
Con due importantissime e innovative pronunce della Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione (22 febbraio 2007, n.<br />
4109) e della Corte costituzionale (12 marzo 2007, n. 77), la giurisprudenza, in rottura rispetto ad un<br />
orientamento ampiamente seguito in passato, ha preso posizione sul tema della translatio iu<strong>di</strong>cii.<br />
Pur seguendo percorsi argomentativi e ricostruttivi del sistema processuale vigente in parte <strong>di</strong>vergenti,<br />
hanno sostenuto l’immanenza nell’or<strong>di</strong>namento del principio secondo cui, allorquando un giu<strong>di</strong>ce declina<br />
la giuris<strong>di</strong>zione affermando la sussistenza <strong>di</strong> quella <strong>di</strong> altro giu<strong>di</strong>ce, il processo può proseguire innanzi al<br />
giu<strong>di</strong>ce fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, rimanendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta<br />
innanzi al giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
L’art. 50 c.p.c. (a latere)<br />
Per un inquadramento del tema, si consideri che l’ art. 50 c.p.c. prevede che, in caso <strong>di</strong> sentenza che abbia<br />
pronunciato sulla competenza, il processo possa essere riassunto, entro il termine previsto dalla decisione<br />
o, in mancanza, entro sei mesi dalla comunicazione decisione.<br />
Si tratta della cd. translatio iu<strong>di</strong>cii, che il legislatore del 1940 ha previsto espressamente con riferimento ai<br />
soli giu<strong>di</strong>zi sulla competenza.<br />
Ciò posto, il problema, da tempo al centro <strong>di</strong> un importante <strong>di</strong>battito dottrinale, è quello riguardante<br />
l’applicabilità della regola sulla trasmigrabilità del processo anche al caso <strong>di</strong> pronunce sulla giuris<strong>di</strong>zione 78.<br />
La questione assume particolare delicatezza se solo si considera il rischi che, a seguito del defatigante<br />
“palleggio <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>zi”, il ricorrente si trovi azzerate le risultanze istruttorie nel frattempo faticosamente<br />
acquisite; o ad<strong>di</strong>rittura irrime<strong>di</strong>abilmente decaduto dalla possibilità <strong>di</strong> attivare gli strumenti <strong>di</strong> tutela, per<br />
intervenuta decorrenza dei termini (si pensi all’azione possessoria innanzi al g.o. o alla generale azione<br />
impugnatoria <strong>di</strong> legittimità innanzi al g.a.).<br />
Il rischio è quin<strong>di</strong> che il privato, per effetto <strong>di</strong> una non corretta in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce (peraltro non<br />
sempre a lui addebitabile, attese le consistenti incertezze che connotano il sistema <strong>di</strong> riparto), vada<br />
incontro, <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce ri<strong>di</strong>venuto titolare del potere giuris<strong>di</strong>zionale, ad una pronuncia <strong>di</strong> irricevibilità<br />
per tar<strong>di</strong>vità dell’azione.<br />
In proposito il co<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> rito prevede che le questioni <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione possano essere decise dalla<br />
Cassazione, in via preventiva, me<strong>di</strong>ante lo strumento del regolamento <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, proponibile, ai sensi<br />
dell’art. 41 c.p.c., solo nel caso in cui la controversia non sia stata decisa nel merito, oppure in sede <strong>di</strong><br />
ricorso or<strong>di</strong>nario ex art. 360, n. 1) c.p.c.<br />
La tesi ostile alla translatio in caso <strong>di</strong> pronunce sulla giuris<strong>di</strong>zione (a latere)<br />
A sostegno della tesi ostile all’estensione della translatio alle ipotesi <strong>di</strong> pronunce sulla giuris<strong>di</strong>zione si è<br />
quin<strong>di</strong> addotto un argomento testuale, osservandosi che la trasmigrabilità della causa da una giuris<strong>di</strong>zione<br />
ad un’altra sarebbe esclusa dallo stesso legislatore, laddove non ha introdotto, con riferimento al caso in<br />
questione, una <strong>di</strong>sposizione simile a quella <strong>di</strong> cui all’art. 50 c.p.c. 79<br />
78 ORIANI, Sulla translatio iu<strong>di</strong>cii dal giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario al giu<strong>di</strong>ce speciale (e viceversa), in Foro It., 2004, V, 9 e ss.<br />
79 Cass., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7039.<br />
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La mancata previsione del funzionamento della translatio con riguardo al caso in cui ad essere declinata sia<br />
la giuris<strong>di</strong>zione, anziché l’incompetenza non sarebbe peraltro casuale, ma il frutto <strong>di</strong> una precisa scelta del<br />
legislatore.<br />
Invero - si è osservato- la previsione <strong>di</strong> cui all’art. 50 c.p.c. si giustifica in considerazione della minore<br />
gravità del vizio <strong>di</strong> incompetenza, che quin<strong>di</strong> consente la riassunzione della causa <strong>di</strong>nanzi ad altro giu<strong>di</strong>ce,<br />
con conservazione degli effetti processuali; il <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, viceversa, incide sulla stessa<br />
ammissibilità della domanda.<br />
Infine, l’impossibilità della trasmigrazione del giu<strong>di</strong>zio da un giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario a uno speciale troverebbe<br />
fondamento nella eterogeneità delle situazioni giuri<strong>di</strong>che tutelate davanti ai due giu<strong>di</strong>ci.<br />
La riassunzione è consentita solo nel caso previsto dall’art. 367 c.p.c. (a latere)<br />
Ancor più nel dettaglio, per <strong>di</strong>ffuso orientamento 80, in caso <strong>di</strong> domanda proposta innanzi ad un giu<strong>di</strong>ce<br />
privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, non è possibile la riassunzione <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce - <strong>amministrativo</strong> o speciale -<br />
fornito <strong>di</strong> tale giuris<strong>di</strong>zione; è viceversa possibile la riassunzione se il giu<strong>di</strong>ce fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione è il<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
A tale esito in giurisprudenza si è pervenuti osservando che, ferma l’inapplicabilità, nel caso <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione, dell' art. 50 c.p.c., riferibile solo alla materia della competenza, l'art. 367 dello stesso co<strong>di</strong>ce<br />
consente la riassunzione del processo, a seguito del regolamento <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, solo quando la Corte <strong>di</strong><br />
cassazione <strong>di</strong>chiari la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
Per vero, già prima che intervenissero le Sezioni unite con sentenza n. 4109/2007 e la Corte costituzionale<br />
con pronuncia n. 77/2007, non erano mancate decisioni <strong>di</strong> segno contrario, volte ad ammettere la translatio e<br />
la conseguente conservazione degli effetti degli atti compiuti innanzi al giu<strong>di</strong>ce sfornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione 81.<br />
Si era trattato, tuttavia, <strong>di</strong> decisioni isolate, intervenute senza affrontato il problema in consapevole<br />
contrasto con l'esistente consolidata giurisprudenza e comunque prive <strong>di</strong> successiva conferma.<br />
Le posizioni dottrinali (a latere)<br />
Anche in dottrina ha a lungo prevalso un atteggiamento contrario all’estensione, all’ipotesi <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione, dell’art. 50 c.p.c., ritenuta applicabile al solo caso della declinatoria <strong>di</strong> competenza; si è<br />
sostenuto, peraltro, che l'effetto impe<strong>di</strong>tivo della decadenza non può derivare dalla proposizione della<br />
domanda giu<strong>di</strong>ziale innanzi a qualsiasi giu<strong>di</strong>ce, presupponendo viceversa la valida instaurazione del<br />
processo davanti al giu<strong>di</strong>ce fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Non era per vero mancata un’opzione <strong>di</strong> segno contrario che, muovendo dal principio chioven<strong>di</strong>ano per il<br />
quale il processo deve tendere ad una sentenza <strong>di</strong> merito (non ad una pronuncia purchessia), aveva posto<br />
in risalto come - anche con riguardo ai rapporti tra giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario e giu<strong>di</strong>ce speciale - dovesse essere<br />
assicurata, unitamente alla conservazione degli effetti della domanda proposta innanzi al giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione, la trasmigrabilità della causa al giu<strong>di</strong>ce che ne sia fornito.<br />
A favore della introduzione della translatio iu<strong>di</strong>cii si è addotta l’esigenza <strong>di</strong> evitare che la declaratoria <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario possa dare luogo, essendo intanto maturato il termine<br />
decadenziale per la proposizione del ricorso davanti al giu<strong>di</strong>ce speciale, alla definitiva stabilità dell'atto<br />
impugnato.<br />
Sono state anche poste in evidenza le non poche incertezza giurisprudenziali sugli esatti limiti del riparto<br />
in determinate materie; sicché, non essendo possibile prevedere il futuro definitivo approdo su ogni<br />
singolo tema, risulta assai frequente incorrere in in<strong>di</strong>viduazioni del giu<strong>di</strong>ce che si rivelano infine errate. In<br />
tali casi –si è osservato- lascia davvero insod<strong>di</strong>sfatti la circostanza che non solo è necessaria la<br />
proposizione <strong>di</strong> una nuova azione davanti al giu<strong>di</strong>ce fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, ma soprattutto che <strong>di</strong>nanzi a<br />
questo vadano <strong>di</strong>sperse le acquisizioni processuali nel frattempo ottenute e ad<strong>di</strong>rittura la tempestività<br />
dell’azione 82.<br />
80 Cass., sez. un., n. 7 03 9/2 00 6; Cass. , sez. un. , n. 19218/2003; Cass., sez. un., n. 17934/2003; Cass., sez. un., n. 8089/2002;<br />
Cass., sez. un., n. 7099/2002; Cass., sez. un., n. 6041/2002; Cass., sez. un., n. 2091/2002; Cass., sez. un., n. 14266/2001; Cass.,,<br />
sez. un., n. 1146/2000; Cass., sez. un., n. 1166/94; Cass., sez. un., n. 10998/93.<br />
81 Cass., n. 88/2001; Cass., n. 1496/2002; Cass., n. 5357/1987.<br />
82 PELLEGRINO, Translatio e pregiu<strong>di</strong>ziale: la ricerca dell’effettività, in www.giutizia-amministrativa.it<br />
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Più in generale, a sostegno <strong>di</strong> un’auspicata svolta giurisprudenziale, si è rimarcata la unitarietà del<br />
complessivo sistema giuris<strong>di</strong>zionale, nel quale unica è la funzione, ancorché affidata a giu<strong>di</strong>ci <strong>di</strong>stinti e con<br />
<strong>di</strong>stinte competenze.<br />
2. Interviene Cass. Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109.<br />
Al <strong>di</strong>battito dottrinale in corso non è rimasta insensibile Cass. Sez. un., n. 4109/2007, secondo cui è<br />
consentito concludere per l’immanenza nell'or<strong>di</strong>namento processuale del principio della translatio iu<strong>di</strong>cii dal<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario al giu<strong>di</strong>ce speciale, e viceversa, in caso <strong>di</strong> pronuncia sulla giuris<strong>di</strong>zione: tanto sulla scorta<br />
<strong>di</strong> una lettura costituzionalmente orientata della <strong>di</strong>sciplina vigente.<br />
Nel dettaglio, nel caso esaminato dalle sezioni unite una società concessionaria della gestione <strong>di</strong> un<br />
impianto sportivo, <strong>di</strong> proprietà comunale, aveva convenuto in giu<strong>di</strong>zio innanzi al TAR il Comune per<br />
sentirlo condannare al rimborso delle spese sostenute per la manutenzione straor<strong>di</strong>naria dell'impianto<br />
medesimo, oltre al risarcimento del danno e alla rimozione <strong>di</strong> un'insegna. Il TAR accoglie il ricorso<br />
limitatamente alla domanda <strong>di</strong> rimborso delle spese. Il Consiglio <strong>di</strong> Stato, a<strong>di</strong>to dal Comune soccombente,<br />
rileva il <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, ritenendo che la controversia, in quanto afferente all'adempimento <strong>di</strong><br />
un'obbligazione pecuniaria, rientri nella giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario. La società concessionaria<br />
propone ricorso per cassazione.<br />
Ad avviso delle Sezioni unite sia nel caso <strong>di</strong> ricorso or<strong>di</strong>nario ex art. 360, n. 1, c.p.c. sia nel caso <strong>di</strong><br />
regolamento preventivo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione proponibile innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, ma anche innanzi al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, contabile o tributario, opera la translatio iu<strong>di</strong>cii. Il processo, iniziato erroneamente<br />
davanti ad un giu<strong>di</strong>ce che non ha la giuris<strong>di</strong>zione in<strong>di</strong>cata, continua davanti al giu<strong>di</strong>ce effettivamente<br />
dotato <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, onde dar luogo ad una pronuncia <strong>di</strong> merito che concluda la controversia<br />
processuale.<br />
La trasmigrabilità della causa dal giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario al giu<strong>di</strong>ce speciale, e viceversa, non richiede<br />
necessariamente la pronuncia delle Sezioni Unite sulla questione <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, ma è resa possibile anche<br />
nel caso <strong>di</strong> sentenza del giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> merito, che abbia declinato la giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Con una pronuncia innovativa, che si pone in aperto contrasto con lo ius receptum della giurisprudenza <strong>di</strong><br />
legittimità, le Sezioni Unite della Suprema Corte ammettono quin<strong>di</strong> l'operatività del principio della<br />
translatio iu<strong>di</strong>cii dal giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario al giu<strong>di</strong>ce speciale, e viceversa, in presenza <strong>di</strong> una pronuncia sulla<br />
giuris<strong>di</strong>zione.<br />
L'operatività della translatio iu<strong>di</strong>cii è quin<strong>di</strong> affermata dal Collegio sia nel caso del ricorso or<strong>di</strong>nario per<br />
cassazione per motivi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione (art. 360, n. 1, c.p.c.), esteso dalla previsione <strong>di</strong> cui all'art. 111 Cost.<br />
anche alle decisioni del Consiglio <strong>di</strong> Stato e della Corte dei Conti, sia nel caso del regolamento preventivo<br />
<strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione proponibile non solo innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, ma anche innanzi a quello<br />
<strong>amministrativo</strong>, contabile e tributario.<br />
L'affermazione <strong>di</strong> tale regola consente, pertanto, al processo, iniziato innanzi ad un giu<strong>di</strong>ce sfornito della<br />
relativa giuris<strong>di</strong>zione, <strong>di</strong> continuare davanti al giu<strong>di</strong>ce dotato della giuris<strong>di</strong>zione, e <strong>di</strong> giungere, così, ad una<br />
pronuncia <strong>di</strong> merito, conclusiva della vicenda processuale, in sintonia con i principi del giusto processo <strong>di</strong><br />
cui all'art. 111 Cost.<br />
Gli argomenti valorizzati dalle Sez. un. A. L’art. 382 c.p.c. (a latere)<br />
L'iter logico-giuri<strong>di</strong>co seguito dal Collegio per dare citta<strong>di</strong>nanza al principio della translatio iu<strong>di</strong>cii anche in<br />
materia <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione si snoda attraverso una lettura costituzionalmente orientata delle <strong>di</strong>sposizioni<br />
processuali, fra le quali, in particolare, il combinato <strong>di</strong>sposto <strong>di</strong> cui al comma primo e terzo dell'art. 382<br />
c.p.c. 83, da cui il Collegio desume che solo l'improponibilità assoluta della domanda innanzi al giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario e al giu<strong>di</strong>ce speciale porta ad una pronuncia <strong>di</strong> cassazione senza rinvio; nelle altre ipotesi, la corte<br />
<strong>di</strong> cassazione è viceversa tenuta ad in<strong>di</strong>care il giu<strong>di</strong>ce innanzi al quale la causa debba essere riassunta.<br />
Nel dettaglio, la norma <strong>di</strong>spone, al primo comma, che le Sezioni unite statuiscono sulla giuris<strong>di</strong>zione<br />
determinando “quando occorre” il giu<strong>di</strong>ce competente; <strong>di</strong>spone, al terzo comma, che si ha cassazione<br />
83 “1. La Corte, quando decide una questione <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, statuisce su questa, determinando, quando occorre, il giu<strong>di</strong>ce<br />
competente. 2. Quando cassa per violazione delle norme sulla competenza, statuisce su questa. 3. Se riconosce che il giu<strong>di</strong>ce del<br />
quale si impugna il provve<strong>di</strong>mento e ogni altro giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong>fettano <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, cassa senza rinvio. Egualmente provvede in<br />
ogni altro caso in cui ritiene che la causa non poteva essere proposta o il processo proseguito”.<br />
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senza rinvio ove le Sezioni unite ritengano che ogni giu<strong>di</strong>ce sia sfornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, e in ogni altro<br />
caso in cui ritengano che la causa non poteva essere proposta o il processo proseguito (per esempio, per<br />
essersi verificata una causa <strong>di</strong> estinzione).<br />
Le Sezioni unite interpretano in senso letterale la prima <strong>di</strong>sposizione del terzo comma, limitando la<br />
statuizione <strong>di</strong> cassazione senza rinvio alla sola ipotesi <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto assoluto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione (detta anche <strong>di</strong><br />
improponibilità assoluta della domanda): in ogni altro caso, per il combinato <strong>di</strong>sposto del primo e del<br />
terzo comma, prima parte, non c’è spazio per la cassazione senza rinvio, dovendosi far luogo alla<br />
cassazione con rinvio.<br />
A tale conclusione – sostengono le Sezioni unite- deve anche pervenirsi quando il giu<strong>di</strong>ce speciale in sede<br />
<strong>di</strong> appello abbia <strong>di</strong>chiarato il <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione (affermata dal giu<strong>di</strong>ce speciale in primo grado), e la<br />
Cassazione, invece, stabilisca che la giuris<strong>di</strong>zione sia del giu<strong>di</strong>ce speciale: alla cassazione della sentenza<br />
impugnata non può che seguire la pronuncia <strong>di</strong> rinvio davanti al giu<strong>di</strong>ce speciale, perché altrimenti si<br />
verificherebbe l'inaccettabile conseguenza <strong>di</strong> un processo, che si debba concludere con una sentenza che<br />
confermi soltanto la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce a<strong>di</strong>to senza decidere sull'esistenza o meno della pretesa.<br />
B. L’art. 386 c.p.c. (a latere)<br />
Il Collegio valorizza, altresì, la previsione <strong>di</strong> cui all'art. 386 c.p.c. 84, interpretando l'espressione "quando<br />
prosegue il giu<strong>di</strong>zio" in termini <strong>di</strong> "quando il giu<strong>di</strong>zio debba proseguire", valevole in tutte le ipotesi <strong>di</strong>verse<br />
da quella <strong>di</strong> improponibilità assoluta della domanda.<br />
C. L’art. 367 c.p.c. (a latere)<br />
Argomenti a favore dell'operatività della translatio iu<strong>di</strong>cii sono in<strong>di</strong>viduati dal Collegio anche nella<br />
previsione <strong>di</strong> cui all'art. 367, co. 2, c.p.c. 85, che, a seguito dell'estensione della proponibilità del<br />
regolamento <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione anche nel processo innanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> e al giu<strong>di</strong>ce tributario <strong>di</strong><br />
primo grado, risulta esprimere un generale onere delle parti <strong>di</strong> riassunzione del processo.<br />
Per il caso in cui il regolamento sia richiesto nel corso del giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong> e si concluda con la<br />
statuizione <strong>di</strong> sussistenza della giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, si pone il problema <strong>di</strong> stabilire il mezzo<br />
per il ra<strong>di</strong>camento del giu<strong>di</strong>zio innanzi a questo giu<strong>di</strong>ce.<br />
Il problema è risolto dalla Cassazione ritenendo applicabile lo strumento della riassunzione innanzi al<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario: soluzione che si basa sulla lettera dell’art. 367 c.p.c., non applicabile quin<strong>di</strong> nel solo caso<br />
in cui il regolamento sia stato proposto in un processo ra<strong>di</strong>cato innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario e si concluda<br />
con la statuizione della sussistenza della giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> quel giu<strong>di</strong>ce.<br />
Sulla base <strong>di</strong> questi argomenti, pertanto, Le Sezioni unite concludono osservando che, sia nel caso dì<br />
ricorso or<strong>di</strong>nario ex art.. 360, n. 1, c.p.c. - previsto per il solo giu<strong>di</strong>zio or<strong>di</strong>nario e poi esteso a tutte le<br />
decisioni, assumendo la veste <strong>di</strong> ricorso per contestare innanzi alle Sezioni Unite la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
che ha emesso la sentenza impugnata - sia nel caso <strong>di</strong> regolamento preventivo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione proponibile<br />
innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, ma anche innanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, contabile o tributario, deve poter<br />
operare la translatio iu<strong>di</strong>cii.<br />
Chiari i corollari derivanti dall’impostazione interpretativa seguita dalle Sezioni unite.<br />
Se è consentita la trasmigrazione, e così la prosecuzione, del processo da giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario a giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> (e viceversa), il rapporto processuale instaurato – a seguito della translatio – <strong>di</strong>nanzi al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> non è nuovo, ma è lo stesso già ra<strong>di</strong>cato innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario.<br />
Ne deriva che la cognizione della relativa domanda non può ritenersi preclusa per il fatto che il processo<br />
sia ra<strong>di</strong>cato innanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> quando il termine decadenziale è decorso; il <strong>di</strong>ritto risulta<br />
infatti già utilmente esercitato, quand’anche innanzi a giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
La translatio opera anche in caso <strong>di</strong> sentenza <strong>di</strong> merito che declini la giuris<strong>di</strong>zione (a latere)<br />
In chiusura, il Collegio precisa come la trasmissibilità della causa dal giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario a quello speciale e<br />
viceversa non postuli necessariamente una pronuncia delle Sezioni Unite sulla questione <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione,<br />
ben potendo la stessa <strong>di</strong>scendere anche da una pronuncia del giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> merito, declinatoria della<br />
giuris<strong>di</strong>zione.<br />
84 “La decisione sulla giuris<strong>di</strong>zione e' determinata dall'oggetto della domanda e, quando prosegue il giu<strong>di</strong>zio, non pregiu<strong>di</strong>ca le<br />
questioni sulla pertinenza del <strong>di</strong>ritto e sulla proponibilita' della domanda”.<br />
85 “Se la Corte <strong>di</strong> cassazione <strong>di</strong>chiara la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, le parti debbono riassumere il processo entro il<br />
termine perentorio <strong>di</strong> sei mesi dalla comunicazione della sentenza”.<br />
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Ad avviso delle Sezioni unite, invero, la trasmigrabilità della causa dal giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario al giu<strong>di</strong>ce speciale,<br />
e viceversa, non richiede necessariamente la pronuncia delle Sezioni Unite sulla questione <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione,<br />
ma è resa possibile anche nel caso <strong>di</strong> sentenza del giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> merito, che abbia declinato la giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Seppure la sentenza del giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> merito - sia esso or<strong>di</strong>nario che <strong>amministrativo</strong>, tributario o contabile<br />
declinatoria della giuris<strong>di</strong>zione, a <strong>di</strong>fferenza <strong>di</strong> quella delle Sezioni Unite della Cassazione, non imponga, al<br />
giu<strong>di</strong>ce del quale è stata affermata la giuris<strong>di</strong>zione, <strong>di</strong> adeguarsi a tale pronuncia, onde il giu<strong>di</strong>ce ad quem,<br />
innanzi al quale la causa fosse riassunta, potrebbe a sua volta <strong>di</strong>chiarare il proprio <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione,<br />
occorre considerare che, in tal caso, alle parti, per la soluzione del conflitto negativo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, è<br />
dato il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 362, co. 2, c.p.c., sicché il previsto meccanismo correttivo<br />
della denunciata situazione <strong>di</strong> stallo, nel rispetto del principio che ogni giu<strong>di</strong>ce è giu<strong>di</strong>ce della propria<br />
giuris<strong>di</strong>zione, consente, nella soluzione del conflitto, <strong>di</strong> pervenire alla decisione della questione <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione con effetti vincolanti nei confronti del giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong>chiarato fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, innanzi al<br />
quale è resa praticabile la translatio iu<strong>di</strong>cii.<br />
L'apparente antinomia della suddetta conclusione con la <strong>di</strong>sposizione dell'articolo 34, co. 1, legge 6<br />
<strong>di</strong>cembre 1971, n. 1034, laddove si prevede l'annullamento senza rinvio della decisione del tribunale<br />
<strong>amministrativo</strong> regionale da parte del Consiglio <strong>di</strong> Stato quando l'organo <strong>di</strong> secondo grado riconosca il<br />
<strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> primo grado, si compone – ad avviso delle sezioni unite- nel rilievo<br />
che il <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione considerato dalla norma concerne anch'esso le sole ipotesi in cui non è<br />
configurabile una prosecuzione del processo né innanzi al giu<strong>di</strong>ce speciale, né innanzi al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario,<br />
in parallelo alla <strong>di</strong>sposizione dell'art. 382, co. 3, c.p.c.<br />
Le Sezioni unite forniscono così una nuova lettura dell’art. 34, co., della legge Tar<br />
La norma, per la quale il Consiglio <strong>di</strong> Stato annulla senza rinvio la sentenza del giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> primo grado ove<br />
ritenga insussistente la giuris<strong>di</strong>zione amministrativa, è sempre stata intesa nel senso che l’annullamento<br />
senza rinvio vada <strong>di</strong>sposto sia quando il Consiglio <strong>di</strong> Stato ritiene sussistente la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario o <strong>di</strong> un giu<strong>di</strong>ce speciale, sia quando ritiene che si versi in <strong>di</strong>fetto assoluto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Secondo le Sezioni unite, invece, l’annullamento senza rinvio si può avere solo se il Consiglio <strong>di</strong> Stato<br />
ravvisa <strong>di</strong>fetto assoluto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione (o improponibilità assoluta della domanda),; ove, viceversa, ritenga<br />
che la giuris<strong>di</strong>zione è del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario o <strong>di</strong> altro giu<strong>di</strong>ce speciale, deve annullare con rinvio a detto<br />
giu<strong>di</strong>ce, innanzi al quale si realizza quin<strong>di</strong> la translatio iu<strong>di</strong>cii.<br />
Vero è che il giu<strong>di</strong>ce in<strong>di</strong>cato dal Consiglio <strong>di</strong> Stato come fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione non è vincolato dalla<br />
decisione, e potrebbe quin<strong>di</strong> anch’esso declinare la propria giuris<strong>di</strong>zione (dando luogo al conflitto negativo<br />
<strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione); vero è anche che in tal caso è esperibile in ogni tempo il ricorso per cassazione ex art. 362<br />
c.p.c.<br />
3. Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77.<br />
Dopo le Sezioni unite anche la Consulta interviene sul tema con sentenza 12 marzo 2007, n. 77, con la<br />
quale <strong>di</strong>chiara costituzionalmente illegittimo l'art. 30 della legge 6 <strong>di</strong>cembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei<br />
tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali,<br />
prodotti dalla domanda proposta a giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione si conservino, a seguito <strong>di</strong> declinatoria <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione, nel processo proseguito davanti al giu<strong>di</strong>ce munito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Le critiche all’impostazione seguita da Cass., Sez. un., 4109/2007 (a latere)<br />
La Corte, pur manifestando considerazione per la soluzione adottata dalle Sezioni Unite, ritiene <strong>di</strong><br />
<strong>di</strong>ssentire sulla sua praticabilità a <strong>di</strong>ritto vigente.<br />
Ad avviso dei Giu<strong>di</strong>ci costituzionali, l'espressa previsione della translatio con esplicito ed esclusivo riferimento alla<br />
«competenza» non altro può significare se non <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> applicare alla giuris<strong>di</strong>zione quanto previsto, esplicitamente ed<br />
esclusivamente, per la competenza.<br />
La riassunzione non assicura la conservazione degli effetti della domanda (a latere)<br />
Ciò posto, la Consulta ancora osserva che va <strong>di</strong>stinto il problema della trasmigrabilità del processo ad altro<br />
giu<strong>di</strong>ce fornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione con quello della conservazione, a seguito della declinatoria della<br />
giuris<strong>di</strong>zione, degli effetti prodotti dalla domanda proposta davanti ad un giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Invero –osserva la Consulta- l'esistenza nel co<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> procedura civile <strong>di</strong> una norma che <strong>di</strong>sciplina in<br />
generale l'istituto della riassunzione della causa (art. 125 <strong>di</strong>sp. att.) non implica <strong>di</strong> per sé che la domanda<br />
proposta in riassunzione conservi gli effetti prodotti da quella originaria.<br />
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La trasmigrabilità del processo è strumento necessario, ma non sufficiente perché il giu<strong>di</strong>ce ad quem possa<br />
giu<strong>di</strong>care della domanda <strong>di</strong>nanzi a lui riassunta come se essa fosse stata proposta davanti a lui nel<br />
momento in cui lo fu al giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione.<br />
L’incomunicabilità tra giu<strong>di</strong>ci appartenenti ad or<strong>di</strong>ni <strong>di</strong>versi è incostituzionale (a latere)<br />
Escluso, quin<strong>di</strong>, che il problema della translatio e della conservazione degli effetti possa essere risolto sulla<br />
base <strong>di</strong> un’interpretazione del sistema, la Corte costituzionale passa ad esaminare la coerenza<br />
costituzionale dell’art. 30 della legge T.a.r., assuntamente ispirato al “principio per cui la declinatoria della<br />
giuris<strong>di</strong>zione comporta l’esigenza <strong>di</strong> instaurare ex novo il giu<strong>di</strong>zio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla<br />
domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giu<strong>di</strong>zio”: principio che esprime quello della<br />
“incomunicabilità dei giu<strong>di</strong>ci appartenenti a or<strong>di</strong>ni <strong>di</strong>versi”.<br />
Orbene, proprio questo principio <strong>di</strong> incomunicabilità tra giu<strong>di</strong>ci appartenenti ad or<strong>di</strong>ni <strong>di</strong>versi è dalla<br />
Corte ritenuto in contrasto con fondamentali valori costituzionali.<br />
L’unicità della funzione giuris<strong>di</strong>zionale in un sistema plurale (a latere)<br />
Se è vero infatti –osserva la Corte con un passaggio <strong>di</strong> importanza storica- “che la Carta costituzionale ha<br />
recepito, quanto alla pluralità dei giu<strong>di</strong>ci, la situazione all'epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle<br />
origini, assegnato con l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema giuris<strong>di</strong>zionale la funzione <strong>di</strong> assicurare la<br />
tutela, attraverso il giu<strong>di</strong>zio, dei <strong>di</strong>ritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d'essere dei<br />
giu<strong>di</strong>ci, or<strong>di</strong>nari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o ad<strong>di</strong>rittura in una vanificazione<br />
della tutela giuris<strong>di</strong>zionale: ciò che indubbiamente avviene quando la <strong>di</strong>sciplina dei loro rapporti - per giunta innervantesi su<br />
un riparto delle loro competenze complesso ed articolato - è tale per cui l'erronea in<strong>di</strong>viduazione del giu<strong>di</strong>ce munito <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione (o l'errore del giu<strong>di</strong>ce in tema <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione) può risolversi in un pregiu<strong>di</strong>zio irreparabile della possibilità<br />
stessa <strong>di</strong> un esame nel merito della domanda <strong>di</strong> tutela giuris<strong>di</strong>zionale”.<br />
Sulla base <strong>di</strong> queste coor<strong>di</strong>nate, la Corte <strong>di</strong>chiara, quin<strong>di</strong>, l'illegittimità costituzionale della norma censurata<br />
nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a<br />
seguito <strong>di</strong> declinatoria <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, davanti al giu<strong>di</strong>ce munito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, ispirandosi essa,<br />
viceversa, al principio per cui la declinatoria della giuris<strong>di</strong>zione comporta l'esigenza <strong>di</strong> instaurare ex novo il<br />
giu<strong>di</strong>zio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si<br />
conservino nel nuovo giu<strong>di</strong>zio.<br />
L’involto al legislatore ( a latere)<br />
La stessa Corte rimette al legislatore il compito <strong>di</strong> <strong>di</strong>sciplinare l’effettivo funzionamento del meccanismo<br />
<strong>di</strong> trasmigrazione, al contempo vincolandolo al rispetto del principio della conservazione degli effetti,<br />
sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta innanzi a giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione nel<br />
giu<strong>di</strong>zio ritualmente riattivato - a seguito <strong>di</strong> declinatoria <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione - davanti al giu<strong>di</strong>ce che ne è<br />
munito.<br />
4. Gli scenari dopo le due decisioni e le prime applicazioni pretorie.<br />
Intervenuta la Corte costituzionale, ci si è subito chiesti se la translatio e la conseguente conservazione degli<br />
effetti della domanda proposta innanzi al giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione possano operare da subito, in<br />
attesa quin<strong>di</strong> dell’intervento legislativo auspicato dalla Consulta; ci si è anche interrogati in merito ai<br />
concreti meccanismi processuali utilizzabili per consentire che translatio e conservazione possano trovare<br />
attuazione..<br />
La salvezza degli effetti può essere assicurata a <strong>di</strong>sciplina vigente? (a latere)<br />
Che uno spazio applicativo per la translatio vi sia anche prima dell’auspicato intervento legislativo la stessa<br />
Consulta lo conferma precisando che, “là dove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici… i giu<strong>di</strong>ci ben<br />
potranno dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto”.<br />
Pur non mancando prese <strong>di</strong> posizione <strong>di</strong> segno contrario, la giurisprudenza è orientata nel ritenere che il<br />
principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto operi da subito” 86.<br />
86 Contra, Tar Lazio, sez. III quater, 3 marzo 2008, n. 1946, secondo cui “in tema <strong>di</strong> translatio ju<strong>di</strong>cii, nel caso in cui la controversia è<br />
stata incar<strong>di</strong>nata <strong>di</strong>nanzi al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, incompetente fin dall’origine, non essendoci particolari criteri ermeneutici cui agganciarsi per<br />
quanto riguarda la modalità <strong>di</strong> salvezza degli effetti, l’unica possibilità attribuita al primo giu<strong>di</strong>ce che deve spogliarsi della causa è quella <strong>di</strong> declinare<br />
la propria giuris<strong>di</strong>zione in<strong>di</strong>cando nel giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario il giu<strong>di</strong>ce competente, tenendo presente che la sentenza Corte cost. 12 marzo 2007 n. 77 appare<br />
aver lasciato un vuoto sul punto della salvezza degli effetti, riconoscendo al legislatore la necessità <strong>di</strong> intervenire tempestivamente”. Prevale, però, la<br />
tesi secondo cui “all’ annullamento giuris<strong>di</strong>zionale per <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione della sentenza del Tribunale <strong>amministrativo</strong> regionale, <strong>di</strong>sposto dal<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> appello, segue il rinvio della causa al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al<br />
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Si tratta <strong>di</strong> verificare, a <strong>di</strong>sciplina vigente, come e con quali meccanismi processuali il <strong>di</strong>spiegarsi del<br />
suddetto principio <strong>di</strong> conservazione può essere assicurato.<br />
In particolare ci si domanda se i giu<strong>di</strong>ci <strong>di</strong> merito possano <strong>di</strong>sporre la translatio.<br />
Anche alla stregua della sola sentenza della Consulta, dovrebbe comunque ritenersi consentito in sede <strong>di</strong><br />
declinatoria <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione fare salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.<br />
Si tratta <strong>di</strong> verificare se tale salvezza possa essere <strong>di</strong>sposta dallo stesso giu<strong>di</strong>ce che declina la giuris<strong>di</strong>zione o<br />
se, invece, trattandosi <strong>di</strong> profili valutativi ormai rientranti nella cognizione del giu<strong>di</strong>ce ad quem, spetti a<br />
quest’ultimo fare applicazione del principio <strong>di</strong> salvezza degli effetti.<br />
Al giu<strong>di</strong>ce che declina la giuris<strong>di</strong>zione spetta comunque il compito <strong>di</strong> fissare un termine entro cui le parti<br />
devono attendere alla riassunzione perché possano fruire della conservazione degli effetti.<br />
A chi spetta <strong>di</strong>sporre la salvezza degli effetti? (titoletto)<br />
La giurisprudenza ha avuto a più riprese <strong>di</strong> occuparsi dei segnalati problemi interpretativi.<br />
In tema è <strong>di</strong> intervenuto Cons. St., sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059, secondo cui il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong><br />
che declina la giuris<strong>di</strong>zione deve in primo luogo rimettere le parti davanti al Giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario affinché <strong>di</strong>a<br />
luogo al processo <strong>di</strong> merito: tale rimessione, invero, da un lato, evita “l'inaccettabile conseguenza <strong>di</strong> un<br />
processo, che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce<br />
a<strong>di</strong>to senza decidere sull'esistenza o meno della pretesa” (Cass. sez. un. n. 4109/2007), e, dall’altro, è<br />
funzionale alla riconosciuta esigenza <strong>di</strong> far salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda).<br />
Il giu<strong>di</strong>ce che declina la giuris<strong>di</strong>zione deve anche precisare che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali<br />
della domanda: a tale precisazione da parte del giu<strong>di</strong>ce che pure declina la giuris<strong>di</strong>zione non osta, infatti, la<br />
circostanza che sarà poi il Giu<strong>di</strong>ce ad quem a dover fare applicazione del principio della salvezza degli<br />
effetti.<br />
Del resto –sostiene la sesta sezione- è la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 77/2007 a<br />
confermare implicitamente che la <strong>di</strong>chiarazione della salvezza degli effetti non è prerogativa esclusiva del<br />
Giu<strong>di</strong>ce ad quem, perché, altrimenti, la questione <strong>di</strong> costituzionalità dell’art. 30 L. n. 1034/1971 (e cioè <strong>di</strong><br />
una norma che trova applicazione nel processo <strong>amministrativo</strong>) avrebbe dovuto essere <strong>di</strong>chiarata<br />
inammissibile per <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> rilevanza.<br />
La Corte costituzionale, invece, ha <strong>di</strong>chiarato illegittima tale norma nella parte in cui non prevede che “gli<br />
effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione si<br />
conservino, a seguito <strong>di</strong> declinatoria <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, nel processo proseguito davanti al giu<strong>di</strong>ce munito <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione”.<br />
In tal modo la Corte sembra riconoscere che quella relativa alla conservazione degli effetti della domanda<br />
è una questione che rileva, in primo luogo, davanti al Giu<strong>di</strong>ce che declina la giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Quale è il termine entro cui la salvezza degli effetti opera?<br />
Infine, onde, evitare l’inconveniente, evidenziato in dottrina, <strong>di</strong> una azione sospesa sine <strong>di</strong>e, e come tale sine<br />
<strong>di</strong>e nella <strong>di</strong>sponibilità assoluta <strong>di</strong> una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, il<br />
giu<strong>di</strong>ce che declina la giuris<strong>di</strong>zione deve fissare un termine entro cui tale salvezza opera.<br />
Al riguardo, la sesta Sezione ritiene applicabile analogicamente, l’art. 50 c.p.c., anche perché, con<br />
l’affermazione del principio della translatio anche tra <strong>di</strong>verse giuris<strong>di</strong>zioni (e non sono tra <strong>di</strong>versi giu<strong>di</strong>ci<br />
appartenenti allo stresso plesso giuris<strong>di</strong>zionale), il <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong>venta per molti aspetti analogo<br />
al <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> competenza del giu<strong>di</strong>ce a<strong>di</strong>to.<br />
L’art. 50 c.p.c. prevede che sia lo stesso giu<strong>di</strong>ce che si <strong>di</strong>chiara incompetente a fissare il termine per la<br />
riassunzione davanti al giu<strong>di</strong>ce ritenuto competente; in mancanza <strong>di</strong> tale in<strong>di</strong>cazione, il termine per la<br />
riassunzione è <strong>di</strong> sei mesi dalla comunicazione della sentenza 87.<br />
giu<strong>di</strong>ce privo <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, atteso che il principio della translatio ju<strong>di</strong>cii è operante anche nei rapporti fra giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> e giu<strong>di</strong>ce<br />
or<strong>di</strong>nario”. In termini, Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 111; Tar Sicilia Palermo, sez. I, 03 ottobre 2007, n. 2053. Da ultimo,<br />
Cons. St., sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059.<br />
87 In termini, Tar Lazio Latina, sez. I, 12 <strong>di</strong>cembre 2007, n. 1571, secondo cui “ai fini della translatio iu<strong>di</strong>cii successiva alla<br />
declaratoria <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, in <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> una norma <strong>di</strong> rito <strong>di</strong>versamente regolatrice in via speciale del rapporto controverso, il ricorrente deve<br />
riassumere la causa presso la competente autorità giu<strong>di</strong>ziaria, in<strong>di</strong>cata dal giu<strong>di</strong>ce sfornito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione, entro il termine perentorio <strong>di</strong> sessanta giorni<br />
decorrenti dalla comunicazione della sentenza, o notifica se anteriore, ovvero, in <strong>di</strong>fetto dell'una e dell'altra, entro sei mesi dal deposito della decisione<br />
nella segreteria della sezione<br />
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5. L’intervento del legislatore: le in<strong>di</strong>cazioni emerse.<br />
Se quelle esposte sono le soluzioni praticabili a <strong>di</strong>ritto vigente, giova in conclusione volgere lo sguardo alle<br />
in<strong>di</strong>cazioni in dottrina emerse nel tentativo <strong>di</strong> prefigurare gli spazi <strong>di</strong> manovra dell’intervento legislativo<br />
auspicato dalla Consulta.<br />
Giova prendere in considerazione le <strong>di</strong>verse ipotesi che possono venire in rilievo.<br />
Se il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario ritiene <strong>di</strong> essere investito <strong>di</strong> una causa appartenente alla giuris<strong>di</strong>zione<br />
amministrativa, <strong>di</strong>spone il rinvio così come avviene per la competenza tra giu<strong>di</strong>ci or<strong>di</strong>nari fissando i<br />
relativi oneri <strong>di</strong> riassunzione. Il Tar potrà <strong>di</strong>ssentire dalla decisione del g.o.; soccorre il rime<strong>di</strong>o per cd.<br />
conflitto negativo <strong>di</strong> cui all’art. 362, co. 2, c.p.c.: alle Sezioni Unite quin<strong>di</strong> è rimesso il definitivo<br />
pronunciamento sulla giuris<strong>di</strong>zione.<br />
Può peraltro avvenire che una delle parti ritenga <strong>di</strong> impugnare la decisione del giu<strong>di</strong>ce che ha declinato la<br />
giuris<strong>di</strong>zione; è quanto consentito appellando la pronuncia.<br />
E’ stato sostenuto, al riguardo, che con l’intervento legislativo auspicato dalla Consulta potrebbe<br />
introdurre un sistema funzionale alla formazione <strong>di</strong> una rapido e definitivo giu<strong>di</strong>cato sulla giuris<strong>di</strong>zione,<br />
per esempio prevedendo che la decisione declinatoria <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione sia impugnabile solo con<br />
regolamento innanzi alle Sezioni Unite, così destinato ad assumere le sembianze <strong>di</strong> un regolamento<br />
necessario 88.<br />
Ferma dunque la possibilità, anche a <strong>di</strong>ritto vigente, che il giu<strong>di</strong>zio prosegua innanzi al giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> a seguito della declinatoria <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione da parte dell’a<strong>di</strong>to giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, occorre<br />
verificare se è così sempre garantita la salvezza dell’azione e la sua ammissibilità.<br />
Si consideri che ben può verificarsi che il privato sia incorso in errore sulla stessa consistenza della<br />
posizione giuri<strong>di</strong>ca tutelata e, ritenendola <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo anziché <strong>di</strong> interesse legittimo, abbia quin<strong>di</strong><br />
a<strong>di</strong>to erroneamente il giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario facendo affidamento sul termine prescrizionale, anziché<br />
decadenziale.<br />
Si è al riguardo sostenuto 89 che va comunque salvaguardata l’ammissibilità della domanda. Posizione,<br />
questa, non con<strong>di</strong>visa da chi prospetta il rischio che abbiano a verificarsi situazione <strong>di</strong> autentico abuso del<br />
<strong>di</strong>ritto, potendo il soggetto, consapevole <strong>di</strong> essere incorso in decadenza rispetto all’impugnare dell’atto<br />
innanzi al g.a., tar<strong>di</strong>vamente investire il g.o. pur <strong>di</strong> beneficiare degli effetti <strong>di</strong> una translatio così<br />
congegnata 90.<br />
Si conclude, quin<strong>di</strong>, nel senso che l’esigenza da sod<strong>di</strong>sfare è solo quella <strong>di</strong> assicurare la salvezza degli effetti<br />
della domanda avendo esclusivo riguardo al momento della sua proposizione, ipotizzando che sia stata<br />
proposta innanzi al giu<strong>di</strong>ce titolare della giuris<strong>di</strong>zione.<br />
SEZIONE II<br />
PARTE TRATTA DA R. <strong>GAROFOLI</strong>, TRACCE DI<br />
AMMINISTRATIVO, NELDIRITTO EDITORE, 2008, DA<br />
POCHISSIMI GIORNI IN LIBRERIA.<br />
D) Annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione e sorte del contratto: profili sostanziali e processuali, anche in<br />
conseguenza <strong>di</strong> Cass., Sez. un., 28 <strong>di</strong>cembre 2007, n. 27169 e Cons. Stato, sez. v, 28 marzo 2008, n. 1328.<br />
-1. Premessa. -1.1. Articolazione della procedura <strong>di</strong> evidenza pubblica -1.2. Finalità della<br />
procedura <strong>di</strong> evidenza pubblica. -2. Natura giuri<strong>di</strong>ca dell’atto <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione. -3. Conseguenze<br />
dell’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione sulla sorte del contratto: qualificazioni sostanziali e<br />
implicazioni processuali. -4. Il recente intervento <strong>di</strong> Cass., Sez. un., 28 <strong>di</strong>cembre 2007, n. 27169 e<br />
88 In tal senso, PELLEGRINO, Translatio e pregiu<strong>di</strong>ziale: la ricerca dell’effettività, in www.giustizia-amministrativa.it<br />
89 Dà atto <strong>di</strong> questa impostazione PELLEGRINO, op. ult. cit.<br />
90 In tal senso CACCIAVILLANI, Translatio iu<strong>di</strong>cii tra Corte <strong>di</strong> cassazione e Corte costituzionale, in www.giustamm.it.<br />
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Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1328.<br />
1. Premessa.<br />
L’esame del problema relativo all’incidenza dell’annullamento giuris<strong>di</strong>zionale dell’aggiu<strong>di</strong>cazione sul contratto stipulato tra<br />
p.a. appaltante ed aggiu<strong>di</strong>catario presuppone una previa analisi dell’articolazione della procedura <strong>di</strong> evidenza pubblica e delle<br />
finalità ad essa sottese, nonché una ricostruzione del <strong>di</strong>battito, da sempre vivace e mai sopito, relativo alla natura giuri<strong>di</strong>ca<br />
dell’aggiu<strong>di</strong>cazione, atto destinato normalmente a segnare la conclusione dell’iter pubblicistico <strong>di</strong> selezione del contraente.<br />
1.1. Articolazione della procedura ad evidenza pubblica.<br />
Occorre, anzitutto, rilevare che la procedura ad evidenza pubblica assume rilievo nell’ambito dell’attività negoziale della PA,<br />
come contemplata dall’art. 1, co. 1bis, L. 241/1990, novellato dalla L. 15/2005. La presenza <strong>di</strong> siffatta procedura, nell’ambito<br />
dell’attività negoziale della PA, si pone come limite alla libertà della PA stessa nello svolgimento delle trattative per la<br />
conclusione dei contratti, in contrapposizione alle trattative fra privati, caratterizzate dalla libertà delle forme e delle<br />
procedure, con il solo limite del rispetto degli obblighi <strong>di</strong> buona fede e correttezza <strong>di</strong> cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.<br />
La procedura ad evidenza pubblica si articola in <strong>di</strong>verse fasi, poste in successione: adozione della delibera a contrarre (atto a<br />
rilevanza meramente interna, con cui la PA enuncia le ragioni della scelta dello strumento negoziale in vista del<br />
perseguimento <strong>di</strong> un interesse pubblico), pubblicazione del bando (quale lex specialis della procedura, contenente, fra l’altro,<br />
l’in<strong>di</strong>cazione dei requisiti <strong>di</strong> partecipazione alla gara, l’in<strong>di</strong>cazione dello strumento <strong>di</strong> scelta del contraente, dei criteri <strong>di</strong><br />
aggiu<strong>di</strong>cazione, dei criteri <strong>di</strong> esclusione delle offerte anomale, del contenuto minimo del contratto), scelta del contraente<br />
(attraverso le procedure <strong>di</strong> asta pubblica o pubblico incanto, licitazione privata, trattativa privata e appalto-concorso). Tale<br />
fase si conclude con l’adozione del provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione, prodromica alla stipula del contratto, seguita a sua<br />
volta dalla relativa approvazione (con<strong>di</strong>cio iuris <strong>di</strong> efficacia del contratto) dall’eventuale controllo ad opera della Corte dei<br />
Conti (controllo <strong>di</strong> legittimità del decreto <strong>di</strong> approvazione ai fini dell’apposizione del visto e della registrazione).<br />
In questo contesto, l’aggiu<strong>di</strong>cazione si pone come fase della procedura ad evidenza pubblica, con la quale la PA in<strong>di</strong>vidua<br />
il soggetto con cui stipulare il contratto.<br />
1.2. Finalità della procedura ad evidenza pubblica.<br />
Due gli orientamenti formatisi:<br />
a) Secondo l’impostazione tra<strong>di</strong>zionale, la procedura ad evidenza pubblica tutela, in via esclusiva, l’interesse della PA ad<br />
in<strong>di</strong>viduare il migliore contraente ed a concludere il contratto alle migliori con<strong>di</strong>zioni per il perseguimento dell’interesse<br />
pubblico.<br />
Corollari:<br />
• rilevanza esclusiva dell’interesse della PA e irrilevanza dell’interesse dei soggetti partecipanti alla procedura (titolarità, in<br />
capo ad essi, <strong>di</strong> una posizione <strong>di</strong> interesse legittimo, suscettibile <strong>di</strong> tutela risarcitoria solo a seguito della pronuncia <strong>di</strong> Cass.<br />
Civ., sez. un., n. 500/1999);<br />
• procedura ad evidenza pubblica come fase <strong>di</strong> formazione della volontà della PA o <strong>di</strong> integrazione della sua capacità.<br />
b) Secondo un’impostazione più recente e ormai prevelente, la procedura ad evidenza pubblica, <strong>di</strong>sciplinata a livello<br />
comunitario ed oggi recepita dal Co<strong>di</strong>ce dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 163/2006), è strumento <strong>di</strong> tutela della<br />
concorrenza, la cui osservanza è imposta alla PA al fine <strong>di</strong> rendere effettive le libertà <strong>di</strong> stabilimento e <strong>di</strong> prestazione dei<br />
servizi <strong>di</strong> cui al Trattato CE.<br />
Corollari:<br />
• rilevanza, accanto all’interesse della PA, dell’interesse delle imprese al rispetto, da parte <strong>di</strong> questa, della par con<strong>di</strong>cio nella<br />
scelta del contraente.<br />
2. Natura giuri<strong>di</strong>ca dell’atto <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione.<br />
Sono tre gli orientamenti affermatisi:<br />
A) Natura pubblicistica.<br />
Si tratta dell’impostazione tra<strong>di</strong>zionale che riconosce all’aggiu<strong>di</strong>cazione natura eminentemente provve<strong>di</strong>mentale, in quanto<br />
atto proteso unicamente all’in<strong>di</strong>viduazione dell’aggiu<strong>di</strong>catario.<br />
In siffatto contesto interpretativo si pone quella giurisprudenza che <strong>di</strong>stingue fra procedure meccaniche (asta pubblica e<br />
licitazione privata), nelle quali, ai sensi dell’art. 16, co. 4, R.D. 2440/1923, l’aggiu<strong>di</strong>cazione è equiparata, sotto il profilo degli<br />
effetti, alla stipula del contratto, con conseguente configurazione, in capo all’aggiu<strong>di</strong>catario, <strong>di</strong> una posizione <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto<br />
soggettivo (aggiu<strong>di</strong>cazione come atto con valenza contrattuale) e procedure negoziate (appalto-concorso e trattativa<br />
privata), nelle quali, in assenza <strong>di</strong> una previsione espressa (al pari dell’art. 16, co. 4, R.D. 2440/1923) che assimili, sotto il<br />
profilo degli effetti, l’aggiu<strong>di</strong>cazione al contratto, l’aggiu<strong>di</strong>cazione medesima è considerata alla stregua <strong>di</strong> atto<br />
<strong>amministrativo</strong> ampliativo della sfera giuri<strong>di</strong>ca soggettiva dell’aggiu<strong>di</strong>catario, con conseguente nascita in capo a<br />
quest’ultimo <strong>di</strong> una posizione <strong>di</strong> interesse legittimo pretensivo alla stipula del contratto.<br />
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Con l’aggiu<strong>di</strong>cazione, dunque, l’amministrazione si limita a selezionare l’impresa con la quale stipulerà, in seguito, il contratto<br />
d’appalto, senza manifestare ancora alcuna volontà negoziale.<br />
B) Natura mista<br />
Si tratta dell’orientamento più recente, che ascrive all’aggiu<strong>di</strong>cazione una duplice natura, sia provve<strong>di</strong>mentale che negoziale,<br />
quale espressione della altrettanto doppia natura attribuita alla procedura ad evidenza pubblica:<br />
- natura pubblicistica: la PA agisce nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica in qualità <strong>di</strong> autorità ed è tenuta a<br />
rispettare le regole dell’evidenza pubblica al fine <strong>di</strong> assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico;<br />
- natura negoziale: la PA agisce, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, in qualità <strong>di</strong> contraente e soggiace alle<br />
regole <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto comune, <strong>di</strong> cui agli artt. 1337 e ss. c.c. Qualificazione del bando in termini <strong>di</strong> invito ad offrire, della<br />
proposta dei partecipanti in termini <strong>di</strong> offerta negoziale e della aggiu<strong>di</strong>cazione in termini <strong>di</strong> accettazione dell’offerta.<br />
Ne deriva che l’aggiu<strong>di</strong>cazione è da qualificare tanto in termini <strong>di</strong> atto <strong>amministrativo</strong>, con il quale la PA definisce in via<br />
autoritativa la procedura selettiva e in<strong>di</strong>vidua la persona dell’altro contraente (natura pubblicistica), quanto sub specie <strong>di</strong> atto<br />
negoziale, espressivo della volontà della PA <strong>di</strong> ad<strong>di</strong>venire alla stipula del contratto. In particolare, si ritiene che con<br />
l’aggiu<strong>di</strong>cazione la PA non si limita ad in<strong>di</strong>viduare il migliore contraente, bensì manifesta già il suo consenso negoziale; il<br />
contratto, successivamente stipulato, assume così natura soltanto ricognitoria del consenso già prestato a conclusione della<br />
procedura <strong>di</strong> evidenza pubblica.<br />
Tuttavia, il predetto orientamento, volto a riconoscere natura provve<strong>di</strong>mentale - negoziale all’aggiu<strong>di</strong>cazione, pare<br />
sconfessato dall’art. 11, co. 7, Co<strong>di</strong>ce dei Contratti Pubblici, che esclude l’equivalenza dell’aggiu<strong>di</strong>cazione<br />
all’accettazione dell’offerta, nel senso <strong>di</strong> inidoneità dell’aggiu<strong>di</strong>cazione ad instaurare un rapporto negoziale con<br />
l’aggiu<strong>di</strong>catario e <strong>di</strong> inconfigurabilità, in capo a quest’ultimo, <strong>di</strong> una posizione <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo. L’aggiu<strong>di</strong>cazione è<br />
qualificata alla stregua <strong>di</strong> atto <strong>amministrativo</strong> ampliativo della sfera giuri<strong>di</strong>ca dell’aggiu<strong>di</strong>catario, il quale <strong>di</strong>viene titolare <strong>di</strong><br />
un interesse legittimo pretensivo alla stipula del contratto.<br />
A tale esito è <strong>di</strong> recente pervenuto il Cons. Stato, sez. II, parere 27 marzo 2007, che, nell’escludere la imme<strong>di</strong>ata rilevanza,<br />
ai fini della definizione della procedura <strong>di</strong> evidenza, della normativa entrata in vigore dopo l’aggiu<strong>di</strong>cazione, ma prima della<br />
stipula del contratto, ha richiamato la delicata, e da sempre <strong>di</strong>battuta, questione relativa alla natura dell’atto <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione:<br />
“questione sulla quale, come è noto, da sempre si contrappongono tesi <strong>di</strong>vergenti, <strong>di</strong>rette a sostenere rispettivamente la<br />
natura provve<strong>di</strong>mentale (come ritenuto da Cons. Giust. Amm., 20 luglio 1999, n. 365; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 1998,<br />
n. 677; Tar Sicilia, Catania, 10 settembre 1996, n. 1603) ovvero anche negoziale dell’aggiu<strong>di</strong>cazione (come ritenuto da Cons.<br />
Stato, sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722; VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 19 maggio 1998, n. 633; Cons. Stato, sez. IV,<br />
21 maggio 2004, n. 3355; Cons. Giust. Amm, 8 marzo 2005, n. 104).<br />
Ed invero, anche aderendo alla prima delle due in<strong>di</strong>cate impostazioni (cui per vero pare dare supporto l’art. 11, comma 7, D.<br />
Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove prevede che “l’aggiu<strong>di</strong>cazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”),<br />
l’aggiu<strong>di</strong>cazione resta pur sempre l’atto con cui si definisce la procedura pubblicistica <strong>di</strong> selezione del contraente, ancorché<br />
non ancora idoneo ad instaurare il rapporto contrattuale”.<br />
3. Conseguenze dell’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione sulla sorte del contratto: qualificazioni sostanziali e<br />
implicazioni processuali.<br />
Si tratta <strong>di</strong> un aspetto ampiamente <strong>di</strong>battuto, atteso il coinvolgimento <strong>di</strong> <strong>di</strong>fferenti interessi, non sempre agevolmente<br />
conciliabili. Da un lato, quello alla stabilità e certezza dei rapporti contrattuali <strong>di</strong> cui è parte la P.A.; dall’altro, quello del<br />
privato, che abbia vittoriosamente proposto ricorso avverso gli atti <strong>di</strong> gara, ad ottenere una tutela non formale, ma effettiva e<br />
sostanziale, comprensiva della possibilità <strong>di</strong> ottenere l’autentico bene della vita anelato, costituito dal subingresso nel<br />
rapporto contrattuale instaurato con l’aggiu<strong>di</strong>catario illegittimo; infine, quello, <strong>di</strong> cui è portatore lo stesso aggiu<strong>di</strong>catario<br />
illegittimo, spesso vittima <strong>di</strong> illegittimità verificatesi nel corso della procedura <strong>di</strong> evidenza pubblica, a lui non imputabili,<br />
addebitabili, per contro, alla sola stazione appaltante.<br />
Ciò posto, occorre rilevare che l’in<strong>di</strong>viduazione delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione sulla sorte del<br />
contratto è strettamente correlata alla definizione delle finalità della procedura ad evidenza pubblica (supra punto 1.2.), <strong>di</strong> cui<br />
l’aggiu<strong>di</strong>cazione è elemento costitutivo, ed alla definizione della natura giuri<strong>di</strong>ca dell’aggiu<strong>di</strong>cazione (supra punto 2).<br />
A ciò si aggiunga che dalle <strong>di</strong>fferenti opzioni interpretative, prospettate sul piano sostanziale, possono <strong>di</strong>scendere <strong>di</strong>verse<br />
implicazioni sul piano processuale, tra cui quelle relative alla giuris<strong>di</strong>zione (sul punto, tuttavia, Cass. Sez. un., 28 <strong>di</strong>cembre<br />
2007, n. 27169, conclude comunque per la giuris<strong>di</strong>zione del giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario) ed alla legittimazione ad agire in giu<strong>di</strong>zio.<br />
Diverse le posizioni a confronto:<br />
A) Impostazione tra<strong>di</strong>zionale.<br />
Muove dall’impostazione più risalente (punto 1.2.1.) che ritiene la <strong>di</strong>sciplina delle procedure ad evidenza volta alla tutela<br />
esclusiva dell’interesse della PA. Il proce<strong>di</strong>mento si pine, in questa prospettiva, quale fase <strong>di</strong> formazione della volontà<br />
della PA o <strong>di</strong> integrazione della capacità della PA; le violazioni della normativa dell’evidenza pubblica rilevano quin<strong>di</strong> in<br />
termini <strong>di</strong> vizi della volontà (art. 1427 c.c.) o <strong>di</strong> <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> capacità della PA (art. 1425 c.c.). Di conseguenza, lo stesso<br />
annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione si presenta quale vizio inficiante la volontà o la capacità della PA ovvero come motivo <strong>di</strong><br />
annullabilità del contratto (Cass. civ., n. 14901/2000). Tale tesi è stata sostenuta, per lungo tempo, dalla giurisprudenza della<br />
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Corte <strong>di</strong> Cassazione e dalla dottrina maggioritarie.<br />
Più nel dettaglio, alla stregua <strong>di</strong> un primo orientamento, l'annullamento dell'aggiu<strong>di</strong>cazione comporterebbe l'annullabilità<br />
relativa ex art. 1441 c.c. del contratto <strong>di</strong> appalto; si tratta <strong>di</strong> un in<strong>di</strong>rizzo massicciamente seguito dalla giurisprudenza del<br />
Giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario, ma anche talvolta dalla giurisprudenza amministrativa (Cass. 17 novembre 2000, n. 14901; Cass. 8 maggio<br />
1996, n. 4269, Cass. 28 marzo 1996, n. 2842; Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2002, n. 570; T.A.R. Puglia, Lecce, 28 febbraio<br />
2001, n. 746).<br />
La tesi muove dal rilievo secondo cui gli atti amministrativi adottati nella procedura <strong>di</strong> evidenza pubblica, che precedono la<br />
stipulazione dei contratti jure privatorum, "non sono altro che mezzi <strong>di</strong> integrazione della capacità e della volontà dell'ente<br />
pubblico, sicché i loro vizi, traducendosi in vizi attinenti a tale capacità e a tale volontà, non possono che comportare<br />
l'annullabilità del contratto, deducibile, in via <strong>di</strong> azione o <strong>di</strong> eccezione, soltanto da detto ente" (Cass. 8 maggio 1996, n.<br />
4269). Detto <strong>di</strong>versamente, il proce<strong>di</strong>mento ad evidenza pubblica ha la funzione <strong>di</strong> salvaguardare la corretta formazione del<br />
consenso da parte della pubblica amministrazione, garantendo che essa scelga il contraente migliore tra tutti i partecipanti<br />
alla procedura concorsuale; le relative norme sono, pertanto, dettate esclusivamente a tutela dell'interesse<br />
dell'amministrazione. I sostenitori della tesi dell'annullabilità, conforme all'interesse dell'Amministrazione, ritengono che tale<br />
soluzione sia quella più idonea ad assicurare la certezza dei rapporti giuri<strong>di</strong>ci, atteso che, <strong>di</strong>versamente, aderendo<br />
all'orientamento della nullità assoluta, qualunque terzo escluso dall'aggiu<strong>di</strong>cazione potrebbe far valere, anche a <strong>di</strong>stanza <strong>di</strong><br />
tempo, l'invali<strong>di</strong>tà ra<strong>di</strong>cale del contratto, travolgendone gli effetti.<br />
Ferma restando la tesi dell'annullabilità, dottrina e giurisprudenza ne hanno in<strong>di</strong>viduato un <strong>di</strong>verso fondamento: si è parlato<br />
ora <strong>di</strong> vizio del consenso per errore essenziale e riconoscibile sulla qualità <strong>di</strong> legittimo aggiu<strong>di</strong>catario dell'altro contraente<br />
(artt. 1428 e 1429, n. 3 c.c.), ora <strong>di</strong> annullabilità ex articolo 1425, primo comma, c.c., per una sorta <strong>di</strong> incapacità a contrattare<br />
dell'amministrazione ove sia caducata la delibera <strong>di</strong> contrattare , ora ancora <strong>di</strong> annullabilità per <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> legittimazione<br />
negoziale della pubblica amministrazione intesa come ipotesi concreta <strong>di</strong> incapacità rispetto allo specifico negozio, a fronte<br />
<strong>di</strong> una generale capacità giuri<strong>di</strong>ca e <strong>di</strong> agire del soggetto. E' stato, tuttavia, sottolineato da attenta dottrina che non tutte le<br />
fattispecie decise dalla Cassazione riguardano casi <strong>di</strong> precedente annullamento dell'aggiu<strong>di</strong>cazione, sicché si è per certi versi<br />
dubitato che l'effettivo decisum abbia negato l'effetto <strong>di</strong> travolgimento del contratto scaturente dall'annullamento<br />
giuris<strong>di</strong>zionale dell'aggiu<strong>di</strong>cazione. In senso critico, si è osservato: a) le norme sull'evidenza pubblica non sono poste solo<br />
nell'interesse della parte pubblica, ma anche, se non soprattutto, in quello delle imprese ad un accesso libero, competitivo e<br />
concorrenziale alla contrattazione con le amministrazioni; b) la riserva alla sola pubblica amministrazione della legittimazione<br />
a domandare l'annullamento del contratto impe<strong>di</strong>sce una tutela satisfattiva e piena dell'impresa ricorrente che ha ottenuto<br />
l'annullamento dell'aggiu<strong>di</strong>cazione; c) l'ascrizione dell'annullamento dell'aggiu<strong>di</strong>cazione alle categorie dell'incapacità <strong>di</strong><br />
contrattare (art. 1425) o dei vizi del consenso (art. 1427 c.c.) risulta sprovvista <strong>di</strong> sufficienti riscontri positivi e <strong>di</strong> sicure<br />
in<strong>di</strong>cazioni argomentative non chiarendosi i caratteri costituivi della presunta incapacità legale dell'amministrazione e non<br />
precisandosi il tipo <strong>di</strong> vizio della volontà nella specie riscontrato.<br />
Conseguenze sul piano processuale:<br />
- legittimazione attiva della sola PA all’impugnazione del contratto, posto che, ai sensi dell’ (art. 1441 c.c., l’annullamento<br />
può essere domandato solo da chi vi abbia interesse;<br />
- termine prescrizionale <strong>di</strong> cinque anni;<br />
- natura costitutiva della pronuncia <strong>di</strong> annullamento del contratto;<br />
- giuris<strong>di</strong>zione del GO sulla domanda <strong>di</strong> annullamento del contratto, venendo in rilievo fattispecie privatistiche generatrici<br />
<strong>di</strong> posizioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto soggettivo perfetto.<br />
Critiche:<br />
- riconoscimento alla PA <strong>di</strong> una posizione <strong>di</strong> privilegio, essendo l’unica legittimata ad agire per l’annullamento del contratto;<br />
soluzione, peraltro, incoerente, posto che si legittima ad agire il soggetto al quale, in genere, si imputa la commissione delle<br />
illegittimità proce<strong>di</strong>mentali e non anche chi le subisce, ovvero il contraente;<br />
- necessità <strong>di</strong> una <strong>di</strong>versa valutazione delle finalità sottese alla <strong>di</strong>sciplina pubblicistica <strong>di</strong> selezione del contraente (tanto più<br />
quella <strong>di</strong> derivazione comunitaria), in quanto volta a presi<strong>di</strong>are non già l’interesse della P.A. alla stipula del contratto più<br />
conveniente, ma quello a che sia assicurato il <strong>di</strong>spiegarsi dei meccanismi concorrenziali nell’importante settore delle<br />
commesse pubbliche;<br />
- conseguente riconoscimento anche dell’interesse dei soggetti partecipanti alla procedura, da garantire attraverso il<br />
riconoscimento della loro legittimazione all’impugnativa del contratto, pena la violazione dei principi <strong>di</strong> effettività e<br />
satisfattività della tutela giuris<strong>di</strong>zionale nei confronti degli atti della PA (artt. 24 e 113 Cost.);<br />
- frantumazione della giuris<strong>di</strong>zione, essendo il GA abilitato a conoscere del ricorso caducatorio, il GO della domanda <strong>di</strong><br />
annullamento del contratto. Esito, questo, reputato peraltro non agevolmente armonizzabile con l’effetto <strong>di</strong><br />
concentrazione processuale voluto dal legislatore della legge n. 205/2000 (e ora del D. Lgs. n. 163/2006) ed attuato con la<br />
previsione <strong>di</strong> un’ipotesi <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del GA nel settore degli appalti pubblici.<br />
- inapplicabilità, <strong>di</strong> fatto, della previsione <strong>di</strong> cui all’art. 7, legge Tar (come mo<strong>di</strong>ficato dall’art. 7 legge 205/00), posto che il<br />
fatto storico della stipulazione è considerato ostativo alla tutela risarcitoria in forma specifica, che la norma in <strong>di</strong>scorso<br />
concentra presso il GA, in uno con la tutela caducatoria.<br />
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B) Impostazioni più recenti.<br />
B1) Muovendo dalle critiche sopra riportate e valorizzando sempre il profilo delle finalità, taluni osservano che la procedura<br />
ad evidenza pubblica, <strong>di</strong>sciplinata a livello comunitario e oggi recepita nel Co<strong>di</strong>ce dei Contratti Pubblici, costituisce<br />
strumento <strong>di</strong> tutela della concorrenza, finalizzata a garantire effettività alle libertà <strong>di</strong> stabilimento e <strong>di</strong> prestazione dei servizi<br />
<strong>di</strong> cui al Trattato CE.<br />
Le norme della procedura ad evidenza pubblica rivestono, pertanto, carattere imperativo, in quanto <strong>di</strong>rette alla tutela<br />
<strong>di</strong> interessi <strong>di</strong> or<strong>di</strong>ne pubblico generale, la cui violazione comporta la nullità virtuale del contratto (art. 1418 c.c.) (Cons.<br />
Stato, n. 1218/2003).<br />
Ad analoga conclusione perviene l’orientamento, più <strong>di</strong> recente affermatosi, che, muovendo dalla natura giuri<strong>di</strong>ca mista del<br />
provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione e valorizzandone la componente negoziale (supra paragrafo 2B), considera l’annullamento<br />
dello stesso quale circostanza determinante il venir meno del consenso della p.a., con conseguente nullità del contratto ex art.<br />
1418, co. 2, c.c., per mancanza del requisito essenziale dell’accordo (art. 1325, n. 1, c.c.) (in termini, Cons. Stato, sez. V, 28<br />
marzo 2008, n. 1328; sez. IV, n. 3355/04; C.G.A., sez. giuris<strong>di</strong>z., n. 104/2005).<br />
Più nel dettaglio, su questo secondo fronte si staglia chi sostiene che all'annullamento dell'aggiu<strong>di</strong>cazione consegua la nullità<br />
del contratto, traendo argomento dal primo comma dell'art. 1418 c.c., che sanziona con la nullità il contratto contrario a<br />
norme imperative (c.d. nullità virtuale o extratestuale).<br />
Il percorso argomentativo seguito dalla corrente giurisprudenziale in esame muove dalla constatazione che l'invali<strong>di</strong>tà che<br />
inficia il contratto stipulato con il privato contraente deriva dalla violazione <strong>di</strong> norme <strong>di</strong> azione <strong>di</strong>sciplinanti il proce<strong>di</strong>mento<br />
<strong>di</strong> gara ad evidenza pubblica. Le norme che prescrivono le modalità da osservare nella scelta del contraente esprimono un<br />
implicito <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> stipulare con soggetti che non siano risultati legittimi vincitori dalla pubblica selezione. Come è stato<br />
stabilito "tale qualificazione della patologia si fonda sulla constatazione secondo cui la proce<strong>di</strong>mentalizzazione della scelta<br />
del contraente ed il suo coor<strong>di</strong>namento a profili <strong>di</strong> interesse pubblico in or<strong>di</strong>ne all'acquisizione della migliore offerta<br />
contrattuale, configurano una fattispecie complessa, nella quale convergono meri atti, operazioni materiali, provve<strong>di</strong>menti,<br />
<strong>di</strong>chiarazioni <strong>di</strong> volontà del privato, e del quale la stipulazione del contratto rappresenta l'effetto finale. Ne consegue che<br />
l'invali<strong>di</strong>tà <strong>di</strong> atti della serie proce<strong>di</strong>mentale che incidano sulla legittimità dell'aggiu<strong>di</strong>cazione non consentono alla suddetta<br />
fattispecie <strong>di</strong> conseguire il proprio perfezionamento giuri<strong>di</strong>co, ed in primo luogo <strong>di</strong> determinare l'idem consensus (ovvero<br />
l'accordo) che costituisce elemento essenziale <strong>di</strong> ogni contratto. E' noto che il vizio ra<strong>di</strong>cale del consenso, nel senso del suo<br />
<strong>di</strong>fetto genetico originario, produce la nullità del contratto e non la semplice annullabilità, ai sensi dell'art. 1418 comma 2<br />
c.c."( T.A.R. Puglia, Bari, 23 ottobre 2002, n. 394). Viene, poi, riconosciuta la nullità del contratto nel caso <strong>di</strong> incompetenza<br />
assoluta dell'organo stipulante.<br />
Sulla base <strong>di</strong> tali premesse, la nullità del contratto stipulato a seguito <strong>di</strong> procedura concorsuale illegittima viene giustificata<br />
secondo tre <strong>di</strong>verse prospettive. Un primo orientamento ritiene che l'annullamento (giuris<strong>di</strong>zionale o <strong>amministrativo</strong>) degli<br />
atti <strong>di</strong> gara per motivi <strong>di</strong> legittimità, facendo venire meno ex tunc il provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione, dà luogo ad una<br />
mancanza originaria del consenso dell'amministrazione all'assunzione del vincolo negoziale: la nullità del contratto si<br />
giustificherebbe alla stregua del combinato <strong>di</strong>sposto delle previsioni <strong>di</strong> cui agli artt. 1418, comma 2, e 1325, n. 1, c.c..<br />
Conseguenze sul piano processuale:<br />
- legittimazione ad agire riconosciuta a chiunque vi abbia interesse e rilevabilità d’ufficio della nullità ad opera del giu<strong>di</strong>ce<br />
(art. 1421 c.c.);<br />
- imprescrittibilità dell’azione <strong>di</strong> nullità (art. 1422 c.c.);<br />
- natura <strong>di</strong>chiarativa della pronuncia <strong>di</strong> nullità;<br />
- giuris<strong>di</strong>zione affidata al GO, quale giu<strong>di</strong>ce della patologia contrattuale.<br />
Critiche:<br />
- annullabilità dell’aggiu<strong>di</strong>cazione come vizio <strong>di</strong> nullità sopravvenuto, in <strong>di</strong>stonia con il carattere genetico dei vizi <strong>di</strong> nullità;<br />
- imprescrittibilità dell’azione <strong>di</strong> nullità, legittimazione attiva <strong>di</strong> qualsiasi interessato, rilevabilità d’ufficio della nullità ad<br />
opera del giu<strong>di</strong>ce: conseguenze tutte che attentano ai principi <strong>di</strong> certezza e stabilità dei rapporti giuri<strong>di</strong>ci fra la PA e il<br />
privato.<br />
Repliche ai rilievi critici:<br />
- la sopravvenienza non investe il vizio <strong>di</strong> nullità, bensì unicamente il suo accertamento processuale;<br />
- adattamento del regime civilistico della nullità al processo <strong>amministrativo</strong>: legittimazione limitata al soggetto che ha già<br />
agito per l’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione, entro il relativo termine decadenziale.<br />
Giova più nel dettaglio, ricostruire le controdeduzioni formulate in risposta alle critiche tra<strong>di</strong>zionalmente mosse alla tesi della<br />
nullità.<br />
La critica che si fonda sulla natura sopravvenuta e non genetica del vizio si basa, infatti, sull'erroneo presupposto che<br />
l'annullamento dell'aggiu<strong>di</strong>cazione incida sul rapporto e non sul suo atto giuri<strong>di</strong>co costitutivo. Sennonché ogni vizio<br />
relativo alla corretta formazione della volontà negoziale o ad<strong>di</strong>rittura alla sua esistenza (ivi compresi quelli, <strong>di</strong> minore<br />
gravità, che determinano l'annullabilità del contratto) va riferito al momento genetico del rapporto e non alla sua fase<br />
esecutiva e funzionale. Possono qualificarsi sopravvenute, in particolare, solo quelle vicende che non riguardano<br />
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<strong>di</strong>rettamente la vali<strong>di</strong>tà del negozio giuri<strong>di</strong>co ma la sua attuazione (inadempimento, eccessiva onerosità, impossibilità,<br />
verificazione della con<strong>di</strong>zione risolutiva), ma non anche quelle che, ancorché accertate successivamente, attengono<br />
proprio al rispetto delle regole che presiedono alla valida conclusone del contratto (come quelle relative all'esistenza<br />
dell'accordo). Non solo, ma l'efficacia retroattiva dell'annullamento giuris<strong>di</strong>zionale dell'atto impugnato impone <strong>di</strong> riferire<br />
l'efficacia della statuizione demolitoria al momento genetico del rapporto, e cioè alla conclusione del negozio, e non alla<br />
sua fase esecutiva, e cioè alla corretta attuazione delle obbligazioni od al funzionamento della causa (del tutto estranee agli<br />
effetti della caducazione dell'aggiu<strong>di</strong>cazione).<br />
Quanto alla critica che in<strong>di</strong>vidua nelle caratteristiche tipiche dell'azione <strong>di</strong> nullità (legittimazione estesa a tutti i<br />
soggetti che hanno interesse, imprescrittibilità, rilevabilità d'ufficio del vizio, natura <strong>di</strong>chiarativa della relativa pronuncia) la<br />
ragione principalmente ostativa all'accoglimento della relativa tesi, si osserva che, anche prescindendo dal rilievo che le<br />
conseguenze <strong>di</strong> fatto <strong>di</strong> una teoria (quand'anche gravi) non valgono ad inficiarne la correttezza, i riferiti caratteri<br />
dell'azione in questione vanno coor<strong>di</strong>nati con le regole che presi<strong>di</strong>ano il giu<strong>di</strong>zio <strong>amministrativo</strong>. Quando, infatti, una<br />
delle parti contrattuali manifesta e cristallizza il proprio consenso in un atto che riveste anche natura provve<strong>di</strong>mentale<br />
(come nella fattispecie in esame), l'accertamento della sua illegalità ed il suo conseguente annullamento soggiacciono alle<br />
regole tipiche del processo impugnatorio. Ne consegue che l'aggiu<strong>di</strong>cazione deve essere impugnata nel prescritto termine<br />
<strong>di</strong> decadenza e che, in <strong>di</strong>fetto <strong>di</strong> tale tempestiva iniziativa giuris<strong>di</strong>zionale, resta preclusa la proponibilità dell'azione <strong>di</strong><br />
nullità. La natura provve<strong>di</strong>mentale dell'aggiu<strong>di</strong>cazione impe<strong>di</strong>sce, peraltro, al giu<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> accertare d'ufficio la nullità del<br />
contratto costituita dall'illegittimità del provve<strong>di</strong>mento finale della procedura <strong>di</strong> selezione del contraente (risolvendosi<br />
l'esercizio <strong>di</strong> quel potere nell'inammissibile sindacato ufficioso della legittimità <strong>di</strong> un atto <strong>amministrativo</strong>). La<br />
legittimazione a far valere la nullità va, inoltre, riconosciuta alle sole parti che hanno impugnato l'aggiu<strong>di</strong>cazione, quali<br />
unici soggetti che hanno manifestato, in concreto, interesse, invocando la rimozione dell'atto invalidante, alla declaratoria<br />
della relativa invali<strong>di</strong>tà.<br />
Né varrebbe obiettare che le limitazioni appena segnalate finiscono per snaturare l'azione <strong>di</strong> nullità e configgono con gli<br />
interessi ad essa sottesi, atteso che le pertinenti esigenze <strong>di</strong> tutela <strong>di</strong> interessi in<strong>di</strong>sponibili vanno coor<strong>di</strong>nate con quelle,<br />
altrettanto rilevanti, <strong>di</strong> stabilità degli atti amministrativi e <strong>di</strong> certezza dei relativi rapporti giuri<strong>di</strong>ci. Ne consegue che la<br />
riferita, necessaria pregiu<strong>di</strong>zialità dell'annullamento dell'aggiu<strong>di</strong>cazione, ai fini della <strong>di</strong>chiarazione della nullità del contratto<br />
su domanda della sola parte che ha proposto il ricorso, risulta imposta dalle esigenze <strong>di</strong> rispetto delle regole del giu<strong>di</strong>zio<br />
<strong>amministrativo</strong> impugnatorio e che, <strong>di</strong> contro, l'applicazione alla fattispecie in esame dell'intera <strong>di</strong>sciplina civilistica<br />
dell'azione <strong>di</strong> nullità si risolverebbe nella inammissibile <strong>di</strong>sapplicazione delle regole che presiedono, a tutela dei pertinenti<br />
interessi pubblici, alla tutela giuris<strong>di</strong>zionale degli interessi lesi da provve<strong>di</strong>menti amministrativi (tale essendo, oltre che un<br />
atto negoziale, l'aggiu<strong>di</strong>cazione).<br />
B2) Posizione interme<strong>di</strong>a: inefficacia relativa del contratto. Il contratto è valido inter partes ed è caducabile solo su<br />
iniziativa del contraente pretermesso (ricorrente) una volta ottenuto l’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione. La caducazione<br />
dell’aggiu<strong>di</strong>cazione non è opponibile al privato contraente <strong>di</strong> buona fede, per effetto dell’applicazione analogica degli artt. 23<br />
e 25 c.c., dettati in tema <strong>di</strong> associazioni e fondazioni, in forza dei quali sono fatti salvi i <strong>di</strong>ritti acquisiti dai terzi <strong>di</strong> buona fede<br />
in conseguenza <strong>di</strong> atti esecutivi della deliberazione a contrarre dell’ente, poi annullata (Cons. Stato, n. 6666/2003). Si tratta <strong>di</strong><br />
un orientamento ispirato, essenzialmente, dalla tutela del terzo <strong>di</strong> buona fede e della certezza dei rapporti giuri<strong>di</strong>ci.<br />
In termini, <strong>di</strong> recente, TRGA, sez. Bolzano, 8 gennaio 2007, n. 5, secondo cui l’annullamento in sede giuris<strong>di</strong>zionale<br />
dell’aggiu<strong>di</strong>cazione della gara comporta l’inefficacia successiva del contratto <strong>di</strong> appalto me<strong>di</strong>o tempore stipulato.<br />
L’inefficacia successiva, al pari della nullità successiva, agisce retroattivamente ma, <strong>di</strong>fferentemente dalla seconda, incontra il<br />
duplice limite delle situazioni soggettive che si siano già consolidate in capo ai terzi fino alla domanda volta a far <strong>di</strong>chiarare<br />
l’inefficacia (arg. ex. artt. 1452, 1458, co. 2, 1467 e 2901 c.c.) e delle prestazioni già eseguite nei negozi <strong>di</strong> durata. Essa deve<br />
formare oggetto <strong>di</strong> mera declaratoria da parte dello stesso giu<strong>di</strong>ce che pronuncia la sentenza costitutiva <strong>di</strong> demolizione<br />
dell’atto gravato (coerentemente alla pienezza <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione che il legislatore del 1998 e del 2000 ha voluto riconoscere al<br />
plesso giuris<strong>di</strong>zionale <strong>amministrativo</strong>), e non estende i suoi effetti sulle prestazioni me<strong>di</strong>o tempore eseguite.<br />
Conseguenze sul piano processuale:<br />
- giuris<strong>di</strong>zione del GA che, tuttavia, ha solo il potere <strong>di</strong> accertare incidenter tantum la sopravvenuta inefficacia del vincolo<br />
contrattuale, mentre la pronuncia <strong>di</strong>chiarativa, con forza <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>cato, <strong>di</strong> inefficacia del contratto spetta al GO.<br />
Critiche:<br />
- dubbia l’applicazione analogica degli artt. 23 e 23 cod. civ. agli atti della PA, autorità <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico, e, più in generale,<br />
dubbia l’ammissibilità <strong>di</strong> una causa <strong>di</strong> inefficacia relativa non prevista dall’or<strong>di</strong>namento;<br />
- altrettanto incerta la qualificabilità del contraente, vincitore illegittimo, come “terzo” <strong>di</strong> buona fede. Tale rilievo critico si<br />
fonda su tre or<strong>di</strong>ni <strong>di</strong> considerazioni:<br />
• il vizio che inficia l’aggiu<strong>di</strong>cazione concerne un proce<strong>di</strong>mento aperto al quale lo stesso contraente ha partecipato;<br />
• la stipulazione <strong>di</strong> un contratto, quando ancora non sia decorso il termine per l’impugnazione degli atti <strong>di</strong> gara, comporta<br />
assunzione del rischio circa gli effetti del giu<strong>di</strong>zio, eventualmente instaurato, sulla stipulazione;<br />
• possibilità che l’illegittimità dell’aggiu<strong>di</strong>cazione sia connessa ad un vizio provocato dallo stesso contraente, il quale abbia<br />
partecipato vittoriosamente alla procedura senza averne i requisiti.<br />
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B3) Orientamento che valorizza il rapporto <strong>di</strong> conseguenzialità fra aggiu<strong>di</strong>cazione e contratto: si tratta <strong>di</strong> un rapporto<br />
assimilabile al collegamento negoziale fra contratti <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto privato, assoggettato alla regola simul stabunt simul cadent,<br />
trattandosi <strong>di</strong> atti inscin<strong>di</strong>bilmente connessi tra una pluralità <strong>di</strong> atti collocati nello spazio <strong>di</strong> una vicenda sostanzialmente<br />
unitaria. Cosicché, dall’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione <strong>di</strong>scende la caducazione automatica del contratto (Cons. Stato,<br />
nn. 2332/2003; 2992/2003; 4295/2006): l’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione segna, in via retroattiva, il venir meno <strong>di</strong> uno dei<br />
presupposti <strong>di</strong> efficacia del contratto, che resta, pertanto, definitivamente privato dei suoi effetti giuri<strong>di</strong>ci, ovvero inficiato da<br />
inefficacia assoluta.<br />
Conseguenze sul piano processuale:<br />
- non necessità <strong>di</strong> una pronuncia costitutiva, bensì natura <strong>di</strong>chiarativa della pronuncia caducatoria;<br />
- inefficacia assoluta rilevabile da chiunque vi abbia interesse, quale effetto meccanico conseguente all’annullamento<br />
dell’aggiu<strong>di</strong>cazione;<br />
- giuris<strong>di</strong>zione dello stesso GA che, in sede <strong>di</strong> annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione, dà atto della caducazione del contratto, in<br />
forza dell’automatismo <strong>di</strong> cui si è detto, anche in assenza <strong>di</strong> sollecitazioni <strong>di</strong> parte in or<strong>di</strong>ne alla declaratoria <strong>di</strong> caducazione<br />
del contratto.<br />
Tale tesi pare, ad oggi, suffragata dal <strong>di</strong>sposto <strong>di</strong> cui all’art. 246, Co<strong>di</strong>ce dei Contratti Pubblici, secondo cui “la<br />
sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del<br />
danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Promuovendo una lettura a contrario <strong>di</strong> tale norma, i sostenitori<br />
della posizione da ultimo riportata hanno qualificato tale previsione come eccezione alla regola generale, integrata proprio dalla<br />
caducazione automatica, concepita dal legislatore unicamente a fronte <strong>di</strong> procedure relative a infrastrutture e inse<strong>di</strong>amenti<br />
produttivi.<br />
4. Il recente intervento <strong>di</strong> Cass., Sez. un., 28 <strong>di</strong>cembre 2007, n. 27169 e <strong>di</strong> Cons. Stato, 28 marz0 2008, n. 1328.<br />
Le Sezioni Unite <strong>di</strong> Cassazione sono <strong>di</strong> recente intervenute sulle vicende del contratto stipulato tra PA appaltante e<br />
aggiu<strong>di</strong>catario in conseguenza dell’annullamento in sede giuris<strong>di</strong>zionale dell’aggiu<strong>di</strong>cazione, prendendo posizione, in<br />
particolare, sul profilo della giuris<strong>di</strong>zione. Si tratta <strong>di</strong> una pronuncia che innova rispetto agli orientamenti sin qui espressi,<br />
posto che, nell’in<strong>di</strong>viduare nel GO il giu<strong>di</strong>ce competente a conoscere delle sorti del contratto, le Sezioni Unite si<br />
<strong>di</strong>sinteressano del profilo dell’invali<strong>di</strong>tà inficiante il contratto stesso, “recidendo” quel rapporto <strong>di</strong> logica consequenzialità<br />
che, per anni, tanto la giurisprudenza quanto la dottrina hanno ritenuto legasse i profili processuali ai profili sostanziali della<br />
questione in <strong>di</strong>scorso.<br />
In particolare, il Supremo Collegio ha osservato che - anche per effetto delle importanti statuizioni contenute nella nota<br />
sentenza n. 204/2004, con cui la Corte costituzionale ha richiesto l’inerenza della controversia all’esercizio del potere perché la<br />
stessa possa essere attratta alla giuris<strong>di</strong>zione anche esclusiva del G.A. - occorre ritenere che solo il contenzioso concernente la<br />
fase pubblicistica dell’attività negoziale della P.A. possa essere portato al vaglio del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>.<br />
Osserva, invero, il giu<strong>di</strong>ce della giuris<strong>di</strong>zione che la fase della formazione della volontà negoziale della P.A., nonché <strong>di</strong> scelta<br />
del contraente privato, non è libera, ma si snoda attraverso una serie <strong>di</strong> atti proce<strong>di</strong>mentali caratterizzati dall’esercizio <strong>di</strong><br />
poteri <strong>di</strong>screzionali e vincolati. La sequenza prende normalmente avvio con la determinazione <strong>di</strong> contrarre e si conclude<br />
(nell’appalto <strong>di</strong> opere o servizi, che qui interessa) con il provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione, che in<strong>di</strong>vidua il contraente privato,<br />
perciò costituendo l’ultimo atto e, nel contempo, il confine estremo della fase pubblicistica, del resto evidenziato dalla stessa<br />
formulazione letterale dei ricordati artt. 6 e 7 lett. a) della legge 205 del 2000, laddove limita l’ambito della giuris<strong>di</strong>zione<br />
esclusiva alle sole “procedure <strong>di</strong> affidamento <strong>di</strong> appalti, ..”.<br />
In questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro<br />
delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, i<br />
contraenti - p.a. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del<br />
carattere, rispettivamente, <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi e <strong>di</strong> obblighi giuri<strong>di</strong>ci a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicché è<br />
proprio la costituzione <strong>di</strong> detto rapporto giuri<strong>di</strong>co <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto comune a <strong>di</strong>venire l’altro spartiacque fra le due giuris<strong>di</strong>zioni,<br />
quale primo atto appartenente a quella or<strong>di</strong>naria, nel cui ambito rientra con la <strong>di</strong>sciplina posta dagli artt. 1321 e ss. c.c. Ne<br />
deriva, perciò, che alla giuris<strong>di</strong>zione del GO sia attratta non soltanto la positiva <strong>di</strong>sciplina sui requisiti (artt. 1325 e ss.) e sugli<br />
effetti (artt. 1372 e ss.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del<br />
contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute.<br />
La giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del GA non è nel caso invocabile neppure per il fatto che tale inefficacia è stata considerata una<br />
conseguenza necessaria dell’annullamento giuris<strong>di</strong>zionale dell’aggiu<strong>di</strong>cazione. Anzitutto, perché vige nell’or<strong>di</strong>namento<br />
processuale il principio generale dell’inderogabilità della giuris<strong>di</strong>zione per ragioni <strong>di</strong> connessione, salve deroghe<br />
normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame. E, quin<strong>di</strong>, perchè valutare l’incidenza dell’annullamento<br />
dell’atto <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione rispetto al rapporto privatistico, che ad esso consegue, costituisce una questione <strong>di</strong><br />
merito relativa alla verifica della vali<strong>di</strong>tà e della perdurante efficacia del contratto <strong>di</strong> appalto; e significa pronunziare intorno<br />
alla ricorrenza o meno delle con<strong>di</strong>ciones juris, incidenti sulla sua giuri<strong>di</strong>ca esistenza e vali<strong>di</strong>tà iniziale, nonché, sul perdurare degli<br />
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effetti legati al sinallagma funzionale, non già decidere circa il corretto esercizio del potere <strong>di</strong> annullamento <strong>di</strong> ufficio che deve<br />
necessariamente arrestarsi all’adozione del relativo provve<strong>di</strong>mento (nonché alla eventuale pronuncia sul risarcimento del<br />
danno conseguente ex art. 35 d.lgs. 80/1998).<br />
Sostengono, più nel dettaglio le Sezioni unite, che tutte le variegate posizioni della giurisprudenza amministrativa e <strong>di</strong> quella<br />
or<strong>di</strong>naria sulla sorte del contratto, nonché dei <strong>di</strong>ritti ed obblighi dallo stesso derivanti, in seguito all’annullamento del<br />
provve<strong>di</strong>mento che ne costituisce il presupposto, hanno quale presupposto comune una vicenda propria dell’atto negoziale,<br />
rientrante nel sistema delle inefficacie-invali<strong>di</strong>tà (significativamente) <strong>di</strong>sciplinate dal co<strong>di</strong>ce civile, in forza delle quali non se ne<br />
producono gli effetti perseguiti, o questi vengono a cessare.<br />
Anche la con<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> inefficacia e l’effetto costitutivo della caducazione del contratto (perciò stesso non assimilabile ad un<br />
mero atto <strong>di</strong> ritiro) non <strong>di</strong>scendono dalla statuizione <strong>di</strong> annullamento adottata dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> (che pur ne<br />
costituisce il presupposto necessario), ma derivano <strong>di</strong>rettamente dalla legge (cosi come avviene per le patologie del contratto<br />
dovute a peculiari vizi genetici, come riconosce lo stesso Consiglio <strong>di</strong> Stato invocando i principi civilistici sui negozi<br />
collegati). La quale, d’altra parte, ben può escluderla, come ha fatto l’art. 14 d.lgs. 190 del 2002 per le procedure <strong>di</strong><br />
progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed inse<strong>di</strong>amenti produttivi strategici e <strong>di</strong> interesse nazionale:<br />
<strong>di</strong>sponendo che l’annullamento giuris<strong>di</strong>zionale della aggiu<strong>di</strong>cazione <strong>di</strong> prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina<br />
la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiu<strong>di</strong>catori e che in tal caso il risarcimento degli<br />
interessi o <strong>di</strong>ritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica.<br />
Sulla scorta <strong>di</strong> siffatte considerazioni, quin<strong>di</strong>, le Sezioni Unite sostengono che i riflessi sul contratto <strong>di</strong> appalto, del sistema<br />
delle irregolarità-illegittimità che affliggono la procedura amministrativa a monte, devono essere scrutinati in ogni caso dal<br />
giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario: tanto, non solo nelle fattispecie <strong>di</strong> ra<strong>di</strong>cale mancanza del proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> evidenza pubblica (o <strong>di</strong> vizi che ne<br />
affliggono singoli atti), ma anche in quella della sua successiva mancanza legale provocata dall’annullamento del<br />
provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione, il criterio <strong>di</strong> riparto delle giuris<strong>di</strong>zioni non essendo fondato sul grado ed i profili <strong>di</strong><br />
connessione tra dette <strong>di</strong>sfunzioni ed il sistema delle invali<strong>di</strong>tà-inefficacia del contratto, e neppure sulla tipologia delle<br />
sanzioni civilistiche che dottrina e giurisprudenza <strong>di</strong> volta in volta gli riservano, ma unicamente sulla separazione imposta<br />
dall’art. 103, co. 1, Cost. tra il piano del <strong>di</strong>ritto pubblico (e del proce<strong>di</strong>mento <strong>amministrativo</strong>) ed il piano negoziale,<br />
interamente retto dal <strong>di</strong>ritto privato: separazione nuovamente riba<strong>di</strong>ta dall’ art. 244 del co<strong>di</strong>ce dei contratti pubblici relativi a<br />
lavori, servizi e forniture in attuazione delle <strong>di</strong>rettive 2004/17/CE e 2004/18/CE (d.lgs. 163 del 2006), che ha confermato<br />
l’attribuzione alla giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> <strong>di</strong> “tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie,<br />
relative a procedure <strong>di</strong> affidamento <strong>di</strong> lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del<br />
contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei proce<strong>di</strong>menti <strong>di</strong> evidenza pubblica<br />
previsti dalla normativa statale o regionale”.<br />
E, per quanto riguarda la successiva fase contrattuale, soltanto <strong>di</strong> quelle “relative al <strong>di</strong>vieto <strong>di</strong> rinnovo tacito dei contratti,<br />
quelle relative alla clausola <strong>di</strong> revisione del prezzo e al relativo provve<strong>di</strong>mento applicativo nei contratti ad esecuzione<br />
continuata o perio<strong>di</strong>ca, nell’ipotesi <strong>di</strong> cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provve<strong>di</strong>menti applicativi dell’adeguamento dei<br />
prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4”: nelle quali (almeno fino alle leggi 359 del 1992, art. 3 e 109 del 1994, art. 26), la<br />
posizione del contraente privato è stata da decenni qualificata dalla giurisprudenza <strong>di</strong> interesse legittimo e perciò devoluta già<br />
nel quadro normativo antecedente all’art. 33 d.lgs. 80/1998, alla giuris<strong>di</strong>zione generale <strong>di</strong> legittimità del giu<strong>di</strong>ce<br />
<strong>amministrativo</strong> ex artt. 2 e 3 legge 1034 del 1971.<br />
Conclusivamente, spetta al giu<strong>di</strong>ce or<strong>di</strong>nario la giuris<strong>di</strong>zione sulla domanda volta ad ottenere tanto la <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> nullità<br />
quanto quella <strong>di</strong> inefficacia o l’annullamento del contratto dì appalto, a seguito dell’annullamento della delibera <strong>di</strong> scelta<br />
dell’altro contraente, adottata all’esito <strong>di</strong> una procedura ad evidenza pubblica: posto che, in ciascuno <strong>di</strong> questi casi, la<br />
controversia non ha ad oggetto i provve<strong>di</strong>menti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto <strong>di</strong> esecuzione che si<br />
concreta nella stipulazione del contratto <strong>di</strong> appalto, del quale i soggetti interessati chiedono <strong>di</strong> accertare un aspetto<br />
patologico, al fine <strong>di</strong> impe<strong>di</strong>rne l’adempimento; che le situazioni giuri<strong>di</strong>che soggettive delle quali si chiede l’accertamento<br />
negativo hanno consistenza <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritti soggettivi pieni; e che il giu<strong>di</strong>ce è comunque chiamato a verificare la conformità alla<br />
normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.<br />
Prime critiche:<br />
- inopportuno il richiamo della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04, inerente alla materia dei pubblici servizi e<br />
non già a quella dei contratti che la PA stipula per espletare le proprie attività;<br />
- incoerenza della pronuncia nella parte in cui premette la netta separazione tra la fase pubblicistica e quella privatistica, tra<br />
le quali il provve<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione funge da spartiacque, per poi affermare la necessaria consequenzialità tra<br />
aggiu<strong>di</strong>cazione e contratto, salvo concludere, immotivatamente, per la prevalenza delle istanze privatistiche, posto che i<br />
vizi del provve<strong>di</strong>mento, secondo la Corte, non possono che tradursi in patologie o inefficacie negoziali, su cui interviene il<br />
GO, quale giu<strong>di</strong>ce del contratto.<br />
Tale assunto appare peraltro fondato su argomenti altrettanto contestabili:<br />
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• sull’inderogabilità della giuris<strong>di</strong>zione per ragioni <strong>di</strong> connessione, senza considerare che tale principio vale unicamente per<br />
la giuris<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> legittimità e non anche per quella esclusiva;<br />
• sul richiamo alle <strong>di</strong>verse fattispecie <strong>di</strong> patologie ed inefficacie negoziali, senza, tuttavia, recare precisi riferimenti alle<br />
norme co<strong>di</strong>cistiche, né tantomeno ai soggetti legittimati a dedurle, in via principale o <strong>di</strong> eccezione, chiedendo la<br />
declaratoria dell’invali<strong>di</strong>tà del contratto o l’accertamento della sua inefficacia;<br />
• sulla derivazione ex lege dell’inefficacia del contratto in presenza <strong>di</strong> vizi inficianti l’aggiu<strong>di</strong>cazione e non già<br />
conseguente alla pronuncia caducatoria del provve<strong>di</strong>mento emessa dal GA.<br />
Di recente, il Consiglio <strong>di</strong> Stato è tornato sulla questione.<br />
Con or<strong>di</strong>nanza 28 marzo 2008, n. 1328, la quinta Sezione ha infatti rimesso al vaglio dell’Adunanza plenaria l’esame della<br />
complesa vicenda, prendendo peraltro posizione in senso del tutto <strong>di</strong>verso rispetto alle conclusioni rassegnate solo qualche<br />
mese prima dalle Sezioni unite <strong>di</strong> Cassazione.<br />
Osservano i Giu<strong>di</strong>ci della quinta Sezione che sulla in<strong>di</strong>cata questione doi riparto non sembra influire la sentenza n. 204/2004<br />
della Corte Costituzionale che, nel ridefinire il quadro della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva del giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong>, non ha<br />
tuttavia inciso sulle specifiche previsioni normative <strong>di</strong> cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000, che regolano il riparto <strong>di</strong><br />
giuris<strong>di</strong>zione in materia <strong>di</strong> contratti della pubblica amministrazione.<br />
Soprattutto, la quinta Sezione ritiene che la prospettata questione <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione sia logicamente successiva a quella,<br />
sostanziale, relativa alla sorte del contratto concluso sulla base <strong>di</strong> aggiu<strong>di</strong>cazione annullata: più nel dettaglio, alla soluzione<br />
del problema <strong>di</strong> riparto occorre procedere tenendo conto della soluzione che si ritiene <strong>di</strong> seguire sulla questione sostanziale.<br />
La questione va posta, quin<strong>di</strong>, <strong>di</strong>stinguendo a aseconda che si acceda all’una o all’altra delle soluzioni prospettate sul quesito<br />
sostanziale e avendo riguardo al tipo <strong>di</strong> domande proponibili e proposte.<br />
Così:<br />
a) se la soluzione preferita postula la pronuncia <strong>di</strong> decisioni costitutive (annullamento, risoluzione del contratto e, forse,<br />
inefficacia sopravvenuta), si rivela necessaria la proposizione <strong>di</strong> domande intese a conseguire una statuizione che elimini gli<br />
effetti del contratto e risulta, al contempo, precluso ogni apprezzamento incidentale della sua inefficacia;<br />
b) se si ritiene, viceversa, che l’inefficacia del contratto si produca automaticamente (come nei casi della nullità o della<br />
caducazione automatica), deve concludersi che tale conseguenza va accertata con pronunce <strong>di</strong>chiarative e che può anche<br />
essere accertata in via incidentale.<br />
Ne consegue che, nell’ipotesi sub a), occorre verificare se l’ambito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva <strong>di</strong>segnato dall’art. 6 L. n.<br />
205/2000, letteralmente circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure <strong>di</strong> affidamento <strong>di</strong> appalti pubblici, possa<br />
estendersi, in via interpretativa, fino a comprendere anche il sindacato <strong>di</strong>retto dell’invali<strong>di</strong>tà e dell’inefficacia del contratto e,<br />
soprattutto, la potestà <strong>di</strong> adottare pronunce costitutive (quali l’annullamento o la risoluzione).<br />
La giurisprudenza si è finora occupata, a ben vedere, della questione generale della spettanza al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> della<br />
potestà cognitiva dell’incidenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sulla vali<strong>di</strong>tà e sull’efficacia<br />
del contratto affermandola sulla base dell’apprezzamento delle esigenze <strong>di</strong> concentrazione in capo ad un’unica autorità<br />
giuris<strong>di</strong>zionale dei poteri attinenti alla delibazione della medesima vicenda sostanziale e della valorizzazione del carattere<br />
esclusivo della giuris<strong>di</strong>zione in materia (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2332/03; sez. VI, n. 2992/03; sez. IV, n. 6666/03 cit; Cons.<br />
Giust. Amm., 31 maggio 2002, n. 276; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177; T.A.R. Puglia, Lecce, sez.<br />
II, 28 febbraio 2001, n. 746) - ma ha omesso un esame <strong>di</strong>retto e puntuale della sussistenza della competenza giuris<strong>di</strong>zionale<br />
nell’esercizio <strong>di</strong> un sindacato <strong>di</strong>retto (e non incidentale) della vali<strong>di</strong>tà e dell’efficacia del contratto e nella conseguente<br />
adozione <strong>di</strong> pronunce costitutive.<br />
La quinta Sezione ritiene che l’attribuzione delle controversie relative alle procedure <strong>di</strong> affidamento degli appalti pubblici alla<br />
giuris<strong>di</strong>zione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile se non si intendesse tale ambito <strong>di</strong> competenza come<br />
comprensivo anche delle questioni relative alla vali<strong>di</strong>tà ed all’efficacia del contratto (che, sole, paiono concernere <strong>di</strong>ritti<br />
soggettivi), che l’esclusione <strong>di</strong> queste ultime dal novero <strong>di</strong> quelle conoscibili dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sulla base dell’art. 6<br />
legge n. 205 del 2000 determinerebbe l’inaccettabile conseguenza <strong>di</strong> costringere il ricorrente ad un faticoso, farraginoso e<br />
<strong>di</strong>spen<strong>di</strong>oso itinerario giuris<strong>di</strong>zionale, dal giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> (per l’annullamento dell’aggiu<strong>di</strong>cazione), a quello or<strong>di</strong>nario<br />
(per l’annullamento o la risoluzione del contratto) e, forse, <strong>di</strong> nuovo a quello <strong>amministrativo</strong> (per il risarcimento dei danni),<br />
per ottenere giustizia <strong>di</strong> un’unica vicenda sostanziale, con evidente vulnus delle esigenze <strong>di</strong> economicità, effettività e<br />
semplificazione e della tutela giuris<strong>di</strong>zionale, e, da ultimo, che l’inscin<strong>di</strong>bilità del vincolo che collega gli aspetti pubblicistici e<br />
quelli privatistici della contrattazione avente ad oggetti gli appalti pubblici impe<strong>di</strong>sce <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>care il sindacato <strong>di</strong>retto della<br />
vali<strong>di</strong>tà e dell’efficacia del contratto estraneo ai confini della giuris<strong>di</strong>zione esclusiva attinente alla presupposta procedura <strong>di</strong><br />
affidamento.<br />
Lo stesso Collegio mostra peraltro <strong>di</strong> non ignorare che la formulazione letterale dell’art. 6 l. n. 205/2000, là dove limita<br />
l’ambito <strong>di</strong> giuris<strong>di</strong>zione esclusiva ai soli provve<strong>di</strong>menti della procedura <strong>di</strong> affidamento degli appalti (con conseguente,<br />
implicita, esclusione della cognizione <strong>di</strong> tutti gli atti successivi alla sua conclusione - ivi compreso il contratto), costituisce un<br />
rilevante ostacolo alle conclusioni sopra esposte, ma reputa che il riferito dato testuale non impe<strong>di</strong>sce la lettura della<br />
<strong>di</strong>sposizione che, in esito ad un’esegesi logico-sistematica del suo ambito applicativo (condotta in ossequio ai canoni<br />
ermeneutici sopra in<strong>di</strong>cati), assegna al giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> la potestà <strong>di</strong> conoscere in via <strong>di</strong>retta le questioni relative alla<br />
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vali<strong>di</strong>tà ed all’efficacia del contatto d’appalto, siccome <strong>di</strong>rettamente riferibili all’illegittimità della presupposta aggiu<strong>di</strong>cazione,<br />
e <strong>di</strong> pronunciare le relative statuizioni costitutive (come l’annullamento).<br />
Resta, in ogni caso, esclusa, anche accedendo all’interpretazione estensiva appena esposta, la possibilità <strong>di</strong> pronunciare la<br />
risoluzione del contratto (od altre statuizioni costitutive prive <strong>di</strong> una connessione <strong>di</strong>retta con la vali<strong>di</strong>tà dell’aggiu<strong>di</strong>cazione)<br />
che, postulando l’accertamento <strong>di</strong> vicende relative all’attuazione del rapporto e non imme<strong>di</strong>atamente ascrivibili alla<br />
legittimità della procedura <strong>di</strong> affidamento, risultano senz’altro riservate alla giuris<strong>di</strong>zione or<strong>di</strong>naria.<br />
In merito alla fattispecie in<strong>di</strong>cata sub b), la quinta Sezione <strong>di</strong>stingue invece due <strong>di</strong>verse situazioni processuali:<br />
1) è stata presentata una domanda <strong>di</strong>retta ad ottenere una pronuncia <strong>di</strong>chiarativa;<br />
2) non è stata presentata, ma è stata formulata una domanda <strong>di</strong> reintegrazione in forma specifica che postula l’accertamento<br />
incidentale dell’inefficacia del vincolo contrattuale (che costituisce il presupposto indefettibile dell’invocata sostituzione del<br />
contraente).<br />
Nel caso sub 1) valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle pronunce costitutive - non ravvisandosi, al riguardo,<br />
<strong>di</strong>fferenze significative, quanto alla giuris<strong>di</strong>zione, tra le ipotesi <strong>di</strong> pronunce <strong>di</strong>chiarative e quelle <strong>di</strong> pronunce costitutive.<br />
Nella situazione descritta sub 2) non pare, invece, dubbio, ad avviso del Collegio, che il giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> sia dotato<br />
della relativa competenza giuris<strong>di</strong>zionale, anche se, occorre precisare, non ai sensi dell’art. 6, ma dell’art. 7 della legge n. 205<br />
del 2000.<br />
A ben vedere, infatti, a fronte <strong>di</strong> una domanda <strong>di</strong> reintegrazione in forma specifica ed in assenza <strong>di</strong> una domanda intesa ad<br />
ottenere la declaratoria della nullità o, comunque, dell’inefficacia del contratto, è proprio (e solo) la norma che attribuisce al<br />
giu<strong>di</strong>ce <strong>amministrativo</strong> una potestà cognitiva piena in materia <strong>di</strong> risarcimento del danno, comprensiva, come tale, <strong>di</strong> ogni<br />
questione incidentale che rileva ai fini dello scrutinio della fondatezza della pretesa risarcitoria, a giustificare l’affermazione<br />
della giuris<strong>di</strong>zione amministrativa in or<strong>di</strong>ne all’accertamento <strong>di</strong> tutte le situazioni <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto (ivi compresa l’inefficacia del<br />
contratto d’appalto) implicate dalla domanda <strong>di</strong> risarcimento del danno.<br />
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