il ruolo del difensore - Camera Penale Veneziana

DIRITTO O DELITTO DEL DIFENSORE? 

AVV. EUGENIO VASSALLO 

Com’è tradizione, intanto la parola al rappresentante della nostra ospite la Cassa 

di Risparmio. 

PAOLO ZANUTTO 

Buongiorno a tutti, mi presento, sono Paolo Zanutto, direttore della filiale 15 di 

Mestre, in via Pepe. Vi porto il mio personale saluto e quello dell’Avvocato 

Maretto, del nostro capo ufficio legale, il benvenuto della Cassa di Risparmio di 

Venezia, che è ben lieta di ospitare questo vostro incontro. Grazie e buon 

proseguimento. 


Siamo sempre grati alla Cassa di Risparmio, perché, oltre a gestire i nostri pochi 

averi, ci consente di usufruire di questa bellissima sala. 

Il tema è un tema particolarmente importante, soprattutto per gli avvocati. 

È un tema che ha avuto un’attenzione particolare per quel caso che è scoppiato 

nel Sud in relazione al collega Presidente della Camera Penale di Potenza. Oggi, 

siamo nell’ambito del corso di aggiornamento professionale, quindi è necessario 

discutere anche delle problematiche che riguardano la nostra professione in 

questa materia. Abbiamo degli ospiti eccezionali oggi: uno lo conosciamo, il 

dottor Ennio Fortuna, il nostro Procuratore Generale della Corte, poi abbiamo il 

professor Marco Zanotti, che anche molti di noi conoscono, e infine il dott. 

Delpino, altro nostro amico, ora Procuratore della Repubblica presso il 

Tribunale di Pordenone; e nuovo ospite, ma in realtà da molti di noi conosciuto, 

è il dott. Luca Pistorelli, che è Giudice delle Indagini Preliminari al Tribunale 

Ordinario di Milano. Io direi, senza perdere ulteriormente tempo, di dare la 

parola al dottor Ennio Fortuna per l’introduzione. 

DOTT. ENNIO FORTUNA 

Io cercherò, perché mi è stato particolarmente raccomandato, di parlare poco, e 

per far questo ho redatto una specie di traccia scritta, da cui ovviamente mi 

discosterò, ma fino ad un certo punto. Sarà la quarta o quinta volta, forse la 

sesta, che, sempre a richiesta della Camera Penale Veneziana, che 

evidentemente pensa o spera di mettermi in difficoltà, mi occupo del problema 

del rapporto tra difesa e favoreggiamento. Riconosco che l’argomento mi ha 

sempre coinvolto, direi anche emotivamente. Tutti mi conoscete, e sapete che 

penso da sempre che il cammino della giustizia, specialmente quello della 

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giustizia penale, è assolutamente impossibile se manca un accordo franco e 

leale tra Giudici e Avvocati, anzi, precisiamo, tra Magistrati e avvocati; su che 

cosa? Ovviamente sulle reciproche competenze e sui rispettivi ruoli. Io anticipo 

subito il mio pensiero, proprio per parlare il meno possibile, avvertendo che 

almeno una parte dell’attuale anomalia dei rapporti, chiamiamola 

incomprensione, tra queste due componenti dell’asse della giustizia, Avvocati e 

Giudici, dipende proprio dall’ambiguità, direi genericità, ma soprattutto 

ambiguità della fattispecie dell’art. 378 c.p., che secondo me andrebbe riscritta e 

comunque rivista e chiarita. Io credo che una figura così sia fatta apposta per 

ingigantire gli equivoci, che sono già tanti, e le iniziative scorrette e debordanti, 

non solo da parte degli Avvocati, ma anche da parte dei Giudici. L’ultima volta 

che ho parlato di questo argomento, se non ricordo male, è stato proprio in 

questa stessa sala, me lo ricordo vagamente, direi molti anni fa; c’era già il 

nuovo Codice, mi ricordo che ne parlammo apposta, ma mancava ancora, era in 

fase di progetto la legge sulle investigazioni difensive e soprattutto mancavano 

le regole del giusto processo. Allora mi capitò proprio, chiudendo, non mi 

ricordo se era la relazione principale oppure la relazione di sintesi, come mi 

capita spesso di fare, di parlare di una - all’epoca era famosa, poi non se n’è più 

sentito parlare - proposta di legge, che però era molto propagandata, che 

pretendeva di delimitare normativamente le aree di influenza o di operatività tra 

diritto di difesa rispetto alla fattispecie penale. 

Io dissi allora, e confermo oggi, che la proposta era inutile, e anche pericolosa, 

perché di sicuro non avrebbe eliminato gli equivoci, e forse avrebbe autorizzato 

iniziative anche più spregiudicate di quelle che già allora lamentavamo. 

D’altra parte, ed era una seconda proposta, forse ancora più interessante 

dell’altra, ma non meno sbagliata, c’era il progetto di esentare l’Avvocato da 

ogni pena invocando un’estensione dell’art. 384 c.p.. A questo proposito mi 

sono dichiarato decisamente contrario, soprattutto per una ragione ideologica e 

deontologica. Sono sempre di questo avviso, e chi mi conosce sa bene che sono 

sempre franco, e non vado mai cercando di nascondermi dietro un dito. 

Una proposta del genere, se diventasse legge, trasformerebbe il processo in una 

lite continua, senza esclusione di colpi, non solo tra Pubblico Ministero e 

Avvocati, ma – ed è l’aspetto che in genere gli Avvocati non considerano - tra 

gli stessi Avvocati, se di opposto schieramento. Basterà pensare a quello che è 

stato il processo del Petrolchimico: avessimo avuto una norma del genere, di 

sicuro, avremmo avuto liti e probabilmente risse con violenza tra Parte Civile e 

Difesa. Io penso che non ce ne sia proprio bisogno, perché, se si fa un’analisi 

del Codice, intendo quello di Procedura Penale, le aree di intervento e di 

operatività tra queste due prospettive sono, secondo me, già benissimo separate: 

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dove c’è la difesa, e per difesa intendo esercizio professionale tipico della 

professione forense nel processo penale, non può esservi certamente 

favoreggiamento. 

Oggi la difesa con le investigazioni difensive - naturalmente si potrebbe aprire 

un amaro capitolo sulle investigazioni difensive, scelta tipica per ricchi, alle 

quali io sono in teoria decisamente contrario, ma ormai c’è e non ci possiamo 

fare nulla - può arrivare tranquillamente molto avanti, anche senza limitare o 

chiarire la fattispecie penale contrapposta, il 378. 

Altro discorso è lo sforzo, lasciando perdere la precisazione dell’area di 

intervento della difesa, da smuovere nel senso di chiarire una figura come il 

378. E qui sparo a zero,si tratta di una figura che più enigmatica e ambigua non 

potrebbe essere: tutto si può discutere del 378. Io penso che se si deve fare 

qualcosa sul piano legislativo - lasciamo perdere la difesa, tanto più che chi 

legge il Codice capisce benissimo quale sia la difesa tipica, anche senza 

rievocare celebri definizioni come quella di De Marsico, che ogni tanto 

bisognerebbe riscoprire, del Difensore consorte dell’imputato, ma esiste anche il 

difensore della Parte Civile, non dimentichiamocelo mai - ripeto, se è necessario 

invocare un intervento legislativo, lo si può o forse si deve fare solo sulla figura 

del 378. Questa tra l’altro risulta, a mio giudizio, scritta, concepita, pensata e 

realizzata solo in rapporto al difensore, parliamo del difensore dell’accusato 

ovviamente ma solo per le situazioni più classiche, dove in realtà le 

problematiche o sono assenti o sono relative, mai drammatiche. 

Entro subito in medias res, spiegando quello che intendo dire con questa 

affermazione. Nei processi normali, dove non c’è particolare esposizione, dove 

non c’è passione, non ci sono, direi, problemi di rapporto; cioè in un processo di 

normale routine, non capita mai di vedere il difensore che si abbandona ad 

iniziative spregiudicate, e tanto meno il Pubblico Ministero che si abbandona 

allo strumento penale per impedirlo. Noi però, ed è questo il problema, e oggi 

l’occasione io stesso l’ho provocata per parlare di certi processi, di certi 

interventi secondo me sbagliati del Pubblico Ministero, ma anche di certi 

interventi direi da bocciare dei difensori, dobbiamo tener presenti i processi per 

fatti delittuosi gravi e gravissimi. Pensate ai processi per omicidio, per strage, 

dove c’è la tensione, dove c’è la passione, non solo difensiva; ma, se pensate a 

un imputato che rischia l’ergastolo, posso capire l’Avvocato che esagera e 

posso capire anche il Pubblico Ministero che esagera a sua volta per impedirgli 

ogni iniziativa scorretta C’è questa tentazione di strafare sia da parte della 

Difesa, sia da parte dell’Accusa, attenzione, sia pubblica che privata, perché 

anche se non ne parliamo mai, anche la Parte Civile può abbandonarsi a 

iniziative scorrette. E’ qui, soprattutto con riflesso e con riferimento a questo 

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tipo di processo, che Giudici e Avvocati e Avvocati di schieramento opposto 

rischiano di oltrepassare ogni confine deontologico e di porre in crisi lo stesso 

processo; ed è qui soprattutto che – lo proverò fra un attimo, se mi resta ancora 

qualche minuto – l’art. 378 c.p. rivela tutte le sue carenze; è qui soprattutto che 

il Difensore ricorre all’investigazione privata quando se lo può permettere, e ad 

iniziative non sempre ortodosse; ed è qui che il Pubblico Ministero reagisce 

ricorrendo, secondo me, spesso sbagliando, allo strumento penale. Devo dire, 

che la mia esperienza mi dice che non sempre questo avviene correttamente. Gli 

Avvocati, sono frasi ad effetto, le riporto perché servono a farci capire, dicono 

che si trovano tra l’incudine dell’art. 378 c.p. e il martello dell’art. 380 c.p.: può 

essere infatti commesso un reato di favoreggiamento, ma se non c’è il 

favoreggiamento c’è qualcuno che li può accusare di patrocinio infedele; e io in 

altre occasioni ho replicato dicendo che anche noi come PM ci troviamo nella 

stessa alternativa: art. 328 c.p. se si fa troppo poco, art. 323 c.p. se si, esagera si 

fa troppo. Siamo tra incudine e martello anche noi. Io, però, devo solo 

introdurre il discorso, e quindi mi limito ad osservazioni di carattere 

generalissimo, senza togliere lo spazio ai relatori. 

La prima mi sembra, e direi che rientra tipicamente nel mio ruolo, è 

deontologica, direi doppiamente deontologica, nel senso che è una 

raccomandazione che rivolgo con la massima convinzione e con pari peso ai 

difensori, ai Magistrati del Pubblico Ministero, ai Giudici. 

La raccomandazione può essere questa: evitiamo per favore – Venezia è un 

ambiente abbastanza ideale da questo punto di vista, ma io sono sempre stato 

fortunato perché dappertutto, dove sono stato, i rapporti tra Giudici e Avvocati 

sono sempre stati ideali, a Venezia come a Bologna, addirittura a Firenze erano 

idilliaci – iniziative spregiudicate, anche se suggerite, inculcate dalla passione. 

Il Pubblico Ministero a sua volta cerchi di evitare, per reazione il ricorso allo 

strumento penale, se proprio non è indispensabile. Entrambe le parti, gli uni e 

gli altri, ricordino gli obblighi deontologici, la lealtà e la correttezza. Questa era 

una delle illusioni che molti Avvocati si facevano prima del nuovo processo. 

Col nuovo processo accusatorio siamo a posto così si sentiva dire. Col cavolo! 

Scusate l’espressione. Siamo peggio! Col processo accusatorio lealtà e 

correttezza dall’una e dall’altra parte sono più importanti di prima, e 

sicuramente sono più imprescindibili nel processo forte, quello dove si agita la 

sorte dell’imputato, l’ergastolo o la reclusione fino a 30 anni, piuttosto che in 

quello normale, e a maggior ragione qui deve valere il dialogo, la correttezza, la 

lealtà. La difficoltà e la passione che la conseguente tensione non devono 

occultare né limitare la cordialità, e comunque, se questa manca, l’educazione. 

Ognuno faccia il suo dovere fino in fondo, ma senza sconfinare. 

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La seconda raccomandazione è in realtà un memento: ecco, prima di denunciare 

un reato perché il Pubblico Ministero è scorretto o prima di esercitare un’azione 

penale contro un Avvocato perché si è comportato male, ricordiamoci, cosa che 

quasi mai ricordiamo, che c’è anche l’iniziativa disciplinare. Io purtroppo ho 

fatto grande esperienza di questo, ma riguarda noi ovviamente, faccio spesso il 

difensore davanti al Consiglio Superiore della Magistratura. Il Consiglio 

Superiore, contrariamente a quello che si dice e si scrive sui giornali, gli 

Avvocati dovrebbero saperlo, ma in genere queste cose non le sanno, in 

generale severissimo, è difficilissimo scamparla. Io sono del parere, lo dissi 

l’altra volta, credo proprio in questa sala, che sarebbe ora che gli Avvocati 

capiscano che l’intervento disciplinare anche davanti al Consiglio dell’Ordine è 

essenziale per tenere ferma questo difficile---. Il giorno in cui i Consigli 

dell’Ordine diventassero severi, non dico come il Consiglio Superiore, ma 

quasi, le cose andrebbero molto meglio. Ma, prima di arrivare all’azione penale 

o al reato, ricordiamoci che esiste questa strada. Dobbiamo provarla – Potrebbe 

funzionare! - 

Il terzo passo è proprio quello che dobbiamo fare: riguardiamo questo 378, è 

una miniera - io farò qualche breve cenno per arrivare a qualche conclusione, 

lasciando poi la parola agli altri - è una figura ambigua ho detto e confermo, 

generica, che permette ed agevola qualunque iniziativa penale. Tutto può essere 

favoreggiamento: il difensore è un favoreggiatore obbligato, legale, previsto 

dalla legge, però spesso si trova ad un bivio –ma -----il Pubblico Ministero che 

esercita l’azione penale,------ spesso un’iniziativa fallace e che si risolve, 

purtroppo, lo dico per l’istituzione, in una sorta di boomerang. Il Difensore 

viene spesso assolto con compromissione della credibilità della giustizia. 

Andiamoci piano! E qui di Pubblici Ministeri purtroppo ce ne sono pochi, gli 

altri, quelli che ci sono, non hanno bisogno di queste sollecitazioni perché li 

conosco e so che la pensano come me. 

Ma, se noi depuriamo questa ambigua figura da ogni incertezza, da ogni 

eccesso, noi otteniamo subito due risultati: rendiamo più tranquilla la vita del 

difensore, che saprebbe fin dove può arrivare, perché questo è lo scopo della 

norma penale, se è scritta bene e concepita bene; ma anche quella del Pubblico 

Ministero e del Giudice, che potranno reagire solo a ragion veduta, senza 

sconfinare. 

Mi raccomando, questa è una cosa a cui tengo particolarmente: senza esagerare 

e senza sbagliare. In materia di favoreggiamento del difensore le sentenze sono 

quasi tutte sbagliate, vedo sempre che c’è un’esagerazione o nell’Avvocato, che 

sollecita o adotta iniziative criticabili, o spesso del Pubblico Ministero, che 

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promuove azione penale perché non sa cos’altro fare tutelare l’istituzione, e 

spesso sbaglia. 

Mi limito adesso brevemente a commentare qualche sentenza tra le ultime, 

quelle che ho trovato: Tribunale, Corte d’Appello e Cassazione ovviamente. 

Però la più interessante a mio giudizio, anche perché è una delle ultime, è una 

sentenza del Tribunale di Torino GIP di Torino - ed è una sentenza di 

straordinario interesse che è stata aggredita, direi, da parte degli Avvocati. Io ho 

letto almeno 3 o 4 articoli contro questa sentenza, che invece ritengo giusta. 

Attenzione, è questo un argomento che mi sta particolarmente a cuore, perché 

avevo già avvertito gli Avvocati le volte in cui ho parlato di questa questione: 

cioè quando si hanno maggiori diritti, si hanno anche maggiori poteri, ma anche 

maggiori responsabilità. Allora la massima recita così: È falsità ideologica ex 

art. 479 c.p. - quindi il difensore pubblico ufficiale – allorquando il difensore, 

redigendo un verbale di informazione testimoniale - e qui credo che la 

tentazione sia fortissima, e non mi riesce di immaginare un Avvocato che non 

abbia mai subito la tentazione di fare questo, bisogna avere la capacità di 

fermarsi, “omette di verbalizzare alcune dichiarazioni della persona ascoltata, 

perché contrarie all’interesse difensivo”. Cioè interrogando un testimone che si 

suppone favorevole al mio cliente accusato, questi dice qualche cosa a favore, 

ma poi dice qualcosa che non va bene, l’Avvocato sorvola allegramente sulle 

cose contrarie. Lo stesso difensore – poi aggiunge la sentenza, ed è qui che 

soprattutto ho colto gli strali della critica, ma una critica abbastanza interessata 

che proviene soprattutto dai penalisti – risponde anche di favoreggiamento in 

concorso materiale – il discorso porterebbe molto lontano – se il verbale è 

esibito al Giudice. Quale è la tesi? Questa sentenza mi sembra, da come è posta, 

direi semplicissima, addirittura lineare, forse qualcuno potrebbe dire che è 

superficiale. L’unico problema che potremmo ravvisare è se il difensore possa 

rivestire i panni del pubblico ufficiale. Ho visto recentemente qualche articolo 

che si è occupato della questione; anzi meglio sono due le teorie conosco: sono 

soprattutto io che sostengo che il difensore d’ufficio potrebbe essere individuata 

come persona incaricata di pubblico servizio in genere, e Scatarone secondo il 

quale il difensore rimane comunque persona che esercita un servizio di pubblica 

necessità. 

Se fosse vero quello che dice Scatarone, ma secondo me sbaglia, il difensore 

che omette la verbalizzazione di circostanze non favorevoli al proprio assistito e 

esibisce i verbali così redatti al Giudice o al P.M., risponderebbe di 

certificazione falsa, 481, se non sbaglio, al contrario il Giudice di Torino dice 

che è un falso di cui all’art. 479 c.p.. 

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Però se guardiamo il Codice, attenzione, io penso che il Giudice abbia 

pienamente ragione: avete voluto, hanno voluto che il difensore facesse o il 

colloquio privato non documentato e va tutto bene, o la relazione, oppure 

addirittura la verbalizzazione. Il Codice di Procedura Penale, art. 391 c.p.p., 

rinvia al libro terzo con riguardo alle modalità di documentazione e quando si 

documenta, si redige un verbale - e la dottrina è pacifica e c’è anche una 

sentenza che adesso ometto perché sennò non finirei più -, diventa quel classico 

caso del privato che esercita pubbliche funzioni. Pensate all’art. 83 del Codice 

di Procedura Civile, il difensore che certifica l’autografia di una firma che a 

volte ha messo lui – È sempre persona esercente servizio di necessità o diventa 

pubblico ufficiale se-riferisce nell’atto che la firma è stata apposta alla sua 

presenza? Io credo che la posizione del Giudice sia quanto meno rispettabile. 

Possiamo discutere, ma credo sia rispettabile. 

Ma il problema grosso è il favoreggiamento. Gli Avvocati penalisti che si sono 

occupati di questa sentenza, ho letto almeno due o tre articoli, dicono che il 

difensore non commette favoreggiamento, e l’argomento è interessantissimo, 

perché si richiamano, così facciamo anche un piccolo excursus 

sull’investigazione difensiva, all’art. 391 octies c.p.p.. Il difensore, secondo 

questa tesi, avrebbe il potere di non presentare la dichiarazione verbalizzata al 

Giudice o al Pubblico Ministero; tesi anche questa secondo me contestabile, 

perché è vera solo per la fase delle indagini preliminari. Chi legge l’art. 419 c.p. 

sa che questo potere del difensore, ma potremmo discutere per settimane, cessa 

con l’udienza preliminare. Se le investigazioni difensive sono successive queste 

vanno tutte versate al Giudice. Se fosse così, dicono i penalisti, non si può fare 

favoreggiamento, perché, se si può non presentare tutto il verbale, allora si può 

anticipare e ---- questa mia posizione, praticamente in un’omissione verbale 

Beh, io dico che una tesi del genere secondo me ci porterebbe alla fine e farebbe 

veramente dei nostri rapporti una battaglia continua, tipo la battaglia di 

Okinawa. La verbalizzazione corretta è una sola; capisco che verbalizzare e non 

verbalizzare, quindi omettere circostanze, può essere difficile e la buona fede va 

sempre accertata, perché spessissimo sbaglia anche il Pubblico Ministero o il 

Giudice verbalizzando e saltando qua e là, tutti sappiamo come si fa un verbale; 

ma se si omette la verbalizzazione di una dichiarazione di persona ascoltata e lo 

si fa apposta per occultare questa circostanza, e presentare quindi al Giudice una 

specie di “frittatina” fatta apposta, a me sembra molto, ma molto difficile dire 

che non c’è il favoreggiamento. Ecco perché questa tesi, che mi riporterebbe 

alla tesi principale che molti Avvocati ancora sostengono, ma anche questa è 

sbagliata, che il difensore avrebbe tutto il diritto di raccogliere solo gli elementi 

favorevoli, in una specie di scontro col Pubblico Ministero. Il Pubblico 

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Ministero raccoglie i suoi e il difensore raccoglie i suoi, solo quelli a favore. Se 

accettiamo questa teoria noi precipitiamo in un abisso! Io voglio fare soprattutto 

un discorso deontologico, perché anche il Pubblico Ministero che ometta una 

verbalizzazione di una circostanza favorevole alla Difesa, secondo me 

commette lo stesso reato. Avete voluto la parificazione, la subite fino in fondo, 

e questo potrebbe essere secondo me un altro problema che non posso 

affrontare e che mi porterebbe molto lontano. Tentativo, finché l’omessa 

verbalizzazione non viene presentata al Giudice o al P. M., sempre per la fase 

delle indagini preliminari; tentativo, perché questa figura tra i tanti problemi ha 

anche questa dell’incriminabilità o meno per il tentativo, e io sono di quelli che 

dice che questa figura è frazionabile, quindi il tentativo è ammissibile, e finché 

non viene presentata il fatto di reato rimane allo stadio del tentativo. Credo che 

non avrei nessun dubbio a confermare questa posizione del Giudice, lo dico con 

molta chiarezza; 

Il Giudice di Torino qui ha perfettamente ragione, e faremmo molto meglio a 

darne atto subito. 

Altro problema, che non posso affrontare per ragioni di tempo, sarebbe se in 

questo caso potremmo parlare di assorbimento, che mi sembra la cosa più seria, 

cioè dire: c’è il falso in atto pubblico, 479 c.p., o per chi preferisce 481 c. p., e 

col 61 n. 2 c.p. , per chi lo ammette, io lo ammetto, ma non molti lo ammettono, 

potremmo assorbire il favoreggiamento nel falso. Ma in ogni caso, secondo me, 

mai arrivare allo sviamento delle indagini, mai arrivare alla legittimazione della 

falsità o dell’ommissione. Non sarebbe più difesa tecnica, ma arbitrio. Di questo 

passo poi legittimeremmo anche la falsità, perché se la tesi è questa, se posso 

omettere, poi posso anche falsificare, far dire al teste esattamente l’opposto, 

sperando che il teste si sbagli e firmi lo stesso, e arriveremmo alla lite totale. 

Seconda sentenza che commento brevemente, la Corte d’Appello di Brescia, 

sentenza recentissima, 2005 – Marco Zanotti ne sa qualcosa e anche Vassallo, 

che se ne sono occupati, credo -, presenta due riflessioni: una è un parere 

assolutamente ineccepibile, sulla quale dovremmo essere tutti d’accordo, l’altra 

assolutamente sbagliata, e va detto. La prima: un difensore viene contattato da 

un teste d’accusa che si dichiara disponibile a ritrattare; ha il diritto di 

ascoltarlo, di verbalizzarlo, di chiedere il memoriale o no? La Corte d’Appello 

risponde: sì. E aggiunge, con un’affermazione che mi trova totalmente 

d’accordo, che è deontologicamente obbligato a farlo, ma attenzione è una cosa 

molto pericolosa, però è deontologicamente obbligato a farlo, quindi bisogna 

lodare la Corte d’Appello di Brescia per il coraggio che ha avuto. Come anche 

può e deve acquisire il memoriale che il teste gli propone, salvo la valutazione 

dell’opportunità di produrlo o meno. Questa è la prima massima della Corte 

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d’Appello di Brescia, penso che dovremmo essere tutti d’accordo. E dovremmo 

essere d’accordo anche sulla seconda, che è uno sbaglio clamoroso. La Corte 

dice testualmente, non ho voluto metterci neanche una riga di mio: “Non si 

condivide la tesi – che è la tesi della difesa – secondo cui l’art. 378 c.p. 

presuppone necessariamente la falsità del contenuto del memoriale, in quanto – 

attenzione a questo passaggio, perché se condividiamo questo rimettiamo in 

discussione tutto – la figura del reato – parliamo del 378 c.p. – si limita a 

richiedere semplicemente l’aiuto ad eludere le investigazioni..”; siccome non ho 

tempo di commentare questa cosa dopo, io dico che eludere significa falsificare, 

frodare trova la matrice civilistica, nel 1414 c.c., “..ovvero l’inquinamento delle 

prove nel procedimento, ed è indubbio - ecco l’affermazione sconcertante della 

Corte - che le dichiarazioni in parole, cioè una dichiarazione vera, può 

comportare la conseguenza dell’elusione indipendentemente dalla veridicità del 

memoriale o della dichiarazione”. Cioè posso favorire un imputato anche 

dicendo la verità. E’ possibile condividere questa cosa. Per fortuna ho trovato 

una sentenza del mio amico Troiano, e questa volta passiamo in Cassazione, 

“Se per favoreggiamento – è una Cassazione recentissima - basta l’attitudine 

allo scopo – questa è giurisprudenza corretta, - e non occorre il suo 

conseguimento, posso favorire senza ottenere il risultato del favoreggiamento. 

E’ però indispensabile - ecco la luce nuova - la condizione che per atto idoneo 

al favoreggiamento si intenda il comportamento che in qualsiasi modo abbia 

provocato o provochi un’alterazione del contesto fattuale, cioè del quadro 

probatorio. In caso contrario – attenzione perché questo è un passaggio 

illuminante – diventa concreto il rischio di reprimere comportamenti di 

semplice programmazione o di mera promessa di aiuto illecito” sarebbe un fatto 

prodromico, e qui, alla fine, la botta finale: “..venendo ad eludersi”, forse 

Pasquale Troiano avrebbe fatto meglio a levarlo questo punto, perché propone 

problematiche molto sottili che forse non è il caso di affrontare adesso, “il 

principio di offensività ormai da ritenersi costituzionalizzato”, il che è 

discutibile. Però questa sentenza mi sembra un vero faro, perché secondo me è 

evidente il rapporto, ma anche l’interconnessione, tra tre problematiche tipiche 

del diritto penale, le tiene tutte e tre presenti e tutte e tre le centra e le mette in 

rapporto in maniera favolosa, secondo me grandiosa: oggetto giuridico, la tutela 

della prova, la tipicità, cosa è scritto nella figura, e l’offensività. Insomma la 

figura, dice Troiano, esige l’alterazione, il mendacio o altrimenti l’ostacolo. Ciò 

non esclude che vi possa essere qualche caso di favoreggiamento dicendo la 

verità, ma allora questa verità deve essere tesa, volta ad ottenere, ad esempio 

l’intralcio del processo da altri punti di vista, per esempio: cerco di far sentire, 

presentandolo in modo fraudolento, un testimone che racconta sì la verità, ma 

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mi fa perdere 6 mesi per arrivare alla prescrizione, cose del genere. Ma ci deve 

essere di sicuro un artificio, non si può favorire, aggiungo io, nessuno, se si dice 

la verità, soprattutto se la si dice speditamente, senza infiggimenti e senza 

secondi scopi. La verità, ma questo è Fortuna, non è più Troiano, è il contrario 

dell’elusione, non c’è e non ci può essere sviamento. Se qualcuno avesse dei 

dubbi, non ho tempo per farlo io, andate a rivedere tutte le figure che precede 

l’art. 378 c.p. (artt. 371/372/373/374 bis/375/376/377/377 bis e via), troverete 

sempre che il centro, la nota caratterizzante delle figure, è la falsità o 

l’omissione. Se dico la verità puntuale senza infiggimenti, senza secondi scopi, 

speditamente, senza cercare il ritardo, non ci può essere favoreggiamento. E 

chiudo subito dicendo quella che secondo me è una cosa da fare: malgrado 

questa figura esista da circa 75 anni, nessuno si è ancora accorto che questa 

figura tutela solo la Polizia, tutela solo le istituzioni, non la calunnia. Noi 

nell’amministrazione della giustizia abbiamo una sola figura a tutela 

dell’innocenza: la calunnia e basta. Se volete mettiamoci anche la simulazione 

di reato e l’autocalunnia, ma tutte le altre norme tutelano, sembra, un passaggio 

del “Codice Da Vinci”, tanto per citare un romanzo che ormai tutti leggono: 

“Sta attento – dice la protagonista all’altro protagonista mentre camminano per 

Parigi diretti verso il Louvre – che la legge francese non protegge l’accusato, 

protegge la Polizia”. Pensando all’art. c. p. 378 io ho concluso nello stesso 

modo: protegge l’istituzione, protegge la Polizia, non l’accusato. Ma se io, dopo 

che il processo è iniziato, mando qualcuno dalla Polizia Giudiziaria a 

denunciare una circostanza falsa a carico dell’imputato, faccio forse qualcosa? 

Ci avete mai pensato? Non faccio niente, non c’è nessuna norma che punisca un 

comportamento del genere, che è certamente più grave di quello di un Avvocato 

che proteggendo il suo cliente cerca di salvarlo dall’accusa. Io dico che questo 

art. 378 c. p. bisogna rivederlo anche alla luce del giusto processo, della parità 

delle armi e di tutto. 

Ecco, chiudo invocando una sentenza vecchia, invece, della Cassazione. Vi 

ricordate una volta, che si parlava dell’Avvocato collaboratore del Giudice? 

C’era una celebre sentenza degli anni ’80, io l’ho commentata moltissime volte, 

in cui l’Avvocato silente, un Avvocato un po’ artificioso, per la verità, che non 

approvo assolutamente, che assiste ad una ricognizione di persona, e mi ricordo 

ancora un articolo, l’art. 361 del vecchio Codice, in cui l’imputato, ma si dice, si 

supponeva, almeno lo diceva il Pubblico Ministero, d’accordo con il Difensore, 

aveva sostituito la persona da riconoscere; gli Avvocati dicevano che questo era 

legittimo. Ma la Cassazione, facendo una sentenza giustissima, ha detto una 

corbelleria pazzesca, dice: “L’Avvocato risponde di favoreggiamento perché 

avrebbe dovuto denunciarlo”, questo è il punto. L’Avvocato che ha organizzato 

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questa roba andrebbe non solo condannato, ma cacciato dai confini nazionali, 

non c’è dubbio su questo; però la Cassazione, già col vecchio Codice, apposta 

ho citato gli anni ’80, non avrebbe dovuto spingersi a dire che l’Avvocato ha 

l’obbligo di collaborare col Giudice; l’Avvocato collaboratore del Giudice lo 

abbiamo ormai, direi, superato come principio; il nuovo Codice, posto che 

questo sia un Codice nuovo, ho i miei dubbi in materia, posto che questo Codice 

sia più illuminato e più garantista dell’altro, ho i miei dubbi anche su questo, 

almeno questo problema lo ha eliminato. L’Avvocato è l’antagonista del 

Pubblico Ministero, non il collaboratore del Giudice. E vedete, questa sentenza 

dell’86, che viene subito dopo quest’altra, dice che: “Il confine tra Difesa e 

favoreggiamento consiste nel coinvolgimento fattivo.. in azioni svianti il corso 

del processo - attenzione, che ci riporta al punto dove abbiamo cominciato – ed 

estranee alla tipicità dell’esercizio del mandato. E’ sempre la falsità della 

notizia e quindi della prova il momento supremo che separa il confine del lecito 

dall’illecito”. Vi ringrazio. 


Grazie. Adesso abbiamo la relazione della Commissione di Studio del Diritto 

Penale. La parola al Presidente della Commissione Avv. Renato Alberini. 

AVV. RENATO ALBERINI 

Il tema che oggi ci occupa come pomeriggio di studio è un tema che ha 

suscitato subito grande interesse all’interno del Consiglio Direttivo della 

Camera Penale, in particolar modo da parte di chi rappresenta e fa parte delle 

Commissioni di Studio. E’ un tema che, come ha detto il nostro Procuratore 

Generale, non è mai sufficientemente approfondito, nel senso che ha un 

interesse ciclico che può derivare o dall’intervento normativo, che ha 

modificato quelle che sono le possibilità di intervento del Difensore, come per 

esempio nell’ambito delle nuove norme sulle indagini difensive, con tutte le 

problematiche cui ha accennato il dottor Fortuna, e soprattutto e purtroppo 

quando accadono episodi di cronaca giudiziaria che richiamano l’attenzione 

degli avvocati, perché, ogni qualvolta un avvocato viene colpito o viene 

addirittura raggiunto da un provvedimento di custodia cautelare in carcere, si 

sente colpita tutta la categoria e quindi questi temi, che non sono mai 

sufficientemente approfonditi, tornano alla ribalta e sono sempre più vivi e più 

presenti e soprattutto sempre più oggetto di una evoluzione dottrinale e 

giurisprudenziale. E’ per questa ragione che questo convegno è stato 

organizzato e la vostra partecipazione ci fa molto piacere perché vuol dire che la 

11

Camera Penale Veneziana ha intuito quanto attuale e importante sia questo 

tema. 

Le Commissioni di Studio della Camera Penale si sono attivate notevolmente, 

parlo di Commissioni al plurale in quanto già il titolo di questo convegno 

evidenzia come questo nostro tema sia un tema che riguarda sia il diritto 

processuale che il diritto sostanziale. Di conseguenza la Commissione di Studio 

di Diritto Penale Sostanziale presieduta dalla collega Avvocato Fabiana 

Danesin, unitamente ai componenti della Commissione di Studio del Diritto 

Processuale presieduta dall’Avvocato Marino De Franceschi, hanno lavorato 

per poter introdurre questo tema. Abbiamo avuto l’onore quest’oggi di avere 

un’ulteriore introduzione ad ampio raggio del nostro Procuratore Generale, ma, 

dicevo, a questo punto una breve relazione per introdurre meglio i temi su cui 

poi i nostri illustri relatori potranno intervenire. 

Passo quindi la parola all’Avvocato Fabiana Danesin, che cercherà, pur con i 

problemi di tempo che abbiamo e l’importanza degli argomenti, di esporre 

quello che è il risultato di questo lavoro a quattro mani tra le varie 

Commissioni. 

AVV. FABIANA DANESIN 

Ringrazio innanzitutto l’Avvocato Alberini della sua introduzione. Come avete 

sentito io sono il Presidente della Commissione di Studio di Diritto Penale 

Sostanziale e comunque, come vi ha già anticipato, a questa relazione abbiamo 

collaborato in più Commissioni. Quindi ho il piacere di ringraziare 

personalmente i componenti della mia Commissione, che sono l’Avvocato 

Paola Loprieno, Isabella Da Re, Mariangela Semenzato, Alessandro Rampinelli 

e Luigi Ravagnan, oltre che ovviamente, e non da ultimo, il Presidente della 

Commissione Studio di Diritto Penale Processuale l’Avvocato Marino De 

Franceschi. 

Ma proprio per non portare via ulteriore tempo io vado subito a dirvi qual è 

stato e qual è il nostro lavoro. 

Tutti gli Avvocati sanno che il nostro operato e la nostra professionalità hanno 

dei canoni imprescindibili ai quali tutti noi dobbiamo attenerci; ci stiamo 

riferendo al Codice Deontologico che, ahimè, abbiamo scoperto, non molti nel 

loro complesso conoscono e che fortunatamente è diventato oggi anche materia 

di esame nel nostro esame di Stato. 

Fatta comunque questa premessa e tornando al tema che ci occupa, una norma 

in particolare del Codice Deontologico deve essere sempre tenuta in debito 

conto, ci riferiamo all’art. 36, il quale in sostanza impone al difensore di 

difendere gli interessi della parte assistita nel miglior modo possibile, nei limiti 

12

del mandato e nella osservanza della legge e dei principi deontologici. 

Osservanza della legge quindi, ma nel rispetto dell’interesse della parte assistita, 

che deve essere lo scopo primario che deve guidare tutto l’operato del difensore. 

Non vogliamo in questa sede tediare con già note dissertazioni storico– 

giuridiche per ricordare come sia conquista di civiltà l’avere garantito 

l’autonomia e la fondamentale importanza del ruolo del difensore nel processo, 

iter che si è sempre più sviluppato ed arricchito, basti pensare alle indagini 

difensive che, se da un lato rivelano tutta la loro importanza per un’efficiente 

difesa, dall’altro però, come vedremo, possono presentare delle insidie e sarà 

questo infatti uno dei temi che il seminario si propone oggi di sviluppare. E’ 

certo meno semplice di quanto appaia individuare il limite dell’essenza stessa 

dell’attività del difensore se si considera quanto ampiamente possa interpretarsi 

il termine interesse. Ancora più complesso risulta oggi contemperare tale 

esigenza e finalità con il rispetto della legge che la norma deontologica richiama 

a fondamento e delimitazione delle azioni consentite. 

Si è autorevolmente sostenuto che il difensore abbia l’obbligo di contribuire ad 

una sentenza giusta, giungendo ad ascrivere all’ipotesi di favoreggiamento tutte 

quelle iniziative più marcatamente idonee ad influire sul procedimento di 

formazione e raccolta della prova. Ben oltre, come vedremo, la fattispecie 

astratta è riferita alle investigazioni o ricerche richiamate dall’art. 378 del 

Codice Penale. 

Su questo particolare aspetto noi riteniamo vada riaffermato che un difensore 

nello svolgimento della sua attività professionale debba sempre tenere presente 

che fine ultimo del suo operato non è arrivare ad una sentenza giusta, compito 

questo che probabilmente spetta ad altri, in quanto il processo mira al 

raggiungimento di una verità che non è comunque quella assoluta, ma è quella 

processuale. Ma non vogliamo qui fare della filosofia del diritto anche perché si 

rischia di andare fuori tema. Quello che si vuole sottolineare è come in un 

processo di parti il compito cui è chiamato il difensore è esclusivamente quello 

di perseguire, tutelare ed affermare l’interesse del proprio assistito, sempre nei 

limiti della legge. Purtroppo sempre più sovente il difensore si è visto ostacolato 

in questa sua attività, basti pensare a quanto recentemente – come ricordava 

prima il nostro Presidente Avvocato Vassallo - accaduto ad un Avvocato di 

Potenza. Infatti spesso si sono verificati casi in cui il difensore, nello 

svolgimento della sua attività difensiva, meglio, nell’esercizio dei suoi diritti, si 

sia visto lui stesso sul banco degli imputati, tacciato di avere commesso delitti 

per attività da lui svolte nella tutela degli interessi del suo assistito. Nel caso 

appena accennato è interessante sottolineare come l’Avvocato sia stato 

addirittura sottoposto alla misura cautelare detentiva con l’accusa di avere 

13

concorso nel reato di associazione contestato al suo assistito. Altresì è 

importante sottolineare anche quanto emerge in tema di rivelazione dei segreti 

d’ufficio che nel prosieguo esamineremo. 

Queste accuse sono gravissime, ma ancora più gravi si presentano se si pensa 

che in tali situazione può facilmente imbattersi ciascuno di noi nell’esercizio 

della nostra attività, pensando, come viene naturale, di tutelare gli interessi del 

nostro cliente. Entrando maggiormente nel merito della questione ed 

analizzando taluni delitti potenzialmente commettibili dal difensore emerge 

primariamente l’ipotesi di cui all’art. 378, ovvero il delitto di favoreggiamento. 

Tale ipotesi, come ben sapete, prevede che venga punito chi, fuori delle ipotesi 

di concorso, aiuti taluno ad eludere le investigazioni dell’autorità o a sottrarsi 

alle richieste di questa. Ebbene, dalla lettura della previsione codicistica di tale 

fattispecie emerge con chiarezza come e quanto sia sottile il discrimen tra diritto 

e delitto del difensore. Quante volte infatti ci troviamo a dare dei consigli al 

nostro cliente in ottemperanza ai doveri professionali cui prima si accennava e 

che potenzialmente potrebbero altresì aiutare il nostro cliente ad eludere le 

investigazioni dell’autorità? 

I problemi sono molteplici e molti di questi sono dovuti già a monte alla 

formulazione della previsione legislativa in esame, la quale difetta, ci si 

consenta, dei principi della tipicità e determinatezza. Il concetto di “aiuto” 

infatti è dai contorni precari e fumosi, tanto che può ricomprendere le più 

svariate azioni od omissioni. Per fare un esempio: nel caso in cui il difensore 

riveli al proprio assistito l’emanazione dell’ordine di carcerazione da parte della 

Procura, permettendogli eventualmente di darsi alla fuga, ci chiediamo: 

commette o meno il delitto di favoreggiamento? In linea di massima è bene 

sottolineare come non sia possibile, anche e proprio in forza della 

indeterminatezza della previsione legislativa, dettare regole di ordine generale, 

ma che si debba di volta in volta guardare la singola fattispecie concreta per 

verificare se si sia realizzata quella sorta di “solidarietà anomala”, come più 

volte indicato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, tale da fare assumere al 

difensore il diverso volto di indagato. 

E’ altresì vero che, sempre in virtù della “elasticità” di tale fattispecie, la 

giurisprudenza più attuale ha dato alla stessa un’interpretazione a dir poco 

estensiva e che prevede il possibile configurarsi del delitto di favoreggiamento 

anche ben oltre quanto espressamente e testualmente richiamato dalla norma. 

Infatti, se in un primo momento ci si interrogava se la fattispecie prevista dal 

378 si riferisse solo alle prime investigazioni della P.G., in una fase quindi non 

ancora strettamente processuale o altresì anche a quelle del Pubblico Ministero, 

questione poi risolta nel secondo senso, adesso, forzando i limiti di quanto 

14

previsto, si vuole indicare come oggetto giuridico e bene tutelato dal reato di 

favoreggiamento sia l’integrità e la genuinità dell’acquisizione della prova, non 

limitandosi quindi ad una mera fase di ricerca della stessa, ma addirittura di 

assunzione al processo, in modo tale da ampliare l’applicazione della norma a 

tutto l’iter processuale. Di più: talune pronunce hanno inteso dichiarare che 

l’attività del difensore dovrebbe essere tesa al raggiungimento di una sentenza 

giusta, definizione che se da un lato snatura completamente il dovere primo del 

difensore, dall’altro si palesa in tutta la sua insidiosità per il rischio per il 

difensore stesso di rendersi colpevole di qualche ipotesi criminosa, nel caso in 

cui il suo operato non contribuisse a tale scopo. Avendo la Commissione scelto 

di privilegiare la riflessione sull’aspetto deontologico del tema di oggi, anche 

per non togliere appunto lo spazio agli interventi dei nostri relatori, richiamiamo 

il preambolo del nostro Codice Deontologico secondo cui: “nell’esercizio della 

sua funzione l’Avvocato vigila sulla conformità delle leggi e i principi della 

Costituzione nel rispetto della convenzione per la salvaguardia dei diritti umani 

e dell’ordinamento comunitario, garantisce il diritto alla libertà e sicurezza della 

difesa, assicura la regolarità del giudizio e del contraddittorio”. Non vi sono 

richiami, nel Codice, al dovere di concorrere ad una sentenza giusta, se non nei 

limiti del rispetto delle norme superiori appena ricordate, che semmai devono 

tendere ad un processo giusto. Si tratta di una situazione ai limiti del consentito, 

nel momento in cui da un lato il difensore è gravemente minato nella propria 

autonomia operativa, mentre dall’altro, ove decida di travalicare il limite, da noi 

non condiviso, tracciato dalla più recente giurisprudenza, può essere 

efficacemente tolto di mezzo con una facile accusa di favoreggiamento. 

Si tratta di un profilo grave, anche se affrontato su un piano meramente 

dogmatico, se consideriamo che la paralisi dell’azione difensiva si risolve nella 

radicale negazione del principio del contraddittorio cui il processo penale è 

informato, per espresso disposto costituzionale. E allora ci chiediamo e 

chiediamo ai relatori di oggi: l’interpretazione del concetto di aiuto nelle 

accezioni esemplificate può ed entro che limiti presentare profili di legittimità 

costituzionale nel momento in cui conduce alla morte del contraddittorio e del 

diritto di difesa? Infatti, dichiarare la sussistenza di un favoreggiamento 

ogniqualvolta l’azione sia di per sé idonea ad incidere sulla formazione ed 

acquisizione della prova anche in giudizio significa negare di fatto il diritto al 

contraddittorio, che altro non è che diretta influenza delle parti processuali nel 

relativo procedimento. Gli interrogativi sono molti e rischiano di moltiplicarsi 

in difetto di parametri legislativi e testuali univoci. 

A fronte quindi della prospettata paralisi dell’attività difensiva, tale per cui i 

difensori, piuttosto di vedersi notificato un 415 bis come favoreggiatori dei 

15

propri clienti, preferiscono limitare la propria opera, venendo meno però, 

secondo noi, ai principi cardini dell’attività difensiva, come più avanti vedremo, 

si è da parte della più accorta giurisprudenza cercato di trovare sul piano 

prettamente positivo delle soluzioni per salvare i difensori dalle accuse di 

commissioni di delitti. 

Ebbene, al di là delle ipotesi estreme in cui un difensore dia vitto ed alloggio ad 

un latitante o quando, oltre a comunicare l’immediata notifica dell’ordine di 

carcerazione, prepari la vettura affinché possa scappare, che vogliamo pensare 

restino esempi di scuola, si sono intraprese più vie per cercare di distinguere le 

ipotesi in cui il difensore eserciti un diritto e quando compia un delitto, 

soprattutto relativamente alla funzione caratteristica del difensore di prestare 

consiglio al proprio assistito. 

Taluni hanno sostenuto che si possa applicare la scriminante dell’esercizio di un 

diritto previsto dell’art. 51 del Codice Penale, mentre altri ne hanno negato la 

necessità. Infatti, o il difensore si muove nei limiti di un contratto lecito di 

mandato difensivo, ed allora non potrà che porre in essere comportamenti leciti, 

oppure si muove esorbitando da tali limiti e realizzando condotte penalmente 

rilevanti, ed allora non potrà certo invocare l’art. 51 in quanto egli opererà al di 

fuori del titolo che lo legittima e che costituisce la fonte del suo diritto/dovere, e 

di tale aspetto comunque parlerà più diffusamente e meglio di me il dottor 

Delpino. 

Altri sostengono invece che l’esercizio legittimo del mandato sia un fattore che 

esclude già a priori la configurabilità della condotta tipica ed in questo senso 

molti si sono soffermati sulla differenza data dall’acquisizione della notizia da 

parte del difensore. Infatti si sostiene che laddove il difensore abbia avuto 

contezza legittimamente della notizia poi rivelata al proprio assistito – si pensi 

sempre al caso della comunicazione dell’ordine di esecuzione - non vi possa 

essere reato, mentre laddove il difensore abbia acquisito la notizia 

illegittimamente ovvero al di là dei diritti concessigli, allora vi sarà senz’altro il 

favoreggiamento. Da parte di altri ancora si è criticata questa distinzione poiché 

non capaci di ricomprendere tutte le possibili ipotesi, e si sono pertanto orientati 

sull’importanza dell’elemento soggettivo per valutare se il Difensore abbia 

voluto aiutare o semplicemente notiziare, com’è suo dovere fare, il proprio 

cliente. Tante quindi sono state le proposte per uscire dall’impasse creatasi, che 

necessariamente dovrà trovare una soluzione prima di tutto a livello codicistico, 

in modo tale da permettere al difensore, che agisce nel rispetto della legge e 

nell’esercizio dei suoi diritti, di non trovarsi a sua volta indagato per 

favoreggiamento. Ciò anche in considerazione del fatto che un mero riferimento 

al contenuto del mandato come limite del lecito non appare sufficiente, posto 

16

che il problema sembra ricondursi proprio alla definizione dei contenuti del 

mandato stesso. 

Purtroppo però molti altri ancora sono i casi in cui il confine tra diritto e 

potenziale delitto del difensore diviene sempre meno preciso: importante è 

chiaramente tutta la nuova disciplina delle indagini difensive che, nel momento 

in cui dà dei diritti in più al difensore, contemporaneamente pone lo stesso in 

una precaria situazione, passibile, anche in questo caso, di responsabilità penale. 

Invero, la puntuale disciplina delle investigazioni difensive nel nostro Codice di 

Procedura Penale è stata salutata con grande favore, ma ha destato altrettanto 

allarme, in considerazione dei riflessi che non hanno tardato ad emergere sul 

piano della responsabilità penale, oltre che della deontologia. 

Di fronte ad alcune recenti pronunce in materia, la convinzione di alcuni di 

avere finalmente dei parametri certi da affermare e garantire uno spazio di 

liceità alla raccolta di elementi probatori da parte della Difesa, si rivela poco più 

di un’illusione. 

Molti colleghi ricorderanno che in un incontro organizzato dalla Camera Penale 

Veneziana, all’indomani dell’entrata in vigore della novella sulle indagini 

difensive, nel prendere atto che i nuovi poteri riconosciuti al difensore venivano 

senz’altro a coniugarsi con maggiori responsabilità dell’esercente il mandato 

difensivo, si paventava la possibilità che soprattutto con riferimento all’attività 

di acquisizione di dichiarazioni ed informazioni ex art. 391 bis del Codice di 

Procedura Penale potessero profilarsi rischi di condotte che, oltre ad assumere 

rilevanza sul piano deontologico, potessero essere suscettibili di sanzione 

criminale. Si sottolineava come la nuova normativa, nell’escludere all’art 334 

bis del Codice di Procedura Penale un obbligo di denuncia gravante sul 

difensore per i fatti di reato conosciuti nel corso dell’attività di indagine e nel 

riconoscere al difensore un potere di certificazione e di autenticazione, 

evocando tra l’altro come strumento di documentazione la forma del verbale, 

offrisse il destro da un lato al riconoscimento in capo al difensore della qualifica 

di pubblico ufficiale da altri non condiviso e dall’altro all’inquadrabilità degli 

atti di investigazione difensiva nella categoria degli atti pubblici. Tanto con 

intuibili conseguenze in ipotesi di non aderenza di quanto documentato a quanto 

realmente riferito dal dichiarante o dall’informatore. 

E si ricorderà come all’interno della Camera Penale Veneziana fosse prevalente 

l’impostazione che considerava l’esposizione a simili rischi uno scotto 

accettabile, ove la prassi applicativa avesse dato ragione alle opzioni 

interpretative che, al cospetto della nuova normativa, si pronunciavano per 

l’assoluta dignità del materiale probatorio procurato con le nuove forme dal 

difensore e la sua equiparabilità a quello formato dalla Pubblica Accusa. 

17

Ebbene, a più di quattro anni dall’entrata in vigore della legge 397/2000, se per 

un verso gli esiti delle investigazioni difensive sono sempre più apprezzati e 

valorizzati dal Giudice, sia in materia de libertate che, e forse soprattutto, in 

sede di giudizio abbreviato, appare palpabile la tendenza di certi uffici di 

Procura e di taluni Giudici a contestare al Difensore il reato di falso in atto 

pubblico e di favoreggiamento, connessi alle attività di cui all’art. 391 bis. Nota 

a tutti noi è la sentenza del G.I.P. di Torino con la quale un collega è stato 

condannato per non aver compiutamente riprodotto nel verbale di informazioni 

ex art. 391 bis tutte le dichiarazioni della persona sentita, obliterando in 

particolare alcuni passaggi contenenti, a parere del giudicante, elementi 

sfavorevoli all’assistito. 

Esaminare le problematiche affrontate nella decisione, nonché le perplessità che 

essa genera in alcuni passaggi argomentativi, risulta incompatibile con le 

finalità introduttive e di spunto agli interventi dei relatori cui è destinata la 

presente relazione. 

Certo si può dire che il quesito che costituisce il tema dell’incontro di oggi ben 

può essere riferito, oltre che alle fattispecie storicamente più evocate del 

favoreggiamento, soprattutto in materia di cautele personali o di subornazione 

del teste, all’area delle investigazioni difensive e deve essere tenuto bene a 

mente dal difensore, allorquando procede alla documentazione delle attività di 

ricerca della prova che il Codice di Rito gli consente. Scrupolo vuole che, al 

fine di fugare ogni dubbio e scongiurare qualsivoglia tentazione di contestare al 

difensore una non genuina riproduzione di quanto acquisito dalle persone in 

grado di riferire, si elevi ad imperativo l’impiego di adeguata strumentazione 

fonografica o audiovisiva ad integrazione del supporto cartaceo, che la non 

univoca formulazione dell’art. 391 bis comma 2 consentirebbe forse di non 

considerare adempimento necessario. 

Dovere defensionale impone poi, proprio per la necessità di totalmente 

riprodurre le dichiarazioni dell’informatore in tutti i passaggi, siano essi 

favorevoli o sfavorevoli all’assistito, che si proceda preliminarmente e con 

attenzione al colloquio informativo di cui al primo comma dell’art. 391 bis, da 

considerarsi come momento imprescindibile, ove vengono saggiate le 

potenzialità di un’eventuale dichiarazione o informazione destinata ad essere 

trasfusa, nella sua completezza di contenuto, nelle forme di cui all’art. 391 ter. 

Ma ancora, tornando su un piano più prettamente sostanzialistico, altra ipotesi 

delittuosa in cui rischia di imbattersi il difensore è quella prevista dall’art. 379 

bis del Codice Penale ovvero la rivelazione di segreti inerenti ad un 

procedimento penale. Qualche dubbio potrebbe sorgere in relazione ai contatti 

tra il Difensore o con i terzi. Pensiamo, ad esempio, a come un’indagine 

18

difensiva e le comunicazioni alla stessa collegate possano risolversi, in astratto, 

nella divulgazione, anche se limitata, di notizie relative ad un procedimento in 

corso e siano potenzialmente idonee a porre in allarme eventuali soggetti 

coinvolti. Quali i possibili profili di responsabilità del difensore che, 

nell’ambito del mandato ricevuto, svolga ritualmente attività di investigazione, 

favoreggiamento, rivelazione di segreti, altro? Si pensi ancora al suindicato caso 

dell’Avvocato di Potenza, che viene notiziato dell’esistenza di un procedimento 

di indagine da parte di un collega, codifensore di altro indagato nel medesimo 

procedimento. Come si deve considerare il comportamento di quel collega? 

Speriamo che dal dibattito del seminario odierno emergano delle risposte certe. 

Gli esempi, comunque, potrebbero essere infiniti e noi abbiamo ritenuto di 

riportarne solo alcuni, basti pensare ancora alla subornazione del teste di cui 

all’art. 377. Anche con riguardo a questa ipotesi delittuosa vanno richiamati i 

doveri deontologici in materia di contatti con i testimoni, come riformulati per il 

necessario coordinamento con la disciplina sulle indagini difensive. 

Comunque, l’attività del Difensore non deve prescindere da quello che è e deve 

essere l’unico faro nello svolgimento della professione, cioè il tutelare il nostro 

assistito nel miglior modo possibile, pur nel rispetto della legge. Quindi 

dobbiamo ricordare che in un altro e più insidioso reato potrebbe incappare il 

difensore nello svolgere infedelmente la propria attività. Ci riferiamo all’art. 

380 del Codice Penale, ovvero il delitto di patrocinio infedele, che è reato 

proprio, nel senso giuridico del termine, del Difensore e che si realizza 

allorquando il difensore, non osservando i propri doveri professionali, arreca un 

nocumento al proprio assistito. Anche in questo caso i contorni della fattispecie 

si riconducono ai doveri professionali previsti dal Codice Deontologico. Se in 

tema di favoreggiamento si è criticata l’ampiezza e nebulosità della nozione di 

aiuto, con riguardo all’art. 380, si registra una tendenza analoga a non definire 

condotte specifiche, bensì a sanzionare qualsiasi infrazione che comporti un 

pregiudizio alla parte assistita. Vi è però maggior rigore rispetto 

all’interpretazione dell’art. 378 - per il quale, come abbiamo visto, la soglia 

della fase delle indagini è stata più volte violata - posto che azioni ed omissioni 

rilevano se ed in quanto riferite ad un procedimento già pendente, mentre non è 

così per le condotte prodromiche all’instaurazione del procedimento. Mentre 

eventuali atti preparatori potrebbero forse risultare sanzionabili ex Art. 378: 

pensiamo alle investigazioni difensive preventive, certamente suscettibili di 

influire su eventuali successive indagini svolte dall’Autorità Giudiziaria. 

Sempre in tema di patrocinio infedele, per inciso, ricordiamo il dovere di verità, 

che di per sé potrebbe fungere da limite ad un certo tipo di attività investigativa 

diretta a sfociare in dibattimento. 

19

L’introduzione di prove false potrebbe astrattamente rilevare a solo titolo di 

favoreggiamento o anche, in caso di pregiudizio conseguente per la parte 

assistita, di infedele patrocinio, sotto il profilo della violazione del dovere di cui 

all’art. 14 del Codice Deontologico? Ed ancora ci chiediamo: non comunicare al 

proprio assistito l’emissione dell’ordine di carcerazione ci rende colpevoli del 

delitto di patrocinio infedele? Posto che, forse, il comunicarlo ci vedrebbe 

indagati di favoreggiamento personale. 

In conclusione, riteniamo che vi sia la necessità di chiarire sia il contenuto che il 

limite del mandato defensionale, alla luce delle recenti modifiche legislative e 

dell’evoluzione giurisprudenziale conseguente. 

AVV. EUGENIO VASSALLO. 

Ringrazio la collega Danesin, ma soprattutto ringrazio tutti i componenti della 

Commissione che hanno lavorato. Tutti gli interventi di oggi sono registrati e 

poi li pubblicheremo, com’è nostra abitudine, perché sono atti importanti che 

danno l’idea di come gli Avvocati vogliono autoregolarsi. Abbiamo sentito le 

sollecitazioni della Commissione di Studio della Camera Penale, ora possiamo 

sentire ciò che ne pensa il Procuratore della Repubblica, il Dottor Luigi 

Delpino. 

DOTT. LUIGI DELPINO 

Io mi scuso se non ho avuto tempo di preparare una relazione scritta, per cui 

sarò costretto ad andare a braccio. 

Ho avuto la fortuna che le due relazioni che mi hanno preceduto hanno 

praticamente dato un po’ il “la” a quella che può essere l’impostazione che mi 

ero proposto per esporre il problema del rapporto dell’art. 378 c.p. con il diritto 

di difesa e, quindi, il ricorso all’art. 51 per giustificare eventuali comportamenti 

del difensore che possano apparire al di là dei limiti di quelli che sono i suoi 

doveri deontologici. 

Prendendo lo spunto da quanto detto da chi mi ha preceduto, parto proprio da 

una sentenza, una delle prime sentenze che fissò i limiti dell’esercizio del diritto 

di difesa e i rapporti appunto con eventuali reati che il Difensore può 

commettere nell’espletamento delle sue mansioni, ed è una sentenza del 1986, 

la Cassazione 4 luglio ‘86 n. 6989. Dice testualmente, la massima di questa 

sentenza: “Il diritto di difesa - anche in relazione al profilo specifico 

concernente il suo esercizio da parte del patrocinante – è tra quelli al quale 

l'ordinamento giuridico riconosce il più alto ambito di espansione onde 

consentire l’effettiva attuazione del principio affermato nell'art. 24 comma 

secondo della costituzione: come ogni diritto, però, esso trova un limite nel 

20

ispetto delle altre esigenze primarie, tra le quali v'è quella dello Stato ad una 

corretta amministrazione della giustizia, sicché nella scelta dei metodi e degli 

strumenti cui il difensore ritiene di fare ricorso per la tutela degli interessi 

dell'imputato, esiste un limite oggettivo – costituito dall'inosservanza di quegli 

obblighi e di quei divieti espressamente indicati come illeciti penali - oltre il 

quale anche il comportamento del professionista non sfugge alla sanzione, 

eccettuati i casi espressamente previsti dalla legge. Pertanto, risponde di 

favoreggiamento personale il difensore che, attivandosi per mettere in contatto 

tra loro persone titolari di interessi contrapposti all'imputato, si adoperi in tempi 

successivi per alterare i risultati delle indagini già svolte, esercitando in tal 

senso una seria azione di pressione psicologica sulla persona offesa”. 

Mi sembra una sentenza di principio molto importante, perché traccia un po’ 

quelli che sono i confini dell’esercizio del diritto di difesa con gli eventuali reati 

che può commettere il difensore, e sono stati ricordati l’art. 378 e l’380 c. p., ma 

io ne aggiungo anche un altro di cui pure è possibile essere chiamati a 

rispondere: il 368 in concorso con il proprio assistito, la calunnia commessa 

dall’imputato su istigazione del difensore il quale, pur sapendo che l’accusato 

dal suo difeso è innocente, gli consiglia comunque di fare un nome per 

difendersi, ed è il nome di una persona che lui sa essere innocente; 

indubbiamente anche qui abbiamo una responsabilità penale del difensore. 

Per delimitare questi confini, questi esatti confini, io ritengo necessario partire 

proprio dall’essenza dell’art. 378. Prendo spunto, e dicevo prima che sono stato 

fortunato dalle due relazioni che mi hanno preceduto, dallo scetticismo di Ennio 

Fortuna su uno dei principi che, per me, è, invece, uno dei principi fondamentali 

del Diritto Penale, ed è quello di offensività. È un principio che effettivamente 

apparentemente non sembrerebbe consacrato nella Costituzione, sembrerebbe il 

frutto di interpretazioni della Corte Costituzionale, però se riflettiamo un attimo 

– e questa riflessione aleggia già nella famosissima sentenza 364/88 della Corte 

Costituzionale - il principio di offensività lo si ricava direttamente anche 

dall’art. 27 della Costituzione. 

Nella sentenza 364/88 della Consulta, scritta, come va giustamente ricordato, da 

Renato Dell’Andro, uno dei più grandi penalisti italiani, si fa riferimento 

espressamente alla rimproverabilità ed alla concreta offesa della condotta posta 

in essere dal soggetto che poi merita la pena. La stessa Corte Costituzionale, 

poco dopo, con due sentenze che mi sembrano importantissime alla pari della 

364/88, e sono la 360/95, se ricordo bene, e la 383/2000, ha tracciato i confini 

precisi del principio di offensività. 

21

In tali sentenze la Consulta ha distinto tra offensività in astratto ed offensività in 

concreto: l’offensività in astratto va intesa come necessità che le condotte 

penalmente perseguite siano caratterizzate da un giudizio di disvalore, siano, 

cioè, suscettibili di ledere un bene o interesse di rilievo costituzionale; essa, in 

quanto derivazione diretta del più generale principio di ragionevolezza che è 

immanente in tutta la Costituzione, si pone come limite di rango costituzionale 

alla discrezionalità del legislatore ordinario, come tale sindacabile dalla stessa 

Consulta. 

Posta tale offensività in astratto, occorre poi che anche in concreto l’offensività 

sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’agente, in 

difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile 

(art. 49 cod. pen.); la mancanza dell’offensività in concreto della condotta 

dell’agente non radica, però, alcuna questione di costituzionalità, ma implica 

soltanto un giudizio di merito, come tale devoluto al giudice ordinario 

Il problema che noi dobbiamo porci proprio per capire i limiti o, meglio, il 

rapporto fra l’art. 51 c.p. e l’art. 378 c.p., quindi i limiti della liceità della 

condotta oltre i quali scatta il 378, è proprio quello di vedere qual è 

l’offensività, sia in astratto che in concreto, del 378. 

Il 378, lo sappiamo, e l’ha detto con la sua solita forza Ennio Fortuna, è una 

norma che tutela la polizia, tutela l’attività giudiziaria in senso ampio, la ricerca 

della verità. Infatti le condotte che vengono punite sono quelle che ledono quel 

bene, che è quello dell’accertamento della verità; scopo della norma è, pertanto, 

la tutela della collettività con la neutralizzazione dell’imputato, per cui essa 

punisce quelle condotte che aiutano l’imputato ad eludere le investigazioni o a 

sottrarsi alle ricerche. L’offensività in astratto è, dunque, la lesione di quel bene 

costituzionalmente protetto che è la tutela dell’accertamento della verità, che è 

uno dei principi posti, in materia di giurisdizione penale, della nostra 

Costituzione, tanto vero che, e lo ricorderete senz’altro, proprio la Corte 

Costituzionale quando. Con la sentenza n. 111 del 1993 dichiarò la legittimità 

costituzionale dell’art. 507 c.p.p. si richiamò espressamente ad esso, affermando 

che nella nostra Costituzione c’è il principio secondo cui la ricerca della verità è 

uno dei compiti fondamentali dell’Autorità Giudiziaria, per cui è conforme alla 

stessa Costituzione cha al Giudice vengano attribuiti i poteri che gli attribuisce 

l’art. 507 del codice di procedura penale, ai sensi del quale egli può sostituirsi 

anche all’inerzia del Pubblico Ministero e della Difesa per l’accertamento della 

verità, senza con ciò venir meno alla sua posizione di terzietà. 

L’offensività in astratto del 378 va, dunque, vista nella tutela di questo bene, 

che è quello della ricerca della verità e, in senso più ampio, nella tutela della 

sicurezza della collettività, tanto è vero che punisce pure le condotte che aiutano 

22

l’indagato a sottrarsi alle ricerche. In concreto l’offensività consiste nella 

lesione o messa in pericolo di questo bene e qui mi riporto ad un’altra sentenza 

recentissima: è sempre di Troiano, ma successiva a quella che ha citato poco fa 

Ennio Fortuna, che era del dicembre 2003, questa è di gennaio 2004 e, secondo 

me è fondamentale per capire quali sono i limiti oltre i quali il Difensore può 

incorrere in responsabilità per il 378 e quindi, di conseguenza, quali sono invece 

le condotte che con l’art. 378 c.p. non hanno niente a che vedere. La leggo, 

anche se c’è un punto che secondo me andrebbe un po’ precisato, perché è forse 

un po’ riduttivo. Dice questa sentenza, che è del 15 gennaio 2004 (n. 709): “La 

condotta del reato di favoreggiamento personale, che è un reato di pericolo, 

deve consistere in un’attività che abbia frapposto un ostacolo - qui la correzione 

l’apporterei in questo: non che abbia frapposto un ostacolo, ma che abbia la 

potenzialità di frapporre un ostacolo, perché appunto abbiamo detto è un reato 

di pericolo e se è un reato di pericolo non è necessaria l’effettiva lesione del 

bene, basta il pericolo di ledere quel bene - quindi abbia la potenzialità di 

frapporre un ostacolo, anche se limitato o temporaneo, allo svolgimento 

dell’indagine, che abbia cioè provocato una negativa alterazione, quale che sia, 

del contesto fattuale all’interno del quale le investigazioni e le ricerche erano in 

corso o si sarebbero comunque potute svolgere”. 

Ecco l’offensività in concreto come reato di pericolo. 

Ve la rileggo, con quella piccola modifica che io ritengo necessaria per capirne 

appieno il significato: “La condotta del reato di favoreggiamento personale, che 

è un reato di pericolo, deve consistere in un’attività che abbia la potenzialità di 

frapporre un ostacolo, anche se limitato o temporaneo, allo svolgimento delle 

indagini, che abbia cioè provocato una negativa alterazione, quale che sia, del 

contesto fattuale all’interno del quale le investigazioni e le ricerche erano in 

corso o si sarebbero comunque potute svolgere”. Ecco l’offensività in concreto 

dell’art. 378 c.p., ecco i limiti oltre i quali il difensore può eventualmente 

rispondere dell’art. 378 c.p. Allora la domanda che va posta in concreto, e 

soprattutto noi Pubblici Ministeri dobbiamo porci in concreto davanti ad un 

fatto che oggettivamente e astrattamente sembrerebbe riconducibile al 378, è 

proprio questa: “è o non è quella che viene addebitata al difensore una condotta 

astrattamente idonea a frapporre l’ostacolo all’accertamento della verità?” 

L’espressione “investigazioni” usata dall’art. 378, lo sapete senz’altro ma va 

ricordato, è sempre stata interpretata nel senso di non essere riferita 

esclusivamente alla fase delle indagini, ma anche all’accertamento della verità 

che si compie al dibattimento, quindi anche alla raccolta della prova in 

dibattimento; insieme all’eludere le investigazioni, poi, l’art. 378 punisce anche 

l’aiuto all’indagato a sottrarsi alle ricerche. E’ questo l’elemento che 

23

caratterizza la condotta illecita dell’imputato: il superamento di questo limite, 

cioè la potenzialità a costituire un ostacolo alle indagini o all’attività di ricerche 

in corso produce una lesione di quel bene che dicevamo. 

Per fare questa valutazione ritengo necessario procedere caso per caso, 

singolarmente, ed esaminare quali sono gli eventuali limiti posti dalla normativa 

a certe condotte e quali sono invece le condotte consentite, con riferimento alle 

quali non è possibile parlare di 378. 

E comincio proprio da alcuni di quei casi concreti che sono stati posti 

all’attenzione di oggi. 

Il primo è un caso di cui si è occupata spesso anche la dottrina e c’è anche una 

sentenza della Cassazione del 2000: può ritenersi favoreggiamento la condotta 

del difensore il quale, presa cognizione di certi elementi che risultano dagli atti, 

che ha avuto modo - e nel rispetto delle regole - di vedere presso l’ufficio del 

Pubblico Ministero, fornisce al suo cliente notizie che possano ovviamente poi 

servirgli per predisporre una certa difesa? La risposta mi sembra abbastanza 

ovvia: no. Anche la Cassazione nel 2000, con la sentenza che ricordavo, la 7913 

del 6 luglio del 2000, ha detto di no. Quando certe notizie, certe informazioni 

siano state legittimamente acquisite dal difensore e sono state utilizzate in quelli 

che sono i limiti normali di utilizzazione, che ne può fare il difensore che le ha 

legittimamente acquisite..? Se le acquisisce non le acquisisce per la sua 

conoscenza personale, ma le acquisisce per portarle a conoscenza del suo 

assistito e, dunque, legittimamente gliele comunica; se poi il suo assistito se ne 

serve per altri fini ciò non è addebitabile al comportamento del difensore, per 

cui il difensore non potrà mai essere chiamato a rispondere di favoreggiamento. 

Leggiamola, dunque, questa sentenza, che recita testualmente: “Non integra il 

delitto di favoreggiamento personale la condotta del difensore che, avendo 

ritualmente preso visione di atti processuali dai quali emergano gravi indizi di 

colpevolezza a carico del proprio assistito, lo informi della possibilità che nei 

suoi confronti possa essere applicata una misura cautelare (nella specie 

effettivamente disposta e non eseguita per la latitanza dell’indagato), atteso che 

la legittima acquisizione di notizie che possono interessare la posizione 

processuale dell’assistito ne rende legittima la rivelazione a quest’ultimo in 

virtù del rapporto di fiducia che intercorre tra professionista e cliente e che 

attiene al fisiologico esercizio del diritto di difesa; qualora, invece, 

l’acquisizione di notizie avvenga in maniera illegale - come nel caso di 

concorso nel delitto di rivelazione o di utilizzazione di segreti d’ufficio o nella 

fraudolenta presa visione o estrazione di copie di atti che devono rimanere 

segreti - si verifica una sorta di “solidarietà anomala” con l’imputato in virtù 

della quale l’aiuto del difensore strumentale non già alla corretta, scrupolosa e 

24

lecita difesa ma alla elusione o deviazione delle investigazioni e, quindi, al 

turbamento della funzione giudiziaria rilevante ai sensi dell’art. 378 cod. pen.” 

Secondo caso, quello del Giudice del Tribunale di Torino che è stato ricordato 

con due soluzioni diverse, sia dal Dottor Fortuna che dall’Avvocato Danesin: 

anche lì a me sinceramente sembra che la soluzione non sia poi così difficile 

alla luce di quelli che sono i principi che ho ricordato prima. Mi pare che sia 

senz’altro sbagliata la soluzione data dal Tribunale di Torino. 

Parliamoci chiaro: i limiti dell’utilizzazione di quelle che sono le 

verbalizzazioni del difensore sono espressamente indicati nell’art. 391 decies 

c.p.p., il quale ci dice a quali fini e a che cosa servono quelle verbalizzazioni 

fatte dal Difensore e cioè possono essere utilizzati, ci dice, nei limiti dell’art. 

500, 512, 513 c.p.p.. 

Costituiscono o possono costituire un concreto e potenziale ostacolo alle 

indagini? Assolutamente no. Se il difensore ha verbalizzato qualcosa di diverso 

o ha omesso qualcosa non mi sembra che abbia superato i limiti che, secondo i 

principi, vigono in materia di verbalizzazione dell’attività svolta e, quindi, 

dell’esercizio del diritto di difesa, con conseguente violazione degli articoli 378, 

368 o 380 del codice penale. L’attività di verbalizzazione, le verbalizzazioni 

fatte dal difensore, le prove (chiamiamole prove) raccolte dal difensore nella 

fase delle indagini hanno un’efficacia molto limitata nell’accertamento della 

verità e in quella che è l’attività di indagine che viene svolta al dibattimento, e 

sono indicate espressamente nell’art. 391 decies c.p.p.. Io non ritengo ⎯ sarà 

forse un convincimento personale che può essere criticato e messo in 

discussione, lo vedremo dopo ⎯ ma non ritengo che posti i limiti dell’art. 391 

decies c.p.p. quella condotta possa ritenersi concretamente lesiva del bene 

interesse tutelato dal 378, alla luce di quei principi che ho prima ricordato. 

Quanto ai consigli, anche l’attività di consulenza del difensore, i consigli che il 

difensore dà al cliente vanno ovviamente visti in quest’ottica: se i consigli sono 

i normali consigli che attengono a quella che può essere la linea difensiva, a 

quello che può essere il modo di difendersi, ripeto, sempre senza superare il 368 

e il 380 (proprio con riferimento al 380 c’è stato un altro caso interessante di cui 

si è occupata la Cassazione nel ’99, che ricorderò poi più avanti) il difensore, il 

quale dia al suo cliente consigli di una certa linea difensiva ⎯ ripeto, sempre 

senza travalicare i limiti della calunnia con accuse ad altri che si sa innocenti ⎯ 

non può ovviamente rispondere di 378; ne risponderà, e su questo la Cassazione 

e la dottrina (vi cito un autori che se n’è interessato espressamente: Paolo Pisa, 

autore della voce “favoreggiamento personale” sul Digesto delle discipline 

penalistiche, che è una delle più moderne sull’argomento, anche lui arriva alle 

stesse conclusioni).. I consigli normali dati al difensore non possono mai 

25

configurare il 378, sempre che, a meno che non travalichino e non diventino 

essi stessi delle forme di aiuto all’assistito per sottrarsi alle ricerche, e questo è 

abbastanza immaginabile, o per eludere le indagini, ma nel senso di ostacolare 

in un certo modo, in un modo concreto, in un modo tale da sviare appunto 

l’accertamento della verità. 

Altra attività di cui il difensore può essere chiamato a rispondere è quella che 

purtroppo a volte si verifica soprattutto negli ambiti di un certo tipo di 

delinquenza: quello di fare da intermediario fra il proprio assistito in carcere e i 

suoi complici o quelli che sono gli appartenenti alla sua organizzazione. Sotto 

questo profilo credo che sia assolutamente indubitabile la responsabilità per 

l’art. 378 c.p. da parte del difensore, responsabilità che può addirittura far 

configurare il concorso nel reato, quando il difensore, di fatto, diventa un 

complice del suo cliente. 

Chiudo con un ultimo problema che è quello dei rapporti tra diritto di difesa, e 

art. 380 c.p., ed eventuale responsabilità per 380 e 378 insieme, che è 

teoricamente possibile. È un caso di cui appunto, come dicevo prima, si è 

interessata la Cassazione nel 1999, il fatto è abbastanza semplice e lo si ricava 

agevolmente da quella che è la massima: “Il difensore che assuma formalmente 

l’incarico a favore di un assistito, ma in realtà su impulso e su mandato 

sostanziale di altri soggetti che provvedano materialmente al compenso al solo 

scopo di venire a conoscenza delle dichiarazioni del suo assistito e di poterle poi 

riferire a quelli, consentendo loro di sottrarsi all’accertamento della verità, pone 

in essere una condotta diretta ad aiutare detti soggetti e ad eludere le 

investigazioni” e quindi commette contemporaneamente il 380, nei confronti 

dell’assistito falsamente assistito, del soggetto che lui ha falsamente voluto 

assistere, e 378, nei confronti degli altri soggetti. 

Concludendo, ritengo che, appunto come è stato detto giustamente proprio a 

conclusione della relazione dall’avvocato Danesin, il vero problema sia quello 

di individuare gli esatti paletti del 378. Se il 378 viene letto nell’ottica, secondo 

me l’unica possibile, di quei principi di offensività di cui ho ricordato prima, si 

riesce in maniera abbastanza agevole a limitarne la portata e ad evitare che se ne 

possa fare una applicazione che, non solo è contra legem, ma il più delle volte è 

pericolosissima per tanti altri aspetti che potete benissimo immaginare e di cui 

come capo di una Procura spesso mi rendo conto quando poi, in concreto, si va 

a vedere la questione dei rapporti con gli avvocati. 

Vi ringrazio. 

26


Grazie, dottor Delpino. Mi permetta però, visto che abbiamo due minuti di 

interruzione. La sua relazione è stata molto interessante ed illuminante. Lei ha 

colto un punto che a me sembra molto importante e dice: “Quando il difensore 

assume la difesa di un soggetto, pagato da altro soggetto - lei ritiene il dolo 

specifico - al fine di comunicare ciò che dice l’altro soggetto”. Allora prima di 

tutto lei mi deve spiegare, per configurare il delitto di cui all’art. 380 c.p., dov’è 

il contrasto di interessi? Cioè ci deve essere un contrasto d’interesse, perché 

sennò il 380 non si può applicare. Io devo assumere la difesa di posizioni tra 

tante, se sono conflittuali il problema non si pone. Il problema è la finalità, e 

allora mi stavo chiedendo e chiedevo adesso a lei che ha fatto quel bellissimo 

libro, che ci è utilissimo quando abbiamo bisogno di risvegliare i nostri principi 

fondamentali: il principio di offensività mi va benissimo nel momento della sua 

interpretazione, lo capisco anche se mi sembra interpretato molto rudemente 

relativamente all’art. 378; ma mi stavo chiedendo: quando sussiste, per contro, 

un “favoreggiamento dell’accusa” che cosa c’è? Niente! E’ questo il punto che 

un po’ mi colpisce. Quindi cerchiamo di guardarci in faccia, non è che siamo 

nati ieri, qualche volta questo favoreggiamento dell’accusa lo scopriamo anche 

noi, qualche dimenticanza delle verbalizzazioni, le verbalizzazioni solo 

riassuntive non le hanno inventate gli avvocati. 


Scusate, non è che voglia riprendere la parola, ma volevo citare due casi di cui 

mi sono occupato. 

Io ho processato un celebre Pubblico Ministero per soppressione di atti, per 

avere fatto esattamente.. quello dell’avvocato di Torino. 

Secondo, cito un caso di 30 anni fa: un avvocato celebre, di cui posso fare anche 

il nome, che risponde al nome di Virotta, viene da me mentre ero in udienza e 

mi chiede il permesso di vedere la lista testi; all’epoca il Giudice Istruttore 

poteva fare i mandati di cattura senza avvertire il Pubblico Ministero, quindi io 

non sapevo che aveva fatto il mandato di cattura. Come avviene a Venezia, 

dove ci sono ancora gentiluomini, dico a Virotta: “Vada nel mio ufficio, la porta 

è aperta, veda quello che vuole e si serva”. Lui entra, vede il mandato di cattura, 

mi lascia il biglietto da visita dentro il mandato di cattura. Dopo di che mi 

preoccupo, l’imputato scappa, ero più cattivo di lui, e gli telefono: lo sa che mi 

sono preso una “razziata” violentissima, che non dimenticherò mai, perché lui 

mi disse: “Ma come, lei mi dà il permesso di entrare nella sua stanza, nel suo 

ufficio, e pensa che io possa avvertire l’imputato?”. L’imputato è andato in 

galera. Si è comportato bene o male? 

27

DOTT. LUIGI DELPINO 

Per rispondere all’avvocato Vassallo, non immaginate il piacere che mi ha fatto 

la sua obiezione, alla fine, sul comportamento di alcuni Pubblici Ministeri, 

perché mi conforta, finalmente allora avete capito che significa la separazione 

delle carriere! Il Pubblico Ministero funzionerà come super poliziotto, a carriere 

separate lo farà regolarmente! 


Ma per questo il legislatore ha posto l’obbligo dell’uso di un registratore, 

perché si è capito che cosa diversamente poteva succedere! 

Adesso credo che sia giusto che parli anche l’avvocato: il Professor Marco 

Zanotti. 

PROF. AVV. MARCO ZANOTTI 

I rapporti tra favoreggiamento personale ed esercizio della funzione difensiva 

rappresentano uno dei nodi più vistosi, ed al tempo stesso più tenaci, della 

complessa leggibilità di una formula normativa inguaribilmente ambigua. Che 

essi riemergano periodicamente, riproponendo una sorta di perenne dialettica tra 

letture reciprocamente inconciliabili, non deve stupire più che tanto, dal 

momento che riflettono semplicemente la storia incompiuta di questa figura 

delittuosa. E' risaputo, infatti, che il favoreggiamento personale è alla ricerca di 

una sua definitiva emancipazione dalle categorie del concorso criminoso dalle 

quali ha origine, e, si potrebbe dire, di un affrancamento da una eredità assai 

scomoda. Nella cultura dei post-glossatori si distingueva proprio tra un ausilio 

ante-delictum, in delicto, e post-delictum, e tale tripartizione rimase stabile nel 

diritto comune. Solo in epoca relativamente recente (in taluni ordinamenti, 

quale quello spagnolo, in occasione della riforma del Codice penale del 1995) 

alla figura del favoreggiamento si dedicò una configurazione autonoma, 

essendo ormai culturalmente acquisito che post-delictum non si può più 

compartecipare. Ma è proprio a questo punto che si profila il problema irrisolto. 

Anziché recidere il legame di originario collegamento con la tematica 

concorsuale, si è preferito definire la condotta costitutiva in termini di aiuto, 

certo, soggettivamente e temporalmente circoscritta, ma concettualmente 

indistinguibile dall'analoga nozione che compare nel quadro della 

compartecipazione criminosa. Scelta infelice per diversi motivi e sotto vari 

profili. Gli elementi di delimitazione interna, anziché dirimere i dubbi, talvolta 

li esasperano. 

28

Dalla norma si ricava che, sul piano temporale, la condotta agevolatoria deve 

manifestarsi dopo che fu commesso un delitto (requisito che introduce il 

problema, non risolubile in termini netti, di come distinguere il concorso in un 

reato permanente dal favoreggiamento personale). Sul piano soggettivo, che 

l'aiuto può essere rilevante solo fuori dai casi di concorso nel delitto 

presupposto, il che viene inteso come esclusione ex lege della rilevanza penale 

dell'autofavoreggiamento. Sul piano teleologico-funzionale, infine, che l'aiuto 

deve essere diretto a sottrarre taluno, non necessariamente l'autore del delitto 

presupposto (come ha cura di precisare l'ultimo comma dell'art. 378 C.P.) alle 

ricerche dell'Autorità, o ad eludere le investigazioni della medesima. 

Ricerche ed investigazioni non è che propriamente possano dirsi estranee al tipo 

legale, giacché vi figurano come obiettivo tendenziale dell'agevolazione illecita, 

ma, appunto, compaiono come tali e non come eventi: la punibilità dell'aiuto 

non è affatto condizionata dal loro verificarsi, ma semplicemente dal suo essere 

idoneo a produrre questi esiti non effettivamente, bensì solo potenzialmente. 

Quando si ragiona dell'aiuto e dell'istigazione nel quadro del concorso 

criminoso, non si ha difficoltà nel riconoscere contorni certamente 

indeterminati, ma la conclusione non preoccupa proprio perché l'originario 

deficit di tipicità viene poi colmato da un evento costituito dal reato commesso 

in concorso, al quale i contributi atipici si collegano in base ad un effettivo (e 

non già potenziale) nesso di causalità. Percorso che, evidentemente, non è 

riproponibile per ciò che attiene al favoreggiamento personale, in ragione del 

fatto che il processo di emancipazione di tale figura è rimasto sostanzialmente a 

metà: della tematica concorsuale si è preso, per così dire, il peggio, cioè 

l'atipicità del contributo, lasciando da parte l'elemento qualificante in termini di 

proiezione di tipicità. Che la nozione di aiuto di per sé sia esageratamente 

indeterminata ce lo dimostra la casistica: tutto ciò che può ostacolare (non già 

che ostacoli effettivamente) il corso delle indagini può confluirvi senza 

difficoltà. Ed anche chi acutamente lo ha notato in passato, non ha potuto 

giovarsi di una capacità selettiva propria della fattispecie, ma ha dovuto far 

ricorso a concetti vaghi, quali la "normalità" dei rapporti sociali, per escludere 

manifestazioni agevolatorie che, a rigore, ben potrebbero entrare nel punibile. 

Tipicità irraggiungibile quella del favoreggiamento? 

Probabilmente no, se allarghiamo la prospettiva ad ordinamenti a noi vicini. 

La fattispecie del nuovo codice spagnolo in parte ci riesce, anche se non 

rinuncia ad una formulazione ambigua al pari della nostra quando si tratta di 

impedire l'aiuto a sospetti autori di un delitto presupposto di rilevante gravità. 

29

Ma i difetti strutturali della fattispecie non sono l'oggetto della mia relazione: 

costituiscono solo lo sfondo dal quale far discendere le mie riflessioni sul tema 

del favoreggiamento del difensore. Le figure legali sostanzialmente aperte 

implicano una conseguenza in un certo senso inevitabile, quella di dare luogo a 

dinamiche espansive non facilmente controllabili, e, da questo angolo visuale, il 

favoreggiamento non fa' eccezione alla regola. Nella sua dimensione di reato 

comune, perpetrabile da chiunque, la dilatazione ha seguito la logica del 

mendacio nei confronti della Polizia giudiziaria nel momento investigativo. 

Abbastanza lontana dallo schema originario della receptatio rei, l'ipotesi del 

favoreggiamento - mendacio si può dire oggi stabilmente acquisita al diritto 

vivente, anche se qualche voce dissenziente sul punto si registra. Personalmente 

ritengo che una tale inclusione sia in sé ragionevole, anche se non convincono 

le ragioni teoriche che dovrebbero giustificarla. Esse vengono in genere 

prospettate sulla base di un'asserita esigenza di tutela di un vero paraprobatorio, 

frutto di un manifesto fraintendimento. Non si tratta di assicurare 

una veridicità narrativa in vista di una prova futura quanto invece di garantire 

che la Polizia giudiziaria possa orientare le proprie indagini in modo corretto e 

non distorto. Il che permette poi di capire le ragioni di una scelta in fondo assai 

razionale, quella che esclude la possibilità di estendere anche al 

favoreggiamento personale la non punibilità derivante dalla ritrattazione, perché 

essa sarebbe coerente (e, per converso, non ragionevole l'esclusione) con una 

fisionomia del tipo legale agganciata alla tutela della prova, ma incongrua se 

correlata ad una ipotesi mirata sulla garanzia della funzionalità delle indagini 

globalmente considerate. L'ipotesi del favoreggiamento del difensore si sottrae a 

questa logica, parendo tributaria, invece, del diverso paradigma della violazione 

del segreto. I casi "difficili" emergono, appunto, non quando il difensore mente 

(ipotesi, del resto, di problematica configurabilità, anche se, soprattutto nella 

cultura penalistica tedesca, la difesa di chi si sa colpevole è stata spesso definita 

obiettivamente tipica alla stregua del favoreggiamento), ma quando il difensore 

informa. Sul primo versante, relativo al rilievo che può assumere il mendacio 

del difensore, deve notarsi che le posizioni che ne ammettono la possibilità in 

definitiva dipendono dall'errore iniziale di collegare il favoreggiamento alla 

prova - narrativa. L'argomentazione difensiva consapevolmente falsa 

certamente può influire sull'esito del giudizio, e quindi rientrare nella nozione di 

aiuto idoneo prevista dall'art. 378 C.P., ma non per questo può predicarsene 

l'illiceità penale, se non si dimostra che, tra le premesse del giudizio, rientra 

anche il valore di verità che l'argomentazione dovrebbe manifestare. Dal punto 

di vista sistematico, la correttezza del giudizio passa attraverso la non 

distorsione delle acquisizioni probatorie, ma questo non accade, meglio, non 

30

può accadere nel momento argomentativo della difesa, che a tutto voler 

concedere può tradursi in critica distorta di prove assunte correttamente. La 

differenza può apparire a prima vista come il frutto di un sofisma, ma viceversa 

è assolutamente fondamentale e fondata. Ciò che può legittimamente rientrare 

nel quadro del favoreggiamento è l'aggressione manipolatoria del contesto di 

fatto in cui possono articolarsi le investigazioni di polizia, ed in questo senso è 

corretto concludere che anche il difensore, come chiunque, deve risponderne a 

questo titolo. Ma quando si tratti di discutere i risultati di tali investigazioni, si è 

già fuori dallo schema del favoreggiamento, ancorché la critica demolitoria di 

prove d'accusa veridiche possa sprigionare una efficacia agevolatoria a 

beneficio dell'accusato. Questa conclusione, peraltro un tempo non 

unanimemente condivisa sul piano scientifico, ha fra l'altro il pregio di 

armonizzarsi perfettamente con la formula normativa, che, appunto, definisce la 

condotta in termini non solo finalistici, ma anche temporali: se l'aiuto si 

definisce in ragione di una potenziale elusione delle investigazioni, ne 

consegue, parallelamente, una sua possibile verificazione soltanto prima o 

durante il loro svolgimento, ma mai successiva alla loro conclusione. 

Attualmente, comunque, questi profili possono ritenersi con sufficiente 

sicurezza superati e risolti nel senso della non riconducibilità al 

favoreggiamento personale, ma il problema si è spostato altrove: è aiuto illecito 

quello che si traduce nell'impendere consilium? Con questa locuzione si 

intendono tutte quelle informazioni - indicazioni riguardanti il contesto di fatto 

in cui si svolgono, o possono svolgersi, le investigazioni, e le connesse 

possibilità di eluderle. E siccome la non recente dottrina tedesca ci informa che 

il favoreggiamento può realizzarsi durch Tat und Rat, con comportamenti 

materiali o con il consiglio, è sembrato del tutto naturale che anche il 

suggerimento proveniente dal difensore possa connotarsi in termini di illiceità, 

posto che al nascondere un ricercato corrisponde l'insegnare a nascondersi, così 

come a cancellare le tracce di un delitto corrisponde il consiglio di cancellarle. 

In realtà, questa prospettiva era ed è palesemente scorretta, perché la pretesa 

corrispondenza tra il fare direttamente e suggerire di farlo è frutto di una 

autentica illusione ottica. Qualche esempio lo dimostrerà in modo definitivo. 

Si è tutti d'accordo che, proprio per la clausola di riserva contenuta nell'art. 378 

C.P., il sistema esclude la rilevanza penale dell'autofavoreggiamento. Così che 

non c'è dubbio che l'autore di un omicidio, nel nascondere l'arma del delitto, nel 

cancellare le tracce di sangue, nel distruggere una corrispondenza con la vittima 

dalla quale emerga un valido movente per l'omicidio, manipoli il contesto 

fattuale delle investigazioni, intralciandole magari con successo. Ma si tratta di 

autofavoreggiamento, quindi di fatto penalmente irrilevante. Non può dirsi la 

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stessa cosa se un terzo non concorrente nell'omicidio realizza quegli stessi 

comportamenti, anche se quel terzo, in ipotesi, è il difensore dell'autore 

dell'omicidio. In casi del genere, la veste difensiva non può assumere alcuna 

efficacia scriminante in ordine a condotte vietate a tutti quelli che non siano 

stati autori o correi del reato presupposto. Secondo la vetusta formula, qui il 

favoreggiamento si realizza durch Tat, attraverso un contegno materiale che si 

pone in antitesi diretta e frontale con la attività investigativa, e non v'è alcuna 

ragione di consentirlo al difensore e vietarlo al quisque de populo. Ragionando 

in termini di suggerimento, la prospettiva cambia in modo radicale. E' 

suggestivo ritenere una sostanziale corrispondenza tra agire direttamente nel 

reale e consigliare di farlo, ma, appunto, sul piano giuridico, rimane solo una 

suggestione. E ciò per una ragione tanto evidente quanto definitiva: da un punto 

di vista strutturale, il consiglio che proviene dal difensore circa l'opportunità che 

il suo assistito manipoli il contesto fattuale che può essere investito dalle 

indagini può integrare tutt'al più un'ipotesi di concorso morale del difensore in 

autofavoreggiamento. Ma se è pacifica, come è, l'irrilevanza di quest'ultimo, 

rimane per definizione irrilevante anche l'istigazione a commetterlo. Più 

problematico, invece, il caso in cui il difensore non consigli il suo assistito, 

bensì lo informi circa iniziative cautelari od inquisitorie che, per loro natura, 

debbano rimanere segrete rispetto al destinatario. Anche su questo versante, 

l'opinione originariamente prevalente era nel senso dell'illiceità penale 

dell'informazione, oggi, viceversa non più indiscussa, ed anzi, per certi aspetti, 

addirittura recessiva. Su una premessa , anzi, si registra un consenso sempre più 

diffuso: nel rapporto tra difensore ed assistito un flusso informativo libero 

costituisce il presupposto irrinunciabile per l'elaborazione di una linea difensiva 

efficace, dal momento che non si possono dare scelte difensive 

consapevolmente elaborate senza piena conoscenza degli elementi 

processualmente rilevanti. In altre parole, non sembra esistere alcun divieto, per 

il difensore, di comunicare al suo difeso informazioni lecitamente acquisite. 

Non si tratta di un rilievo ovvio o scontato, perché nel dibattito apertosi sul 

punto una ventina d'anni orsono si distingueva tra una informazione in astratto, 

di per sé consentita, ed una informazione sulla situazione in concreto vietata, 

distinzione assai equivoca nella misura in cui consente, in modo per la verità 

ipocrita, di eludere l'ipotetico divieto. Ora, fermo restando che l'informazione, 

in sé, può certamente costituire aiuto idoneo, quanto meno oggettivamente, si 

tratta di vedere se questa oggettiva tipicità non possa o debba essere elisa 

dall'operare del diritto di difesa in funzione scriminante. Ed è questa la 

posizione attualmente dominante in dottrina. 

32

Ma questa prospettiva serve per orientare la soluzione di casi estremi, mentre è 

incongrua e fuori luogo per altra tipologia di casi, che recentemente, ma non 

correttamente, vengono ricondotti all'area del favoreggiamento punibile. Esiste 

un vasto piano in cui favoreggiamento personale e tutela del segreto 

investigativo si intersecano secondo direttrici piuttosto variegate, ed a seconda 

che del segreto si dia una lettura più o meno ampia, correlativamente si 

espandono o si riducono le possibilità applicative del favoreggiamento.La 

regola generale è posta dall'art. 329 C.P.P. e da tale disposizione si ricava che il 

sistema attuale non privilegia più il segreto necessario dell'intera fase delle 

indagini preliminari, bensì soltanto il segreto di singoli atti di indagine, per di 

più normalmente limitato nel tempo. Per identificare quali atti di indagine siano 

coperti dal segreto, in genere si ricorre alla possibilità di conoscenza degli stessi 

da parte dell'indagato. Si ha cura di precisare, e la precisazione è rilevante, che 

se vi è una tale possibilità di conoscenza dell'atto, questo non è segreto, e se 

anche la conoscibilità va considerata in relazione all'indagato, la sua sussistenza 

fa decadere la copertura del segreto nei confronti di chiunque. Non mi interessa 

diffondermi sui profili strettamente processuali; basta soltanto accennare che 

conoscibili per definizione sono gli atti di indagine compiuti con la 

partecipazione dell'indagato (anzi, a rigore, più che conoscibilità deve qui 

parlarsi di effettiva conoscenza dell'atto, che pertanto ab initio non è coperto dal 

segreto), o per i quali è prevista l'assistenza del difensore. Gli atti effettivamente 

coperti dal segreto sono quelli ai quali il difensore non ha diritto di assistere, 

segreto che permane sino alla chiusura delle indagini preliminari. Sia detto per 

inciso: nessuno degli atti per i quali è prevista la partecipazione dell'indagato e 

del difensore deve essere obbligatoriamente compiuto nel corso delle indagini 

preliminari, potendosi ben verificare l'ipotesi (oggi, pressoché la regola) che 

queste comprendano solo atti non partecipati. In tale evenienza, la copertura del 

segreto si estende a tutta la fase, con l'ovvia eccezione degli atti sulla base dei 

quali sia stata emessa una misura cautelare soggetta a riesame (che vanno 

depositati). Ne consegue che una rinuncia al segreto dipende da scelte tattiche 

del P.M., tenuto appunto a valutare, in termini di opportunità, costi e benefici di 

una discovery anticipata. La regola generale contempla poi talune eccezioni, 

abbastanza ragionevoli nell'essere collegate ad una necessità effettiva di cautela 

istruttoria, di cui va dato conto nella motivazione del decreto (ex art. 329, 

comma 3 C.P.P.). Questo originario ordito normativo ha registrato taluni 

sviluppi nel 2000, con l'introduzione della disciplina delle indagini difensive, 

poiché oggi si prevede un ulteriore aspetto del potere di segretazione del P.M. 

(art. 391 quinquies C.P.P.) in virtù del quale si può vietare alle persone sentite 

di comunicare fatti e circostanze rilevanti di cui siano a conoscenza (in termini 

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meno ellittici, di divulgare quanto abbiano già dichiarato al P.M.) per un 

periodo non eccedente i due mesi. Persone sentite è locuzione da intendersi 

come soggetti ascoltati dal P.M., persone informate ed indagati, quindi. Il 

divieto, almeno stando alla lettera, si riferisce ai soli soggetti privati, ma, a 

questo punto, si apre il problema se fra questi debba includersi anche il 

difensore. Anche se taluno lo ritiene, personalmente penso che tale inclusione 

non sia deducibile dall'art. 391 quinquies C.P.P., perché l'assistere non può 

considerarsi equivalente all'essere sentito, a meno di non voler ricorrere ad una 

estensione analogica nella specie preclusa dal carattere tassativo della 

disposizione. In realtà, il problema si complica se si sposta l'attenzione dal 

versante processuale a quello sostanziale. Nello stesso contesto, infatti, a 

dimostrazione che l'osservanza della segretazione disposta dal P.M. va presa sul 

serio, è stata introdotta pure la fattispecie incriminatrice del nuovo art. 379 bis 

C.P., che prevede due distinte ipotesi, l'una relativa alla rivelazione indebita di 

notizie segrete di un procedimento penale da parte di chiunque le abbia apprese 

per aver partecipato od assistito ad un atto del procedimento; l'altra, invece, 

riguardante la violazione del divieto di comunicazione ex art. 391 quinquies 

C.P.P. da parte della persona che ha rilasciato dichiarazioni al P.M. (la "persona 

sentita"). A prima vista, l'incriminazione sembrerebbe presentare natura 

sanzionatoria del precetto posto dall'art. art. 391 quinquies C.P.P. solo nella 

seconda ipotesi, ma non nella prima che, apparentemente, dimostra autonomia 

precettiva rispetto alla disciplina processuale. Nelle prime indagini sul punto, 

però, si è rilevato che la differenza testuale tra primo e secondo comma è solo 

apparente, dal momento che in entrambi la condotta si risolve, in definitiva, 

nella rivelazione di notizie segrete. L'osservazione in sé è esatta, ma non se ne 

traggono tutte le dovute conseguenze, particolarmente rilevanti in ordine alla 

platea dei destinatari, nella quale può rientrare certamente anche il difensore. 

Una lettura isolata della disposizione processuale lo escluderebbe dai destinatari 

del divieto, mentre una considerazione congiunta di questa e della norma 

sostanziale capovolge gli esiti, proprio perché l'art. 379 bis C.P. rettifica la 

previsione soggettiva dei destinatari del divieto di cui all'art. 391 quinquies 

C.P.P. permettendo l'inclusione diretta (e non già per via di integrazione 

analogica) anche della figura del difensore. Esito deludente e preoccupante per 

la libertà della difesa? A mio avviso, non eccessivamente. Non tanto per il 

corredo di garanzie che dovrebbero circoscrivere in termini ragionevoli 

l'esercizio di questo potere di una parte processuale, della cui effettiva 

osservanza potrà talvolta o magari spesso dubitarsi (mi chiedo, per esempio, 

come si concilierà l'obbligo di una motivazione esauriente con la sottostante 

esigenza di segretezza), quanto, piuttosto, per le indicazioni che provengono da 

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una serena lettura dell'art. 379 bis C.P. nel suo combinarsi con la disciplina 

processuale della segretezza. L'incriminazione di cui all'art. 379 bis C.P., prima 

parte non è definibile in senso proprio come norma meramente sanzionatoria 

delle violazioni dell'obbligo di segretezza contemplato dall'art. 391 quinquies 

C.P.P. quale esito dell'esercizio eventuale del potere di segretazione attribuito al 

P.M., perché la norma sostanziale presenta un ambito precettivo autonomo e più 

ampio di quello presente nella disposizione processuale. Volendo ricorrere ad 

una immagine di sintesi, si potrebbe dire che la norma processuale vincola al 

segreto solo i detentori di una conoscenza diretta dei fatti processualmente 

rilevanti, conoscenza che, appunto, viene comunicata al P.M. quando vengono 

sentiti; laddove l'art. 379 bis C.P., nella prima parte, si dirige ai detentori di una 

conoscenza derivata dalla partecipazione o dall'assistenza ad una narrazione di 

terzi. Ciò non toglie, comunque, il nesso particolarmente stretto che avvince le 

due norme, ed in virtù del quale l'incriminazione riceve dall'altra indicazioni 

fondamentali a fini interpretativi. Cosa debba intendersi per notizie segrete, la 

cui divulgazione è punita appunto dall'art. 379 bis C.P., lo chiarisce proprio 

l'art. 391 quinquies C.P.P.. Non è che la nozione di segreto possa dilatarsi sino a 

coincidere con quella prevista dall'art. 329 C.P.P., che si è visto relativa solo 

agli atti di cui l'imputato non può avere conoscenza. La situazione contemplata 

dall'art. 379 bis C.P., al contrario, si pone sin dall'origine su un diverso piano di 

conoscibilità immediata (si tratta sempre di atti per i quali è prevista l'assistenza 

o la partecipazione del difensore), il che permette di escluderla dall'ambito 

disegnato dalla regola generale del segreto investigativo. In questo senso, 

l'incriminazione colma effettivamente una lacuna, perché in precedenza la 

violazione dell'obbligo del segreto (apponibile ex art. 329, 3° comma lett. a 

c.p.p.) commessa dalle parti private e/o dai loro difensori doveva ritenersi 

penalmente irrilevante (è appena il caso di segnalare che non è minimamente 

ipotizzabile lo schema del concorso dell'estraneo nel reato proprio di rivelazione 

di segreto ex art. 326 C.P., che riguarda ben diversa fenomenologia). Ma la 

circostanza che determinate conoscenze delle parti non siano ab initio segrete 

non esclude che possano sopravvenire esigenze di tutela del segreto nel corso 

delle indagini, e di tali esigenze mi pare che si renda interprete la nuova 

fattispecie, la cui struttura parzialmente in bianco dipende appunto 

dall'impossibilità di tipicizzare a priori le ragioni del segreto, valutabili caso per 

caso solo da chi, essendo il titolare delle indagini, è in grado di apprezzarne la 

esistenza. Il che significa, allora, che la nozione di notizie segrete di cui all'art. 

379 bis C.P. deve intendersi come corrispondente a quella di notizie segretate, 

cioè dichiarati tali dal P.M. nel decreto motivato previsto dall'art. 391 quinquies 

C.P.P.. A me sembra, infatti, che questa sia l'unica lettura compatibile con la 

35

complessiva disciplina del segreto investigativo ragionevole in sé se 

ragionevolmente circoscritto agli atti il cui contenuto deve, almeno sino ad un 

certo termine, rimanere ignoto alle parti private, ma inammissibilmente 

incongruo se riferito anche agli atti conoscibili dalla stesse. La mediazione 

assicurata dalla incriminazione, soltanto se interpretata anche alla luce della 

disposizione processuale, appare in definitiva accettabile anche in 

considerazione degli ulteriori corollari che discendono da una valutazione 

congiunta delle due norme in gioco. Da un lato, infatti, mi pare scontato in 

questa prospettiva che in tanto si potrà parlare di notizie segrete, ai fini 

dell'integrazione del tipo legale dell'art. 379 bis, in quanto un decreto di 

segretazione esista: un P.M. sciatto o disattento che se ne dimentichi non potrà 

certo confidare su una tutela penale che, per ragioni strutturali, non pare affatto 

in grado di attivarsi autonomamente.Se manca il provvedimento di 

qualificazione, per quei dati conoscitivi non viene meno la regola generale della 

libera circolazione diffusa (possibile, cioè, nei confronti di chiunque). 

Dall'altro, è curioso notare, ma è esito conseguenziale alle premesse, che si è in 

presenza di un reato commissivo a termine esplicito. Abituati ad una simile 

struttura solo per quel che concerne il tipo omissivo proprio, ne registriamo una 

inaspettata deriva anche per il commissivo. Ma, al di là di preoccupazioni 

dogmatiche qui in definitiva abbastanza secondarie, ciò che conta è che dopo lo 

spirare del termine del divieto (che non può superare i due mesi, né, 

aggiungerei, può essere prorogato) riemerge la regola della libertà 

comunicativa. Le notizie, infatti, non possono più ritenersi segrete, e viene a 

mancare un requisito essenziale per la rilevanza penale della loro divulgazione. 

Questa lunga digressione era necessaria per reimpostare il problema del 

favoreggiamento del difensore nella prospettiva della informazione al cliente 

assistito. Quando la dottrina penalistica, già vent'anni fa, osservava che dal 

momento della piena pubblicità degli atti nessuna questione era più possibile, 

poiché, cessato il vincolo legale della segretezza, nella trasmissione della 

notizia viene meno la stessa configurabilità oggettiva del favoreggiamento, 

proponeva una lettura equilibrata del rapporto tra funzionamento della giustizia 

repressiva ed esercizio del diritto di difesa, ma spesso disattesa dalla prassi. 

Oggi disponiamo, invece, di basi normative più concludenti e solide per 

distinguere tra interventi difensivi leciti e contegni penalmente reprensibili. La 

regola generale è nel senso libertà di comunicazione delle conoscenze 

ostensibili, che potrà trovare eventuali restrizioni da un motivato esercizio del 

potere di segretazione del P.M.. Solo in quest'ultima eventualità ritengo 

possibile una configurazione del favoreggiamento personale a carico 

dell'avvocato, sia pure in casi piuttosto marginali. 

36

Posto che, anche in presenza di un divieto di divulgazione ex art. 391 quinquies 

C.P.P., non ha alcun senso prevedere un limite di comunicazione tra difensore e 

difeso (immaginando l'ipotesi che la segretazione concerna quanto dichiarato 

dall'indagato al P.M.), la questione potrà porsi se, in quella sede, il difensore 

apprenda circostanze negative per altro cliente assistito in procedimenti diversi 

e gliele riveli in violazione del divieto. La clausola di sussidiarietà con la quale 

esordisce l'art. 379 bis C.P. (inesattamente limitata al solo rapporto con il più 

grave illecito previsto dall'art. 326 C.P. da taluni autori) a me pare che possa 

consentire, nella specie, il richiamo al favoreggiamento personale. E ciò, 

fondamentalmente, per due diverse considerazioni. La prima si radica sul fatto 

che poco conta l'originaria divulgabilità del dato conoscitivo, quando sia stato 

esercitato il potere di segretazione: suo tramite, si potrebbe plausibilmente 

ritenere che si verifichi un fenomeno di equiparazione, seppur temporaneo, agli 

atti di indagine per i quali è operante il vincolo di segretezza previsto in via 

generale dall'art. 329 C.P.P.. Ne consegue, allora, che la violazione del segreto 

prevista dall'art. 379 bis C.P. si prospetta, appunto, come quell'illecito a monte 

che rende illecita a valle la trasmissione dell'informazione all'interessato. Di 

quest'ultima, infatti, il difensore non ha la giuridica disponibilità, come non l'ha 

in relazione a notizie coperte ab origine dal segreto investigativo ed 

illecitamente acquisite (ipotesi di concorso nel delitto di rivelazione di segreti 

ex art. 326 C.P.). Se si ritenesse diversamente, occorrerebbe concludere che 

l'ampliamento dei presupposti del diritto di difesa può derivare da un previo 

delitto del difensore, che arbitrariamente ed illecitamente potrebbe sovvertire le 

regole del gioco. Né, d'altra parte, mi pare possibile un riferimento all'art. 40, 

III° canone complementare del Codice deontologico: vero che il difensore ha 

l'obbligo di riferire al proprio assistito il contenuto di quanto appreso 

nell'esercizio del mandato, ma la latitudine del precetto trova appunto un limite 

nel contrapposto divieto di divulgazione imposto dal P.M.. Nell'esempio dal 

quale partivo, peraltro, la disposizione deontologica sarebbe persino 

impropriamente evocata, posto che l'apprendimento del dato avviene in una 

sede procedimentale in cui il difensore non esercita alcun mandato difensivo 

nell'interesse del soggetto concretamente informato. La collisione dei doveri 

può aver luogo, invece, nel caso di difesa unitaria di più indagati, e le notizie 

segretate riguardino appunto uno di essi. Non mi risulta che il problema sia già 

emerso, ma certamente potrà porsi nella pratica: colpevole di favoreggiamento 

il difensore che informi altro assistito in violazione del divieto, o scriminato per 

l'intervento di una causa di giustificazione? Io propenderei per la seconda 

ipotesi, valorizzando il dato rappresentato dall'avverbio indebitamente 

menzionato dall'incriminazione. Lo si potrebbe leggere anche come equivalente 

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alla locuzione "senza giusta causa", al pari di quello espressiva di un momento 

di illiceità espressa. Su questo piano, allora, ritorna in evidenza il profilo 

cogente espresso dal terzo canone complementare dell'art. 40 del Codice 

deontologico. Immagino che da taluno potrebbe obiettarsi che la fonte da cui 

promana questa disposizione non legittima la conclusione che si possa parlare di 

adempimento del dovere in funzione scriminante. Una posizione del genere mi 

sembra poco plausibile per una pluralità di ragioni. Il complesso di tali regole di 

condotta, in primo luogo, trova fondamento in talune norme della legge 

professionale forense del 1933, di cui rappresentano esplicitazione e sviluppo. I 

precetti deontologici, pertanto, per dirla con Gino Gorla, appartengono non al 

piano del paragiuridico o del pregiuridico, bensì al campo dell'effettivamente 

giuridico, ed anche chi non fosse propenso a condividere l'idea di una loro 

giuridicità originaria, dovrà pure convenire che essi acquistano una giuridicità 

derivata dall'essere collegati alle norme statali della legge professionale. Inoltre, 

ricavo dal dibattito contemporaneo che l'adempimento del dovere si distingue 

dall'esercizio del diritto, sul piano delle fonti ammissibili, proprio perché la 

nozione di norma giuridica dalla quale discende il dovere include anche fonti 

diverse dalla legge statale: l'utilizzo di una espressione di genere (norma 

giuridica, appunto) avvalora sul piano formale tale conclusione, perché allude a 

qualsiasi fonte normativa. Infine, soccorre un argomento ancor più decisivo: 

posto che il rispetto degli obblighi deontologici non è previsto come fine a sé 

stesso, ma è da leggersi in necessario collegamento funzionale con il rapporto 

fiduciario che si instaura con il soggetto assistito, è di particolare evidenza che 

solo attraverso l'adempimento di tali doveri si può dare effettiva e concreta 

attuazione al diritto di difesa tecnica, della cui giuridicità (oltre che rilevanza 

costituzionale) non può evidentemente dubitarsi. In definitiva, si può e si deve 

affermare che l'esercizio della difesa tecnica si realizza solo se degli obblighi 

deontologici di cui è gravato il difensore si ha puntuale adempimento. Tra 

questi, ripeto, mi pare di assoluta centralità quello concernente la piena 

informazione del cliente in ordine a tutte le notizie apprese nell'esercizio del 

mandato. E nella logica del bilanciamento tra contrapposti interessi, non mi pare 

scandaloso affermare la prevalenza del diritto di difesa. Né violazione 

dell'obbligo del segreto (art. 379 bis), né favoreggiamento personale, quindi, 

nell'esempio da cui ho preso le mosse (difesa congiunta di più indagati e 

violazione del segreto nei confronti di quello non sentito dal P.M.). Ma altre 

ipotesi problematiche potrebbero individuarsi. Cosa succede, ad esempio, per le 

investigazioni difensive quando il P.M. abbia deciso di esercitare il potere di 

segretazione? Se ne può immaginare una dilatazione sino al punto da 

paralizzare totalmente, ancorché per un tempo definito, le attività investigative 

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della difesa, cui sarebbe vietato assumere informazione utili proprio sui 

contenuti degli atti segretati? Non è difficile pensare ad ipotesi in cui si renda 

urgente reperire elementi a discarico per dimostrare l'erroneità o la non 

concludenza di elementi di accusa contestati dal P.M. proprio in occasione 

dell'atto che si reputa opportuno segretare. Non dubito che possa profilarsi una 

tesi di assoluto rigore, in virtù della quale una "stasi" difensiva non eccedente i 

due mesi deve considerarsi un costo accettabile. Dubito, però, che sia corretta. 

A questo riguardo, penso persino che raramente possano verificarsi casi 

oggettivamente tipici rispetto alla formula dell'art. 379 bis c.p., che potrebbero 

darsi solo nell'ipotesi di rivelazione di fonte e contenuto delle notizie segretate. 

Normalmente, la ricerca di elementi utili per contrastare dati probatori di natura 

accusatoria potrà prescindere da una rivelazione in senso proprio: certo che il 

difensore orienterà l'esame della persona informata sui profili di interesse, ma 

questo non significa affatto o necessariamente che in quella sede si verifichi una 

rivelazione di notizie segrete. La tentazione di uno slittamento interpretativo in 

malam partem non è escludibile in assoluto, ma dovrebbe costituire un presidio 

adeguato la considerazione che un conto è la divulgazione, tutt'altro l'utilizzo di 

una conoscenza acquisita, che è esattamente la situazione in cui versa il 

difensore quando, senza manifestare fonti e contenuti oggetti del divieto, orienti 

tuttavia le sue domande sui quegli stessi versanti. Per dare soluzione a casi del 

genere, è sufficiente una sorvegliata attenzione al profilo tipico 

dell'incriminazione: sarà appunto in ragione del deficit di tipicità (poiché 

l'utilizzo di dati conoscitivi non equivale a rivelarli) che tali ipotesi non 

potranno essere ricondotti all'art. 379 bis. Ma ove occorra una contestazione 

precisa alla persona assunta in sede di indagini difensive? E' del tutto scontato 

che al difensore si richieda una preventiva e seria ponderazione in termini di 

necessità, ma ove questa valutazione sia nel senso dell'indifferibilità, credo che 

debba farsi ricorso all'idea della scriminante. Immaginiamo il caso che da tale 

investigazione difensiva ci si ripromettano esiti ragionevolmente utili per un 

assistito in stato di custodia cautelare e che le sue dichiarazioni al P.M. siano 

state segretate. Di fronte ad ipotesi che io volutamente estremizzo, può ritenersi 

sostenibile un potere assoluto ed insindacabile di una parte a scapito dell'altra, il 

cui esercizio si traduce, poi, in una atipica moratoria della facoltà di difendersi 

provando? La gravità delle conseguenze già induce a dubitare della bontà delle 

premesse. La questione è ancora aperta, anzi, per quel che mi risulta, mai sinora 

emersa, ma se si presenterà, la chiave risolutiva per un equilibrato 

contemperamento delle contrapposte esigenze non potrà trovarsi che nel quadro 

della giustificazione. Proseguendo in questa casistica ipotetica, non è escluso 

che il problema possa presentarsi anche nel quadro dei rapporti tra difensore 

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vincolato al segreto e consulenti tecnici della difesa. Una lettura rigida 

sembrerebbe poter effettivamente condurre ad un blocco comunicativo, 

all'interno dello staff difensivo, di dati di conoscenza segretati. Personalmente, 

però, ritengo che letture del genere non possano minimamente avere successo in 

ragione del fatto che ritenendo operante il divieto anche in questa ipotesi si 

raggiungerebbe lo stesso grado di insensatezza che connoterebbe la pretesa di 

precludere qualsiasi commento, esame o valutazione delle notizie segretate tra 

difensore e difeso. Il vincolo, in altri termini, pare fisiologicamente orientato 

verso un esterno di cui non fa parte (non può far parte) l'ambito difensivo, 

complessivamente considerato, della cui assistenza l'indagato si giovi. Rimane 

una lacuna, peraltro. Sarebbe ragionevole, ritengo, che in casi del genere 

l'obbligo al segreto si estendesse anche ai consulenti tecnici della difesa, ferma 

restando, si capisce, la libertà di provvedere agli aspetti squisitamente tecnicoscientifici 

della difesa. Allo stato attuale, però, solo nell'eventualità possibile ma 

piuttosto infrequente di una loro partecipazione all'atto i cui contenuti poi 

verranno segretati li possiamo ritenere destinatari del vincolo, ma non 

nell'ipotesi in cui apprendano quei dati di conoscenza dal difensore e li 

divulghino. Ragionando diversamente, la loro inclusione nel novero dei 

possibili soggetti attivi del delitto ex art. 379 bis sarebbe conseguenza di una 

integrazione analogica in malam partem. E' tempo di concludere, e debbo 

scusarmi con Voi tutti se ho impegnato più a lungo del previsto (e, forse, del 

tollerabile) la vostra attenzione e la vostra pazienza. Le mie considerazioni sul 

tema forse possono apparire un po' eccentriche rispetto al problema del 

favoreggiamento del difensore, visto che ho dedicato molto spazio al profilo del 

segreto processuale e della sua tutela. Ma questa scelta metodologica, 

certamente opinabile come tutte le scelte di questo genere, è stata in gran parte 

condizionata dal constatare come, su questo piano, si incontrino idee molto 

confuse, conseguenza di letture assai incerte della disciplina positiva. Debbo 

alla cortesia degli organizzatori aver potuto esaminare sia un provvedimento del 

Tribunale del riesame, sia i motivi di ricorso per Cassazione presentati dai P.M. 

incaricati avverso quella decisione, proprio in relazione ad una imputazione di 

favoreggiamento personale elevata nei confronti di un avvocato. Il mondo dei 

giuristi non è alieno dal bon ton, e siccome questa vicenda è tutt'altro che 

processualmente esaurita, è obbligatorio accennarne molto schematicamente e 

solo in astratto. La posizione dei ricorrenti, se male non ho inteso, si basa su un 

assunto di fondo: costituisce errore di diritto evidente ritenere espressione di un 

lecito esercizio dell'attività difensiva la divulgazione di notizie riservate coperte 

da segreto investigativo. Pur in assenza di esplicitazioni chiare a questo 

riguardo, non avrei dubbi sul fatto che i ricorrenti alludano al quadro di 

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disciplina dell'art. 329 C.P.P, in quanto, nell'articolata motivazione, non si fa 

alcun cenno all'esercizio del potere di segretazione (peraltro possibile, come si è 

visto, anche nell'ambito di tale disposizione). L'inquietudine comincia allorché 

si apprende che, a parere dei ricorrenti, coperto da tale segreto è "il contenuto 

dell'invito a comparire notificato ad un coindagato, al suo avvocato d'ufficio, al 

suo legale fiduciario, con l'indicazione e la compiuta descrizione di una 

fattispecie di reato di associazione di stampo mafioso; ma, ancora, che tale è, 

ex se, il contenuto dell'interrogatorio reso dal coindagato". Forse è superfluo, 

perché magari conoscete il caso meglio di me, ma vorrei aggiungere che la 

fonte informativa del legale accusato è stata individuata nel collega penalista 

che ha presenziato all'interrogatorio del coindagato. Neppure lui indenne da 

censure da parte dei ricorrenti, dal momento che lo ritengono responsabile di 

una condotta di infedele patrocinio (per la quale, peraltro, non so se si proceda 

attualmente o se per essa i ricorrenti si riservino di procedere in 

seguito).Vedete, io mi occupo in genere di problemi di diritto sostanziale, e 

quando mi capita di inbattermi in prospettazioni processuali per giunta 

sostenute con piglio sicuro, è mia abitudine consultare specialisti della materia. 

Così ho presentato il problema teorico al mio amico Massimo Nobili, che 

specialista acuto di questi problemi effettivamente è. Al termine della mia 

esposizione, mi ha chiesto se per caso lo prendessi in giro, dal momento che 

trovava paradossale che del segreto investigativo, e della sua tutela sostanziale, 

si potessero profilare letture così malentendues. Se consideriamo, allora, che 

nella pratica non vi sono ostacoli a che interpretazioni del genere vengano 

avanzate e sostenute, nella speranza di vederle confermate addirittura in sede di 

legittimità, la mia scelta metodologica si lascia comprendere più facilmente, e 

potete capire come io la ritenga in un certo senso necessaria. Assiomi che 

vengono presentati come indiscutibili nel diritto penale dei libri, vengono 

radicalmente sconvolti e sovvertiti nel diritto penale dei fatti. Atti processuali 

per cui è obbligatoria la notifica al destinatario vengono reputati coperti da un 

segreto investigativo omnivoro o omnipresente, che, per logica ed immanente 

conseguenza, deve avvolgere anche gli atti di cui si prevede un obbligatorio 

deposito. Per ragioni di economia e di razionalità operativa, se così 

effettivamente fosse, tanto varrebbe escludere il deposito. Solo che così non è. 

E confidare sul segreto come regola, laddove la libera circolazione delle notizie 

dovrebbe costituire l'eccezione, significa sovvertire proprio la complessiva 

disciplina positiva che governa la materia - o riscriverla idealmente in 

conformità alle esigenze dell'accusa . Sarebbe da raccomandare, in guisa di 

aggiornamento professionale, la lettura (o magari la rilettura) di un saggio che 

più di 10 anni orsono Gherardo Colombo pubblicò sulla Rivista italiana di 

41

Diritto e procedura penale, nell'ambito del quale si segnalavano con grande 

acume le strategie ipotizzabili per mantenere il più a lungo possibile (ma 

legittimamente, s'intende) la copertura degli atti di indagine. Si additavano alla 

magistratura inquirente proprio le tecniche adeguate allo scopo, nella piena 

consapevolezza, d'altronde, che la segretezza assoluta delle indagini, meglio, di 

tutti gli atti di indagine, non rappresentava più (se mai poi lo aveva 

rappresentato) una garanzia offerta dal sistema. In questo senso, particolarmente 

efficace il rilievo in base al quale, quando è necessario soddisfare l'esigenza di 

copertura, è possibile individuare succedanei, o vie procedimentali alternative 

alle anticipazioni del dibattimento, che consentono il raggiungimento degli 

stessi risultati di prova tramite scopertura minima, o nulla, di atti dell'indagine. 

La figura immaginata da Colombo, è quella di una P.M. agguerrito e scaltro, 

che sappia operare quelle ragionevoli valutazioni di opportunità, in termini di 

costi e benefici, circa l'adozione di atti di indagine ostensibili o viceversa di 

"succedanei" suscettibili di rimanere coperti del segreto. Figura che è 

ovviamente agli antipodi di un inquirente opacamente adagiato nella 

convinzione che il segreto costituisca una garanzia impenetrabile anche se 

purtroppo a termine. La Corte di legittimità, nel decidere su questa vicenda, ci 

darà senz'altro utili indicazioni, ma probabilmente non definitive circa 

l'estensione dell'area di rischio penale del difensore, perché gli orientamenti non 

sono stabili né tantomeno unitari. Se di tendenziale soluzione potesse parlarsi, 

io credo che la strada maestra non passi per un giudizio di costituzionalità, sui 

cui esiti non confiderei affatto per il vuoto normativo che una pronuncia 

ablativa determinerebbe, quanto piuttosto per una revisione della fattispecie in 

via legislativa, allo stato attuale, improbabile e lontana come una decisione della 

Consulta, ma non impossibile sul piano strettamente tecnico (lo dimostra la 

nuova codificazione spagnola, che in ossequio ad un principio di 

frammentarietà preso sul serio, fissa in distinte fattispecie ipotesi che, in Italia, 

sembra naturale riportare allo schema aperto del favoreggiamento). Mi verrebbe 

da pensare che questo auspicio di riforma sia condiviso anche dalla 

magistratura, che da norme di questo tipo è costretta ad allontanarsi dal compito 

tradizionale dello Ius dicere per assumere il diverso e pesante fardello dello Ius 

facere. A mio parere, si tratta di un peso che è opportuno che ritorni sulle spalle 

del legislatore, le uniche in grado di portarlo. 


Grazie al professor Marco Zanotti per la sua dottissima relazione. 

Ora la parola, sentiamo il risultato della sentenza, al dott. Luca Pistorelli, che 

ringrazio sempre perché ha mostrato una particolare capacità di gestire 

42

un’udienza con una calma e una tranquillità per le Difese e per l’Accusa, di cui 

lo ringrazierò sempre. 

DOTT. LUCA PISTORELLI 

Buonasera. Innanzitutto grazie per l’invito, troppi complimenti che ovviamente 

non merito e mi mettono un po’ in imbarazzo. 

Dall’imbarazzo invece mi hanno tolto i relatori che mi hanno preceduto, perché 

hanno talmente percorso in lungo e largo la materia che ci occupa oggi 

pomeriggio da esimermi in larga parte dal mio compito, compito da cui in parte 

mi autoesimo anche perché so che ci sono dei coscritti qua dentro e cioè dei 

giovani aspiranti avvocati tenuti alla presenza e che quindi, siccome sono da tre 

ore che ascoltano cose molto interessanti, per vero, hanno un limite di 

sopportazione che pesa con maggiore gravosità che sulle spalle di chi è qui 

volontariamente. Quindi cercherò di essere molto stringato. 

Devo dire che molte delle cose che ho ascoltato oggi pomeriggio, tutte molto 

interessanti, mi hanno anche costretto a rivedere un po’ la scaletta del mio 

intervento e cercherò, se mi è permesso, magari di rispondere nei limiti in cui 

sarò capace ad alcuni dei quesiti o delle contestazioni che coloro che mi hanno 

preceduto hanno mosso nel corso dei loro interventi. 

Mi è parso inevitabile, già quando parlavo con l’avvocato Danesin di quale 

sarebbe stato l’oggetto del mio intervento, ancorare l’argomento che ci ha 

occupato fino adesso più saldamente a un’altra tematica ormai imprescindibile, 

che è quella delle indagini difensive introdotte dalla Legge 397/2000 a sanatoria 

di lacune che il Codice di Procedura Penale portava con sé fin dal 1988. Ho 

sentito qui questa sera che si salutava con favore una sentenza di un Giudice 

sabaudo – c’è forte rivalità tra Milano e Torino, quindi mi perdonerete questa 

punta di sarcasmo – sulla configurabilità del reato di falso in atto pubblico da 

parte del pubblico ufficiale; mi sembra di aver capito nella verbalizzazione 

disinvolta e lacunosa di dichiarazioni rese ex 391 bis... Io non voglio entrare nel 

merito di un caso che non conosco, ho solo sentito salutare e sottolineare con 

favore la configurabilità della qualifica di pubblico ufficiale in capo al 

Difensore e addirittura l’ho sentita salutare come conseguenza inevitabile della 

Legge 397/2000. Io so da dove nasce l’equivoco: l’equivoco nasce da colui che 

porta giustamente e per volontà costituzionale quel fardello e che non sempre 

però lo sa portare con la disinvoltura che il professor Zanotti gli attribuisce, e 

cioè il nostro legislatore, perché l’equivoco nasce da quell’improvvido, inutile 

e, mi si consenta, tra virgolette, stupido art. 334 bis del Codice di Procedura 

Penale che quella legge introdusse. Nel timore generato dal furore iconoclasta 

di alcuni miei colleghi il legislatore ritenne di prevenire giurisprudenze 

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distorsive e degeneranti introducendo quella norma che esime il difensore 

dall’obbligo di denunzia dei reati di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei 

suoi diritti di indagine difensiva. Questa norma, ripeto, voleva prevenire 

distorsioni giurisprudenziali il cui contenuto ovviamente sarebbe stato previsto 

dal legislatore proprio nell’attribuzione della qualifica di pubblico ufficiale al 

Difensore, norma che ai più, e debbo dire anche in alcuni incidentali passaggi di 

alcune pronunzie della Corte di Cassazione che pur riguardavano altro, sembra 

del tutto inutile proprio perché il difensore.. potremmo discutere sulla natura di 

incaricato di pubblico servizio del difensore d’ufficio, ma non possiamo proprio 

neanche iniziare a discutere nella qualifica del pubblico ufficiale del difensore 

di fiducia, questa, mi si consenta, è prima di tutto una corbelleria, ma in 

secondo luogo è il primo passo verso il suicidio della procedura penale, la fine 

del processo. Sarebbe totalmente fuori da ogni ragionevolezza che il legislatore 

avesse voluto, e non l’ha fatto, perché io invito chiunque sostenga questa tesi ad 

andarsi a rileggere i lavori preparatori della 397: non c’è un solo passaggio, una 

sola virgola, una sola sillaba che autorizzi conclusioni di questo tipo. Abbiamo 

qualche problema, possiamo discutere sulla natura del documento 

rappresentativo, dell’atto di indagine difensiva artatamente costruito per 

ingannare il Giudice o comunque le altre parti processuali, certo, discuteremo; 

ma attribuire i doveri del pubblico ufficiale al difensore e quindi 

automaticamente.. Un mio collega fa una battuta in questo caso: “Beh, allora 

l’assistito che lo paga è ovviamente passibile di corruzione! E soprattutto 

laddove lo paga per farsi difendere pur comunicandogli di essere colpevole!”. 

Quindi cominciamo col togliere questo che io considero un equivoco della 

nostra discussione. 

Altra cosa che ho sentito qui oggi pomeriggio su cui, dico subito, sono 

francamente poco in accordo, ed è una di quelle cose da cui nasce secondo me 

l’equivoco sull’espansione della portata delle norme incriminatici in materia di 

tutela dell’amministrazione della giustizia e di favoreggiamento personale in 

particolare, è su questo presunto obbligo del difensore in fase processuale di 

versare nel processo tutti gli atti raccolti in indagini difensive. Qui da dove 

nasca l’equivoco lo capisco un po’ meno. Il tenore letterale dell’art. 419 Codice 

di Procedura Penale, che pure è stato invocato in questa sede, in realtà non 

giustifica tammeno e tampoco una conclusione di questo tipo; non giustifica 

innanzitutto la sussistenza di un obbligo per la parte, che non è quella pubblica, 

di versare gli atti di indagine, tanto più che, o meglio, salvo un’interpretazione 

che parta da una distorta visione del principio di parità tra Accusa e Difesa 

nell’ambito del processo, e cioè alla Difesa spetterebbero tutti i doveri e gli 

obblighi che spettano anche all’Accusa, che altrimenti la disparità prima in 

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passato lamentata in favore della parte pubblica oggi si riverserebbe sulla parte 

privata. A monte, secondo me, c’è un problema, mi si consenta, di accettazione 

dell’entrata in vigore del nuovo Codice di Procedura Penale, e siccome oggi 

sono passati 15 anni questo rattrista un po’, perché ormai si pensava fosse un 

problema superato, ma evidentemente non è un problema superato. 

Quale sia il ruolo del difensore nel processo penale così come configurato dai 

codificatori dell’88, e con gli scossoni che poi nei primi anni ci ha dato la Corte 

Costituzionale, ai quali comunque è sopravvissuto, è un ruolo che costringe a 

volgere lo sguardo verso ordinamenti lontani dal nostro. E’ un ruolo che 

sicuramente è diverso da quello che il difensore svolgeva nell’economia del 

tessuto dell’ordinamento processuale previgente. Questo è però un limite che 

capisco benissimo affligga chi la maggior parte della sua vita professionale l’ha 

svolta sotto la vigenza del vecchio codice, però un limite che affligge, secondo 

me, fin troppo, non tanto e non solo Giudici e Pubblici Ministeri, quanto la 

classe forense. Mi si dice che la Legge 397 è poco applicata perché è una legge 

per imputati ricchi: questo a volte è vero, nessuno mette in dubbio che 

mantenere per settimane o mesi i costi di un investigatore privato siano in pochi 

a poterselo permettere. Aggiungo che in realtà la legga sulle indagini difensive è 

una legge per ricchi o per molto poveri, perché il patrocinio a spese dello Stato 

in realtà consente un accesso alle indagini difensive che all’imputato non troppo 

ricco per non poterne sentire il peso economico, ma non troppo povero per poter 

scaricare sulla collettività questo costo, è la vera vittima, semmai, del sistema. 

Ma, detto questo, il problema è che le indagini difensive vengono spesso 

contrabbandate, anche perché ormai c’è una tale commistione tra realtà e 

immaginario mediatico, come un intervento a tutto campo del difensore che 

svolge una controindagine speculare nei contenuti e nella durata e 

nell’articolazione a quella del Pubblico Ministero o addirittura superiore a 

questo. Sostanzialmente la legge sull’indagine difensiva nell’immaginario 

comune evoca l’immagine del Perry Mason. Quello che io vedo invece nella 

mia esperienza quotidiana da ormai cinque anni dall’entrata in vigore di questa 

legge è che tendenzialmente, con le dovute ovvie eccezioni, manca proprio una 

cultura del difendersi provando, a monte, e non di un approccio semplicemente 

critico alla prova raccolta da altri - ancora molto diffusa anche, perdonatemi, in 

classi forensi che anagraficamente hanno avuto poco a che fare con il vecchio 

Codice di Procedura Penale - un approccio dicevo assolutamente rinunziatario, 

o meglio, dove la cultura del difendersi provando è assente. Questo non è un 

bene per il processo penale. La legge sulle indagini difensive è carente in molti 

punti, tesa a tipizzare alcuni atti di indagine difensiva, lasciando fuori 

inspiegabilmente molti altri che appartengono, quanto meno nell’esperienza 

45

comune, a una modalità del difendersi provando abbastanza diffuso. Siamo 

d’accordo, è una legge che tutto sommato ha costituito un esperimento 

nell’ambito della nostra cultura processuale, quindi non c’è da sorprendersi se 

ha dei limiti, non c’è da sorprendersi se va messa a punto, non c’è da 

sorprendersi se va integrata. Ma questo non avverrà mai, perché non viene 

frequentata. 

A queste resistenze culturali, poi, non ho difficoltà ad ammettere se ne 

aggiungono quelle di chi sta dall’altra parte. Quelle sentenze che oggi ho sentito 

citare, signor Procuratore, parliamoci chiaro, la sentenza della Cassazione 

dell’80, come ricordava il Professor Zanotti, contiene un gran bello slogan, ma 

voleva un difensore non che collaborasse a una sentenza giusta, voleva un 

Difensore collaboratore di giustizia. Cosa abbia a che fare tutto ciò col diritto di 

difesa mi è difficile comprenderlo. Perdonatemi, non voglio sembrare 

impertinente, ma in una materia di questo tipo, dove gli ultimi 25 anni, 

comunque la pensiate, non sono passati invano, secondo me dovremmo 

smetterla di citare sentenze così datate, datate non tanto per il tempo in cui sono 

state emesse, ma datate nei loro contenuti. 

Oggi, volente o nolente, il Pubblico Ministero deve accettare e deve legittimare 

- sembra di dover ricorrere al linguaggio che si usa nell’agone politica - ma 

deve legittimare la sua controparte e deve viverla come la sua controparte. Il 

Pubblico Ministero giustamente si lamentava, e non tanto giustamente invece si 

lamentavano delle lamentele proprio i difensori, che il nuovo Codice di 

Procedura Penale, un po’ per cattiva conoscenza del codificatore, un po’ perché 

passare dal vecchio al nuovo non è mai così facile, avesse conservato una 

norma come quella contenuta nell’art. 358 del Codice di Procedura Penale. Il 

Pubblico Ministero, inteso come categoria, a lungo si è lamentato, vuoi perché 

appunto questa norma in realtà costituiva una scoria di vecchio ordinamento 

piantata nel cuore del nuovo, vuoi perché riteneva genuinamente messa in 

discussione la sua qualifica di parte processuale. Sorprendentemente i più 

grandi difensori di questa norma si trovano nel ceto forense, non nei convegni, 

non nelle dotte dissertazioni accademiche o nei libri, ma si trovano nel ceto 

forense, che ha difeso a lungo questa norma, perché manca la cultura del 

difendersi provando ed è molto più comodo che sia il Pubblico Ministero 

ritenuto onerato anche della raccolta probatoria, della messe probatoria 

difensiva. Grazie a Dio di questa norma ha fatto giustizia la Corte 

Costituzionale nel 1997, non con un intervento demolitorio, l’ordinanza n. 96, 

perché non ce n’era bisogno, ma dandone un’interpretazione tranchant, 

tagliando la testa al toro e dicendo: è irrazionale che il Pubblico Ministero 

eserciti l’azione penale se si rende conto che è in grado di raccogliere degli 

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elementi di prova che dimostrano che non sussistono i presupposti per 

l’esercizio di quell’azione penale. Questo significa e nient’altro vuole 

significare: non attribuite a questa norma significati ulteriori, soprattutto non 

caricatela come fonte di obblighi investigativi per l’Accusa, che questa non è. 

Quella sentenza è stato il primo passo vero per una legge sulle indagini 

difensive che avesse un contenuto compatibile con i criteri ispiratori del nuovo 

Codice di Procedura Penale. 

Oggi però ho sentito parlare anche di ricerca della verità. Questa è una cosa a 

cui non mi rassegno, non mi rassegno da tanti anni, perché i codificatori, con 

puntiglio, esibendo questa loro scelta vollero far sparire quella parola dal 

Codice di Procedura Penale. Non è vero, nessuno mette in dubbio che lo scopo 

della giustizia penale non è quello di accertare fatti falsi, di assolvere i colpevoli 

e di condannare gli innocenti, ma non è questo il punto. Quelle interpretazioni 

distorte che il professor Zanotti con la sua consueta puntualità non ha esitato a 

sottolineare sono figlie di un concetto che nulla ha a che vedere con il processo 

penale. Tra i miei colleghi se c’è un principio del diritto penale che 

difficilmente viene digerito è quello di frammentarietà, perché mal si 

comprende laddove un valore è stato considerato degno di tutela penale per 

quale ragione qualunque forma di aggressione a questo valore non debba essere 

considerato reato e, invece, il principio di frammentarietà, come ci insegna 

l’accademia, è principio di garanzia e di moderazione del sistema. Ebbene, la 

ricerca della verità dell’assoluto è il primo grimaldello di superamento del 

principio di tassatività e di determinazione, è il primo germe della tipicità, il 

primo germe che inquina la tipicità. E’ per questo che norme che già nascono 

ambigue, già nascono malate, come è l’art. 378 c.p., si ammalano ancor di più; è 

il principio di verità, è la frustrazione nel non poterlo raggiungere, non poter 

raggiungere l’assoluto, che genera quelle distorsioni interpretative dell’art. 329. 

c.p.p. Il codificatore questo lo sapeva e il codificatore voleva entrare nelle 

nostre teste, non per controllarle, ma per chiederci un balzo culturale. Noi 

questo balzo culturale non l’abbiamo fatto, non l’abbiamo fatto noi Magistrati e 

non l’avete fatto voi avvocati. 

Oggi ho sentito parlare di principio di offensività: questo è un terreno più 

minato, perché ci porta troppo lontano. Il Procuratore Delpino ha detto delle 

cose assai condivisibili e, soprattutto, giustamente, ha cercato, a mio giudizio, 

correttamente, prima ancora di affidarsi alla via che a volte è problematica in 

questa materia dell’antigiuridicità, a richiamare l’attenzione su qual è la vera 

area di tipicità della norma. 

Sulla costituzionalizzazione del principio di offensività io sono un po’ più 

cauto, però, ripeto, è un discorso che ci porta lontano. Riconosco che la Corte 

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Costituzionale nella sua giurisprudenza degli ultimi anni ha fatto passi enormi 

in questo senso, ma ha fatto più teoria che pratica, perché poi la Corte 

Costituzionale mi risulta, mi correggerete se sbaglio, mai finora ha dichiarato 

incostituzionale una norma incriminatrice per difetto di offensività. La Corte in 

realtà continua a dirci che è gran principio interpretativo. 

Infine ho sentito dire una cosa che io finora ho condiviso di più, ed è quella che 

bisogna riportare la norma sul favoreggiamento in relazione al comportamento 

difensivo del titolare della difesa nell’ambito della violazione del segreto, 

quando questo comportamento si esplica in condotte informative nei confronti 

dell’indagato o dell’imputato. Questo mi sembra profondamente condivisibile, 

anche perché il legislatore di recente ha portato delle modifiche, 

fondamentalmente delle aggiunte, nella parte del Codice Penale che riguarda i 

reati contro l’amministrazione della giustizia, che dimostrano quanto meno, a 

mio modesto avviso, la precisa volontà di ancorare le condotte penalmente 

rilevanti a una precisa materialità. Come voi ricordate, la Legge 63/2001, quella 

cosiddetta “di attuazione del giusto processo”, nel rivedere le qualifiche 

soggettive di coloro che rendono dichiarazioni all’interno del procedimento 

penale, e nel costruire quella complicatissima figura dell’imputeste o impumone, 

il soggetto che come un camaleonte nel corso della progressione processuale 

cambia colore e cambia veste, si trasforma in qualcos’altro, diventa quasi un 

supereroe, sveste i panni ordinari dell’imputato per assumere i panni magici 

dotati di superpoteri del testimone, altro frutto di una grande resistenza 

culturale. Ormai penso che tutti avremmo capito qual è l’approdo definitivo di 

tutto questo processo di revisione della prova dichiarativa, ovviamente 

arriveremmo anche noi ad affermare che l’imputato ha il diritto di rimanere in 

silenzio, ma se rende dichiarazioni giurerà come qualunque altro testimone che 

partecipa al procedimento penale in quella veste, perché non potremmo arrivare 

da nessun’altra parte, perché questo sistema, questo articolato frutto 

dell’ingegno italico, è ingestibile. Comunque in quel frangente il legislatore 

aggiunse, dopo l’art. 377 c.p., l’art. 377 bis c.p., norma molto interessante per 

fotografare l’attuale laboratorio dell’evoluzione del processo penale, e vorrei 

ricordarvi due passaggi di questa norma. L’art. 377 bis c.p., che in rubrica 

riporta “induzioni a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci 

all’Autorità Giudiziaria”, ci dice: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, 

chiunque - e quindi è reato comune, almeno se nel prosieguo della lettura non 

proviamo che questo “chiunque” è solo apparenza - con violenza o minaccia o 

con offerta o promessa di danaro o di altra utilità induce a non rendere 

dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci la persona chiamata a rendere 

davanti all’Autorità Giudiziaria dichiarazioni utilizzabili in un procedimento 

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penale quando questa ha la facoltà di non rispondere, è punito con la reclusione 

da 2 a 6 anni”. Tra l’altro pensate che la subornazione ha pene di gran lunga 

inferiori, ma giustamente, si dice, questo è un reato di evento e quindi di danno, 

non è un reato a tutela altamente anticipata com’è la subornazione, falso mito 

del nostro ordinamento penale, reato che ha trovato scarsissima applicazione 

nella pratica, condannato come tra il nulla dell’irrilevanza penale da un lato o, al 

più, alcune generose applicazioni del favoreggiamento, e la consumazione della 

falsa testimonianza in concorso nel reato consumato di cui fondamentalmente 

tende a punire il tentativo. L’art. 377 bis c.p., norma che dovrebbe in realtà 

garantire l’effettività di quel sistema articolato di cui parlavo, è norma, ripeto, 

interessante, perché ci dice che vuole tutelare una categoria di persone che 

rendono dichiarazioni nel processo, quelle che hanno la facoltà di non 

rispondere, e ci dice che le vuole tutelare contro intromissioni sicuramente 

illecite, nella loro sfera di libertà, nell’atteggiarsi nel decidere se esercitare o no 

un diritto, perché la norma ci dice che hanno il diritto di non rispondere, 

avrebbero il diritto di non rispondere, e quindi ben si comprende perché 

vengono punite condotte sicuramente che hanno un contenuto dal valore illecito 

quali sono la violenza e la minaccia, la coartazione della loro volontà. Ma poi ci 

viene detto che viene punita l’offerta, la promessa o di danaro o di altra utilità, 

perché queste persone o rimangano silenti, e cioè esercitino il loro diritto, 

oppure dichiarino il falso. In quest’ultima occasione ancora una volta capiamo 

la ragione effettiva di questa incriminazione, sostanzialmente non diversa da 

quella della falsa testimonianza e della stessa subornazione: si vuole impedire 

che queste persone nel procedimento penale - qui ci sta una delle grandi 

differenze rispetto all’impostazione per esempio del 372 - però rendano 

dichiarazioni mendaci; ma queste persone sono tutelate anche contro quella che 

non è una coartazione della loro libertà ed è il mero esercizio di un loro diritto. 

Cioè queste persone sono tutelate dal fatto che qualcuno gli prometta del danaro 

perché non esercitino, o meglio, perché esercitino un loro diritto, cioè come in 

un’attività pienamente lecita. E questo è bizzarro. 

Alcuni dei commentatori più recenti hanno ritenuto che in questo caso al 

legislatore abbia preso un po’ la mano la norma, quando l’ha scritta, e non si sia 

reso conto esattamente di tutte le implicazioni. Io non penso che il legislatore 

sia così imbelle, così ignorante; sono andato alla ricerca anche dei lavori 

preparatori, secondo me è voluto arrivare oltre, e vuole arrivare a dire: 

attenzione, intanto diamo ad ogni cosa il suo nome. Questa norma ha una serie 

di contenuti definitori altissima. Abbiamo detto che le persone tutelate sono 

quelle che hanno la facoltà di non rispondere, che non sono ovviamente solo 

l’imputato di reato connesso, ma per esempio anche il testimone che ha diritto 

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all’avviso come il prossimo congiunto. La norma parla di persone che hanno la 

facoltà di non rispondere e il dato testuale tende ad allargare l’ambito di 

applicazione. Poi ci dice che le dichiarazioni debbano essere utilizzabili e usa 

un termine apparentemente in senso molto tecnico. Quindi è una norma che ha 

una sua precisione definitoria e incrimina e fotografa delle ipotesi speciali di 

favoreggiamento nella misura in cui queste dichiarazioni mendaci o non rese 

sono rilevanti o possono essere rilevanti anche nella fase antecedente a quella 

processuale, quindi nell’ambito delle indagini preliminari e quindi sicuramente, 

nell’ipotesi in cui vi è un mendacio, questo può essere ritenuto di intralcio al 

progredire dell’indagine del Pubblico Ministero. 

A me sembra, ripeto una mia impressione, che il legislatore, pur con tutti i limiti 

di questa norma incriminatrice, ci voglia dire che la norma del favoreggiamento 

vada ridimensionata, vada riportata a una sua concreta offensività, e in questo 

sono assolutamente d’accordo, ma soprattutto ci vuole dire che il 

comportamento, quando parliamo del difensore, deve avere un risultato 

immediatamente spendibile in termini di intralcio delle indagini, altrimenti non 

abbiamo più alcun tipo di ancoraggio nella norma incriminatrice e soprattutto 

non abbiamo più limiti legittimi all’esercizio del diritto di difesa. Quello che 

pone l’art. 377 bis c.p. è la repressione di condotte ben definite a tutela di 

interessi che possono essere posti in bilanciamento col diritto di difesa, perché 

tra l’altro coinvolgono il diritto di difesa degli altri imputati eventualmente 

coinvolti nel processo e delle altre parti processuali. 

Questa è norma e questa è tendenza, secondo me, negli ultimi anni del 

legislatore, che tende a sottrarre acqua al bacino del favoreggiamento e tende a 

dimostrare come carattere residuale del favoreggiamento non significa 

interpretazione che vuole il favoreggiamento come norma che rimedia alla 

frammentarietà dell’intervento legislativo. Se così è, io direi che, al di là di 

alcuni rigurgiti come sono quelli espressi da alcune delle pronunzie che sono 

state qui oggi menzionate e alcuni assestamenti che comunque la giurisprudenza 

dovrà ancora avere.. perché, parliamoci chiaro, poi la misura cautelare di quella 

regione che non nomino - la sentenza del Tribunale di Torino - ha avuto anche 

tanto scalpore perché sono provvedimenti isolati, ma sono anche assai pochi i 

procedimenti per fatti di questo tipo, e quindi una giurisprudenza che deve 

sgrezzarsi e deve assestarsi. Non voglio per questo essere per forza benevolo 

con la mia categoria, ma è ovvio che è la pratica della materia che aiuta la 

raffinazione del prodotto. Qui la materia è praticata molto poco, la casistica è 

molto rara e soprattutto le massime giurisprudenziali di legittimità sono molto 

astratte, molto vaghe. Sono condivisibilissime, perché è impossibile non farlo, 

quelle che sono state lette qui oggi pomeriggio, ma in realtà sono molto poco 

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utili a risolvere questa casistica molto variegata - sono d’accordo, spesso nasce 

anche dal parto malato di qualche accusatore - che non è risolvibile 

semplicemente in quella maniera e non è in realtà risolvibile nemmeno 

affermando ipoteticamente, astrattamente, che la condotta di favoreggiamento 

deve essere offensiva, perché chi eleva queste contestazioni facilmente 

riuscirebbe a dimostrare una sua offensività in alcune di queste condotte. 

Sicuramente un intralcio per l’indagine, ma perché, come ricordava il professor 

Zanotti, è normotipo la stessa difesa, lo stesso atto di difendere, la stessa 

eccezione sollevata alla Polizia Giudiziaria che accede al domicilio 

dell’indagato per svolgere una perquisizione. Il difensore presente solleva 

un’eccezione sulla legittimità dell’operato e tende quindi a influire sull’attività 

dell’ufficiale di Polizia Giudiziaria dicendo: “Guarda che secondo me stai 

facendo un’attività illegittima al limite dell’illecito, per questo e questo 

motivo”, quindi sicuramente si può sostenere che sta tentando di condizionarlo, 

nella realtà dei fatti è quello che vuole fare, e se ci riesce l’eccezione era 

infondata; e perché l’ha fatto, il difensore? Sicuramente per dare una mano al 

suo assistito che in fondo lo paga per questo. E come si fa a sostenere che 

questo, volendo, pur essendo un paradosso, è un paradosso che tranquillamente 

trova il suo giaciglio all’interno dell’alveo dell’art. 378 del Codice Penale? 

Allora quello che voglio dire e che sto dicendo molto male, ma sono sicuro che 

mi capirete ugualmente, è che il concetto di offensività, e il concetto stesso di 

tipicità riletto alla luce del principio di offensività, se formulato un po’ troppo in 

astratto non ci dà risultati soddisfacenti. Secondo me qui il primo vero punto di 

partenza è il diritto di difesa come diritto costituzionalmente garantito, come 

diritto riaffermato in tutte le sue sfaccettature, dall’evoluzione normativa 

posteriore all’entrata in vigore del codice. La Legge 397, al di là dei poteri 

concreti che ha attribuito al difensore, ha voluto affermare un principio; ora vi 

leggo anch’io una massima, che non è che non abbia implicazioni pratiche, 

perché, ve lo dico subito, il problema aperto è quello della produzione dei 

risultati delle indagini difensive nella fase cautelare e soprattutto in sede di 

convalida di arresto; però, dice la Cassazione nel 2002, nella Sezione II: “Gli 

elementi di prova raccolti dal difensore ai sensi dell’art. 391 bis del Codice di 

Procedura Penale sono equiparabili, quanto ad utilizzabilità e forza probatoria, a 

quelli raccolti dal Pubblico Ministero e pertanto il Giudice al quale essi sono 

stati debitamente presentati ai sensi dell’art. 391 octies stesso codice non può 

limitarsi ad acquisirli, ma deve valutarli unitamente a tutte le altre risultanze del 

procedimento spiegando, ove ritenga di disattenderli, le relative ragioni con 

adeguato apparato argomentativo”. La sentenza cassata, o meglio, l’ordinanza 

del Tribunale del riesame cassata, diceva: “Quanto a quello che ha prodotto la 

51

Difesa, l’attendibilità degli elementi di prova di fonte difensiva dovranno essere 

verificati dall’Autorità Giudiziaria procedente nel proseguo dell’indagine” e 

così venivano liquidati. Questa era la formula standard all’art. 38 Disposizioni 

di Attuazione, io non ho esitato ad utilizzarla in quel periodo, oggi non la 

utilizzo più, perché quello che mancava all’art. 38 Disposizioni di Attuazione 

era la certificazione dell’attività del difensore, non la certificazione delle 

dichiarazioni del testimone che sente il difensore, questa non potrà darla 

nessuno, come nessuno può dare alcuna certificazione di quello che dice il teste 

della corona; delle persone informate sui fatti sentite dalla Polizia Giudiziaria e 

che rendono dichiarazioni accusatorie nessuno si sogna di chiedere al Pubblico 

Ministero la certificazione della veridicità, si chiede però la certificazione del 

processo acquisitivo di queste dichiarazioni, quindi si richiede che la Polizia 

Giudiziaria faccia verbale, non che dica semplicemente che c’era un signore che 

dice queste cose, si richiede che il Pubblico Ministero faccia verbale e così si 

chiedeva, e questo era il senso dell’obiezione contro il 38 Disposizioni di 

Attuazione, che questi elementi comparissero nel procedimento penale 

attraverso una strada che era illuminata, non che rimaneva buia. 

Ma, detto questo, il diritto di difesa è oggi consacrato attraverso la Legge 397 in 

maniera più piena di com’era nell’impianto codicistico originario. Oggi il diritto 

di difesa costituzionalmente garantito c’è stato posto ancor di più alla ribalta dal 

legislatore. E allora come si fa a sostenere che non è il diritto di difesa il punto 

di partenza per l’interpretazione delle condotte illecite? Io parto in questo caso, 

per trovare il penalmente illecito, dal penalmente lecito; dirò di più: dal 

penalmente doveroso. E quindi parto dalla deontologia e parto anche dal fatto 

che non potrò mai ritenere un comportamento di favoreggiamento quello del 

Difensore che discute la linea difensiva col proprio assistito e nel fare questo 

sceglie per esempio che il proprio assistito si rifiuti di rispondere 

all’interrogatorio, perché io ho sentito dire anche questo: che chiamato dalla 

Polizia Giudiziaria l’indagato si rifiutava di rispondere e successivamente nel 

corso del processo, quando decidere di rispondere al processo perché vuole in 

realtà confessare, etc., di fronte a una domanda, in quel caso non maliziosa, ma 

veramente ingenua del Pubblico Ministero: “Ma perché non l’ha detto subito 

che ci risparmiavamo un sacco di fatica?”, dice: “Me l’ha detto il mio 

difensore”. E il Pubblico Ministero torvamente chiese al Giudice di 

trasmettergli gli atti di udienza perché potesse valutare l’eventuale rilevanza ai 

fini dell’art. 378 del Codice Penale. 

Quindi secondo me la vera chiave di partenza per l’interpretazione dell’art. 378 

rimane il diritto costituzionalmente garantito del diritto di difesa. Poi mi rendo 

conto, come dicevo prima, rimane aperto se è un problema di sola 

52

antigiuridicità o è un problema di tipicità. Su questo io sono molto più cauto e 

non ho la statura dei relatori che mi hanno preceduto, quindi non sono in grado 

di darvi una risposta definitiva. Per quanto riguarda i comportamenti 

informativi, la risposta sul piano della tutela penale del segreto è una risposta 

che mi piace molto come vero limite all’interpretazione della norma sul 

favoreggiamento. Per quanto riguarda i comportamenti di altra natura qui sono 

perfettamente d’accordo col Procuratore Delpino, diventa un problema invece 

innanzitutto di tipicità. Alla luce o no di un principio di offensività, ripeto, sulla 

cui rilevanza astratta io continuo ad avere profonde riserve, ma non solo io, 

riporto riserve altrui. 

Basta, non voglio tediarvi oltre, perché adesso stiamo andando veramente oltre. 

PROF. MARCO ZANOTTI 

Io mi riallacciavo un attimo a quel felice accenno del dottor Pistorelli al 377 bis. 

c.p. È vero, è una norma molto interessante che non riterrei, per la verità, a 

tutela delle persone che possono avvalersi della facoltà di non rispondere, ma a 

tutela di un sapere probatorio, paraprobatorio il più esteso possibile, in realtà. 

Non è questo. Se ne chiedeva il senso, il dottor Pistorelli: come mai un 

legislatore introduce una norma per certi aspetti di difficile praticabilità? Io 

un’idea ce l’avrei, la lancio, la lancio alla vostra e alla sua attenzione: nasce in 

contestualità all’esigenza di dare attuazione al nuovo 111, giusto processo. 

Quand’è che ci sono deroghe alla formazione della prova in contraddittorio? 

Col consenso delle parti o in caso di provata condotta illecita. È una provata 

condotta illecita che prima non si poteva basare che, forse, sulla sfuggente 

ipotesi del favoreggiamento, col l’art. 377 bis c.p. sembra quasi a portata di 

mano; sembrerebbe quindi che il collegamento funzionante fosse questo, però 

non basta. 

Perché parlavo prima di legislatore spregiudicato? Perché io non credo che 

questa norma avrà un destino applicativo felice e non è nemmeno vero che 

abbia una destinazione solo simbolica. Potrebbe avere una destinazione obliqua 

tremendamente pratica. E se i suoi effetti si cogliessero sul piano del processo? 

Io vi indico questa prospettiva, senza pretesa ovviamente di cogliere nel segno. 

Cosa succede nel caso di una parte che solleva il dubbio di una subornazione 

speciale nei confronti di un coimputato che ha il diritto di avvalersi della facoltà 

di non rispondere e cambia versione rispetto a quello che ha detto in istruttoria – 

indagine preliminare, pardon, anch’io ho la cultura del vecchio codice – oppure 

si avvale della facoltà di non rispondere? C’è una protesta di una parte, il 

dubbio di insinuazione che il coimputato è stato comprato, è stato minacciato, è 

stato premuto in maniera illecita, un coup de theatre magnifico, lo disegna l’art. 

53

500 terzo e quarto comma del Codice di Procedura Penale. Quello che non 

sembrava possibile, l’entrata nel fascicolo del dibattimento di quelle 

dichiarazioni rilasciate in indagini preliminari, miracolosamente vi compare e 

diventa invece elemento cognitivo per la decisione. 

Avete mai pensato che potrebbe essere lì la chiave di risoluzione? 


Soltanto due minuti, perché mi premeva, data la natura di questo incontro e dati 

i rapporti di grande amicizia che ci sono tra noi a Venezia, sottolineare il rischio 

di un’interpretazione benevola di quella che è la documentazione della 

investigazione difensiva. Io mi rendo perfettamente conto che la sentenza del 

Tribunale di Torino potrebbe essere contestata sotto il profilo del 

favoreggiamento, come ha fatto Delpino, e sotto il profilo dell’atto pubblico o 

falsità, come ha fatto Pistorelli un attimo fa. Tuttavia vi inviterei, proprio in 

quanto Difensori, a tenere conto dei risultati di un’interpretazione benevola del 

genere, che io ritengo sbagliata per molti motivi che adesso non avrò il tempo di 

dire, ma che tuttavia comporterebbero, secondo me, l’annullamento di tutta la 

valenza delle investigazioni difensive. 

Se ammettiamo che non ha valenza penale il comportamento del difensore che 

omette dichiarazioni che ha ricevuto, allo scopo di favorire il proprio cliente, e 

tra un po’ dovremo anche dire che non avrebbe valenza penale il 

comportamento del difensore che verbalizza male, falsamente, artatamente, le 

dichiarazioni che riceve, io credo che tra un po’, di questo titolo 6 bis del 

Codice di Procedura Penale ne faremo strale, non servirebbe più a nulla. Io sono 

convinto che l’interpretazione più rigorosa dovrebbe essere sostenuta proprio da 

voi, dal punto di vista deontologico. Mi fermo alla deontologia proprio perché 

sono partito dalla deontologia. 

Quanto alla questione tecnica del falso in atto pubblico, Pistorelli dice che il 

Difensore non è pubblico ufficiale: non l’ho mai pensato, per carità, sarebbe 

veramente la fine del codice, nessuno ha mai detto una simile cosa. Io ho detto 

semplicemente che, e non sono il solo a dirle perché lo dice la Cassazione, 

anche il difensore può assumere potere certificativo, e ho citato credo l’art. 83 

del Codice di Procedura Civile, però la Cassazione, proprio recentissima - 

sempre il solito Troiano - ha detto che se il difensore non si limita a certificare 

l’autografia del proprio cliente, ma sostiene nell’atto della procura che il cliente 

ha reso la firma davanti a lui e quindi ne certifica l’autenticità, non si tratta più 

di certificazione coll’art. 491, ma art. 478 secco, ed è Troiano. 

54

Ora se voi guardate la disciplina del titolo 6 bis troverete papale papale che l’art 

391 ter c.p.p. parla di verbale. È un grande riconoscimento per la vostra 

categoria, apposta dico che la dovete difendere. 

DOTT. LUCA PISTORELLI 

Prima che lei vada avanti mi lasci interromperla un attimo, e le chiedo scusa, 

però non dobbiamo neanche prenderci in giro, perché siamo nel 2005, ancora 

oggi negli uffici di polizia e nelle stanze di Procura non si registrano le 

assunzioni e si fanno verbalizzazioni creative, anche in buona fede. Io 

quotidianamente quando sento i testimoni in udienza mi sento raccontare 

un’altra storia da persone in assoluta buona fede. E non sto parlando di 

verbalizzazioni artatamente alterate, sto parlando di una procedura e di un 

meccanismo culturale sbagliato qual è quello dell’interpretazione delle 

dichiarazioni che promanano dalla fonte dichiarativa. In questo la legge sulle 

indagini difensive pone al difensore un richiamo e un onere superiore a quello 

che pone il Pubblico Ministero alla Polizia Giudiziaria, perché la dissociazione, 

la verbalizzazione e relazione sulla verbalizzazione è esattamente quello che 

dovrebbe esserci: la verbalizzazione è una mera registrazione delle 

dichiarazioni, poi, di colui che le propone come prova.. 


Ha detto lei quello che volevo dire: se è così è un verbale, è sicuramente un atto 

pubblico, non c’è dubbio. A me interessava il profilo deontologico. Usa la 

parola “verbale” nel codice e “verbale” significa una cola cosa. Comunque se vi 

interessa la sentenza di Troiano ce l’ho. 

Il discorso di Zanotti è stato di grandissimo interesse per quanto riguarda l’art. 

379 bis c.p., ma mi chiedevo se questa battuta era della Difesa, visto e 

considerato che, sia pure da opposti punti di vista, arriviamo tutti a dire che il 

diritto di difesa é la matrice con cui interpretare o limitare l’art. 378 c.p., su 

questo siamo pienamente d’accordo. Soltanto che io per esperienza vissuta, 

forse per cultura di vecchio codice, parto dalla norma penale e concepisco il 

diritto difensivo come limite. Ma se vogliono partire dal diritto di difesa sono 

abbastanza d’accordo, non ho problemi. Riconosco che il diritto di difesa è 

costituzionalmente garantito e limita di sicuro il 378; ma cosa dice il 378 è un 

discorso che abbiamo fatto tutta la sera con grande passione tutti e credo che 

abbiamo detto qualcosa di utile, ma ci sarebbe ancora moltissimo da dire. Però 

Zanotti ha fatto un discorso molto acuto sul 379 bis, sui poteri di segretazione 

del Pubblico Ministero, e io volevo invitarlo, l’ho fatto privatamente, proprio 

perché sono d’accordo con lui, a meditare sull’altro fatto, che potrebbe essere 

55

ivelatore dell’indebitamente capace di togliere il reato. Se il Pubblico Ministero 

fa la segretazione soltanto quando sussistono specifiche esigenze attinenti 

all’attività di indagine e fa il decreto motivato, e lui già partiva che il decreto 

non è motivato ed è una specie di contraddizione in termini pretendere la 

motivazione col segreto, io mi chiedo, posso sbagliare, ma secondo me è una 

forma anomala art. 650 c.p.: secondo me la strada è se questo decreto è 

legittimo o non è legittimo, quindi quando Zanotti acutamente - la cosa mi è 

piaciuta moltissimo, è per questo che intervengo su questo punto - si propone il 

problema del Pubblico Ministero che totalizza il segreto, questa secondo me è 

una cosa inconcepibile, impossibile, è un decreto illegittimo che deve cadere 

automaticamente, perché la stessa pena si applica a chi dopo avere rilasciato 

non osserva il divieto. Le stesse parole del 650, la stessa logica, la stessa 

impostazione, se il decreto è illegittimo, poiché chiaramente il Pubblico 

Ministero non può totalizzare il segreto per tutto, io sono convinto che questo 

reato non sussista, a prescindere ancora dal diritto di difesa col quale quello che 

ha detto Zanotti mi trova quasi del tutto d’accordo, tranne alcuni passaggi che 

adesso non è il caso.. 

PROF. MARCO ZANOTTI 

La simmetria è solo apparente: nell’art. 650 Codice Penale abbiamo un Giudice 

che può disapplicare, ma nell’art. 379 c.p. non abbiamo un’istanza 

giurisdizionale che può giudicare sulla legittimità o validità del decreto di 

segretazione, c’è solo nell’art. 366 c.p. una facoltà, ma dove non è prevista non 

è estensibile, a mio modo di vedere. Ma io non sono un processualista. 


Volevo solo provocare su un punto: quando parliamo di verbalizzazione dei 

testi delle indagini difensive tutti i colleghi sanno che le Camere Penali hanno 

suggerito come verbalizzare i testimoni. Le verbalizzazioni è bene che non 

siano mai effettuate dal solo avvocato. Si è suggerito che l’indagine sia svolta 

dal difensore avendo sempre presenti altre due persone. 

Ma il punto è che quando il Pubblico Ministero interroga, interroga con un 

ausiliario, e né il Pubblico Ministero né l’ausiliario potranno ai sensi del l’art. 

197 c.p. testimoniare su quanto dichiarato, perché non sono testimoni 

ammissibili. Questo è un piccolo particolare che sfugge, qualche volta. Il 

Pubblico Ministero può interrogare nel chiuso della sua stanza e non potrà mai 

testimoniare su ciò che gli è stato detto, e neanche il suo ausiliario, mentre noi è 

bene che lo si faccia almeno con due testimoni, che testimoni saranno. 

Ricordiamocelo!: interroghiamo sempre con più testimoni, perché potrebbe 

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sempre esserci il teste che potrà venire poi in dibattimento e dire: “Io l’avevo 

detto, ma l’avvocato non lo ha verbalizzato”. Ricordiamoci, dunque, è meglio 

sempre in ogni caso registrare le dichiarazioni dei testimoni, ma ancor meglio 

videoregistrarle. Grazie e buona sera a tutti. 

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il ruolo del difensore - Camera Penale Veneziana

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