Preleva un numero dimostrativo - Ipsoa

Concordato
preventivo
OPINIONI
SOMMARIO
RAPPORTI PENDENTI NEL CONCORDATO PREVENTIVO RIFORMATO TRA PROSECUZIONE
ESCIOGLIMENTO
di Adriano Patti 261
IN ITINERE
NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI
acuradiMassimo Ferro 275
GIURISPRUDENZA
Legittimità
Concordato
preventivo
LA FATTIBILITA‘ DEL PIANO CONCORDATATARIO NELLA LETTURA DELLE SEZIONI UNITE
Cass. Civ., Sez. Unite, 23 gennaio 2013, n. 1521 279
commento di Francesco De Santis 279
commento di Ilaria Pagni 286
commento di Adolfo Di Majo 291
Fallimento
SULLA REVOCABILITÀ DELLE RETRIBUZIONI CORRISPOSTE AL FALLITO IN ASSENZA DI DECRETO
DEL GIUDICE DELEGATO
Cass. Civ., Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18843 295
osservazioni di Alberto Figone 296
Concordato
preventivo
INTERPRETAZIONE DELLA PROPOSTA DI CONCORDATO E RAPPORTO CON L’ATTESTAZIONE
Cass. Civ., Sez. I, 30 luglio 2012, n. 13565 298
commento di Dario Finardi 300
Fallimento
Amministrazione
straordinaria
Fallimento
L’ACCERTAMENTO DELLE GARANZIE REALI NEL FALLIMENTO DEL TERZO DATORE
Cass. Civ., Sez. I, 26 luglio 2012, n. 13289 306
commento di Edoardo Staunovo-Polacco 308
IL CURATORE E LA PROVA DELLA SIMULAZIONE
Cass. Civ., Sez. I, 24 luglio 2012, n. 12965 306
commento di Maria Costanza 317
AMMISSIBILITÀ E PROCEDIBILITÀ DELL’OPPOSIZIONE ALLO STATO PASSIVO
Cass. Civ., Sez. I, 4 maggio 2012, n. 6804; Cass. Civ., Sez. I, 4 maggio 2012, n. 6799 320
commento di Gianpaolo Impagnatiello 322
Merito
Il Fallimento
Anno XXXV
IL PROCEDIMENTO DI ESTENSIONE DELL’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA AD UN’IMPRESA
DEL GRUPPO
Corte d’Appello di Torino, 20 gennaio 2012 329
commento di Filippo Ghignone 336
AZIONE EX ART. 2394 C.C.: AMMISSIBILITA‘ IN TEMA DI S.R.L. E LEGITTIMAZIONE DEL CURATORE
FALLIMENTARE A FARLA VALERE
Tribunale di Verona, 3 agosto 2012; Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, 2 agosto 2012 344
commento di Luigi Abete 348
NUOVI PRIVILEGI RETROATTIVI
Tribunale di Pinerolo, 23 luglio 2012 357
commento di Daniele Griffini 359
Il Fallimento 3/2013 259

Il Fallimento
Anno XXXV
Amministrazione NOMINA DELL’ESPERTO CHIAMATO A REDIGERE LA RELAZIONE DI CUI ALL’ART. 124,
straordinaria TERZO COMMA, L.FALL.
Tribunale di Verona, 14 giugno 2012 363
osservazioni di Francesco Tomasso 227
Massimario di legittimità
Massime della giurisprudenza di legittimità pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia
regolata dagli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)
Massimario di merito
Massime della giurisprudenza di merito pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia
regolata dagli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)
ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA
LE AZIONI REVOCATORIE NEL FALLIMENTO
acuradiPaolo Bosticco 373
INDICE
Indice analitico-alfabetico 386
Segnalazione: Il provvedimento pubblicato a pagina 211 del fascicolo n. 2/2013 è: Tribunale di Venezia, 26 luglio 2012.
COMITATO PER LA VALUTAZIONE
N. Abriani, S. Ambrosini, M. Arato, G. Cabras, G. Cavalli, P.F. Censoni, P. De Cesari, L. Del Federico, S. Fiore, E. Frascaroli Santi,
A. Lanzi, F. Macario, F. Marelli, M. Montanari, I. Pagni, U. PatroniGriffi,M.Perrino,G.Presti,R. Tiscini, G. Trisorio Liuzzi
In memoria di
Il Prof. Lino Guglielmucci ci ha lasciato. È un grave lutto per la comunità scientifica del diritto fallimentare, Egli era
noto a tutti come Autore di numerosi scritti e commenti di notevole rilievo scientifico, ma soprattutto la Direzione
e l’Editore, nel partecipare al dolore della famiglia, desiderano ricordarne le qualità umane e professionali e la sua
dedizione alla Rivista ‘‘Il fallimento e le altre procedure concorsuali’’, sia come componente del comitato scientifico
sia come Autore di molti saggi sin dal remoto ‘‘Revoca e inefficacia delle garanzie per debiti altrui’’ comparso
nel 1983.
260 Il Fallimento 3/2013
367
371

Contratti in corso di esecuzione
Rapporti pendenti
nel concordato preventivo
riformato tra prosecuzione
e scioglimento
di Adriano Patti
L’introduzione di una disciplina dei rapporti giuridici preesistenti anche nel concordato preventivo, se pure
corrispondente all’auspicio degli operatori, pone delicate questioni interpretative in ordine al nuovo regime
di trattamento, nel contemperamento dei contrastanti interessi del debitore, dei creditori e di tutela del
contraente in bonis, alla sua possibilità di applicazione anche alla domanda con riserva di presentazione
del piano e della proposta, ma soprattutto alla sua congruenza con la prosecuzione dell’attività di impresa
nel concordato con continuità aziendale, sotto il profilo del rispetto del principio di regolare concorrenza di
mercato.
1. Premessa: una collocazione
problematica
La collocazione dei rapporti pendenti nel sistema
concorsuale appare da sempre problematica.
La loro peculiare natura, in quanto preesistenti (per
anteriorità all’apertura della procedura del sinallagma
genetico, relativo all’origine delle reciproche
obbligazioni) ed al tempo stesso pendenti (per inesecuzione
reciproca, almeno parziale, del sinallagma
funzionale, riguardante l’adempimento delle obbligazioni
sorte) (1), li distingue sia dalle posizioni attive
della procedura (qualora sia adempiente il debitore
soggetto ad essa), azionabili nei confronti del
contraente in bonis attraverso gli ordinari mezzi, sia
(nel caso contrario) da quelle debitorie della stessa,
rientranti nel regime del concorso (2).
Detta connotazione, che li permea di un dinamismo
intrinseco loro esclusivo, deriva da questa condizione
suscettibile di un andamento evolutivo,
produttivo di diritti e di doveri, tendenzialmente
dissonante rispetto alla cristallizzazione del patrimonio
dell’imprenditore fallito, fonte di una realtà giuridica
intersoggettiva. Ed infatti, le segnalate caratteristiche
costitutive importano una netta distinzione
delle controparti in bonis (ad un tempo, creditori
del debitore in procedura di una frazione di presta-
Opinioni
Concordato preventivo
zione, anteriore all’ammissione ad essa e suoi debitori
dell’adempimento della propria, non interamente
compiuta) dai creditori anteriori tout court
(esclusivamente titolari di un diritto di credito cristallizzato,
fondato su causa anteriore all’ammissione
alla procedura): sicché, soltanto questi ultimi
destinatari, per coerenza con il discrimine segnalato,
del divieto (di coltivare azioni esecutive individuali)
posto dall’art. 168 l.fall.
Per questa ragione, i rapporti giuridici preesistenti
pongono delicate questioni di ‘‘equilibrio economico’’
e di compatibilità con le regole della concorsualità,
da cui (fino ad oggi) hanno mantenuto un
Note:
(1) La caratteristica di bilaterale inesecuzione deve intendersi in
riferimento alle prestazioni principali e non anche a quelle marginali.
Così, in particolare, é stato ritenuto sufficiente all’integrazione
di un contratto di compravendita (Cass. 30 maggio 1983,
n. 3708, in questa Rivista, 1983, 1384) l’avvenuto trasferimento
della proprietà e del possesso, non rilevando la consegna del
documento relativo al diritto e neppure la riproduzione del contratto
in un atto pubblico.
(2) In tale senso anche la Relazione alla legge fallimentare n. 18,
secondo cui si é in presenza di contratti che «pur essendo perfezionati
prima della dichiarazione di fallimento, non hanno avuto
la loro piena esecuzione da entrambe le parti, perché la semplice
esecuzione unilaterale si risolve in un credito verso l’altra e
i crediti si fanno valere secondo le norme proprie del fallimento».
Il Fallimento 3/2013 261

Opinioni
Concordato preventivo
significativo spazio di autonomia, che a ragione ne
ha giustificato la collocazione extraconcorsuale (3).
1.1. La regola di trattamento
nella liquidazione e nella continuità
di impresa
La regola di trattamento dei rapporti giuridici pendenti
differisce radicalmente nelle ipotesi di soluzione
della crisi di impresa nel senso della sua liquidazione
ovvero della prosecuzione della sua attività.
Nella prima, paradigmaticamente rappresentata dalla
procedura fallimentare, la regola di disciplina è,
in linea generale, quella di sospensione, in attesa
della determinazione, di subingresso nel rapporto o
di scioglimento da esso, del curatore (art. 72 l.fall.),
sulla base di una valutazione di opportunità economica,
coerente con il rispetto delle ragioni di tutela
del ceto creditorio e di protezione del patrimonio,
cristallizzato.
Come si comprende, si tratta di una regola di liquidazione,
che comporta il necessitato abbandono
dell’ordinaria disciplina civilistica, retta dai principi
di autonomia privata e dal diritto dei contratti, in
favore di una procedurale, protettiva dell’insolvenza
accertata: bene allora essa può essere designata come
regola giuridica di procedura.
Nell’ipotesi di continuazione dell’attività di impresa,
la disciplina dei rapporti pendenti è, al contrario,
quella della loro prosecuzione tendenziale, come
avviene (ai sensi dell’art. 104, settimo comma
l.fall.) in caso di esercizio provvisorio nel fallimento
e (ai sensi dell’art. 50, secondo comma D.Lgs. n.
270/99) nell’amministrazione straordinaria: salva la
facoltà del curatore o del commissario straordinario
di scioglimento od anche, per il primo, di mera sospensione.
Essa appare coerente con la tutela, come d’ordinario,
del contraente non insolvente ed è espressione
di quella più generale di sicurezza giuridica dei traffici
commerciali e degli scambi: sicché, per la sua
modulazione in funzione di un ordinato ed efficiente
funzionamento del mercato, può ben essere designata
come regola economica di mercato.
In questa alternativa prospettazione, il concordato
preventivo pare inclinare, sotto un profilo squisitamente
economico, verso la prima quando di natura
liquidatoria e verso la seconda, quando di risanamento
o di continuità, con la già segnalata necessità
di qualche adattamento, qualora la previsione
del piano concordatario sia inconciliabile con la
prosecuzione tout court di tutti i rapporti pendenti
(4), ora espressamente previsto per legge.
1.2. La regola previgente di trattamento
nel concordato preventivo
Le riforme intervenute negli ultimi anni hanno potentemente
innovato il concordato preventivo, sia
nella struttura, più duttile e variamente modulabile,
sia nella finalità. Ed infatti, esso è oggi essenzialmente
concepito come strumento (5) di salvaguardia
dell’attività imprenditoriale (going concern) edi
maggiore efficienza della procedura, per la riserva di
un maggiore spazio all’autonomia privata (6).
E l’accentuazione della natura privatistica dell’istituto,
secondo l’intenzione del legislatore di apprestare
(con il consenso dei creditori in ogni caso in
cui evitabile una procedura liquidatoria) un mezzo
idoneo all’equilibrato contemperamento delle contrapposte
istanze di tutela dei creditori e di conservazione
degli organismi produttivi (7), appare davvero
indubitabile.
La decisa apertura all’autonomia negoziale delle
parti si rivela immediatamente dalla nuova configurazione
della proposta. Non più rigidamente vincolata,
come prima, alle modalità alternative del concordato
garantito, per cessio bonorum o misto (con
l’apporto di garanzie esterne, ossia di terzi, ad integrazione
del secondo), oggi essa è infatti modulabile
con una straordinaria flessibilità, per offerta di stru-
Note:
(3) Per un approfondimento in proposito: A. Dimundo, A. Patti, I
rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori,
Milano, 1999, 71 ss.; 83 ss.
(4) Così: F. Finmanò, Gli effetti del concordato sui rapporti in
corso di esecuzione, in questa Rivista, 2006, 1051.
(5) Non più, secondo un’ottica tradizionale, essenzialmente
preordinato ad una più rapida liquidazione dell’attivo, meno penalizzante
per l’imprenditore onesto, ma sfortunato. Così, per
tutti: G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2011, 145
ss.
(6) In tale senso, in particolare: P. Catallozzi, La falcidie concordataria
dei creditori assistiti da prelazione, in questa Rivista,
2008, 1009.
(7) In tali termini si esprime in proposito la Relazione ministeriale
al D.L. n. 35/2005. Ma anche la parte introduttiva della Relazione
ministeriale al D.Lgs. n. 5/2006 può essere riferita, quanto
agli obiettivi del legislatore (secondo quanto osservato, in particolare,
da P.F. Censoni, Il concordato preventivo e la prospettiva
della ricollocazione del patrimonio dell’impresa in crisi, in Dir.
fall., 2008, I, 854), al D.L. n. 35/2005, laddove sottolinea la necessità
di «una maggiore sensibilità verso la conservazione delle
componenti produttive dell’impresa» e di «una nuova prospettiva
di recupero delle capacità produttive dell’impresa, nelle
quali non è più individuabile un esclusivo interesse dell’imprenditore
... ma confluiscono interessi economici e sociali più ampi,
che privilegiano il ricorso alla via del risanamento e del superamento
della crisi aziendale».
L’obiettivo conservativo del valore di impresa è stato individuato
come finalità generale della nuova disciplina anche da: A.M. Azzaro,
Le funzioni del concordato preventivo tra crisi e insolvenza,
in questa Rivista, 2007, 745.
262 Il Fallimento 3/2013

menti e di opportunità, variabili dalle opzioni di carattere
patrimoniale (con trasferimento di beni e di
assets dell’impresa direttamente ai creditori o a terzi
assuntori) a quelle di carattere finanziario (con mera
ristrutturazione dei debiti oppure costituzione di
società od altre operazioni straordinarie, con emissione
di azioni, di obbligazioni, o di altri strumenti
finanziari) (8), secondo una ricca articolazione di
piani con modalità operative ad ampio spettro (con
riguardo alla sistemazione del passivo, alle modalità
di realizzo degli attivi patrimoniali, al trattamento
dei creditori) (9): con individuazione di percorsi
meramente esemplificativa, in nessun modo vincolante
l’imprenditore (10).
Il contenuto del piano si segnala anche per la possibilità
di influenzare, mediante una procedura concorsuale
comportante uno spossessamento (seppure
attenuato, come nel concordato preventivo), la
struttura finanziaria e proprietaria dell’impresa societaria,
mediante il compimento di operazioni
straordinarie (11). Nella sua articolazione, al di
fuori di schemi legali predefiniti, il proponente può
allora optare per una sua modulazione, secondo il
più tradizionale (e prevalente, nella prassi operativa)
modello liquidatorio, essenzialmente nella forma
della cessio bonorum, eventualmente anche assistita
dall’adozione di un trust (12), ovvero di risanamento
o di continuità aziendale, mediante prosecuzione
dell’attività d’impresa (13).
Ebbene, fino ad oggi l’assenza, nel concordato preventivo,
di una disciplina specifica dei rapporti giuridici
preesistenti (sull’essenziale rilievo del mancato
richiamo dall’art. 169 degli artt. 72 ss. l.fall., regolanti
invece tali rapporti nel fallimento, accanto
ad una ragione sistematica, fondata sulla finalità
tendenziale del concordato preventivo di maggiore
valorizzazione dell’esercizio dell’impresa, coerente
con un’esigenza di regolare prosecuzione dei rapporti
pendenti, diversa dalla finalità liquidatoria della
procedura fallimentare), ha indotto a ritenere le
suddette disposizioni inapplicabili ad essi, pertanto
regolati dal diritto comune: con la ravvisata prosecuzione
in capo al debitore, nell’esigenza di regolare
adempimento (14), senza necessità di autorizzazione
alcuna, in coerenza con la continuazione dell’attività
di impresa e della sua gestione, sia pure vigilata,
da parte del debitore medesimo (15).
Una tale regolamentazione conferma(va), d’altro
canto, l’indisgiungibile collegamento nel concordato
preventivo tra attività di impresa ed inerenti
rapporti giuridici pendenti. La prima si risolve, infatti,
nel compimento di una serie di operazioni
economiche e commerciali, coordinate dalla comu-
Opinioni
Concordato preventivo
ne finalità di produzione di beni e servizi a fini di
lucro: sicché l’imprenditore, che versi in tale condizione,
ne assume coerentemente, in virtù della
continuità di adempimento (per un nesso tecnicoeconomico,
prima ancora che giuridico), ad un
Note:
(8) Per una critica ed argomentata illustrazione del contenuto
della nuova proposta di concordato, anche per l’ampiezza dei riferimenti:
L. Mandrioli, Art. 160 (ricostruzione giuridico-aziendalistica),
in M. Ferro, La legge fallimentare. Commentario teoricopratico,
Padova, 2011, 1745.
(9) Per un’indicazione del ventaglio dei possibili piani concordatari
e per la loro suddivisione: G. Brugger, Art. 160. Profili aziendali,
in A. Jorio, M. Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare, Bologna,
2010, 2315.
(10) In tale senso, in particolare: S. Pacchi La domanda di ammissione
alla procedura, in ead., Il nuovo concordato preventivo,
Milano, 2005, 90; M. Caffi, Il concordato preventivo, in G. Schiano
Di Pepe, Il diritto fallimentare riformato, Padova, 2007, 614.
(11) Così: D. Galletti, I piani di risanamento e di ristrutturazione,
in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 1213.
(12) In tale senso, per il nuovo assetto del concordato, più privatisticamente
connotato: G. Lo Cascio, Il concordato preventivo
ed il trust, in questa Rivista, 2007, 251. Lo strumento era peraltro
adottato anche sotto la previgente disciplina, sia pure eccezionalmente
quale mezzo alternativo alla prestazione di una garanzia
reale, in quanto costitutivo di un vincolo di destinazione
realizzato dal trustee: Trib. Parma 3 marzo 2005, in questa Rivista,
2005, 553.
(13) Peraltro, essa è stata ritenuta compatibile anche con la cessione
dei beni ai creditori, sia pure in una forma atipica, con riserva
della materiale disponibilità dei beni aziendali alla società
proponente per la continuazione dell’attività commerciale, a fini
satisfattivi dei creditori e dismissione anticipata dei cespiti inessenziali,
da Trib. Palermo 18 maggio 2007, decr., in questa Rivista,
2008, 75.
(14) Per un’esauriente rassegna degli orientamenti al riguardo in
dottrina ed in giurisprudenza, con particolare riferimento alla legge
fallimentare non riformata: G. Lo Cascio, Il concordato preventivo,
cit., 437 ss.
In tale senso, anche dopo la riforma: A. Patti, La disciplina nei
rapporti giuridici preesistenti nel nuovo concordato preventivo,
in questa Rivista, 2010, 261 ss.; G.B. Nardecchia, Gli effetti del
concordato preventivo sui creditori, Milano, 2011, 137. Pure nel
senso indiretto dell’insensibilità dei rapporti giuridici preesistenti
alla procedura: Cass., Sez. Un., 27 luglio 2004, n. 14083, in Foro
it., 2005, I, 136, in materia di esperibilità del diritto di prelazione
convenzionale anche in fase di esecuzione del concordato preventivo.
In senso critico invece: P.F. Censoni, Art. 168, in A. Jorio, M.
Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare, cit., 2422 ss.
(15) Per una dimostrazione argomentata dell’affermazione: A.
Patti, Il trattamento dei rapporti pendenti nel concordato preventivo,
in M. Fabiani, A. Guiotto, Il ruolo del professionista nei risanamenti
aziendali, Torino, 2012, 266.
La conclusione deve tuttavia essere più rigorosamente modulata,
per la necessaria distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea
e ad esecuzione periodica, ai fini del trattamento delle
prestazioni anteriori inadempiute, con preliminare richiamo della
delimitazione dell’estensione applicativa del divieto di azioni
esecutive individuali, posto dall’art. 168, primo comma l. fall., da
cui tratto il divieto di spontaneo pagamento delle prestazioni anteriori
alla data di presentazione del ricorso. Per maggiori riferimenti:
A. Dimundo, A. Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle
procedure concorsuali minori, cit., 82.
Il Fallimento 3/2013 263

Opinioni
Concordato preventivo
tempo il rischio economico e la responsabilità giuridica.
Ma occorre anche dire che una tale soluzione crea(va)
seri inconvenienti alla riorganizzazione dell’impresa,
per gli oneri comportati, incidenti in misura
rilevante sulla realizzazione del piano.
Ed infatti, la ritenuta sottrazione dell’adempimento
dei rapporti giuridici preesistenti al sindacato autorizzatorio
del giudice delegato, per estraneità all’ambito
applicativo dell’art. 167 l.fall., attrae di necessità
il momento valutativo di siffatta incidenza nella
fase di ammissione della proposta (16).
Quanto alla valutazione, a differenza che nel fallimento
(in cui ogni rapporto singolarmente valutato,
per delibarne la convenienza tra mantenimento,
con subentro in esso, ovvero resiliazione, per
scioglimento da esso), essa mi pare debba qui investire
i rapporti pendenti nel loro complesso (con
esigenza di puntuale ed esauriente rappresentazione
dal proponente ed in esito ad attento esame
comparativo tra debiti e crediti a breve termine,
sintomaticamente espressivi di impegni negoziali
in corso di bilaterale esecuzione) ed essere pertanto
di natura sintetica, per così dire, di programma,
nella vigenza dell’esercizio di impresa ed in funzione
di tutela della garanzia patrimoniale per i creditori
concorsuali. Essa risulta altresì coerente con la
centralità del piano, introdotta dalla riforma fallimentare
a fondamento della proposta concordataria,
dotato di una propria autonomia strutturale e
funzionale e flessibilmente modulato sulle previsioni
del novellato art. 160, primo comma, lett.
a), b), c), d) (oraanche:e) l.fall.: sicché, lavalutazione
di incidenza deve essere operata sulla fattibilità
di tale piano, nel quale i rapporti pendenti devono
pertanto essere specificamente e dettagliatamente
indicati.
In questa prospettiva, per così dire, di ‘‘collocazione
rilevante’’, si registra(va) qualche significativa convergenza
(17), sia pure ritenuta possibile da taluno
la prosecuzione o meno di rapporti giuridici pendenti
in base ad una previsione del piano, così da escluderne
la prosecuzione, in quanto eventualmente
pregiudizievoli della sua attuazione ab origine (18).
Ma una tale conclusione davvero, a mio avviso, incompatibile
con la disciplina fino ad oggi vigente,
in cui concepibile esclusivamente uno spazio di negozialità
(vuoi di rinegoziazione delle condizioni
contrattuali, quanto ad entità, modalità e termini
delle prestazioni; vuoi di cessione del contratto
pendente, vuoi di risoluzione consensuale del rapporto;
vuoi di transazione, con eventuale assunzione
di oneri da parte di terzi interessati), in un coin-
volgimento attivo e responsabile del contraente in
bonis, nella fase di predisposizione del piano, indipendentemente
dalla tipologia di concordato.
2. La nuova disciplina e l’esigenza
di un punto di equilibrio tra interessi
contrastanti
Con l’art. 33, primo comma, lett. d) D.L. 22 giugno
2012, n. 83 (conv. con mod. dalla L. 7 agosto
2012, n. 134), il legislatore ha introdotto una disciplina
dei contratti in corso di esecuzione (come recita
la rubrica dell’art. 169 bis) nel concordato preventivo.
Ed essa pone, come sempre, l’esigenza delicata di
individuare un punto di equilibrio tra gli interessi,
tra loro confliggenti (quanto meno, quelli dei primi
due soggetti con quello del terzo), del debitore (di
realizzare il piano concordatario senza il vincolo dei
contratti pendenti), dei creditori concorsuali (di
non subire i costi di prosecuzione dei contratti) e
del contraente in bonis (alla regolare esecuzione del
contratto).
In questa prospettiva, la disciplina riformata suscita
anche nuovi e delicati interrogativi, cui occorre dare
spazio, lasciando che una loro migliore sedimentazione
nella riflessione giuridica e nell’interpretazione
giurisprudenziale produca soluzioni condivise.
2.1. I profili sostanziali
2.1.1. Il regime di trattamento dei rapporti
Con la previsione della facoltà del debitore, nel ricorso
ai sensi dell’art. 161 l.fall. (su debita autorizzazione
del tribunale o, dopo il decreto di ammissione,
del giudice delegato), di scioglimento dai
contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione
dello stesso o, sempre su sua richiesta, di sospensione
(per non più di sessanta giorni, prorogabili
una sola volta), il legislatore conferma la rego-
Note:
(16) In tale senso, anche: Cass. 10 marzo 1995, n. 2802, in questa
Rivista, 1995, 1045, che parimenti esclude la pertinenza dell’autorizzazione
prevista dall’art. 167, secondo comma l. fall. per
i rapporti in esame. Pure per l’obbligo del debitore di indicazione
dell’esistenza del rapporto pendente (nel caso di specie: contratto
preliminare di vendita) nella proposta, così da consentire
una valutazione corretta della convenienza: Cass. 18 marzo
2002, n. 3022, ivi, 2002, 734.
(17) Così, in particolare: M. Fabiani, La sorte del contratto preliminare
di compravendita nel concordato preventivo alla luce della
Riforma, in questa Rivista, 769; F. Finmanò, Gli effetti del
concordato sui rapporti in corso di esecuzione, cit., 1053.
(18) In tale senso: F. Finmanò, Gli effetti del concordato sui rapporti
in corso di esecuzione, cit., 1054.
264 Il Fallimento 3/2013

la, comunemente ritenuta in via interpretativa, di
ordinaria prosecuzione dei rapporti pendenti.
Ciò si ricava, infatti, dall’introduzione delle suddette
facoltà, da individuare, anche per la necessità di
loro specifica autorizzazione (al contrario dell’ipotesi
di continuazione dei rapporti, come sopra indicato)
(19), quali deroghe consentite alla regola, appunto,
di prosecuzione.
Appare evidente, al contrario che nel fallimento
per il quale il legislatore ha stabilito una regolamentazione
più sistematica e peculiarmente propria
della procedura concorsuale (20), l’assenza di una
disciplina predeterminata: al di là, infatti, della facoltà,
rimessa al debitore sia pure debitamente
autorizzata, di scioglimento ovvero di sospensione,
nessuna regola è stabilita in linea generale (se non,
come detto, quella di diritto comune), né per determinati
contratti o tipi di contratti.
Sicché, in riferimento al caso di sospensione autorizzata
del rapporto (nei limiti temporali suindicati),
il difetto di un’espressa previsione della sua evoluzione
successiva (diversamente che nel fallimento,
in cui la disciplina stabilita dall’art. 72, primo e
secondo comma l.fall. essa rimette alla determinazione
di subentro ovvero di scioglimento del curatore,
anche sull’eventuale costituzione in mora del
contraente in bonis), induce a ritenere la verosimile
prosecuzione del rapporto, salva richiesta del suo
scioglimento.
La domanda del debitore non può, a mio avviso,
essere generica o riguardare indiscriminatamente
tutti i contratti in corso, ma specifica, con indicazione
puntuale dei contratti oggetto di autorizzazione
(allo scioglimento o alla sospensione) e delle ragioni
giustificatrici, nell’ottica del piano di concordato
e della sua migliore fattibilità.
Il terzo comma dell’articolo in esame esclude poi
l’estensione dello scioglimento del contratto alla
clausola compromissoria in esso contenuta: al contrario
di quanto invece prevede nel fallimento, in
riferimento alla clausola arbitrale, l’art. 83 bis
l.fall. (21).
La ratio appare quella di rispetto della volontà delle
parti, in ordine alla scelta di definizione della controversia,
a conferma, se si vuole, di una rigorosa limitazione
della deroga al principio di prosecuzione.
L’esplicito riferimento ad alcuni contratti è, in realtà,
contenuto nell’ultimo comma dell’art. 169 bis:
per la previsione di sua inapplicabilità ai rapporti di
lavoro subordinato, ai contratti preliminari trascritti
di immobili a destinazione abitativa principale (art.
72, ottavo comma l.fall.), ai finanziamenti destinati
ad uno specifico affare (art. 72 ter l.fall.), al con-
Opinioni
Concordato preventivo
tratto di locazione di immobili in caso di locatore
in procedura (art. 80, primo comma l.fall.).
Anche qui viene da chiedersi quale ne sia la ratio
ispiratrice: certamente non recuperabile una giustificazione
sistematica comune, tanto meno riconducibile
ad una ragione di conservazione o di valorizzazione
dell’impresa.
Per tre ipotesi (quelle del lavoratore, del promissario
acquirente ‘‘trascritto per destinazione abitativa’’,
del conduttore) sembrerebbe di tutela del contraente
debole: ma francamente essa appare distonica
(in assenza di una ragione forte, di deroga coerente
a ragioni non settoriali) rispetto alla scelta legislativa
di collocazione del ‘‘baricentro’’ di governo
dei rapporti pendenti in capo al debitore. D’altro
canto, la previsione è sintomaticamente rivelativa
di quel difficile raggiungimento di un punto di
equilibrio tra interessi confliggenti sopra illustrato.
Per i finanziamenti destinati, l’inderogabilità della
regola di prosecuzione risponde, a mio avviso, più
coerentemente al principio di tutela del valore di
impresa, per la garanzia del mantenimento di
un’autonomia propria all’operazione imprenditoriale
finanziata dal terzo, con rimborso mediante i proventi
dell’affare e loro conseguente segregazione patrimoniale,
a norma degli artt. 2447 bis, primo comma,
lett. b) e 2447 decies c.c.
2.1.2. Il contraente in bonis e la sua tutela
Il secondo comma dell’art. 169 bis regola quindi la
condizione del contraente in bonis, nei casi di autorizzazione
della sua controparte in (procinto di)
procedura allo scioglimento o alla sospensione del
rapporto.
Per una visione più organica della sua posizione,
Note:
(19) In questo senso, anche: Trib. Terni 12 ottobre 2012, in questa
Rivista, 2013, 99, tra i primi provvedimenti successivi alla riforma,
che reputa costituire regola la continuazione dei contratti
in corso, non esigente, siccome attività di ordinaria amministrazione,
l’autorizzazione prevista dall’art. 167 l. fall.
(20) Per riferimenti in proposito, tra gli altri: G.N. Nardo, Art. 72,
in M. Ferro, La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico,
cit., 830; A. Jorio, I rapporti giuridici pendenti, in S. Ambrosini,
G. Cavalli, A. Jorio, Il fallimento, inTratt. Cottino, XI, 2, Padova,
2009, 470; A. Dimundo, Gli effetti sui rapporti giuridici preesistenti,
in G. Schiano Di Pepe, Il diritto fallimentare riformato,
cit., 210; L. Guglielmucci, Art. 72, in A. Jorio, M. Fabiani, Il nuovo
diritto fallimentare, cit., 1116; G. Lo Cascio, Il fallimento e le
altre procedure concorsuali, Milano, 2007, 477; A. Patti, I rapporti
giuridici preesistenti nella prospettiva della liquidazione fallimentare,
in questa Rivista, 2006, 875.
(21) Esso recita, infatti: «Se il contratto in cui è contenuta una
clausola compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni
della presente sezione, il procedimento arbitrale pendente non
può essere proseguito».
Il Fallimento 3/2013 265

Opinioni
Concordato preventivo
anche ai fini delle sue possibilità di tutela, appare
opportuna una distinzione tra le varie ipotesi di
prosecuzione, scioglimento o sospensione del contratto.
Nel primo caso, il contraente in bonis può agire, nei
confronti della sua controparte che non provveda
spontaneamente alle prestazioni, anche anteriori all’ammissione
al concordato preventivo, cui sia tenuta
per sinallagma (funzionale) del contratto pendente,
con azione di adempimento, in applicazione,
come detto, degli ordinari principi di diritto comune.
Ed una tale iniziativa egli mantiene anche qualora
il debitore in concordato preventivo (e a maggior
ragione, prima dell’ammissione ad esso), se ne
sciolga per iniziativa unilaterale non autorizzata.
Sempre in applicazione dei principi comuni, il primo
può quindi opporre al secondo, perché inadempiente
o perché divenuto insolvente, l’eccezione di inadempimento
od avvalersi della facoltà di sospensione
della propria prestazione: così ricorrendo a quei mezzi
di autotutela aventi natura di eccezioni dilatorie
di diritto sostanziale, volte alla conservazione del
rapporto e dell’equilibrio di interessi tra le parti.
Se, infatti, la disciplina applicabile ai rapporti giuridici
preesistenti nel concordato preventivo è ispirata
ai principi di diritto comune, la tutela del contraente
non insolvente prevale su quella dell’insolvente:
qui non giustificandosi la sovraordinazione,
come invece nel fallimento, degli interessi della
massa dei creditori. Ma la modulazione di una tale
tutela deve essere opportunamente correlata alla
natura del contratto, ridondando sul rispetto, ovvero
la violazione, del canone di buona fede.
Orbene, l’eccezione di inadempimento si fonda sul
presupposto della corrispettività tra le prestazioni
ed esige le condizioni dell’inadempimento (o della
mancata offerta di prestazione) della controparte,
della contemporaneità delle prestazioni e della buona
fede dell’eccipiente, potendo essere opposta a
fronte di un comportamento attuale della controparte
medesima, che già comprometta la regolare
attuazione del rapporto obbligatorio (22).
Essa non presuppone l’imputabilità dell’inadempimento,
sicché è ben ammissibile nei contratti pendenti
ad esecuzione istantanea, per i quali non vige
(come invece per i contratti di durata) il principio
di scindibilità delle prestazioni anteriori da quelle
successive al concordato preventivo (23). E ciò ne
consente appunto l’opponibilità dal contraente in
bonis, nel caso di rifiuto dal contraente in procedura
del regolare pagamento di prestazioni anteriori ineseguite,
senza violazione del principio di concorsualità
posto dall’art. 168 l.fall. Ma altrettanto non è possi-
bile nel caso di inadempimento di prestazioni anteriori
nei contratti di durata, per l’illegittimità dell’eccezione,
in quanto non di buona fede, perché in
contrasto qui, per la scindibilità delle prestazioni,
con il principio di concorsualità, sicché il contraente
in procedura può ben agire nei confronti del contraente
in bonis, che per tale ragione rifiuti la propria
prestazione a norma dell’art. 1460 c.c., per l’adempimento
ovvero la risoluzione del contratto (24).
Note:
(22) Per un approfondimento in proposito: L. Bigliazzi Geri Risoluzione
per inadempimento (artt. 1460 - 1462), in F. Galgano
Commentario del codice civile Scialoja - Branca, Bologna - Roma,
1988, 1 ss.
(23) Il fondamentale discrimine tra le due categorie di contratti
suindicate è rappresentato dalla individuazione della diversa funzione
in esse rispettivamente assolta dal tempo: tendenzialmente
indifferente rispetto alla prestazione dedotta in obbligazione,
nei contratti ad esecuzione istantanea (come nella vendita a consegne
ripartite, in cui unica è la prestazione, soltanto frazionata
nel tempo), sicché in essi la durata appare priva di una funzione
autonoma, essendo piuttosto finalizzata al perseguimento dello
scopo, per cui il fattore cronologico rileva esclusivamente come
termine di adempimento; al contrario, nota individuatrice della
prestazione nei contratti ad esecuzione periodica (come, in particolare,
nella somministrazione e nella locazione), per cui l’obbligazione
è estinta non già dall’adempimento, ma dal decorso del
tempo (che assolve nell’unità periodica alla soddisfazione di bisogni
in essa ripetuti), unico essendo il sinallagma genetico ma plurimi
i sinallagma funzionali, per l’instaurazione di un rapporto di
corrispondenza tra singoli periodi di esecuzione della prestazione
continuativa e singole rate di corrispettivo (al riguardo si rinvia allo
studio fondamentale di G. Oppo, I contratti di durata, inRiv.
dir. comm., 1943, I, 143, ora anche in id., Obbligazioni e negozio
giuridico - Scritti giuridici, III, Padova, 1992, 200 ss.).
Da una tale distinzione discendono evidentemente significative
conseguenze applicative, principalmente riconducibili alla scindibilità
delle prestazioni (per il nesso tra loro di equilibrata corrispettività
sinallagmatica, c.d. ‘‘a coppie’’) nei contratti di durata, con la
coerente applicazione del divieto posto dall’art. 168 della l. fall. alle
prestazioni anteriori ineseguite, soggette alla falcidia concordataria,
nel rispetto del principio di concorsualità (con esso riconciliato,
sotto tale profilo, il regime dei rapporti pendenti); scindibilità
invece non praticabile nei contratti ad esecuzione istantanea, nei
quali, come detto, l’adempimento è unico, con unicità del sinallagma
(oltre che genetico, anche) funzionale, sicché le prestazioni
non sono tra loro separabili, se non spezzando artificialmente le
fasi esecutive di una medesima prestazione, con mutilazione di
un rapporto unitario: sicché per essi non vige il divieto dell’art.
168 ed il pagamento delle prestazioni anteriori deve avvenire regolarmente,
senza necessità di autorizzazione ai sensi dell’art.
167 della l. fall., per la natura ordinaria del pagamento di un debito
pregresso. Per una più articolata dimostrazione dei vari passaggi
argomentativi, si rinvia a: A. Dimundo, A. Patti, I rapporti giuridici
preesistenti nelle procedure concorsuali minori, cit., 89 ss.
(24) Senza necessità, si ritiene, di autorizzazione ai sensi dell’art.
167, secondo comma l. fall., per la doverosità dell’iniziativa, a tutela
specifica (satisfattoria ovvero restitutoria o ripristinatoria)
del proprio diritto: ciò in quanto l’esercizio della tutela giurisdizionale
relativa ad un rapporto pendente costituisce atto di ordinaria
amministrazione, siccome non modificativo della struttura
quali-quantitativa del patrimonio assoggettato, ma inteso al
mantenimento della sua coerenza con gli obiettivi negoziali programmati
ovvero alla sua ricostituzione nella composizione precedente
alla conclusione del contratto, senza l’assunzione di rischi
anomali.
266 Il Fallimento 3/2013

La facoltà di sospensione prevista dall’art. 1461 c.c.
costituisce, invece, la reazione ad un dato di fatto,
negativamente incidente sulle condizioni patrimoniali
della controparte contrattuale e che integra
una situazione di pericolo per l’attuazione del rapporto
obbligatorio. Il mutamento in pejus delle condizioni
patrimoniali, in quanto appunto consistente in
una situazione di pericolo, rende soltanto più problematico
ed incerto il perseguimento della controprestazione,
a differenza dell’insolvenza, alla base della
decadenza prevista dall’art. 1186 c.c., invece comportante
l’immediata attuazione del rapporto (25).
Ebbene, a fronte della facoltà di sospensione in parola
(ben esercitabile dal contraente in bonis nei
confronti del contraente in procedura), quest’ultimo,
qualora ritenga opportuno il mantenimento del
rapporto, può attuare anticipatamente la propria
prestazione o prestare un’adeguata garanzia (anche
qui, senza necessità dell’autorizzazione stabilita dall’art.
167, secondo comma l.fall.) (26).
Qualora poi l’inadempimento della controparte in
procedura assuma gravità tale da giustificare la risoluzione
contrattuale, il contraente in bonis ben potrà
esperirla, sia pure con le avvertenze appena illustrate.
Se, infatti, esso sia precedente all’ammissione, il
predetto può agire per la risoluzione contrattuale
nei confronti del primo, soltanto in relazione a
contratti ad esecuzione istantanea, non anche di
durata, per i quali ultimi (per la già rappresentata
scindibilità delle prestazioni) il principio di concorsualità
prevale sul vincolo di sinallagmaticità.
Le relative conseguenze restitutorie e risarcitorie devono
quindi essere regolate al di fuori del concorso,
per la formazione del titolo (extracontrattuale, in
quanto indebito oggettivo) in epoca successiva all’apertura
del concordato preventivo (pertanto eccedente
l’ambito applicativo dell’art. 168 l.fall.), con
possibilità di compensazione, ricorrendone i presupposti,
delle reciproche partite e pari regolazione extraconcorsuale
dell’eventuale differenza (27).
Analogamente, il contraente in procedura può proporre
azione di risoluzione nei confronti del contraente
in bonis, senza necessità di autorizzazione ai
sensi dell’art. 167, secondo comma l.fall., attesa la
natura di atto di ordinaria amministrazione dell’esercizio
della tutela giurisdizionale relativa ad un
rapporto pendente (28).
Qualora, invece, l’inadempimento riguardi prestazioni
successive all’apertura della procedura, non si
pongono problemi per alcuna delle parti, per l’inconfigurabilità
di violazioni del principio di concorsualità,
regolante soltanto le obbligazioni anteriori.
Opinioni
Concordato preventivo
Nel caso di scioglimento del contratto, l’art. 169
bis, secondo comma l.fall. stabilisce che il contraente
in bonis abbia «diritto ad un indennizzo equivalente
al risarcimento del danno conseguente al
mancato adempimento» e che «Tale credito» sia
«soddisfatto come credito anteriore al concorso».
La previsione, già anticipata in via interpretativa
(29), suscita qualche interrogativo di natura
procedimentale, ma soprattutto sostanziale.
Sotto il primo profilo, appare legittimo chiedersi a
chi spetti la determinazione dell’indennizzo, in assenza
di un’esplicita previsione, in particolare in favore
del giudice delegato (30).
Mi pare che essa debba essere compiuta dal debitore,
in accordo con il contraente in bonis, così declassato
a rango di creditore concorsuale chirografario
(31) (e pertanto votante), ai fini dell’individuazione
del fabbisogno concordatario e dell’eventuale
collocazione in una classe, da sottoporre alla verifica
del tribunale (32). Nel caso di loro disaccordo,
la determinazione dell’indennizzo non può che essere
compiuta, in via provvisoria, ai detti fini, dal tribunale
fallimentare (o dal giudice delegato, qualora
la richiesta di scioglimento successiva al provvedimento
di ammissione), ma in via definitiva dal tribunale,
nell’ambito di un giudizio ordinario.
Sotto il secondo profilo, ancora più urgente appare
l’interrogativo in ordine a quale giustificazione possa
essere data all’evidente disparità nel trattamento
dei contraenti in bonis nei rapporti pendenti (degradati
da un regime di extraconcorsualità ad uno di
concorsualità, sia pure autorizzato dal giudice), in
particolare nel concordato preventivo con conti-
Note:
(25) In proposito, anche per maggiori riferimenti, si rinvia ancora
a: L. Bigliazzi Geri Risoluzione per inadempimento (artt. 1460 -
1462), cit., 60 ss.
(26) Per le stesse ragioni illustrate alla precedente nota 24.
(27) Anche qui, per una più articolata dimostrazione dei vari passaggi
argomentativi, si rinvia a: A. Dimundo, A. Patti, I rapporti
giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori, cit.,
109 ss.
(28) E ciò sempre per le ragioni illustrate alla precedente nota
24.
(29) In tale senso: M. Fabiani, La sorte del contratto preliminare
di compravendita nel concordato preventivo alla luce della Riforma,
cit., 768 ss.
(30) Come nei casi dell’affitto d’azienda e del contratto di locazione
di immobili pendenti nel fallimento: artt. 79 e 80, secondo
e terzo comma l. fall.
(31) Detta qualità discende dall’autonomia del nuovo credito indennitario
dalla prestazione contrattuale non proseguita, in esso
convertita.
(32) In tale senso si è espresso, tra i primi provvedimenti: Trib.
Arezzo 4 ottobre 2012, ined.
Il Fallimento 3/2013 267

Opinioni
Concordato preventivo
nuità aziendale (per la vigenza in esso della stessa
regola, a fronte del richiamo contenuto nell’art.
186 bis, terzo comma l.fall.: «fermo quanto previsto
nell’art. 169 bis»), rispetto a quello di crediti anteriori
per prestazioni di beni o servizi, contenuta nell’art.
182 quinquies, quarto comma l.fall., dei quali
può, al contrario, essere autorizzato il pagamento:
evidentemente in via extraconcorsuale, in deroga
al principio posto dall’art. 168 l.fall.
Ci si chiede, infatti, se giustificazione sufficiente alla
trasformazione di crediti concorsuali in crediti da
soddisfare in prededuzione, peraltro non nuova
(33), possa essere costituita (sempre secondo la
citata norma) dalla selezione discretiva della loro
essenzialità per la prosecuzione dell’attività di impresa
e della loro funzionalità per la migliore soddisfazione
dei creditori, attestata da un professionista
qualificato, avente i requisiti prescritti dall’art. 67,
terzo comma, lett. d).
Nel caso, infine, di sospensione del contratto, ci si
poterebbe chiedere, come in effetti si è fatto, se essa
sia reciproca: se una tale facoltà sia consentita anche
al contraente in bonis.
In uno dei primi, rapidi commenti, è stata ritenuta
possibile, qualora la sua prestazione concretamente
sospendibile (così operando una distinzione tra
contratti in cui ciò sia praticabile e contratti in cui
non lo sia o non lo sia facilmente: ad esempio, per
questi ultimi, di somministrazione di energia elettrica
o di altri beni o servizi indispensabili), con il differimento
del pagamento a detto contraente dopo
la sospensione; in questo caso, senza interessi di
mora, per l’esercizio dal debitore in (procinto di ovvero
in) procedura di una facoltà di legge, autorizzata
dal giudice (34).
A me pare che una tale interpretazione rischi di vanificare
la volontà del legislatore, che chiaramente riconosce,
anche nell’ipotesi in esame (secondo l’incipit
dell’art. 169 bis, secondo comma, immediatamente
dopo la previsione di autorizzazione allo scioglimento
o alla sospensione del contratto: «In tali casi ...»), il
diritto del contraente in bonis ad un indennizzo, equivalente
al risarcimento del danno conseguente al
mancato (qui: tempestivo) adempimento, da soddisfare
nel concorso dei creditori (anteriori).
Sicché, si dovrebbe intendere che egli sia comunque
tenuto al regolare adempimento della propria
prestazione, nell’inconfigurabilità altrimenti di alcun
danno indennizzabile.
2.2. I profili processuali
Il nuovo regime di trattamento dei rapporti pen-
denti suscita anche alcuni interrogativi di natura
processuale.
Il primo che emerge riguarda l’individuazione del
momento di presentazione dell’istanza: se esso sia
collocabile soltanto all’atto di proposizione del ricorso
(come la lettera della norma suggerirebbe: «Il debitore
nel ricorso ... può chiedere ...») ovvero anche
nel corso della procedura (come potrebbe lasciare intendere
il riferimento, come destinatario della richiesta,
«dopo il decreto di ammissione», al giudice delegato)
(35) ed eventualmente fino a quale momento.
Ebbene, la risposta deve essere, a mio avviso, ricercata,
piuttosto che nell’ambito di un’interpretazione
letterale (attesa anche la sua rilevata equivocità),
sotto un profilo sistematico, di legame del rapporto
pendente con il piano e con la proposta, attesa l’evidente
finalità della nuova normativa di agevolare
la fattibilità del concordato.
Occorre allora, nell’esercizio di uno scrutinio attento
delle criticità ed onerosità di ogni contratto in
corso, valutarne la concreta incidenza sul piano,
saggiandone la coerente rispondenza agevolatrice o
meno, tenuto conto della portata strategica o marginale
o addirittura antieconomica del contratto in
corso, secondo un apprezzamento, anche qui, di tendenziale
essenzialità per la prosecuzione dell’attività
di impresa e della funzionalità per la migliore soddisfazione
dei creditori (così ricavando dalla locuzione
normativa dell’art. 182 quinquies, quarto comma
l.fall. una sorta di principio generale nella materia).
Ma se questo è, davvero mi pare che il momento di
collocazione della richiesta difficilmente possa essere
individuato al di là del ricorso, in cui dovrebbe
necessariamente essere contenuta, anche soltanto a
livello previsionale: magari con una modulazione
temporale, per esigenze di tempistica di piano, in
Note:
(33) Basti qui ricordare, tra le altre, la previsione normativa di
equiparazione di diritto ai crediti in prededuzione di quelli relativi
all’acquisto di bietole, «ove il pagamento sia necessario per l’attuazione
del programma ..., anche se sorti anteriormente all’inizio
della procedura di amministrazione straordinaria» (art. 3, lett.
a D.L. 12 agosto 1983, n. 371, conv. in L. 11 ottobre 1983, n.
546). Od ancora quella riguardante i debiti delle imprese armatoriali
in amministrazione straordinaria derivanti da rapporti di lavoro
subordinato nonché nei confronti di soggetti stranieri «le cui
azioni cautelari o esecutive ostacolino la continuazione dell’esercizio
di impresa» (D.L. 28 aprile 1982, n. 185, conv. in L. 25 giugno
1982, n. 381).
(34) Così: B. Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato:
l’art. 169-bis l. fall., inIl Fallimentarista.it, Focus e approfondimenti
del 3 agosto 2012.
(35) In tale senso: G.B. Nardecchia, Art. 169 bis, in G. Lo Cascio,
Codice commentato del fallimento, II ed., Milano, 2013,
2002.
268 Il Fallimento 3/2013

un momento successivo all’apertura della procedura,
così giustificando il riferimento all’autorizzazione
del giudice delegato.
Accanto all’interesse più squisitamente proprio del
debitore e dei suoi creditori, non può essere neppure
pretermessa (così recuperando una corretta ricerca di
equilibrio tra contrapposti interessi, come sopra segnalato)
l’esigenza del contraente in bonis di trovare
tempestiva collocazione nel ceto creditorio concorsuale
(al cui rango ‘‘degradato’’, per effetto dell’autorizzato
scioglimento del rapporto pendente), con
eventuale sua collocazione in una classe e possibilità
di voto, in esito a sufficiente (anche in termini temporali)
dotazione informativa, come tutti gli altri.
Credo che, salve soltanto sopravvenute e sostanzialmente
impreviste circostanze, sia (se non obbligatorio,
quanto meno) opportuno che la determinazione
in ordine ai rapporti pendenti venga assunta dal debitore
fin da subito: riterrei comunque che essa non
possa eccedere l’inizio delle operazioni di voto, fissato
dall’art. 175, secondo comma l.fall. come termine
di immodificabilità della proposta, per i verosimili riflessi
di variazione sulla stessa dei rapporti pendenti.
La richiesta del debitore deve poi ottenere l’autorizzazione
del giudice (tribunale o giudice delegato
che sia), sicché il conseguente interrogativo che
naturalmente si pone è di quale valutazione esso
debba operare.
Mi pare che, lungi dal ritenerla una «mera presa
d’atto di un diritto potestativo del debitore» sul rilievo
della mancanza di un’indicazione normativa
di «un criterio in base al quale parametrare questo
genere di autorizzazioni» (36), occorra seguire un
criterio di merito (37), anche qui ravvisabile nella
migliore riuscita del concordato preventivo nell’interesse
dei creditori (38).
3. I contratti in corso nel concordato
con continuità aziendale
Particolare rilevanza assume il regime di trattamento
dei rapporti pendenti nel concordato con continuità
aziendale, già noto nella letteratura concorsuale e
(talvolta) praticato nell’esperienza operativa, ora
espressamente regolato dall’art. 186 bis l.fall. (39),
avente natura di norma di fattispecie (40).
3.1. Le ipotesi
Le ipotesi specificamente previste dal suo primo
comma ne contemplano l’alternativa modulazione
(con possibilità di liquidazione di beni non funzionali
all’esercizio) per prosecuzione dell’attività di
impresa dal parte del debitore, per cessione dell’a-
Opinioni
Concordato preventivo
zienda in esercizio, ovvero per conferimento dell’azienda
in esercizio in una o più società, anche di
nuova costituzione.
Qualche argomentata perplessità è stata autorevolmente
prospettata in ordine al caso, qualificato come
‘‘di confine’’, dell’affitto d’azienda pendente, inteso
come rilevante essenzialmente ai fini della prospettiva
di ‘‘continuità contrattuale’’, ai sensi dell’art.
186 bis, terzo e quarto comma l.fall., senz’altro
ascrivibile alla fattispecie in esame se successivo alla
domanda di concordato (41).
A me pare tuttavia che, anche per l’affitto d’azienda
anteriore e pertanto pendente al momento della
domanda, si verta a pieno titolo nell’ipotesi di concordato
con continuità. E ciò per la prosecuzione
dell’attività imprenditoriale (che non cessa, essendo
anzi presupposta dal divieto di concorrenza stabilito
dall’art. 2557, quarto comma c.c., per l’affitto dell’azienda,
che di regola comporta, nei rapporti con i
terzi, il subentro dell’affittuario nella posizione del
locatore) (42), secondo una particolare disposizione
del debitore (se si vuole, non diversa, salvo che
nella modalità tecnica, dall’allocazione che della
Note:
(36) Così testualmente pare opinare, sia pure ricavata poi l’inopportunità
della prosecuzione del contratto (nel caso di specie: di
affitto di ramo d’azienda) dalla concretezza della fattispecie: Trib
Salerno 25 ottobre 2012, in questa Rivista, 2013, 75, con nota
di P. Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato
preventivo ‘‘con riserva’’, ivi, 82.
(37) Non c’è tempo qui per un approfondimento, che pure andrebbe
e andrà fatto, in ordine all’ambito e alla natura del sindacato
autorizzatorio giudiziale, in stretta correlazione con i principi
di autonomia ‘‘controllata nella legittimità sostanziale’’, che reggono
il nuovo concordato preventivo, con particolare riferimento
ai suoi limiti in ordine alla fattibilità del piano (per cui si segnala
la recentissima Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, in
questa Rivista, 2013, 149, con nota di M. Fabiani, La fattibilità
del piano concordatario nella lettura delle sezioni unite, ivi, 156),
cui i rapporti pendenti strettamente correlati.
Per un recente approfondimento del tema, mi permetto di rinviare
a: A. Patti, Esclusione della sindacabilità dal tribunale della
fattibilità del piano nel concordato preventivo, in questa Rivista,
2012,42.
(38) In tale senso, tra i primi provvedimenti: Trib. La Spezia 25
ottobre 2012, in questa Rivista, 2013, 76.
(39) Esso è stato aggiunto dall’art. 33, primo comma, lett. h)
D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. con mod. in L. 7 agosto 2012,
n. 134.
(40) Così, in particolare: L. Stanghellini, Concordato con continuità
aziendale: tipologie e finanziamenti, relazione al Corso di
Perfezionamento ‘‘Il nuovo diritto fallimentare’’, avente ad oggetto
‘‘Crisi d’impresa e continuità aziendale’’, tenuto a Firenze
il (15 e) 29 novembre 2012.
(41) In tale senso, ancora: L. Stanghellini, Concordato con continuità
aziendale: tipologie e finanziamenti, cit.
(42) Così, tra le altre, con particolare riferimento alla tutela dei
segni distintivi dell’imprenditore: Cass. 18 settembre 1993, n.
9230, in Foro it., 1994, I, 1354.
Il Fallimento 3/2013 269

Opinioni
Concordato preventivo
medesima azienda egli faccia presso altri, soggetto
cessionario o conferitario), di natura temporanea,
in quanto destinata alla retrocessione nel suo patrimonio
(cui mai venuta meno), per effetto di naturale
scadenza convenzionale ovvero di scioglimento,
a norma dell’art. 169 bis, primo comma l.fall., in
quanto contratto appunto pendente.
3.2. La disciplina
Il terzo comma della disposizione in esame stabilisce
espressamente che, ferma l’applicazione dell’art.
169 bis (e quindi: possibilità di loro scioglimento o
prosecuzione, ad iniziativa, autorizzata, del debitore),
i contratti in corso (tutti, non essendo prevista
esclusione alcuna: se non, a particolari condizioni,
per quelli stipulati con pubbliche amministrazioni
(43), essi pure soggetti tendenzialmente al principio
di continuità) proseguano o, secondo la lettera
della norma, non si risolvano per effetto dell’apertura
della procedura.
La disposizione di ordinaria continuazione riceve
ulteriore rinforzo dalla regola, immediatamente successiva,
di inefficacia di ‘‘eventuali patti contrari’’,
ossia di clausole risolutive ipso iure.
Essa ricalca la previsione, nel fallimento, dell’art.
72, sesto comma (44), con la quale istituisce un significativo
collegamento, per la simmetrica collocazione
del baricentro della gestione dei rapporti pendenti
in capo (non più, come è regola per il diritto
comune, al contraente non insolvente, ma) al debitore
in (procinto di) procedura, qui e del curatore,
là: in entrambi i casi, per il prevalere della regola
processuale su quella economica.
Se allora questa è la regola, di prosecuzione (salva
la facoltà di scioglimento o di sospensione esclusivamente
riservata al debitore) per tutti i tipi di
contratto, senza distinzioni salve le ipotesi espressamente
eccettuate dal legislatore (45), essa vale anche
per i contratti di finanziamento: nonostante alcune
perplessità in proposito manifestate, secondo
cui gli istituti di credito potrebbero fondatamente
opporsi a detta prosecuzione, per la soggezione dei
rapporti di finanziamento alla disciplina prevista
dall’art. 186 quinquies, primo e secondo comma
l.fall., individuata come speciale.
3.2.1. (Segue) I contratti di finanziamento
Su quale regime sia connotabile di specialità, rispetto
ad altro, occorre tuttavia intendersi: se, come
propugnato da una tale interpretazione, per tipologia
del rapporto, appunto di finanziamento, ovvero
per sua collocazione temporale rispetto alla proce-
dura di concordato, nel senso di anteriorità ormai
esaurita, di posteriorità o di pendenza attuale.
Ebbene, se il ragionamento interpretativo fin qui
condotto ha una sua coerenza con la lettera e la ratio
sistematica delle norme scrutinate, la risposta mi
pare obbligata. La specialità non può che essere individuata
nel regime di pendenza del rapporto (rispondente
alle illustrate regole di disciplina, indifferenziata
per tipi di contratti), non già nella sua natura
di finanziamento, posto che le regole stabilite
dall’art. 186 quinquies valgono soltanto per finanziamenti
non ancora stipulati (e pertanto non pendenti),
in quanto da ‘‘contrarre’’ (secondo il suo
primo comma) o addirittura anche ‘‘individuati soltanto
per tipologia ed entità, non ancora oggetto di
trattative’’ (secondo il suo secondo comma).
E nel senso qui patrocinato è pure un ben argomentato
provvedimento di merito, secondo cui anche i
rapporti di finanziamento (nel caso di specie: operazioni
di anticipo o di sconto di fatture, con sottostante
eventuale cessione dei crediti anticipati) sono
soggetti ad ordinaria prosecuzione dopo la presentazione
di ricorso, ai sensi dell’art. 161, sesto comma
l.fall. (con riserva di presentazione della proposta),
senza neppure necessità di autorizzazione dal giudice,
in quanto atti di ordinaria amministrazione (46).
Qui si pone il delicato problema della conservazione
delle linee di credito, nella loro convenzionale modulazione
strutturale: ed in particolare, in specifico riferimento
alla concessione di affidamenti assistiti da
‘‘cessioni di portafoglio’’ (in virtù di anticipazioni di
crediti su fatture o di altra ‘‘carta commerciale’’) c.d.
‘‘autoliquidanti’’, della possibilità per la banca, mandataria
in rem propriam all’incasso dei crediti della debitrice
finanziata anticipataria, di compensare i propri
crediti anteriori alla data di presentazione della domanda
di concordato con tali crediti incassati dopo.
Da sempre l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità
distingue (47) il caso del conferimento alla
banca di un semplice mandato all’incasso in rem propriam,
per il quale la pendenza del rapporto obbliga
la banca mandataria a darvi esecuzione con la riscos-
Note:
(43) Per alcune prime considerazioni al riguardo: P. Pizza, Il concordato
preventivo di imprese fornitrici della pubblica amministrazione,
inIl Fallimentarista.it, Focus e approfondimenti del 3
agosto 2012.
(44) Per essa: «Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno
dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento».
(45) Come illustrato più sopra, § 2.1.1.
(46) In tale senso: Trib. Terni 12 ottobre 2012, cit.
(47) E così pure, richiamandolo, il provvedimento citato alla nota
precedente, che opera analoga distinzione.
270 Il Fallimento 3/2013

sione dei crediti affidati, salvo rimetterne le relative
sommealmandanteinprocedura(senzapoteroperare
la compensazione, ai sensi del combinato disposto
degli artt. 169 e 56 l.fall., per soggezione al principio
della concorsualità, che vieta una diretta soddisfazione:
se si vuole, anche in applicazione del principio
posto dall’art. 168 l.fall.) (48), dal caso in cui esso
sia invece assistito da una clausola attributiva del diritto
di ‘‘incamerare’’ le somme riscosse in favore della
banca (c.d. ‘‘patto di compensazione’’ o, secondo
altra definizione, patto di annotazione ed elisione
nel conto di partite di segno opposto), legittimante
la banca a compensare il proprio debito di restituzione
al cliente delle somme riscosse, con il proprio credito
verso lo stesso, conseguente ad operazioni regolate
nel medesimo conto corrente, indipendentemente
dall’anteriorità di questo alla procedura concorsuale
e dalla posteriorità di quello (in tale ipotesi
non operando il principio di concorsualità) (49).
E la ragione di questa distinzione attiene proprio alla
collocazione extraconcorsuale del rapporto pendente
che prosegua nel corso della procedura. Si
deve, infatti, ritenere la continuità del rapporto
nella sua interezza, comprensiva di tutte le clausole
pattizie che lo regolino (così anche di quella attributiva
alla banca del diritto di ‘‘incamerare’’ le
somme riscosse per conto del correntista), per l’essenziale
loro connessione: nel senso della regolamentazione,
pattuita tra le parti, della modalità satisfattiva
del credito (di anticipazione) della banca,
senza la quale l’operazione non sarebbe stata posta
in essere, con la conseguenza dell’interdipendenza
del negozio e del patto (50).
La valutazione da operare è allora di convenienza
del mantenimento delle linee di credito, con le pattuizioni
ad esse accedenti (eventuali cessioni di crediti
o patti di compensazione, in funzione solutoria,
in favore della banca finanziatrice) e l’ordinario servizio
di incasso dei crediti (per cui indubbiamente
essa professionalmente più attrezzata), ovvero di
scioglimento dal contratto pendente, con i coerenti
effetti di caducazione di tutti i patti accedenti. In
ogni caso, tale scelta spetta al curatore e non all’istituto
finanziario, non legittimato a sciogliersi dal
rapporto (neppure potendosi, a mio avviso, invocare
l’applicazione della disciplina prevista dall’art.
182 quinquies l.fall., per le ragioni dette), in coerente
osservanza dei principi regolanti la materia.
4. Applicabilità della disciplina
alla domanda con riserva
L’art. 161, sesto comma l.fall. (51) ha introdotto la
possibilità per il debitore di deposito del ricorso,
Opinioni
Concordato preventivo
contenente la domanda di concordato unitamente
ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, con riserva
di presentazione della proposta, del piano e della
documentazione prevista dal secondo e dal terzo
comma entro un termine fissato dal giudice, compreso
tra sessanta e centoventi giorni e prorogabile,
per giustificati motivi, di non oltre sessanta; con
possibilità di deposito nello stesso termine, in alternativa
e con la conservazione degli effetti del ricorso
fino all’omologazione, di una domanda ai sensi
dell’art. 182 bis, primo comma l.fall.; con applicazione,
in mancanza, delle conseguenze stabilite dall’art.
162, secondo e terzo comma l.fall.
La nuova disposizione traduce normativamente la
distinzione perspicuamente operata tra domanda,
proposta e piano (52), nell’ispirazione alla disciplina
del Chapter 11 statunitense (53), in funzione agevolatrice
dell’imprenditore in crisi, cui offre la possibilità
di trattare con i propri creditori, finanziatori e
fornitori, concertando l’elaborazione di un percorso
idoneo alla sua soluzione, fruendo dell’anticipazione
dell’effetto protettivo sul suo patrimonio (54).
Ci si chiede se la nuova disciplina dei rapporti pendenti
sia applicabile anche alla domanda qui in esame.
La delicatezza dell’autorizzazione allo scioglimento
(che, come non a torto è stato osservato, «costituisce
misura estrema d’incidenza sullo statuto del cre-
Note:
(48) Si ritiene, infatti, che la norma, vietando la possibilità di
azioni esecutive individuali, a maggior ragione escluda la possibilità
di pagamenti spontanei.
(49) In tale senso, ancora ultimamente: Cass. 18 settembre
2011, n. 17999, in Giust. civ., 2012, I, 778; per la giurisprudenza
di merito più recente: Trib. Bergamo 21 novembre 2011, in questa
Rivista, 2012, 586, con nota di G. Tarzia, Riscossione di crediti
‘‘anticipati’’ dalla banca ed efficacia del patto di compensazione
nel concordato preventivo, ivi, 588.
(50) Così: Cass. 7 marzo 1998, n. 2539, in questa Rivista, 1998,
1254.
Per un maggiore approfondimento, si rinvia a: A. Dimundo, A.
Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali
minori, cit., 341 ss.
(51) Esso è stato aggiunto dall’art. 33, primo comma, lett. b), n.
4 D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (conv. con mod. dalla L. 7 agosto
2012, n. 134)
(52) Per essa, nitidamente: M. Fabiani, Per la chiarezza delle
idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e
riflessi sulla fattibilità, in questa Rivista, 2011, 768.
(53) Per interessanti riferimenti comparatistici al riguardo: P. Manganelli,
Gestione delle crisi di impresa in Italia e negli Stati Uniti:
due sistemi fallimentari a confronto, in questa Rivista, 2011, 129.
(54) Per alcune, prime riflessioni in proposito: M. Fabiani, Nuovi
incentivi per la regolazione della crisi d’impresa, inCorr. giur.,
2012, 1265, part. 1271; L. Panzani, Speciale decreto sviluppo. Il
concordato in bianco, inIl Fallimentarista.it, Focus e approfondimenti
del 14 settembre 2012.
Il Fallimento 3/2013 271

Opinioni
Concordato preventivo
ditore ... che può trovare razionalizzazione solo alla
luce della sua funzionalità con la tipologia della effettiva
proposta concordataria’’ anche se ‘‘davvero di
difficile declinazione con la privatizzazione del concordato
e la sua visione in termini di pura contrattualità»)
(55) e l’indubbia irreversibilità dei suoi effetti,
non espressamente limitati al concorso (che
potrebbero essere impropriamente trasferiti dall’istituto
concordatario, per il quale previsti, a quello, ad
essi estraneo, degli accordi di ristrutturazione dei debiti,
per l’esplicita possibilità del debitore di tale selezione
discretiva nel termine concesso dal giudice
dalla data di pubblicazione della domanda) (56), ha
giustificato l’assunzione di posizioni sostanzialmente
negative, con limitata apertura alla richiesta di sospensione,
compatibile con una fase così nebulosa
ed avara di discovery del debitore (57).
Altra lettura della disposizione non ne ha escluso
l’applicabilità pregiudiziale anche alla domanda con
riserva, purché almeno delineato il tipo di concordato
preventivo in via di presentazione e rappresentata
l’incidenza del rapporto in corso nella gestione
ordinaria dell’impresa (58).
Personalmente, credo che il chiaro riferimento dell’art.
169 bis al «ricorso di cui all’art. 161» non possa
eluderne il suo sesto comma (appunto relativo
all’ipotesi di domanda con riserva), non essendo
necessario l’esplicito richiamo del comma (come
invece nell’art. 182 quinquies, primo comma), trattandosi
piuttosto di scarsa organicità e coerenza,
anche lessicale, di un legislatore alluvionale.
Ma le obiezioni illustrate sono, tuttavia, serie e meritevoli
di adeguata considerazione. Ed allora, se l’esito
interpretativo più corretto e rispondente alla ratio legis
(di indubbio favore per l’accesso a concordati in
un regime di trattativa e di predisposizione di piano e
di proposta, più protetto ed alleggerito di oneri non
funzionali allo scopo), depone, a mio avviso, per l’applicazione
della nuova norma anche a tale fase, occorre
pure che il debitore, il quale richieda di essere
autorizzato allo scioglimento di rapporti pendenti, sia
adeguatamente responsabilizzato. E ciò, mediantela
pretesa (in funzione della richiesta autorizzazione) di
un’adeguata indicazione del piano e della proposta,
sia pure non ancora definitivi e suscettibili di modifiche,
tenuto anche conto della verosimile possibilità
di originaria valutazione della collocazione dell’istanza,
relativa al rapporto pendente, nell’impianto strategico
del concordato e della sua incidenza quivi fin
da subito: più difficilmente configurabile, se non in
qualche caso, come atto urgente di straordinaria amministrazione
«dopo il deposito del ricorso», per cui
sufficiente l’assunzione di informazioni sommarie.
Ciò che credo non sia proprio possibile è l’autorizzazione
di scioglimento da rapporti pendenti ‘‘al buio’’
o quasi: la stessa valutazione del debitore, a monte
della richiesta, impone che egli abbia sufficientemente
chiaro un possibile percorso concordatario,
cui già abbia cominciato a lavorare, nell’intenzione
di adire un regime di ‘‘gestione controllata’’ (appunto
dal giudice, tramite autorizzazione). Ed una volta
che una tale strada sia imboccata, ottenuta l’autorizzazione
richiesta, credo anche che gli rimanga preclusa
quella alternativa degli accordi di ristrutturazione:
proprio perché deliberatamente scelta l’utilizzazione
di uno strumento previsto dal legislatore soltanto
per il concordato, certamente ancora suscettibile
di variazioni modulative anche significative,
purché coerenti con l’impostazione scelta.
Si tratta evidentemente di prime riflessioni, da offrire
al dibattito interpretativo, che presuppongono
un atteggiamento di buona fede, esigibile da tutti
(giudici sicuramente, ma anche imprenditori e professionisti)
nell’impiego corretto e non malizioso
degli istituti.
Ancora, ci si chiede se l’inefficacia delle clausole risolutive
espresse, stabilita per il concordato con
continuità (art. 186 bis, terzo comma), operi anche
nell’ipotesi di domanda con riserva. L’interrogativo
presuppone evidentemente quello di applicabilità,
più in generale, di detta ipotesi al concordato con
continuità.
Ebbene, mi pare che, una volta data risposta positiva
alla possibilità di una gestione controllata (con
particolare riferimento al trattamento dei rapporti
Note:
(55) Così: Trib. Pistoia 30 ottobre 2012, in questa Rivista, 2013, 74.
(56) L’art. 161, sesto comma, seconda parte l. fall prevede, infatti:
«Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino
all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può
depositare domanda ai sensi dell’art. 182 bis, primo comma».
In non condivisibile senso contrario, per l’esclusione degli effetti
previsti dall’art. 169 bis, qualora il debitore, autorizzato allo scioglimento
di contratti pendenti, poi opti per il deposito di un accordo
di ristrutturazione dei debiti: G.B. Nardecchia, Art. 169
bis, cit., 2004.
(57) In tale senso, appunto: Trib. Pistoia 30 ottobre 2012, cit.; A.
Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato
con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni
del tribunale, inIl fallimentarista.it del 26 novembre 2012,
consapevole dell’inevitabile estensione della norma, quanto meno
in via astratta, ma concretamente esigente il deposito della
proposta e del piano definitivi.
(58) In tale senso: Trib. Mantova 27 settembre 2012, in Il Caso.it,
I, 7874, con particolare riguardo all’incidenza dei canoni
del contratto di leasing pendente, che nel caso di specie ha negato
l’autorizzazione, per il difetto dei requisiti indicati nel testo.
In senso favorevole all’applicabilità dell’art. 169 bis alla domanda
con riserva, anche: Trib. Modena 30 novembre 2012, in Il Caso.it,
I, 8196.
272 Il Fallimento 3/2013

pendenti) anche nella fase qui in esame, la risposta
positiva sia coerente anche per la riserva di presentazione
di una proposta e di un piano (a condizioni
di loro previa idonea indicazione) di concordato
con continuità: tenuto anche conto dell’indubbia
possibilità di esercizio dell’attività di impresa (certamente
dopo ed a fortiori anche) prima del deposito
del piano e della proposta, come pure dell’indubbia
possibilità di presentazione successiva di un piano
di continuità aziendale, trattandosi, come già detto,
di un fatto oggettivo, che responsabilizza (maggiormente)
il debitore ed i suoi consulenti (59).
Ed allora, l’inefficacia delle clausole risolutive ipso iure
deve ritenersi pure qui operante, per il coerente riferimento
della norma («Fermo quanto previsto nell’art.
169 bis»: come visto applicabile) ai «contratti
in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso»
(anche ai sensi dell’art. 161, sesto comma).
Infine, mi pare che parimenti debba ritenersi anche
nel concordato preventivo senza continuità, attesa
l’indiscutibile collocazione del baricentro del ‘‘governo’’
dei rapporti pendenti in capo al debitore (60).
5. Un interrogativo conclusivo
Alla luce delle considerazioni svolte, si deve osservare
come la disciplina dei rapporti pendenti (per
la prima volta) introdotta nel concordato preventivo,
se indubbiamente incontra il favore degli operatori
(per averne accolti gli auspici di una più libera
gestione, per la facilitazione delle soluzioni concordatarie),
profili un’incerta ‘‘navigazione a vista’’ tra
rottura dei principi della concorsualità (sintomaticamente
individuabile, per le ragioni illustrate, nell’art.
182 quinquies, quarto comma l.fall.) e ‘‘discontinuità’’
di impresa.
L’interrogativo di fondo, che mi pare riassuma tutti
gli altri, è, infatti, di quale sia la regola adottata dal
legislatore per la prosecuzione dell’attività di impresa
nel concordato preventivo.
Credo difficilmente contestabile che la regola economica
risulti fortemente contaminata da quella
squisitamente processuale (che appunto prevede la
facoltà per il debitore, su autorizzazione del giudice,
di sciogliersi da tali rapporti o di sospenderne l’esecuzione):
proprio come nell’esercizio provvisorio
nel fallimento, ai sensi dell’art. 104, settimo comma
l.fall. e nell’amministrazione straordinaria, ai sensi
dell’art. 50 D.Lgs. 270/99 (61).
Ma in tali procedure è chiara la finalità protettiva
del ceto creditorio, rappresentato dal curatore e dal
commissario straordinario, orientati nel loro agire da
una finalità essenzialmente liquidatoria; non mi pare
che altrettanto si possa affermare nel concordato con
Opinioni
Concordato preventivo
continuità aziendale, nel quale il debitore non assolve
ad una tale funzione, né realizza direttamente una
tale finalità: se non nei limiti di una migliore soddisfazione
dei creditori, qualora, per sua esplicita menzione
nell’art. 182 quinquies, quarto comma l.fall. (in
riferimento al pagamento antergato di crediti anteriori)
e nell’art. 186 bis, secondo comma, lett. b)
l.fall. (in riferimento alla prosecuzione dell’attività di
impresa) e sempre su attestazione di professionista
designato dal debitore (in possesso dei requisiti prescritti
dall’art. 67, terzo comma, lett. d) l.fall.), individuabile
alla stregua di principio generale.
In ogni caso, mi pare meritevole di attenta valutazione
l’effetto distorsivo del regolare ‘‘gioco concorrenziale’’
prodotto da un’impresa (poco importa se
ancora direttamente esercitata dallo stesso debitore
in procedura o da terzi, cessionari o conferitari dell’azienda,
per l’autonomia da tempo acquisita dall’impresa,
intesa nella sua oggettività, dalla figura
soggettiva dell’imprenditore), che prosegua nella propria
attività, in una sostanziale continuità economica,
ma fruendo del particolare vantaggio della (possibile)
liberazione da rapporti contrattuali onerosi
ed antieconomici, in virtù del beneficio (ad essa sola
proprio) di una regola giuridica e quindi in un
regime di sostanziale discontinuità.
Occorre, infatti, essere avvertiti dell’alterazione della
regola di mercato comportata dall’improprio vantaggio
competitivo, spurio rispetto ai suoi principi
(62), in una sorta di ‘‘dumping da procedura concorsuale’’
(63).
Ed essa può creare qualche problema: forse anche
di legittimità costituzionale, sotto il profilo della
violazione dei principi di libertà dell’iniziativa economica
e di uguaglianza. Ma su questo si avrà modo
di riflettere ancora...
Note:
(59) Così anche: L. Stanghellini, Concordato con continuità
aziendale: tipologie e finanziamenti, cit.
(60) In senso contrario, per la natura di eccezione della previsione,
costituendo regola generale l’applicazione delle clausole negoziali
comportanti la risoluzione contrattuale in caso di ammissione
di uno dei contraenti al concordato preventivo: G.B. Nardecchia,
Art. 169 bis, cit., 2001.
(61) Si richiama in proposito: A. Patti, Rapporti pendenti ed esercizio
provvisorio tra prededuzione e concorsualità, alla ricerca
della regola da applicare, in questa Rivista, 2012, 1230.
(62) In tale senso, con precipuo riferimento all’esercizio di azioni
revocatorie nell’ambito dell’amministrazione straordinaria speciale
(L. 18 febbraio 2004, n. 39, cd. Parmalat): M. Libertini, Le
azioni revocatorie nella ristrutturazione della grande impresa in
crisi e la tutela della concorrenza, inGiur cost., 2006, 1551, part.
1561, a commento di Corte cost. 7 aprile 2006, n. 172.
(63) L’espressione è di: F. Finmanò, Art. 104, in A. Jorio, M. Fabiani,
Il nuovo diritto fallimentare, cit., 1612.
Il Fallimento 3/2013 273

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In itinere:
novità giurisprudenziali
acuradiMassimo Ferro
FALLIMENTO
AUMENTO DI SESTO NELLA VENDITA ALL’INCANTO
E PRELAZIONE DELL’AFFITTUARIO
Cassazione, Sez. I, 28 gennaio 2013, n. 1808 - Pres. Vitrone
- Est. Ragonesi - Immobiliare S.r.l. c. Fall. Agrituristica
Palombo Domenico S.a.s. ed altri
(legge fallimentare artt. 26, 108; cod. proc. civ. artt. 2290,
2320)
L’esercizio del diritto di prelazione, riconosciuto in confronto
dell’affittuario (nella specie, di azienda alberghiera condotta
su immobile) va collocato nella fase della vendita coattiva
all’esito della quale si forma il prezzo in via definitiva,
conseguendone che il titolare di tale diritto ben può restare
estraneo alla procedura liquidatoria e riservarsi di intervenire
solo allorché il prezzo si sia determinato. Qualora dunque,
posteriormente alla prima aggiudicazione del bene, sia stato
presentato un aumento di sesto, esi proceda a nuova gara,
l’affittuario con prelazione è legittimato ad esercitare tale
facoltà, così rendendosi aggiudicatario, sul nuovo prezzo
emerso dalla fase del cd. rincaro. Parimenti, se l’affittuario
del bene diviene aggiudicatario all’esito del primo incanto -
per effetto dell’esercizio della prelazione - egli non è obbligato
a partecipare come concorrente alla nuova gara in aumento
di sesto e ben potrà riesercitare il medesimo diritto a seguito
dell’aggiudicazione finale, senza che la previa aggiudicazione
lo vincoli come circostanza consumativa della facoltà
in esame.
CESSIONE DEL CREDITO IPOTECARIO IN FAVORE
DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI E ANNOTAZIONE
DELLA FORMALITÀ DOPO LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO
Cassazione, Sez. I, 12 febbraio 2013, n. 3402 - Pres. Salmé
- Est. Ragonesi - Corona & Partners S.p.a. c. Fall. Arno
S.r.l.
(legge fallimentare art. 45; D.Lgs. 1 settembre 1993, n.
385, art. 58; L. 21 febbraio 1991, n. 52; cod. civ. art. 2843)
Il principio per cui sono senza effetto rispetto ai creditori le
formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi,
se compiute dopo la dichiarazione di fallimento, va inteso
per la sola finalità di impedire, ai sensi dell’art. 45 l.fall., un
pregiudizio ai creditori conseguente ad atti compiuti dopo
l’apertura della procedura concorsuale, così garantendo
la cristallizzazione della situazione patrimoniale a quella data.
L’annotazione del trasferimento d’ipoteca, pur se eseguita
dopo, comporta invece la mera sostituzione soggettiva
nell’iscrizione originaria (ed anteriore), e perciò anche nel
grado, ma non la nascita di una nuova garanzia reale, dun-
Giurisprudenza
que da un lato non configurandosi come atto pregiudizievole
e dall’altro valendo anche nel caso di cessione del credito,
purché a margine dell’iscrizione d’ipoteca, prima o dopo il
fallimento, ricorra tale annotazione in base alla regola dell’art.
2843 c.c. In caso tuttavia di intermediari finanziari
iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 della legge
bancaria, l’art. 58 di questa dispone che nessuna formalità
sia necessaria per la cessione di crediti ipotecari, operando
la sopraggiunta normativa (in base alla riforma, sul punto,
adottata con l’art.12 del D.Lgs. n. 342 del 1999) come una
condizione dell’azione, equiparabile all’annotazione formale
successiva e consentita anche in corso di opposizione allo
stato passivo, come avvenuto.
LIMITI ALLA COMPENSAZIONE DEL CREDITO NON SCADUTO
PRIMA DEL FALLIMENTO
Cassazione, Sez. I, 5 gennaio 2013, n. 2695 - Pres. Vitrone
- Est. Ceccherini - Fintecna S.p.a. c. Fall. Comapre
S.p.a. ed altri
(legge fallimentare art. 56; cod. civ. art. 1243)
Il principio generale per cui la compensazione opera nel fallimento
se la causa genetica del diritto del creditore in bonis
verso il fallito sia anteriore al fallimento, anche se il credito
venga a scadenza successiva, non trova più applicazione
quando tale credito non scaduto sia oggetto d’acquisto, ai
sensi dell’art. 56, comma 2, l.fall., per atto tra vivi appunto
dopo il fallimento o nell’anno anteriore. Nella fattispecie,
il creditore aveva acquisito i crediti già vantati dalle banche
finanziatrici nei confronti di tre associazioni temporanee
d’impresa costituite in società consortili, nonché nei confronti
delle società a queste partecipanti.
POTERE DI SOSPENSIONE DELLA VENDITA IMMOBILIARE
ED ESERCIZIO DELLA PRELAZIONE DELL’AFFITTUARIO
Cassazione, Sez. I, 31 gennaio 2013, n. 2316 - Pres. Vitrone
- Est. Ragonesi - Immobiliare S.r.l. c. Scalise ed altri
(legge fallimentare artt. 26, 108; legge 23 luglio 1991, n.
223, art. 3)
La sospensione da parte del giudice delegato dell’aggiudicazione
di un bene immobile (inserito in un coacervo
aziendale alberghiero) in ragione di un’offerta ricevuta in aumento
del 35% del prezzo di aggiudicazione, dunque ritenuto
notevolmente inferiore a quello giusto ex art. 108 l.fall., è
compatibile sia con la provenienza da parte degli stessi aggiudicatari
del bene all’esito del primo incanto, sia con l’esercizio,
nel frattempo manifestato, del diritto di prelazione, riconosciuto
in confronto dell’affittuario ex art. 3 L. n. 223
del 1991. Il limite esterno a tale provvedimento è infatti costituito
solo dalla ottimizzazione del risultato economico
Il Fallimento 3/2013 275

Giurisprudenza
della vendita ai fini della migliore soddisfazione dei creditori.
Né una posizione privilegiata va dunque ascritta al prelazionario
che, esercitando il diritto, subentri nella posizione
dell’aggiudicatario, compresi gli effetti sfavorevoli di una perdurante
soggezione - sino al trasferimento del bene - ad ogni
ipotesi di rinnovo della gara, per aumento di sesto o sospensione
per non giusto prezzo provvisorio.
COMUNICAZIONE DEL PIANO DI RIPARTO E NOTIFICAZIONI
Cassazione, Sez. I, 23 gennaio 2013, n. 1523 - Pres. Plenteda
- Est. Di Palma - L. c. INPS ed altri
(legge fallimentare artt. 93, 110)
L’impossibilità di notificare al creditore destinatario di
un piano di riparto l’avviso di cui all’art. 110, comma 2,
l.fall. presso il domicilio eletto nella domanda di insinuazione
al passivo deve risultare con riguardo non già ad un atto precedente
(nella specie, l’avviso di deposito del conto della gestione
da parte del curatore) ma ad un accertamento contestuale
all’atto da comunicare (nella specie, l’avviso di
deposito del piano di riparto finale dell’attivo). Dunque l’avviso
dell’avvenuto deposito in cancelleria del progetto di riparto
(cui il giudice delegato, ai sensi del previgente art. 110
l.fall., abbia apportato le opportune modifiche) va disposto
nei confronti di tutti i creditori, al fine delle osservazioni possibili,
ma senza che vi sia perdita di efficacia automatica dell’elezione
di domicilio fatta nella originaria domanda di ammissione,
così da giustificare il nuovo modus operandi della
notifica o comunicazione riservata a coloro che non si siano
domiciliati ai sensi dell’art. 93, comma 2, l.fall. La conseguente
comunicazione dell’avviso al creditore ritenuto
domiciliato presso la cancelleria del tribunale è pertanto
scorretta, se egli risulti sconosciuto all’indirizzo indicato all’atto
della comunicazione del rendiconto, che è atto del tutto
diverso, occorrendo salvaguardare l’effettività della provocatio
ad agendum nella quale si risolve l’attività notiziatoria
del curatore, ma rispettando l’autonomia delle fasi in cui essa
s’inserisce. Va pertanto cassato il decreto del tribunale
che si sia accontentato, per la validità della notifica presso la
cancelleria al creditore (nel frattempo vittorioso a seguito
dell’opposizione allo stato passivo), del non reperimento dello
stesso al citato indirizzo, occorrendo la ripetizione dell’avviso
anche per il riparto, preceduta ove possibile da informazioni
e ricerche.
PRODUZIONE DEI DOCUMENTI IN SEDE DI OPPOSIZIONE
ALLO STATO PASSIVO
Cassazione, Sez. I, 23 gennaio 2013, n. 1529 - Pres. Plenteda
- Est. Cristiano - Breplast S.p.a. c. Fall. GGS S.r.l.
(legge fallimentare artt. 93, 98, 99; cod. proc. civ. art.
345)
Nel procedimento di opposizione allo stato passivo è ammissibile
la produzione dei documenti che si dovrebbero
accludere, a pena di decadenza, almeno 15 giorni prima dell’udienza
di verifica dello stato passivo secondo il regime
intermedio, vigente tra il D.Lgs. n. 5 del 2006 ed il D.Lgs.
n. 169 del 2007. Quella decadenza, invero, si riferisce esclusivamente
alla verificazione dei crediti, procedimento imperniato
sulla sommarietà della cognizione, la speditezza istruttoria
e la non obbligatorietà dell’assistenza del creditore. La
cognizione piena, instaurata con l’opposizione allo stato
passivo, non può essere condizionata da preclusioni istruttorie
maturate nella fase precedente, che anzi l’art. 99 l.fall.
esclude. L’interpretazione data dalla Corte all’art. 93, comma
7, l.fall è per parte sua costituzionalmente coerente con l’impianto
organizzativo della prima fase, in cui il termine dell’abrogato
articolo era lo stesso entro cui il curatore doveva depositare
lo stato passivo, per cui al creditore non si può negare
di poter contrastare le eccezioni dell’organo concorsuale
almeno successivamente, in via di opposizione.
ESCLUSIONE DELLA GARANZIA PER ECCEPITA REVOCABILITÀ
ORDINARIA EX ART. 2901 C.C. IN SEDE DI VERIFICA DEI CREDITI
Cassazione, Sez. I, 23 gennaio 2013, n. 1533 - Pres. Plenteda
- Est. Ceccherini - Castello gestioni crediti S.r.l. c.
Fall. E. C. e c. S.a.s.
(legge fallimentare artt. 67, 93, 98; codice civile art. 2901)
Nella sede della verifica dei crediti non è necessario, al fine
di escludere la garanzia invocata dal creditore, che sia
anche formalmente proposta dal curatore l’azione revocatoria
ordinaria ex art. 2901 c.c., consentendo la stessa legge
- e direttamente al giudice delegato - la non ammissione sulla
semplice contestazione comunque svolta dal curatore,
senza che questi sia nemmeno tenuto a confermarla con
azione dedotta in via riconvenzionale nel giudizio di opposizione
promosso poi ex art. 98 l.fall. La revocabilità dell’atto,
che pur implica un accertamento costitutivo in cui l’intervento
del giudice non ha carattere necessario, può dunque
farsi valere anche come mera eccezione, in coerenza con il
principio più generale secondo cui anche l’accertamento costitutivo
incidentale non trova ostacolo nell’art. 2697 c.c.
che, nel sancire il diritto di eccezione, non pone una limitazione
con riguardo ai citati effetti costitutivi. In ogni caso, aggiunge
la Corte, il diritto potestativo che presiede anche a tale
azione non spiega infuenza sulla soluzione del problema,
ben potendo il destinatario dell’azione riconoscere extragiudizialmente
la fondatezza della pretesa avversa, così disponendo
del diritto stesso.
CONCORDATO PREVENTIVO
INCOMPATIBILITÀ DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE
AD ESSERE NOMINATO ALTRESì LIQUIDATORE
NEL CONCORDATO CON CESSIONE DEI BENI
Cassazione, Sez. I, 18 gennaio 2013, n. 1237 - Pres. Plenteda
- Est. Di Palma - Europack Cables Industry S.p.a. in
liq. c. Piacenti ed al.
(legge fallimentare artt. 28, 180, 182, 185)
Se la proposta di concordato con cessione dei beni non
contenga alcuna previsione quanto a designazione e poteri
del liquidatore, ovvero anche modalità di liquidazione, la natura
derogabile della norma regolatrice di cui all’art. 182 l.fall.
presuppone che la disciplina sia imperniata sulla tendenziale
valorizzazione, in prima battuta, dell’autonomia privata. Il riconoscimento
della natura integrativa delle disposizioni legali
a sua volta esige però che sia certa la sussistenza di una
fattispecie di cessione dei beni o ad essa assimilabile in
276 Il Fallimento 3/2013

punto di nomina del liquidatore. In tali casi, il potere integrativo
del tribunale non può tuttavia spingersi fino al punto di
nominare come liquidatore giudiziale la medesima persona
già nominata commissario giudiziale, stante la collisione
che si darebbe rispetto ai requisiti di immunità da conflitto
d’interessi, vietata dal richiamato art. 28 l.fall. Il cumulo
della nuova funzione gestoria sarebbe invero incompatibile
con i compiti di sorveglianza sull’adempimento del concordato,
spettanti al commissario. Se poi, come ravvisato
nella decisione del Tribunale di Ravenna, difettino gli elementi
identificativi della citata fattispecie con cessione dei
beni, va annullata sia la nomina a liquidatore del commissario
giudiziale, sia la nomina del comitato dei creditori, dovendo
in realtà il giudice - in assenza di opposizioni - limitarsi all’omologazione
della proposta e non procedere a nomine
per ragioni di mera opportunità, come avvenuto.
LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
CONCORDATO COATTO ED INTERESSE ALLA PROSECUZIONE
DELL’ATTIVITÀ D’IMPRESA
Cassazione, Sez. I, 6 febbraio 2013, n. 2782 - Pres. Vitrone
- Est. Ceccherini - Società gestione per il realizzo
S.p.a. c. C.A.P. Catania e Messina S.c. a r.l. in l.c.a.
(legge fallimentare artt. 52, 214; cod. civ. art. 2740)
L’interesse pubblico alla prosecuzione dell’attività d’impresa
giustifica, nel particolare concordato di cui all’art. 214
l.fall., la scelta di preservare nella liquidazione l’unità
aziendale, senza sindacato sul punto da parte dei creditori,
ma non arriva al limite di sottrarre alla liquidazione tutto
o anche solo parte dell’attivo, per destinarlo alle medesime
necessità di detta prosecuzione, dovendosi, in difetto,
negare l’omologazione. Nella specie, la S.C. ha escluso la
compatibilità del concordato coatto con la segregazione, a
favore del debitore insolvente, di beni mobili ed immobili
strumentali, tolti dalla liquidazione e lasciati alla continuità
aziendale. Con essi, il consorzio agrario avrebbe proseguito
l’attività, ma con minore, ingiustificata, soddisfazione dei
creditori, come rilevato da uno di essi, opponente. La specialità
di tale istituto, anche rispetto all’art. 124 l.fall. e nel regime
anteriore al D.Lgs. n. 169 del 2007, per la Corte opera
solo sul piano delle modalità di liquidazione, beninteso sull’intero
patrimonio del debitore, ma non travolge il principio
della soggezione generale dei beni nel mero interesse alla
prosecuzione dell’attività d’impresa.
CREDITO DELL’APPALTATORE E COLLAUDO DELL’OPERA:
LIMITI ALLA DOMANDA DI AMMISSIONE AL PASSIVO
Cassazione, Sez. I, 8 febbraio 2013, n. 3068 - Pres. Vitrone
- Est. Di Amato - Barresi c. La Panoramica S.c.a r.l. in
l.c.a. ed altri.
(legge fallimentare artt. 101, 209; d.P.R. 16 luglio 1962, n.
1063, art. 44)
La necessità del preventivo collaudo delle opere, realizzate
con contributo erariale e per il richiamo a tale adempimento
nel contratto d’appalto, condiziona, ai sensi dell’art. 44
d.P.R. n. 1063 del 1962, non solo l’esperimento dell’arbitrato
Giurisprudenza
ivi ipotizzato ma altresì il promuovimento dell’azione giudiziaria
in sé; lamancanza del collaudo, tuttavia, non produce ipso
jure l’improponibilità della domanda, costituendo piuttosto
un presupposto processuale refluente in un’eccezione
processuale, senza divenire una condizione per l’instaurazione
del relativo rapporto. Le conseguenze non consistono tuttavia
nell’ammissibilità in ogni caso di una domanda - nella
specie, di credito - dell’appaltatore, ma solo nell’impossibilità
del rilievo d’ufficio della carenza di collaudo, se la parte
interessata non l’ha sollevata e parimenti l’esclusione di una
causa di nullità del lodo se l’improponibilità della domanda,
per la medesima ragione, non sia stata eccepita nella sede
arbitrale. Di tale eccezione, allorché formulata dal debitore
in bonis, può invece e dunque avvalersi anche l’organo
concorsuale, una volta aperta la liquidazione coatta amministrativa
e coltivata, da parte del creditore, una domanda di
ammissione al passivo, da respingere per tale motivo.
PAGAMENTO SULLA BASE DI DECRETO INGIUNTIVO
PROVVISORIAMENTE ESECUTIVO E SOPRAGGIUNTA
PROCEDURA CONCORSUALE DEL DEBITORE
Cassazione, Sez. I, 12 febbraio 2013, n. 3401 - Pres. Vitrone
- Est. Di Amato - Provincia di Como c. FIRS S.p.a. in
l.c.a. ed altri
(legge fallimentare artt. 95, 209; cod. civ. art. 2033; cod.
proc. civ. art. 336)
Il pagamento effettuato dal debitore in bonis, in esecuzione
di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo,
pur non divenendo oggetto di una possibile actio indebiti,
invirtùdella sopravvenuta procedura concorsuale a carico
del solvens si correla all’inopponibilità del titolo, per
esclusione del decreto ingiuntivo dall’ambito di operatività
dell’art. 95, comma 3, l.fall. (vecchio testo). Tale principio induce
a sua volta ad un’esigenza di autonoma restaurazione
della situazione patrimoniale antecedente al pagamento,
sia esso avvenuto con esecuzione volontaria o coattiva,
ed a prescindere dal congegno revocatorio comunque
attivabile. Superando precedenti tesi più restrittive, la S.C.
valuta che l’inopponibilità alla massa del decreto ingiuntivo
rende malfermo altresì il pagamento chevisicorrelietale
ripristino patrimoniale va attuato ad opera di un giudice
non diverso da quello che ha accertato l’inefficacia del decreto
La situazione, spiegano i giudici, non è differente da
quella che si ha quando una sentenza di primo grado sia riformata
in appello, con sentenza non ancora passata in giudicato:
in entrambi i casi ricorre un pagamento effettuato
sulla base di un titolo giudiziale che ha perduto efficacia,
senza che sia intervenuto un accertamento definitivo
della sussistenza o meno del credito. Il comportamento dell’accipiens,
pertanto, da un lato sfugge ad ogni valutazione
di buona o mala fede ex art. 2033 c.c., ma, dall’altro, rientra
in una condizione analoga ai presupposti dell’azione di
restituzione di cui all’art. 336 c.p.c., potendo dirsi che l’inefficacia
del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo
estende i suoi effetti ai provvedimenti ed agli atti che dal
medesimo dipendono per effetto di una sua esecuzione. La
conseguente richiesta di restituzione non costituisce domanda
nuova rispetto a quella originaria di revoca ed è
inoltre proponibile anche in corso di giudizio, se dopo l’instaurazione
dell’impugnazione sia intervenuto il pagamento,
potendo addirittura, ancora ai sensi della citata norma processuale,
essere ordinata d’ufficio.
Il Fallimento 3/2013 277

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Ammissione, revoca e omologazione della proposta
La fattibilità del piano
concordatatario nella lettura
delle Sezioni Unite
Cassazione Civile, Sez. Unite, 23 gennaio 2013, n. 1521 - Pres. Preden - Est. Piccininni - P.M. Ceniccola
- Idraulica Sud S.a.s. c. Fallimento Idraulica Sud S.a.s. di Ruongo Maurizio & C.
Concordato preventivo - Ammissione - Procedimento - Poteri del tribunale - Giudizio di fattibilità del piano - Configurabilità
- Limiti
(legge fallimentare artt. 160, 161, 162, 173, 179, 180)
Il giudice deve esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità giuridica della proposta di concordato,
non essendo questo escluso dall’attestazione del professionista, mentre è riservata ai creditori la valutazione
in ordine al merito che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti; il
controllo di legittimità si realizza mediante un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità,
revoca ed omologazione in cui si articola la procedura con la verifica dell’effettiva realizzabilità della causa concreta
del procedimento, quale obiettivo specifico perseguito, senza alcun contenuto fisso e predeterminato,
essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato,
da un lato, al superamento della situazione di crisi dell’imprenditore e, dall’altro all’assicurazione di un soddisfacimento,
sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori (massima non ufficiale).
(Omissis) *.
Causa «in concreto» della proposta di concordato preventivo
e giudizio «permanente» di fattibilità del piano
di Francesco De Santis
L’autore si sofferma sulle caratteristiche del sindacato giudiziale avente ad oggetto la causa in concreto della
proposta di concordato preventivo secondo le Sezioni Unite, sui limiti della sua oppugnabilità davanti alla
Corte di cassazione e su talune problematiche relative alla «permanenza» del suddetto sindacato in tutte le
fasi della procedura concordataria. La pronunzia delle Sezioni Unite - attraverso l’inserzione, nel giudizio di
fattibilità del concordato preventivo, della categoria (di derivazione schiettamente civilistica) della causa in
concreto - ha aperto complessi ed in parte inattesi scenari interpretativi, dando l’avvio ad un rinnovato dibattito
ed a possibili disallineamenti in sede applicativa.
1. «Se vogliamo che tutto rimanga come è,
bisogna che tutto cambi»
Dopo la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di
cassazione n. 1521/2013 (1), nessuno, io credo, può
dubitare del fatto che la valutazione della convenienza
economica della proposta di concordato preventivo
spetti ai creditori.
Secondo le Sezioni Unite, «la proposta di concor-
Giurisprudenza
Concordato preventivo
Note:
* Il testo della sentenza si può legge in questa Rivista, 2013,
149.
(1) La rimessione alle Sezioni Unite è avvenuta, come noto, ad
opera di Cass., 15 dicembre 2011, n. 27063, che aveva evidenziato
un contrasto fra Cass., 15 settembre 2011, n. 18864, in
questa Rivista, 2012, 39, da un lato, e Cass., 16 settembre
2011, n. 18987, ib., Cass., 23 giugno 2011, n. 13818, ivi, 2011,
933, Cass., 14 febbraio 2011, n. 3586, ib., 805, Cass., 25 otto-
(segue)
Il Fallimento 3/2013 279

Giurisprudenza
Concordato preventivo
dato deve necessariamente avere ad oggetto la regolazione
della crisi, la quale a sua volta può assumere
concretezza soltanto attraverso le indicazioni
delle modalità di soddisfacimento dei crediti (in esse
comprese quindi le relative percentuali ed i tempi
di adempimento), rispetto alla quale la relativa
valutazione (sotto i diversi aspetti della verosimiglianza
dell’esito e della sua convenienza) è rimessa
al giudizio dei creditori, in quanto diretti interessati».
Nessun sindacato è rimesso al tribunale sull’aspetto
pratico-economico della proposta, ossia «sulla
correttezza dell’indicazione della misura di soddisfacimento
percentuale offerta dal debitore ai creditori»,
e neppure in ordine alla «prognosi di realizzabilità
dell’attivo nei termini indicati dall’imprenditore»
(2).
D’altro canto, la Corte non ha mancato di rilevare,
in premessa, che il legislatore delle riforme fallimentari,
pur valorizzando l’elemento privatistico
del concordato preventivo, non ne ha cancellato
tutti gli aspetti di carattere pubblicistico, «suggeriti
dall’avvertita esigenza di tener conto anche degli
interessi di soggetti ipoteticamente non aderenti alla
proposta, ma comunque esposti agli effetti di una
sua non condivisa approvazione, ed attuati mediante
la fissazione di una serie di regole processuali inderogabili,
finalizzate alla corretta formazione dell’accordo
tra debitore e creditori, nonché con il potenziamento
dei margini di intervento del giudice
in chiave di garanzia».
Sicché spetta al tribunale di verificare la fattibilità
«giuridica» del concordato, eventualmente esprimendo
un giudizio ostativo all’ammissibilità della
proposta concordataria, quando le modalità attuative
della stessa risultano incompatibili con norme
inderogabili.
Spetta altresì al tribunale sorvegliare su ciò, che la
valutazione dei creditori venga espressa correttamente
e determini il giusto esito della procedura
concordataria, e che, pertanto, essi «ricevano una
puntuale informazione circa i dati, le verifiche interne
e le connesse valutazioni».
La Corte ha, quindi, declinato una composita (e
certamente per molti aspetti meritoria) piattaforma
di indicazioni nomofilattiche, volte a definire i limiti
del sindacato giudiziale sulla fattibilità «economica»
della proposta, intesa come «prognosi circa
la possibilità di realizzazione della proposta nei termini
prospettati».
Con qualche (a mio avviso inevitabile) semplificazione,
proverei a scomporre tali indicazioni, tra gli
altri, nei seguenti addendi:
a) il sindacato giudiziale sul requisito di fattibilità
economica del concordato deve essere esercitato
sotto l’aspetto della verifica della rispondenza dei
singoli atti in cui si articola la procedura alla causa
del procedimento concordatario;
b) segnatamente, il tribunale deve verificare l’effettiva
realizzabilità della «causa in concreto», quest’ultima
da intendere come l’obiettivo specifico perseguito
dal procedimento concordatario, che non ha
contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente
dal tipo di proposta formulata, ma che deve
essere inserita «nel generale quadro di riferimento,
finalizzato al superamento della situazione di crisi
dell’imprenditore, da un lato, ed all’assicurazione di
un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto
e parziale, dei creditori, da un altro»;
c) rientra nell’ambito del sindacato giudiziale la delibazione
in ordine: c1) alla correttezza delle argomentazioni
svolte e delle motivazioni addotte dall’attestatore
a sostegno del formulato giudizio di fattibilità
del piano (ossia «la congruità e la logicità
della motivazione, anche sotto il profilo del collegamento
effettivo fra i dati riscontrati ed il conseguente
giudizio»); c2) alla coerenza complessiva
delle conclusioni finali prospettate («si pensi ad
esempio ad un giudizio di fattibilità ancorato ad un
complesso di dati, la cui sommatoria deponesse viceversa
in favore di conclusioni di segno opposto»);
c3) all’impossibilità giuridica di dare esecuzione (sia
pure parziale) alla proposta di concordato («si pensi
Note:
(segue nota 1)
bre 2010, n. 21860, ib., 167, dall’altro lato. Atteso il carattere di
«postilla», che il presente intervento riveste, non replicherò i
pur cospicui riferimenti all’intenso dibattito che ha preceduto la
pronunzia delle Sezioni Unite, potendo all’uopo rinviare alla bibliografia
citata nella nota di M. Fabiani, La questione ‘‘fattibilità’’
del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite, ivi,
2013, 149, nonché a Id., I disorientamenti nella nomofilachia a
proposito della fattibilità del concordato preventivo e della cessione
dei beni, inForo it., 2012, I, 170, ed a R. Amatore, Il giudizio
di fattibilità del piano nel concordato preventivo, inDir. fall.,
I, 2012, 104 ss. V. altresì gli atti del convegno Controllo del giudice
e autonomia privata nel concordato preventivo, tenutosi
presso la Suprema Corte di cassazione l’11 ottobre 2012, consultabili
in http://www.cortedicassazione.it/notizie/eventi/SchedaEventiPrimaPag.asp?ID=195
(interventi di S. Ambrosini, M.
Fabiani, F. Lamanna e P. Vella). A commento della pronunzia
delle Sezioni Unite n. 1521/2013, v. già A. Didone, Le Sezioni
Unite e la fattibilità del concordato preventivo, Dir. fall., 2013 (in
corso di pubblicazione); G.B. Nardecchia, Concordato senza segreti,
inIl Sole 24Ore del 5 febbraio 2013.
(2) Condivisibilmente M. Fabiani, La questione ‘‘fattibilità", cit.,
158, discorre di «prognosi di adempimento dell’obbligazione
contenuta nella proposta», anche se a me non pare, per quanto
dirò nel testo, che la pronunzia delle Sezioni Unite induca a ritenere
(così come parrebbe concludere l’A. citato) che «la fattibilità
non è un giudizio che compete al tribunale», salvo che non incida
sulla stessa riconoscibilità della relazione dell’attestatore.
280 Il Fallimento 3/2013

ancora, ad esempio, alla programmata cessione di
beni di proprietà altrui»); c4) alla «rilevazione del
dato, se emergente prima facie, da cui poter desumere
l’inidoneità della proposta a soddisfare in qualche
misura i diversi crediti rappresentati, nel rispetto
dei termini di adempimento previsti»;
d) siffatto giudizio è esercitabile dal tribunale in
ogni fase della procedura concordataria e si realizza
facendo applicazione di un unico e medesimo parametro
nelle diverse fasi dell’ammissibilità, revoca
ed omologazione, in cui si articola la procedura di
concordato preventivo.
Un’interpretazione a prima lettura di quanto sopra
mi induce a ritenere che le Sezioni Unite - pur sancendo
l’impronta privatistica del concordato e la
spettanza ai creditori di ogni valutazione in ordine
alla convenienza economica della proposta - abbiano
inteso escludere a chiare lettere che al tribunale
sia affidata una funzione di controllo della regolarità
formale della procedura (3), nonché di sanzione
degli atti di reticenza (se non di frode) posti in essere
dal debitore nell’esposizione del piano concordatario
(4).
Inoltre a me pare che il sindacato giudiziale al quale
alludono le Sezioni Unite sia anche qualcosa di
più del mero controllo giuridico della legittimità sostanziale
della proposta, se incidente su un possibile
vizio «genetico» della sua causa, accertabile in via
preventiva in ragione della totale ed evidente inadeguatezza
del piano, e traducibile in una sorta di
nullità negoziale per impossibilità dell’oggetto (5).
L’elemento di (forse) inattesa novità, che si rinviene
nella pronunzia e che sostanzia il sindacato giudiziale
di fattibilità, èil riconoscimento del potere
giudiziale di controllo sulla «causa in concreto» della
proposta e del procedimento concordatari.
Poiché si tratta, come dirò di qui a poco, di un giudizio
che si inscrive al novero del sindacato di merito,
esso riveste carattere discrezionale (nel senso,
s’intende bene, della discrezionalità del giudice, che
deve essere esercitata nel rispetto della legge e con
adeguata motivazione, che tenga conto di tutti i
fatti decisivi e rilevanti sottoposti al suo esame).
Ho perciò l’impressione che le pur dotte ed argomentate
indicazioni delle Sezioni Unite potrebbero
non aver spostato di molto i termini di uno dei problemi
che divide gli interpreti del concordato preventivo
riformato, non avendo la Corte precisato
fin dove, in concreto, possa spingersi il sindacato
del giudice, anzi affidandogli il delicato compito di
valutare discrezionalmente l’inserimento del tipo di
proposta, in concreto formulata dal debitore, nel
generale quadro di riferimento degli interessi pub-
Giurisprudenza
Concordato preventivo
blici sottesi al concordato (soluzione della crisi
d’impresa e soddisfazione, pur parziale, dei creditori).
Può darsi, dunque, che tali affermazioni solleveranno
un dibattito altrettanto intenso di quello che ha
preceduto l’arresto oggi all’esame.
Di sicuro, oltre ad interpretare le norme, occorrerà,
d’ora innanzi, anche un po’ interpretare la sentenza
delle Sezioni Unite, siccome espressione, ai massimi
livelli, del diritto vivente.
Del resto, le sentenze della Suprema Corte (soprattutto
se rese a Sezioni Unite e, per giunta, ai sensi
dell’art. 363 c.p.c., come è accaduto nel caso di
specie), nascono - direbbe Redenti - come avvenne
per Minerva, cioè «con l’elmo in testa»: si può dissentire
o restare perplessi, ma ci si deve adeguare.
Proverò, a partire dalle affermazioni contenute nella
pronunzia, a riflettere brevemente, fra le tante
possibili, su due questioni sollevate (direttamente o
indirettamente) dalle Sezioni Unite: sul sindacato
di merito della proposta di concordato a cui è chiamato
il tribunale, anche in relazione ai limiti del
(successivo ed eventuale) sindacato della Corte di
cassazione sul giudizio di fattibilità svolto del giudice
di merito; e sulla «permanenza» del sindacato di
merito lungo tutto il corso di procedura concordataria,
se del caso al cospetto di circostanze sopravvenute.
2. Sulla valutazione della causa in concreto
della proposta di concordato preventivo
Le Sezioni Unite estendono al concordato preventivo
(ed al relativo sindacato giudiziale) categorie
di stretta derivazione privatistica, quali l’autonomia
contrattuale (6) e la causa negoziale in concreto.
Note:
(3) Come a me sembra emergesse, nella sostanza, dalle pronunzie
di Cass., 25 ottobre 2010, n. 21860, e di Cass., 14 febbraio
2011, n. 3586, citt. Invece, Cass., 15 dicembre 2011, n.
27063, cit., aveva affermato non esservi «ragione, in ultima analisi,
di ridurre la cognizione della proposta e del piano concordatari
ad una mera funzione notarile di regolarità formale, svolta da
un giudice costretto nel ruolo ancillare di convitato di pietra: in
tal modo, inibendo la tutela anche dell’interesse pubblico a che
il governo della crisi d’impresa - tutt’altro che privo di costi per
la collettività - non sia piegato ad utilizzazioni improprie, con abuso
del diritto».
(4) Sulla necessità che i creditori siano posti in grado di esprimere
un «consenso informato» si era soffermata, in particolare,
Cass., 23 giugno 2011, n. 13817, cit.
(5) Controllo, quest’ultimo, al quale aveva già dato (a mio avviso
correttamente) adito la pronunzia di Cass., 15 settembre 2011,
n. 18864, cit.
(6) Sul tema v. A.M. Azzaro, Concordato preventivo e autonomia
privata, inFall., 2007, 1267 ss.
Il Fallimento 3/2013 281

Giurisprudenza
Concordato preventivo
Sotto il primo profilo, nessuno, io credo, dubita
che (salve le limitate ipotesi in cui la legge prevede
obblighi a contrarre) resti affidato all’autonomia
dei privati la valutazione circa la convenienza economica
del contratto, prima della sua stipula, e ciò
vale anche in relazione all’adesione che i creditori
concordatari sono chiamati a prestare (o a negare)
alla proposta esdebitativa dell’imprenditore (7).
Ma, l’accentuazione dell’autonomia privata non elìde
la necessità «che vi sia chi è chiamato a riconoscere
l’esistenza delle condizioni perché l’obbligatorietà
operi, oltre che nei confronti della maggioranza,
anche rispetto alla minoranza dissenziente, e a
coloro che alla votazione neppure hanno partecipato,
perché non individuati né dal debitore, né dal
commissario giudiziale. Ed è evidente che questo riscontro
non può che essere rimesso al tribunale, come
soggetto terzo e imparziale, istituzionalmente
vocato a svolgerlo» (8).
Il metro del «riscontro» sarà, da oggi, oltre alla valutazione
della fattibilità giuridica della proposta
(ovvero della sua compatibilità con le norme inderogabili),
anche la delibazione della causa in concreto
del contratto di concordato.
Di sicuro, la categoria della causa in concreto non è
sconosciuta alla giurisprudenza della Suprema Corte.
È noto che «la causa del contratto si identifica con
la funzione economico-sociale che il negozio obiettivamente
persegue e il diritto riconosce rilevante
ai fini della tutela apprestata» (9), ovvero con la
funzione economico-sociale dell’atto di autonomia
privata «nella sintesi dei suoi elementi essenziali»
(10).
Sovente il richiamo pretorio alla funzione che il
negozio astrattamente persegue è finalizzato alla distinzione
«ontologica» rispetto allo scopo particolare,
che ciascuna delle due parti si propone di realizzare,
sicché l’illiceità della causa consegue sia all’ipotesi
di contrarietà a norme imperative, all’ordine
pubblico e al buon costume, sia all’ipotesi di utilizzazione
dello strumento negoziale, ancorché tipico,
per frodare la legge, qualora entrambe le parti attribuiscano
al contratto una funzione obiettiva volta
al raggiungimento di una comune finalità contraria
alla legge (11).
La riflessione autoriale degli ultimi decenni ha condotto
al graduale superamento della ricostruzione
della causa in termini di astratta funzione economico-sociale
del negozio (12), per approdare all’idea
della causa come funzione economico-individuale
del negozio medesimo, rappresentativa del programma
contrattuale concretamente voluto e costruito
dalle parti, con la conseguenza che il giudizio sulla
liceità deve svolgersi anche per i contratti tipici ed
ha ad oggetto la legittimità dell’operazione economica
concretamente posta in essere (13).
Ecco che nel diritto vivente è frequente l’affermazione
per la quale nell’interpretazione del contratto
occorre considerarne la causa in concreto, quale scopo
pratico del negozio, ovvero sintesi degli interessi
che lo stesso è concretamente volto a realizzare
(14).
La nozione di causa del negozio deve essere colta,
dunque, nella funzione individuale dello specifico
contratto posto in essere (15).
Pertanto, l’indagine relativa alla liceità della causa
quale obiettiva funzione economico-sociale del
contratto va svolta non in astratto ma in concreto,
onde verificare la conformità a legge dell’attività
negoziale posta in essere dalle parti, e quindi la riconoscibilità
nella specie della tutela apprestata
dall’ordinamento giuridico. Siffatta indagine non
può prescindere dall’apprezzamento degli interessi
che il negozio è destinato a realizzare, quali emergono
dalle circostanze obiettive (pregresse, coeve e
successive alla sua conclusione), secondo la valuta-
Note:
(7) Valutazione di convenienza che l’originario testo dell’art. 160
l. fall. riteneva adeguata (ricorrendo ad una sorta di presunzione,
ovvero, io direi, di fictio normativa) in relazione a percentuali dal
40% in su (come opportunamente rammenta A. Didone, op
cit.).
(8) I. Pagni, Contratto e processo nel concordato preventivo e
negli accordi di ristrutturazione dei debiti: analogie e differenze,
in Trattato di diritto fallimentare diretto da V. Buonocore e A.
Bassi, I, Padova, 2010, 561 s., la quale pone opportunamente
l’accento sulla particolare efficacia che il concordato è vocato ad
esplicare su qualsiasi credito anteriore al decreto di apertura della
procedura (cfr. art. 184 l. fall.).
(9) Cass., 18 febbraio 1983, n. 1244.
(10) Cass., 15 luglio 1993, n. 7833, in Giur. it., 1995, I, 1, 734.
(11) Cfr. in questo senso Cass., 4 aprile 2003, n. 5324.
(12) Secondo la quale, per i contratti tipici, il giudizio sulla loro liceità
era già risolto a priori dal legislatore mediante la determinazione
dei connotati caratterizzanti il tipo contrattuale, dovendo la
valutazione di liceità riguardare soltanto i contratti innominati
(cfr., per tutti, F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto
civile, Napoli, 1966, 187).
(13) V., con accenti e spunti diversi, tra i molti, M. Giorgianni,
Causa (diritto privato), inEnc. dir., VI, Milano, 1960, 568; G.B.
Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano,
1966, spec. 99, 345; A. Di Majo, Causa del negozio giuridico, in
Enc. giur., VI, Roma, 1988, 2; R. Scognamiglio, Negozio giuridico,
I,In generale, ivi, XX, Roma, 1990, 6; C.M. Bianca, Diritto civile,
III, Il contratto, II ed., Milano, 2000, 452; C. Scognamiglio,
Problemi della causa e del tipo, inTratt. Roppo, II, Regolamento,
Milano, 2006, 91.
(14) Cass., 18 agosto 2011, n. 17360; Cass., 8 maggio 2006, n.
10490.
(15) Cass., 12 novembre 2009, n. 23941.
282 Il Fallimento 3/2013

zione, riservata al giudice del merito, del materiale
probatorio acquisito: qualora emerga che le parti
abbiano utilizzato un determinato modello negoziale
per realizzare una funzione obiettiva, che non sia
solo diversa da quella per cui tale strumento giuridico
è previsto dalla legge, ma anche in contrasto
con norme imperative, il giudice non può accordare
al negozio in questione la tutela apprestata dall’ordinamento
(16).
Ancor più chiaramente, si dice che il giudice, nel
procedere all’identificazione del rapporto contrattuale,
alla sua denominazione ed all’individuazione
della disciplina che lo regola, deve procedere alla
valutazione in concreto della causa, quale elemento
essenziale del negozio, tenendo presente che essa si
prospetta come strumento di accertamento, per l’interprete,
della generale conformità a legge dell’attività
negoziale posta effettivamente in essere, della
quale va verificata la conformità ai parametri normativi
dell’art. 1343 c.c. (causa illecita) e 1322,
comma 2, c.c. (meritevolezza di tutela degli interessi
dei soggetti contraenti secondo l’ordinamento
giuridico) (17).
Se questo è il tessuto dei richiami sottesi al concetto
di causa in concreto, che le Sezioni Unite hanno
ritenuto di estendere al negozio (tipico?) di concordato
preventivo, non sarebbe corretto, a mio avviso,
sostenere che il sindacato giudiziale sia stato limitato
dalle Sezioni Unite al solo controllo di fattibilità
giuridica della proposta: difatti, secondo la
Corte regolatrice, il tribunale è chiamato a valutare
l’idoneità della stessa non soltanto ad assicurare il
soddisfacimento, sia pur modesto e parziale, dei creditori,
ma perfino il superamento della situazione di
crisi dell’imprenditore.
E poiché dalla crisi si può uscire con la liquidazione
dell’attivo (i beni ceduti), ma anche con la prosecuzione
dell’attività d’impresa (18), dovrà essere,
da un lato, il debitore ad indicare la modalità all’uopo
prescelta (concordato con cessione dei beni,
piuttosto che concordato in prosecuzione), e, dall’altro
lato, il tribunale a valutare l’attitudine della
proposta (e dei mezzi con essa messi in campo) ad
inverarla.
Ben inteso: si può condividere o meno l’impostazione
data dalle Sezioni Unite al percorso delibativo
che il tribunale è chiamato a svolgere. In ogni caso,
a me pare che siffatto percorso abbia le caratteristiche
di un tipico sindacato «di merito», che - per restare
sul piano del diritto dei contratti - ingloba in
sé una fase interpretativa ed una fase valutativa:
l’interpretazione della proposta concordataria (e
delle eventuali modifiche introdotte dal debitore in
Giurisprudenza
Concordato preventivo
corso di procedura), e la valutazione della legittimità
della proposta e dell’idoneità a perseguire la sua
causa in concreto.
3. (Segue) Sindacato di merito sulla causa
in concreto ed accesso al giudizio
di legittimità
Se così stanno le cose, la pronunzia delle Sezioni
Unite non può non sottendere un ulteriore profilo,
legato ai limiti della censura per cassazione in ordine
al sindacato di fattibilità del concordato svolto
dal giudice di merito.
È noto che il provvedimento reso dal tribunale all’esito
del giudizio di omologazione ex art. 180 l.fall.
(a cui, in caso di diniego dell’omologazione, può
conseguire o meno la dichiarazione di fallimento, a
seconda che vi siano o meno domande in tal senso),
è reclamabile ai sensi dell’art. 18 l.fall., e, quindi,
ricorribile in Cassazione per tutti i motivi di cui
all’art. 360 c.p.c.
Nonostante l’espressa previsione di non reclamabilità,
èparimenti ricorribile in Cassazione (a mente
degli artt. 111, comma 7, cost., e 360, comma 4,
c.p.c.) il decreto col quale il tribunale dichiara l’inammissibilità
della proposta di concordato, ai sensi
dell’art. 162, comma 2, l.fall., le quante volte la
dichiarazione d’inammissibilità abbia intrinseco carattere
decisorio, essendo dipesa da ragioni che
escludono una consequenziale declaratoria di fallimento,
dovendosi invece negare l’ammissibilità del
ricorso in Cassazione quando il decreto è inscindibilmente
connesso ad una successiva e consequenziale
sentenza dichiarativa di fallimento (anche
non contestuale), giacché in tal caso i vizi del decreto
debbono esser fatti valere mediante l’impugnazione
della sentenza, ossia attraverso il reclamo
ex art. 18 l.fall. (19).
Orbene, mentre alla Corte d’appello (adìta ex art.
18 l.fall.) non è precluso, nei limiti dell’effetto de-
Note:
(16) Cass., 14 settembre 2012, n. 15449.
(17) Così Cass., 19 febbraio 2000, n. 1898.
(18) Le Sezioni Unite hanno ritenuto che l’obiettivo del superamento
dello stato di crisi dell’imprenditore sia «meritevole di tutela
sotto il duplice aspetto dell’interpretazione della crisi come
uno dei possibili e fisiologici esiti della sua attività e della ravvisata
opportunità di privilegiare soluzioni di composizione idonee
a favorire, per quanto possibile, la conservazione dei valori
aziendali, altrimenti destinati ad un inevitabile quanto inutile depauperamento».
(19) Giurisprudenza pacifica, prima e dopo le riforme della legge
fallimentare: cfr. Cass., 2 aprile 2010, n. 8186; Cass., Sez. Un.,
14 aprile 2008, n. 9743; Cass., 28 gennaio 2000, n. 948; Cass.,
2 maggio 1994, n. 4231.
Il Fallimento 3/2013 283

Giurisprudenza
Concordato preventivo
volutivo del reclamo (20), alcun sindacato di merito,
ivi compreso il riesame della causa in concreto
della proposta concordataria, l’àmbito del sindacato
della Corte di cassazione è assai più ristretto, dovendosi
incanalare - in disparte le censure (probabilmente
meno ricorrenti nelle ipotesi che ci occupano)
relative alla violazione delle norme sulla
competenza, alla violazione di legge, sostanziale o
processuale, ed alla nullità del provvedimento o del
procedimento - nelle «strettoie» dell’omesso esame
circa un fatto decisivo per il giudizio, che è stato
oggetto di discussione tra le parti (art. 360, comma
1, n. 5, c.p.c.) (21).
La valorizzazione, quale parametro del sindacato di
fattibilità, dell’indagine attorno alla causa in concreto
della proposta di concordato, potrebbe, in tal
guisa, tradursi in un tendenziale restringimento dell’accesso
al giudizio di legittimità, potendo il ricorrente
censurare la motivazione di merito soltanto
evidenziando (al di là di ogni pur possibile contraddizione
interna alla motivazione medesima) i fatti
«decisivi per il giudizio» (22), che, pur essendo stati
oggetto di discussione tra le parti, il provvedimento
impugnato non ha considerato.
Del resto, ancora per restare sul terreno del sindacato
sull’ermeneutica contrattuale, è noto che l’opera
dell’interprete, mirando a determinare una realtà
storica ed obiettiva, qual è la volontà delle parti
espressa nel contratto, è tipico accertamento in fatto,
istituzionalmente riservato al giudice del merito,
censurabile in sede di legittimità soltanto per violazione
dei canoni legali d’ermeneutica contrattuale
posti dagli artt. 1362 ss. c.c., oltre che per vizi di
motivazione nell’applicazione di essi (23); e che,
qualora si censuri in Cassazione l’interpretazione offerta
dal giudice di merito, occorre non solo l’astratto
riferimento agli articoli del codice che sanciscono
le regole interpretative, ma anche la specificazione
dei canoni in concreto violati, precisando in
che modo il giudice se ne è discostato, sì da evidenziare
le distorsioni che l’asserita violazione ha prodotto
(24).
4. Il sindacato «permanente» della causa
in concreto nelle diverse fasi
della procedura concordataria
Il controllo di fattibilità, dicono le Sezioni Unite, è
esercitabile dal tribunale in ogni fase della procedura
concordataria - ossia nella fase di ammissione
(art. 162 l.fall.), in quella di revoca (art. 173 l.fall.)
e in quella di omologazione (art. 180 l.fall.) - alla
stregua del medesimo parametro di giudizio, ovvero
dell’attitudine della proposta a perseguire la causa
in concreto del concordato.
Vero è che, dopo le modifiche introdotte dal D.L.
n. 83/2012 (conv. in L. n. 134/2012), il sindacato
giudiziale ha ad oggetto anche ipotesi in cui la valutazione
della causa in concreto potrebbe non essere
possibile, allorché non vi sia ancora una proposta
di concordato, essendosi il debitore riservato di presentarla
nel termine fissato dal tribunale ai sensi
dell’art. 161, comma 6, l.fall.
Si tratta di quelle «misure» (25), riconducibili ora
all’anticipazione degli effetti del concordato alla data
del deposito del ricorso, ora alle esigenze del modello
di concordato cd. con «continuità aziendale»
(26).
Al riguardo, le Sezioni Unite rilevano che «si tratta
di ipotesi tutte caratterizzate dalla necessità di un
intervento urgente, finalizzato a dare corso alla possibilità
di accesso alla procedura», che esigono l’in-
Note:
(20) Cfr. F. De Santis, Per un tentativo di chiarezza di idee attorno
al preteso effetto devolutivo ‘‘pieno’’ del reclamo contro la
sentenza dichiarativa di fallimento, in questa Rivista, 2012, 1186
ss., ed ivi i riferimenti giurisprudenziali e dottrinali.
(21) Per più lungo discorso sull’applicabilità al giudizio fallimentare
delle modifiche al sistema delle impugnazioni civili (introdotte
dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv., con modificazioni,
in L. 7 agosto 2012, n. 134), rinvio al mio scritto «Filtro in appello»,
«doppia conforme» e «ridotta» censura in Cassazione per
vizio della motivazione nei procedimenti fallimentari, in corso di
pubblicazione su questa Rivista.
(22) Sarà il diritto vivente a somministrare le opportune indicazioni
sui contorni del fatto «decisivo per il giudizio», e sulle forme
tecniche della sua sottoposizione allo scrutinio della Corte
regolatrice. Se, come a me pare, la nozione di fatto decisivo per
il giudizio sia non tanto discosta da quella già oggetto della (ormai
abrogata) nozione di prova «indispensabile» (ammissibile
come prova nuova in appello, ai sensi del terzo comma dell’art.
345 c.p.c., oggi modificato dalla L. n. 134/2012), i fatti «decisivi»
potrebbero essere quelli dotati di un’«influenza causale più incisiva»
rispetto a quella che i fatti «rilevanti» hanno sulla decisione
finale della controversia, al pari di quanto la giurisprudenza
aveva ritenuto per la prova indispensabile (cfr. Cass,. 5 dicembre
2011, n. 26020; Cass., Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14766).
(23) Cass., 29 ottobre 2012, n. 18587.
(24) Cass., 30 novembre 2011, n. 25568; Cass., 3 febbraio
2009, n. 2602; Cass., 6 febbraio 2007, n. 2560; Cass., 22 febbraio
2007, n. 4178.
(25) L’autorizzazione al compimento degli atti urgenti di straordinaria
amministrazione con il riconoscimento della prededucibilita
ai crediti da essi derivanti, ex art. 162, comma 7, l. fall, nei casi
di domanda di concordato cd. «con riserva»; l’autorizzazione allo
scioglimento dei contratti in corso ex art. 169-bis l. fall.; l’autorizzazione
a contrarre finanziamenti prededucibili e a pagare crediti
anteriori per prestazioni di beni o servizi, quando ciò sia funzionale
alla migliore soddisfazione dei creditori, ex art. 182-quinquies.
(26) In tema cfr. G. Lo Cascio, Crisi delle imprese, attualità normative
e tramonto della tutela concorsuale, e P. Vella, Il controllo
giudiziale sulla domanda di concordato preventivo con riserva,
entrambi in questa Rivista, 2013, rispettivamente 5 ss, e 82 ss.
284 Il Fallimento 3/2013

tervento di un organo terzo in funzione di garanzia
dei creditori, ossia del tribunale, ma non somministrano
alcun parametro discretivo ai fini della valutazione
delle istanze di autorizzazione presentate dal
debitore, le quante volte esse avvengano nelle more
della riserva di presentare la proposta, il piano e la
documentazione di supporto, ai sensi dell’art. 161,
comma 6, l.fall.
Ed allora è da ritenersi che, se il parametro della
causa in concreto rappresenta la «stella polare» del
sindacato giudiziale in ogni fase della procedura, sarà
inevitabile che il debitore, pur in pendenza della
suddetta «riserva», debba porre il tribunale in condizioni
di valutare le caratteristiche minimali dell’imminente
proposta, effettuando una (ancora non
completa, ma sicuramente non irrilevante) disclosure
delle sue linee portanti, tali da consentire al giudice
di apprezzare la funzionalità dell’atto, per il
compimento del quale si chiede l’autorizzazione, alla
migliore soddisfazione dei creditori, nel quadro
del modello prescelto di superamento della crisi.
Nella fase, poi, dell’ammissione al concordato preventivo,
il tribunale è chiamato a sindacare la causa
in concreto della proposta a partire dalla relazione
dell’attestatore.
Le Sezioni Unite, da un lato, sembrano ricondurre
la posizione dell’attestatore a quella di un consulente
del giudice, il quale, nella sua posizione di peritus
peritorum, ha il potere di smentire i risultati dell’attestazione;
ma, dall’altro lato, negano che da ciò
«debba necessariamente discendere il riconoscimento
di un potere di controllo di merito».
Sennonché, sono le stesse Sezioni Unite ad affidare
al tribunale la conclusiva valutazione della correttezza,
congruità e coerenza delle argomentazioni
svolte e delle motivazioni addotte dall’attestatore a
sostegno del formulato giudizio di fattibilità del piano,
anche sotto il profilo del collegamento effettivo
fra i dati riscontrati ed il conseguente giudizio.
E, secondo quanto a me pare, ci troviamo qui nuovamente
nel contesto di un sindacato di merito,
che, stando al dettato della corte regolatrice, deve
arrestarsi soltanto di fronte alla «prognosi di realizzabilità
dell’attivo nei termini indicati dall’imprenditore»,
ossia alla valutazione di convenienza economica
della proposta strettamente intesa.
Non meno significativo mi sembra, infine, il percorso
disegnato dalle Sezioni Unite con riferimento
al sindacato sulla permanente attitudine della proposta
a perseguire la causa in concreto nelle fasi successive
all’ammissione dell’imprenditore alla procedura
di concordato.
In effetti, sono le stesse Sezioni Unite a precisare
Giurisprudenza
Concordato preventivo
che l’art. 179, ult. comma, l.fall. - ove si dispone
che quando il commissario giudiziale rileva, dopo
l’approvazione del concordato, che sono mutate le
condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai
creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di
omologazione fino all’udienza di cui all’art. 180 per
modificare il voto - «esclude incontestabilmente
che il tribunale debba avere notizia dell’eventuale
mutamento registrato in ordine alle condizioni di
fattibilità, il che lascia implicitamente intendere
che l’organo giudiziario non dovesse essersene occupato
prima, solo così potendosi giustificare la sua
indifferenza, rispetto al mutamento di dati altrimenti
potenzialmente rilevanti».
E sono, d’altro canto, ancora le Sezioni Unite ad
affermare che - vuoi ai fini dell’eventuale revoca
dell’ammissione al concordato ai sensi dell’art. 173
l.fall., vuoi in sede di giudizio di omologazione ex
art. 180 l.fall. - il sindacato in ordine alla regolarità
della procedura deve ragionevolmente essere realizzato
«con la verifica del fatto che anche nel prosieguo
della procedura non siano venuti meno quei
presupposti, la cui mancanza iniziale non avrebbe
consentito l’accesso alla procedura».
Salvo, poi, a precisare che la previsione dell’art.
180, comma 4, l.fall. (secondo la quale, se, nell’ipotesi
di mancata formazione delle classi, i creditori
dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei
crediti ammessi al voto, contestano la convenienza
della proposta, il tribunale può omologare il concordato
qualora ritenga che il credito possa risultare
soddisfatto dal concordato in misura non inferiore
rispetto alle alternative concretamente praticabili),
«non sembra possa trovare ragionevole fondamento
nell’intento di ampliare i margini di intervento del
giudice nell’ambito della procedura in questione,
ma appare piuttosto un bilanciamento in favore del
ceto creditorio, determinato dalla modifica apportata
alla l.fall., art. 178, comma 4, che, contrapponendosi
alla disciplina previgente, ha introdotto il
principio del silenzio assenso nello svolgimento delle
operazioni di voto» (27).
Nota:
(27) E, ancora, a proposito del potere (riconosciuto al tribunale
dall’art. 180, comma 4, l. fall.) di disporre, allorché vi siano opposizioni
all’omologazione, mezzi di prova d’ufficio, le Sezioni Unite
si richiamano «alla rilevanza pubblicistica riconosciuta alla procedura
di concordato, che in quanto tale giustifica un più penetrante
controllo del giudice rispetto all’ordinario proprio in vista dell’esigenza
di realizzazione dell’interesse pubblico ad essa sotteso»,
salvo, però, a precisare che ciò porta comunque ad escludere
che «tale facoltà possa essere interpretata come espressione di
un potere di sindacato da parte del giudice, in relazione al contenuto
della proposta formulata dall’imprenditore ai creditori».
Il Fallimento 3/2013 285

Giurisprudenza
Concordato preventivo
L’andamento un po’ ondeggiante, che l’ordito argomentativo
delle Sezioni Unite sembra evidenziare
in parte qua, potrebbe, a mio avviso, far passare in
secondo piano il tema finale (ma non per questo
meno importante) del sindacato di fattibilità secondo
il metro della causa in concreto, che sintetizzerei
nella seguente domanda: se sopravvengono in corso di
procedura circostanze di fatto (delle quali il commissario
giudiziale ha reso tempestivamente edotti i creditori), tali
da far venir meno i presupposti di accesso al concordato
e da rendere la proposta inidonea al perseguimento
della causa in concreto, al tribunale è o non è da riconoscersi
il potere di denegare l’omologazione, pur nell’assenza
di opposizioni?
Volendo attenersi alla ratio complessiva del dettato
nomofilattico, a me pare che a tale domanda debba
darsi una risposta positiva (28).
L’interprete, però, si sarebbe forse atteso dalla Corte
del precedente indicazioni più inequivoche,
protese a sedare i contrasti che una tematica così
complessa, tormentata e dibattuta ha finora sollevato
negli orientamenti pretori e nelle riflessioni
autoriali.
Il controllo di fattibilità del piano di concordato dopo la sentenza
23 gennaio 2013, n. 1521: la prospettiva ‘‘funzionale’’ aperta
dal richiamo alla ‘‘causa concreta’’
di Ilaria Pagni
Nell’attesa di enucleare una casistica, sulla quale misurare il richiamo alla nozione di ‘‘causa concreta’’, elaborata
con riferimento alle forme in cui più tradizionalmente si esprime l’autonomia privata, l’A. cerca di individuare
i binari dell’intervento che le Sezioni Unite ritengono sia demandato ai giudici di merito, quando ipotizzano
un controllo sul contenuto della proposta in termini di ‘‘realizzabilità della causa concreta nella procedura
di concordato’’. La maggiore difficoltà sta nel cogliere - non già nei casi esemplari prospettati nella sentenza,
ma dinanzi alle ipotesi più articolate, offerte dal confronto con la dimensione applicativa - il discrimine
tra verifica, rimessa al tribunale, dell’effettiva idoneità della proposta ad assicurare la rimozione della crisi
nei tempi e modi convenuti tra debitore e creditori, e giudizio, riservato ai creditori, in ordine alla congruità
di quei tempi e di quei modi. Più semplice è ricavare, dalla pronuncia della Corte, i seguenti punti fermi: che
l’inidoneità della proposta sia rilevabile d’ufficio; che il controllo si eserciti in modo identico in tutte le fasi
della procedura, sia pure coi diversi limiti di conoscenza che caratterizzano ciascuna fase; che il controllo si
realizzi non soltanto sulla completezza e congruità logica della relazione del professionista, ma si eserciti direttamente
sugli elementi che l’attestatore fornisce (oltre che su quelli che emergano dal parere del commissario
giudiziale, o dalle opposizioni).
1. Fattibilità del concordato e causa
del contratto: le difficoltà del ricorso
alle categorie civilistiche
Il disorientamento che ha provocato la pubblicazione
della pronuncia resa dalla Cassazione a Sezioni
Unite sulla questione della fattibilità del concordato
è indicativo delle difficoltà di adattamento delle nozioni
civilistiche di oggetto e causa alla peculiare dimensione
del diritto concorsuale e ad un contratto
così particolare come quello tra il debitore e la massa
dei suoi creditori. Difficoltà di adattamento che non
mi sono mai nascosta, nel proporre il ricorso alla ca-
Nota:
(28) Le Sezioni Unite affermano, infatti, che «nel caso di mancanza
di opposizioni, non è demandato al tribunale alcun accertamento
o compito peculiare; la verifica in ordine alla regolarità
della procedura, il cui obbligo è richiamato nel terzo comma dell’articolo
citato [art. 180 l. fall., n.d.r.], deve ragionevolmente essere
realizzata con la verifica del fatto che anche nel prosieguo
della procedura non siano venuti meno quei presupposti la cui
mancanza iniziale non avrebbe consentito l’accesso alla procedura».
tegoria della ‘‘possibilità dell’oggetto’’ per cercare di
ricondurre in qualche modo alla sistematica del contratto
il requisito della fattibilità del piano (1).
Nota:
(1) V., si vis, il mio Contratto e processo nel concordato preventivo
e negli accordi di ristrutturazione dei debiti: analogie e differenze,
inTrattato di diritto fallimentare, diretto da Buonocore e
Bassi, I, Padova, 2010, 558 ss., spec. 586.
Per un analogo ricorso alla categoria dell’impossibilità dell’oggetto,
«riscontrabile ove la proposta concordataria non abbia, alla
luce della relazione del commissario giudiziale, alcuna probabilità
di essere adempiuta», Cass., Sez. I, 15 settembre 2011, n.
18864, in Corr. giur., 2012, 39 ss.
286 Il Fallimento 3/2013

È un contratto, quello di concordato, in cui il consenso
si forma con una comunità involontaria di
interessi, composta dal ceto creditorio, costretta a
esprimere la propria volontà attraverso meccanismi
di maggioranza e non già nei modi che presiedono
di norma alla stipula degli accordi; e in cui, alla difficoltà
di individuare tutti i creditori chiamati ad
esprimere il proprio voto (seppure oggi parzialmente
temperata dalla previsione della pubblicità della
domanda di concordato nel registro delle imprese),
si aggiunge il fatto che gli effetti indiretti dell’accordo
si producono anche verso terzi che non votano
(si pensi ai coobbligati, fideiussori e obbligati in
via di regresso, rispetto ai quali i creditori conservano
impregiudicate le ragioni di credito, e che perciò
si troveranno certamente ‘‘aggrediti’’ per la parte
del debito che non sia stato rimesso al debitore
principale).
Così come avviene, del resto, nell’accordo di ristrutturazione
dei debiti, dove la conformazione
della garanzia patrimoniale determinata dall’esonero
da revocatoria dell’art. 67, terzo comma, lett. e,
l.fall. opera anche a svantaggio dei creditori non
aderenti all’accordo; o nella disciplina sul sovraindebitamento,
dove di nuovo sono previsti vincoli
particolari per i terzi.
2. Le ragioni dell’intervento giudiziale
nelle soluzioni negoziali della crisi
Sono principalmente queste, seppure declinate diversamente
a seconda della tipologia di accordo tra
debitore e creditori, le ragioni per cui, pur nell’accentuazione
del ruolo dell’autonomia privata, rimane
immanente a qualunque disciplina, nella materia
delle soluzioni negoziali alla crisi d’impresa, la
necessità strutturale della presenza del tribunale.
Una necessità strutturale che niente ha a che vedere
con impostazioni ideologiche volte a privilegiare
la dimensione pubblicistica rispetto a quella privatistica,
ma che anzi muove proprio all’interno di quest’ultima,
per consentire all’autonomia privata di
dispiegare appieno i propri effetti, anche in situazioni
diverse da quelle del tradizionale diritto dei contratti.
L’attribuzione di efficacia all’accordo da parte del
giudice presuppone non solo una verifica dell’effettività
del consenso espresso dalla maggioranza, ma
anche un controllo della correttezza della procedura
(da intendersi in senso ampio, e non soltanto limitata
ai profili formali della regolarità del procedimento),
all’esito della quale gli effetti dell’accordo
si estenderanno anche verso coloro che non abbia-
Giurisprudenza
Concordato preventivo
no partecipato all’iter di formazione della volontà
negoziale, perché non raggiunti dalla notizia del
concordato o perché comunque ad esso estranei.
La necessità che in ogni fase della procedura si tenga
conto della compresenza di più interessi (tra cui
quelli dei terzi, toccati dagli effetti dell’accordo), e
l’impossibilità, perciò, di rimettere in toto alle decisioni
della maggioranza, pur depurate dal rischio
del conflitto di interessi, l’efficacia dell’intesa raggiunta
tra debitore e creditori, spiegano anche perché,
una volta che si sia giunti all’omologa, il controllo
rimesso al tribunale non muti di profondità,
per il fatto che vi siano o meno opposizioni.
L’omologa, nel concordato, è un giudizio camerale,
incentrato sull’accordo cui dovrà essere attribuita
efficacia, e la presenza delle opposizioni non ne muta
l’oggetto. Le opposizioni, infatti, non portano all’attenzione
del giudice i diritti degli opponenti,
trasformando l’omologa in un giudizio contenzioso
sul credito, ma servono ad introdurre questioni di
fatto (sull’esistenza dei crediti, sulla regolarità della
votazione, sulla fattibilità della proposta, e via dicendo)
che il tribunale potrebbe conoscere altrimenti
- grazie, ad esempio, alle segnalazioni del
commissario giudiziale - e che comunque dovrebbe
affrontare per decidere in ordine alla soluzione della
crisi. Non a caso, perciò, nella versione anteriore al
correttivo, le opposizioni venivano definite ‘‘eccezioni’’,
in corrispondenza alla natura di atto processuale
rivolto ad introdurre fatti, e non già a modificare
l’oggetto del giudizio: fatti che potevano indurre
il tribunale a mettere in discussione quel che era
stato oggetto della votazione, non diversamente da
quel che può fare il commissario giudiziale nel depositare
il proprio motivato parere, ex art. 180, secondo
comma, o nel segnalare il venir meno delle
condizioni di ammissibilità del concordato, come
gli impone l’art. 173 l.fall. (dell’art. 179 l.fall. diremo
tra poco).
3. Le linee generali dell’intervento
delle Sezioni Unite
Se questa ricostruzione è corretta, compito dell’interprete
non è prendere posizione per il partito dell’autonomia
negoziale o per quello dell’eteronomia
giudiziale ad ogni costo, ma, piuttosto, cercare, all’interno
dei binari tracciati dal legislatore e oggi ridefiniti,
sia pure con qualche incertezza, dalla Cassazione,
quale sia l’esatta misura del rapporto tra applicazione
del principio maggioritario, da una parte,
e irrinunciabilità, dall’altra parte, di una tutela per i
creditori assenti e dissenzienti, per i terzi, e per gli
Il Fallimento 3/2013 287

Giurisprudenza
Concordato preventivo
stessi consenzienti, la cui volontà, tuttavia, non si
sia formata correttamente.
Ciò sia evitando di eccedere, in nome di un nostalgico
ritorno al passato, nella pretesa di ampliare gli
spazi riservati all’intervento del Tribunale (2), sia,
al tempo stesso, evitando di accentuare oltre misura
l’idea che il concordato sia soltanto un ‘‘affare del
debitore e dei suoi creditori’’, visti gli effetti che lo
stesso produce, anche soltanto come moltiplicatore
di costi e, con essi, degli effetti dell’insolvenza
quando manchino i presupposti per il superamento
della crisi.
La Cassazione ha individuato le linee generali dell’intervento
del giudice nei termini seguenti.
Ai creditori è riservata la valutazione (‘‘di merito’’)
in ordine alla probabilità di successo economico del
piano, ovvero dell’atto che specifica modi e tempi
con cui il debitore intende adempiere all’accordo
raggiunto; al tribunale è riservata invece la valutazione
(‘‘di legittimità’’) circa la realizzabilità della
causa concreta della procedura di concordato. Causa
concreta che - in ossequio alla ricostruzione che
dottrina e giurisprudenza danno della causa, non
già come mera e astratta funzione economico sociale
del negozio, bensì come sintesi degli interessi reali
che il contratto è diretto a realizzare (3) - viene
colta nel superamento dello stato di crisi, per l’imprenditore,
e nel riconoscimento, in favore dei creditori,
di una sia pur minimale consistenza del credito
da essi vantato, in tempi di realizzazione ragionevolmente
contenuti.
Sicché - mi sembra di poter dire - se spetta ai creditori,
in quanto diretti interessati, la valutazione della
convenienza, rispetto all’alternativa fallimentare,
e della realizzabilità della singola percentuale di soddisfazione
proposta dal debitore a ciascuno di essi (in
base alla classe di appartenenza), è tuttavia demandato
al giudice il controllo dell’assetto complessivo
del concordato: non solo il riscontro della legalità
degli atti in cui si articola la procedura, ma anche
la verifica dell’effettiva idoneità della proposta ad
assicurare il soddisfacimento della causa del concordato:
ad assicurare, cioè, la rimozione della crisi mediante
i tempi e i modi di adempimento promessi ai creditori
nel loro complesso.
In questo senso, l’enunciazione della Corte non mi
sembra possa essere letta in chiave minimalista (4):
perché se è vero che non rileva la misura del soddisfacimento,
per le Sezioni Unite non è neppure sufficiente
che un soddisfacimento vi sia e sia economicamente
quantificabile, ma occorre verificare in
concreto (di qui il riferimento ad un approccio ermeneutico
non di tipo astratto, quale sarebbe quel-
lo che si accontentasse del requisito ora accennato,
senza il quale il concordato neppure corrisponderebbe
al ‘‘tipo’’ contrattuale) se l’operazione negoziale
assicuri davvero il superamento della crisi, e
non si limiti a procrastinare una dichiarazione di
insolvenza, che farebbe venir meno la ragione giustificatrice
(e con essa la causa) del sacrificio sopportato
dai creditori.
Nel procedere attraverso esempi (che non esauriscono
- né potrebbero, in ossequio alla scelta di
portare la fattibilità sul piano della causa concreta
del negozio - lo spettro delle possibilità di intervento
ricavabili dall’enunciazione astratta di un dovere
di controllo sulla causa), è la stessa Corte, coerentemente,
a non limitare il controllo alle ipotesi,
quasi di scuola, in cui la fattibilità sia stata ancorata
ad un complesso di dati, la cui sommatoria deponga
viceversa in favore di conclusioni di segno opposto;
o in cui sia impossibile, giuridicamente, dare esecuzione
all’accordo, essendo stata programmata la cessione
di beni di proprietà altrui. E ad estendere la
verifica dei presupposti dell’accordo al controllo
sull’inidoneità della proposta a soddisfare in una
qualche misura i diversi crediti rappresentati, nel rispetto
dei termini di adempimento previsti.
Una prospettiva funzionale, quella che il ricorso al
concetto di causa inevitabilmente porta con sé, che
richiede particolare cautela nella distinzione rispetto
alla prognosi di realizzabilità dell’attivo, che la
Corte vuole rimessa ai creditori, ma intendendo
con questo, a mio avviso, riservare ad essi l’accettazione
dell’alea delle condizioni di mercato, e non
già l’autorizzazione al procedere di un concordato
in cui sia già prevedibile l’esito negativo delle operazioni
che scandiscono il piano (per ragioni di infattibilità
giuridica od economica poco importa,
poiché è vero che quella distinzione non dev’essere
eccessivamente enfatizzata) (5).
Note:
(2) Secondo il suggerimento di G. Lo Cascio, Percorsi virtuosi
ed abusi nel concordato preventivo, in questa Rivista, 2012, 891
ss., spec. 905.
(3) In argomento è d’obbligo la citazione di G.B. Ferri, Causa e
tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966. Per un esame
del concetto di causa, si rinvia a V. Roppo, Il contratto, in
Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano,
2011, 341 ss.
(4) Così, invece, M. Fabiani, Guida rapida alla lettura di Cass.
s.u. 1521/2013, inwww.Ilcaso.it, 2013, 7; Id., La questione ‘‘fattibilità’’
del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite,
in questa Rivista, 2013, 156.
(5) Su questo punto si concorda con M. Fabiani, Guida rapida,
cit., 3; Id., La questione ‘‘fattibilità’’, cit., 156.
288 Il Fallimento 3/2013

4. Alcuni punti fermi
In tutto ciò si annida il rischio di interpretazioni
difformi da parte dei giudici di merito delle indicazioni
fornite dalla Suprema Corte.
È talmente sfuggente la nozione di causa (che un
civilista della prima metà del secolo scorso definiva
un ‘‘oggetto molto vago e misterioso’’), e lo è ancor
più ove riferita non ad un contratto qualsiasi, ma
ad un accordo così particolare come quello in esame,
che, se da un lato non vi è dubbio che, col richiamo
ad essa, la Corte abbia ribadito la necessità
di un controllo del giudice sulla fattibilità del piano,
dall’altro sembra inevitabile fermarsi alla conclusione
che saranno i singoli tribunali a dover valutare,
caso per caso, se l’intervento che hanno in
mente di compiere si muova nei limiti della verifica
dell’effettiva realizzabilità della causa concreta della
procedura di concordato, oppure trasmodi in un
giudizio - che è invece, per la Cassazione, di competenza
esclusiva dei creditori - sul merito della singola
percentuale di soddisfazione proposta alla classe,
e sui rischi inerenti alla possibilità di ottenere
davvero il singolo risultato da ciascuno auspicato.
È la Corte stessa a rimettere i margini dell’intervento
alla discrezionalità dei giudici di merito, nel momento
in cui afferma, coerentemente col proprio ruolo
di giudice di legittimità, che «non è possibile stabilire
con una previsione generale e astratta i margini di
intervento del giudice in ordine alla fattibilità del
concordato, dovendosi a tal fine tener conto delle
concrete modalità proposte dal debitore per la composizione
della propria esposizione debitoria».
E tuttavia, se non vogliamo rinunciare a indicare
delle possibili linee guida per un compito così delicato,
nell’attesa che si formi una casistica (specifica
del concordato) sulla quale misurare la nozione di
causa in concreto, possiamo intanto individuare alcuni
punti fermi che sembrano potersi ricavare dall’ampio
argomentare della Corte.
Innanzitutto, la Cassazione ha definitivamente ribadito
la necessità di un controllo del giudice sulla
fattibilità del piano; ha chiarito che il controllo
non è di secondo grado (destinato cioè a realizzarsi
soltanto sulla completezza e congruità logica della
relazione del professionista), ma si esercita direttamente
sugli elementi che l’attestatore fornisce, in
una veste analoga (ma non identica, visto che si
tratta di un soggetto nominato dal debitore) a quella
di un ausiliare del giudice, dalle cui valutazioni,
pertanto, il tribunale è libero di discostarsi, come fa
dalle valutazioni non condivise, che gli siano offerte
da un qualunque suo ausiliare (6). Ha precisato,
Giurisprudenza
Concordato preventivo
infine, che il controllo è identico in tutte le fasi
della procedura, sia pure coi diversi limiti di conoscenza
che caratterizzano ciascuna fase (ed è identico,
in fase di omologazione, indipendentemente dal
se vi siano o meno opposizioni, visto che comunque
il tribunale dovrà verificare se «anche nel prosieguo
della procedura non siano venuti meno quei
presupposti la cui mancanza iniziale non avrebbe
consentito l’accesso alla procedura»: con ciò definitivamente
riconoscendo la natura di fatto costitutivo
- o, il che è lo stesso per quanto qui interessa, di
fatto impeditivo rilevabile d’ufficio - del requisito
della fattibilità del piano) (7).
A questo proposito, la Corte ha anche menzionato
- per bilanciare le aperture all’intervento giudiziale
che alcuni hanno desunto dalle norme introdotte
dal Decreto sviluppo, segnatamente in tema di continuità
aziendale (8) - l’importanza del novellato
art. 179 l.fall., nella parte in cui prevede che
«quando il commissario rileva, dopo l’approvazione
del concordato, che sono mutate le condizioni di
fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali
possono costituirsi nel giudizio di omologazione
fino all’udienza di cui all’art. 180 per modificare il
voto». Un dettato normativo che escluderebbe che
il tribunale debba avere notizia dell’eventuale mutamento
registrato in ordine alle condizioni di fattibilità,
ma che può riguardare, evidentemente - perché
altrimenti tutto il ragionamento della Corte
Note:
(6) Sulla natura dell’attestatore, si condividono le considerazioni
di G. Bozza, La fattibilità nel contratto preventivo è giudizio che
spetta ai creditori, in questa Rivista, 2011, 182 ss., spec. 184.
V., inoltre, V. Colesanti, Crisi d’impresa, accordi di ristrutturazione
e insolvenza (‘‘prospettica’’), in Corr. giur., 122 ss., spec.
124-125.
(7) In senso contrario giocherebbe invece, secondo S. Ambrosini,
Contenuti e fattibilità del piano di concordato preventivo alla
luce della riforma del 2012, inwww.Ilcaso.it, 2012, 8, 9, la previsione
dell’art. 179 l. fall., nel testo novellato. La norma, infatti,
«attributiva di una rilevante facoltà ai creditori, può nondimeno
rappresentare, al contempo, un limite all’esercizio di altre prerogative,
nella misura in cui si ritenga - e la formulazione della norma,
letta in combinato disposto con l’art. 180, potrebbe in effetti
autorizzare una conclusione siffatta - che lo scrutinio circa la
fattibilità del piano, effettuato dai creditori con l’esercizio del voto,
non possa aver luogo, in sede di omologazione, se non nel
caso espressamente contemplato dall’art. 179, secondo comma,
e pertanto non d’ufficio, né in assenza di mutamenti delle
condizioni di fattibilità del piano, ma solo, per l’appunto, in presenza
di una modifica del voto giustificata da un tale ‘‘cambiamento
di scenario’’ e fatta valere con la costituzione nel giudizio
di omologazione». Ma per un diversa lettura dell’art. 179, secondo
comma, l. fall., v subito infra, nel testo.
(8) Sul punto, si vedano le osservazioni di F. Lamanna, Il controllo
giudiziale sulla fattibilità e la convenienza nel giudizio di omologazione
del concordato preventivo, inIl Fallimentarista, 1 ss.,
spec. 49 ss.
Il Fallimento 3/2013 289

Giurisprudenza
Concordato preventivo
non avrebbe senso - solo quelle condizioni di cui il
giudice non si sarebbe dovuto comunque occupare
neppure prima.
Quella norma, a mio avviso, significa soltanto che i
creditori debbono essere avvertiti dell’eventuale
mutamento delle condizioni sulle quali sono stati
chiamati ad esprimere la propria approvazione della
proposta, in modo da poter modificare il proprio
voto, ma non esclude affatto, se alla disposizione si
vuole dare un senso complessivo nel quadro del sistema,
che analoga notizia debba essere indirizzata
al tribunale, per gli aspetti di relativa competenza.
Escluso che rilevi, nell’economia della proposta concordataria,
l’indicazione della prevedibile misura di
soddisfazione dei creditori (anche perché - ricorda la
Cassazione - la percentuale di pagamento eventualmente
prospettata non è vincolante, essendo al contrario
sufficiente l’impegno del debitore a mettere a
disposizione dei creditori «i beni liberi da vincoli
ignoti che ne impediscano la liquidazione o ne alterino
apprezzabilmente il valore»), e che perciò rilevi
anche la realizzabilità in concreto della percentuale
in discorso (rientrando questa valutazione nel giudizio
rimesso ai creditori, in ordine alla ‘‘fattibilità
economica’’ del piano), il sindacato del giudice dovrà
esercitarsi invece nella verifica - perché in ciò
consiste il controllo sulla causa - che il singolo concordato,
pur non prevedendo prestazioni illecite o
impossibili, non sia comunque inidoneo, invirtùdella
concreta disciplina dettata dai paciscenti, a realizzare
gli interessi programmati dai contraenti stessi.
Mentre la corrispondenza tra il singolo contratto e
il tipo legale vale solo ad accertare la sussistenza
della causa in astratto, e cioè della generale ammissibilità
di quel tipo di atto, la necessità di un riscontro
della causa in concreto, voluta dalla Cassazione,
impone un esame nel concreto della capacità
della complessiva operazione perseguita dalle parti
di superare la crisi attraverso un soddisfacimento,
sia pure ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori.
In questo senso, la verifica della sussistenza
concreta della causa non può andare disgiunta da
un controllo sulla effettiva funzionalità del contratto:
se, nonostante debitore e maggioranza dei creditori
si siano accordati sui termini economici dell’impegno
richiesto all’imprenditore, si ravvisino,
sulla scorta dei dati che emergono dall’attestazione
o sulla scorta delle considerazioni del commissario,
elementi che facciano ritenere che, ab origine, quell’impegno
non sia in grado di evitare il fallimento,
il tribunale deve intervenire ad evitare la moltiplicazione
dei costi che un concordato ‘‘inutile’’ (in
ciò sostanziandosi l’assenza di causa) produce. Allo
stesso modo in cui, al contrario, dovrà astenersi dall’intervenire
quando quel concordato abbia comunque
la capacità di determinare il superamento della
crisi, pur se le condizioni proposte ai creditori appaiano
svantaggiose o più difficilmente realizzabili
rispetto a quelle che - a giudizio del tribunale - si
potrebbero ottenere col fallimento.
In assenza di giurisprudenza formatasi sulla causa
concreta nei concordati, e in presenza, invece, di
una giurisprudenza ricchissima sull’impiego della
nozione di causa nei contratti (9), occorrerà, d’ora
in avanti, procedere, sulla scorta di quella, ad un
intenso lavoro di indagine e di studio dell’operazione
economica perseguita dalle parti nei singoli strumenti
di risoluzione negoziale della crisi d’impresa.
Compito, questo, da svolgere senza adesioni acritiche
ad alcuno schieramento, «senza cedimenti verso
funzioni di polizia del processo troppo pubblicisticamente
intese» (10), che in momenti di crisi come
questo rischierebbero di aggravare ulteriormente la
già difficile condizione delle imprese, ma senza neppure
entusiastiche concessioni al mito dell’autonomia
negoziale, a riparare i possibili guasti della quale
(per l’eventualità, immanente al tipo contrattuale,
che vi sia uno squilibrio, e non soltanto informativo,
tra le parti del contratto, e poi all’interno del
ceto creditorio) è appunto preposto il tribunale.
La caratterizzazione negoziale del concordato, unita
alla natura non meramente individuale degli interessi
in gioco, spinge a non rinunciare al favore per
una soluzione concordata della crisi, ma insieme a
negarle forza conclusiva del processo senza quel controllo
della legittimità della soluzione proposta, che
presuppone che attraverso il piano, fino all’omologa,
il tribunale possa, a garanzia di tutti gli interessi
coinvolti, saggiare la capacità dell’imprenditore di
soddisfare i propri creditori nei termini (di cui i creditori
sono sovrani) risultanti dalla proposta, e di dimostrare,
attraverso un soddisfacimento dei creditori
‘‘sia pur ipoteticamente modesto e parziale’’, il ricorrere
della causa concreta dell’operazione negoziale
che col concordato si propone di realizzare.
Note:
(9) Tra le quali, si segnalano all’attenzione dei lettori, Cass., Sez.
III, 8 maggio 2006, n. 10490, in Corr. giur., 2006, 1718, con nota
di F. Rolfi, La causa come «funzione economico sociale»: tramonto
di un idolum tribus?; Cass., sez. III, 20 dicembre 2007, n.
26958, ivi, 2008, 921, con nota di F. Rolfi, Funzione concreta, interesse
del creditore ed inutilità della prestazione: la Cassazione
e la rielaborazione del concetto di causa del contratto.
(10) Secondo un’espressione icastica utilizzata da Claudio Consolo
ad altro proposito, ma che si attaglia perfettamente al caso
di specie.
290 Il Fallimento 3/2013

Il percorso ‘‘lungo’’ della fattibilità del piano proposto
nel concordato
di Adolfo Di Majo
L’Autore muove dall’ordinanza con cui la Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la soluzione della divergenza
tra le stesse Sezioni della Cassazione. Rispondono le Sezioni Unite, ribadendo che il controllo della
fattibilità del piano proposto dal debitore attiene alla concreta realizzabilità di esso e non già soltanto alla correttezza
delle argomentazioni svolte e delle motivazioni addotte dall’esperto. Resta dunque che spetta al Tribunale
controllare se la fattibilità è tale, in senso giuridico, mentre il suo esito economico resta a rischio del
ceto creditorio, ove sufficientemente informato. L’Autore condivide detta impostazione giacché il Tribunale
non può essere ridotto ad un ‘‘convitato di pietra’’, dovendo valutare, in prima battuta, se il contenuto prognostico
o prospettico del piano sia mezzo adeguato allo scopo.
1. Dissonanze e assonanze
Nel commento del sottoscritto alla ordinanza della
Cassazione (1), con la quale si era rimessa alle Sezioni
Unite la soluzione della divergenza circa la
natura del controllo che il Tribunale avrebbe dovuto
esercitare in sede di ammissibilità e di omologazione
del concordato preventivo, si era osservato
come il dissenso tra i vari giudici di legittimità poteva
racchiudersi nel richiamo a categorie negoziali,
quali la nullità per impossibilità dell’oggetto, il quale
richiamo avrebbe riproposto ‘‘in altra veste’’ il
medesimo problema dei limiti entro i quali il giudice
è legittimato a sindacare l’anzidetto requisito della
fattibilità del piano (art. 161 l.fall.). Di qui l’esigenza
che le Sezioni Unite avessero a pronunciarsi sul
punto.
Le Sezioni Unite della Cassazione (2) hanno raccolto
il messaggio e con una decisione, forse sovrabbondante
per le argomentazioni che si succedono,
si sono adoperate per riempire le caselle che potevano
essere all’origine del dissenso. Essa in particolare
dedica attenzione al requisito di ‘‘fattibilità’’
che, se riferito espressamente al ‘‘piano’’ (art. 162,
terzo comma, l.fall.), non può non avere riflessi sulla
proposta, essendone, questa, lo strumento realizzativo.
Com’è noto, la sentenza, alla quale maggiormente
si imputava il dissenso, aveva preso posizione in
senso decisamente correttivo di una lettura, in
chiave prevalentemente liberistica e negoziale, del
piano predisposto dal debitore ed accettato dai creditori,
per sottolineare come la presenza anche di
elementi definiti genericamente pubblicistici nella
procedura concordataria non poteva non assegnare
al giudice anche una funzione di controllo, non solo
formale, ma anche sostanziale di quanto proposto
dal debitore e condiviso dai creditori.
In sostanza, se la riforma legislativa (dal 2005 ai
Giurisprudenza
Concordato preventivo
giorni nostri) è all’insegna di iniettare economicità
in procedure oltremodo appesantite nel versante
giudiziario v’è altresì il rispetto di un principio di
‘‘legalità sostanziale’’ sul terreno della tutela dei diritti
soggettivi (dei creditori), specie dissenzienti,
che alla esigenza di economicità può fare da contraltare.
La pronuncia dissonante, cui si fa riferimento (e
cioè la n. 18864/2011), era stata tuttavia ben accorta
nel mantenere il controllo del giudice sul terreno
squisitamente giuridico e non della ‘‘convenienza
economica’’ della proposta pianificata (3).
A tal punto da dover richiamare una categoria ultra
- nota, come quella dell’invalidità del contratto ove
il suo oggetto, già in partenza, si presenti ‘‘impossibile’’
rispetto al fine che esso intende realizzare. Nel
caso di specie, trattandosi di valutare un ‘‘piano’’ e
non solo una proposta fonte di obblighi, occorreva
concentrare il controllo sul mezzo predisposto per
realizzare il fine. Il mezzo è il piano, il fine è la regolazione
della crisi attraverso la soddisfazione dei
creditori (art. 160 l.fall.).
La sentenza delle Sezioni Unite, come si è detto,
raccoglie la sollecitazione e si adopera per meglio
precisare che cosa è da intendersi per ‘‘fattibilità’’.
Essa non tace sulla premessa, per così dire, ideologica,
che è alla base della interpretazione di codesto
requisito, e che è da ravvisare nella presenza di
‘‘manifestazioni evidenti di riflessi pubblicistici’’
nella procedura concordataria e tali possono defi-
Note:
(1) V. A. di Majo, Corriere Giur., 2012, 230 ss. Il dissenso è tra
Cass. 15 settembre 2011, n. 18864 e la precedente 23 giugno
2011, n. 13817. L’ordinanza di rimessione alle S.U. è del 15 dicembre
2011, n. 27063.
(2) Ora con sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521.
(3) Parla di nuovi ‘‘orizzonti interpretativi’’ da parte di Cass. n.
18864/2011 Nardecchia, La fattibilità al vaglio delle Sezioni Unite,
inwww.ilCaso.it, 2013, 16.
Il Fallimento 3/2013 291

Giurisprudenza
Concordato preventivo
nirsi anche gli interessi «ipoteticamente non aderenti
alla proposta ma comunque esposti agli effetti
di una sua non condivisa approvazione».
Insomma, il giudice deve farsi carico anche dell’interesse
dei creditori non aderenti, visto che, per altro
verso, il principio maggioritario è proprio, e solo,
di strutture associative e societarie ma non già
dei rapporti obbligatori che restano pur sempre individuali
tra il debitore e i creditori.
Se codesta è la premessa, ne discende che il giudice
non può ridursi a ‘‘convitato di pietra’’ rispetto a
quanto proposto e pianificato dal debitore e ciò in
sede di (giudizio di) ammissibilità della proposta e/o
successivamente di sua omologazione, così da dovere
solo prendere atto della regolarità formale della
procedura nonché di quanto attestato dall’esperto
circa la veridicità dei dati e la fattibilità del piano,
sia pure nella veste di ausiliario del giudice, ma deve
valutare, in prima battuta, se il contenuto prognostico
e/o prospettico del piano abbia idoneità di
mezzo adeguato allo scopo.
2. La fattibilità giuridica e quella economica,
la causa del procedimento
e non del contratto
Né può esservi dubbio sul fatto che il controllo del
Tribunale abbia ad oggetto il requisito di fattibilità
e non già il giudizio su di essa, come potrebbe invece
erroneamente desumersi dalla formulazione del
principio di diritto enunciato nella sentenza (4). È
infatti bene precisato nella motivazione, e da essa
complessivamente risultante, come l’alternativa da
porsi è se il requisito di fattibilità «deve essere inteso
in senso oggettivo ovvero .... ricavato dalla attestazione
dell’esperto», alternativa da risolvere nel
primo senso, anche in considerazione del fatto che
l’esperto-indipendente, se ha la primaria funzione
di informare, oltre che i creditori, anche il giudice,
non ha invece quella di rappresentare quasi una
prova legale in ordine al requisito di fattibilità, così
da postulare «una competenza esclusiva di soggetti
privati (quale l’esperto), immune da verifica dell’organo
giurisdizionale» (5). Ciò è da escludere.
E la prognosi, oggetto di controllo, sembra di capire,
è propria tanto della fattibilità giuridica quanto
di quella economica (6). Ma resta che la prima si arresta
alla previsione che i mezzi e gli strumenti predisposti
abbiano idoneità e/o capacità a superare lo
stato di crisi dell’imprenditore, attraverso la soddisfazione
delle ragioni creditorie (e cioè in termini
di dover essere), mentre la seconda si fa carico anche
dell’esito economico del piano, così come predi-
sposto (e cioè in termini di ‘‘essere’’ dell’evento).
Ora, è il controllo della ‘‘fattibilità giuridica’’ che è
demandata al Tribunale mentre della seconda (e
cioè della fattibilità economica) si assume il rischio
il ceto creditorio nella sua maggioranza.
E volendo ulteriormente riempire la casella della
‘‘fattibilità giuridica’’ con una categoria più familiare
al ceto giuridico, la Cassazione si adopera per individuarla
nella categoria ‘‘della causa concreta’’
ma riferita, si badi bene, al procedimento di concordato,
come più volte enunciato nella sentenza (7), e
non già alla singola proposta - negozio, il che fa la
differenza. E dunque al procedimento di concordato,
pur interpretato in senso negoziale, che va riferita
la ‘‘causa concreta’’, con una indubbia innovazione,
costituita dalla introduzione di un elemento funzionale
nell’ambito di un ‘‘procedimento’’ che dovrebbe
invece esaurirsi nella corretta sequenza di atti. Il
che non viene osservato dalla gran parte dei Commentatori
che riferiscono la ‘‘causa concreta’’ al negozio
e non al procedimento (8). Ma tutto ciò non
può non evidenziare il distacco da una lettura iper -
negoziale del concordato, per accentuarne l’aspetto
di componente di una procedura, e/o di un procedimento
siano pure destinati ad innestarsi sulla ristrutturazione
di una esposizione debitoria, consensualmente
concordata.
È codesto, tuttavia, anche il passaggio più delicato
della decisione perché più esposto a ‘‘strumentalizzazioni’’,
come subito da taluno (9) paventato, e
dove il continuo ‘‘andirivieni’’ della sentenza su di
esso, per precisare - integrare - correggere può dare
Note:
(4) V. invece la diversa opinione di Di Marzio, Il principio di diritto
in tema di giudizio di fattibilità della proposta di concordato stabilito
dalla Cassazione a Sezioni Unite, inIlFallimentarista.it., 25
gennaio 2013 ove con riguardo all’oggetto del controllo, si afferma
che «dovendosi giudicare sopra un giudizio, il termine di riferimento
non potrebbe essere il termine di quel giudizio», dal
che l’ipotesi di lettura «secondo cui unico effettivo oggetto del
controllo del Tribunale sia la relazione attestativa e non il piano
che ne costituisce riferimento». Ma, in termini esatti, I. Pagni, in
Il controllo di fattibilità del piano di concordato, in questo stesso
fascicolo, 286 ss. nel senso della esclusione di un controllo di
secondo grado.
(5) Così testualmente in chiave critica Cass. n. 18864/2011.
(6) V. sul punto del collegamento tra fattibilità e prognosi Patti,
in questa Rivista, 2012, 46 ss.
(7) v. testualmente in questa Rivista, 2013, 151, 152 e 153.
(8) Così De Santis, Causa in concreto della proposta di concordato
preventivo e giudizio ‘‘permanente’’ di fattibilità del piano,
in questo stesso fascicolo, 279 ss. e I. Pagni, op. loc. cit. Parla
invece più genericamente di ‘‘causa del concordato’’ M. Fabiani,
La questione ‘‘fattibilità’’ del concordato preventivo e la lettura
della Sezioni Unite, in questa Rivista, 2013, 156 ss.
(9) V. sull’equivoco del termine fattibilità Fabiani, op. loc. cit.
292 Il Fallimento 3/2013

nel lettore l’impressione di una persistente incertezza
sul principio che si intende affermare. Ma il principio
appare chiaro.
Si è in presenza di una proposta recante un ‘‘piano’’,
destinato alla ‘‘regolazione della crisi’’, attraverso
la soddisfazione dei creditori, le cui modalità
non possono certo essere sindacate dal giudice, se
non con il limite della loro inconsistenza e/o impraticabilità,
tali, codeste, da paventare un vero e proprio
svuotamento delle spettanze creditorie, in modo
tale da non poter aver luogo se non nell’ambito
di una procedura primaria a ciò deputata (quale il
fallimento) e non in una procedura con la quale si
intende risolvere le crisi. Ma è proprio siffatta realtà,
rappresentata, si ribadisce ancora una volta, non
già da una proposta negoziale e/o da un accordo destinato
hic et nunc ad esaurirsi sul piano degli effetti
bensì da ‘‘un piano’’ che racchiude e incorpora un
fine (la regolazione della crisi), cui l’occhio del giudice
deve aver riguardo, salvo appunto che a renderlo
irrealizzabile non sarà tanto il mezzo predisposto
ma le svariate vicende, specie di natura economica
(v. il richiamo al ‘‘successo economico’’), che
abbiano successivamente a contrastarlo o impedirlo
e delle quali il ceto creditorio, a maggioranza, se ne
sia assunto il rischio attraverso la apposita deliberazione.
E la stessa sentenza, che qui si commenta, non è
priva di esempi. Essa fa il caso di cessione di beni
altrui ma è un esempio di per sé scontato, perché
attiene all’ammissibilità della proposta più che alla
sua realizzabilità in fact (10). Più in generale, è da
convenire che il rispetto di norme inderogabili riguarda
la ammissibilità, non la fattibilità (11). Può
invece proporsi il caso, come di recente deciso dal
Trib. di Roma in sede di omologazione (12), ove si
è provveduto al controllo «del contenuto sostanziale
della proposta» con particolare riguardo, trattandosi
di cespiti immobiliari, «alla stima dei beni proposti
in cessione dal debitore, allo stato effettivo
dei luoghi, alla efficacia dei titoli abilitativi, allo
stato della urbanizzazione, all’importo del piano di
lottizzazione», per giudicare omologabile la proposta
di concordato. V’ha ampio margine dunque per
sindacare il contenuto ‘‘sostanziale’’ della proposta.
Ma può farsi il caso della previsione di finanziamenti
in mente Dei o il cui condizionamento è
quanto mai precario perché fatto dipendere da
eventi incerti o infine dell’attribuzione ai creditori
di partecipazioni societarie in società o gruppi il cui
stato di salute è precario. Gli esempi possono essere
tanti.
Lungi dal poter sindacare «le probabilità di successo
Giurisprudenza
Concordato preventivo
economico del piano ed i rischi inerenti» (così la
sentenza commentata), si tratta di valutare, in sede
di legittimità, se il mezzo proposto (e cioè il piano)
è in grado di realizzare in concreto il fine perseguito
(e cioè la regolazione della crisi attraverso la soddisfazione,
pur parziale e possibilmente ‘‘non minimale’’,
dei creditori).
Come enunciato in qualche parte dalla ‘‘lunga’’ sentenza,
si tratta, né più enémeno, che di «assicurare
la tutela della legalità del procedimento», compito
istituzionalmente demandato al giudice, seppure in
una cornice normativa caratterizzata da ‘‘obiettiva
opacità’’ secondo un acuto osservatore (13).
Note:
(10) V. sul punto, Fabiani, op. loc. cit.
(11) Così Fabiani, op. ult. cit., 161. La fattibilità invece attiene
non tanto o non solo, come sostiene Nardecchia, op. loc. cit., 8
«alla risoluzione di ogni questione di fattibilità dipendente dalla
corretta o quanto meno non manifestamente errata applicazione
di norme di diritto» quanto proprio alla insufficienza e/o inadeguatezza,
in termini fattuali, in ordine alla prospettiva che il piano
abbia a garantire l’uscita dalla crisi attraverso una soddisfazione,
e non meramente virtuale, dei creditori.
(12) Trib. Roma 11 gennaio 2013, n. 83.
(13) Fabiani, op. loc. cit., 3.
Il Fallimento 3/2013 293

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5 D.lgs. n. 185/1999- Decorsi 10 giorni lavorativi dalla data
di ricevimento del bene da parte del cliente senza che questi
abbia comunicato con raccomandata A.R. inviata a Wolters
Kluver Italia S.r.l. (o mediante e-mail, fax o facsimile
confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive),
la propria volontà di recesso, la proposta si intenderà impegnativa
e vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso
da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni LE
lavorativi dal ricevimento) il bene dovrà essere restituito
per posta a Wolters Kluver Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1 -
Pal. F6, 20090 Assago (MI) - telefax 02.82476.799. Y60EB

Effetti per il debitore
Sulla revocabilita
delle retribuzioni corrisposte
al fallito in assenza di decreto
del giudice delegato
Cassazione Civile, Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18843 - Pres. Plenteda - Est . Rordorf - P.M. Fimiani -
Alvi S.p.a. c. Fallimento B.M.
Fallimento - Effetti per il debitore - Beni non compresi nel fallimento - Retribuzione - Decreto del giudice delegato -
Mancanza - Pagamento al fallito - Efficacia
(legge fallimentare artt. 44, 46)
Il fallito ha diritto di percepire e trattenere gli emolumenti necessari al mantenimento suo e della sua famiglia,
prima ed indipendentemente dal decreto del giudice che ne fissi la misura; la natura dichiarativa di detto provvedimento
esclude che possano essere dichiarati inefficaci, nei confronti della curatela, i pagamenti compiuti
dal debitore direttamente al fallito in assenza del decreto, avente efficacia retroattiva. Per far accertare la parziale
o totale inopponibilità dei pagamenti, il curatore ha dunque l’onere di richiedere al giudice delegato la
pronuncia del decreto di cui all’art. 46, comma 2, l.fall.
La Corte (omissis).
1. Il ricorrente, col primo motivo, lamenta la violazione
della l.fall., art. 46, comma 1, n. 2, poiché sostiene che -
contrariamente a quanto affermato dalla corte d’appello
- il diritto del fallito di conservare per sé i proventi della
propria attività lavorativa, entro i limiti necessari al
mantenimento suo e della sua famiglia, sussiste prima ed
indipendentemente dal decreto col quale il giudice delegato
provveda a determinarne la misura. La circostanza
che tale decreto non sia stato emesso, nel caso in esame,
non implicherebbe perciò che le retribuzioni corrisposte
alla fallita sig.ra B. potessero essere considerate senz’altro
di pertinenza del fallimento, e che pertanto il relativo
pagamento operato dalla società datrice di lavoro fosse
inefficace, ma avrebbe semmai comportato il dovere per
il tribunale d’individuare se, ed eventualmente entro
quali limiti, quei pagamenti avevano in concreto ecceduto
le necessità alimentari della fallita.
2. Col secondo motivo, riferito ad un preteso vizio d’integrità
del contraddittorio ed all’assenza di motivazione
dell’impugnata sentenza sul punto, la ricorrente si duole
del mancato accoglimento della sua richiesta di chiamare
in giudizio la fallita sig.ra B. personalmente, assumendo
che la partecipazione di costei alla causa sarebbe stata
indispensabile.
3. L’esame del secondo motivo di ricorso è logicamente
preliminare.
Giurisprudenza
Fallimento
La censura è, tuttavia, infondata. Contrariamente a
quanto sostiene la società ricorrente, la corte d’appello,
sia pure in termini che avrebbero potuto essere più chiari,
non ha ignorato l’eccezione concernente la mancata
partecipazione personale della fallita al giudizio vertente
sulla sottrazione al fallimento dei proventi dell’attività
lavorativa destinati al mantenimento della stessa fallita e
della sua famiglia. In tal senso va letto il passaggio motivazionale
dell’impugnata sentenza in cui si fa cenno al
fatto che il suindicato giudizio è stato instaurato (si sottintende:
correttamente e senza necessità di altri contraddittori)
nei confronti del soggetto che, avendo effettuato
il pagamento della cui opponibilità alla curatela si
discute, è passivamente legittimato a subire gli effetti di
tale inopponibilità e quindi ad esser condannato a reiterare
il pagamento in favore della stessa curatela del fallimento.
Affermazione, questa, che appare del tutto condivisibile:
posto che tanto il petitum quanto la causa petendi dell’azione
proposta dal curatore riguardano esclusivamente
l’inefficacia del summenzionato pagamento e la conseguente
pretesa di condanna dell’odierna ricorrente a versare
di nuovo la medesima somma a mani del curatore
del fallimento. Sia quanto all’accertamento dell’inefficacia
relativa del pagamento, sia quanto alla domanda di
condanna, il rapporto processuale fa capo unicamente al
fallimento, dal lato attivo, e, dal lato passivo, alla società
Il Fallimento 3/2013 295

Giurisprudenza
Fallimento
Alvi, che quel pagamento effettuò e nei cui confronti
quella condanna è stata richiesta. La circostanza che la
fondatezza delle proposte domande possa, in tutto o in
parte, dipendere dall’accertamento incidentale del diritto
della fallita a beneficiare personalmente della totalità
o di una frazione degli emolumenti dovuti per le sue prestazioni
lavorative non fa di lei un contraddittore necessario
in questa causa.
4. È invece fondato il primo motivo di ricorso.
Il collegio non ignora il risalente orientamento giurisprudenziale
secondo cui, avendo il fallimento diritto di far
propri i crediti del fallito per stipendi arretrati oltre il limite
di quantità determinato dai bisogni del fallito e della
sua famiglia, l’acquisizione potrebbe essere totale se il
fallito non abbia chiesto ed ottenuto dal giudice delegato
un provvedimento che determini la misura degli alimenti
spettantigli (Cass. 1 novembre 1964, n. 2738),
sicché detti emolumenti rientrerebbero nell’attivo fallimentare
a meno che il giudice delegato non ne abbia accertato
l’occorrenza al mantenimento del fallito o della
famiglia, fissando i relativi limiti (Cass. 25 luglio 1986,
n. 4758).
La più recente giurisprudenza di questa corte ha però
avuto modo di chiarire la natura soltanto dichiarativa
del decreto col quale il giudice delegato, a norma della
l.fall., art. 46, comma 2, fissa i limiti entro cui i proventi
dell’attività lavorativa del fallito, in quanto necessari al
mantenimento suo e della sua famiglia, non sono compresi
nel fallimento; con la conseguenza che non può esser
dichiarata l’inefficacia dei pagamenti compiuti dal
debitore direttamente al fallito prima dell’emanazione
del decreto (Cass. 27 settembre 2007, n. 20325). Rafforza
il riconoscimento della natura meramente dichiarativa
del suddetto decreto - destinato ad individuare i limiti
quantitativi di un diritto che ad esso preesiste - la ripetuta
attribuzione al decreto medesimo di un’efficacia retroattiva
(si vedano Cass. 2 settembre 1995, n. 9268, e
Cass. 30 luglio 2009, n. 17751).
È al ben motivato orientamento espresso dalla citata
sentenza n. 20325/07 che il collegio ritiene di dover dare
qui continuità, con la sola precisazione che, a differenza
di quanto era accaduto nel caso esaminato da detta precedente
sentenza, in cui il decreto del giudice delegato
era intervenuto in un momento successivo a quello del
pagamento effettuato dal terzo a mani del fallito, qui
dall’impugnata sentenza sembra doversi desumere che un
analogo decreto non sia mai stato pronunciato. Ciò non
può giustificare, tuttavia, una conclusione diversa. Volta
che, infatti, si muova dal presupposto che il diritto del
fallito di percepire e trattenere gli emolumenti necessari
al mantenimento suo e della sua famiglia sussiste prima
ed indipendentemente dal decreto del giudice che ne fissi
la misura, non si può affermare l’inefficacia nei confronti
del fallimento del pagamento eseguito a mani del
fallito da colui che quegli emolumenti è tenuto a corrispondere,
sol perché è mancata l’emanazione del summenzionato
decreto. Quel pagamento può essere considerato
inopponibile al fallimento solamente se, e nella
misura in cui, risulti eccedente rispetto al limite fissato
dal decreto del giudice delegato. Ma ciò implica che, in
simili casi, per poter fondatamente agire al fine di far accertare
la parziale o totale inopponibilità e per conseguire
la condanna del solvens in favore del fallimento, il curatore
ha l’onere di richiedere preventivamente al giudice
delegato la pronuncia del decreto previsto dal citato
art. 46, comma 2, così da poter poi documentare in causa
l’eventuale eccedenza di quanto pagato dal debitore
direttamente al fallito rispetto ai limiti fissati in detto
decreto. Onere che, nel caso di cui qui si discute, non risulta
sia stato adempiuto.
5. L’impugnata sentenza, alla luce del principio di diritto
ora enunciato, va quindi cassata e, non occorrendo ulteriori
accertamenti, è possibile decidere senz’altro la causa
nel merito rigettando la domanda proposta dal curatore
del fallimento nei confronti della società Alvi.
6. La circostanza che l’orientamento giurisprudenziale
cui ci si è attenuti nel decidere sul ricorso si sia sviluppato
in epoca successiva alla proposizione dell’azione, induce
a compensare tra le parti le spese dell’intero giudizio.
(omissis).
Osservazioni
L’art. 46 l.fall. al primo comma esclude che siano comprese
nel fallimento una serie dettagliata di entrate del fallito; tra di
esse il n. 2 elenca, tra l’altro, stipendi, pensioni e salari e ciò
che il fallito guadagna con la sua attività «entro i limiti di
quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia»; il
legislatore ha inteso così incentivare e premiare il fallito per
l’attività produttiva svolta, che tra l’altro consente di evitare il
sussidio alimentare ex art. 47 l.fall., a carico della massa. Il secondo
comma della norma, nella versione originaria, disponeva
soltanto che i limiti suddetti fossero fissati con decreto del
giudice delegato; l’attuale formulazione, introdotta con il
d.lgs., 5/2006, è invece più dettagliata: si fa infatti riferimento
ad un «decreto motivato del giudice delegato», «che deve tener
conto della condizione personale del fallito e della sua famiglia»
(Per un primo riscontro cfr. Pajardi, Codice del fallimento,
Milano 2009). La modifica di per sé non è peraltro particolarmente
innovativa; già la giurisprudenza infatti aveva
precisato come il giudice delegato non esercitasse un potere
pienamente discrezionale (con conseguente necessità di una,
se pur concisa, motivazione), incidendo su materia di diritti
soggettivi, con il corollario che il provvedimento risulta soggetto
a reclamo ex art. 26 l.fall. e su di esso è ammissibile il ricorso
straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. (Cfr. Cass.
7 febbraio 2008, n. 2939, in questa Rivista, 2008, 4, 409, con
nota di Bruschetta; Cass. 8 febbraio 2007, n. 2765; Cass. 11
novembre 2003, n. 16916; Cass. 27 giugno 2002, n, 9391, in
questa Rivista, 2003, 2, 174, con nota di Marelli; Cass. 15 dicembre
1994, n. 10736, ivi, 1995, 645; su questioni particolari,
Cass. 13 dicembre 2002, n. 17839, ivi, 2003, 8, 851, con nota
di Figone, con riferimento alla pensione di invalidità erogata
al fallito). Da tempo dottrina e giurisprudenza hanno rilevato
come il giudice debba procedere ad un bilanciamento di interessi,
e così da un lato evitare di ridurre quanto destinato al
fallito al mero soddisfacimento di esigenze alimentari, come tali
idonee a far fronte ad uno stato di bisogno (in ordine al quale,
come si è visto, già dispone l’art. 47 l. fall.), senza spingersi,
dall’altro, a garantire al fallito un tenore di vita socialmente
adeguato o corrispondente a quello beneficiato in precedenza,
stante la necessità di tutela del ceto creditorio; si tratta dunque
di individuare una misura intermedia fra questi due estremi
(Cfr. al riguardo Cass. 7 febbraio 2008, n. 2939, cit.; Cass. 8
296 Il Fallimento 3/2013

febbraio 2007, n. 2765; Cass. 4 dicembre 2002, n. 17235, in
questa Rivista, 2003, 8, 852, con nota di Figone; Trib. Udine,
21 maggio 2010, in www.ilcaso.it, 2010; Trib. Trapani, 7 febbraio
2003, ined. In dottrina V. ad es. Colussi, Redditi di lavoro,
fallimento e limiti di acquisizione alla massa, inNuova giur.
civ., 1995, I, 924).
Il problema interpretativo riguarda la natura del provvedimento
del giudice delegato. Si contrappongono al proposito due
diverse posizioni. Un primo orientamento, più risalente nel
tempo, gli attribuisce natura costitutiva: il fallito, come tale,
verrebbe ad essere privato di ogni diritto su quanto a lui spettante
in forza di rapporto di lavoro, da erogarsi direttamente
alla curatela; il diritto ad una parte di tali somme, nei limiti
del mantenimento proprio del fallito e della famiglia, deriverebbe
così dalla decisione del giudice delegato (Cass. 25 luglio
1986, n. 4758, in questa Rivista, 1987, 153), da adottarsi su richiesta
del fallito stesso (Cass. 13 dicembre 1964, n. 2378, in
Dir. Fall., 1965, II, 219). In diversa prospettiva si ritiene che il
fallito manterrebbe la sua posizione di creditore e che il decreto
del giudice delegato avrebbe solo natura dichiarativa, specificando
quale parte dello stipendio (o emolumenti ad esso
equiparati) possa essere erogato al fallito e quale parte invece
sia di spettanza della curatela (cfr. Cass. 30 luglio 2009, n.
17751, in questa Rivista, 2010, 4, 494; Cass. 2 settembre 1995,
n. 9268, ivi, 1996, 4, 3443, con nota di Patti, ove si precisa
che la legittima acquisizione da parte della curatela delle somme
destinate al fallito non ne preclude la restituzione nella
parte poi individuata dal giudice delegato). La differenza non
rimane solo a livello teorico, ma è foriera di conseguenze pratiche
assai rilevanti. Nel primo caso infatti il debitore (datore di
lavoro o ente pensionistico) che, in difetto di un provvedimento
del giudice, dovesse pagare al fallito non si sottrarrebbe
alla declaratoria di inefficacia dei pagamenti nei confronti della
curatela ex art. 44 l.fall., con la necessità di doverli reiterare;
nel secondo caso invece, l’inefficacia riguarderebbe esclusivamente
i pagamenti effettuati in favore del fallito in maggiorazione
rispetto a quanto stabilito, ancorché successivamente,
dal giudice delegato.
La sentenza in esame aderisce alla seconda tesi esposta ed affronta
la specifica questione dedotta in giudizio. Ci si domanda
infatti quale sia la sorte delle somme contemplate nell’art. 46
comma 2 l.fall., ove il decreto del giudice delegato non sia stato
emesso: nella specie, i giudici di merito avevano dichiarato
inefficace, nei confronti della curatela, il pagamento di un’ingente
somma, che il datore di lavoro aveva corrisposto ad una
dipendente dichiarata fallita. La Cassazione riforma la sentenza
impugnata, rigettando la domanda della curatela, con ampia
motivazione che recupera e sviluppa quella di altra precedente
decisione, emessa con riferimento alla previgente formulazione
della norma suddetta (Cfr. Cass. 27 settembre 2007, n. 20325,
in questa Rivista, 2008, 4, 412, con nota di Bruschetta). In
quell’occasione, la Suprema Corte era peraltro chiamata a giudicare
in ordine all’inefficacia dei pagamenti effettuati dal datore
di lavoro al fallito, in un momento precedente l’emissione
del decreto del giudice delegato, di poi intervenuto (mentre,
nella fattispecie oggetto della sentenza qui annotata, come si
diceva, non risulta essere mai stato pronunciato alcun decreto).
Osservava in allora la Cassazione che il decreto del giudice
delegato, proprio in quanto meramente dichiarativo, ben
potrebbe disporre per il passato (tutte le volte che ciò si dovesse
rendere necessario, a causa del ritardo con cui si provvede)
e che il debitore sarebbe legittimato a rifiutare il pagamento a
mani del fallito, sino al decreto stesso, per non rischiare di dover
ripetere il pagamento a mani della curatela. A fronte della
possibile efficacia retroattiva del provvedimento del giudice
Giurisprudenza
Fallimento
delegato, l’inefficacia del pagamento ex art. 44, comma, 2
l.fall., non potrebbe che riguardare l’eventuale differenza fra
l’intero importo degli emolumenti maturati e quello destinato
al mantenimento del fallito e della sua famiglia, secondo quanto
disposto per il passato dal giudice delegato medesimo.
A tali conclusioni è pervenuta una successiva pronuncia del
Supremo Collegio (Cass. 30 luglio 2009, n. 17751, cit.), in
una fattispecie nella quale il datore di lavoro dell’ex dipendente
poi fallito gli aveva erogato l’indennità di fine rapporto, che
un successivo provvedimento del giudice delegato aveva invece
disposto acquisirsi all’attivo fallimentare per intero. Afferma
la pronuncia che il decreto del giudice delegato ha efficacia retroattiva
anche rispetto ai pagamenti già eseguiti, precisando
che l’art. 1189 c.c. (relativo ai pagamenti effettuati al creditore
apparente) non trova applicazione ai pagamenti effettuati
in favore del creditore dopo la sua dichiarazione di fallimento,
come tali inefficaci nei confronti della curatela; ricorda nel
contempo la Suprema Corte che l’art. 545 c.p.c., in ordine ai
limiti di impignorabilità non è estensibile alla materia fallimentare.
Sussiste allora un preciso interesse a chiedere al giudice delegato
la quantificazione della parte di stipendio di cui il fallito
ha diritto a beneficare per sé e la sua famiglia; tale interesse fa
capo tanto al fallito (che non voglia rischiare il mancato o ritardato
pagamento da parte del datore di lavoro, timoroso di
una possibile declaratoria di inefficacia nei confronti della curatela)
quanto al curatore. Questi, come osserva la sentenza
annotata, ha anzi uno specifico onere di adire il giudice delegato,
sì da poter documentare in un eventuale procedimento
di revocatoria l’eventuale eccedenza di quanto pagato dal debitore
direttamente al fallito, rispetto ai limiti fissati dal decreto.
In altri termini, l’emanazione del decreto del giudice delegato,
ai sensi dell’art. 46, secondo comma, l.fall. deve precedere
l’azione revocatoria della curatela, pena, in difetto, il rigetto
della domanda.
Alberto Figone
Il Fallimento 3/2013 297

Giurisprudenza
Concordato preventivo
Proposta
Interpretazione della proposta
di concordato e rapporto
con l’attestazione
Cassazione Civile, Sez. I, 30 luglio 2012, n. 13565 - Pres. Vitrone - Est. Bernabai - P.M. Destro
(conf.) - Bingo International Service S.r.l. in liquidazione ed in concordato preventivo c. D.A.
Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Relazione del professionista - Allegato - Esclusione - Contenuto integrante
- Effetti
(legge fallimentare artt. 26 e 161; cod. civ. artt. 1349, 1372).
La relazione giurata del professionista iscritto nel registro dei revisori contabili non può essere ridotta a mero
rango di allegato, accessorio ed estrinseco alla proposta di cui forma invece parte integrante, dotata com’è di
naturale vis persuasiva, suscettibile, se non rispondente al reale contenuto della proposta, di ingenerare errore
vizio nel consenso dei creditori.
La Corte (omissis).
Nella relazione ex art. 380 bis c.p.c., è stata rilevata l’inammissibilità,
per tardività, del ricorso per cassazione
del liquidatore giudiziale, notificato il 22 dicembre 2010:
e cioè, oltre il termine breve di 60 giorni dalla comunicazione
del decreto del Tribunale di Roma in sede di reclamo,
curata dalla Cancelleria in data 21 ottobre 2010
(art. 325 c.p.c., comma 2). Nella memoria di replica il
liquidatore giudiziale assume che la l.fall., art. 26, nella
sua formulazione novellata, con espressa previsione della
decorrenza del termine perentorio per impugnare dalla
comunicazione o dalla notificazione del provvedimento
(d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, emendato, in parte qua, dal
D.Lgs. 12 settembre 2007 n. 169), sarebbe riferibile al
solo reclamo al tribunale o alla corte d’appello; ma non
pure al ricorso per cassazione, tuttora soggetto, senza deroghe,
al criterio generale di cui all’art. 326 c.p.c., che
prefigura come dies a quo la notificazione del provvedimento
(avvenuta, di fatto, il 28 ottobre 2010): con la
conseguente tempestività della presente impugnazione,
notificata in data 23 Dicembre 2010.
La tesi non ha pregio.
L’espressa previsione della decorrenza del termine per
impugnare dalla comunicazione o dalla notificazione del
provvedimento contenuta nella l.fall., art. 26, in linea
con l’analoga disciplina delle impugnazioni allo stato
passivo (l.fall., art. 99), non costituisce deroga ad una regola
generale (come tale, soggetta al canone di stretta
interpretazione); bensì, espressione di un principio informatore
della lex specialis, consentaneo con la natura concorsuale
dei diritti fatti valere.
In tesi generale, la notificazione del provvedimento è,
infatti, atto di impulso volitivo e discrezionale della parte
vittoriosa che si attaglia ad un rapporto processuale
tra parti definite, destinatane esclusive della pronuncia
ed arbitre insindacabili della scelta di accelerare la definizione
del processo, mettendo in moto il termine breve
per l’impugnazione (art. 326 c.p.c.). Laddove, la potenziale
efficacia riflessa di un provvedimento l.fall., ex art.
26, sull’intero ceto creditorio, nell’ambito di una procedura
concorsuale caratterizzata da esigenze di speditezza,
appare incompatibile con i tempi legati all’ordinaria iniziativa
di parte e giustifica, quindi, la decorrenza del termine
per impugnare già a partire dalla conoscenza legale
acquisita con la comunicazione di cancelleria (art. 136
c.p.c.: Cass., sez. 1, 10 giugno 2011, n. 12732). Senza
spazio alcuno per distinzioni tra i vari mezzi ordinari di
impugnazione, all’insegna di un eclettismo disarmonico
con la ratio sottesa alla disciplina speciale.
Alla luce di tali principi, appare dunque precluso da tardività
il ricorso per cassazione del liquidatore giudiziale,
notificato il 62 giorno dalla comunicazione del decreto
del tribunale, senza ricorrenza di proroghe di diritto (art.
155 c.p.c.).
La relazione ex art. 380 bis c.p.c., ha contestualmente
negato la legittimazione attiva del commissario giudiziale:
nei cui confronti non opera, invece, la medesima decadenza
dall’impugnazione, in difetto di comunicazione
della cancelleria.
Sul punto, il ricorrente replica che la sua legittimazione
deriva dalla qualità di parte rivestita in sede di reclamo; e
comunque assume di godere di legittimazione autonoma,
attiva e passiva, trattandosi di controversia concernente
l’interpretazione della proposta concordataria omologata.
298 Il Fallimento 3/2013

Sotto il primo profilo, l’obiezione non coglie nel segno.
Non vi è corrispondenza biunivoca tra qualità di parte
formale, per effetto di un’iniziativa processuale propria o
altrui, e legittimazione ad impugnare: come reso palese,
del resto, dalla costante giurisprudenza di legittimità che
riconosce l’officiosità della verifica, in ogni stato e grado,
della legittimazione in senso tecnico: rigorosamente distinta
dalla titolarità della situazione soggettiva sostanziale
- che è questione di merito - che le è spesso impropriamente
assimilata nel linguaggio empirico della prassi
(Cass., sez. 2, 23 maggio 2012, n. 8175; Cass., sez. 2, 27
giugno 2011, n. 14177; Cass., sez. 3, 30 maggio 2008, n.
14468).
Non è quindi risolutiva l’effettiva partecipazione, per effetto
di vocatio, al reclamo ex artt. 164-26 l.fall. promosso
dai soci della Bingo International Service S.r.l.: che
lascia, di per sé, impregiudicata la questione dell’effettiva
legittimazione attiva del commissario giudiziale, quale
portatore degli interessi della società debitrice e della
massa dei creditori nella controversia in esame.
Neppure dirimente, in questo senso, appare l’ulteriore
qualificazione di parte formale necessaria del procedimento
di omologazione, tenuta alla costituzione in giudizio
(l.fall., art. 180, comma 2), che rende il commissario
giudiziale litisconsorte necessario anche nei gradi di
impugnazione (Cass., sez. 1, 18 novembre 1998, n.
11.604); dal momento che ad essa corrisponde un’eterogenea
posizione giuridica di ausiliario del giudice: e non
di parte in senso sostanziale, nemmeno nella veste di sostituto
processuale (Cass., sez. 1, 9 maggio 2007 n.
10.632).
E tuttavia, i predetti rilievi non chiudono la problematica,
come assumono le parti resistenti.
Al riguardo, si osserva infatti come le funzioni di vigilanza
e controllo assegnate al commissario giudiziale nel
corso della procedura, prima e dopo l’omologazione
(l.fall., artt. 172, 173 e 185), non ne esauriscano il potere
di iniziativa processuale. In almeno un caso la sua legittimazione
attiva è espressamente prevista: e cioè, ai fini
dell’annullamento del concordato preventivo omologato
in caso di scoperta postuma dell’esagerazione dolosa
del passivo o di sottrazione o dissimulazione di parte rilevante
dell’attivo, ai sensi del combinato disposto della
l.fall., art. 186, u.c., e art. 138. La prima norma sostituisce
espressamente al curatore il commissario giudiziale,
quale (unico) organo della procedura abilitato ad agire
in giudizio, in concorso con i creditori: a differenza che
nell’ipotesi, contestualmente prevista, della risoluzione
del concordato preventivo, in cui la legittimazione attiva
compete solo a questi ultimi.
In entrambi i casi, senza menzione del liquidatore giudiziale.
Quest’ultima notazione è di particolare interesse ai fini
in esame, perché pone in risalto speculare il ruolo preminente,
se non esclusivo, del commissario giudiziale in
una fattispecie che, seppur venuta alla luce nella fase
esecutiva, a seguito della scoperta del dolo del debitore,
riguarda retrospettivamente l’originaria proposta concordataria,
con l’allegato piano: già oggetto del suo vaglio
critico nella relazione, (l.fall., art. 172, comma 1), e nel
Giurisprudenza
Concordato preventivo
parere (l.fall., art. 189, comma 2). Ne discende che la
l.fall., art. 186, u.c., appare, quindi, idoneo riferimento
normativo di un’opzione ermeneutica rispondente all’esigenza
di assicurare l’effettivo contraddittorio anche sulla
domanda in esame, la cui causa petendi risiede nella stessa
proposta di concordato, sulla quale il commissario giudiziale
si è istituzionalmente espresso.
Se dunque la corretta interpretazione di quest’ultima si
pone come passaggio cognitivo essenziale di un’azione di
annullamento, in ipotesi di comportamento decettivo
del debitore, appare coerente confermare la legitimatio ad
causam del commissario giudiziale su iniziative processuali
comunque suscettibili di forzare o snaturare il contenuto
della proposta e del piano così come interpretato
in sede omologativa.
Trattandosi di interpretazione negoziale ex tunc (a differenza
dell’interpretatio ex nunc propria della legge), il
commissario giudiziale - e non il liquidatore, intervenuto
successivamente - si palesa come legittimo e necessario
contraddittore, dotato di un bagaglio cognitivo che ne
fa il rappresentante naturale degli interessi della procedura
nel resistere ad una domanda suscettibile di alterare
le clausole dell’accordo omologato. Tanto più che il suo
eventuale travisamento esegetico della proposta potrebbe
perfino essere causa di responsabilità, se idoneo a
fuorviare lo stesso voto dei creditori, in ragione dell’affidamento
riposto.
Ne consegue che la dr.ssa R.P., commissario giudiziale
della Bingo International Service S.r.l. in concordato
preventivo, è legittimata a ricorrere per cassazione nel
caso in esame; in cui si tratta, appunto, di stabilire se la
proposta concordataria prevedesse, o no, l’acquisizione
definitiva all’attivo di versamenti promessi ‘‘a fondo perduto’’
ed effettivamente eseguiti dai soci: questione, suscettibile,
com’è ovvio, di interferenza negativa sulle posizioni
dell’intero ceto creditorio, nonché sulle operazioni
di liquidazione, con gli adempimenti connessi (Cass.,
sez. 1, 29 settembre 1993, n. 9758).
Ancora in via pregiudiziale di rito, si deve senz’altro riconoscere
natura definitiva e decisoria - premessa per
l’ammissibilità del presente ricorso straordinario per cassazione
ex articolo 111 della Costituzione (del resto, da
nessuna delle parti messa in discussione) - al decreto
l.fall., ex art. 26, del Tribunale di Roma, che ha accertato
la spettanza della somma di Euro 380.000,00 ai soci e
non alla procedura; in tal modo, sottraendola definitivamente
al riparto ai creditori.
Del tutto erronea, sotto diverso profilo, è poi l’eccezione
di inammissibilità delle censure attinenti a vizi della motivazione,
dopo l’estensione generalizzata del sindacato
di legittimità ad opera della novella di cui al D.Lgs. 2
febbraio 2006 n. 40 (art. 2).
Ancora: il rilievo che si tratta di una domanda di restituzione
di somma versata alla procedura - e non, quindi,
di un credito vantato verso la Bingo International Service
S.r.l. in bonis - asseritamente a scopo di garanzia per il
positivo perfezionamento del concordato in itinere porta
ad escludere che i soci dovessero esperire un’azione ordinaria
nei confronti della società (assente, invece, nel
presente giudizio). Ed è appena il caso di aggiungere che
Il Fallimento 3/2013 299

Giurisprudenza
Concordato preventivo
è proprio in relazione a controversie riguardanti i crediti
maturati prima e fuori del concorso, che si è formata la
giurisprudenza negatrice della legittimazione attiva e passiva
del commissario giudiziale: che pertanto non può essere
addotta a sostegno dell’inammissibilità del ricorso in
scrutinio.
Scendendo ora alla disamina delle censure, si osserva come
con il primo motivo si deduce la carenza di motivazione
e la violazione della l.fall., artt. 160, 161 e 182, e
artt. 1349 e 1372 c.c., nel ritenere che l’obbligazione di
versamento dei soci fosse subordinata al mancato raggiungimento
della soglia del 5% di pagamento dei creditori
chirografari.
Il motivo è fondato.
Nell’interpretare la promessa dei soci - che il giudice delegato
aveva ritenuto, invece, condizionata alla sola approvazione
ed omologazione del concordato preventivo
proposto dalla società - il Tribunale ha deliberatamente
negletto la qualificazione ‘‘a fondo perduto’’ espressamente
attribuitale dai soci.
Non si tratta del risultato di un’ordinaria operazione ermeneutica,
sulla base di una ponderazione comparata degli
elementi letterali e comportamentali acquisiti alla cognizione
del giudice di merito, bensì dell’aprioristica ed
apodittica esclusione di rilevanza di un sintagma che pure
valeva a contraddistinguere l’impegno assunto. In tal
modo, la causa di garanzia dell’obbligazione - entro, e
non oltre, il tetto prefissato - viene affermata, testualmente,
«prescindendo dalla qualificazione a fondo perduto»:
e cioè, con omissione della disamina di un dato
letterale, prima facie rilevante ai fini della ricostruzione
della volontà della parte promittente riscontrata dai creditori
(art. 1362 c.c., comma 1).
Oltre a ciò, il Tribunale di Roma ha radicalmente svalu-
tato la relazione dell’esperto, attestatrice della veridicità
dei dati e della fattibilità del piano di ristrutturazione -
nella parte in cui ventilava la possibilità di una percentuale
di soddisfazione dei crediti anche superiore al 5% -
ritenendola inimputabile ai soggetti obbligati: senza
quindi porsi il problema ermeneutico se il miglior risultato
ivi prospettato presupponesse l’apporto definitivo ed
irripetibile, fino ad Euro 380.000,00, da parte dei soci.
L’impostazione non può essere condivisa, perché la relazione
giurata del professionista iscritto nel registro dei revisori
contabili - la cui qualificazione è assicurata dal
possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. D)
- non può essere ridotta al rango di mero allegato, accessorio
ed estrinseco alla proposta; di cui forma invece parte
integrante, dotata com’è di naturale vis persuasiva, suscettibile,
se non rispondente al reale contenuto della
proposta, di ingenerare un errore-vizio nel consenso dei
creditori.
Resta assorbito il secondo motivo del ricorso, con cui si
censura la violazione di legge e la carenza di motivazione
nell’escludere, in via subordinata, l’autonoma obbligazione
dei soci della Bingo International Service S.r.l. per
effetto della dichiarazione da essi resa nel corso di un’assemblea
e portata a conoscenza dei creditori della società.
Il decreto deve essere quindi cassato, con rinvio al Tribunale
di Roma in diversa composizione, che alla luce
della vantazione complessiva della proposta, della relazione
e di ogni altro elemento emerso nel procedimento
di omologazione giudichi se la somma versata dai soci
fosse, o no, destinata ad essere acquisita all’attivo indipendentemente
dalla percentuale di soddisfacimento
realizzata, di fatto, con la liquidazione dei beni ceduti.
(omissis).
Interpretazione della proposta di concordato preventivo
e funzione della relazione di cui all’art. 161, comma 3, l.fall.
di Dario Finardi *
Con il commento si analizza le differenti ipotesi di versamenti effettuabili dai soci in una S.r.l., avendo riguardo
alla possibilità di una loro ripartizione in favore del ceto creditorio in sede di concordato preventivo, alla
luce del contenuto della relazione del professionista che accompagna la proposta.
1. Premessa
I soci di una S.r.l., ammessa alla procedura di concordato
preventivo, depositavano istanza al Giudice
Delegato onde ottenere la restituzione della somma
di E 380.000,00 da essi versata in esecuzione dell’impegno
assunto per consentire il soddisfacimento
delle spese della procedura, dei creditori privilegiati
e dei creditori chirografari nella misura del 5%; i
soci deducevano infatti che tale somma fosse da
considerarsi quale garanzia dell’esecuzione del con-
cordato e che dovesse quindi essere restituita e non
ripartita in favore del ceto creditorio, atteso che il
concordato aveva avuto regolare esecuzione nei termini
di cui alla proposta con un residuo attivo di E
635.000,00. Il Giudice Delegato rigettava la richiesta
ritenendo che la somma versata fosse stata qua-
Nota:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
300 Il Fallimento 3/2013

lificata quale conferimento ‘‘a fondo perduto’’. Il
Tribunale, adito con reclamo dai soci, riformava la
decisione del Giudice Delegato e disponeva la restituzione
ai soci del predetto importo, motivando
che il medesimo doveva essere inteso quale garanzia
dell’esecuzione della proposta nelle percentuali ivi
previste, non rilevando né la sua qualificazione in
termini di conferimento ‘‘a fondo perduto’’ né il
contenuto della attestazione dell’esperto ex art. 161
l.fall. che ipotizzava un soddisfacimento dei creditori
in una percentuale addirittura superiore a quanto
indicato nella proposta per effetto del versamento
in questione.
Avverso il provvedimento del Tribunale svolgevano
ricorso in Cassazione congiuntamente il commissario
giudiziale ed il liquidatore.
Con la sentenza in commento la Cassazione ha affrontato
innanzitutto le eccezioni processuali mosse
dai soci resistenti in ordine all’inammissibilità del
ricorso del liquidatore giudiziale per tardività della
proposizione nonché il difetto di legittimazione attiva
in capo al commissario giudiziale, dichiarando
fondata la prima ed infondata la seconda; nel merito
la Corte ha cassato con rinvio il provvedimento
impugnato nella parte in cui ha omesso di valutare
la natura dell’obbligazione assunta dai soci con il
versamento oggetto della contestazione, alla luce
della complessiva proposta di concordato, della relazione
dell’esperto e di ogni altro elemento emerso
in sede di omologa, dovendo quindi giudicare il
Tribunale del rinvio se tale somma dovesse essere
destinata o meno all’attivo della procedura indipendentemente
dalla % di soddisfacimento del ceto
creditorio.
2. Aspetti processuali
Come detto la Corte si sofferma innanzitutto su
due aspetti di carattere processuale: l’inammissibilità
del ricorso proposto dal liquidatore giudiziale in
quanto notificato oltre il termine di giorni 60 dalla
comunicazione da parte della cancelleria del decreto
del Tribunale di Roma impugnato con il ricorso
medesimo; la carenza di legittimazione attiva in capo
al commissario giudiziale rispetto al ricorso promosso.
Sul primo punto la Cassazione accoglie l’eccezione
sollevata dai soci resistenti e ritiene che il ricorso
promosso dal liquidatore giudiziale sia inammissibile
in quanto non rispettoso del termine di cui all’art.
325 c.p.c. decorrente, secondo la Corte, dalla
comunicazione di cancelleria del provvedimento da
impugnarsi e non dalla sua successiva notificazione,
Giurisprudenza
Concordato preventivo
conformandosi al dettato della giurisprudenza precedente
la quale ha affermato che «detto termine
inizia a decorrere dalla comunicazione del provvedimento
alla parte, come eseguita dalla cancelleria
- di regola - ai sensi degli art. 136 c.p.c. e 45 disp.
att. c.p.c., o anche in forme equipollenti, purché risulti
certa la presa di conoscenza dell’atto da parte
del destinatario e la relativa data» (1).
Sull’eccezione di carenza di legittimazione attiva in
capo al commissario giudiziale, viceversa, la Cassazione
respinge la tesi dei resistenti affermando che
«appare coerente confermare la legitimatio ad causam
del commissario giudiziale su iniziative processuali
comunque suscettibili di forzare o snaturare il
contenuto della proposta e del piano come interpretato
in sede omologativa», richiamando quindi
come idoneo riferimento normativo l’art. 186 ult.
comma l.fall. e l’art. 138 l.fall., i quali prevedono
espressa legittimazione attiva del commissario giudiziale
(e non del liquidatore giudiziale) ai fini dell’annullamento
del concordato preventivo omologato
in caso di scoperta postuma dell’esagerazione
dolosa del passivo o di sottrazione o dissimulazione
di parte rilevante dell’attivo.
3. Acquisibilità all’attivo della proposta
concordataria dei versamenti soci ‘‘a fondo
perduto’’
L’aspetto di merito sul quale la sentenza necessita
di un approfondimento riguarda la questione dell’acquisibilità
o meno all’attivo del concordato dei
versamenti soci eseguiti con la dicitura ‘‘a fondo
perduto’’ e rispetto ai quali i soci stessi avevano adito
il Tribunale per ottenerne la restituzione.
Come detto, sul punto, le decisioni del G.D. e del
Tribunale del reclamo sono state tra loro in contrasto
visto che il primo, qualificando la promessa dei
soci condizionata alla sola approvazione ed omologazione
del concordato, ne ha ritenuto l’acquisibilità
all’attivo e conseguentemente ne ha disposto la
ripartizione in favore dei creditori, mentre il secondo
ne ha sancito la qualificazione a titolo di garanzia
dell’esecuzione della proposta fino alla percentuale
ivi prevista con conseguente obbligo di restituzione
visto l’adempimento del piano concordatario
e il venir meno delle garanzie per l’adempimento.
La sentenza in commento disattende in parte le
Nota:
(1) Cass. 10 giugno 2011, n. 12732, in Giust. civ. Mass., 2011,
7-8, 992; nello stesso senso si era già pronunciata Cass. 20 ottobre
2005, n. 20279, ivi, 2005, 7/8.
Il Fallimento 3/2013 301

Giurisprudenza
Concordato preventivo
conclusioni cui è pervenuto il Tribunale e rimette
la causa avanti al medesimo in diversa composizione
affinché giudichi se la somma versata dai soci
fosse o meno destinata ad essere acquisita all’attivo
indipendentemente dalla percentuale di soddisfacimento
del ceto creditorio e alla luce della valutazione
complessiva della proposta, della relazione
dell’esperto e di ogni altro elemento emerso in sede
di omologa.
L’analisi della natura dei versamenti effettuati dai
soci, anche senza procedere a formali aumenti del
capitale sociale, è stata condotta in linea generale
nell’ambito della problematica relativa alla separazione
tra le passività ed il patrimonio netto di una
società.
I versamenti in questione, a seconda dei casi, possono
assumere la natura di veri e propri conferimenti
a titolo di dotazioni patrimoniali, oppure di finanziamenti
a titolo di capitale di credito. In via generale,
si possono individuare alcune tipologie di versamenti
da parte dei soci:
1. Versamenti a titolo di finanziamento;
2. Versamenti a fondo perduto;
3. Versamenti in conto futuro aumento di capitale;
4. Versamenti in conto aumento di capitale.
I versamenti a titolo di finanziamento sono quelli
per i quali la società ha obbligo di restituzione e l’elemento
discriminante va individuato esclusivamente
nel diritto dei soci alla restituzione delle
somme versate (2).
Ne consegue che per questa tipologia di versamenti
il loro eventuale passaggio a capitale necessita della
preventiva rinuncia dei soci al diritto alla restituzione,
trasformando così il finanziamento in apporto.
I versamenti a fondo perduto, viceversa, si hanno
quando i soci, pur non volendo procedere ad un
formale aumento di capitale, decidono di sopperire
al fabbisogno di capitale di rischio con nuovi conferimenti.
In tali casi, manca una specifica ed esplicita
pattuizione da cui scaturisca un obbligo di restituzione
ai soci dei versamenti effettuati. Questi si
configurano, pertanto, come vere e proprie riserve
di capitale (3).
I versamenti in conto futuro aumento di capitale sono
quelli effettuati in via anticipata in previsione di
un futuro aumento di capitale. Si tratta, pertanto,
di riserve di capitale aventi uno specifico vincolo di
destinazione mentre i versamenti in conto aumento
di capitale si hanno in presenza di un aumento a pagamento
del capitale sociale già deliberato, nelle
more dell’iscrizione nel Registro delle imprese dell’attestazione
degli amministratori dell’avvenuto aumento
del capitale sociale (art. 2444 c.c.). Ovvia-
mente, essendo tali versamenti destinati ad uno scopo
ben preciso, se la procedura di aumento non
giunge a perfezionamento secondo i dettami di legge,
i soci hanno diritto alla loro restituzione (4).
Anche la Cassazione, con una recente pronuncia,
si è soffermata sulla distinzione tra le diverse tipologie
di versamenti eseguibili da parte dei soci, affermando
che «l’erogazione di somme, che a vario titolo
i soci effettuano alle società da loro partecipate,
può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente
obbligo per la società di restituire la somma
ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di
versamento destinato ad essere iscritto non tra i debiti,
ma a confluire in apposita riserva ‘‘in conto capitale’’,
o altre simili denominazioni, il quale dunque
non dà luogo ad un credito esigibile, se non
per effetto dello scioglimento della società e nei limiti
dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione,
ed è più simile al capitale di rischio che a quello
di credito, connotandosi proprio per la postergazione
della sua restituzione al soddisfacimento dei
creditori sociali e per la posizione del socio quale
residual claimant. La qualificazione, nell’uno o nel-
Note:
(2) Si tratta di capitali di credito che devono trovare collocazione
in bilancio tra le passività, nella voce ‘‘Debiti verso altri finanziatori’’.
Al riguardo, non è rilevante la natura fruttifera o meno di
tali debiti, né l’eventualità che i versamenti vengano effettuati
da tutti i soci in misura proporzionale alle quote di partecipazione.
(3) Tali finanziamenti sono da collocare in bilancio all’interno del
Patrimonio netto, in voci denominate di solito ‘‘Versamenti in
conto capitale’’, oppure ‘‘Versamenti a copertura perdite’’, se il
conferimento è effettuato per coprire perdite di esercizio. «La
qualificazione dei versamenti dei soci oltre il capitale come ‘‘finanziamenti’’
o ‘‘versamenti a fondo perduto’’ o ‘‘versamenti in
conto aumento capitale’’ è ‘‘quaestio voluntatis’’ da risolversi
secondo le regole interpretative di cui agli artt. 1362 ss. c.c.»,
così Trib. Napoli 25 febbraio 1998, in Banca borsa tit. cred.,
1998, II, 537, con nota F. Di Sabato.
(4) «I versamenti effettuati dai soci della società in conto di futuro
aumento di capitale, pur non determinando un incremento
del capitale sociale e pur non attribuendo alle relative somme la
condizione giuridica propria del capitale, hanno una causa che,
di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile invece
a quella di capitale di rischio; ciò non esclude, tuttavia, che tra la
società ed i soci possa essere convenuta l’erogazione di un capitale
di credito e che, quindi, i soci possano effettuare versamenti
in favore della società a titolo di mutuo. Lo stabilire poi, in
concreto, la natura del versamento, è questione di interpretazione,
che, in difetto di una chiara manifestazione di volontà, ben
può essere ricavata dalla terminologia adottata nel bilancio, poiché
questo è soggetto all’approvazione dei soci e le qualificazioni
che i versamenti hanno ricevuto diventano determinanti per
stabilire se si controverta, appunto, di un finanziamento o di un
conferimento», così Cass. 13 agosto 2008, n. 21563, in Giust.
civ. Mass., 2008, 9, 1300; Cass. 19 marzo 1996, n. 2314, in Le
Società, 1996, 1267; Cass. 3 dicembre 1980, n. 6315, ivi, 1981,
II, 895; App. Bari 27 maggio 1988, ivi, 1988, 1269; Trib. Roma
11 febbraio 1995, ivi, 1995, 964; Trib. Verona 14 marzo 1994,
ivi, 1994, 961.
302 Il Fallimento 3/2013

l’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale
delle parti, dovendo trarsi la relativa prova,
di cui è onerato il socio attore in restituzione, non
tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta
nelle scritture contabili della società, quanto dal
modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto,
dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto
e dagli interessi che vi sono sottesi» (5).
O ancora: «i versamenti dei soci possono consistere
o in veri e propri finanziamenti, cioè prestiti o mutui
alla società, che si caratterizzano per il fatto che
i soci non rinunciano alla restituzione delle relative
somme, alla scadenza dei relativi contratti, e non
hanno una destinazione definitiva vincolata al fine
della ricostruzione o dell’aumento del capitale sociale;
oppure in conferimenti (od apporti) che si
caratterizzano per il fatto che i soci rinunciano a
pretenderne la restituzione e così rimangono definitivamente
acquisiti al patrimonio della società,
dando luogo alla costituzione di riserve. I veri e
propri finanziamenti soci, proprio perché implicano
un obbligo restitutorio da soddisfare ad una determinata
scadenza, devono essere contabilizzati ed
esposti in bilancio tra le passività, in particolare tra
i debiti verso altri finanziatori al fine di distinguerli
dai versamenti soci in c/capitale che, al contrario,
devono essere contabilizzati tra le poste di patrimonio
netto. Mancando una diversa imputazione
espressa, deve ritenersi che, di norma, il versamento
del socio costituisca un finanziamento rimborsabile
e non un versamento soci in c/capitale» (6).
Stabilire se, in un determinato caso, si sia in presenza
di un mutuo o di un apporto del socio in capitale,
è quindi una questione di interpretazione,
che deve essere condotta tenendo conto di tutte le
circostanze, tra le quali l’eventuale esistenza di
clausole statutarie che prevedano i versamenti dei
soci, la riconducibilità alla stessa clausola del versamento
effettuato, il modo in cui concretamente è
stato attuato il rapporto (con particolare riferimento
alle finalità pratiche perseguite), mentre non
hanno rilievo le attribuzioni contabili operate dagli
amministratori (7).
Nel caso di specie, giustamente quindi la Suprema
Corte ha ritenuto non corretta la decisione del Tribunale
di Roma la quale non aveva esaminato approfonditamente
le circostanze che avevano portato
i soci al versamento della somma richiesta in restituzione,
in particolare con riferimento alla relazione
dell’esperto depositata nell’ambito della procedura di
c.p. ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 161 l.fall.
Il punto di partenza, tuttavia, a parere dello scrivente,
non può che essere il contenuto della propo-
Giurisprudenza
Concordato preventivo
sta: maggiore è il dettaglio con il quale il piano
concordatario è stato predisposto, minore sarà lo
spazio interpretativo e quindi più agevole l’individuazione
di un’adeguata soluzione alla domanda restitutoria
dei soci.
La valutazione dovrà essere compiuta, come giustamente
affermato dalla Cassazione, ai sensi dell’art.
1362 c.c., atteso che il concordato preventivo costituisce
un accordo, un contratto, tra il debitore e
i suoi creditori (8), nonché secondo quanto disposto
dall’art. 1349 c.c. in tema di oggetto del contratto,
il tutto alla luce dell’intera proposta, del voto
e dell’omologa ovvero di tutti i passaggi attraverso
i quali si forma il consenso dei creditori, quali
parti del contratto.
La decisione quindi mette in luce l’importanza e la
centralità del ruolo dell’attestatore e della sua relazione
all’interno della procedura di concordato. Peraltro
tale centralità è stata ulteriormente rafforzata
dalle modifiche introdotte dal decreto sviluppo in
materia fallimentare (9), ove viene stabilita una
nuova e maggiormente specifica regolamentazione
dei requisiti del professionista c.d. ‘‘attestatore’’ poiché,
rispetto alla disciplina precedentemente vigente,
è stato previsto espressamente che il professionista
debba essere designato dal debitore (ponendo fine
al dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla
competenza a tale nomina) (10) e debba essere do-
Note:
(5) Così Cass. 23 febbraio 2012, n. 2758, in Giust. civ. Mass.,
2012, 2, 209. In senso conforme Cass. 30 marzo 2007, n. 7980,
in Foro it., 2008, 4, 1237.
(6) App. Milano 16 febbraio 2009, in Giur. merito, 2010, 4, 1018
con nota di R. De Ritis.
(7) Così Trib. Reggio Emilia 23 ottobre 2008, in Banca borsa tit.
cred. 2011, 6, 714 con nota di T. Boatto. In passato la giurisprudenza
ha valorizzato, al fine di stabilire, in concreto, se un determinato
versamento effettuato dal socio di una società a responsabilità
limitata possa essere qualificato come conferimento in
conto capitale ovvero versamento a titolo di mutuo, anche l’allocazione
in bilancio soprattutto in presenza di una clausola statutaria
dal tenore non univoco. Così Cass. 30 marzo 2007, n. 7980
in Foro it., 2008, 4, 1237. Cass. 31 marzo 2006, n. 7692, in Foro
it., 2007, 11, 3217.
(8) V. ad es. Trib. Monza 5 agosto 2010 in Red. Giuffrè, 2010.
(9) L’art. 33 del c.d. decreto sviluppo approvato con D.L. 22 giugno
2012 n. 83 e convertito con L. 7 agosto 2012 n. 134, pubblicata
in Gazzetta Ufficiale dell’11 agosto 2012 n. 187, entrata in
vigore l’11 settembre 2012, ha introdotto una modifica alla lettera
d) comma 3, art. 67 l.fall., norma richiamata dall’art. 161,
comma 3, l.fall. in materia di concordato preventivo.
(10) Si era pronunciato nel senso che la competenza per la nomina
spettasse al Tribunale, Trib. Bari 14 agosto, 2008, in Fall.,
2009, 467 ss.; anche prima della riforma invece aveva individuato
la competenza esclusiva del debitore nella predetta nomina
Trib. Ravenna 13 settembre 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Verona
27 luglio 2011, ivi.
Il Fallimento 3/2013 303

Giurisprudenza
Concordato preventivo
tato del requisito dell’indipendenza dato da: assenza
di legami professionali o personali all’impresa e a
coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento,
tali da comprometterne l’indipendenza di
giudizio; possesso dei requisiti previsti dal codice civile
per l’elezione alla carica di sindaco (cfr. art.
2399 c.c.); assenza, negli ultimi cinque anni, di alcuna
prestazione di lavoro subordinato o autonomo
(anche per il tramite di soggetti con i quali il professionista
sia unito in associazione professionale)
in favore del debitore ovvero assenza di alcuna partecipazione
agli organi di amministrazione o di controllo
di quest’ultimo.
Con la riforma operata dal Decreto Sviluppo 2012
è stata inoltre introdotta un’apposita norma disciplinante
la responsabilità penale del professionista
attestatore in caso di falso in attestazioni e relazioni
(11), anch’essa quindi ad ulteriore riprova della
centralità della figura in parola nell’ambito della
composizione negoziale della crisi d’impresa.
Sul punto appare esplicativa e degna di richiamo la
recente massima del Tribunale di Firenze che afferma
i caratteri e la funzione principale di tale relazione:
«Il giudizio dell’attestatore di cui all’articolo 161,
legge fallimentare non può limitarsi alla dichiarazione
di conformità della proposta ai dati contabili, dovendo,
invece, desumere i dati in questione dalla
realtà dell’azienda che egli deve indagare e verificare.
Al fine di effettuare l’attestazione della veridicità
dei dati, il professionista che attesta la relazione di
cui all’articolo 161 l.fall. deve verificare la reale consistenza
del patrimonio dell’azienda, esaminando e
vagliando gli elementi che lo compongono. Omissis.
Quanto al piano proposto dal debitore, l’attestatore
deve verificare che sia concretamente attuabile, in
relazione agli obiettivi che si propone e alla specifica
situazione concreta. Omissis. Tenuto conto della funzione
che egli deve assolvere (assicurare ai creditori
la serietà della proposta e la sua praticabilità), il giudizio
di fattibilità non deve essere di ‘‘possibilità’’ o
di ‘‘probabilità’’ - posto che nella realtà fenomenica
quasi tutto il possibile e la probabilità non soddisfa
alcun reale interesse dei creditori - ma di concreta
verosimiglianza, nel senso che la situazione (necessariamente
futura) prospettata nel piano deve apparire
il naturale sviluppo, secondo logiche di esperienza e
in base ai dettami delle discipline economiche finanziarie,
delle premesse del piano e delle condotte attuative
finalizzate alla sua esecuzione. Anche in questo
caso, l’attestatore dovrà attenersi a criteri di prudenza,
tenendo conto del fatto che ai creditori non
interessa la possibilità astratta, ma la concreta praticabilità
della soluzione proposta» (12).
Il ruolo e la funzione dell’attestazione dell’esperto,
tuttavia, sono stati oggetto di differenti valutazioni
in dottrina (13) e in giurisprudenza, le quali si sono
divise tra coloro che ritengono che lo stesso sia un
mero consulente tecnico d’ufficio e di conseguenza
che la sua relazione sia indirizzata solo al Tribunale
(14) e coloro che viceversa affermano che tale
relazione sia rivolta ai creditori e la funzione che le
è propria è quella di fornire elementi di valutazione
ai creditori per la formazione del loro consenso, dovendo
il giudice astenersi da un’indagine di merito
(15). In tal senso la figura di ‘‘testimone tecnico’’
appare attagliarsi all’attestatore e al suo ruolo
di imparzialità, specie alla luce della sanzione penale
contenuta nell’art. 236 bis l.fall. (16)
In ogni caso la relazione del professionista si inseri-
Note:
(11) L’articolo 236 bis della legge fallimentare dispone infatti
che sia punito con la reclusione da due a cinque anni e con multa
da Euro 50.000 a Euro 100.000 il professionista che nelle relazioni
o attestazioni da rendersi nell’ambito di piani di risanamento,
concordati preventivi e accordi di ristrutturazione esponga
informazioni false ovvero ometta di riferire informazioni rilevanti.
La pena è aumentata nel caso in cui il fatto sia commesso
al fine di conseguire ingiusto profitto per sé o per gli altri. Nel
caso in cui dal fatto consegua un danno per i creditori, la pena è
aumentata fino alla metà.
(12) Trib. Firenze 9 febbraio 2012, in Red. Giuffrè, 2012. Si veda
altresì recente pronuncia del Tribunale di Mantova, ove viene
precisato che il professionista che attesta il piano di cui all’articolo
161, legge fallimentare non può limitarsi alla dichiarazione
di conformità della proposta ai dati contabili, dovendo invece desumere
i dati in questione dalla realtà dell’azienda che egli deve
indagare verificando la reale consistenza del patrimonio, esaminando
e vagliando i dati che lo compongono (Nel caso di specie,
non è stato ammesso al passivo il credito del professionista attestatore,
il quale aveva omesso di verificare - mediante l’invio
ai debitori di una richiesta di conferma scritta delle rispettive posizioni
- la effettiva esistenza di posizioni creditorie che rappresentavano
buona parte dell’importo che l’impresa proponente
metteva a disposizione dei creditori; così Trib. Mantova 28 maggio
2012, in www.ilcaso.it.
(13) In dottrina, cfr. P. Pirruccio, Limitati i poteri di controllo sulle
conclusioni del professionista allegate alla proposta, inGuida al
diritto, 2011, n. 5, 91; M. Fabiani, Per la chiarezza delle idee su
proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi
sulla fattibilità, in questa Rivista, 2011, 167; G. Brescia, Relazione
dell’esperto per l’ammissione al concordato preventivo, in
Fallimento e crisi d’impresa, 2008, 361; G. Jachia, Il concordato
preventivo e la sua proposta, inFallimento ed altre procedure
concorsuali diretto da Fauceglia e Panzani, III, Torino 2009,
1608; F. Michelotti, La relazione del professionista e i limiti del
controllo giurisdizionale del tribunale in sede di ammissione al
concordato preventivo, in questa Rivista, 2010, 961.
(14) Trib. Milano 28 ottobre 2011, in Foro it., 2012, 1, 136, con
nota di M. Fabiani.
(15) Cass. 23 giugno 2011, n. 13817, in Giust. civ., 2011, 7-8,
1673; Cass. 14 febbraio 2011, n. 3586, in Giust. civ. Mass.,
2011, 2, 240; Cass. 29 ottobre 2009 n. 22927, in questa Rivista,
2010, 822, con nota di Celentano.
(16) M. Fabiani, Nuovi incentivi per la regolazione concordata
della crisi d’impresa, inCorr. giur., 2012, 11, 1265 ss.
304 Il Fallimento 3/2013

sce a pieno titolo nel procedimento giurisdizionale
che porta all’ammissione del concordato e all’iter
sino all’omologa, e di fatto sostituisce i poteri istruttori
del tribunale in ordine ad una condizione di
ammissibilità del concordato assolvendo alla funzione
di una corretta informazione e tutela dei creditori
e di ausilio all’indagine e alla relazione del commissario
giudiziale. Detta relazione, attestando la
veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano,
ha non solo un contenuto valutativo ma anche un
contenuto certificativo dal quale discende uno specifico
valore probatorio. Si parla spesso in giurisprudenza
di ‘‘funzione di garante dei terzi’’ (17).
Nel caso affrontato dalla sentenza in commento,
quindi, laddove si consideri l’attestazione come mera
relazione tecnica, indirizzata al Tribunale, e tale
Organo Giudicante accerti che il professionista ha
ipotizzato effettivamente una soddisfazione del ceto
creditorio superiore al 5% contenuto espressamente
in proposta, in virtù delle somme versate dai soci e
di cui si discute, a parere dello scrivente tale valutazione
non potrà impattare o meglio integrare il
contenuto originario della proposta, che rimane invariata,
e non può quindi essere utilizzata come
strumento per avvalorare la ripartibilità di tali somme
in favore dei creditori.
Alla stessa conclusione, tuttavia, dovrebbe pervenirsi
anche aderendo all’altra tesi che riconosce
nell’attestazione una relazione rivolta ai creditori e
necessaria alla formazione del loro consenso. L’attestatore,
infatti, anche alla luce delle recenti novità
già citate, rimane in ogni caso un soggetto terzo all’accordo
tra il debitore ed i suoi creditori nell’ambito
degli elementi procedimentali necessari che
sfociano nell’omologa del concordato. Non sarebbe
possibile, quindi, che le valutazioni di tale soggetto
vadano ad integrare la proposta del debitore, laddove
essa sia stata dettagliatamente confezionata e come
tale sottoposta ai creditori ed al Tribunale e ciò
alla luce dell’art. 1349 c.c. il quale prevede che la
determinazione dell’oggetto del contratto (quindi
nel nostro caso della proposta di c.p.) possa essere
deferita al terzo solo a certe condizioni.
L’attestazione rimane quindi comunque un elemento
importante nella formazione del consenso e non
deve essere utilizzata solo per confortare la fattibilità
del piano, alla luce della veridicità dei dati aziendali.
L’attestatore, infatti, per primo ha interpretato
e valutato la proposta di concordato preventivo ed
il relativo piano basato sulla cessio bonorum con garanzia
di pagamento dei creditori chirografari nella
misura del 5%; lo stesso ha quindi ipotizzato «anche
il superamento delle percentuali promesse per
Giurisprudenza
Concordato preventivo
effetto del versamento dei soci», interpretando la
proposta nel senso che gli eventuali migliori esiti
del piano sarebbero stati destinati ai creditori tra
cui appunto il versamento dei soci a garanzia del
minimo ma acquisibili all’attivo indipendentemente
dalla percentuale di soddisfazione realizzata. Tale
interpretazione viene trasmessa tramite l’attestazione
ai creditori, il cui consenso si determina attraverso
un iter a formazione progressiva dato da proposta
- attestazione - relazione del commissario giudiziale
- voto; il debitore, quindi, se avesse voluto,
e se avesse effettivamente rilevato che l’interpretazione
fornita dall’attestatore non era corrispondente
al reale contenuto della proposta, avrebbe potuto
intervenire come previsto dall’art. 175, comma 3,
l.fall. modificando o integrando la proposta sino all’inizio
delle operazioni di voto.
In definitiva il Tribunale del rinvio dovrà svolgere
un’attenta esegesi della proposta, tenuto conto dell’intenzione
delle parti ex art. 1362 c.c. e comunque
della valutazione svolta dell’esperto attestatore e
della conseguente vis persuasiva che ha influenzato
il consenso dei creditori.
Nota:
(17) V. fra le tante Trib. Pordenone 26 novembre 2008, in Red.
Giuffrè, 2010.
Il Fallimento 3/2013 305

Giurisprudenza
Fallimento
Verifica dei crediti
L’accertamento delle garanzie
reali nel fallimento del terzo
datore
Cassazione Civile, Sez. I, 26 luglio 2012, n. 13289 - Pres. Plenteda - Rel. Cultrera - P.M. Sorrentino
- Fall. C.P. c. Banca Nazionale del Lavoro S.p.a.
Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Ipoteca sui beni del terzo fallito - Ammissione del credito -
Abnormità del decreto - Efficacia preclusiva - Conseguenze
(legge fallimentare artt. 96, 98, 100, 102)
Al curatore fallimentare non è consentito agire in revocatoria per far dichiarare inopponibile alla massa una
causa di prelazione (nella specie, ipoteca), in forza della quale un determinato credito sia stato già definitivamente
ammesso al passivo in via privilegiata, atteso che soltanto lo scopo di modificare lo stato passivo, retrocedendo
quel credito al rango chirografario, potrebbe sorreggere una tale azione, ma questo effetto non sarebbe
raggiungibile senza la modificazione dello stato passivo, preclusa al di fuori dei rimedi previsti dagli artt.
98 ss. l.fall.; il curatore, quindi, stante la forza di giudicato endofallimentare, da attribuire al decreto che rende
esecutivo lo stato passivo, può chiedere la revocazione del credito ammesso ai sensi dell’art. 102 l.fall., ma
non agire in via ordinaria per rimettere in discussione il titolo, ovvero gli elementi che lo costituiscono o lo
connotano. (Nella specie i giudici di merito, pur rilevando l’abnormità del decreto del giudice delegato, che
aveva ammesso allo stato passivo il credito della banca nei confronti di un soggetto diverso dal fallito con garanzia
concessa da quest’ultimo, in violazione della regola secondo cui il creditore che abbia ottenuto garanzia
ipotecaria non ha titolo a partecipare al concorso nella massa fallimentare del terzo datore, che non ha debito
nei suoi confronti, hanno ritenuto sussistente l’effetto preclusivo che discendeva dalla esecutività dello stato
passivo, non impugnato attraverso i rimedi previsti dagli artt. 98, 100 e 102 l.fall.).
La Corte (omissis).
Il primo motivo denuncia violazione della l.fall., artt.
25, 52, 64, 92, 96, 97, 98, 100, 102, 108, 109, 110, 112,
114, e degli artt. 2033, 2901 e 2909 c.c., e vizio di motivazione
in ordine agli effetti attribuiti a provvedimento
abnorme. La Corte del merito sarebbe incorsa nel denunciato
errore per aver attribuito effetto preclusivo al
decreto d’esecutività dello stato passivo pur in presenza
della denuncia di abnormità del decreto del giudice delegato,
che aveva ammesso allo stato passivo il credito
della banca vantato nei confronti di soggetto diverso dal
fallito in violazione della regola che esclude che il creditore
che abbia ottenuto garanzia ipotecaria da un terzo
abbia titolo a partecipare al concorso nella massa fallimentare
del terzo datore, che non ha debito nei suoi
confronti.
La quaestio juris, riguardante non già la stabilità dello stato
passivo dichiarato esecutivo, ma la verifica dei suoi
effetti preclusivi in caso di decreto d’ammissione emesso
in assoluta carenza di potere del giudice delegato sarebbe
stata risolta dai giudici d’appello senza coglierne il nucleo,
assumendo che il riesame di quel decreto era rimes-
so esclusivamente ai rimedi endofallimentari previsti dalla
l.fall., artt. 98, 100 e 102, applicabili ratione temporis,
il cui mancato esperimento ha consentito che lo stato
passivo acquistasse forza di giudicato. Soggiunge il ricorrente
che, in caso d’inesistenza giuridica del provvedimento
d’ammissione allo stato passivo, verificabile incidenter
tantum in controversie in cui si dibatte in ordine
alla prelazione, lo stato passivo non ha attitudine al giudicato
e, quindi, non produce ex se effetto preclusivo. Di
qui la stridente contraddizione del ragionamento che sostiene
la decisione impugnata che, pur richiamando l’insegnamento
dei giudici di legittimità che afferma la giuridica
inesistenza dell’ammissione del credito garantito
allo stato passivo del fallimento del terzo datore dell’ipoteca,
non ne hanno tratto le ovvie conseguenze. La prelazione
concessa dal fallito al credito della banca verso il
terzo non ha natura concorsuale e la sua partecipazione
al concorso, se ammessa, è illegittima in quanto il relativo
decreto, assunto in carenza di potere, non ha natura
decisoria.
Il 2 motivo denuncia ancora violazione del medesimo
quadro normativo e pone la questione di diritto se possa
306 Il Fallimento 3/2013

dispiegare effetto preclusivo il decreto del giudice delegato
che abbia ammesso al concorso un credito ad esso
estraneo in quanto non riferibile al fallito, in relazione
al quale non entrano in gioco esistenza ed efficacia della
prelazione. In simile evenienza, conclude il ricorrente,
restano esperibili le azioni tese a dichiarare l’inefficacia
della prelazione.
La resistente deduce l’infondatezza delle censure osservando
che, benché il decreto d’ammissione allo stato
passivo del fallimento del terzo datore d’ipoteca sia errato
in parte qua, nondimeno, stante la sua definitività,
produce effetto preclusivo. L’illegittimità di quel decreto,
non riconducibile alle categorie dell’abnormità e dell’inesistenza
evocate da controparte, avrebbe dovuto farsi
valere mediante i rimedi apprestati dal sistema fallimentare,
non attivati né dal curatore fallimentare né da alcuno
degli altri creditori ammessi. Il decreto, in conclusione,
secondo quanto sostiene consolidato orientamento
giurisprudenziale - Cass. n. 15186/2000-, ha portata
limitata all’accertamento della validità ed efficacia della
prelazione che, reso esecutivo lo stato passivo, non può
essere messo in discussione con azioni ordinarie.
I motivi, che pongono questioni correlate esaminabili
congiuntamente, espongono censure prive di pregio. Il
consolidato orientamento di questa Corte (cui si presta
adesione e che in questa sede s’intende ribadire senza
necessità di rivisitazione, ha fatto chiarezza in ordine alla
duplice problematica sollevata nei motivi in esame affermando
che:
1.- «Al curatore fallimentare non è consentito agire in
revocatoria per far dichiarare inopponibile alla massa
una causa di prelazione in forza della quale un determinato
credito sia stato già definitivamente ammesso al
passivo in via privilegiata, atteso che soltanto lo scopo
di modificare lo stato passivo, retrocedendo quel credito
al rango chirografario, potrebbe sorreggere una tale azione,
ma questo effetto non sarebbe raggiungibile senza la
modificazione dello stato passivo, preclusa al di fuori dei
rimedi previsti dalla l.fall., art. 98, e ss.» (Cass. n.
17888/2004). L’enunciato, di cui la Corte del merito ha
fatto ineccepibile applicazione, convalida la convergenza
formatasi in sede interpretativa circa la forza di giudicato
endofallimentare che va attribuita al decreto che rende
esecutivo lo stato passivo, postulato del suo effetto preclusivo
che può essere rimosso all’interno della procedura
e solo con i soli rimedi tipici della stessa, di cui dispone
anche il curatore che, stante l’attitudine del credito
accertato con effetto di giudicato interno a partecipare
al concorso, può chiederne la revocazione ai sensi della
L.fall., art. 102, ma non certo agire in via ordinaria per
rimetterne in discussione il titolo, ovvero gli elementi
che lo costituiscono o lo connotano. Sgombrata in chiave
esegetica ogni perplessità, seppur fosse residuata (cfr.
Cass., sez. un., n. 16508/2010 seppur in relazione a diversa
fattispecie), la forza di giudicato del decreto che
rende esecutivo lo stato passivo riceve attestazione positiva
nel testo riformato dell’art. 96, ultimo comma.
Il decreto dispiega dunque pieno effetto decisorio nella
procedura in duplice prospettiva: all’interno del concorso,
il che vuol dire che assume carattere di stabilità in
Giurisprudenza
Fallimento
ordine all’esistenza della pretesa sostanziale ed alla qualità
del credito in coerenza con la regola della concorsualità
che presuppone l’anteriorità al fallimento e l’opponibilità
del suo titolo fondante alla massa; ai fini del concorso,
in quanto garantisce la stabilità dei riparti escludendo
la ripetibilità delle somme percepite dal creditore
ammesso secondo quanto prevede l’art. 114, ed incide
altresì, nel regime novellato, ai fini dell’esdebitazione -
art. 142. Al di fuori della procedura, ma la questione è
estranea al tema in questa sede dibattuto, il decreto non
ha forza di giudicato potendo al più valere, secondo
quanto prevede l’art. 120, ultimo comma, nel testo riformato,
quale prova documentale del credito cui evidenti
ragioni di economia processuale, attribuiscono piena valenza
ed efficacia, per l’introduzione del giudizio monitorio.
È indubbio dunque, né d’altronde il ricorrente smentisce
l’assunto, che il decreto d’ammissione allo stato
passivo contiene accertamento del credito quanto ai fatti
costitutivi, alla qualità, al rango ed alla sua opponibilità
alla massa, e che, divenuto definitivo e non impugnato
attraverso i rimedi interni alla procedura, assume carattere
di stabilità nell’alveo della procedura
stessa ed ai suoi fini, precludendo ogni successiva iniziativa
che metta in discussione quel titolo e quel rango.
2.- «I titolari di diritti di prelazione (nella specie, un’ipoteca)
su beni immobili compresi nel fallimento, e già costituiti
in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi
dal fallito, non possono avvalersi del procedimento
di verificazione, in quanto la l.fall., art. 52, sottopone
ogni credito a concorso se il fallito si identifica con il
debitore, mentre nella specie, essendo il fallito estraneo
al rapporto obbligatorio, il debito corrispondente non
può incidere sulla massa passiva; i predetti crediti, anche
se esclusi dal concorso formale, sono peraltro assoggettabili
a verifica, ai sensi della l.fall., art. 108, ultimo comma,
nella fase posticipata della liquidazione del bene gravato,
rappresentando il titolo che costituisce la prelazione
una passività di cui il patrimonio del fallito deve essere
depurato prima della ripartizione del ricavato ai creditori
concorsuali, sempre che la sua validità ed attualità,
oltre che opponibilità alla massa, non siano state contestate
dal curatore con le apposite azioni» (Cass. n. 2429/
2009). Del principio, che va senz’altro confermato e
non viene neppure messo in discussione dal ricorrente,
la Corte del merito ha tenuto conto. Ha infatti riscontrato
l’illegittimità del decreto d’ammissione allo stato
passivo del fallimento di C.P., terzo datore della garanzia
del credito che la banca vantava nei confronti del fratello
P., reputando nondimeno quel vizio inidoneo a scalfire
l’intangibilità del giudicato endofallimentare, formatosi
nell’assoluta inerzia dei soggetti legittimati a proporre
le impugnazioni previste dalla l.fall., art. 98, e ss. Le
censure esposte nei motivi in esame ascrivono i denunciati
errori a siffatto passaggio argomentativo, lamentando
che la Corte del merito avrebbe arrestato la sua verifica
al riscontrato vizio senza rilevarne la riconducibilità
alla categorie dell’abnormità ovvero dell’inesistenza giuridica,
la cui applicabilità sarebbe resa evidente dall’assoluta
assenza della potestas judicandi del giudice delegato
in caso di debito assunto da soggetto diverso dal fallito.
Il Fallimento 3/2013 307

Giurisprudenza
Fallimento
Suggestiva ma infondata, la tesi argomentativa evoca,
con richiamo alla pronuncia delle S.U. n. 9692/2002
emessa in tutt’altra fattispecie, nozione, di sostanziale
elaborazione giurisprudenziale applicabile alle ipotesi in
cui il provvedimento assunto dal giudice non è riconducibile
all’archetipo dei provvedimenti giurisdizionali, ovvero
è stato assunto da autorità priva di potere decisorio
ed è pertanto privo di effetti giuridici, non riscontrabile
di certo nell’ipotesi di non corretto esercizio del potere
decisorio, né nel caso in cui il provvedimento, assunto
dal giudice competente a pronunciarlo secondo lo schema
normativo di riferimento, risulti affetto da errore di
diritto. Il vizio che inficia il provvedimento, ancorché
fosse annoverabile tra le ipotesi di nullità, a lume del
principio sancito nell’art. 161 c.p.c., ma applicabile in linea
generale al sistema delle impugnazioni, è emendabile
mediante i rimedi impugnatori ordinari, vale a dire tipicamente
disponibili secondo il sistema nel cui alveo quel
provvedimento è stato emesso, sì che, in caso d’inerzia
della parte legittimata a quei rimedi, quel provvedimento
si stabilizza, seppur nel contenuto affetto dal vizio,
con effetto di giudicato. Il decreto in esame è inficiato
da indiscusso errore di diritto, che non rappresenta però
anomalia tale da collocarlo al di fuori della fattispecie legale
data, precludendone l’identificabilità e quindi l’idoneità
a produrre effetti giuridici. Il giudice delegato infatti,
senza affatto esorbitare dai limiti posti alle sue attribuzioni
dalla legge fallimentare, ha in sostanza assunto
provvedimento che, nella parte in cui esprime accertamento
del credito verso il terzo e non nei confronti del
fallito risulta ‘‘inutiliter’’ data, ma, nondimeno, potrebbe
essere idoneo a spiegare effetto, laddove potesse interpre-
tarsi ovvero risultasse in esso esplicato che quel diritto è
stato verificato nel concorso al fine di consentire al creditore
garantito di partecipare alle operazioni di liquidazione
ed al conseguente riparto, in cui la sua prelazione
assume rilievo. In assenza di tale esplicazione, nel decreto
in esame, che ammette tout court il credito della banca,
è riscontrabile errore di diritto che, tuttavia, nessuno
dei creditori ha rilevato e fatto valere agendo, secondo il
regime allora vigente, ai sensi della l.fall., art. 100, né il
curatore ha chiesto di accertare e rimuovere promuovendo
la revocazione l.fall., ex art. 102. Ormai munito di
forza di giudicato, il decreto si è perciò consolidato con
quel contenuto, senza produrre effetto nella parte in cui
ha accertato il credito e dispiegando invece efficacia nella
fase della liquidazione e del conseguente riparto, cui
in ogni caso il creditore ipotecario ha titolo a partecipare,
in cui esistenza validità ed opponibilità della garanzia
non possono trovare ormai spunti di contestazione atteso
lo scrutinio su tali requisiti condotto con esito confermativo
ed in via anticipata nella sede della verifica del credito.
A maggior ragione, l’azione ordinaria, che il curatore
solo successivamente e melius re perpensa ha esperito,
non può rimettere in discussione suddetti elementi sui
quali, come ha correttamente affermato il giudice dell’appello,
si è riverberato l’effetto di giudicato che, in ragione
dell’omessa attivazione dei rimedi impugnatori, devesi
conferire allo stato passivo regolarmente approvato.
Tanto premesso, il ricorso deve essere rigettato disponendo
la compensazione integrale delle spese del giudizio
di legittimità in ragione della natura delle questioni
trattate.
(omissis).
La verifica delle garanzie reali sui beni del terzo fallito
tra vecchio e nuovo fallimento
di Edoardo Staunovo-Polacco *
Partendo da una decisione resa in una fattispecie risalente alla legge fallimentare anteriore al D.Lgs. n. 5/
2006, l’Autore analizza dapprima le conclusioni dei Giudici di legittimità sull’accertamento delle garanzie reali
sui beni del terzo fallito e sugli effetti di giudicato endo-fallimentare in caso di riconoscimento della prelazione
in sede di verifica dei crediti, quindi espone le ragioni per le quali i principi espressi dalla giurisprudenza
consolidata sul punto non dovrebbero più trovare applicazione alla luce dell’art. 52, secondo comma,
l.fall., nella formulazione successiva al D.Lgs. n. 5/2006.
1. Premessa
Il problema della sede nella quale il titolare di un
credito verso terzi garantito da pegno o ipoteca su
beni del fallito possa fare valere le propri ragioni
nel fallimento del terzo datore può essere definito a
ragione una ‘‘vexata quaestio’’, trattandosi di un tema
che periodicamente - e da quasi cinquant’anni -
si propone all’attenzione degli interpreti e dell’editoria
giuridica.
Gli orientamenti che a lungo si sono contrapposti,
come meglio si vedrà nel seguito del commento, sono
due: la giurisprudenza di legittimità e la maggioranza
dei giudici di merito si sono orientati a sostenere
che il beneficiario della garanzia possa e debba
intervenire solo in sede di ripartizione dell’attivo,
non potendo invece partecipare all’accertamento
Nota:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
308 Il Fallimento 3/2013

del passivo fallimentare, con la conseguente inammissibilità
di una sua eventuale domanda di insinuazione.
In dottrina, invece, è prevalsa l’opinione contraria
(che si riscontra anche in qualche decisione di merito),
cioè quella che riconosce al garantito il diritto
di prendere parte a pieno titolo alla verifica dei
crediti.
L’odierna decisione della Suprema Corte, come si
legge nella parte motiva, si dovrebbe inserire nel
primo filone, del quale afferma di costituire attuazione
ed al quale vorrebbe dare continuità.
In realtà vi è una significativa variante che la rende
di particolare interesse, anche perché fornisce lo
spunto per chiedersi se la soluzione proposta per
molti anni dai giudici di legittimità sia ancora attuale,
a seguito delle modifiche normative del
D.Lgs. n. 5/2006 (il caso di specie origina invece da
un ‘‘vecchio’’ fallimento).
2. Il caso di specie
Il tema oggetto della sentenza in esame, in realtà,
non è sic et simpliciter quello della insinuabilità o
non-insinuabilità al passivo delle garanzie verso i
terzi datori di ipoteca falliti.
Il problema era, infatti, ben più articolato e può
riassumersi come segue:
a) una banca titolare di ipoteca su beni del fallito per
crediti verso terzi aveva insinuato al passivo del terzo
datore il credito (verso il terzo) e la garanzia che lo
assisteva, venendo ammessa come da domanda;
b) successivamente il curatore aveva ravvisato gli
estremi per l’inefficacia e/o la revocatoria - sia ordinaria
che fallimentare - dell’ipoteca ed aveva quindi
agito giudizialmente;
c) la banca, al fine di impedire l’impugnativa della
garanzia, aveva opposto l’efficacia preclusiva del
giudicato endo-fallimentare conseguente alla definitiva
ammissione al passivo;
d) il curatore a tal punto aveva eccepito l’anomalia
e l’inesistenza giuridica del provvedimento di ammissione,
in quanto viziato da eccesso di potere, e
ciò in base alla giurisprudenza che esclude la possibilità,
per il beneficiario della garanzia del terzo datore,
di avvalersi del procedimento di verifica del
passivo;
e) conseguentemente, secondo la curatela, il giudice
bene avrebbe potuto pronunciarsi sulle domande
di inefficacia e revocatoria, dopo avere accertato incidenter
tantum l’anomalia - in parte qua - del decreto
di esecutività dello stato passivo.
La Cassazione ha condiviso, in primo luogo, la tesi
Giurisprudenza
Fallimento
del fallimento circa la indisponibilità per il garantito,
in casi del genere, del procedimento di verifica
dei crediti.
Tuttavia, ad avviso della Corte, il provvedimento
di ammissione del credito e della garanzia sarebbe
stato privo di effetti nella sola parte riguardante il
credito - non essendovi alcun credito nei confronti
del fallito - mentre sarebbe stato efficace, invece,
nella parte relativa alla garanzia, la quale avrebbe
formato oggetto di un accertamento di esistenza, efficacia
ed opponibilità anticipato rispetto alla sede
naturale delle ripartizioni dell’attivo, ma pur sempre
ammissibile.
Su tali basi i giudici di legittimità hanno ritenuto
inammissibili le domande di inefficacia e di revocatoria
proposte dalla procedura: il curatore, si legge,
avrebbe dovuto avvalersi a tal fine dei mezzi di impugnazione
previsti dagli artt. 98 e ss. l.fall.; non
avendolo fatto - e ferma restando la mancata produzione
di effetti dell’ammissione al passivo del credito
- si sarebbe privato della possibilità di impugnare,
nel seguito del procedimento, il riconoscimento
della garanzia, in virtù dell’efficacia preclusiva
del giudicato endo-fallimentare.
3. I principi giuridici
Dalla lettura della motivazione la decisione risulterebbe
prima facie come il frutto dell’applicazione di
tre principi giurisprudenziali consolidati.
In un ordine funzionale al presente commento, il
primo è quello secondo il quale il decreto di esecutività
dello stato passivo di cui all’art. 96 l.fall., se
non impugnato, preclude nell’ambito del procedimento
fallimentare ogni questione relativa all’esistenza
del credito, alla sua entità, all’efficacia del titolo
ed all’esistenza di cause di prelazione.
Su di esso i precedenti di legittimità sono molto
numerosi (1) e mette conto solo aggiungere, da un
lato, che l’‘‘ambito del procedimento fallimentare’’
riguarda qualsiasi controversia promossa dal curatore
nei confronti del creditore ammesso in pendenza
del fallimento, anche se davanti ad un giudice diverso
da quello fallimentare (2), dall’altro che l’ef-
Note:
(1) Ex plurimis, v. al riguardo Cass. 1 aprile 2011, n. 7570, in
questa Rivista, 2011, 1318; Cass. 7 agosto 2009, n. 18105, in
Foro it., Rep. 2009, voce Fallimento, n. 465; Cass. 9 luglio 2008,
n. 18832, in questa Rivista, 2009, 158, con nota di F. Rolfi, Ancora
sull’effetto di «giudicato endofallimentare» del decreto di
esecutività dello stato passivo, alla quale si rinvia per ulteriori riscontri.
(2) V. al riguardo Cass. 9 giugno 2011, n. 12638, Foro it., Rep.
2011, voce Fallimento, n. 448.
Il Fallimento 3/2013 309

Giurisprudenza
Fallimento
fetto preclusivo copre anche la revocabilità della
garanzia, che non può più essere fatta valere, come
si legge nella sentenza in esame e come è stato affermato
anche in passato dalla giurisprudenza (3).
Il secondo principio, invece, è indirettamente ricavabile
dai passi della motivazione nei quali è stata
respinta l’idea di una radicale inesistenza giuridica
del provvedimento di ammissione al passivo della
garanzia per debiti altrui.
Qui il richiamo è ai cc.dd. ‘‘provvedimenti anomali’’
del giudice delegato, che è una fattispecie che ricorre
ogniqualvolta l’organo concorsuale abbia
emesso provvedimenti che non appartengono ai tipi
consentiti dalla legge fallimentare, ovvero si sia
pronunciato su materie riservate alla competenza di
un altro organo, ovvero ancora abbia emesso provvedimenti
nei confronti di soggetti diversi da quelli
verso i quali avrebbero potuto essere pronunciati
(4).
Secondo la giurisprudenza, che si è espressa prevalentemente
sui cc.dd. ‘‘decreti di acquisizione’’, tali
provvedimenti sono abnormi e giuridicamente inesistenti
per carenza assoluta di potere in capo all’organo
emanante e la loro invalidità può essere fatta
valere o con il reclamo ex art. 26 l.fall., o con una
apposita azione di accertamento, oppure anche in
via incidentale nel corso di un processo (5), come
è avvenuto nel caso in esame.
Terzo ed ultimo principio, infine, è quello accennato
in esordio in merito alle modalità di accertamento
delle garanzie reali nelle procedure fallimentari
relative ai terzi datori.
Anche in questo caso la Cassazione ha richiamato
un indirizzo pluridecennale, ossia quello secondo il
quale il titolare del diritto di prelazione non può
avvalersi del procedimento di verificazione di cui
all’art. 52 l.fall., ma può solo soddisfarsi sul ricavato
della vendita del beni gravati in sede di riparto (6);
insegnamento, questo, che - come già accennato -
ha trovato peraltro in dottrina ampio spazio di critica
(7).
4. L’appicazione dei principi in sentenza:
osservazioni
Applicando questi tre principi - almeno, così si legge
in motivazione - la Suprema Corte è giunta alla
conclusione riportata in massima, vale a dire che il
giudicato endo-fallimentare preclude l’azione revocatoria
anche qualora oggetto dell’ammissione al
passivo sia un’ipoteca nei confronti del fallito quale
terzo garante.
Il punto centrale della sentenza è quello nel quale
la Corte, disattendendo la tesi sostenuta dal Curatore
circa l’anomalia e la conseguente inesistenza
giuridica del provvedimento di ammissione al passivo,
afferma che esso sarebbe stato radicalmente
inefficace relativamente all’ammissione del credito
verso il terzo, ma non anche nella parte relativa al-
Note:
(3) In tal senso v. Cass. 4 settembre 2004, n. 17888, in Giust.
civ., 2005, I, 2383.
(4) V. E.F. Ricci, Lezioni sul fallimento, 1997, 307 e ss.; Id., Ancora
sull’impugnazione dei decreti del giudice delegato, in questa
Rivista, 1994, 909. V. inoltre in argomento C. Ferri, I provvedimenti
del giudice delegato e l’art. 26 della legge fallimentare,
Milano, 1986, 58 ss. e 107 ss.
(5) Ex plurimis, v. Cass. 6 dicembre 2006, n. 26172, in Foro it.,
Rep. 2006, voce Fallimento, n. 408; Cass. 14 luglio 1997, n.
6353, in questa Rivista, 1998, 178; Cass. 20 giugno 1997, n.
5557, ivi, 1998, 269; Cass. 17 giugno 1995, n. 6850, ivi, 1995,
1215; Cass. 4 febbraio 1995, n. 1340, ivi, 1995, 1102; Cass. 2
gennaio 1995, n. 2, ivi, 1995, 1092, ove ulteriori richiami fino alla
pronuncia a Sezioni Unite di Cass. 9 aprile 1984, n. 2258, ivi,
1984, 1201. Va precisato peraltro che, ad avviso di E.F. Ricci,
Lezioni sul fallimento, cit., 289, nella legislazione ante-riforma i
cc.dd. ‘‘decreti di acquisizione’’ erano sempre inefficaci, anche
qualora non vi fossero rivendicazioni di diritti incompatibili con
l’avocazione alla procedura. Per la disciplina successiva al
D.Lgs. n. 5/2006 v. G. Lo Cascio, Sub art. 26, in A. Jorio (diretto
da), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006, 482; E. Righetti,
Il Giudice delegato, in G. Schiano di Pepe (a cura di), Il diritto fallimentare
riformato, Padova, 2007, 103. Da segnalare per l’approfondimento,
inoltre, l’analisi della disciplina ante e post-riforma
di L. Abete, Acquisizione del patrimonio e tutela dei diritti
dei terzi, in M. Fabiani - A. Patti (a cura di), La tutela dei diritti
nella riforma fallimentare, Milano, 2006, 93 e ss.
(6) In tal senso v. Cass. 19 maggio 2009, n. 11545, in Foro it.,
Rep. 2009, voce Fallimento, n. 416, Cass. 30 gennaio 2009, n.
2429, in questa Rivista, 2009, 1402, con nota di M. Cataldo, Ipoteca
iscritta sui beni del fallito a garanzia di crediti verso terzi;
Cass. 24 novembre 2000, n. 15186, in Foro it., 2001, I, 910, con
nota di osservazioni di M. Fabiani; Cass. 22 settembre 2000, n.
12549, in questa Rivista, 2001, 993, e così via fino a Cass. 8
aprile 1965, n. 613, in Foro it., 1965, I, 1031. Contra, v. Trib. Milano
18 ottobre 2004, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, II, 395.
(7) In senso contrario alla soluzione della Suprema Corte S. Bonfatti,
L’accertamento del passivo e dei diritti mobiliari, in G. Ragusa
Maggiore - C. Costa (diretto da), Le procedure concorsuali. Il
fallimento, Trattato, vol. III, Torino, 1997, 194; M. Cataldo, Ipoteca
iscritta su beni del fallito a garanzia di crediti verso terzi, cit.,
1405 ss.; R. Danovi, La garanzia ipotecaria data dal fallito per debito
altrui (insinuazione al passivo o domanda di intervento, onerosità
o gratuità dell’atto), in questa Rivista, 1990, 61; M. Fabiani,
L’esclusività del rito dell’accertamento del passivo, ivi, 913; Id.,
Osservazioni a Cass. 24 novembre 2000, n. 15186, in Foro it.,
2001, I, 910; L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2008,
247; B. Inzitari, Effetti del fallimento per i creditori, inCommentario
Scialoja-Branca, Legge fallimentare, Bologna - Roma, 1988,
15; F. Lamanna, Tutela della nuda prelazione nel fallimento del
terzo proprietario o datore, in questa Rivista, 1995, 995 ss.; M.
Montanari, Della liquidazione dell’attivo, in G.U. Tedeschi (a cura
di), Le procedure concorsuali Torino, 1996, I, 1049; L.A. Russo,
La posizione dei non-creditori del fallito aventi titolo a partecipare
all’esecuzione su beni acquisiti al fallimento, in questa Rivista,
1989, 436. A sostegno della tesi dei Giudici di legittimità si vedano
invece Bozza - Schiavon, L’accertamento dei crediti nel fallimento
e le cause di prelazione, Milano, 1992, 284; Presti, Ipoteca
per debito altrui e fallimento, Milano, 1992, 33.
310 Il Fallimento 3/2013

la garanzia, e ciò perché il suo riconoscimento non
sarebbe stato altro che una anticipata verificazione
di un diritto che avrebbe dovuto trovare comunque
spazio in ambito concorsuale, sia pure in sede di riparto.
La Corte, dunque, dapprima ha richiamato il principio
della indisponibilità della verifica dei crediti
per il terzo beneficiario della garanzia; dopodiché
ha riconosciuto piena efficacia ad un provvedimento
che, contrariamente a quel principio, aveva ammesso
al passivo un’ipoteca vantata proprio per un
debito altrui, definendo quel provvedimento come
frutto di ‘‘un indiscusso errore di diritto’’.
Ad avviso di chi scrive, da queste affermazioni
emerge una contraddizione.
Alla tesi secondo la quale l’accertamento del passivo
non può mai ospitare le garanzie per debiti altrui,
infatti, avrebbe dovuto sposarsi non già l’individuazione,
nel caso di ammissione, di un mero errore
di diritto, bensì il riconoscimento della più radicale
anomalia ed inefficacia del provvedimento,
in quanto viziato da eccesso di potere perché emesso
nei confronti di un soggetto diverso da quelli
verso i quali, secondo tale indirizzo, si possono dirigere
le decisioni in sede di verifica (cioè solo i creditori
del fallito).
Si vuole dire, in altri termini, che se si sostiene che
il provvedimento ammissivo della garanzia deve essere
impugnato ex art. 98 ss. l.fall. e che la mancata
impugnazione produce gli effetti preclusivi del giudicato
endo-fallimentare, si deve anche riconoscere
il potere del giudice della verifica di pronunciarsi
nel merito della pretesa, e tale riconoscimento presuppone
a sua volta quello della possibilità, per il
beneficiario della garanzia, di proporre l’istanza ai
sensi dell’art. 93 l.fall.
Per converso, teorizzando la non-assoggettabilità alla
verifica di un simile diritto reale, si deve ammettere
per forza di cose anche la carenza di potere del
giudice della verifica sul punto, quindi l’anormalità
di un suo qualsiasi provvedimento diverso da una
declaratoria di inammissibilità e, in caso di decisione
nel merito, la non-operatività del giudicato endo-fallimentare.
Se si condividono queste argomentazioni, non si
può non rilevare nella motivazione della Suprema
Corte qualche incongruenza.
Al di là di ciò, tuttavia, il decisum a mio parere è
corretto.
Se infatti è fuori discussione che l’ammissione al
passivo del credito verso il terzo non abbia alcuna
efficacia nel fallimento del garante, visto che quel
credito non lo riguarda in alcun modo, è anche vero
Giurisprudenza
Fallimento
che la garanzia invece interessa il fallito in pieno,
perché grava su di un suo bene e deve essere prima
o poi oggetto di accertamento da parte degli organi
concorsuali quanto ad esistenza, validità, efficacia
ed opponibilità (e con questo dimostro di aderire alla
dottrina maggioritaria citata in precedenza).
Il tutto, senza dimenticare che vi deve essere anche
un vaglio da parte degli organi concorsuali del credito
nei confronti del terzo, che, per limitarci a due
facili esempi, potrebbe derivare da un titolo nullo
(travolgendo la garanzia), ovvero potrebbe essere
stato parzialmente soddisfatto in altra sede (il che
inciderebbe, evidentemente, sull’entità del diritto a
partecipare al riparto).
Che tale verifica avvenga nel procedimento di accertamento
del passivo o in sede di riparto, a mio
parere, è del tutto indifferente; anzi, come è stato
più volte sottolineato, sono molte più le ragioni sia
giuridiche che pragmatiche che suggeriscono l’opportunità
di un accertamento in sede di verifica,
piuttosto che nell’ambito dei riparti (8).
Del resto, in entrambi i casi l’organo chiamato a
pronunciarsi è il giudice delegato, quindi la tesi della
odierna decisione, secondo la quale l’ammissione
della garanzia sarebbe lo stesso accertamento che
avverrebbe in sede di riparto, ma con anticipazione
alla fase della verifica, di per sé risulterebbe tutt’altro
che fuori luogo.
Per chiudere il paragrafo si deve ancora aggiungere
un dato di non trascurabile importanza.
L’idea che il credito verso il terzo non possa essere
insinuato al passivo, ma possa esserlo invece la garanzia
in quanto relativa ad un bene facente parte
del patrimonio fallimentare, sotto forma di ‘‘diritto
a partecipare al riparto’’ sul (solo) ricavato della
vendita del bene stesso, è stata recepita indirettamente
anche dalla Suprema Corte in una sentenza
non troppo datata (9).
La massima di quella decisione è la seguente: «in
materia di fallimento, i titolari di diritti di prelazione
su beni immobili compresi nel fallimento a garanzia
di crediti vantati verso debitori diversi dal
fallito non debbono né possono avvalersi del procedimento
di verificazione e di formazione dello stato
passivo; peraltro, poiché gli organi del fallimento
devono verificare, in sede diversa dalla formazione
del passivo, la garanzia ipotecaria in relazione alla
Note:
(8) Per una disamina condivisibile ed esauriente di tali argomenti
sia consentito rinviare a M. Cataldo, Ipoteca iscritta su beni del
fallito a garanzia di crediti verso terzi, cit.
(9) V. Cass. 24 novembre 2000, n. 15186, cit.
Il Fallimento 3/2013 311

Giurisprudenza
Fallimento
sua validità, attualità, opponibilità, non revocabilità,
èlegittimo il decreto del giudice delegato che si
limiti ad accertare il diritto del creditore ipotecario
iscritto di soddisfare il suo credito sul solo ricavato
della vendita dell’immobile gravato dell’ipoteca
concessa in suo favore dal fallito».
Con tale pronuncia i Giudici di legittimità hanno
dichiarato la carenza di interesse ad agire in opposizione
allo stato passivo in un caso nel quale il provvedimento
di ammissione aveva ad oggetto unicamente
il diritto del beneficiario della garanzia per
debiti altrui a partecipare al riparto sul realizzo del
bene ipotecato.
Ciò è a dire, tornando al ragionamento svolto più
sopra, che l’istanza di accertamento di quel diritto
in sede di verifica doveva ritenersi ammissibile in
linea di principio; e si vede pertanto, per concludere,
che il fatto che la giurisprudenza della Cassazione
fosse unanimemente orientata nel senso della
chiusura della strada dell’accertamento del passivo,
non è poi corretto fino in fondo.
5. Le garanzie reali per debiti altrui
nel diritto fallimentare riformato
Abbiamo già detto che la sentenza in commento è
stata resa in una procedura anteriore alla riforma
della legge fallimentare del 2006 e che, di conseguenza,
la Corte ha applicato i principi giurisprudenziali
invalsi sotto la vecchia normativa.
Ferma restando l’opinabilità di tali principi, è ora
utile chiedersi se essi debbano o non debbano continuare
a valere nelle procedure aperte dopo l’entrata
in vigore della novella.
Il punto di partenza deve essere l’art. 52, secondo
comma, l.fall.
Nell’intervento riformatore la norma è stata modificata
nel senso che «ogni credito, anche se munito
di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’articolo
111, primo comma, n. 1), nonché ogni diritto
reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere
accertato secondo le norme stabilite dal Capo
V, salvo diverse disposizioni della legge» (la versione
precedente era «ogni credito, anche se munito
di diritto di prelazione, deve essere accertato secondo
le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni
della legge»).
In seguito, con il decreto ‘‘correttivo’’ n. 167/2007,
all’art. 52 è stato aggiunto un terzo comma, il quale
dispone analogamente - e quindi impone la verifica
- anche per tutti i «crediti esentati dal divieto di
cui all’articolo 51» (essenzialmente i crediti per finanziamenti
fondiari, n.d.r.).
Queste disposizioni evidenziano l’intenzione del legislatore
di rafforzare ancora maggiormente, rispetto
al testo originario della legge fallimentare, l’esclusività
del rito dell’accertamento del passivo, assoggettandovi
in modo indifferenziato tutte le pretese suscettibili
di ripercuotersi sul patrimonio fallimentare,
sotto forma di partecipazione ai riparti ovvero di
sottrazione di beni per effetto di pretese di rivendicazione,
restituzione o separazione.
Che fosse questa l’intenzione del legislatore è difficilmente
contestabile e d’altronde si riscontra anche
in altre parti della legge fallimentare (si veda
ad es. l’art. 72, quinto comma, l.fall., che consente
la prosecuzione dell’azione di risoluzione contrattale
promossa nei confronti del debitore inadempiente
prima della dichiarazione di fallimento, ma soggiunge
che se essa contiene pretese restitutorie o risarcitorie
ci si deve in ogni caso sottoporre al concorso
formale), con le sole marginali eccezioni previste
dagli artt. 87 bis (diritti reali o personali su beni
mobili chiaramente riconoscibili), e 111, terzo
comma, l.fall. (crediti prededucibili sorti in costanza
di fallimento, liquidi, esigibili e non contestati
per collocazione ed ammontare).
Se questa è la ratio della modifica dell’art. 52 l.fall.,
non si può che concentrare l’attenzione sul fatto
che ora viene sottoposto a verifica, diversamente
da quanto avveniva ante-riforma, «ogni diritto reale
o personale, mobiliare o immobiliare».
Tra i diritti reali, come tutti sanno, non vi sono solo
i diritti reali di godimento, ma anche i diritti reali
di garanzia; ed è altrettanto noto che i diritti reali
di garanzia sono il pegno per i beni mobili e l’ipoteca
per i beni immobili.
Dalla lettura di questa disposizione dovrebbe dunque
discendere de plano che con la riforma non vi è
diritto reale che possa partecipare ai riparti senza
essere stato previamente verificato (10), e ciò consentirebbe
di concludere sic et simpliciter che la norma
in esame ha risolto definitivamente ogni diatriba
al riguardo, disponendo anche per i titolari delle
garanzie reali per debiti altrui l’iter dell’accertamento
del passivo, anziché l’intervento in sede di riparto.
Al riguardo, tuttavia, la dottrina ha segnalato che
l’art. 52, secondo comma, l.fall. male si coordina
Nota:
(10) Analogamente si veda F. Lamanna, Il nuovo procedimento
di accertamento del passivo, Milano, 2006, 261 ss.; si tenga
presente peraltro che l’Autore giungeva alla stessa conclusione
anche prima della riforma, facendo leva sul disposto dell’art. 51
l.fall. oltreché dell’art. 52 l. fall.
312 Il Fallimento 3/2013

con gli artt. 93, primo comma, 101, primo comma
e 103, primo comma, l.fall., perché questi ultimi, in
tema di procedimento di formazione dello stato passivo,
menzionano esclusivamente le domande di restituzione
e di rivendicazione, con ciò incoraggiando
il convincimento che con la locuzione ‘‘diritto
reale o personale’’, in contrapposizione al ‘‘credito’’
verso il fallito, il legislatore abbia inteso riferirsi alle
sole domande di rivendicazione o di restituzione,
non anche ai diritti reali concessi dal fallito per debiti
altrui (11).
L’obiezione è sicuramente pertinente ma, a mio avviso,
è preferibile opinare in senso contrario.
Tra le due norme, infatti, vi è sicuramente un imperfetto
coordinamento, ma qui l’alternativa è ritenere
che la norma sostanziale dell’art. 52, secondo comma,
l.fall. dica più di quello che scrive, ovvero che
siano invece le norme di procedura (artt. 93, 101 e
103 l.fall.), a dire meno di quello che vi si legge.
Se si tiene presente la ratio della riforma dell’art. 52
l.fall., come sopra individuata, a mio avviso è giocoforza
propendere per la seconda opzione e ritenere
che, là dove le norme procedurali parlano di ammissione
al passivo di crediti ovvero di restituzione
o rivendicazione di beni mobili e immobili, in realtà
si riferiscono più ampiamente a tutte le istanze finalizzate
a consentire al richiedente di partecipare
ai riparti sui beni del fallito o a sottrarli al patrimonio
fallimentare.
Giurisprudenza
Fallimento
Se si accetta questo ragionamento, la possibilità per
il beneficiario della garanzia di sottoporsi alla verifica
dei crediti discende de plano. Anzi, per essere più
precisi, diventa addirittura una necessità, con ciò
che ne consegue in termini di obbligatorietà del rispetto
del termine per le domande tempestive e tardive,
al quale i creditori garantiti ‘‘istituzionali’’ dovranno
fare l’abitudine, evitando di attendere i riparti
come era d’uso nella precorsa disciplina, per
non decadere dalla possibilità di concorrere nella distribuzione
del ricavato della vendita dei beni gravati
a causa della mancata sottoposizione del diritto al
procedimento di cui agli artt. 93 e segg. l. fall.
Se fosse stata davvero questa, infine, la voluntas legis,
non ci si potrebbe che trovare d’accordo con la scelta,
che avrebbe reso giustizia alle ragioni svolte a
più riprese dalla dottrina che non ha aderito, negli
anni passati, all’orientamento della Corte di Cassazione
sul punto e che, come ho già detto, a parere
mio devono essere integralmente condivise (12).
Note:
(11) Si veda M. Cataldo, Ipoteca iscritta su beni del fallito a garanzia
di crediti verso terzi, cit., 1406.
(12) Per non appesantire lo scritto con la ripetizione di osservazioni
già svolte da altri Autori, sia consentito rinviare nuovamente
al contributo di M. Cataldo, Ipoteca iscritta su beni del fallito
a garanzia di crediti verso terzi, cit.
Il Fallimento 3/2013 313

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La direzione scientifica
Renzo Costi
Già Professore Ordinario di Diritto dei mercati finanziari
presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna
Mario Porzio
Professore Emerito di Diritto Bancario
presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II
Francesco Vella
Professore Ordinario di Diritto Commerciale
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Il coordinamento scientifico
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Curatore
Il curatore e la prova
della simulazione
Cassazione civile, Sez. I, 24 luglio 2012, n. 12965 - Pres. Plenteda - Rel. Ceccherini - P.M. Fimiani
- Riano 74 S.r.l. c. Fallimento Azienda Agricola San Marcello
Fallimento - Organi - Curatore - Erede del simulato alienante - Azione di simulazione - Prova - Esclusione della qualità di
terzo
(legge fallimentare art. 43; cod. civ. artt. 1417, 2722-2725)
Il curatore del fallimento dell’erede del simulato alienante che chieda l’accertamento della simulazione dell’atto
compiuto dal dante causa del fallito, agisce avvalendosi dei poteri di questo e non versa nella situazione dei
creditori del simulato alienante né dei terzi, nel significato che questo termine ha nell’art. 1417 c.c., sicché è
soggetto ai limiti della prova testimoniale derivanti dall’art. 2722 c.c.
La Corte (omissis)
Con il primo motivo di ricorso si censura per falsa applicazione
dell’art. 1417 c.c. l’impugnata sentenza, nella
parte in cui afferma che l’azione del curatore, per l’accertamento
della simulazione delle vendite immobiliari stipulate
con un terzo dalla madre del fallito, poi deceduta
in costanza di fallimento, non sarebbe soggetta ai limiti
dell’art. 1417 c.c., dovendosi il curatore considerare, in
tale azione, come terzo.
Sulla questione di diritto posta dal motivo deve registrarsi
un lontano precedente di questa corte, contrario
alla tesi della parte ricorrente. Si è ritenuto infatti, in
quell’occasione, che, poiché il curatore non rappresenta
né il fallito, né la massa dei creditori, ma è un organo
pubblico che agisce per la realizzazione dei fini che sono
propri del fallimento, egli deve essere considerato terzo,
con le conseguenze che da tale qualità derivano in ordine
ai mezzi di prova di cui può avvalersi (art. 1417 c.c.),
quando agisce per far dichiarare la simulazione di atti
posti in essere non solo dal fallito, ma anche dal dante
causa di questi, i cui effetti, una volta accettata l’eredità,
si trasferiscono nel fallimento (Cass. 12 agosto 1963, n.
2314).
Il collegio ritiene tuttavia che la questione meriti un’attenta
riconsiderazione, sia perché per alcuni profili quella
conclusione non appare coerente con altri principi ripetutamente
affermati dalla giurisprudenza di questa corte,
e sia perché quella decisione sollevò alcune critiche,
da parte della dottrina più autorevole, che richiedono
una riflessione.
Occorre muovere dalla ragione posta a fondamento della
decisione in quel lontano precedente, vale a dire dalla
considerazione che il curatore non rappresenta né il fallito,
né la massa dei creditori, ma è un organo pubblico
che agisce per la realizzazione dei fini che sono propri
Giurisprudenza
Fallimento
del fallimento. Il principio è solidamente consolidato
nella giurisprudenza della corte, ma il suo significato deve
essere ulteriormente chiarito. Esso attiene alla legittimazione
del curatore, che discende direttamente dalla l.
fall., art. 43, per il quale nelle controversie, anche in
corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito
compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore. Come
tale, la legittimazione processuale prescinde da ogni
forma di rappresentanza, negoziale o figurata, ed è funzionale
alla realizzazione dei fini propri del fallimento. Si
tratta tuttavia di legittimazione processuale, che non
cancella la specificità delle azioni esercitate dal curatore,
le quali sono definite in funzione delle posizioni di diritto
sostanziale di volta in volta protette. È, infatti, del pari
risalente e consolidata la giurisprudenza di questa corte
nel senso che il curatore fallimentare, pur svolgendo una
funzione pubblicistica, svolge un’attività, certo distinta
da quella del fallito e dei creditori, che si attua nel campo
strettamente privatistico, ma da quelle condizionata,
onde egli si pone, rispetto ai rapporti giuridici preesistenti,
a volta, come terzo, e, a volta, come avente causa del
fallito. E così, quando il curatore esercita un diritto proprio
del fallimento, come avviene in relazione a negozi
compiuti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento,
è indubbiamente terzo, mentre quando esercita
un diritto che egli ha trovato nel fallimento e nel quale
è succeduto, non può essere considerato che avente causa
del fallito (a partire almeno da Cass. 17 luglio 1962,
n. 1903).
Tal è l’ipotesi del curatore che spiega un’azione di recupero
di un credito di spettanza del fallito, poiché egli,
pur agendo nell’interesse della massa, è subentrato in un
rapporto giuridico preesistente e attua un diritto che il
fallito avrebbe potuto far valere se non fosse intervenuta
la sentenza dichiarativa di fallimento. E non si dubita
Il Fallimento 3/2013 315

Giurisprudenza
Fallimento
del fatto che, quando esercita un’azione rinvenuta nel
patrimonio del fallito stesso, il curatore si pone nella sua
stessa posizione sostanziale e processuale, nella posizione,
cioè, che avrebbe avuto il fallito agendo in proprio al fine
di acquisire al suo patrimonio poste attive di sua spettanza
già prima della dichiarazione di fallimento, e indipendentemente
dal dissesto successivamente verificatosi.
Da ciò si è tratta la conseguenza che, evocato in giudizio
dal curatore, il terzo convenuto può a questi legittimamente
opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre
all’imprenditore fallito, comprese le prove documentali
da questi provenienti, senza i limiti di cui all’art.
2704 c.c. (Cass. 24 novembre 1998, n. 11904).
Ai fini della decisione del caso di specie è pertanto essenziale
stabilire se il curatore, facendo valere la simulazione
di un atto compiuto dal dante causa dell’erede fallito,
agisca utendo iuribus del fallito medesimo, rimanendo
soggetto ai limiti, anche di prova, ai quali questo sarebbe
andato incontro promovendo egli stesso l’azione;
o invece a tutela della massa dei creditori, ma svolgendo
un’azione che i creditori stessi avrebbero potuto svolgere
se non fosse stato dichiarato il fallimento; o infine in
forza di un’azione che nasce dal fallimento medesimo,
come avviene ad esempio nel caso delle azioni revocatorie
fallimentari.
Come è stato efficacemente sottolineato dalla dottrina,
nel regolamento della simulazione la legge opera una
precisa distinzione tra creditori e terzi, il cui significato
andrebbe perduto se gli stessi creditori, in quanto tali,
dovessero considerarsi terzi agli effetti dell’art. 1417 c.c.
Creditori, legittimamente interessati a far accertare la simulazione,
sono i creditori del simulato alienante, che
vantano una legittimazione non secondaria e subordinata
(dunque surrogatoria), bensì primaria e indipendente,
perché espressione del potere ad essi spettante iure proprio
come autonomo mezzo di conservazione della garanzia
patrimoniale. Di contro ad essi, nell’art. 1417 c.c.
terzi non sono tutti gli estranei all’atto, che abbiano un
legittimo interesse a far accertare la simulazione, bensì
esclusivamente coloro che fanno valere un diritto sul bene
alienato, non meramente strumentale alla soddisfazione
di un credito, ma diretto e incompatibile con gli effetti
dell’atto simulato. Tal è il caso dell’avente causa
dal simulato alienante, e tal è anche il caso dell’erede legittimario.
I creditori dell’erede del simulato alienante non solo,
dunque, nel senso dell’art. 1417 c.c. non sono creditori,
ma non sono neppure terzi. Ciò nonostante, non si dubita
che essi possano agire per far accertare la simulazione
dell’atto compiuto dal dante causa del loro debitore; ciò
possono fare, tuttavia non già in forza di un diritto che
la legge riconosce in capo a loro autonomamente, come
nel caso dei creditori del simulato alienante o dei terzi
ex art. 1417 c.c., ai quali la legge consente la prova per
testimoni senza limiti (art. 1417 c.c.), bensì con un’azione
surrogatoria, tutelando il patrimonio del loro debitore
nell’inerzia del titolare dell’azione, a norma dell’art.
2900 c.c.; e in tale azione, conseguentemente, essi sono
soggetti a tutti i limiti di prova stabili dall’art. 2722 c.c.
La medesima azione, poi, può certamente proporre il cu-
ratore fallimentare che tuttavia, non diversamente dai
creditori dell’erede in bonis, agirebbe surrogandosi nei diritti
del fallito, e non in forza di una posizione di diritto
sostanziale originariamente riconosciutagli dalle legge.
L’azione in questione, infatti, non è di quelle che derivino
dal fallimento, e per le quali la legge appresti strumenti
particolari, diversi da quelli di cui disporrebbe l’erede
in bonis. In particolare, non può assimilarsi una tale
azione - di natura, come s’è detto surrogatoria - a un’azione
revocatoria, perché qui non si tratta di contrastare
l’efficacia di un atto posto in essere dal fallito e che pregiudichi
la garanzia patrimoniale dei creditori: a determinare
tale pregiudizio è, al contrario, l’inerzia del titolare
dell’azione, volontaria nel caso che questi sia in bonis, o
derivante dalla l.fall., art. 42, nel caso di fallimento. È a
tale inerzia che occorre supplire, e a tanto soccorre l’azione
in esame, che ha dunque natura lato sensu surrogatoria.
Il profilo pubblicistico della figura del curatore,
pertanto, se rileva nel senso di riservare esclusivamente
a lui, e nell’interesse della massa, l’azione altrimenti
esperibile dall’erede del simulato alienante o dai suoi
creditori, non ha alcuna incidenza sulla natura dell’azione,
che si svolge utendo iuribus del fallito e con i limiti,
anche sul piano probatorio a essa immanenti. Egli, pertanto,
non può essere considerato terzo ai fini del regime
della prova della simulazione. Solo qualora si facesse
questione di lesione del diritto dell’erede legittimario,
questi dovrebbe essere considerato terzo, nel senso dell’art.
1417 c.c., e di ciò si avvantaggerebbe altresì il curatore
del suo fallimento; ma né dalla sentenza né dagli
scritti difensivi della parti risulta che sia mai stata adombrata
una tale lesione. Questa situazione, infine, non è
influenzata dalla circostanza che l’azione di simulazione
in capo all’erede preesista al suo fallimento, o vi pervenga
dopo la dichiarazione di fallimento, a norma della l.
fall., art. 42 cpv, posto che l’azione entra nel patrimonio
del fallito con i suoi limiti intrinseci, che vincolano il
curatore come il fallito stesso. La fondatezza di questo
motivo, in conclusione, porta alla cassazione della sentenza,
che si è attenuta all’opposto principio di diritto.
Con il secondo motivo si censura per violazione degli
artt. 2703 e 2704 nonché per violazione dell’art. 1346 e
per vizi di motivazione l’impugnata sentenza, nella parte
in cui esclude che le sottoscrizioni del preliminare fossero
autenticate da notaio, e che il prezzo della vendita
fosse determinabile.
Il motivo è superato dall’accoglimento del motivo precedente.
Il curatore, agendo in luogo del fallito, successore
universale del simulato alienante, avrebbe dovuto disconoscere
alla prima udienza utile la sottoscrizione del preliminare,
e in mancanza di ciò l’autenticità della sottoscrizione
deve ritenersi riconosciuta. Né poi la questione,
che involge la prova della validità dell’atto pubblico
di vendita, conserva qualche rilievo, una volta accertato
che l’onere della prova della simulazione grava interamente
sul curatore.
Per le stesse ragioni deve ritenersi assorbito il terzo motivo,
con il quale si censura, per violazione o falsa applicazione
dell’art. 345 c.p.c., comma 3, l’impugnata sentenza
nella parte in cui dichiara inammissibile la produzione
316 Il Fallimento 3/2013

in appello delle copie degli assegni circolari, allegati dalla
parte a dimostrazione del pagamento avvenuto.
L’esame delle questioni sollevate con il ricorso incidentale
è riservato al giudice di rinvio, che nel decidere la
causa, anche ai fini del regolamento delle spese di questo
grado di giudizio, si uniformerà al seguente principio di
diritto:
il curatore del fallimento dell’erede del simulato alienan-
te, che chieda l’accertamento della simulazione dell’atto
compiuto dal dante causa del fallito, agisce avvalendosi
dei poteri di questo, e non versa nella situazione dei creditori
del simulato alienante né dei terzi, nel significato
che questo termine ha nell’art. 1417 c.c., sicché è soggetto
ai limiti della prova testimoniale derivanti dall’art.
2722 c.c.
(Omissis).
Prova della simulazione: il curatore rappresenta il fallito?
di Maria Costanza *
L’Autore, ripreso sinteticamente il tema della disciplina della prova della simulazione secondo l’art. 1417
c.c. e del suo significato, si interroga sulla posizione del curatore fallimentare, quale terzo rispetto all’atto simulato
o quale rappresentante del fallito o dei creditori, per indicare che il meccanismo surrogatorio non è
sempre sufficiente per negare al curatore l’utilizzo della prova orale e per presunzioni.
1. Premessa
Nella sentenza in commento i Giudici del Supremo
Collegio hanno, per loro espressa dichiarazione, disatteso
il precedente orientamento seguito in tema
di prova della simulazione, quando la domanda sia
proposta dal curatore fallimentare.
L’occasione è stata offerta da un contenzioso avviato
dal curatore del fallimento di un imprenditore individuale.
Ad essere impugnate per simulazione assoluta
sono compravendite che il genitore del fallito
aveva posto in essere per il tramite di mandatario, la
sorella del fallito. Nella prospettiva del curatore le
compravendite sarebbero state o prive di effetti, per
simulazione, o suscettibili di revoca. Quest’ultima
domanda non trova trattazione nella decisione del
Supremo Collegio perché presso i Giudici del merito
era stata dichiarata la inefficacia per simulazione.
Come si diceva, il Supremo Collegio ha però assunto
una decisione disallineata rispetto alle sue precedenti
posizioni, avendo guardato alla disposizione
dell’art. 1417 c.c. come regola che consente soltanto
a soggetti diversi dagli autori dell’atto simulato e
dai loro aventi causa a titolo successorio universale
di avvalersi della prova testimoniale e delle presunzioni,
per dimostrare l’apparenza del negozio contestato.
In mancanza della terzietà, la simulazione deve
essere dimostrata attraverso la allegazione documentale,
la cui mancanza preclude l’accoglimento
della domanda.
2. La prova della simulazione
L’art. 1417 c.c. contiene un’espressa disciplina della
prova della simulazione, dove è stato stabilito un
Giurisprudenza
Fallimento
doppio regime, più rigoroso rispetto agli autori dell’atto
simulato e più liberale allorché siano soggetti
terzi ad avere interesse a dimostrare la simulazione;
lo stesso regime agevolato vale quando alla prova
della simulazione si accompagni lo scopo di far valere
l’illiceità del contratto dissimulato.
La spiegazione della scelta compiuta dal legislatore
viene ricercata prevalentemente nel regime della
prova dell’esistenza del contratto. Si traccia cioè
una sorta di identità fra il sistema della prova occorrente
per la dimostrazione del contratto e quello
della dimostrazione dell’apparenza dell’atto simulato
a fronte della reale volontà delle parti. L’atto dissimulato,
consista esso in un ‘‘patto’’ diretto ad
escludere gli effetti del negozio simulato o a produrne
di diversi, seguirebbe, per essere provato, le medesime
regole stabilite negli artt. 2722 ss. c.c.
Non vi sarebbe perciò nella disposizione dell’art.
1417 c.c. l’espressione di una regola eccezionale,
bensì l’applicazione di canoni di ordine generale.
La giustificazione così data al disposto dell’art. 1417
c.c. risente però di un’ipotesi ricostruttiva della simulazione
basata sul dualismo fra atto simulato e atto
dissimulato. Il fenomeno simulatorio, invero,
sembra risolversi in una ontologica coesistenza di
apparenza e realtà che l’atto simulato agglutina nel
momento in cui ad esso si richiede di soggiacere, segnatamente
rispetto alla forma, alla disciplina stabilita
per la validità e l’efficacia dell’atto dissimulato.
Le controdichiarazioni alle quali resterebbe affidata
Nota:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
Il Fallimento 3/2013 317

Giurisprudenza
Fallimento
la manifestazione della vera volontà delle parti perdono
in qualche misura il valore di contrarius actus
per assumere il ruolo di strumento di definizione
degli effetti propri del negozio simulato, voluto per
dare luogo ad un equivoco che deve rimanere tale
fino a quando del simulacro si abbia come tale rispetto.
La regola della prova scritta si propone allora
come prescrizione particolare, nella quale si restringe
lo spettro dei mezzi di prova, peraltro limitatamente
al caso in cui l’uno o l’altro degli autori
dell’atto simulato voglia fare emergere la realtà. Le
restrizioni all’impiego delle prove orali e delle presunzioni
possono cadere quando dietro alla simulazione
vi sia pure uno scopo illecito o siano soggetti
terzi ad avere interesse allo svelamento di rapporti
che la simulazione cela. Ciò significa che l’oggetto
della dimostrazione, più che l’esistenza di un negozio
giuridico o di un contratto, sia l’esistenza di un
fatto rispetto al quale non vigono limitazioni circa i
mezzi di prova. L’allentamento che spesso si scorge
nella giurisprudenza sui limiti al ricorso alla prova
orale quando la simulazione si configuri come interposizione
fittizia apre anch’esso ad una lettura dell’art.
1417 c.c., quale regola particolare non esattamente
riconducibile, nella sua ratio, alla disciplina
della prova del contratto. Pure in questa evenienza
il disegno di un accordo dissimulato e trilaterale si
mostra lontana dalle morfologie della fattispecie, la
quale in tanto può essere dimostrata con ogni mezzo
probatorio in quanto si ponga a tema la fittizietà
della posizione dell’interposto più che l’efficacia
dell’atto nei confronti del reale suo destinatario, rispetto
al quale dovrebbe tornare applicabile la regola
dell’art. 1417 c.c., intesa quale norma dalla quale
il catalogo dei mezzi di prova utilizzabile viene ridotto
solo quando si debba dimostrare altro dalla
mera apparenza dell’atto simulato.
La disciplina della prova della simulazione, se trae
senso dalle finalità per le quali si faccia valere la simulazione
ovvero il disvelamento della realtà coperta
dall’atto simulato, recupera la sua autonomia
rispetto alla disciplina generale della prova documentale
alla quale si ridà spazio quando, con il fenomeno
simulatorio, si voglia dimostrare pure la
modificazione di situazioni giuridiche determinate
dall’atto dissimulato. Il diverso trattamento riservato
agli autori dell’atto simulato e ai terzi in ordine
alla prova della simulazione si annoda con il regime
della prova dell’esistenza del contratto solo quando
debba fornirsi dimostrazione dell’atto dissimulato
quale regolamento di interessi realmente voluto
dalle parti ed al quale si dà rilievo, ove ricorrano i
requisiti richiesti dal comma 2 dell’art. 1414 c.c.
3. Il fallimento e la prova della simulazione
Le intersezioni tra fallimento e simulazione si rinvengono
principalmente quando dal curatore del
fallimento si ritenga che il fallito, prima della dichiarazione
di insolvenza, abbia compiuto fittiziamente
atti di disposizione del proprio patrimonio,
onde sottrarli ai propri creditori concorsuali.
L’intento di sottrarre ai propri creditori le dovute
garanzie patrimoniali non ha sbocco esclusivo nella
simulazione. Il trasferimento compiuto a titolo fiduciario
realizza egualmente il risultato di allocare al
di fuori del proprio patrimonio i beni che si vuole
proteggere. La fiducia che connota il trasferimento
implica una effettiva determinazione verso il mutamento
di titolarità formale, una determinazione che
diverge da quella tipica della simulazione in cui si
darebbe luogo ad una mera apparenza. A cospetto
di un trasferimento fiduciario se esso si qualifica come
rilevante solo inter partes i terzi non ricevono
tutele se non mediante l’azione pauliana che presuppone
un effettivo atto di disposizione. Quando
l’atto di disposizione sia stato compiuto da un imprenditore
poi dichiarato fallito, di nuovo è l’azione
revocatoria a rappresentare il mezzo per correggere
le distorsioni generate dal trasferimento.
L’ipotesi simulatoria, invece, offre ai terzi tutela attraverso
l’azione volta a scoprire una realtà nascosta
dall’atto simulato, sia esso un atto meramente apparente
e dal quale non derivano mutamenti reali di
consistenze patrimoniali o un atto che abbia causa
non onerosa, così da essere suscettibile di revoca e
quindi di inefficacia di fronte ai creditori dell’esponente.
Che dell’azione avente ad oggetto domanda declaratoria
della simulazione possa, nell’interesse dei
creditori, avvalersi anche il curatore fallimentare è
conseguenziale alle dinamiche proprie della ricostituzione
delle garanzie patrimoniali assunte dal fallito.
La posizione che il curatore assume è connotata
da interessi contrapposti a quelli che abbiano potuto
riguardare il fallito, quale autore dell’atto simulato
e quindi soggetto portatore di esigenze confliggenti
con quelle dei suoi creditori. Il curatore si pone
quindi in una condizione diversa da quella del
fallito autore del patto simulato. Il curatore alla
stessa stregua dell’erede legittimario ha motivo di
far accertare la simulazione in contrapposizione con
gli interessi degli autori dell’atto simulato che dell’apparenza
vorrebbero invece profittare.
La terzietà rispetto alla vicenda simulatoria ha base
proprio nella contrapposizione tra interesse all’emersione
della realtà e interesse al mantenimento
318 Il Fallimento 3/2013

dell’apparenza. L’intento simulatorio al quale gli
autori dell’atto debbono restare fedeli si realizza nella
conservazione di una consapevole finzione. La
volontà della finzione trova credito presso l’ordinamento,
che non priva le parti della possibilità di
porre in essere un atto nel quale la lex contractus risieda
nel nascondimento. Il terzo rispetto al fenomeno
simulatorio è colui che non ha partecipato a
questo patto dell’occultamento della realtà, una
realtà che egli vuol far emergere. A differenza di colui
che tradisse il patto simulatorio per pretendere
che l’apparenza assuma corpo, il terzo è colui che
della vicenda simulatoria richiede l’accertamento
per fare emergere la realtà dissimulata. Terzo rispetto
alla simulazione non è chi voglia giocare fra realtà
ed apparenza per non togliere a questa rilevanza.
Terzo è solo colui che all’apparenza nega qualsiasi
consistenza giuridica per premiare solo la realtà. È
questo il terzo che, volendo dimostrare la simulazione
come fatto, può avvalersi di ogni mezzo di prova
e dunque pure delle presunzioni.
Nella decisione in commento, al curatore fallimentare
è stata negata la posizione di soggetto terzo,
perché la simulazione investiva un atto posto in essere
da soggetto diverso dal fallito e non finalizzato
a sottrarre garanzie patrimoniali ai creditori di quest’ultimo.
Il regime probatorio più ampio non sarebbe
stato però fruibile da parte del curatore. Questi,
avendo agito per l’accertamento di simulazione di
atti di vendita compiuti dal genitore del fallito per
il tramite di mandatario, pur volendo riportare nella
massa fallimentare attiva la quota ereditaria di
spettanza del fallito, si sarebbe posto non già quale
rappresentante dell’interesse dei creditori concorsuali,
bensì quale promotore di iniziativa concernente
situazioni appartenenti al fallito, in quanto
erede del genitore.
La decisione resa dai giudici del Supremo Collegio
lascia in ombra qualche aspetto dell’azione di accertamento
della simulazione alla quale può accedere
l’erede dell’autore dell’atto simulato. Si è già fatto
cenno alla terzietà dell’erede legittimario che all’azione
di simulazione faccia ricorso quale antecedente
necessario per procedere all’esercizio dell’azione
di riduzione. La qualità di legittimario oltre che di
erede del simulato disponente genera il disallineamento
tra l’interesse alla declaratoria di intervenuta
simulazione e l’interesse al celamento della realtà
dal quale proviene il presupposto per l’applicazione
del più liberale regime della prova.
Diversa è l’ipotesi in cui l’accertamento della simulazione
sia richiesto dall’erede per dimostrare il patto
simulatorio, in quanto successore a titolo univer-
Giurisprudenza
Fallimento
sale dell’autore della simulazione. La condizione di
erede pone l’attore nella medesima posizione della
parte autrice del patto simulatorio. Questa come il
suo erede non legittimario, se vorrà dimostrare l’accordo
dissimulato, dovrà fornire prova scritta.
Secondo i giudici del Supremo Collegio, qualora
non l’erede ma il curatore del suo fallimento agisca
per la declaratoria di simulazione di atto compiuto
dal dante causa del fallito, egualmente varranno le
regole più restrittive in tema di prova stabilite dall’art.
1417 c.c. Il curatore, quale sostituto del fallito,
promuoverebbe in surroga di esso le azioni che
gli appartengono. Il riportare nell’area della sostituzione
surrogatoria la posizione del curatore rispetto
alle azioni che appartengono al fallito comporta
che la condizione di terzietà rispetto all’atto di cui
si faccia accertare la simulazione compete al curatore
esclusivamente se tale qualità spettava al fallito.
L’affermazione ha - ad avviso di chi scrive - quale
esito che il curatore del fallimento dell’autore di un
atto simulato, qualora intendesse fare accertare la
circostanza, non agirà quale terzo, ma quale parte
dell’accordo simulatorio e al curatore si dovranno
applicare le restrizioni in materia di prova sancite
dall’art. 1417 c.c.
Qualora invece l’azione di simulazione potesse essere
esercitata dal fallito, non quale autore diretto
dell’atto simulato o quale erede del suo autore bensì
in veste di legittimario, allora il curatore recupererebbe
le prerogative di cui gode il terzo in relazione
alla prova della simulazione.
La conclusione alla quale sono pervenuti i giudici
della Suprema Corte oltre a tacere della condizione
del fallito erede legittimario, trascura due aspetti,
l’uno di indole generale e concernente la specialità
del regime della prova della simulazione, che finisce
con lo scomparire nell’assorbimento dell’azione di
simulazione nella surrogatoria, l’altro legato alla ratio
dell’art. 1417 c.c. La norma, nel consentire l’utilizzo
di ogni mezzo di prova per fare emergere la natura
simulata dell’atto, ha riguardo ad un fatto e
non ad un atto giuridico di cui si voglia dimostrare
l’esistenza e l’effetto. La prova del fatto simulatorio
non può soffrire limitazioni. Se tale fatto è ciò che
al curatore fallimentare preme di dimostrare, ogni
mezzo probatorio sarà a sua disposizione e questa
possibilità non è soltanto una agevolazione pratica
offerta a coloro che non sarebbero in grado di procurarsi
le controdichiarazioni, perché il fenomeno
simulatorio non coincide né si risolve negli effetti
dell’atto dissimulato.
Il Fallimento 3/2013 319

Giurisprudenza
Fallimento
Opposizione allo stato passivo
Ammissibilità e procedibilità
dell’opposizione allo stato
passivo
Cassazione Civile, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 6804 - Pres. Fioretti - Rel. Ceccherini - P.M. Libertino
(conf.) - Agrileasing s.p.a. c. Fallimento Idea Tissue s.p.a. Igiene Consumer & Catering
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione - Mancata produzione di copia del decreto opposto - Improcedibilità
- Esclusione
(legge fallimentare artt. 98, 99; cod. proc. civ. artt. 347, 348)
Nel giudizio di reclamo avverso lo stato passivo del fallimento, il deposito della copia autentica del provvedimento
impugnato, la cui mancata produzione unitamente all’atto oppositivo non è sancita a pena d’improcedibilità,
può essere utilmente eseguito da tutte le parti e in qualsiasi momento, fino alla chiusura del contradditorio,
trattandosi di documento indispensabile alla decisione.
La Corte (omissis).
3. Con il ricorso si denuncia la falsa applicazione dell’art.
347 c.p.c. in relazione alla l. fall., artt. 97, 98 e 99.
Si sostiene che la norma del codice di rito non è applicabile
al procedimento di reclamo avverso lo stato passivo
nel quale il credito della parte istante sia stato escluso.
4. Il motivo è fondato. Questa corte ha già affermato il
principio che, in tema di opposizione allo stato passivo
del fallimento nel regime previsto dal D.Lgs. n. 169 del
2007, la mancata produzione di copia autentica del
provvedimento impugnato non costituisce causa di improcedibilità
del giudizio, non trovando applicazione in
materia la disciplina di cui all’art. 339 c.p.c. e segg., versandosi
in un giudizio diverso da quello ordinario di cognizione
e non potendo la predetta opposizione essere
qualificata come un appello, pur avendo natura impugnatoria;
inoltre, l. fall., art. 99, che indica il contenuto
del ricorso, non fa riferimento alla predetta allegazione e
l’unico richiamo sul punto concerne i documenti che la
parte può discrezionalmente sottoporre al giudice (ord.
22 febbraio 2012 n. 2677).
Occorre tuttavia aggiungere quanto segue:
a) L’art. 347 c.p.c. esprime un’esigenza comune a tutti i
procedimenti di carattere impugnatorio, non potendosi
configurare una decisione del giudice che annulli o modifichi
un provvedimento giudiziario senza averne conosciuto
il contenuto in un documento che ne garantisca
l’autenticità; sicché il precetto contenuto nella norma
trova applicazione anche nel giudizio di reclamo avverso
lo stato passivo del fallimento (ord. n. 2677 del 2012,
cit.). b) Attualmente né l’art. 347 c.p.c. né l’art. 348
c.p.c., nel testo riformato dalla L. 26 novembre 1990, n.
353, art. 54 contemplano la sanzione dell’improcedibilità
per il mancato deposito del provvedimento impugnato
insieme all’atto d’appello, e il giudice dell’impugnazione
decide nel merito, se in atti vi sia comunque una
copia autentica del provvedimento. c) La l. fall., art. 99,
comma 2, n. 4, nel regime previsto dal D.Lgs. n. 169 del
2007, laddove pone a carico del reclamante l’onere di
indicare i documenti prodotti, a pena di decadenza, non
si applica alla copia autentica del provvedimento impugnato,
trattandosi di documento indispensabile alla decisione,
e non potendo applicarsi in detto giudizio, improntato
alle regole semplificate della trattazione camerale,
regole più rigide di quelle dettate per l’appello, in
cui il divieto di produrre nuovi documenti non opera
laddove detti documenti siano ritenuti indispensabili alla
decisione. d) La produzione della copia autentica del
documento impugnato è pertanto consentita in qualsiasi
momento, anche nel giudizio di rinvio, sino a quando il
contraddittorio non sia chiuso.
5. In conclusione il ricorso deve essere accolto, e il decreto
impugnato deve essere cassato con rinvio della
causa allo stesso tribunale che, pronunciandosi nuovamente
sul reclamo, anche ai fini del regolamento delle
spese del presente giudizio di legittimità, si atterrà al seguente
principio di diritto: nel giudizio di reclamo avverso
lo stato passivo del fallimento, il deposito della copia
autentica del provvedimento impugnato, la cui omissione
non è sancita a pena d’improcedibilità, può essere
utilmente eseguito da qualsiasi parte e in qualsiasi momento,
fino alla chiusura del contraddittorio.
(omissis).
320 Il Fallimento 3/2013

Cassazione Civile, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 6799 - Pres. Plenteda - Rel. Cultrera - P.M. Velardi
(diff.) - Mara Immobiliare s.a.s. c. Fallimento Artecasa s.r.l. in liquidazione.
Fallimento - Accertamento del passivo - Opposizione - Comunicazione del deposito dello stato passivo - Avviso di ricevimento
della raccomandata - Onere del curatore - Mancanza - Conseguenze
(legge fallimentare artt. 97, 98, 99; cod. proc. civ. art. 347)
Grava sul curatore, che eccepisce la tardività dell’opposizione allo stato passivo, l’onere di produrre l’avviso di
ricevimento della raccomandata, con la quale ha comunicato ai creditori l’esito del procedimento di verifica dei
crediti (massima non ufficiale).
La Corte (omissis).
La ricorrente denuncia violazione della l. fall., artt. 98 e
99, e pone la questione di diritto se sia onere della parte
opponente dimostrare la tempestività della sua azione
ovvero incomba sul curatore che la eccepisca l’onere di
provarne la tardività. La problematica ha trovato soluzione
nel precedente di questa Corte n. 17829/2005 secondo
cui «A seguito della sentenza della Corte costituzionale
n. 102 del 1986, che ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale della l. fall., art. 98, nella parte in cui stabilisce
che il termine per l’opposizione allo stato passivo
del fallimento decorre dalla data del suo deposito, detto
termine decorre dal giorno della ricezione della lettera
raccomandata con cui il curatore deve dare comunicazione
dell’avvenuto deposito e l’onere di dimostrare il ricevimento
della raccomandata, mediante la produzione
del relativo avviso, grava sul curatore, avendo comunque
il tribunale, quale giudice dell’opposizione, il potere-dovere
di acquisire d’ufficio il fascicolo fallimentare, allo
scopo di accertare se esso sia allegato agli atti di detto fascicolo,
in quanto ha il dovere di verificare pure d’ufficio
l’esistenza di siffatto presupposto processuale, con la conseguenza
che, qualora detto avviso non sia rinvenuto tra
gli atti del fascicolo fallimentare, deve ritenersi tempestiva
l’opposizione proposta entro l’anno dal deposito».
L’enunciato, al quale in piena condivisione s’intende in
questa sede dare continuità, seppur espresso nel vigore
del precedente regime fallimentare, non può ritenersi superato
dalla riforma del procedimento d’opposizione allo
stato passivo che, seppur interamente ridisegnato, nulla
prevede in ordine al riparto dell’onere probatorio in parte
qua. La sua indiscussa natura impugnatoria, che non
lo equipara tuttavia tout court all’appello (cfr. Cass. n.
4708/2011), sì che non ne mutua integralmente la disciplina,
e segnatamente la previsione dell’art. 347 c.p.c. tipica
dell’appello, non ha inciso sullo svolgimento della
dialettica processuale tra le parti, che resta ispirata a quel
principio della parità delle armi che la Cassazione ha posto
a fondamento del richiamato approdo. Il riparto dell’onere
probatorio resta pertanto regolato secondo la regola
generale posta dall’art. 2697 c.c. che onera la parte
che formula l’eccezione della prova del suo fondamento,
vieppiù operante in fattispecie in cui, in ragione del
principio della cosiddetta riferibilità della prova, anche
detto della ‘‘vicinanza o prossimità della prova’’ che
esprime il criterio di ripartizione basato sulla concreta
possibilità per l’uno o l’altro soggetto di fornire prova
Giurisprudenza
Fallimento
dei fatti che ricadono nelle rispettive sfere di azione (cfr.
su tale principio Cass. 28 maggio 2004, n. 10297; Cass.
21 giugno 2004, n. 11488), il curatore dispone dell’avviso
di ricezione della comunicazione di deposito dello stato
passivo, che ne documenta altresì la data.
Questi per l’effetto ha l’onere di versarlo in atti al fine
di fugare i dubbi da lui sottoposti al giudice dell’opposizione
circa il rispetto del termine per l’introduzione del
procedimento. Il Tribunale di Monza, in contrasto con
questa esegesi, è incorso nel denunciato errore di diritto
per aver fatto malgoverno del regime in materia di distribuzione
dell’onere probatorio, onerando non già il curatore
fallimentare che aveva dedotto l’eccezione di tardività
dell’opposizione della relativa prova, di cui aveva la
disponibilità, bensì l’opponente che, assolvendo correttamente
al proprio onere probatorio, aveva allegato, la
produzione della copia della busta contenente la comunicazione
inviatagli dal curatore fallimentare.
Alla luce di queste considerazioni, il ricorso merita accoglimento
ed il decreto impugnato deve essere cassato
con rinvio al Tribunale di Monza per l’esame del merito,
che provvederà anche alla regolamentazione delle spese
del presente giudizio.
(omissis).
Il Fallimento 3/2013 321

Giurisprudenza
Fallimento
Evoluzioni (e involuzioni) della giurisprudenza
sull’opposizione allo stato passivo
di Gianpaolo Impagnatiello *
Nonostante le riforme della legge fallimentare del 2006-2007, il giudizio di opposizione allo stato passivo
continua a porre all’interprete dubbi di natura processuale, che derivano in parte dalla essenzialità della sua
disciplina positiva e, per un’altra parte, dalla difficoltà di definire i limiti dell’analogia con il giudizio d’appello.
Le coeve pronunzie in commento si occupano, rispettivamente, degli effetti della mancata produzione in copia
autentica del provvedimento impugnato e dei criteri per ripartire tra creditore opponente e curatore l’onere
probatorio della tardività dell’opposizione; ma, mentre la seconda questione, nonostante alcune incertezze
nel percorso motivazionale seguito dalla Cassazione, può dirsi risolta in maniera soddisfacente, la prima
è destinata a fare ancora discutere.
1. Premessa
Le sentenze in epigrafe si segnalano perché sono
manifestazione di quella ars distinguendi che, ormai
da anni, la giurisprudenza esercita nella definizione
dei rapporti tra opposizione allo stato passivo e giudizio
di appello. Se la natura impugnatoria dell’opposizione
è ormai largamente riconosciuta tanto
dalla giurisprudenza (1), quanto dalla dottrina (2),
meno chiaro è il limite entro il quale la disciplina
del giudizio di opposizione, che era decisamente lacunosa
prima delle riforme della legge fallimentare
del 2006-2007 e continua a esserlo anche dopo,
può essere integrata mediante l’applicazione delle
regole codicistiche in tema di appello. Certo, delineando
in modo più preciso il ruolo del giudice e
del curatore nell’intera procedura fallimentare,
chiarendo la natura giurisdizionale della verifica del
passivo da parte del giudice delegato e sopprimendo
l’appello avverso il decreto che decide l’opposizione,
le riforme hanno contribuito a risolvere alcuni
dei nodi problematici che in passato impegnavano
l’interprete (3). Ne restano però sul tappeto molti
altri, nell’affrontare i quali il filo che lega opposizione
e appello si allunga o si accorcia a seconda dei
punti di vista e delle opzioni in campo. Entrambe
le decisioni qui annotate si collocano perfettamente
in questo solco: pur rifiutando in apicibus l’equiparazione
tra opposizione e appello, la Corte ha risolto
le questioni al suo esame mediante lo strumentario
tipico del giudice del gravame, adottando soluzioni
che, benché pensate per il giudizio di opposizione,
appaiono perfettamente adattabili anche a quello
d’appello.
2. La produzione della copia autentica
del decreto opposto
Con la prima sentenza, la Suprema Corte ha cassato
un decreto che aveva dichiarato improcedibile
l’opposizione a causa della mancata produzione della
copia del provvedimento impugnato. I giudici di
legittimità avrebbero potuto decidere il ricorso sem-
Note:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
(1) Cfr. Cass. 25 febbraio 2011, n. 4708, in Giust. civ., 2011, I,
1465; Cass. 22 ottobre 2007, n. 22108; Cass. 1 ottobre 2007, n.
20622, in Dir. fallim., 2009, II, 181, la quale, pur riconoscendo il
carattere impugnatorio dell’opposizione, esclude che da ciò derivi
l’automatica applicazione delle norme che disciplinano il giudizio
di appello, e segnatamente dell’art. 345 c.p.c.; Cass. 30 settembre
2004, n. 19605; Cass. 28 maggio 2003, n. 8472. In senso
contrario, Cass. 11 settembre 2009, n. 19697, in Foro it.,
2010, I, 463, con nota di M. Fabiani, Accertamento del passivo
fallimentare e riforme processuali, che propende decisamente
per la tesi della natura prosecutoria e non impugnatoria dell’opposizione.
(2) Con una certa qual varietà di toni, v. Cavallini, Formazione ed
impugnazione dello stato passivo: poteri processuali del creditore,
in questa Rivista, 2009, 709; Canale, La formazione dello stato
passivo, inLa riforma della legge fallimentare, a cura di Ambrosini,
Bologna, 2006, 200; Cavalli-Ambrosini-Jorio, Il fallimento,
inTrattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, Padova,
2009, 582, in nota; Scarselli-Bertacchini-Gualandi-S.Pacchi-
G.Pacchi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2007, 294 ss.;
Pagni, L’accertamento del passivo nella riforma della legge fallimentare,
inForo it., 2006, V, 191 ss.; Guglielmucci, Diritto fallimentare,
Torino, II ed., 2007, 220 ss.; M. Fabiani, Impugnazioni
dello stato passivo, raccordo col procedimento sommario e preclusioni,
inForo it., 2008, I, 633; Zoppellari, in La legge fallimentare,
a cura di Ferro, Padova, 2007, 706; Impagnatiello, L’accertamento
del passivo, inManuale di diritto fallimentare e delle
procedure concorsuali, a cura di Trisorio Liuzzi, Milano, 2011,
214; Asprella, in Il nuovo fallimento, a cura di Santangeli, Milano,
2006, 445; Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare,
Padova, 2006, 404; Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare,
Milano, 2008, 536. In senso diverso, v. Farina, Preclusioni
e decadenze in sede di impugnazioni a stato passivo, in
questa Rivista, 2008, 676; Plenteda, Profili processuali del fallimento
dopo la riforma, Milano, 2008, 218.
(3) Si pensi, per fare solo due esempi, al problema dell’autorizzazione
a stare in giudizio data al curatore dal giudice delegato,
della quale il nuovo l’art. 31, comma 2, l.fall. esclude la necessità
«nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice
delegato», e all’incompatibilità del giudice delegato con le funzioni
di componente del collegio giudicante sulle impugnazioni
dello stato passivo, oggi espressamente riconosciuta dall’art.
99, comma 10, l.fall.
322 Il Fallimento 3/2013

plicemente richiamando il principio, enunciato
qualche mese prima (4), secondo cui la mancata
produzione in copia autentica del decreto del giudice
delegato dichiarativo dell’esecutività dello stato
passivo non è motivo d’improcedibilità dell’opposizione;
invece, hanno colto l’occasione per indulgere
ad alcune puntualizzazioni. La Corte ha infatti
affermato che: a) la produzione della copia autentica
del provvedimento impugnato, prevista dall’art.
347 c.p.c., risponde a un’esigenza comune a tutti i
procedimenti di carattere impugnatorio; b) gli artt.
347 e 348 c.p.c. non sanzionano con l’improcedibilità
il mancato deposito del provvedimento impugnato;
c) il giudice è tenuto a decidere nel merito
l’impugnazione ogni qual volta agli atti vi sia comunque
una copia autentica del provvedimento, la
quale può dunque essere prodotta in qualsiasi momento,
persino nel giudizio di rinvio, finché il contraddittorio
non sia definitivamente chiuso; d) l’art.
99, comma 2, n. 4, l.fall., riferendosi ai documenti
che possono essere prodotti insieme col ricorso in
opposizione, non si applica alla copia autentica del
provvedimento impugnato, la quale è essenziale alla
decisione.
Come appare chiaro, queste enunciazioni temprano
una compiuta disciplina dell’onere di produzione
del provvedimento impugnato nel giudizio di opposizione
allo stato passivo. Sarebbe perciò facile cogliervi
un (comprensibilissimo, beninteso) intento
‘‘nomofilattico’’. Non credo però che l’obiettivo dei
giudici di legittimità fosse solo questo. Traspare
piuttosto il proposito di ridimensionare la portata
dei principi enunciati dalla precedente Cass. 2677/
2012 - pure richiamata a sostegno della soluzione
contraria alla sanzione dell’improcedibilità - la quale
aveva fondato la decisione su argomenti non poco
diversi.
In particolare, il dissenso è nella funzione attribuita
al precetto dell’art. 347, comma 2, c.p.c., il quale,
benché dettato per il giudizio d’appello, è - lo riconosce
la stessa Corte - applicabile anche in sede di
opposizione allo stato passivo. Secondo Cass. 2677/
2012, tale disposizione «ha come scopo solo la possibilità
dell’esame di detto provvedimento [quello
impugnato, ndr.] da parte del giudice dell’appello»,
con la conseguenza che il giudice deve decidere nel
merito ogni qual volta negli atti si rinvenga una copia
del provvedimento impugnato oppure esso sia
in qualche altro modo conoscibile. Si tratta, è forse
utile notarlo, di un’affermazione coerente con gli
approdi della giurisprudenza di legittimità in tema
di appello (5), la quale è solita ritenere, da una parte,
che nel silenzio degli artt. 347 e 348 c.p.c. la
Giurisprudenza
Fallimento
mancata produzione in copia autentica della sentenza
impugnata non sia in alcun caso sanzionabile
con l’improcedibilità (6) e, dall’altra, che il giudice
d’appello abbia il potere-dovere di desumere la conoscenza
della sentenza dal complesso delle risultanze
processuali: debba, cioè, prendere in considerazione
non soltanto eventuali copie non autentiche
della sentenza (purché la loro conformità all’originale
non sia contestata) (7), ma anche la trascrizione
della sentenza riportata nell’atto di appello
(8) e, più in generale, qualunque altra fonte di
conoscenza del contenuto della decisione (9). Non
a caso, la citata Cass. 2677/2012 ha ritenuto che,
nella fattispecie, l’esigenza di conoscenza del provvedimento
da parte del giudice ad quem fosse soddisfatta
dalla testuale trascrizione nel ricorso in opposizione
del provvedimento del giudice delegato, così
come tratto dalla comunicazione del curatore.
Orbene, nella sentenza in epigrafe si leggono affermazioni
di tutt’altro tenore, che ruotano attorno all’imprescindibile
necessità che al momento della
decisione risulti agli atti la copia autentica del
provvedimento impugnato: non importa chi l’abbia
prodotta e quando, ma quel che conta è che la copia
autentica del decreto del giudice delegato, che
ha dichiarato l’esecutività dello stato passivo, sia
nel fascicolo quando la causa viene trattenuta in
decisione. A differenza dei precedenti testé richiamati
(e dello stesso art. 347 c.p.c., che non pretende
affatto l’autenticità della copia), la Corte ne fa
una questione di attendibilità della fonte di conoscenza
del provvedimento, la quale può essere assicurata
solo da «un documento che ne garantisca
l’autenticità»: con esclusione, dunque, di qualsiasi
equipollente e di qualunque fonte indiretta di co-
Note:
(4) Cass. 22 febbraio 2012, n. 2677.
(5) Difatti, Cass. 22 febbraio 2012, n. 2677, riporta in motivazione
la massima di Cass. 14 aprile 2005, n. 7746.
(6) Cass. 3 agosto 2004, n. 14869; Cass. 7 maggio 2003, n.
6936, in Foro it., 2003, I, 2509, non osservazioni di C.M. Barone,
e in Giur. it., 2003, 2241, con nota di Caporusso, Sulla decisione
dell’appello nel caso di mancanza in atti della sentenza appellata.
Secondo Cass. 16 maggio 2007, n. 11289, l’improcedibilità
può essere dichiarata solo qualora il giudice ritenga la sentenza
indispensabile ai fini dell’esame del merito dell’impugnazione.
(7) Cass. 26 gennaio 1999, n. 696, in Giur. it., 2000, 64, con nota
di Ronco, Appunti sparsi in tema di mancato deposito della
sentenza appellata, di improcedibilità dell’appello e di correlazione
tra forma e regime di impugnazione dei provvedimenti decisori;
Cass. 22 maggio 1998, n. 5136; Cass. 8 febbraio 1996, n.
1008; Cass. 5 giugno 1993, n. 6318.
(8) Cass. 28 gennaio 2009, n. 2171.
(9) Cass. 14 aprile 2005, n. 7746.
Il Fallimento 3/2013 323

Giurisprudenza
Fallimento
noscenza. Ne deriva che la sanzione dell’improcedibilità,
benché non colpisca la mancata produzione
ab initio della copia autentica, la quale può essere
sanata in qualsiasi momento anteriore alla chiusura
del contraddittorio, non è scongiurata del tutto: essendo
la copia autentica indispensabile per la decisione,
la sua mancata produzione per l’intero corso
del giudizio di opposizione è in qualche modo ostativa
alla decisione stessa. Per la verità, la Corte non
ci ha detto cosa accada in tale eventualità, ma dall’affermazione
che «il giudice dell’impugnazione decide
nel merito, se in atti vi sia comunque una copia
autentica del provvedimento» è del tutto logico
inferire che, in caso contrario, la decisione non sia
possibile e si vada incontro a una pronunzia di absolutio
ab instantia.
Ne dedurrei che la soluzione affermata dalla Corte
è appagante solo in apparenza, vuoi perché genera
un contrasto strisciante - ma non per questo meno
netto - con la precedente Cass. 2677/2012, vuoi
perché introduce nel giudizio di opposizione allo
stato passivo un regime persino più rigoroso di quello
che si osserva in sede di appello, vuoi, infine,
perché rischia di provocare un ripensamento dell’approccio
meritoriamente antiformalista che la
giurisprudenza di legittimità ha finora assunto nell’applicazione
degli artt. 347 e 348 c.p.c. È perciò
auspicabile che le sezioni unite siano quanto prima
investite della questione e, se possibile, diano continuità
all’indirizzo che non ritiene affatto indispensabile
la produzione nel giudizio di opposizione della
copia autentica del decreto impugnato.
3. L’onere della prova della tardività
dell’opposizione
La seconda sentenza in epigrafe si occupa invece
del problema della ripartizione dell’onere della prova
in tema di tempestività dell’opposizione: spetta
all’opponente dimostrare che il ricorso è stato depositato
nei trenta giorni dalla comunicazione del
decreto del giudice delegato che ha dichiarato esecutivo
lo stato passivo oppure al curatore, che eccepisce
la tardività dell’opposizione, produrre l’avviso
di ricevimento della raccomandata di cui all’art. 97
l.fall.? La Suprema Corte non ha esitato a seguire il
secondo corno dell’alternativa, dando continuità al
proprio indirizzo interpretativo precedente alle riforme
della legge fallimentare del 2006-2007 (10) e
affermando che l’onere della prova si distribuisce in
subiecta materia secondo la regola generale dell’art.
2697 c.c.: ciò sia alla luce della dichiarazione d’incostituzionalità
dell’art. 98 l.fall. a opera di Corte
cost. n. 102/1986, la quale ha stabilito che il termine
per l’opposizione decorre dalla ricezione della
raccomandata con cui il curatore avvisa i creditori
dell’esito del procedimento di accertamento, sia in
base al c.d. principio di prossimità della prova, secondo
cui ciascuna parte (nella specie il curatore,
che dispone dell’avviso di ricevimento della raccomandata)
è tenuta a provare i fatti che ricadono
nella propria sfera d’azione.
La soluzione è ineccepibile, per quanto, ragionando
con rigore, si debba escludere che qui c’entri qualcosa
il precetto dell’art. 2697 c.c. La violazione del
termine per impugnare non rappresenta certo un
‘‘fatto’’ costitutivo del diritto sostanziale, né un
‘‘fatto’’ impeditivo, modificativo o estintivo del medesimo,
bensì un fatto processuale, il cui solo effetto
consiste nell’estinguere il potere d’impugnazione.
Si tratta, cioè, di un presupposto processuale (negativo),
che nulla ha a che vedere col merito e alla
cui prova la regola dell’art. 2697 c.c., che si riferisce
inequivocabilmente ai fatti che costituiscono il fondamento
della domanda o dell’eccezione, non si
può applicare (11), se non in modo indiretto e con
una generosa, anzi generosissima (12), dose di analogia.
Come dicevo, però, questo non significa che la
conclusione attinta dalla Corte non sia corretta.
Gli è che il suo fondamento è rappresentato non
tanto dall’art. 2697 c.c., quanto piuttosto da un duplice
ordine di considerazioni, il primo di carattere
formale, il secondo pratico.
Sotto un primo profilo, i presupposti processuali -
qual è, come si è detto, la tempestività dell’impugnazione
- assumono rilevanza non tanto in positivo,
quanto in negativo, ossia quando mancano. Essi,
cioè, non entrano automaticamente nel thema
decidendum, sicché, se non sono controversi, non de-
Note:
(10) Cass. 7 settembre 2005, n. 17829, richiamata in motivazione,
che leggesi in questa Rivista, 2006, 931, con nota adesiva
di Badini Confalonieri, L’onere di dimostrare la tempestività dell’impugnazione:
un insegnamento valido anche a seguito della
recente riforma della legge fallimentare.
(11) Verde, L’onere della prova nel processo civile, Napoli,
1974, 158 s. e 394. Nel senso che per la prova dei presupposti
processuali non valgano le regole legali sull’onere della prova, v.
anche Redenti, Diritto processuale civile, a cura di Vellani, II, IV
ed., Milano, 1997, 47; Luiso, Il processo del lavoro, Torino,
1992, 144.
(12) Osserva Verde, L’onere della prova, cit., 159, che, allorché
nel campo delle fattispecie processuali ci è richiamati analogicamente
all’art. 2697 c.c., «non ci si è resi conto che, mancando
la norma di riferimento da applicare, il ricorso all’analogia costituisce
un mero espediente verbale per rappresentare l’esigenza
logica e razionale che è a base della disposizione stessa».
324 Il Fallimento 3/2013

vono formare oggetto di una pronunzia esplicita da
parte del giudice, il quale ben può limitarsi a conoscere
del merito dando per scontata la sussistenza di
tutte le condizioni formali per farlo (13). Il punto
può dirsi pacifico tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza,
le quali si domandano piuttosto - ma si
tratta evidentemente di problema del tutto diverso
- se la pronunzia implicita debba essere oggetto
d’impugnazione per evitare che su di essa si formi il
giudicato interno (14).
Le cose cambiano quando sul presupposto processuale
sorge una questione (pregiudiziale di rito),
vuoi per effetto dell’eccezione di parte, vuoi a seguito
di rilievo ufficioso. Infatti, se il presupposto
processuale è controverso, il giudice non potrà fare
a meno di conoscere della questione e di deciderla,
fondando il proprio convincimento sulle allegazioni
e sugli elementi di prova fornitigli dalle parti.
Per conseguenza, un problema di prova del presupposto
processuale può porsi solo qualora se ne faccia
questione; e solo in tal caso ci si dovrà preoccupare
di stabilire quale delle parti sia gravata del relativo
onere. Il problema, naturalmente, è suscettibile di
diversa considerazione a seconda che la questione
sia stata posta dal convenuto o sia stata sollevata
d’ufficio, ma - possiamo anticiparlo - le conclusioni
nei due casi divergono solo marginalmente.
Nella prima eventualità (eccezione di parte), non
può esservi alcun dubbio che della prova sia onerato
l’eccipiente, vuoi perché, come si è detto, a dover
essere provata non è la sussistenza delle condizioni
formali per l’esame del merito, ma piuttosto la
loro mancanza (15), vuoi perché, non essendo applicabile
l’art. 2697 c.c., la distribuzione dell’onere
della prova è inevitabilmente regolata «dal dato
metagiuridico dell’interesse» (16), vuoi, infine, perché,
essendo la carenza dei presupposti processuali
rilevabile d’ufficio, l’eccezione di parte è irrilevante
sia quando non è proposta, sia quando lo è: come
la mancata eccezione non rende pacifico il presupposto,
così l’eccezione non può produrre l’effetto di
onerare della prova l’altra parte, restando inutilizzabile
lo schema delineato dall’art. 115 c.p.c. a proposto
dei fatti che costituiscono il fondamento della
domanda o dell’eccezione di merito (17).
È solo il caso di aggiungere, con particolare riguardo
al profilo della tempestività dell’impugnazione,
che la conclusione non muterebbe neppure alla luce
della distinzione tra Prozessvoraussetzungen e Prozesshindernisse,
ossia tra presupposti processuali c.d.
positivi (che consentono la decisione di merito) e
presupposti processuali c.d. negativi (che la impediscono),
distinzione che talora è stata evocata per
Giurisprudenza
Fallimento
giustificare una differente ripartizione dell’onere
della prova: i presupposti processuali positivi, se
contestati, andrebbero provati dall’attore, quelli negativi
dal convenuto (18). A tutto voler concedere,
infatti, non è la tempestività a condizionare l’esistenza
del potere d’impugnare, ma è piuttosto la
violazione del termine legale a causarne l’estinzione,
il che implica che il regime probatorio in subiecta
materia non possa che essere quello tipico dei
presupposti processuali negativi.
Allorché, invece, la carenza del presupposto processuale
positivo o l’esistenza di quello negativo sia rilevata
d’ufficio, il discorso si fa più complesso. Rispetto
al rilievo d’ufficio, infatti, le parti si trovano
in posizione equidistante, sicché nessuna soluzione
può essere data per scontata. Ciò non di meno, esistono
valide ragioni per ritenere che la ripartizione
dell’onere probatorio debba, almeno in linea di
principio, seguire regole non dissimili da quella testé
vista a proposito dell’eccezione di parte. Decisiva
appare la considerazione che il potere di rilevazione
ufficiosa va correlato, da un canto, con il principio
di allegazione, che riguarda tanto i fatti rilevanti per
la definizione della fattispecie sostanziale, quanto
quelli di carattere più strettamente processuale, e,
dall’altro, col divieto di utilizzazione della scienza
privata del giudice. Questo significa, in buona sostanza,
che la carenza del presupposto processuale
positivo o l’esistenza di quello negativo può essere
rilevata d’ufficio solo quando risulta dagli atti (19):
Note:
(13) Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, II ed.,
Torino, 2012, 4.
(14) Il problema, com’è noto, è divenuto di particolare attualità
per effetto degli arresti coi quali la Suprema Corte, qualche anno
fa, ha preso ad affermare che la pronunzia implicita affermativa
della giurisdizione, contenuta nella sentenza di primo grado, impedisce
al giudice dell’impugnazione il rilievo d’ufficio di cui all’art.
37 c.p.c.: cfr. Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, annotata
criticamente da G.G. Poli, in Foro it., 2009, I, 810, da Caponi
e Cuomo Ulloa in Corriere giur., 2009, 380 e 386, da Vaccarella
e Socci in Giur. it., 2009, 412 e 416, da Basilico in Giusto
processo civ., 2009, 263 e da E.F. Ricci e Petrella in Riv. dir.
proc., 2009, 1085 e 1088. V. anche le successive Cass., sez.
un., 30 ottobre 2008, n. 26019; Cass., sez. un., 20 novembre
2008, n. 27531; Cass., sez. un., 9 novembre 2011, n. 23306.
(15) Redenti, Diritto processuale civile, II, cit., 48.
(16) Così Verde, L’onere della prova, cit., 395.
(17) Cfr. Deluca, Sulla prova dei presupposti processuali (a proposito
della legitimatio ad processum), in Giur. it., 1996, I, 2,
476.
(18) Micheli, L’onere della prova, Padova, 1942, 401; Luiso, Il
processo del lavoro, cit., 144. Ma v. le giuste riflessioni critiche
di Deluca, Sulla prova dei presupposti processuali, cit., 474 s.
(19) Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, III
ed., 1923, 738.
Il Fallimento 3/2013 325

Giurisprudenza
Fallimento
solo, cioè, quando le allegazioni delle parti (e, aggiungerei,
il complesso delle risultanze processuali)
rendono per lo meno plausibile la sussistenza di un
ostacolo formale all’esame del merito. In caso contrario,
l’esercizio del potere ufficioso risulterebbe illegittimo.
Dunque, delle due l’una: se negli atti vi è già la
prova della carenza del presupposto processuale positivo
o dell’esistenza di quello negativo, il problema
è risolto a monte, poiché il giudice - fermo restando
il dovere da parte sua di provocare il contraddittorio
(art. 101 c.p.c.) - ha quel che gli occorre
per definire in rito la causa. In tale eventualità,
il convenuto non è onerato di alcuna prova, poiché
questa c’è già, edèl’attore ad avere interesse a fornire,
se può, la prova contraria onde evitare la soccombenza.
Invece, se negli atti non vi è la piena prova dell’impedimento
processuale, ma le allegazioni delle parti
giustificano in qualche modo il rilievo ufficioso,
non par dubbio che la questione debba essere risolta
tenendo conto della fondamentale regola di giudizio
per cui è la carenza del presupposto processuale
positivo o l’esistenza del presupposto processuale
negativo a dover essere provata, e non già il contrario.
Se ne deve dedurre che rilevare d’ufficio la questione
relativa al presupposto processuale non vuol
dire deciderla automaticamente in senso contrario
all’attore che non provi l’infondatezza del dubbio
del giudice, ma vuol dire solamente sollecitare le
parti a dibattere la questione e a fornire gli elementi
di convincimento che ciascuna reputa a sé favorevoli;
con l’avvertenza che, se al giudice non consti
una prova ragionevolmente piena dell’impedimento
processuale, questo non potrà e non dovrà
essere dichiarato. In definitiva, dunque, si torna alla
regola che governa l’onere della prova in presenza
dell’eccezione di parte: è pur sempre la parte interessata
alla chiusura in rito del processo a dover fornire
al giudice la prova dell’impedimento all’esame
del merito.
È però ragionevole ritenere che tale regola subisca
qui qualche temperamento, connesso al potere del
giudice di tener conto del comportamento processuale
delle parti (art. 116, comma 2, c.p.c.) e della
‘‘prossimità’’ della prova all’attore piuttosto che al
convenuto. Infatti, l’inapplicabilità dell’art. 2697
c.c. finisce per ampliare gli spazi nei quali il giudice
può trarre elementi di convincimento dalla condotta
processuale delle parti: così, se l’attore non fornisce
al giudice quegli elementi di prova, che pure
potrebbe produrre con molta più facilità dell’avversario,
non mi pare azzardato pensare che il giudice
possa da ciò solo trarre argomenti sufficienti per definire
in rito in processo.
4. L’onere di provare la tardività
dell’opposizione allo stato passivo grava
sul curatore
Il riferimento al c.d. principio di prossimità della
prova ci conduce al secondo dei motivi per i quali
non può che essere il curatore eccipiente a provare
la tardività dell’opposizione allo stato passivo, e
non già il creditore opponente a provarne la tempestività.
Come Cass. 6799/2012 ha opportunamente ricordato
in motivazione, la dichiarazione d’incostituzionalità
dell’art. 98 l.fall., a opera della sentenza ‘‘manipolativa
additiva’’ n. 102/1986 del Giudice delle leggi
(20), ha introdotto nel sistema la regola per cui la
tempestività dell’opposizione allo stato passivo va valutata
con riferimento (non già al deposito del decreto
del giudice delegato, ma) alla ricezione della raccomandata
con avviso di ricevimento con la quale il
curatore dà notizia ai creditori esclusi o ammessi con
riserva. Tale regola, peraltro, si trova oggi codificata
nel nuovo art. 99 l.fall., chiarissimo nel far decorrere
il termine di trenta giorni per impugnare lo stato
passivo dalla comunicazione di cui all’art. 97 (21).
Orbene, se il termine decorre dalla ricezione della
comunicazione del curatore, è evidente che per stabilire
se l’opposizione è tempestiva o no è decisivo
l’avviso di ricevimento della raccomandata, a nulla
rilevando la data di spedizione del plico raccomandato
e neppure il timbro a data apposto sull’involucro.
Sennonché, l’avviso di ricevimento è nella
esclusiva disponibilità del curatore, cui viene restituito
dal servizio postale, sicché è il curatore la sola
parte a trovarsi nelle condizioni materiali di produrlo
e dalla quale, dunque, ha senso pretenderne l’esibizione
(22).
Note:
(20) Corte cost. 22 aprile 1986, n. 102, in questa Rivista, 1986,
673, con nota di Lo Cascio, La corte costituzionale modifica il sistema
normativo delle impugnazioni avverso lo stato passivo
esecutivo.
(21) Cfr. Impagnatiello, L’accertamento del passivo, cit., 217.
(22) Questo è tanto più vero se si tiene conto dell’indirizzo, affermato
dalla già citata Cass. 7 settembre 2005, n. 17829, per il
quale il curatore ha non soltanto l’onere di produrre l’avviso di ricevimento
a fondamento dell’eccezione di tardività dell’opposizione,
ma, prima ancora, l’obbligo di versarlo nel fascicolo della
procedura fallimentare, fascicolo che il giudice dell’opposizione
ha poi il potere-dovere di acquisire d’ufficio. Se ne può dedurre
che, se l’avviso di ricevimento non è agli atti al momento della
decisione del giudizio di opposizione, ciò è l’effetto di una duplice
negligenza del curatore.
326 Il Fallimento 3/2013

Viceversa, se si facesse gravare sul creditore opponente
la dimostrazione della tempestività dell’opposizione,
lo si onererebbe di una probatio davvero diabolica,
essendo per lui praticamente impossibile procurarsi
l’avviso di ricevimento. Il creditore opponente
sarebbe lasciato così in balìa del curatore, vedendo
irrimediabilmente leso il suo diritto alla difesa (23).
In definitiva, la manifesta iniquità di qualunque diversa
soluzione impone di concludere che, tanto se
la tardività sia stata rilevata ex officio, quanto - a
fortiori - se sia stata eccepita dal curatore, è quest’ultima
la parte a cui carico devono ricadere il relativo
onere probatorio e, per conseguenza, gli effetti della
mancata prova. Si tratta della conclusione non solo
più corretta sul piano formale e più equa su quello
sostanziale, ma anche più utile dal punto di vista
pratico: basti riflettere sugli inconvenienti e sugli
abusi cui si andrebbe incontro se si affermassel’idea
che è sufficiente eccepire la tardività dell’opposizione
per onerare il creditore della (pressoché impossibile)
prova del rispetto dei termini.
Un’ultima precisazione. È noto che, secondo un
consolidato insegnamento della giurisprudenza di
legittimità, qualora il curatore abbia omesso d’inviare
la raccomandata di cui all’art. 97 l.fall. il termine
per impugnare è quello previsto dall’art. 327
c.p.c., applicabile in via analogica in considerazione
della natura impugnatoria dell’opposizione: sei mesi
(prima della l. 69/2009, un anno) a far data dal de-
Giurisprudenza
Fallimento
posito del decreto del giudice delegato (24). Esistendo
un termine lungo decorrente ipso facto dal
deposito del decreto, l’invio della raccomandata da
parte del curatore costituisce, a ben vedere, un atto
potestativo, equivalente negli effetti alla notificazione
della sentenza di cui agli artt. 285 e 326
c.p.c. La qual cosa, se da una parte rafforza la convinzione
che l’effetto acceleratorio del termine derivante
dalla ricezione della raccomandata debba essere
comprovato dal curatore che l’ha provocato e
che intende avvalersene in giudizio, dall’altra induce
a ritenere che ciò vale solo quando l’opposizione
è stata proposta nei sei mesi dal deposito del decreto.
Se, invece, dagli atti risulta che l’opposizione è
stata proposta oltre tale termine, la data di ricezione
della raccomandata non ha più alcuna rilevanza:
con la duplice conseguenza che il curatore non è
tenuto a produrre in giudizio alcunché e che il giudice
ha il potere-dovere di dichiarare d’ufficio l’inammissibilità
dell’opposizione.
Note:
(23) Questa puntualizzazione, inespressa da Cass. 4 maggio
2012, n. 6799, in epigrafe, è invece nitidissima nella motivazione
della precedente Cass. 7 settembre 2005, n. 17829.
(24) Oltre alla già citata Cass. 7 settembre 2005, n. 17829, v.
Cass. 21 aprile 1999, n. 3924, in Giust. civ., 1999, I, 2677; Cass.
27 agosto 1990, n. 8763, in questa Rivista, 1991, 251. Nella giurisprudenza
di merito, v. Trib. Catania 13 giugno 1998, in Foro
it., 1998, I, 3010.
Il Fallimento 3/2013 327

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Amministrazione straordinaria e gruppo di imprese
Il procedimento di estensione
dell’amministrazione
straordinaria ad un’impresa
del gruppo
Corte d’Appello di Torino, 20 gennaio 2012 - Pres. Mario Griffey - Rel. Stalla - Mariella Burani
Fashion Network S.p.a. in a.s. c. Fallimento Fashion Network S.p.a. e altri
Amministrazione straordinaria - Soggetti - Imprese di gruppo - Estensione del procedimento - Osservanza della struttura
bifasica - Necessità - Sussistenza - Anticipazione della decisione - Accertamento dei presupposti - Preclusione
(Artt. 3, 27, 80, 81 e 82 D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270)
In tema di amministrazione straordinaria, la scansione procedimentale dettata per la procedura ‘‘madre’’ deve
essere necessariamente rispettata anche nell’ambito del procedimento funzionale all’estensione della procedura
concorsuale ad un’impresa del gruppo, con la conseguenza che la valutazione circa i presupposti per pronunciare
l’apertura della procedura non può essere anticipata all’esito della prima fase giudiziale, la quale è
funzionale unicamente a verificare la sussistenza dello stato di insolvenza della impresa del gruppo e dei presupposti
di collegamento richiesti dall’art. 81 D.Lgs. n. 270/1999.
Fallimento - Dichiarazione - Sentenza - Reclamo - Presupposti per l’amministrazione straordinaria - Parziale accoglimento
del reclamo - Restituzione degli atti al Tribunale - Adozione dei provvedimenti conseguenti all’accertamento dello
stato di insolvenza
(Artt. 18 l.fall., 8 e 82 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, 353 e 354 c.p.c.)
Nell’ipotesi in cui la Corte di Appello, in sede di reclamo ex artt. 18 l.fall. e 12 D.Lgs. 270/99, accerti l’insussistenza
dei presupposti per dichiarare il fallimento di una società, ravvisando al contrario i presupposti per ammettere
la società insolvente alla procedura di amministrazione straordinaria, la restituzione degli atti al Tribunale
dovrà essere disposta al solo fine di porre quest’ultimo organo in condizione di adottare tutti i conseguenti
provvedimenti ex artt. 8 e 82 D.Lgs. 270/99, restando ferma la parte della sentenza con cui è stato accertato
lo stato di insolvenza della Società.
La Corte (omissis).
Con sentenza n. 3044 dell’11 ottobre 2011, il Tribunale
di Torino: - respingeva l’istanza di estensione ex art. 81
D.Lgs. 270/99 alla Fashion Network S.p.a. della procedura
di amministrazione straordinaria della Mariella Burani
Fashion Network S.p.a.; - dichiarava, su istanza del Pubblico
Ministero e della creditrice Siam Handels S.r.l., il
fallimento della medesima; - disponeva l’esercizio provvisorio
della gestione ex art. 104 legge fallimentare.
Rilevava il Tribunale che: - con decreto 25 gennaio
2011, la Fashion Network S.p.a. (società avente sede in
Settimo Torinese, ad oggetto la distribuzione retail multimarca
di abbigliamento ed accessori tramite 15 outlet e
91 punti vendita diretta disseminati in Italia, Svizzera ed
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
Austria) era stata ammessa al concordato preventivo in
continuità di gestione, e sulla base di un piano di ristrutturazione
che avrebbe dovuto consentirle il superamento
delle gravi difficoltà finanziarie nelle quali si trovava; - il
29 luglio 2011 i commissari giudiziali, verificata la situazione
contabile ed amministrativa della medesima, avevano
depositato la relazione ex articolo 173 l.fall. con la
quale sollecitavano l’apertura del procedimento di revoca
del concordato preventivo, stante la ‘‘conclamata
non fattibilità del piano’’, nonché lo stato ‘‘non di semplice
crisi ma di irreversibile insolvenza’’ della società
proponente; - lo stesso 29 luglio 2011 la società debitrice
aveva depositato atto di revoca della proposta concordataria,
sostanzialmente riconoscendo il proprio stato di in-
Il Fallimento 3/2013 329

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
solvenza irreversibile; - il 18 agosto 2011 il Tribunale
aveva revocato l’ammissione al concordato preventivo e
fissato, per la stessa data ed ora, tanto l’udienza ex articolo
15 legge fallimentare per l’esame delle istanze di fallimento
presentate prima della ammissione al concordato
preventivo, quanto l’udienza ex articoli 7 e 82 D.Lgs.
270/99 sull’istanza di accertamento dei presupposti di
estensione alla Fashion Network S.p.a. della procedura
di amministrazione straordinaria alla quale era stata già
ammessa (nel maggio 2010, a seguito di dichiarazione di
insolvenza del Tribunale di Reggio Emilia del 17 marzo
2010) la controllante Mariella Burani Fashion Network
S.p.a., nel frattempo presentata (nel parere favorevole
del Ministro per lo Sviluppo Economico e nell’adesione
della Società debitrice) dai Commissari straordinari di
quest’ultima; - alla revoca del concordato preventivo doveva
seguire, stante la pacifica ricorrenza dei presupposti
di cui agli articoli 1 e 5 legge fallimentare, la dichiarazione
di fallimento della Fashion Network s.p.a., così come
richiesto dal Pubblico Ministero e dai creditori; - l’estensione
alla debitrice della procedura di amministrazione
straordinaria della Mariella Burani Fashion Network
S.p.a. (controllante al 96,18% del capitale sociale) era
preclusa dalla mancata allegazione da parte dei richiedenti
commissari straordinari di concreti elementi volti
a dimostrare che la gestione unitaria delle insolvenze
nell’ambito del gruppo fosse idonea, così come richiesto
dal combinato disposto degli articoli 81 e 27 D.Lgs. 270/
99, ad agevolare, per i collegamenti di natura economica
e produttiva esistenti tra le singole imprese, il raggiungimento
degli obiettivi della procedura, insiti nella conservazione
dei valori produttivi e dei livelli occupazionali; -
in particolare non sussistevano elementi, né questi potevano
trarsi dal progetto presentato dai commissari della
procedura madre ex art. 54 D.Lgs. 270/99, per ritenere
che l’unificazione delle procedure di insolvenza consentisse
in concreto il recupero degli equilibri economici
mediante sinergie produttive con la capogruppo (stante
la modestia, nel 2010, degli acquisti infragruppo rispetto
a quelli presso terzi), ed il reperimento delle risorse necessarie
alla ricapitalizzazione (stante un fatturato della
controllante, nel 2011, di appena E 4.800.000 circa);
inoltre, nemmeno il programma ex art. 54 cit. di Mariella
Burani Fashion Network S.p.a. prevedeva la dismissione
della Fashion Network S.p.a. congiuntamente agli altri
assets aziendali della capogruppo; - queste valutazioni
sui presupposti di estensione della procedura di amministrazione
straordinaria potevano e dovevano essere immediatamente
rese dal Tribunale, atteso (pag. 7) che
«ragioni di economia processuale (oltre che di non duplicazione
di costi professionali già elevati) impongono
di non indugiare ulteriormente nell’apertura di un procedimento
che demanderebbe a nuovi commissari giudiziali
di porre in essere quella medesima attività diagnostica
già espletata dai commissari giudiziali nel concordato
preventivo»; tanto più considerando che dalla relazione
presentata da questi ultimi ex art. 173 l.fall., risultava come,
a causa delle perdite accumulate al 31 dicembre
2010 (circa E 30 milioni), il patrimonio della Fashion
Network S.p.a. fosse negativo, con conseguente necessità
di assumere i provvedimenti ex articolo 2447 c.c.
Con ricorso depositato il 26 ottobre 2011, i commissari
della Mariella Burani Fashion Network S.p.a. in amministrazione
straordinaria proponevano reclamo avverso
tale sentenza ex articoli 18 legge fallimentare e 12 D.Lgs.
270/99, sulla base dei seguenti motivi; 1. erronea interpretazione
dell’articolo 81 D.Lgs. 270/99 e, in generale,
del provvedimento di estensione della procedura di amministrazione
straordinaria alle imprese del gruppo, poiché
il Tribunale non si era limitato alla dichiarazione
dello stato di insolvenza della Fashion Network S.p.a.,
ma aveva indebitamente anticipato una valutazione (insussistenza
dei presupposti di assoggettamento dell’impresa
del gruppo alla procedura di amministrazione straordinaria
della società madre) che doveva in realtà essere resa
soltanto in una fase successivo alla dichiarazione dello
stato di insolvenza, ed in esito alla relazione del commissario
giudiziale, del parere reso dal Ministero dello Sviluppo
Economico e degli altri accertamenti eventualmente
disposti ex art. 30 D.Lgs. 270/99: «il Tribunale,
in conclusione, una volta accertato che Fashion Network
S.p.a., per come inteso dagli articoli 80 e 81, primo
comma, D.Lgs. 270/99, avrebbe dovuto dichiarare lo stato
di insolvenza e nominare i commissari giudiziali, senza
entrare nel merito della sussistenza dei requisiti per l’apertura
dell’amministrazione straordinaria in capo a Fashion
Network S.p.a., ai sensi dell’art. 81, secondo comma,
D.Lgs. 270/99» (reclamo, pag. 12); 2 erronea valutazione
di insussistenza delle condizioni di gestione unitaria
delle insolvenze atteso lo stato di liquidazione di fatto
in cui si trovava la Fashion Network S.p.a., dal momento
che la ratio dell’articolo 81, D.Lgs. 270/99 era quella
di «esaltare il principio di solidarietà tra le imprese del
gruppo» ammettendo, in tale ottica, alla gestione unitaria
anche le imprese del gruppo non più risanabili o in
condizione ex art. 2447 c.c., sempre che ciò agevolasse
gli obiettivi della procedura madre; né lo stato di ‘‘liquidazione
di fatto’’ della Fashion Network S.p.a. era di per
sé ostativo all’attuazione del programma di cessione dei
complessi aziendali previsto dall’art. 27, lett. a), D.Lgs.
270/99 per conseguire il recupero dell’equilibrio economico;
3. erronea valutazione in ordine alla circostanza
che il programma ex articolo 54, D.Lgs. 270/99 non prevedesse
la dismissione congiunta di Fashion Network
S.p.a. con i restanti assets aziendali della Mariella Burani
Fashion Network S.p.a., dal momento che in tale programma
(redatto quando la Fashion Network S.p.a. era
ancora in bonis) veniva semplicemente detto che l’inclusione
della Fashion Network S.p.a. nella cessione congiunta
(in alternativa alla sua cessione separata) rappresentava
un profilo di convenienza suscettibile di essere
valutato solo successivamente all’avvio del processo di
vendita e sulla base delle offerte pervenute; 4. Illegittimo
rigetto dell’istanza di estensione della procedura di amministrazione
straordinaria in forza dell’asserita ‘‘mancata
dimostrazione’’ da parte dei commissari ricorrenti della reversibilità
della crisi della Fashion Network S.p.a., ovvero
della opportunità della gestione unitaria, nonostante
che il procedimento per la dichiarazione dello stato di
330 Il Fallimento 3/2013

insolvenza fosse volto alla tutela di interessi (di rilevanza
pubblica) diversi da quelli dell’impresa, e giustificasse
quindi l’esercizio di poteri inquisitori d’ufficio o, quantomeno,
l’assegnazione ai ricorrenti di un termine per fornire
la prova ritenuta mancante; 5. erronea affermazione
circa il mancato emergere di motivi di opportunità della
gestione unitaria dell’insolvenza del gruppo Mariella Burani
Fashion Network S.p.a. (Aspetto peraltro suscettibile
di essere riconsiderato dallo stesso Tribunale investito
della seconda fase del procedimento conseguente alla dichiarazione
di insolvenza: v. sub 1), dal momento che:
Fashion Network S.p.a. braccio outlet di Mariella Burani
Fashion Network S.p.a. non aveva possibilità di sopravvivere
al di fuori del gruppo di appartenenza, in quanto
rifornita pressoché esclusivamente dalla capogruppo (per
circa il 25% degli ordini complessivamente evasi da quest’ultima),
che era anche in grado di assisterla finanziariamente;
la procedura fallimentare consentiva realizzi
degli stock di magazzino a valori infinitesimali rispetto a
quelli valorizzabili nella sinergia congiunta, volta alla
conservazione dell’avviamento ancora esistente; tale sinergia
garantiva altresì uno degli scopi primari della procedura
di amministrazione straordinaria, insito nel mantenimento
dei livelli occupazionali.
Tutto ciò premesso chiedeva la riforma della sentenza reclamata
mediane revoca del fallimento e rimessione degli
atti al Tribunale per la dichiarazione di insolvenza della
Fashion Network S.p.a. ai sensi del combinato disposto
degli articoli 8, 81 primo comma e 82, D.Lgs. 270/99.
Il curatore del fallimento Fashion Network S.p.a. si costituiva
in giudizio per chiedere il rigetto del reclamo, assumendo
che: - plurimi elementi deponevano per la scelta,
da parte degli stessi commissari straordinari, della gestione
separata e non unitaria delle insolvenze: la presentazione
della proposta di concordato preventivo; la
mancanza di indicazioni di gestione unitaria (in alternativa
al risanamento endogeno della società) tanto nella
relazione ex articolo 28, quanto del programma ex art.
54 D.Lgs. 270/99; la mancata conversione in amministrazione
straordinaria dei fallimenti dichiarati a carico
di altre società del gruppo (anche questo significativo
dell’obiettivo di gestione individualizzata delle insolvenze);
- in una situazione nella quale erano già evidenti
l’impossibilità di recupero dell’equilibrio economico e l’inopportunità
di una gestione unitaria delle insolvenze,
ragioni di economia processuale e l’esigenza di non differire
inutilmente i già evidenti esiti fallimentari della procedura
deponevano nel senso che il Tribunale dovesse
vagliare, contestualmente all’accertamento dello stato di
insolvenza, anche i presupposti per la dichiarazione immediata
di fallimento; nella specie tanto più urgente in
considerazione degli ingenti debiti prededucibili che erano
sopraggiunti nel corso della procedura di concordato
preventivo (tanto che la pretesa di ulteriore differimento
concretava una vera e propria ipotesi di abuso del diritto
nell’ambito del sistema concorsuale); - nessun elemento
i commissari straordinari avevano dedotto, in particolare,
sui benefici che la gestione unitaria delle insolvenze
avrebbe arrecato alla procedura madre, dovendo il parametro
della opportunità essere misurato proprio alla luce
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
di quest’ultima procedura, così come desumibile anche
dal principio di cui all’articolo 87 D.Lgs. 270/99 in forza
del quale la chiusura o la conversione della procedura
madre determinava l’automatica conversione in fallimento
anche delle procedure delle società figlie; - i commissari
straordinari difettavano finanche di interesse ad
agire, poiché l’attuazione del piano di dismissione degli
assets aziendali della Mariella Burani Fashion Network
S.p.a. (eventualmente comprensivi della Fashion Network
S.p.a.) doveva tassativamente compiersi entro un
termine legale (28 gennaio 2012 o, al massimo, 28 aprile
2012 in presenza di motivata richiesta di proroga ex articolo
66 D.Lgs. 270/99) evidentemente incompatibile
con l’estensione a quest’ultima società della procedura di
amministrazione straordinaria.
Nel procedimento interveniva, con memoria 30 dicembre
2011, il Pubblico Ministero presso il Tribunale di
Torino, il quale chiedeva il rigetto del reclamo deducendo
che: - dal programma ex art. 54 D.Lgs. 270/99 risultava
come i commissari straordinari della Mariella Burani
Fashion Network S.p.a. avessero optato per la ristrutturazione
e il risanamento separato della controllata Fashion
Network S.p.a., trovandosi proprio in ciò il fondamento
della presentazione della proposta di concordato
preventivo di quest’ultima (di per sé implicante la gestione
separata, non già unitaria, delle insolvenze); - la
strategia da essi così intrapresa li aveva «posti al di fuori
dell’ambito di applicazione del D.Lgs. 270/99», per ragioni
sia formali (dal momento che la richiesta di concordato
preventivo implicava rinuncia ad ottenere l’estensione
della procedura di amministrazione straordinaria),
sia sistematiche (atteso che l’amministrazione
straordinaria doveva provvedere al recupero dell’equilibrio
economico delle attività imprenditoriali secondo un
programma di cessione che doveva concludersi tassativamente
entro l’aprile 2012 e, dunque, entro un termine
incompatibile con la prospettiva di apertura di una procedura
di estensione); sia economiche (per il sopravvenire,
in corso della procedura concordataria, di pesanti
oneri prededucibili quantificati dal curatore in circa E
4.290.000,00); - decisivo era poi il fatt che una volta
emersi, nel corso del concordato preventivo, atti di frode
ex art. 173 legge fallimentare (come era accaduto nella
specie, essendo stati evidenziati dati aziendali non veridici
quanto a minor valore dei beni immateriali ed a minor
fatturato rispetto ala volume preventivato), il Tribunale
non aveva altra strada che procedere alla dichiarazione
di fallimento, infatti «dall’accertamento degli atti
di frode non può che conseguire il procedimento ex art.
173 legge fallimentare, non potendosi sostenere che da
un contesto illecito cagionato dai ricorrenti stessi possano
sottrarsi a piacimento evitando le conseguenze sanzionatorie
di una procedura liberamente scelta e coscientemente
accettata (...)»; né era possibile che, da una situazione
illecita, si potesse «far derivare l’occasione per
partecipare ai benefici connessi con la richiesta di ammissione
ad altra procedura, mettendo nel nulla la gravità
della situazione venutasi a creare per effetto dell’incauta
iniziativa concordataria (...)».
Nel corso dell’odierna udienza in camera di consiglio, le
Il Fallimento 3/2013 331

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
parti illustravano ulteriormente le rispettive posizioni,
insistendo infine nelle suriportate conclusioni.
È accoglibile - con effetto assorbente di ogni altra censura
- il primo motivo di reclamo.
Prima di dare conto delle norme di cui al D.Lgs. 270/99
qui principalmente rilevanti, occorre prendere in esame
le eccezioni mosse dal Pubblico Ministero le quali, se intese
nella loro portata più estrema, condurrebbero a radicalmente
escludere l’applicabilità nel caso in esame di
questa normativa.
Una simile soluzione va tuttavia disattesa, osservandosi
che: a. la sottoposizione della Mariella Burani Fashion
Network S.p.a alla amministrazione straordinaria non
escludeva che altre società con essa collegate, come la
Fashion Network S.p.a., chiedessero di autonomamente
accedere a procedure concorsuali diverse sulla base di
considerazioni di opportunità proprie di queste ultime
(tanto più che, nel caso di specie, l’estensione della amministrazione
straordinaria è stata richiesta non già dalla
stessa Fashion Network S.p.a., ma dai commissari straordinari
della controllante); b. la possibilità di dichiarare
lo stato di insolvenza ai fini della amministrazione
straordinaria in capo a società già ammesse al concordato
preventivo è espressamente prevista dall’articolo 3, secondo
comma, D.Lgs. 270/99; ravvisandosi in ciò uno
dei tanti profili di preminenza normativa della procedura
straordinaria rispetto alla concorsualità ordinaria di cui
alla legge fallimentare; c. la valutazione sulla ammissione/non
ammissione della società alla amministrazione
straordinaria non è ispirata al principio dispositivo di
parte, dovendo essere resa con riguardo ad interessi di
ordine più generale e di rilevanza pubblicistica, dunque
anche travalicando lo specifico interesse della società debitrice
e della sua massa creditoria; d. tutte le considerazioni
svolte dai commissari straordinari sulle future sorti
di Fashion Network S.p.a., nella relazione ex articolo 28
come nel programma ex articolo 54 D.Lgs. 270/99, muovevano
dal presupposto che quest’ultima non si trovasse
in stato di insolvenza, presupposto poi venuto meno soltanto
a seguito del deposito della relazione dei commissari
del concordato preventivo ex articolo 173 legge fallimentare
(dopo la quale la stessa Fashion network S.p.a.
ha revocato l’originaria proposta concordataria) e. la dichiarazione
di fallimento ad esclusione della amministrazione
straordinaria non può svolgere, nell’intendimento
del legislatore, una funzione sanzionatoria per effetto
dell’emergere di fatti di frode o a questi ultimi equiparati
ex articolo 173 l.fall.: non soltanto perché involgente,
come detto, interessi diversi ed ulteriori da quelli facenti
capo alla specifica posizione della società debitrice, ma
anche perché, in base alla nuova disciplina della legge
fallimentare, nemmeno in ambito ordinario la presenza
di tali fatti comporta la dichiarazione di fallimento, quale
conseguenza automatica e necessaria; f. ciò è tanto
più vero - a smentita dell’affermazione secondo cui l’assoggettamento
alla amministrazione straordinaria potrebbe
nella specie concretare un indebito ‘‘beneficio’’ per il
debitore che si sia reso autore di condotte illecite - in
considerazione del fato che le disposizioni penali della
legge fallimentare si rendono applicabili anche a seguito
e per effetto della dichiarazione dello stato di insolvenza
ai sensi degli articoli 3 e 82 D.Lgs. 270/99, da intendersi
a tal fine in toto «equiparata alla dichiarazione di fallimento»
(art. 95, D.Lgs. 270/99).
La disciplina di cui al D.Lgs. 270/99 - che va dunque ritenuta
nella specie pienamente applicabile - muove da
un’articolazione bifasica del procedimento di assoggettamento
della grande impresa in stato di insolvenza all’amministrazione
straordinaria.
La prima fase implica, da un lato, l’accertamento della
sussistenza in capo all’impresa dei requisiti dimensionali
di cui all’articolo 2 e, dall’altro, l’accertamento dello stato
di insolvenza.
Con la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza, il
Tribunale designa il giudice delegato per la procedura e
nomina uno o tre commissari giudiziali in conformità all’indicazione
del Ministro dell’Industria (salvo che quest’ultima
non pervenga in tempo utile); impartisce quindi
tutte le altre prescrizioni di cui all’articolo 8.
A conclusione di questa prima fase (che può prevedere
l’affidamento della gestione dell’impresa al commissario
giudiziale), si apre una seconda fase specificamente preposta
all’apertura della procedura di amministrazione
straordinaria.
Tale esito presuppone la sussistenza di «concrete prospettive
di recupero dell’equilibrio economico delle attività
imprenditoriali» (Art. 27), mediante l’attuazione alternativa
di un programma di cessione dei complessi
aziendali, ovvero di un programma di ristrutturazione.
Allo scopo di fornire al Tribunale tutti i necessari elementi
di valutazione, è previsto (at. 28.1) che il commissario
giudiziale depositi in Cancelleria, entro 30 giorni
dalla dichiarazione dello stato di insolvenza ex art. 8,
una relazione particolareggiata - oltre che sulle cause
dello stato di insolvenza - sulla presenza delle condizioni
di cui al citato articolo 27 ai fini dell’ammissione all’amministrazione
straordinaria. L’apertura della procedura di
amministrazione straordinaria è disposta dal Tribunale
entro 30 giorni dal deposito di tale relazione «tenuto
conto del parere e delle osservazioni depositati, nonché
degli ulteriori accertamenti eventualmente disposti»
(art. 30). Nell’ipotesi in cui non sussistano i presupposti
di cui all’articolo 27, il Tribunale dichiara - non con
sentenza, ma con decreto motivato puramente recettivo
di uno stato di insolvenza già dichiarato - il fallimento.
Con decreto che dichiara aperta la procedura di amministrazione
straordinaria, il Tribunale adotta o conferma i
provvedimenti opportuni per la prosecuzione della gestione
da parte del commissario giudiziale, fino a quando
il Ministro dell’Industria non provveda alla nomina di
uno o tre commissari straordinari (art. 38).
Una simile strutturazione bipartita sottende una ben determinata
scelta di fondo del legislatore il quale, imponendo
una preliminare fase di diagnosi (quella immediatamente
conseguente alla dichiarazione dello stato di insolvenza),
ha concepito la sottoposizione della grande
impresa insolvente all’amministrazione straordinaria in
termini di mera eventualità; dal momento che l’effettiva
apertura di tale procedura concorsuale potrà avvenire, in
esito ad una distinta e successiva valutazione da parte
332 Il Fallimento 3/2013

del Tribunale, solo nell’accertata presenza dei suddetti
requisiti di riequilibrio economico.
Sul piano procedurale - sempre assistito dall’obiettivo di
apprestare pienezza di contradditorio e di tutela dei diritti
soggettivi coinvolti - la novità più rilevante è senz’altro
rappresentata dall’introduzione nell’ordinamento
concorsuale di una fase preventiva e necessaria di osservazione,
secondo modelli di analisi dell’insolvenza mutuati
da ordinamenti stranieri.
Sul piano dei principi e delle scelte di politica legislativa
nel trattamento della crisi di impresa, però, la novità rispetto
alla disciplina previgente di cui alla c.d. ‘‘l. Prodi’’
è ancor più eclatante; là dove si afferma, nel D.Lgs. 270/
99, la regola per cui, in ipotesi di insolvenza, la grande
impresa non va sempre e comunque sottoposta alla procedura
di amministrazione straordinaria ad esclusione
del fallimento, ben potendo (dovendo) invece essere dichiarata
fallita allorché facciano difetto i presupposti
dell’articolo 27.
L’opzione tra amministrazione straordinaria e fallimento
rappresenta anzi il momento focale dell’intera disciplina,
dal momento che soltanto la comprovata sussistenza di
concrete prospettive di riequilibrio economico mediante
cessione dei complessi aziendali, ovvero ristrutturazione
preordinata al risanamento - con quanto ne consegue in
ordine al mantenimento dei livelli occupazionali ed alla
valorizzazione degli assets aziendali - giustifica, nell’ottica
del legislatore, la preferenza per la procedura conservativa.
La quale, una volta varata, esplica poi un’efficacia attrattiva
ed assorbente nei confronti delle eventuali insolvenze
‘‘satelliti’’.
La scelta tra liquidazione fallimentare ed apertura dell’amministrazione
straordinaria (pur in presenza di una nozione
normativa i insolvenza qualitativamente identica per
entrambe le procedure) è in definitiva ritenuta a tal punto
cruciale nella disciplina delle grandi insolvenze - anche
per le sue evidenti ripercussioni economiche, non soltanto
sui diritti e le aspettative dei creditori ma anche sull’intero
tessuto socioeconomico del Paese - che il legislatore del
’99 ha voluto che ad essa il Tribunale pervenga, appunto,
soltanto in seconda battuta; cioè a dire, soltanto dopo essere
entrato in possesso del patrimonio conoscitivo conseguente
all’obbligatorio esaurimento della fase di studio e
verifica dei concreti connotati della situazione aziendale.
Nella stessa direzione si muove anche la disciplina volta
a coordinare l’insolvenza della società dotata di requisiti
dimensionali di cui all’articolo 2 D.Lgs. 279/99 (ammessa
in quanto tale alla ‘‘procedura madre’’ di amministrazione
straordinaria) con quella delle società collegate, e
poste con essa in relazione di controllo attivo o passivo.
In un contesto normativo ancora alieno - in nome dell’autonoma
soggettività attribuita alle singole società
collegare, e dell’unitarietà soltanto economica, non anche
giuridica, del gruppo societario in quanto tale - dalla
configurazione di un vero e proprio ‘‘gruppo insolvente’’,
la scelta recepita con il D.Lgs. 270/99 è stata quella di
concepire la possibilità che le imprese del gruppo siano
ammesse anch’esse, se insolventi, all’amministrazione
straordinaria, pur in carenza dei requisiti dimensionali di
cui all’articolo 2.
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
Anche in tal caso, però, l’estensione della procedura-madre
alle imprese del gruppo non è automatica poiché,
una volta accertato il rapporto controllo/collegamento
(art. 80) con la società già ammessa alla procedura, è necessario
appurare che tale estensione si giustifichi in ragione
di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio
economico delle attività imprenditoriali (secondo quanto
già previsto, per la procedura madre, dall’articolo 27, ovvero
«quando risulti comunque opportuna la gestione
unitaria dell’insolvenza nell’ambito del gruppo, in quanto
idonea ad agevolare, per i collegamenti di natura economica
o produttiva esistenti tra le singole imprese, in raggiungimento
degli obiettivi della procedura» (art. 81).
In maniera speculare a quanto previsto per l’apertura
della procedura madre, anche l’accertamento dei presupposti
per l’ammissione all’amministrazione straordinaria
delle imprese del gruppo presuppone il rispetto della suddetta
strutturazione bifasica del procedimento è infatti
previsto (art. 82) che tali presupposti siano verificati dal
Tribunale territorialmente competente in base al luogo
dove l’impresa del gruppo ha la propria sede principale,
«con l’osservanza delle disposizioni del titolo II e del capo
I del titolo III» (art. 82).
Vale a dire, con l’osservanza delle disposizioni relative,
appunto, all’accertamento dello stato di insolvenza (prima
fase), ed all’apertura della procedura di amministrazione
straordinaria (seconda fase).
Il fatto che - al pari di quanto accade per l’impresa monade
- anche l’estensione dell’amministrazione straordinaria
alle imprese del gruppo presupponga un periodo di
obbligatoria osservazione risponde all’esigenza sostanziale
di valutare l’impatto, in termini di convenienza ed opportunità
economico produttiva, che tale estensione potrà
sortire sulla procedura principale; assunta a metro di
valutazione, e ritenuta ex lege a tal punto preminente da
prevedersi che, in caso di sua chiusura ovvero conversione
in fallimento, si determini l’automatica conversione
in fallimento anche della procedura di amministrazione
straordinaria delle imprese del gruppo (art. 87).
Ebbene il Tribunale di Torino - nel provveidmento reclamato
- ha non condivisbilmente ritenuto di poter
obliterare la struttura bifasica in questione, pur univocamente
evincibile dalla disciplina normativa finora sommariamente
descritta.
Chiamato dal D.Lgs. 270/99 ad accertare, in un primo
momento, lo stato di insolvenza della Fashion Network
s.p.a., il Tribunale è andato ben oltre, giungendo a dichiarare
il fallimento della società senza rispettare la cadenza
procedurale che imponeva di (eventualmente)
giungere ad una simile conclusione solo in esito alla fase
di osservazione ex art. 81 e 82 cit.
Dopo aver dato atto (sent. p. 4) che, senza dubbio, l’amministrazione
straordinaria doveva «prevalere sul fallimento
in considerazione delle finalità conservative dell’istituto,
che ha funzione non soltanto liquidatoria dell’attivo
della società insolvente nell’interesse esclusivo
dei creditori, ma tende prima di tutto alla salvaguardia
del patrimonio produttivo espresso dall’impresa e al
mantenimento dei livelli occupazionali (...)», e che era
nella specie pacifico il presupposto collegamento societa-
Il Fallimento 3/2013 333

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
rio (controllo al 96,18%) necessario per l’attrazione della
Fashion Network S.p.a. nella procedura conservativa
della capogruppo, il primo giudice ha travalicato il thema
decidendum dichiarando senz’altro il fallimento della società
(in alternativa alla sua sottoposizione alla amministrazione
straordinaria).
Tale soluzione è stata dichiaratamente ispirata da valutazioni
di economia i costi professionali e di tempi processuali,
dal momento che il differimento della pronuncia
sui presupposti di estensione dell’amministrazione straordinaria
alla Fashion Netwok S.p.a. avrebbe allungato i
tempi di trattamento dell’insolvenza, senza al contempo
portare alcun ‘‘valore aggiunto’’ di tipo conoscitivo; posto
che tutti gli elementi eventualmente acquisibili sulla
base della relazione dei commissari giudiziali nominati ex
articolo 8 D.Lgs. 270/99 si trovavano in realtà già ali atti
del giudizio, perché forniti dai commissari giudiziali del
concordato preventivo. Sicché è apparso al Tribunale
inutilmente dilatorio (una vera e propria ‘‘perdita di
tempo’’ pregiudizievole alle ragioni creditori) limitarsi alla
dichiarazione dello stato di insolvenza senza contestualmente
rilevare anche la mancanza dei presupposti
dell’ammissione della Fashion Network S.p.a. all’amministrazione
straordinaria, stante «quella medesima attività
diagnostica già espletata dai commissari giudiziali nel
concordato preventivo» (ivi, pag. 7).
Lungi dall’essere affetta da sterile formalismo, o peggio,
da concretare un vero e proprio abuso del diritto, la censura
oggi mossa dalla reclamante mira a ripristinare un
equilibrio normativo che, nel riaffermare la necessaria
osservanza delle forme (garanzie) procedimentali, è ispirato,
come si è anticipato, al perseguimento di valori
fondanti e coessenziali all’intera disciplina dell’amministrazione
straordinaria di cui al D.Lgs. 270/99.
Basterà in proposito considerare, a sostengo della insopprimibilità
dell’articolazione bifasica, pur in presenza degli
elementi di conoscenza qui già in possesso del Tribunale,
che: a. la relazione redatta ex articolo 173 l.fall. dai
commissari del concordato preventivo si ispira, nel giudizio
di fattibilità della proposta concordataria e nella
eventuale emersione di atti di frode, a finalità del tutto
differenti da quella redatta ex articolo 28 D.Lgs. 270/99,
viceversa incentrata sull’esistenza delel condizioni di recupero
dell’equilibrio economico mediante l’attuazione
di un programma di cessione ovvero di un programma di
ristrutturazione nonché, nel caso di presa di gruppo qual
è la Fashion Network S.p.a., sull’esistenza delle condizioni
di opportunità della gestione unitaria dell’insolvenza
all’interno del gruppo stesso; b. a sua volta quest’ultimo
parametro deve trovare il proprio baricentro, come si è
detto (e come implicitamente riconosce anche il Tribunale
là dove ribadisce la prevalenza dell’amministrazione
straordinaria sul fallimento), nella convenienza considerata
dl punto di vista della società ammessa alla ‘‘procedura
madre’’ di amministrazione straordinaria; vale a dire,
in un’ottica del tutto avulsa da quella della non fattibilità
della proposta concordataria; c. le persone fisiche
dei commissari giudiziali del concordato preventivo che
hanno reso tale valutazione non si identificano nemmeno
necessariamente in quelle dei commissari giudiziali
della ‘‘fase di osservazione’’, la cui designazione è tra l’altro
assoggettata all’indicazione del Ministro dell’Industria;
d. al fine di soppesare tutte le variabili e gli interessi
in campo, le fonti di convincimento del Tribunale in
sede di apertura della procedura di amministrazione
straordinaria debbono essere (v. art. 29 D.Lgs. 270/99)
di eterogenea e composizione, in quanto involgenti anche
il parere ministeriale (successivo, non anteriore, alla
relazione ex art. 28), nonché le osservazioni scritte dei
creditori e di ‘‘qualsiasi interessato’’; da depositarsi in
cancelleria nel termine di 10 giorni dall’affissione dell’avviso
di deposito della relazione (forma di pubblicità
non prevista per la relazione dei commissari nel concordato
preventivo); e. la ritenuta opportunità di garantire
l’esercizio provvisorio dell’impresa ex art. 104 l.fall. non
presupponeva affatto l’immediata dichiarazione di fallimento,
dal momento che istituto del tutto analogo è
previsto, a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza,
dall’art. 19 D.Lgs. 270/99; f. il richiamo alle
(indubbie) esigenze di concentrazione, speditezza ed economia
nell’interesse dei creditori non è tale da annichilire
un iter procedurale che il legislatore ha voluto articolato,
per le già svolte ragioni, non soltanto nell’interesse
di questi ultimi, ma anche (e soprattutto) a garanzia
del perseguimento di finalità conservative di più generale
e preminente portata.
Sotto quest’ultimo aspetto, va ancora osservato che la
mancanza di tempi tecnici idonei a consentire l’attuazione
di un programma di dismissione congiunta di Fashion
Network S.p.a. in una con le componenti aziendali
della Mariella Burani Fashion Network S.p.a. (dedotta
dal Fallimento resistente a sostegno di una radicale eccezione
di carenza di interesse ad agire in capo ai commissari
straordinari di quest’ultima) non pare possa essere
di per sé posta a carico della stessa parte che tale differimento
abbia dovuto subire in forza di un provvedimento
illegittimo; tanto più considerando che l’istanza
di ammissione di Fashion Network S.p.a. all’amministrazione
straordinaria è stata proposta dai commissari
straordinari il 18 agosto 2001, vale a dire appena tre
giorni dopo il deposito della relazione ex art. 173 l.fall.
dalla quale risultavano la non fattibilità della proposta
concordataria e lo stato di insolvenza della società controllata.
Né il Tribunale ha motivato il diniego dell’amministrazione
straordinaria per ragioni specificamente riconducibili
alla tempistica di esecuzione del programma
di cessione. Tutto ciò pare più che sufficiente all’accoglimento
del reclamo.
Per la verità, nel presente procedimento si è svolto un
aspro contraddittorio tra le parti anche sul ‘‘merito’’ della
valutazione offerta dei primi giudici; essendosi altresì
negato dai commissari straordinari che, contrariamente a
quanto affermato dal Tribunale, vi fosse nella specie evidenza
dei presupposti di inopportunità di una gestione
unitaria delle insolvenze. A ben vedere, si tratta però di
argomenti resi del tutto ininfluenti dall’assorbente rilievo
della violazione procedurale.
Si asterrà pertanto questa Corte di Appello dal prendere
posizione su tali profili contenutistici, proprio perché del
tutto estranei ad una fase di giudizio destinata a conclu-
334 Il Fallimento 3/2013

dersi naturalmente con la (sola) dichiarazione di insolvenza
della Fashion Network S.p.a.
Ciò non esime tuttavia dallo svolgimento di un’ulteriore
considerazione - perché non di merito, ma di impostazione
logica e sistematica a sua volta foriera di distorte conseguenze
- volta ad evidenziare come, in realtà, il Tribunale
abbia ecceduto, nell’emettere una decisione contestuale
e concentrata, altresì i limiti del thema probandum.
Traendone importante fonte di convincimento circa la
sussistenza nella specie dei presupposti di gestione unitaria
delle insolvenze, il primo giudice ha infatti rimarcato
la genericità degli elementi dimostrativi sotto tale profilo
allegati dai commissari straordinari, senza con ciò tenere
in debito conto che costoro ben potevano fare affidamento
sul fatto che l’opportunità di gestione unitaria
delle insolvenze (ancorché da essi illustrato già nel ricorso
ex articolo 81 D.Lgs. 270/99 nella prospettiva della
ammissione finale di Fashion Network S.p.a. all’amministrazione
straordinaria) trovasse poi opportuno approfondimento
istruttorio soltanto successivamente alla dichiarazione
di insolvenza, ed in esito alla relazione a ciò specificamente
dedicata, nella seconda fase procedurale, dal
commissario designato ex artt. 8-82 D.Lgs. 270/99.
Tutto ciò posto, sussiste il problema, non specificamente
disciplinato dalla legge - della sorte della procedura a seguito
dell’accoglimento del presente reclamo.
I commissari straordinari hanno senz’altro chiesto la revoca
della sentenza di fallimento e la restituzione degli
atti al Tribunale di Torino per la dichiarazione ex novo
di insolvenza ex articoli 8, 81 ed 82 D.Lgs. 270/99.
In realtà nessuna delle norme invocate, negli atti di causa
e nel corso della discussione, a sostegno di tale soluzione
pare attagliarsi al caso.
Non l’articolo 12 D.Lgs. 270/99, trattandosi di norma
(speculare all’art. 22 l.fall.) che presuppone proprio il
contrario di quanto è accaduto nella specie, vale a dire
l’originario rigetto del ricorso per la dichiarazione dello
stato di insolvenza e, dunque, una situazione nella quale
il debitore non ha mai cessato di essere in bonis; ma
nemmeno l’ultimo comma dell’articolo 33 (invece posto
a fondamento della restituzione degli atti al Tribunale
da parte della Corte di Appello di Roma nella sentenza
n. 3360 del 25 luglio 2011 qui allegata dalla parte reclamante).
Si consideri infatti che quest’ultima disposizione
presuppone l’emanazione del decreto di apertura dell’amministrazione
straordinaria ovvero di dichiarazione di
fallimento in esito alla ‘‘seconda fase’’ di giudizio e, dunque,
allorquando la dichiarazione di insolvenza risulti essere
stata correttamente posta a fondamento dell’apertura
della fase di osservazione.
Tanto è vero che, in base ad essa, la rimessione d’ufficio
degli atti al Tribunale deve dalla Corte di Appello essere
disposta non già per la dichiarazione dello stato di insolvenza,
ma per l’adozione dei provvedimenti previsti dagli
articoli 30, 31 e 32 (vale a dire, alternativamente, per
l’apertura dell’amministrazione straordinaria o per la dichiarazione
di fallimento).
Quanto all’art. 35 (norma simmetrica all’articolo 11),
vari elementi letterali e sistematici inducono a ritenerne
(ancorché tale disposizione sia formalmente ricompresa
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
nel rinvio operato dall’articolo 82) l’inapplicabilità ella
presente fattispecie, atteso che: - nel caso in questione si
verte non di conversione ma, se mai, di estensione o attrazione
di procedure; - il permanere (in via eccezionale
e dunque di stretta interpretazione) degli effetti della dichiarazione
di fallimento fin visto il giudicato sul reclamo
ex articolo 18 legge fallimentare presuppone che si
controverta unicamente della sussistenza o insussistenza,
nella impresa fallita, dei requisiti dimensionali di cui all’articolo
2; vale a dire, di un aspetto estraneo all’attrazione
delle imprese del gruppo alla procedura-madre di
amministrazione straordinaria e, comunque, del tutto pacifico
nel caso di specie; - nel caso di estensione della
procedura di amministrazione straordinaria alle imprese
del gruppo, la permanenza della sentenza dichiarativa di
fallimento fin visto il suddetto giudicato finirebbe di fatto
con l’intralciare, se non addirittura frustrare, (contravvenendo
agli obiettivi pratici perseguiti dal legislatore)
l’attuazione di un programma di cessione comprensivo
dell’azienda in fallimento, per giunta con l’affidamento
al curatore di valutare un aspetto (la convenienza della
gestione unitaria delle insolvenze) che, per le già svolte
considerazioni, dovrebbe in realtà essere valutato dai
commissari straordinari della procedura-madre, in quanto
titolari del ‘‘punto di vista’’ privilegiato ex lege.
Quanto infine, all’articolo 84, si tratta di norma effettivamente
pertinente all’estensione dell’amministrazione
straordinaria alle imprese del gruppo, ma anch’essa operante
in un contesto diverso dal presente; nel quale il
decreto che ha dichiarato aperta la procedura madre della
Mariella Burani Fashion Network S.p.a. è stato emesso
prima - non dopo - la sentenza di fallimento della
Fashion Network S.p.a., con conseguente esclusione di
un vero e proprio problema di conversione del fallimento
in amministrazione straordinaria (essendo, l’opzione
tra le due procedure, l’oggetto specifico di una fase di
giudizio qui non ancora espletata).
In un tale quadro normativo si ritiene di dover richiamare
due considerazioni di ordine generale idonee a fungere
da linee guida nel caso specifico.
La prima è che nell’ordinamento concorsuale è nitidamente
individuabile un principio (applicato anche alla
problematica, contigua alla presente, della consecuzione
di procedure) di conservazione e continuità degli effetti
della dichiarazione dello stato di insolvenza; principio
tanto più significativo in un contesto nel quale, come
nel presente, i presupposti dello stato di insolvenza (come
si è anticipato, normativamente identici tanto nell’amministrazione
straordinaria quanto nel fallimento)
sono del tutto pacifici e, in quanto tali, estranei ai motivi
di impugnazione della sentenza del Tribunale di Torino.
Tale sentenza è stata infatti censurata soltanto sotto
il profilo dell’adozione, proprio sullo scontato presupposto
dello stato di insolvenza, di una procedura concorsuale
‘‘sbagliata’’ perché insuscettibile di essere aperta
‘‘in quel momento’’ e sulla base di ‘‘quei dati conoscitivi’’.
Sicché, in un simile contesto, non potrebbe trovare
ragionevole giustificazione - attese anche le vaste ripercussioni
che ne scaturirebbero in ordine ad aspetti derivativi
essenziali ai fini del concorso quali, ad esempio:
Il Fallimento 3/2013 335

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
l’inefficacia/inopponibilità alla massa di determinati atti
di disposizione patrimoniale; la decorrenza dei termini
per l’eventuale proposizione di azioni revocatorie; l’accertamento
delle responsabilità penali - la rimessione
‘‘in bonis’’ - seppur temporanea - di un debitore che si
trova in stato di insolvenza che ha già trovato riscontro
giudiziale non contestato e, dunque, ormai irrevocabile.
La seconda (mutuata dalla disciplina generale della nullità
dell’atto processuale ex artt. 159-162 c.p.c.) è che
l’emersione di un vizio procedimentale deve di norma
indurre la restituzione del procedimento stesso alla fase
in cui il vizio si è verificato, così da permettere, in sede
di rinnovazione dell’atto viziato, il ripristino del corretto
iter. Ora, nella presente fattispecie, il reclamo viene accolto
per ragioni non di merito, ma - appunto - di ordine
puramente formale. Da ciò consegue che la richiesta
retrocessione dovrà sì avvenire (mediante la restituzione
degli atti al Tribunale) ma al solo scopo di far ripartire il
procedimento dal momento in cui si è verificato l’errore;
qui rilevato con una pronuncia di tipo rescindente parziale.
Errore che non è affatto consistito nella dichiarazione
dello stato di insolvenza, ma nell’aver individuato
in tale stato i presupposti per la immediata apertura del
fallimento, piuttosto che per l’instaurazione della fase
prodromica di osservazione (segnata anch’essa da pregnanti
connotati di concorsualità).
In definitiva il nucleo sostanziale implicito della sentenza
di fallimento - vale a dire la dichiarazione dello stato
di insolvenza - deve restare fermo e la restituzione degli
atti al Tribunale dovrà essere disposta al solo fine di porre
quest’ultimo in condizione di adottare tutti i conseguenti
provvedimenti ex articoli 8-82 D.Lgs. 270/99 (a
cominciare dalla nomina dei commissari giudiziali per le
attività e le valutazioni di loro competenza).
(Omissis).
Sul carattere necessario ed inderogabile della struttura bifasica
che caratterizza l’estensione della procedura
di amministrazione straordinaria
di Filippo Ghignone *
La Corte di Appello di Torino, per il tramite di una pronuncia che merita di essere integralmente condivisa, conferma
il carattere inderogabile della struttura bifasica del procedimento di estensione della procedura di amministrazione
straordinaria alle imprese insolventi del gruppo, ponendo in luce alcuni delicati aspetti interpretativi.
1. Breve premessa in punto di fatto
e delimitazione del tema di indagine
La vicenda processuale da cui trae origine l’articolata
pronuncia in epigrafe rappresenta l’epilogo del
travagliato percorso di ristrutturazione affrontato da
una società facente parte di un noto gruppo operante
nel settore della moda.
In punto di fatto è qui sufficiente rilevare che la società
in stato di crisi - dichiarata fallita dal Tribunale
- era stata ammessa alla procedura di concordato
preventivo sulla base di un piano in continuità
nella prospettiva di bloccare le istanze di fallimento
già formulate nei confronti della stessa dal
Pubblico Ministero e dai creditori.
Dopo pochi mesi dalla ammissione alla procedura
di concordato preventivo, i commissari giudiziali,
verificata la situazione contabile ed amministrativa
della società, sollecitavano l’apertura del procedimento
di revoca dell’ammissione al concordato ai
sensi dell’articolo 173 l.fall.
La medesima conclusione veniva fatta propria dalla
stessa società debitrice, la quale, preso atto dell’impossibilità
di adempiere le obbligazioni concordata-
rie, formulava in pari data istanza di revoca della
proposta concordataria.
Medio tempore i commissari straordinari della società
controllante, ammessa alla procedura di amministrazione
straordinaria ai sensi del D.Lgs. 270/1999,
depositavano un’istanza di estensione della procedura
di amministrazione straordinaria nei confronti
della controllata, ormai divenuta insolvente.
Il Tribunale torinese, una volta revocata l’ammissione
alla procedura di concordato preventivo, fissava
per il medesimo giorno ed ora sia l’udienza ex
art. 15 l.fall. ai fini dell’esame delle istanze di fallimento
depositate prima dell’apertura della procedura
di concordato preventivo dal Pubblico Ministero
e dai creditori della società, sia l’udienza, funzionale
all’esame dell’istanza di estensione della procedura
di amministrazione straordinaria.
Ad esito della citata udienza, il Tribunale, muovendo
dall’assunto che l’esistenza dei presupposti di
estensione ex art. 27 D.Lgs. n. 270/1999 potesse e
Nota:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
336 Il Fallimento 3/2013

dovesse essere immediatamente vagliata dallo stesso
organo giudiziario sin dalla prima fase giudiziale, dichiarava
il fallimento della società.
In particolare, l’assenza dei presupposti per pronunciare
l’apertura della procedura veniva ravvisata dal
Tribunale in considerazione della mancata allegazione
da parte dei Commissari straordinari di concreti
elementi volti a dimostrare la sussistenza dei
presupposti richiesti dall’art. 82 D.Lgs. n. 270/9 e
del mancato inserimento nel programma ex art. 54
D.Lgs. n. 270/99 predisposto dai Commissari
Straordinari della contestuale dismissione della
controllata unitamente agli altri assets del gruppo.
Precisava inoltre il Tribunale che ragioni di economia
processuale inducevano a non rinviare ulteriormente
l’apertura di un procedimento che avrebbe
demandato ai designandi commissari giudiziali di
porre in essere la medesima attività diagnostica già
espletata dai commissari giudiziali del concordato
preventivo.
Tale decisione veniva impugnata dai Commissari
Straordinari della controllante sulla base di molteplici
argomenti e parzialmente riformata dalla Corte
di Appello piemontese nella pronuncia - di cui si
condivide il contenuto - che qui si commenta.
Molteplici sono dunque gli spunti di riflessione offerti
dalla pronuncia della Corte di Appello di Torino
ed in generale dalla vicenda processuale che
paiono meritevoli di approfondimento.
2. Il contesto normativo: cenni
sulla struttura bifasica del procedimento
di estensione della amministrazione
straordinaria alle imprese del gruppo
La disciplina della estensione della amministrazione
straordinaria alle imprese del gruppo dettata dagli
artt. 80-87 del D.Lgs. n. 270/1999 (1), riprendendo
il quadro normativo già tracciato dalla l. 3 aprile
1979 n. 95 (c.d. legge Prodi), interviene sulle norme
della procedura straordinaria nel contesto dei
gruppi di impresa, sancendo - tra l’altro - l’assoggettabilità
alla procedura delle imprese facenti parte di
un gruppo anche in assenza dei necessari requisiti
dimensionali precisati dall’art. 2, D.Lgs. 270/1999.
Diversamente da quanto previsto dalla c.d. legge
Prodi, che prevedeva meccanismi di estensione
automatica della procedura di amministrazione
straordinaria alle imprese del gruppo (2), la disciplina
dettata dal D.Lgs. 270/1999, nel definire i criteri
di individuazione delle imprese del gruppo e nel
confermare la necessità dello stato di insolvenza in
capo alla singola società, richiede la presenza di due
ulteriori condizioni alternative.
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
È infatti necessario accertare che ciascuna impresa
del gruppo presenti concrete prospettive di recupero
dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali,
ovvero che sussista - come prospettato nel caso di
specie - l’opportunità di una gestione unitaria dell’insolvenza
in vista di collegamenti economici e produttivi
tra le singole imprese che consentano il raggiungimento
degli obiettivi della procedura madre (3).
La ratio seguita dal legislatore nel formulare tale
previsione è rappresentata dall’esigenza di consentire,
nella logica dei rapporti all’interno del gruppo,
la gestione unitaria delle imprese a questo appartenenti,
indipendentemente dalle dimensioni delle
imprese controllate (4).
È dunque in tale contesto che il primo comma dell’art.
82 D.Lgs. 270/1999 statuisce che «l’accertamento
dei presupposti e delle condizioni per l’ammissione
alla procedura di amministrazione straordinaria
dell’impresa del gruppo è effettuato dal tribunale
del luogo in cui essa ha la sede principale con
l’osservanza delle disposizioni del titolo II e del capo
I del titolo III».
Sotto un profilo strettamente procedimentale, la
norma effettua un esplicito riferimento alle disposi-
Note:
(1) G. Alessi, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese
insolventi, Milano, 2000, 97 ss.; C. Costa-A. Pappalardo, Amministrazione
straordinaria e gruppo di imprese, in C. Costa (a
cura di), L’amministrazione straordinaria delle grani imprese in
stato di insolvenza, Milano, 2008, 667 ss.; M.A. De Lucia, La
procedura unitaria anticipata del caso Cirio, inDir. fall., 2005,
621; A. Di Majo, Impresa di gruppo e attrazione nell’amministrazione
straordinaria, in questa Rivista, 2008, 218;M. Fabiani, Diritto
fallimentare. Un profilo organico, Torino, 2011, 779 ss.; V. Zanichelli,
L’amministrazione straordinaria, in G. Fauceglia-L. Panzani,
(diretto da), Fallimento e altre procedure concorsuali, 2009,
Milano, 2066 ss.; G. Scognamiglio, Gruppi di imprese e procedure
concorsuali, inGiur. comm., 2008, 1091 ss.; F. Innocenti,
Osservazioni in tema di amministrazione straordinaria di gruppo,
in Giur. merito, 2004, 687; A. Pavone La Rosa, Gruppi di imprese
e procedure concorsuali, inGiur. comm., 2001, 557 ss.; A.
Pavone La Rosa, Il gruppo di imprese nella amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, inGiur.
comm., 2000, 481 ss.; G. Santoni, L’amministrazione straordinaria
delle società e dei gruppi, inDiritto e giurisprudenza, 1999,
115 ss.; R. Marinoni-N. Nisivoccia, Amministrazione straordinaria:
ambito soggettivo del ‘‘gruppo’’ insolvente, inDir. e prat.
Soc., 2000, 13 ss.; F. Innocenti, Osservazioni in tema di amministrazione
straordinaria di gruppo, inGiur. mer., II, 2004, 686. Nel
vigore della c.d. legge Prodi si veda anche S. Bonfatti, Il ‘‘gruppo’’
di imprese nella amministrazione straordinaria e nel fallimento,
inDiritto banca merc. finanz., 1999, 3 e ss.
(2) Sul punto si veda A. Daccò, op. cit., 430.
(3) Cfr. Trib. Bari, 15 luglio 2004, in Foro it., 2005, I, 234, con nota
di M. Fabiani, Fallimento, amministrazione straordinaria e modelli
di conversione nel gruppo di imprese nell’attività dei decreti
legge ‘‘espansivi’’.
(4) Cfr. TAR Lazio, sez. III, 16 luglio 2004, n. 6998, in Foro it.,
2004, 3, 615.
Il Fallimento 3/2013 337

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
zioni che riguardano il procedimento funzionale alla
dichiarazione dello stato di insolvenza (artt. 3 e
ss. D.Lgs. 270/1999) e l’apertura della procedura
(artt. 27 e ss. D.Lgs. 270/1999), richiamando integralmente
i principi che disciplinano l’apertura della
procedura ‘‘madre’’.
La dialettica processuale espressa nel corso del procedimento
per estensione è necessariamente scandita
secondo i tempi e le modalità indicate dagli artt.
2 e ss. del D.Lgs. 270/1999 (5), seguendo il modello
normativo regolamentato dagli artt. 737 e ss. c.p.c.
Ciò comporta, come correttamente rilevato dalla
Corte piemontese, la necessità di replicare in seno
al procedimento di estensione la medesima struttura
bifasica che caratterizza il procedimento di apertura
della procedura ‘‘madre’’.
Tale assunto, peraltro in assenza di elementi di carattere
normativo o sistematico che consentano di
argomentare diversamente, risulta coerente con la
ratio seguita dal legislatore in quanto è proprio nel
rispetto di tale iter procedimentale che può ritenersi
assicurato il perseguimento di valori fondanti e
coessenziali all’intera disciplina della amministrazione
straordinaria.
La sola differenza che emerge tra il procedimento di
apertura della procedura ‘‘madre’’ ed il procedimento
di estensione alle imprese del gruppo concerne
l’ambito dell’indagine affidata al Tribunale, indagine
che, nel secondo caso, dovendo considerare anche
i presupposti per invocare la speciale disciplina
dettata dagli artt. 80 e ss. D.Lgs. 270/1999, sarà ovviamente
più estesa.
Più precisamente la prima fase (sempre necessaria)
risulta funzionale a verificare la competenza del Tribunale
adito la sussistenza dello stato di insolvenza
in capo alla società di cui si richiede l’ammissione
(6) e, nello specifico, la sussistenza dei presupposti
indicati dall’art. 82 del D.Lgs. 270/1999 (7).
Tale fase pertanto, una volta svolti i suindicati accertamenti
è destinata a culminare con la dichiarazione
di insolvenza della società debitrice, ovvero
in via alternativa, nell’ipotesi in cui non sussistano
i presupposti richiesti dall’art. 80 D.Lgs. 270/1999,
con la pronuncia della sentenza di fallimento.
In tale contesto la dichiarazione di insolvenza assolve
alla funzione non già di aprire una procedura concorsuale
autonoma, quanto piuttosto di dare l’avvio
adunaulterioreeprodromicafasediaccertamento.
Ed infatti, solamente ad esito della verifica dei presupposti
(insolvenza e rapporto di gruppo) effettuata
nella prima fase, potrà essere avviata la seconda
eventuale fase del procedimento, funzionale a veri-
ficare la sussistenza delle condizioni per estendere la
procedura di amministrazione straordinaria.
In tale contesto è previsto che il Tribunale debba
concentrare la propria indagine sulla sussistenza dei
presupposti indicati dall’art. 27 D.Lgs. 270/1999,
ovvero sull’opportunità di una gestione unitaria
delle procedure che risulti funzionale al raggiungimento
degli obiettivi della procedura ‘‘madre’’ (8)
in ragione degli elementi di connessione economica
ed industriale tra le società del gruppo.
Le norme richiamate dall’art. 82 D.Lgs. 270/1999
prevedono che tale verifica (9) debba essere compiuta
dal Tribunale sulla base di una indagine
Note:
(5) Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 1 agosto 1994, n. 7149 secondo cui
il contraddittorio che permea il procedimento giurisdizionale di
ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria è
più di natura sostanziale che non tecnica, non trattandosi di un
processo di parti dominato dal principio di causalità necessaria
tra domanda della parte e pronuncia del giudice.
(6) Sul concetto di insolvenza nella amministrazione straordinaria
si veda G. Schiavon, L’insolvenza nell’amministrazione
straordinaria, in questa Rivista, 2000, 945; C. Pasquariello, Commento
all’art. 3, d.lgs. 270/1999, in A. Maffei Alberti, Commentario
breve alla legge fallimentare, Padova, 2009, 1395.
(7) M. Fabiani, Fallimento, amministrazione straordinaria e modelli
di conversione nel gruppo di imprese nell’attualità dei decreti
legge «espansivi», inForo it., 2005, I, 233; O. Cagnasso,
La ricostruzione del fenomeno del gruppo e l’amministrazione
straordinaria: un caso «clinico», inGiur. it., 2001, 2331; A. Daccò,
Commento agli artt. 80-87, in A. Castagnola-R. Sacchi (a cura
di), La nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in stato di insolvenza, Torino, 2000, 420 e ss.;
G. Mucciarelli, Impresa e impresa del gruppo nella nuova legge
sull’amministrazione straordinaria, inRiv. società, 2000, 868; G.
Lo Cascio, Commentario alla legge sull’amministrazione straordinaria
delle grandi imprese insolventi, Milano, 2000, 423; G.
Alessi, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi,
Milano, 2000, 110; G. Santoni, L’amministrazione
straordinaria delle società e dei gruppi, inDir. e giur., 1999, 115.
(8) Non è mancato un dibattito in dottrina circa la possibilità di ritenere
che gli obiettivi da raggiungere potessero essere anche
quelli delle altre società del gruppo eventualmente ammesse alla
procedura di amministrazione straordinaria; sul punto v. A.
Daccò, op. cit., 432; P. Dal Soglio, Commento all’art. 81, d.lgs.
270/1999, in A. Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare,
Padova, 2009, 1583.
(9) La decisione sull’ammissione alla procedura di amministrazione
straordinaria spetta all’autorità giudiziaria, la quale non è vincolata
né dalla relazione resa dal commissario giudiziale, né dal parere
espresso dal competente Ministero. Sulla discrezionalità del
Tribunale nell’assumere la decisione a tale riguardo si veda App.
Milano, 9 settembre 2002, in questa Rivista, 2003, 442, con nota
di N.D.Luisi, Sindacato del giudice alla luce del d.lgs. 270/1999.
Osserva parte della dottrina che in presenza delle valutazioni del
commissario giudiziale il Tribunale, per discostarsene - sulla base
del parere del Ministro, delle osservazioni degli interessati od anche
d’ufficio - può ritenere opportuna una verifica del piano di risanamento
o di cessione dei complessi aziendali e, ove la relazione
del commissario giudiziale non appaia esauriente o sia messa
motivatamente in discussione nel parere del ministro o nelle osservazioni
scritte degli interessati, può non soltanto sentire i prin-
(segue)
338 Il Fallimento 3/2013

istruttoria, che necessariamente dovrà considerare
la relazione resa dal commissario giudiziale indicato
dal Ministero dello Sviluppo Economico ai sensi
dell’art. 28 D.Lgs. 270/1999 (10) e potrà essere ulteriormente
approfondita attraverso il parere reso
dallo stesso Ministero (11), le possibili osservazioni
presentate da debitore insolvente, dai creditori ed
da altri soggetti interessati e gli ulteriori accertamenti
eventualmente disposti dal Tribunale (12).
Come accennato, tale indagine - delineata dal legislatore
proprio nell’ottica di assicurare al Tribunale
gli elementi necessari e sufficienti per assumere correttamente
la decisione in ordine all’apertura della
procedura - culminerà con il decreto motivato di
apertura della procedura di amministrazione straordinaria
ovvero, in via alternativa e solamente in assenza
dei presupposti indicati dal secondo comma
dell’art. 82 D.Lgs. 270/1999, con la sentenza dichiarativa
di fallimento.
Anche nel procedimento di estensione, pertanto le
due fasi, pur essendo strettamente connesse in
quanto parti di un medesimo procedimento, dovranno
restare nettamente distinte.
3. Sulla centralità della relazione
del commissario giudiziale ex art. 27,
D.Lgs. 270/1999
L’impossibilità di alterare la struttura bifasica del
procedimento porta dunque a concludere, in perfetta
assonanza con quanto rilevato dalla Corte di appello,
che la valutazione circa la apertura della amministrazione
straordinaria non può essere anticipata
alla prima fase del procedimento (13).
La ragioni di tale impossibilità risiedono certamente
nella necessità di assicurare a tale valutazione una
autonoma fase del procedimento (circostanza, questa,
di per sé idonea ad attribuire rilevanza alla decisione
sul punto), ma anche e soprattutto nella necessità
per il Tribunale di compiere la propria valutazione
alla luce della relazione resa dal commissario
giudiziale (14), relazione che assume nel procedimento
in oggetto un’oggettiva centralità (15).
La relazione del commissario giudiziale da un lato
rappresenta l’unico elemento certo alla luce del
quale il Tribunale è chiamato ad esprimersi (attesa
l’eventualità delle osservazioni presentate da creditori
e soggetti interessati degli accertamenti disposti
dal Tribunale e financo del parere del competente
Ministero) e, dall’altro lato, rappresenta il cardine
del contraddittorio ‘‘tecnico’’ suscettibile di svilupparsi
nella seconda fase del procedimento.
In tale contesto la relazione assolve dunque ad una
fondamentale funzione informativa tanto nei con-
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
Note:
(segue nota 9)
cipali creditori, come ad esempio il ceto bancario, ai quali è probabile
che con il piano di risanamento venga richiesto un qualche
sacrificio, ma anche farsi assistere da un consulente nei limiti
compatibili con il rispetto del termine preveduto per la decisione.
L’ampia formula legislativa, che non è quella consueta
dell’«assunte sommarie informazioni», ma quella più lata di «disposti
gli opportuni accertamenti», lo sembra consentire; cfr. L.
Guglielmucci, Una procedura concorsuale amministrativa sotto
controllo giudiziario, in questa Rivista, 2000, 133.
(10) Tale relazione costituirà evidentemente una fonte primaria
di convincimento per il Tribunale, il quale resterà libero di decidere
in piena autonomia. Cfr. sul punto la relazione governativa
al D.Lgs. 270/1999 sub par. 4.1.
(11) Al fine di apprezzare lo sviluppo della dialettica processuale
nel contesto in esame, preme qui evidenziare che il parere reso
dal Ministero conserva la natura di atto amministrativo al quale
non è attribuita una valenza gerarchicamente sovraordinata agli
altri elementi acquisiti dal giudice (Cass. civ. 15 luglio 2004, n.
13120, in Mass. Giur. it., 2004). La disciplina della amministrazione
straordinaria (primo comma dell’art. 29) prevede peraltro
la possibilità per il Tribunale di assumere la necessaria decisione
anche in assenza del parere del Ministero.
(12) Parte della dottrina ha correttamente rilevato come la formula
legislativa, più ampia di quella consueta dell’«assunte sommarie
informazioni» consentirebbe al tribunale, soprattutto nell’ipotesi in
cui la relazione del commissario giudiziale non appaia esauriente o
sia messa motivatamente in discussione nelle osservazioni scritte
degli interessati, non solo di sentire i creditori più esposti, ma anche
di farsi assistere da un consulente nei limiti compatibili con il
rispetto del termine pervenuto per la decisione; in tal senso L. Guglielmucci,
Una procedura concorsuale amministrativa sotto controllo
giudiziario, in questa Rivista, 2000, 133.
(13) Cfr. A Jorio, Luci ed ombre della nuova Prodi, in Giur.
comm., 1999, 7.
(14) Osserva la dottrina che tale relazione costituirà lo strumento
principale per il Tribunale chiamato a decidere sulla apertura della
procedura, atteso che, dall’un lato sarà il commissario giudiziale
ad osservare direttamente lo stato dell’impresa insolvente e, nel
caso di estensione, a valutare i collegamenti di natura economica
produttiva esistenti tre le imprese del gruppo; dall’altro lato la rigida
scansione temporale dettata dalla norma renderà oltremodo
difficoltoso per il Tribunale svolgere ulteriori accertamenti al riguardo;
in tal senso si veda E. Stanuovo Polacco, Commento all’art.
28 d.lgs. 270/1999, in A. Castagnola, R. Sacchi, La nuova disciplina
della amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in stato di insolvenza, Torino, 2000, 174; G. Alessi, op. cit., 49;V.
Napoleoni, Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in
stato di insolvenza: i chiaroscuri della riforma, inNuove leggi civ.
comm., 1999, I, 119; G. Schiavon, Insolvenza e risanamento dell’impresa
nella nuova disciplina, inquestaRivista, 2000, 241; A.
Cesaroni-P. De Gioia Caraballese, L’amministrazione straordinaria
della grande impresa commerciale insolvente: prime riflessioni, in
questa Rivista, 1999, 725; R. Vivaldi, Insolvenza e grandi imprese,
in questa Rivista, 2000, 124.
(15) Sulla base di tali argomentazioni si deve ritenere che la
scansione bifasica del procedimento non possa essere obliterata
neppure nell’eventualità in cui il soggetto istante fosse già in
grado, nel formulare l’istanza ex art. 82 D.Lgs. 270/1999, di dimostrare
l’opportunità di una gestione unitaria delle insolvenze
ovvero la sussistenza delle condizioni richieste dall’art. 27
D.Lgs. 270/1999. Non mancano tuttavia in giurisprudenza pronunce
che hanno interpretato in maniera estensiva la portata
della norma al fine di anticipare ad esito della prima fase giudiziale
il provvedimento di apertura della procedura di amministrazione
straordinaria per le imprese del gruppo: cfr. Trib. Roma,
27 agosto 2003, in Dir. fall., 2005, II, 621 e ss. con nota di M.A.
De Lucia, La procedura anticipata nel caso Cirio.
Il Fallimento 3/2013 339

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
fronti dell’autorità giudiziaria, quanto nei confronti
degli altri soggetti, essendo peraltro destinata ad annullare
le asimmetrie informative esistenti tra le diverse
categorie di soggetti coinvolti nel procedimento
(16).
Così confermata la centralità della relazione resa ai
sensi dell’art. 27 del D.Lgs. 270/1999, preme ora
valutare se l’onere informativo che tale relazione è
chiamata ad assolvere possa in qualche maniera essere
soddisfatto altrimenti, senza alterare la qualità
delle informazioni di cui necessita il Tribunale.
Dalla lettura del provvedimento in epigrafe, sembrerebbe
potersi evincere che il Tribunale ha ritenuto
non tanto di poter obliterare tout court la fase
di verifica disciplinata dagli artt. 27 e ss. D.Lgs.
270/1999, quanto piuttosto di poter ritenere che tale
verifica fosse già stata effettuata dagli stessi commissari
giudiziali chiamati a vigilare sull’esecuzione
del concordato preventivo.
Sul punto deve ritenersi pienamente condivisibile
l’assunto in forza del quale la relazione resa dai
commissari giudiziali ai sensi del 173 l.fall. non può
essere assimilata, quanto a contenuti e finalità, alla
relazione che il commissario giudiziale avrebbe dovuto
rendere ai sensi dell’art. 28, D.Lgs. 270/1999.
Tale relazione deve infatti contenere non solo un
approfondimento diagnostico sulle cause dell’insolvenza,
ma anche e soprattutto una valutazione prognostica
circa le capacità dell’impresa di raggiungere
un equilibrio economico attraverso una delle opzioni
indicate dall’art. 27 D.Lgs. 270/1999 e, in occasione
del procedimento di estensione, dovrà altresì
svolgere una puntuale analisi con riguardo agli
eventuali collegamenti di natura economica e produttiva
esistenti tra le società del gruppo, al fine di
verificare l’opportunità di una gestione unitaria dell’insolvenza
nell’ambito del gruppo (17).
L’impossibilità di portare a compimento il piano
concordatario espressa dai commissari giudiziali nella
relazione ex art. 173 l.fall. non riguarda, né si sovrappone
in alcun modo alla necessità di valutare i
presupposti per una ristrutturazione (anche mediante
cessione del complesso aziendale) ovvero l’opportunità
di privilegiare una gestione unitaria dell’insolvenza
nell’ambito del gruppo.
Peraltro, come correttamente evidenziato dalla
Corte piemontese, l’opportunità della gestione unitaria
dell’insolvenza deve essere valutata assumendo
la prospettiva e valutando l’interesse della società
ammessa alla procedura ‘‘madre’’ e dunque in una
prospettiva necessariamente distinta da quella assunta
dai commissari giudiziali nel redigere la relazione
ai sensi dell’art. 173 l.fall.
Deve dunque escludersi l possibilità per il Tribunale
di valutare la sussistenza dei presupposti per estendere
la procedura sulla base della relazione ex art.
173 l.fall., non potendo essere assolti in tale sede i
precisi obblighi i valutazione richiesti al commissario
giudiziale.
4. Sui riflessi processuali della struttura
bifasica
La demarcazione summenzionata si riflette inevitabilmente
sulla delimitazione del thema decidendum e
del thema probandum delle due fasi del procedimento
di estensione, con evidenti implicazioni sugli oneri
di allegazione e dimostrazione gravanti in capo al
soggetto che formula la richiesta di estensione.
Cogliendo lo spunto offerto dalle argomentazioni
fatte proprie dal Tribunale per giungere alla dichiarazione
di insolvenza, preme qui evidenziare come
un onere di allegazione possa essere tuttalpiù ravvisato
in capo al soggetto che formula l’istanza di estensione
unicamente con riferimento agli elementi che
il Tribunale è chiamato a vagliare nella prima fase
del procedimento (competenza, natura di imprenditore
commerciale, insolvenza e sussistenza di un rapporto
di gruppo ai sensi dell’art. 8 D.Lgs. 270/1999).
Non potrà invece essere ravvisato in capo al soggetto
istante uno specifico onere di allegazione (e tanto
meno di dimostrazione) in relazione agli elementi
fondanti i presupposti per dichiarare l’estensione
ai sensi dell’art. 82 D.Lgs. 270/1999.
L’impossibilità di ravvisare uno specifico onere di
allegazione è peraltro confermata dal fatto che l’attuale
disciplina normativa attribuisce la legittimazione
a formulare l’istanza di estensione ad una pluralità
di soggetti (18) i quali, muovendo da prospettive
del tutto distinte, non necessariamente dispor-
Note:
(16) Sul punto v. G. Sansone, Brevi riflessioni sulla nuova disciplina,
in questa Rivista, 2000, 281.
(17) Circostanza, questa, che rende opportuna la nomina quale
commissario giudiziale del commissario della procedura ‘‘madre’’.
(18) Legittimati a formulare l’istanza di estensione sono la società
debitrice, i creditori della stessa, il Pubblico Ministero e, in forza
dell’art. 82 D.Lgs. n. 270/1999, anche il commissario straordinario
della procedura ‘‘madre’’. L’art. 3 D.Lgs. 270/1999, richiamato
dal primo comma della succitata norma, prevede altresì la
possibilità per il Tribunale di provvedere d’ufficio alla dichiarazione
di insolvenza. Tuttavia, a seguito dell’abrogazione dell’art. 8
l.fall., si è ritenuto in dottrina che l’iniziativa officiosa debba intendersi
implicitamente soppressa; in tal senso si veda M. Bianca, Il
procedimento di dichiarazione dello stato di insolvenza, inC.Costa
(a cura di), L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in stato di insolvenza, Milano, 2008, 61 e ss.; contra P. Dal
Soglio, Commento all’art. 82 d.lgs. 270/1999, in A. Maffei Alberti,
(segue)
340 Il Fallimento 3/2013

anno degli elementi necessari per adempiere ad un
preciso onere di allegazione in tal senso (si pensi alle
diverse informazioni di cui possono disporre i
creditori della società debitrice, la società debitrice
ed i commissari della procedura ‘‘madre’’).
Né, invero, la prospettiva privilegiata di cui può
astrattamente godere il commissario straordinario
della procedura ‘‘madre’’ può ritenersi sufficiente a
ravvisare in capo allo stesso un qualsivoglia diverso
o più gravoso onere di allegazione e/o dimostrazione
sul punto.
Si deve dunque ritenere che non sussista in capo al
soggetto che formula l’istanza di estensione (anche
nell’ipotesi in cui questa sia presentata dal commissario
straordinario della procedura ‘‘madre’’) alcun onere
di specifica allegazione e dimostrazione con riferimento
ai presupposti indicati dall’art. 82 D.Lgs. 270/1999.
Ne discende che, coerentemente con quanto rilevato
dalla Corte di Appello, la mancata allegazione e/
o dimostrazione da parte del soggetto istante della
sussistenza dei presupposti di cui all’art. 27 D.Lgs.
270/1999 ovvero dell’opportunità di gestire unitariamente
le insolvenze non potrà certamente ritenersi
idonea ad impedire l’apertura della procedura.
Le considerazioni che precedono portano anzi a ritenere
che l’istanza di estensione, affrancandosi da
un principio di necessaria corrispondenza tra chiesto
e pronunciato, non sia tanto volta ad ottenere
uno specifico provvedimento da parte dell’Autorità
giudiziaria, quanto piuttosto a sollecitare, previa dichiarazione
d’insolvenza, il compimento di una determinata
valutazione, sulla base degli elementi
istruttori sopra menzionati.
Peraltro - come correttamente precisato dalla Corte
piemontese - la valutazione sulla ammissione o non
ammissione della società alla amministrazione
straordinaria non è ispirata al principio dispositivo
di parte, dovendo essere resa con riguardo ad interessi
di ordine generale e di rilevanza pubblicistica,
anche travalicando lo specifico interesse della società
debitrice e della sua massa di creditori.
In tale contesto preme altresì rilevare come la mancata
previsione di una dismissione congiunta dei
complessi aziendali di controllante e controllata nel
programma relativo alla procedura ‘‘madre’’ risulti
del tutto neutra ai fini della presente indagine. Ed
infatti da un lato non può certamente essere censurata
la mancata previsione delle modalità di gestione
di un’insolvenza manifestatasi in epoca successiva al
deposito del programma, dall’altro lato nulla esclude
che lo stesso programma della procedura ‘‘madre’’
possa essere modificato o integrato al fine di riflettere
le eventuali circostanze sopravvenute medio tempore.
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
5. Brevi note sulla tempistica di esecuzione
dei programmi
La sentenza in epigrafe consente di approfondire un
ulteriore delicato aspetto della disciplina de qua, essendo
stato evidenziato dalla curatela della società
dichiarata fallita come l’imminente termine per l’esecuzione
del programma adottato dalla procedura
‘‘madre’’ non consentisse l’attuazione di un programma
di dismissione congiunta della controllata
in una con le componenti aziendali della controllante
(19), dovendosi pertanto ritenere i commissari
straordinari della controllante privi dell’interesse
a formulare la citata istanza.
Sul punto la Corte piemontese osserva come non
possano essere poste a carico della controllante (costretta
a subire la dilatazione dei tempi per effetto
del provvedimento illegittimo pronunciato dal Tribunale)
le - non meglio specificate - conseguenze
negative derivanti da tale differimento. Assume
inoltre che, nel caso di specie, anche tralasciando il
tempestivo deposito dell’istanza di estensione della
procedura da parte dei Commissari straordinari, il
diniego della amministrazione straordinaria da parte
del Tribunale non risultava comunque motivato da
ragioni specificamente riconducibili alla tempistica
di esecuzione del programma di cessione.
A tale riguardo pare opportuno svolgere talune
considerazioni.
Sotto il profilo temporale l’art. 81 D.Lgs. 270/1999
prevede la possibilità di ammettere le imprese del
gruppo alla procedura di amministrazione straordinaria
nel lasso di tempo compreso tra la data di
pubblicazione del decreto di apertura della procedu-
Nota:
(segue nota 18)
Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2009, 1584.
Sul punto si veda anche Trib. Udine 9 luglio 2009, secondo cui
deve ritenersi manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità
della norma di cui all’art. 3, D.Lgs. n. 270/1999 che
consente (diversamente dall’attuale disciplina del fallimento) l’apertura
d’ufficio della procedura di amministrazione straordinaria,
per asserita violazione dell’art. 111 Cost., ossia per violazione
dei principi di ‘‘terzietà’’ e imparzialità del giudice, qualora
non vi sia stata un’apertura officiosa della procedura di amministrazione
straordinaria ex art. 3, D.Lgs. n. 270/1999, sulla base
di una ‘‘notizia decoctionis’’ comunque acquisita, ma l’apertura
della procedura c.d. ‘‘madre’’, nel cui ambito si inserisce l’estensione,
sia avvenuta su ricorso di altra società del gruppo, ed il
Tribunale, investito della prima procedura, si sia limitato ad instaurare
d’ufficio la procedura di ‘‘estensione’’ alla controllante,
alla luce delle risultanze della relazione del Commissario Giudiziale,
così utilizzando uno strumento previsto dalla legge in funzione
del perseguimento dell’interesse della procedura ‘‘madre’’.
(19) Sul punto si veda A. Rossi, Il programma nell’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese insolventi, in Giur.
comm., 2001, 356 ss.
Il Fallimento 3/2013 341

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
ra ‘‘madre’’ e la data di pubblicazione del decreto di
chiusura della stessa pronunciato a norma dell’art.
76 D.Lgs. 270/1999 (20).
Ne discende che la possibilità di domandare l’ammissione
di un’impresa del gruppo alla procedura di
amministrazione straordinaria non risulta in alcun
modo limitata dallo stato di avanzamento del programma
predisposto dalla procedura ‘‘madre’’.
Cosicché in astratto, anche laddove la procedura
‘‘madre’’ avesse già portato a termine l’esecuzione
del programma, sarebbe in ogni caso possibile formulare
(e, in presenza dei presupposti, vedere accolta)
un’istanza di estensione.
Sulla base di tali premesse deve a maggior ragione
ritenersi che l’imminente scadenza del termine per
portare a compimento l’esecuzione del programma
della procedura ‘‘madre’’ non potesse costituire di
per sé circostanza idonea a privare di interesse il
soggetto che formula l’istanza di estensione, né,
tanto meno, potesse costituire una circostanza sufficiente
per anticipare alla prima fase del procedimento
la valutazione circa la sussistenza dei presupposti
per estendere la procedura.
Ciò non significa tuttavia che l’elemento temporale
risulti privo di rilevanza ai fini della scelta offerta
dall’art. 82 D.Lgs. 270/1999 tra le due procedure
concorsuali.
A tale riguardo occorre tuttavia distinguere le ipotesi
che possono prospettarsi.
Ed infatti laddove l’impresa del gruppo nei confronti
della quale è richiesta l’estensione presenti di per sé
concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico
delle attività imprenditoriali ai sensi dell’art.
27, D.Lgs. 270/1999 il contenuto del programma
della procedura ‘‘madre’’ e lo stato di avanzamento
dello stesso saranno privi di rilevanza ai fini della valutazione
circa la sussistenza dei presupposti per dichiarare
l’apertura della procedura. In tal caso, infatti,
i programmi autonomi che siano predisposti in
presenza delle condizioni richieste dall’art. 27 l.fall.
dovranno essere eseguiti nelle tempistiche previste
dalla stessa norma, previa approvazione da parte del
competente Ministero (21).
Viceversa, nell’ipotesi in cui non sussistano le condizioni
indicate dall’art. 27 D.Lgs. 270/1999 ed occorra
valutare l’opportunità di una gestione unitaria
delle insolvenze lo stato di avanzamento del programma
assumerà una sua innegabile importanza.
L’art. 81 D.Lgs. 270/1999 precisa che la dichiarazione
di estensione, in tale ipotesi, potrà essere pronunciata
a condizione che la gestione unitaria delle
insolvenze agevoli il raggiungimento degli obiettivi
della procedura.
Una lettura sistematica della disciplina della amministrazione
straordinaria sembrerebbe privilegiare
una lettura non estensiva della disposizione, portando
a ritenere che gli obiettivi citati dalla summenzionata
norma debbano ritenersi esclusivamente
quelli indicati dagli artt. 1 e 27, id est la conservazione
ed il risanamento dell’impresa del gruppo che
ha collegamenti economici o produttivi con quella
cui viene estesa la procedura (22).
Pare dunque corretto ritenere che la cessazione dell’esercizio
dell’impresa che sia pronunciata ad esito della
integrale cessione dei complessi aziendali a norma
dell’art. 73, primo comma, D.Lgs. 270/1999, nell’attribuire
alla procedura un carattere meramente liquidatorio,
sancisca il raggiungimento degli obiettivi, così
come intesi dall’art. 81 D.Lgs. 270/99. In tale ipotesi,
infatti, le peculiari finalità proprie della procedura
di amministrazione straordinaria dovranno ritenersi
a questo punto pienamente soddisfatte, così determinandosi
aprioril’impossibilità di riscontrare l’opportunità
di una gestione unitaria delle insolvenze.
Appare quindi verosimile che, in assenza dei presupposti
di cui all’art. 27 D.Lgs. 270/1999, tanto
più avanzato sarà lo stato di esecuzione del programma,
tanto minori saranno le probabilità di ravvisare
l’opportunità di una gestione unitaria delle
imprese del gruppo (23).
Tale conclusione non significa tuttavia che, per
quanto residuali possano essere le probabilità in tal
senso, la norma consenta di obliterare tale necessaria
verifica, non potendosi peraltro escludere la sussistenza
dei presupposti di cui all’art. 27 D.Lgs. 270/
1999 e la conseguente possibilità per la società del
gruppo di adottare un programma autonomo.
Correttamente dunque l’imminente scadenza del
termine per attuare il programma di cessione adot-
Note:
(20) Così dovendosi intendere il disposto normativo secondo cui
l’ammissione è possibile «sino a quando la procedura madre è
in corso».
(21) Quanto al contenuto del programma l’art. 86 D.Lgs. 270/
1999 prevede che, nell’ipotesi in cui l’impresa del gruppo sia ammessa
alla procedura di amministrazione straordinaria in assenza
dei requisiti di cui all’art 27, D.Lgs. 270/1999, dovrà essere predisposto
un programma funzionale ad integrare il programma adottato
nell’ambito della procedura ‘‘madre’’ ovvero in relazione ad
altra impresa del gruppo (sul punto cfr. A. Rossi, op. cit., 384).
(22) In tal senso si veda G. Alessi, L’amministrazione straordinaria
delle grandi imprese insolventi, Milano, 2000, 118.
(23) Il giudizio di opportunità della gestione unitaria dell’insolvenza
dipende dalla prospettiva di una dismissione delle attività nella
loro organica composizione operativa, dunque in condizioni da
presumersi di maggior interesse per gli operatori del mercato rilevante,
nonché da una valutazione dell’interesse pubblico alla
salvaguardia dei livelli occupazionali; cfr. Trib. Roma, 7 giugno
2007, in Fall., 2008, 218.
342 Il Fallimento 3/2013

tato dalla controllante non è stato ritenuto elemento
idoneo ad anticipare la valutazione circa la sussistenza
dei presupposti per estendere la procedura.
6. La restituzione degli atti al Tribunale
La pronuncia in epigrafe consente di soffermarsi altresì
su di un aspetto prettamente processuale. La
Corte di Appello affronta infatti il tema, non specificamente
disciplinato dalla legge della sorte della
procedura a seguito dell’accoglimento del reclamo.
Nel caso di specie i commissari straordinari, nel reclamare
la dichiarazione di fallimento, hanno domandato
la revoca della sentenza di fallimento e la
restituzione degli atti al Tribunale di Torino per la
dichiarazione ex novo di insolvenza ex articoli 8, 81
ed 82 D.Lgs. n. 270/99.
La Corte di Appello ha ritenuto che nessuna delle
norme invocate, negli atti di causa e nel corso della
discussione, a sostegno di tale soluzione potesse attagliarsi
al caso.
Alla luce del corrente quadro normativo, la Corte
di Appello ha ritenuto di dover richiamare due
considerazioni di ordine generale idonee a fungere
da linee guida nel caso specifico.
La prima è che nell’ordinamento concorsuale è nitidamente
individuabile un principio di conservazione
e continuità degli effetti della dichiarazione
dello stato di insolvenza; principio tanto più significativo
in un contesto nel quale i presupposti dello
stato di insolvenza sono del tutto pacifici e, in
quanto tali, estranei ai motivi di impugnazione della
sentenza. Tale sentenza è stata infatti censurata
soltanto sotto il profilo dell’adozione, proprio sullo
scontato presupposto dello stato di insolvenza, di
una procedura concorsuale ‘‘sbagliata’’ perché insuscettibile
di essere aperta ‘‘in quel momento’’ e sulla
base di ‘‘quei dati conoscitivi’’. Sicché, in un simile
contesto, non potrebbe trovare ragionevole giustificazione
- attese anche le vaste ripercussioni che ne
scaturirebbero in ordine ad aspetti derivativi essenziali
ai fini del concorso quali, ad esempio: l’inefficacia/inopponibilità
alla massa di determinati atti
di disposizione patrimoniale; la decorrenza dei termini
per l’eventuale proposizione di azioni revocatorie;
l’accertamento delle responsabilità penali - la
rimessione ‘‘in bonis’’ - seppur temporanea - di un
debitore che si trova in stato di insolvenza che ha
già trovato riscontro giudiziale non contestato e,
dunque, ormai irrevocabile.
La seconda (mutuata dalla disciplina generale della
nullità dell’atto processuale ex artt. 159-162 c.p.c.) è
che l’emersione di un vizio procedimentale deve di
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
norma indurre la restituzione del procedimento stesso
alla fase in cui il vizio si è verificato, così da permettere,
in sede di rinnovazione dell’atto viziato, il ripristino
del corretto iter. Ora, nella presente fattispecie,
il reclamo viene accolto per ragioni non di merito,
ma - appunto - di ordine puramente formale. Da ciò
consegue che la richiesta retrocessione dovrà sì avvenire
(mediante la restituzione degli atti al Tribunale)
ma al solo scopo di far ripartire il procedimento dal
momento in cui si è verificato l’errore; qui rilevato
con una pronuncia di tipo rescindente parziale. Errore
che non è affatto consistito nella dichiarazione
dello stato di insolvenza, ma nell’aver individuato in
tale stato i presupposti per la immediata apertura del
fallimento, piuttosto che per l’instaurazione della fase
prodromica di osservazione (segnata anch’essa da pregnanti
connotati di concorsualità).
I principi generali applicati dalla Corte di Appello
paiono condivisibili.
Occorre tuttavia vagliare la decisione in epigrafe alla
luce del principio di tassatività.
In definitiva il nucleo sostanziale implicito della
sentenza di fallimento - vale a dire la dichiarazione
dello stato di insolvenza - deve restare fermo e la
restituzione degli atti al Tribunale dovrà essere disposta
al solo fine di porre quest’ultimo in condizione
di adottare tutti i conseguenti provvedimenti ex
articoli 8-82 D.Lgs. 270/99 (a cominciare dalla nomina
dei commissari giudiziali per le attività ele
valutazioni di loro competenza).
7. Conclusioni
L’analisi del sistema procedimentale dettato dal
D.Lgs. 270/99 ai fini dell’estensione della procedura
di amministrazione straordinaria conferma l’intento
del legislatore di tutelare massimamente le finalità
conservative perseguite dalla richiamata disciplina.
Per quanto condivisibile il richiamo alle esigenze di
concentrazione, speditezza ed economia nell’interesse
dei creditori (della controllata) operato dalla
curatela, l’attuale dato normativo non sembra
escludere la possibilità che il perseguimento di tali
finalità possa incidere negativamente sulle aspettative
di soddisfazione vantate dai creditori della società
del gruppo rispetto alla quale deve essere valutata
la possibilità di estensione della procedura di
amministrazione straordinaria. Correttamente, dunque,
la Corte di Appello piemontese ha confermato
il nucleo sostanziale ed implicito della sentenza di
fallimento, restituendo gli atti al Tribunale al fine
di porre in essere le attività - inizialmente obliterate
- di cui agli artt. 8-81 D.Lgs. 270/99.
Il Fallimento 3/2013 343

Giurisprudenza
Fallimento
Fallimento di società a responsabilità limitata
Azione ex art. 2394 c.c.:
ammissibilità in tema di S.r.l.
e legittimazione del curatore
fallimentare a farla valere
Tribunale di Verona, 3 agosto 2012 - Pres. Mirenda - Est. Vaccari - GEMA 96 S.p.a. e altre c.
G.R.C. e altri
Fallimento - Soggetti - Amministratori - Responsabilità - Azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. - Società a responsabilità
limitata - Inammissibilità - Azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. del curatore - Configurabilità
(cod. civ. artt. 146, 2043, 2394, 2394 bis, 2476; legge fallimentare art. 1)
I creditori della società a responsabilità limitata possono agire ai sensi dell’art. 2043 c.c. nei confronti degli amministratori
che si siano resi responsabili dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità
del patrimonio sociale, ove questo risulti insufficiente ed in caso di fallimento è legittimato a far valere tale
azione il curatore.
Il Tribunale (omissis).
La Gema 96 S.p.a, la Sun & Sea S.r.l. e la Esse Group
S.r.l. hanno convenuto in giudizio avanti a questo Tribunale
S.C.G., presidente del C.d.A. della Alberghi del
Sole S.r.l. fino al febbraio 2006, R.C.G., amministratore
unico della predetta società dal marzo al maggio 2006 e,
da quella data in poi consigliere di amministrazione, al
pari di R.L. nonché la socia controllante di tale società,
Arabba S.r.l., per sentir accogliere le conclusioni meglio
riportate in epigrafe.
A sostegno di tale domande le attrici hanno innanzitutto
elencato i titoli, anche di natura giudiziale, in virtù
dei quali hanno assunto di essere creditrici della Alberghi
del Sole S.r.l. Quindi, dopo aver descritto le principali
vicende societarie e quelle che avevano riguardato
l’organo amministrativo di quest’ultima società, hanno
esposto le condotte di cui ritengono responsabili i convenuti
ai sensi dell’art. 2394 c.c. e che, a loro dire, hanno
provocato danni alla medesima.
In primo luogo gli attori hanno addebitato ai convenuti
di aver ritardato approvazione del bilancio dell’esercizio
chiuso al 31 ottobre 2005, dopo il momento in cui Unicredit
aveva erogato, a fronte dell’iscrizione di una ipoteca
volontaria sull’immobile di proprietà della società, un
finanziamento di euro 3.500.000,00 a favore della stessa
e senza aver comunque provveduto a coprire le perdite
maturate a quella data.
Ancora gli attori hanno dedotto, quale ulteriore profilo
di responsabilità dei convenuti, di non aver concluso ac-
cordi transattivi con terzi soggetti, come la GSB s.a.s., la
Le Gran Balcon e la Gema 96 S.p.A., verso i quali era
fortemente esposta sebbene, dopo l’erogazione del succitato
finanziamento, avesse avuto la liquidità utile a ciò,
inducendo così i medesimi ad alcune iniziative pregiudizievoli
per la Alberghi del Sole (attivazione di un arbitrato
da parte della Le Gran Balcon e escussione della fideiussione
di cui era beneficiaria da parte della GSB).
Le attrici hanno poi addebitato ai convenuti di aver proceduto,
in violazione dell’art. 2467 c.c., a restituire alla
socia Arabba S.r.l. il finanziamento di euro 550.000,00,
che quella aveva erogato in favore della Alberghi del
Sole utilizzando parte della somma mutuata da Unicredit.
Ancora, a detta degli attori, gli amministratori della Alberghi
del Sole hanno presentato una domanda di concordato
preventivo presso un Tribunale, quale quello di
Verona, palesemente incompetente per territorio e senza
aver acquisito il consenso dei soci e aver neppure informato
l’unico soggetto che potesse esprimere un voto valido,
ossia il creditore pignorante le quote sociali della
società, ossia la Leans S.r.l. che aveva proceduto con
due distinti pignoramenti, uno sulla quota, pari al 50%
del capitale, di titolarità di S.C.G. e l’altro sul restante
50% del capitale, di titolarità della Arabba S.r.l.
Infine gli attori hanno sostenuto che i convenuti nel
2007 hanno provveduto ad affittare l’albergo Li Rosi
Marini, che costituiva l’unica azienda di cui era proprietaria
la Alberghi del Sole S.r.l., ad un canone irrisorio
344 Il Fallimento 3/2013

ad una società, la Iella S.r.l., di cui R.C.G. e la di lui
moglie detenevano l’intera partecipazione, con il conseguente
rischio di perdere i finanziamenti statali erogati
ai sensi della L. n. 488/1992.
Nello stesso periodo l’organo amministrativo della società
ha risolto il contratto di affitto avente ad oggetto l’albergo
La Mandola per stipularne un altro, alle medesime
condizioni, con altra società, la CP Hotel S.r.l. di cui il
C. e la moglie detengono il 50% del capitale.
Dopo la notifica dell’atto introduttivo gli attori hanno
proposto ricorso per sequestro conservativo nei confronti
dei convenuti che, dopo l’instaurazione del contraddittorio
ad esso relativo, è stato rigettato dal Giudice designato.
I convenuti si sono costituiti anche nel giudizio di merito.
R. e S.C.G., costituitisi a mezzo dello stesso difensore,
hanno eccepito in via preliminare la nullità dell’atto
di citazione sulla base del rilievo che gli addebiti nei loro
confronti risultavano generici e indeterminati.
Sempre in via preliminare i predetti convenuti, al pari
degli altri, hanno sollevato eccezione di difetto di legittimazione
attiva degli attori a proporre le domande. Tutti
i convenuti poi hanno contestato anche nel merito la
fondatezza degli assunti di controparte.
La causa è stata istruita mediante una c.t.u. diretta ad
accertare la natura del pagamento effettuato da Arabba
S.r.l. in favore di Alberghi del Sole e l’entità del patrimonio
netto di quest’ultima società rispetto al suo indebitamento
nel momento in cui beneficiò del suddetto
importo.
All’esito della c.t.u. all’udienza del 20 maggio 2011 il difensore
di Arabba S.r.l., ha comunicato l’intervenuto fallimento
della Alberghi del Sole S.r.l. e, conseguentemente,
ha dedotto la sopravvenuta improcedibilità della
domanda e a tale rilievo si sono associati i difensori degli
altri convenuti.
Ciò detto con riguardo all’iter del giudizio, in via preliminare
va innanzitutto ribadita l’infondatezza dell’eccezione
di difetto di legittimazione attiva delle attrici che
le convenute avevano sollevato nel procedimento cautelare
in corso di causa e che hanno riproposto nel giudizio
di merito.
Tale rilievo, che si fonda sull’incontestato presupposto
che i comportamenti di cui si dolgono gli attori e che, a
loro dire, hanno depauperato il patrimonio della società
Alberghi del Sole ricadano sotto la disciplina del D.Lgs.
n. 6/2003, essendo stati compiuti a partire dal febbraio
2006, si richiama a quell’orientamento che, muovendo
dalla constatazione che nella disciplina sulle società aresponsabilità
limitata, introdotta dal predetto testo di legge,
manca ogni previsione dell’azione dei creditori sociali
(con la modifica dell’art. 2476 c.c. infatti, oltre ad essere
stato eliminato il rinvio, tra gli altri, all’art. 2394 c.c. non
è stata prevista nessuna disciplina specifica al riguardo),
reputa che a tali soggetti non possa essere più riconosciuta
la legittimazione ad una simile iniziativa giudiziaria.
Per i commentatori che aderiscono a tale interpretazione
l’attuale assetto normativo è il frutto di una scelta consapevole
del legislatore, che ha inteso differenziare lo statuto
della S.r.l. rispetto a quello delle S.p.a., sul presupposto
che la prima costituisce ‘‘affare dei soci’’, accen-
Giurisprudenza
Fallimento
tuando la responsabilità per l’amministrazione sul fronte
interno, con contestuale esclusione di tale tipo di tutela
per i creditori.
A tale orientamento se ne contrappone un altro, nell’ambito
del quale vanno annoverate alcune pronunce
di merito (tra le più recenti si veda: Trib. Milano, sez.
VIII, 18 gennaio 2011, n. 501) che ritiene che, anche
in mancanza di una espressa previsione di legge, la legittimazione
dei creditori sociali a promuovere l’azione di
responsabilità per i danni derivanti dalla mancata conservazione
del patrimonio sociale discende dall’applicazione,
in via analogica, dell’art. 2394 c.c.
A favore di tale opzione è stato innanzitutto addotto un
condivisibile argomento di ordine sistematico, ossia la
presenza all’interno del corpus normativo riguardante le
società a responsabilità limitata, di norme che contemplano
casi di responsabilità dei titolari di cariche sociali
verso i creditori sociali, in particolare nella fase di liquidazione
(art. 2485, primo comma seconda parte; art.
2486 secondo comma e art. 2491 ultimo comma c.c.),
per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento
(art. 2497, primo comma, c.c.) o per quelle dotate
di organo di controllo (art. 2477 ultimo comma c.c.
ai sensi del quale ove il collegio sindacale sia obbligatorio
si applica alla S.r.l. l’art. 2407 c.c. che, a sua volta,
richiama l’art. 2394 c.c.).
I sostenitori della tesi qui in esame hanno poi posto in
luce, quale ulteriore considerazione a sostegno della medesima,
come essa appaia l’unica conforme alla Costituzione,
in quanto idonea ad evitare una disparità di trattamento
per i creditori a seconda della diversa tipologia
della persona giuridica con la quale sono in rapporto,
pur in presenza di identica limitazione di responsabilità
per i soci.
Peraltro la conclusione alla quale giunge tale indirizzo,
ossia che l’istituto di cui all’art. 2394 c.c. è espressione
del principio generale secondo cui l’azione dei creditori
sociali è funzionale alla tutela dell’interesse pubblico al
corretto funzionamento dell’impresa in qualsiasi forma o
tipologia societaria si svolga, che era superfluo richiamare
ma che è meritevole di tutela anche nell’ambito delle
S.r.l., risultando così passibile di interpretazione analogica,
non persuade del tutto.
Essa infatti postula che il testo attuale dell’art. 2476 c.c.
sia il risultato di un difetto di coordinamento tra la disciplina
delle S.p.a. e quella delle S.r.l. ma tale assunto è
contraddetto dal fatto che il sesto comma di tale disposizione
contiene una previsione identica a quella dell’attuale
art. 2395 c.c., che ha mantenuto la formulazione
antecedente alla riforma della società di capitali, e da
ciò può desumersi che il legislatore, nel momento in cui
delineò la nuova disciplina, aveva ben presente quale
fosse quella in tema di società per azioni e in quali punti
intendeva discostarsi da essa con riguardo alle S.r.l.
L’estensione alla società a responsabilità limitata del disposto
dell’art. 2394 risulta problematica anche per
un’ulteriore considerazione, ossia quella che essa dovrebbe
riguardare solo i primi due commi di tale norma mentre
il terzo comma contiene una disciplina sui presupposti
per l’efficacia della rinuncia e della transazione all’a-
Il Fallimento 3/2013 345

Giurisprudenza
Fallimento
zione di responsabilità significativamente diversa da
quella che l’art. 2476 quinto comma c.c. dedica all’analoga
ipotesi che si verifichi nelle società a responsabilità
limitata.
Alla luce di tali considerazioni, e al fine di superare i
punti critici che entrambe le opzioni sopra illustrate presentano,
questo Giudice ritiene preferibile l’interpretazione,
invero minoritaria (cfr. Trib. Napoli 11 novembre
2004), che riconosce ai creditori sociali delle S.r.l. la tutela
aquiliana del credito e che individua quindi la copertura
normativa dell’azione di responsabilità che essi
vogliano esperire nei confronti degli amministratori della
società nell’art. 2043 c.c., con l’ovvia conseguenza che il
comportamento dannoso dell’amministratore deve essere
sorretto da dolo o colpa.
È evidente che tale soluzione, oltre a risultare pienamente
compatibile con il dettato costituzionale, presenta
l’indubbio vantaggio di esimere l’interprete dall’interrogarsi
sulla sorte della disciplina contenuta nell’art.2394
c.c. Quanto poi alla possibile obiezione che essa viene
comunque a legittimare uno statuto differente per la società
a responsabilità limitata e la S.p.a è sufficiente osservare
che ciò non è irragionevole dal momento che,
come noto, il legislatore, con la riforma del 2003, ha inteso
delineare le prima come società personale che gode
del beneficio della responsabilità limitata (cfr. per tale
definizione la relazione al D.Lgs. di riforma).
Sulla base di tali considerazioni, poiché dalla lettura dell’atto
di citazione, emerge chiaramente che le ricorrenti
hanno descritto come intenzionali le condotte illecite
che hanno attribuito ai convenuti e addirittura le hanno
configurate come sorrette da un piano unitario, sussiste
la legittimazione attiva delle società attrici.
Una volta pervenuti alla conclusione appena esposta è
possibile risolvere anche la questione, che è stata posta
dalla difesa dei convenuti, a seguito dell’intervenuto fallimento
della Alberghi del Sole S.r.l., se persista o meno
la legittimazione degli attori a coltivare il presente giudizio.
Sul punto, pur in mancanza di una disposizione come
l’art. 2394 bis c.c. all’interno del corredo di norme
sulla società a responsabilità limitata, occorre far riferimento
alla disciplina fallimentare come interpretata dalla
Corte di Cassazione nella pronuncia che è stata citata
dalla difese dei convenuti nelle note conclusive autorizzate
(si tratta di Cass. 21 luglio 2010, n. 17121).
Il passo più significativo di tale decisione è il seguente:«-
La questione deve ritenersi tuttavia superata dalla considerazione
che la l. fall., art. 146, nel suo testo originario,
era destinato solo a riconoscere la legittimazione del curatore
all’esercizio delle azioni di responsabilità comunque
esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti degli
amministratori, indipendentemente dallo specifico riferimento
agli artt. 2393 e 2394 c.c. E questa interpretazione
risulta ora confermata dallo stesso legislatore, perché il
nuovo testo della l. fall., art. 146, come sostituito dal
D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 130, prevede semplicemente
che il curatore è legittimato a esercitare le azioni
di responsabilità contro gli amministratori, i componenti
degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori,
della società fallita». La Corte in tale sentenza ha an-
che ribadito il proprio orientamento secondo cui «l’azione
di responsabilità esercitata dal curatore del fallimento
ai sensi della l. fall., art. 146, ha natura contrattuale e carattere
unitario ed inscindibile, risultando frutto della
confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni
di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c.» (cfr. in tali termini anche
Cass., Sez. I, 29 ottobre 2008, n. 25977, m. 605521).
In altri termini, secondo la Suprema Corte, la riforma
della legge fallimentare, nell’attribuire al curatore fallimentare
la legittimazione esclusiva all’esercizio di tutte le
azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori
che trovino fondamento nella disciplina di diritto sostanziale,
non ha fatto altro che esplicitare quanto già poteva
desumersi in via interpretativa dal testo previgente.
Se poi si tiene presente la funzione di una simile legittimazione
risulta evidente l’infondatezza dell’obiezione
della difesa attorea, secondo cui i predetti principii non
sarebbero applicabili ai casi, come quello di specie, in
cui l’azione di responsabilità sia stata già promossa dai
creditori sociali prima del fallimento.
L’esclusività della legittimazione del curatore invero risponde
all’esigenza di utilizzare le azioni di responsabilità
come strumento per la ricostruzione del patrimonio della
società fallita e acquisire, così, anche gli eventuali risultati
economici dell’iniziativa giudiziale alla massa, in ossequio
ai principi di parità di trattamento che sono alla
base della procedura concorsuale.
La dottrina, ha infatti evidenziato che lo scopo dell’azione
di responsabilità esercitata dal curatore non può più
essere quello di reintegrare il patrimonio dei singoli creditori,
ma quello di attuare, per il tramite della ricostruzione
del patrimonio del fallito, il concorso anche su un
patrimonio diverso, e cioè quello dell’amministratore. Il
danno risarcibile, conseguentemente, non può più essere
quello cagionato al singolo creditore, bensì quello subito
dalla società che sia divenuta incapiente come massa e
proprio queste considerazioni valgono a spiegare meglio
perché l’azione del curatore sociale abbia quel carattere
misto di cui si è detto sopra.
Se tutto ciò è vero non è concepibile che, dopo la declaratoria
di fallimento di una società di capitali, il giudizio
di responsabilità promosso, prima di quell’evento, dal
creditore sociale nei confronti dell’amministratore della
società fallita possa proseguire perché l’accoglimento delle
domanda comporterebbe la violazione della par condicio
creditorum.
In questi casi pertanto spetta al curatore proseguire l’azione,
come ha avuto occasione di chiarire la Corte di
Cassazione già con riguardo al disposto dell’art. 2394,
comma 3, precedente la riforma del 2003, che era identico
a quello dell’attuale art. 2394 bis (si veda, sebbene
si tratti di affermazione incidentale: Cass. 7 novembre
1997, n. 10937). La Suprema Corte, sempre con riguardo
alla predetta disciplina, ha anche chiarito che: «in
costanza di fallimento la legittimazione dei creditori sociali
ad esercitare l’azione di responsabilità di cui all’art.
2394 c.c. non sopravvive, ancorché il curatore rimanga
inerte» (Cass. 28 novembre 1984, n. 6187 e Cass. 28
febbraio 1998, n. 2251) e che la legittimazione dei creditori
risorge in caso di chiusura del fallimento.
346 Il Fallimento 3/2013

È appena il caso di aggiungere che all’estensione di queste
conclusioni al caso in cui l’azione di responsabilità sia
stata promossa dai creditori di una S.r.l., non osta la
mancanza di una norma come l’art. 2393 bis c.c. nell’ambito
della disciplina di tale tipo di società. Ricorre infatti,
l’eadem ratio, per l’effetto implementativo conseguente,
poiché, anche in caso di fallimento di una S.r.l., quell’azione
acquista la medesima finalità di cui si è detto e
compete quindi al curatore fallimentare in via esclusiva.
Per quanto riguarda la regolamentazione delle spese di lite,
la considerazione che l’esito in rito del presente giudizio
è stato determinato da una circostanza sopravvenuta
nel corso di esso, che non era prevedibile nel momento
in cui esso ha avuto inizio, giustifica la compensazione
di esse, ivi comprese quelle della fase cautelare in corso
di causa, tra le parti. Quelle della espletata c.t.u. invece
vanno poste a carico delle parti che le hanno anticipate.
(Omissis).
Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, 2 agosto 2012 - Est. Rabuano - Curatela fallimento Antico
Opificio Serico De Negri in liquidazione c. A.S. e altri
Fallimento - Soggetti - Amministratori - Responsabilità - Azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. - Società a responsabilità
limitata - Legittimazione del curatore fallimentare - Ammissibilità
(cod. civ. artt. 146, 2394, 2394 bis, 2476; legge fallimentare art. 1)
All’esito della nuova disciplina societaria e fallimentare, il curatore della società a responsabilità limitata dichiarata
fallita è legittimato ad agire ai sensi dell’art. 2394 c.c. e 146 l. fall. nei confronti degli amministratori
che non abbiano osservato gli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, ove
questo risulti insufficiente a soddisfare le pretese creditorie.
Il Tribunale (omissis).
2. Legittimazione del curatore del fallimento AOS a
esercitare l’azione di responsabilità dei creditori sociali.
La difesa del C. ha contestato l’esercizio da parte della
curatela del fallimento AOS dell’azione dei creditori sociali
precisando che: «Con riguardo a tale tipo di società
la normativa introdotta dalla riforma del 2003 (art.
2476 c.c.) dispone che gli amministratori sono responsabili
verso la società stessa dei danni derivanti dalla inosservanza
dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto
costitutivo, precisando che l’azione di responsabilità
contro gli amministratori è promossa da ciascun socio
(art. 2476 c.c.). La nuova disciplina delle società a responsabilità
limitata non prevede invece un’azione di responsabilità
contro gli amministratori esperibile dai creditori
sociali nel caso in cui il patrimonio sociale, a causa
della indebita condotta degli amministratori stessi, risulti
insufficiente al pagamento dei debiti della società,
non contenendo la nuova normativa una disposizione
analoga a quella dettata dall’art. 2394 c.c. in materia di
società per azioni».
L’eccezione è infondata.
La riforma del diritto societario, entrata in vigore l’1
gennaio 2004 ed, in via definitiva, e cioè prevalendo
sulle norme statutarie eventualmente difformi, l’1 ottobre
2004, ha previsto relativamente alle società per azioni,
in un modo non molto dissimile dal passato, le azioni
di responsabilità degli amministratori verso la società
(art. 2392-2393 c.c.), verso i creditori sociali (art. 2394
c.c.) e verso il socio e il terzo direttamente danneggiati
da atti dolosi o colposi, riservando, in caso di fallimento
della società, le azioni previste dagli artt. 2392, 2393 c.c.
al curatore della procedura concorsuale.
Per le società a responsabilità limitata, invece, la nuova
Giurisprudenza
Fallimento
normativa ha previsto e disciplinato le azioni di responsabilità
degli amministratori verso la società (art. 2476,
commi 1, 2, 3, 4 e 5, nuovo testo, c.c.) e verso i singoli
soci e terzi direttamente danneggiati da atti dolosi e colposi
(art. 2476, comma 6, c.c.), ma ha omesso di prevedere,
in modo espresso, l’azione di responsabilità spettante
ai creditori sociali per il caso d’inadempimento degli
amministratori al dovere di conservare l’integrità del patrimonio
sociale tale da provocarne l’insufficienza a soddisfare
tutti i debiti della società.
Il tribunale ritiene che le questione oggetto di analisi
siano due: 1) se sia desumibile, in via interpretativa, l’esistenza
dell’azione di responsabilità dei creditori sociali
nei confronti degli amministratori di società a responsabilità
limitata; 2) se sia configurabile la legittimazione
straordinaria del curatore all’esercizio dell’azione di responsabilità
dei creditori sociali.
Per quanto riguarda la prima questione, il tribunale rileva,
innanzitutto, che l’art. 146 R.D. 267/42 con la sua
ampia formulazione «Sono esercitate dal curatore previa
autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato
dei creditori: a)le azioni di responsabilità contro gli amministratori,
i componenti degli organi di controllo, i direttori
generali e i liquidatori» riconosce all’ufficio fallimentare
qualsiasi azione di responsabilità nei confronti
degli amministratori della società e, dovendosi trattare
di azioni strumentali alla tutela degli interessi cha la curatela
rappresenta e, quindi, degli interessi sia dell’impresa
insolvente sia dei suoi creditori, si deve pervenire alla
conclusione che la disposizione citata riconosce alla curatela
il diritto di esercitare l’azione di responsabilità nei
confronti degli amministratori della società fallita quando
gli stessi abbiano recato pregiudizio alle ragioni dei
creditori sociali.
Il Fallimento 3/2013 347

Giurisprudenza
Fallimento
L’analisi sistematica delle norme che regolano il regime
di responsabilità degli amministratori nella società a responsabilità
limitata conferma l’esistenza dell’azione di
responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli
amministratori di s.r.l.
L’art. 2485, comma 1, c.c. prevede che gli amministratori
che hanno ritardato od omesso di procedere all’accertamento
‘‘senza indugio’’ ed alla pubblicità della verificazione
di una causa di scioglimento della società sono responsabili
per i danni cagionati ai creditori sociali.
L’art. 2486 c.c. prevede che gli amministratori che hanno
compiuto, dopo lo scioglimento della società, atti
non finalizzati alla conservazione dell’integrità e del valore
del patrimonio sociale sono responsabili per i danni
cagionati ai creditori della società.
L’art. 2497 c.c. dispone che i creditori sociali di una società
assoggettata all’altrui potere di direzione e coordinamento,
quindi, anche imprese collettive organizzate
secondo il modello della società a responsabilità limitata
possono agire, in caso di abuso, contro la società controllante
e di chiunque abbia preso parte al fatto, ivi
compresi gli amministratori della controllante
Infine, si può ritenere applicabile analogicamente l’art.
2394 c.c. che prevede espressamente per le società per
azioni il diritto dei creditori sociali di agire per far valere
la responsabilità degli amministratori per aver cagionato
una diminuzione del patrimonio della società con
conseguente pregiudizio per le loro ragioni economiche.
Sussistono, infatti, i presupposti dall’analogia legis: 1) l’esistenza,
nella nuova disciplina dettata in tema di responsabilità
degli amministratori di società a responsabilità
limitata, di una lacuna normativa (tanto più se si
considera che, se non disciplinata, l’azione dei creditori
sociali neppure è stata espressamente o inequivocabilmente
esclusa dalla legge); 2) l’eadem legis ratio: tanto
nelle società per azioni, quanto nelle società a responsabilità
limitata, infatti, la responsabilità degli amministratori
verso i creditori sociali costituisce un principio generale
che rappresenta il contrappeso rispetto alla responsabilità
limitata dei soci.
Infine, pur se si volesse escludere l’applicazione delle
norme indicate, i creditori potrebbero agire nei confronti
degli amministratori della società per i danni cagionati
al patrimonio sociale e, quindi, alle loro ragioni economiche
ricorrendo all’art. 2043 c.c.
La legittimazione straordinaria del curatore all’esercizio
dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ha il
proprio fondamento nella stessa previsione dell’art. 146
R.D. 267/42 che concentra in capo all’ufficio fallimentare
la titolarità delle azioni di massa dirette a ricostituire
il patrimonio della società tramite l’accertamento della
responsabilità e la condanna di coloro che, in qualità di
amministratori e sindaci, hanno danneggiato l’impresa e
il relativo ceto creditorio.
Inoltre, secondo i principi del diritto concorsuale, riconosciuta
l’esistenza dell’azione dei creditori per far valere
al responsabilità degli amministratori della società, la legittimazione
al suo esercizio deve essere riconosciuta necessariamente
al curatore fallimentare con la conseguenza
che nel corso della procedura i creditori (ammessi o
meno al passivo) non hanno una legittimazione concorrente
al suo esperimento.
In definitiva, l’eccezione della difesa del Cappuccilli è
infondata.
(Omissis).
Il ceto creditorio e la dimensione istituzionale della S.r.l.:
riflessi sull’azione dei creditori sociali e sulla legittimazione
del curatore
di Luigi Abete *
Le pronunce in commento offrono l’occasione per riflettere ulteriormente in ordine sia all’operatività della
responsabilità ex art. 2394 c.c. nell’ambito della disciplina della S.r.l. sia della legittimazione del curatore del
fallimento. L’A., in considerazione delle peculiarità che all’esito della riforma di cui al D.Lgs. n. 6/2003 connotano
la società a responsabilità limitata, dissente dalla esegesi patrocinata dal tribunale di S. Maria C.V.,
ancorché confortata da un recente arresto della Suprema Corte, e la condivide solo in parte, segnatamente
laddove si afferma che la responsabilità degli amministratori per l’insufficienza patrimoniale è in ogni caso
configurabile nel solco dell’art. 2043 c.c., ma se ne discosta, viceversa, laddove opina per l’esclusiva legittimazione
del curatore del fallimento di S.r.l. ad azionarla.
1. La vicenda di cui alla statuizione
veronese
La vicenda di cui alla sentenza del tribunale di Verona,
allo specifico fine dei rilievi che si intendono
svolgere, può esser come di seguito esplicitata.
La ‘‘Gema 96’’ S.p.a., la ‘‘Sun & Sea’’ S.r.l. e la
‘‘Esse Group’’ S.r.l. convengono innanzi al tribunale
di Verona Sergio Cattaneo Guerra, Roberto Cat-
Nota:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
348 Il Fallimento 3/2013

taneo Guerra e Roberto Lazzarini, rispettivamente,
il primo, quale presidente del consiglio di amministrazione
sino al mese di febbraio 2006, il secondo,
quale amministratore unico dal marzo al maggio del
2006 e poi componente del consiglio di amministrazione,
il terzo, quale componente dal maggio
2006 del consiglio di amministrazione della ‘‘Alberghi
del Sole’’ S.r.l. Convengono in giudizio, altresì,
la ‘‘Arabba’’ S.r.l., quale società controllante la medesima
‘‘Alberghi del Sole’’.
Le attrici premettono di esser a vario titolo creditrici
della ‘‘Alberghi del Sole’’ S.r.l. e, su tale scorta,
danno conto di talune condotte ascrivibili ai convenuti
e - a loro dire - atte ad aver cagionato l’effetto
pregiudizievole dell’insufficienza patrimoniale
di cui all’art. 2394 c.c.
Instano, pertanto, per la loro condanna al risarcimento
del danno ex art. 2394 c.c.
Nel corso del giudizio, all’udienza del 20 maggio
2011, il difensore della ‘‘Arabba’’ riferisce della declaratoria
di fallimento della ‘‘Alberghi del Sole’’
ed in forza di tale sopravvenuta circostanza chiede,
unitamente ai difensori degli altri convenuti, dichiararsi
l’improcedibilità della domanda.
Con la pronuncia de qua il tribunale di Verona, limitatamente
alla preliminare eccezione di difetto di
legittimazione delle attrici sollevata dai convenuti e
da costoro ancorata alla «constatazione che nella
disciplina sulle società a responsabilità limitata ...
manca ogni previsione dell’azione dei creditori sociali»,
dà atto che «l’estensione alla società a responsabilità
limitata del disposto dell’art. 2394 risulta
problematica» e, dunque, «ritiene preferibile
l’interpretazione, invero minoritaria (cfr. Trib. Napoli
11 novembre 2004), che riconosce ai creditori
sociali delle s.r.l. la tutela aquiliana del credito e
che individua quindi la copertura normativa dell’azione
di responsabilità che essi vogliono esperire
nei confronti degli amministratori della società nell’art.
2043 c.c. ...».
Su tale scorta reputa sussistente la legittimazione
attiva delle società attrici.
Al contempo, nel delibare la questione - del pari
posta dalla difesa dei convenuti - circa la persistenza
o meno, a seguito dell’intervenuto fallimento
della ‘‘Alberghi del Sole’’, della «legittimazione degli
attori a coltivare il presente giudizio», reputa
che, «pur in mancanza di una disposizione come
l’art. 2394 bis c.c. all’interno del corredo di norme
sulla società a responsabilità limitata, occorre far riferimento
alla disciplina fallimentare come interpretata
dalla Corte di Cassazione nella pronuncia
... 21 luglio 2010 n. 17121)».
Giurisprudenza
Fallimento
Sulla scorta del testé indicato arresto della Suprema
Corte il tribunale di Verona opina per la legittimazione
esclusiva del curatore fallimentare «all’esercizio
di tutte le azioni di responsabilità nei confronti
degli amministratori che trovino fondamento nella
disciplina di diritto sostanziale» e, quindi, nel senso
che «non è concepibile che, dopo la declaratoria di
fallimento di una società di capitali, il giudizio di
responsabilità promosso, prima di quell’evento, dal
creditore sociale nei confronti dell’amministratore
della società fallita possa proseguire perché l’accoglimento
della domanda comporterebbe violazione
della par condicio creditorum», soggiungendo che
«non osta la mancanza di una norma come l’art.
2393 bis c.c. nell’ambito della disciplina di tale tipo
di società. Ricorre, infatti, l’eadem ratio ...».
2. La vicenda di cui alla statuizione
sammaritana
La vicenda di cui alla ponderosa ordinanza del tribunale
di S. Maria Capua Vetere, del pari al precipuo
scopo delle argomentazioni da svolgere, può
dal canto suo esser rappresentata nei susseguenti
circoscritti termini.
Il curatore del fallimento della S.r.l. ‘‘Antico Opificio
Serico De Negri’’, con ricorso ex art. 671 c.p.c.
depositato in data 15 febbraio 2012 e correlato ad
un atto di citazione datato 16 giugno 2011 con cui
il medesimo organo aveva provveduto ad esperire
azione ex art. 146 l. fall. nei confronti di amministratori
e sindaci della società fallita, insta affinché
sia autorizzato in danno dei resistenti - già convenuti
- il sequestro conservativo delle loro rispettive
integrali consistenze patrimoniali, onde salvaguardare
la possibilità di coattiva realizzazione delle ragioni
di credito atte a scaturire dall’affermanda responsabilità
dei medesimi resistenti.
I resistenti si costituiscono ed, a loro volta, tra l’altro,
danno atto dell’omessa prefigurazione nel quadro
della disciplina della società a responsabilità limitata,
quale fuoriuscita dalla ‘‘riforma’’ del 2003,
di un’azione del tipo di quella di cui all’art. 2394
c.c., scritto in materia di società azionaria ed abilitante
i creditori sociali ad agire in danno degli amministratori.
Con l’ordinanza in disamina il tribunale sammaritano
reputa, per un verso, che il sistema registra una
pluralità di indici positivi - ovvero gli artt. 2485,
primo comma, 2486 e 2497 c.c. - idonei a confermare
(la tesi favorevole al)l’ammissibilità pur sul
terreno della disciplina della S.r.l. della responsabilità
degli amministratori e dei sindaci nei confronti
Il Fallimento 3/2013 349

Giurisprudenza
Fallimento
del ceto creditorio considerato nel suo complesso,
reputa, per altro verso, che la legittimazione straordinaria
del curatore del fallimento di S.r.l. all’esercizio
dell’azione dei creditori sociali rinviene il suo
ancoraggio positivo nella previsione dell’art. 146 l.
fall.
3. Breve rappresentazione dello stato
della giurisprudenza e della dottrina
in ordine alla tematica in disamina
Il tema della configurabilità, da un lato, della responsabilità
degli amministratori di S.r.l. nei confronti
del ceto creditorio nel suo complesso considerato,
analogamente a quanto prefigura l’art. 2394
c.c. sul terreno della società azionaria, e, dall’altro,
della legittimazione del curatore del fallimento di
S.r.l. ad esperire la medesima azione, ha registrato
in epoca relativamente recente l’intervento del giudice
di legittimità.
La Corte suprema, con sentenza n. 17121 del 21 luglio
2010 (1), siccome leggesi testualmente in motivazione,
ha dato atto che «il D.Lgs. n. 6/2003 ha
disciplinato autonomamente la responsabilità degli
amministratori di S.r.l., eliminando ogni richiamo
alla disciplina della S.p.a.», sicché «si discute ... se
il curatore fallimentare sia ancora legittimato all’esercizio
delle azioni di responsabilità nei confronti
degli amministratori di S.r.l.»; in ogni caso ha, al
riguardo, opinato nel senso che «la questione deve
ritenersi tuttavia superata dalla considerazione che
la l. fall., art. 146, nel suo testo originario, era destinato
solo a riconoscere la legittimazione del curatore
all’esercizio delle azioni di responsabilità comunque
esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti
degli amministratori, indipendentemente dallo specifico
riferimento agli artt. 2393 e 2394 c.c.»; ed ha
concluso nel senso che «questa interpretazione risulta
ora confermata dallo stesso legislatore, perché
il nuovo testo della l. fall., art. 146, come sostituito
dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 130, prevede
semplicemente che il curatore è legittimato a esercitare
le azioni di responsabilità contro gli amministratori,
i componenti degli organi di controllo, i
direttori generali e i liquidatori, della società fallita.
Sicché il curatore può esercitare qualsiasi azione di
responsabilità cui sia ammesso contro gli amministratori
di qualsiasi società».
L’elaborazione giurisprudenziale di merito, dal canto
suo, appare in forma ampiamente maggioritaria
orientata nel senso della operatività in via analogica
dell’art. 2394 c.c. anche nel quadro della disciplina
della minore delle società di capitali e, paral-
lelamente, nel senso della piena legittimazione del
curatore del fallimento di S.r.l. ad esperire l’azione
dei creditori sociali (2).
Da ultimo si è espresso in questi termini il tribunale
di Lecce con sentenza del 9 dicembre 2011 (3),
che si limita a registrare, in toto uniformandosi, la
summenzionata statuizione del giudice del diritto.
In questo quadro l’orientamento giurisprudenziale -
di merito - propenso a disconoscere la responsabilità
degli amministratori di S.r.l. nei confronti del ceto
creditorio globalmente inteso ed, in pari tempo,
la legittimazione del curatore del fallimento di società
di tale tipo ad esercitare la correlata azione si
rivela decisamente minoritario (4).
Il panorama delle riflessioni dottrinali appare egualmente
diviso (5).
Note:
(1) In Le Società, 2011, 701.
(2) Cfr. in tal senso Trib. Milano, 18 gennaio 2011, in Le Società,
2011, 1145; Trib. Milano, 22 dicembre 2010, in Le Società,
2011, 757; Trib. Napoli, 11 gennaio 2011, in Le Società, 2011,
510; Trib. Novara, 12 gennaio 2010, in Le Società, 2010, 645;
Trib. Nola, 18 giugno 2009, in Fall., 2010, 121; Trib. Roma, (ord.)
23 febbraio 2009, in Le Società, 2010, 97; Trib. Milano, 10 ottobre
2007, in Giur. it., 2008, 2511; Trib. Mantova, (ord.) 14 settembre
2005, in questa Rivista, 2006, 98; Trib. Udine, (ord.) 11
febbraio 2005, in Dir. fall., 2005, II, 808; Trib. Napoli, 12 maggio
2004, in Le Società, 2005, 1013; Trib. Napoli, 16 aprile 2004, in
Le Società, 2005, 1015.
(3) In questa Rivista, 2012, 705, con nota di S. Ronco, Questioni
varie in tema di responsabilità di amministratori e sindaci di S.r.l.
(4) Il riferimento è a Trib. Napoli, 11 novembre 2004, in Le Società,
2005, 1007; Trib. S. Maria C.V., 18 marzo 2005, in questa
Rivista, 2006, 190; Trib. Milano, 25 gennaio 2006, in Le Società,
2007, 320.
(5) Per l’orientamento incline a ritenere che nulla sia mutato all’esito
delle riforme, e societaria e fallimentare, cfr. S. Ambrosini,
Le azioni di responsabilità, inTrattato di diritto commerciale,
diretto da Cottino, IX, 2, Il Fallimento, Padova, 2009, 735 ss.;
cfr. G. Dongiacomo, Le azioni di responsabilità nel fallimento, in
Fallimento e concordati, Le soluzioni giudiziali e negoziate delle
crisi d’impresa dopo le riforme, a cura di P. Celentano, E. Forgillo,
Torino, 2008, 877 ss.; cfr. M. Rescigno, Rapporti e interferenze
tra riforma societaria e fallimentare, inIl nuovo diritto fallimentare,
diretto da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, II, Bologna,
2007, 2126 ss.; cfr. M. Bianca, La responsabilità degli amministratori
nella società a responsabilità limitata, inDir. fall.,
2005, II, 808; cfr. S. Sica, Responsabilità degli amministratori e
fallimento delle società di capitali, in questa Rivista, 2005, 98.
Per l’orientamento di segno contrario cfr. N. Rocco di Torrepadula,
La Responsabilità degli amministratori nel fallimento della
società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2006, 1464,
secondo cui «sembra, in definitiva, che non vi sia spazio per le
impostazioni che intendono preservare tuttora uno spazio d’intervento
dei creditori nei confronti degli amministratori di società
a responsabilità limitata»; l’Autore soggiunge che «l’assenza
dell’azione dei creditori nella società a responsabilità limitata
non sia un fatto così strano o drammatico come viene paventato»;
cfr. G. Lo Cascio, Il fallimento e le altre procedure concorsuali,
Milano, 2007, 921, secondo cui, «rispetto alle società per
azioni, per le quali è prevista sia l’azione sociale, sia quella dei
creditori sociali, per le società a responsabilità limitata il legisla-
(segue)
350 Il Fallimento 3/2013

Più esattamente la ricostruzione dottrinale che
più d’ogni altra risulta argomentata onde dar ragione
della perdurante operatività del pregresso
assetto pur nel nuovo regime (6), fa leva su di
una pluralità di indici positivi in parte riflessi nell’ordinanza
sammaritana, propriamente sul disposto
degli artt. 2485, primo comma, 2486, 2477,
quarto comma, 2489 e 2497 c.c., debitamente
soggiungendo, da un lato, che «a ragionare diversamente,
si rischierebbe un’ingiustificata disparità
di trattamento dei creditori della società per azioni
rispetto ai creditori della società a responsabilità
limitata e, tra questi ultimi, tra i creditori della
società a responsabilità limitata dotata di collegio
sindacale ed i creditori della società a responsabilità
limitata che ne sia priva» (7), dall’altro, che,
alla stregua della previsione dell’art. 146, secondo
comma, lett. a), l. fall., il curatore del fallimento
di qualsivoglia società di capitali e, dunque, anche
di S.r.l. è legittimato ad esperire tutte indistintamenteleazionidiresponsabilitàall’uopo
previste
nei confronti degli amministratori, degli organi di
controllo, dei direttori generali e dei liquidatori
(8).
4. Le disposizioni in tema di scioglimento
e liquidazione ed in tema di direzione
e coordinamento
L’ordinanza sammaritana, dunque, al punto 2. della
motivazione, intitolato ‘‘legittimazione del curatore
del fallimento AOS a esercitare l’azione di responsabilità
dei creditori sociali’’, sulla scia della dottrina
testé menzionata, fa perno espressamente sulle
previsioni degli artt. 2485, primo comma, 2486 e
2497 c.c.
Al riguardo, tuttavia, devesi inevitabilmente porre
in risalto, innanzitutto, che le disposizioni in tema
di ‘‘scioglimento e liquidazione delle società di capitali’’,
di cui agli artt. 2484 e ss. c.c., sono ambivalenti,
operano, cioè, al contempo sia con riferimento
alla S.p.a. sia con riferimento alla S.r.l.
Conseguentemente la responsabilità e degli amministratori
e, si aggiunge, dei liquidatori, segnatamente
a norma dell’art. 2489 c.c. (9), non può che
qualificarsi e specificarsi, a seconda che trattasi di
S.p.a. ovvero di S.r.l., alla stregua delle disposizioni
dettate in materia di responsabilità per l’una e l’altra
tipologia societaria, allorché l’organismo collettivo
versi in fase operativa. Del resto particolarmente
esplicativa in tal senso è la previsione dell’art.
2489, secondo comma, c.c., ove leggesi testualmente
che la responsabilità dei liquidatori per
i danni derivati dall’inosservanza dei loro doveri «è
disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità
degli amministratori».
Devesi inevitabilmente rimarcare, in secondo luo-
Note:
(segue nota 5)
Giurisprudenza
Fallimento
tore non ha ribadito la possibilità di esercitare quest’ultima azione
e tale omissione, sicuramente non ricollegabile ad una mera
dimenticanza, dovrebbe precludere la relativa iniziativa. Nelle
procedure concorsuali dovrebbe valere la medesima interpretazione
...»; cfr. F. Ciampi, Novità della Novella per le azioni di responsabilità
nelle s.r.l., inLe Società, 2006, 286; cfr. C. Proto,
L’azione di responsabilità dei creditori sociali nelle S.r.l., in questa
Rivista, 2005, 692, che reputa che «l’azione dei creditori sociali
di S.r.l. sia mantenuta per le società in stato di scioglimento,
ex art. 2486 e nella disciplina del gruppo ex art. 2497 ..., ma
sia stata eliminata esclusivamente per il risarcimento di quei
danni che siano stati cagionati al patrimonio sociale di S.r.l. da
condotte antecedenti al verificarsi della causa di scioglimento e
determinative dell’insufficienza patrimoniale»; cfr. A. Silvestrini,
Responsabilità degli amministratori nella S.p.a. e nella S.r.l. dopo
la riforma societaria, inLe Società, 2004, 681, secondo cui,
«mentre l’art. 2476 c.c. prevede ancora (al sesto comma) la responsabilità
degli amministratori nei confronti dei soci e dei terzi
per danni direttamente cagionati a costoro, nulla stabilisce in ordine
all’azione dei creditori sociali e ciò, in un sistema che prevede
specificamente tale azione nella S.p.a., non può avere altro
significato se non quello della sua eliminazione come azione di
categoria»; cfr. S. Di Amato, Le azioni di responsabilità nella
nuova disciplina della società a responsabilità limitata, inGiur.
comm., 2003, I, 298; cfr. - sia consentito - L. Abete, Il fallimento
degli imprenditori collettivi, inLe riforme della legge fallimentare,
a cura di A. Didone, Torino, 2009, 1451 ss.
(6) Il riferimento è a G. Dongiacomo, Le azioni di responsabilità
nel fallimento, inFallimento e concordati, Le soluzioni giudiziali
e negoziate delle crisi d’impresa dopo le riforme, cit., 918 ss.
(7) Così G. Dongiacomo, Le azioni di responsabilità nel fallimento,
inFallimento e concordati, Le soluzioni giudiziali e negoziate
delle crisi d’impresa dopo le riforme, cit., 920. Al riguardo cfr.,
altresì, S. Ambrosini, Le azioni di responsabilità, inTrattato di diritto
commerciale, diretto da G. Cottino, IX, 2, Il Fallimento, cit.,
745 s., secondo cui, «ogniqualvolta la S.r.l. sia dotata di un capitale
sociale superiore al limite di euro 120.000,00, ... il che ...
comporta l’applicazione delle regole dettate per il modello azionario,
... ne deriva che ... l’azione dei creditori è certamente
esperibile’’ e secondo il quale, inoltre, ‘‘non sarebbe sostenibile
... un’interpretazione che consentisse al curatore di convenire in
giudizio i membri dell’organo di controllo e non anche quelli dell’organo
di gestione, in quanto si tratterebbe di una situazione
palesemente irragionevole».
(8) Cfr. in tal senso G. Dongiacomo, Le azioni di responsabilità
nel fallimento, inFallimento e concordati, Le soluzioni giudiziali
e negoziate delle crisi d’impresa dopo le riforme, cit., 920
s.; l’A. aggiunge che la patrocinata soluzione troverebbe, inoltre,
conferma nella previsione dell’art. 206, primo comma, l.
fall. - a tenore della quale, in ipotesi di liquidazione coatta amministrativa,
«l’azione di responsabilità contro gli amministratori
e i componenti degli organi di controllo dell’impresa in liquidazione,
a norma degli artt. 2393 e 2394 del codice civile,
è esercitata dal commissario liquidatore ...» - non essendo
concepibile che «a parità di tipo sociale, ciò che è consentito
al commissario liquidatore non è consentito al curatore del fallimento».
(9) In verità nessun riferimento alla previsione dell’art. 2489 c.c.
si rinviene al punto 2. della motivazione dell’ordinanza del tribunale
di S. Maria C.V.
Il Fallimento 3/2013 351

Giurisprudenza
Fallimento
go, che la responsabilità ex art. 2497 c.c. (10) connessa
all’esercizio di attività di direzione e coordinamento
di altre società, in ipotesi di violazione dei
principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale
delle società eterodirette, è, sì, configurata a
vantaggio - altresì - dei creditori, recte, del ceto creditorio,
ed, in caso di fallimento, del curatore fallimentare
di tali ultime società, allorché ne sia stata
menomata l’integrità patrimoniale, ciò nonostante
si tratta di una responsabilità che è prefigurata essenzialmente
a carico e nei confronti della società
‘‘capogruppo’’, eventualmente a responsabilità limitata,
non già a carico e nei confronti dell’organo
gestorio della società eterodiretta (11).
Invero, in relazione alla previsione del secondo
comma dell’art. 2497 c.c. - ove è sancito che «risponde
in solido chi abbia comunque preso parte al
fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito,
che ne abbia consapevolmente tratto beneficio» - è
difficile immaginare che la menomazione cagionata
all’integrità del patrimoniale della società eterodiretta
possa essere ascritta in via solidale, ex art.
2055 c.c., anche all’organo gestorio della medesima
società controllata (12).
D’altronde, se è vero - ed è indiscutibilmente vero -
che principio cardine nel nostro ordinamento è
quello della distinta soggettività e della formale indipendenza
giuridica delle società del ‘‘gruppo’’, tant’è
che tuttora è da disconoscere che la ‘‘capogruppo’’
possa esser chiamata a rispondere delle obbligazioni
assunte dalle controllate in attuazione della
politica di ‘‘gruppo’’ (13), devesi riconoscere, conseguentemente,
che la novella disciplina di cui agli
artt. 2497 e ss. c.c. mira propriamente a temperare,
a mitigare le conseguenze atte a scaturire dall’enunciato
principio cardine, ragion per cui è da escludere
che il disposto dell’art. 2497 c.c. possa esser correlato
tout court alla previsione dell’art. 2394 c.c. (14).
5. Il rinvio alle disposizioni della S.p.a.
in ipotesi di obbligatoria costituzione
del collegio sindacale e la immutata
disciplina in tema di l.c.a.
Devesi inevitabilmente esplicitare, in pari tempo,
la portata del rinvio disposto dall’art. 2477, quarto
comma, c.c. alle norme in tema di S.p.a., allorché
la nomina del collegio sindacale si sia, sul terreno
della S.r.l., resa obbligatoria ai sensi dei commi secondo
e terzo del medesimo art. 2477 c.c.
Propriamente l’applicabilità della disciplina della
società azionaria va intesa quale mero rinvio alla
previsione del secondo comma dell’art. 2407 c.c.,
ossia quale possibilità di ascrivere ai sindaci in via
solidale la responsabilità per le condotte, anche
omissive, degli amministratori, allorché il danno da
tali atti scaturito non si sarebbe verificato se i primi
avessero vigilato in conformità agli obblighi della
loro carica, non va intesa, quindi, nel senso dell’operatività
del combinato disposto degli artt. 2407,
secondo comma, e 2394 c.c. È da escludere, cioè,
che la responsabilità dei sindaci per concorso omissivo
- per difetto di vigilanza gestoria e/o contabile
- nell’illecito degli amministratori, giacché alla responsabilità
di questi ultimi senza dubbio susseguente,
possa proiettarsi oltre l’ambito soggettivo
segnato dall’art. 2476 c.c.
Del resto si è correttamente puntualizzato che «la
responsabilità dei sindaci presuppone quella degli
amministratori (art. 2407, secondo comma) cosicché
se non si può configurare una responsabilità degli
amministratori verso i creditori sociali automaticamente
si deve escludere una analoga responsabilità
dei sindaci. Il generale rinvio alle disposizioni in
tema di società per azioni contiene ... un implicito
limite di compatibilità con la disciplina della società
a responsabilità limitata» (15).
Note:
(10) Il disposto dell’art. 2497 c.c. è espressamente addotto al
punto n. 2 della motivazione dell’ordinanza di S. Maria C.V. a sostegno
della operatività analogica della responsabilità ex art.
2394 c.c. nei confronti degli amministratori di S.r.l.
(11) Cfr., in senso analogo, F. Ciampi, Novità della Novella per
le azioni di responsabilità nelle S.r.l., cit., 289.
(12) Perplessità a tal riguardo sono altresì espresse da C. Proto,
L’azione di responsabilità dei creditori sociali nelle s.r.l., cit., 693
(in nota), secondo cui «pare, tuttavia, quanto meno opinabile
che il secondo comma dell’art. 2497, laddove stabilisce la responsabilità
di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo,
possa essere inteso come riferito anche alla responsabilità degli
amministratori della stessa società assoggettata a direzione e
danneggiata».
(13) Al ‘‘gruppo’’ è attribuita una rilevanza prevalentemente economica,
sicché si esclude che dia vita ad un’attività d’impresa
giuridicamente unitaria, imputabile alla società capogruppo ovvero
congiuntamente a questa ed alle società controllate: cfr. in
tal senso Cass., 8 maggio 1991, n. 5123, in Foro it., 1992, I,
817; Cass., 25 novembre 1990, n. 9704, in Giur. comm., 1992,
II, 192; Cass., 8 luglio 1988, n. 4523, in Dir. fall., 1989, II, 271;
Cass., 13 giugno 1986, n. 3945, in Giust. civ. Mass., 1986, fasc.
6; App. Milano, 9 settembre 1988, in Riv. dir. comm., 1989, II,
215; Trib. Napoli, 8 luglio 1996, in Le Società, 1997, 190; Trib.
Napoli, 27 febbraio 1995, in questa Rivista, 1995, 1067.
(14) Al riguardo cfr. C. Proto, L’azione di responsabilità dei creditori
sociali nelle S.r.l., cit., 699, che afferma testualmente: «non
credo ... che si possa utilizzare una norma dettata per la specifica
esigenza di accordare una tutela rafforzata a soci e creditori a
fronte di abusi nell’ambito dei gruppi per un’estensione analogica
dell’azione di responsabilità concessa ai creditori di società
(anche di S.r.l.) del gruppo, anche ai creditori di S.r.l. non appartenenti
a gruppi societari».
(15) Così S. Di Amato, Società a responsabilità limitata, inLa riforma
del diritto societario, a cura di Lo Cascio, Milano, 2003,
(segue)
352 Il Fallimento 3/2013

Devesi imprescindibilmente evidenziare, ancora,
che la perdurante ed incondizionata - dunque, pur
nell’evenienza in cui la società sottoposta a l.c.a.
abbia veste di S.r.l. - operatività, anormadell’art.
206, primo comma, l. fall., della responsabilità ex
art. 2394 c.c. sul terreno della liquidazione coatta
amministrativa ben può - sufficientemente - giustificarsi
alla luce delle peculiarità che suggeriscono
la sottoposizione del soggetto imprenditore a siffatta
diversa, rispetto al fallimento, procedura concorsuale.
6. Puntualizzazione di metodo
Va senza dubbio condiviso, giacché assolutamente
ineccepibile dal punto di visto ricostruttivo, l’approccio
metodologico sul quale in parte qua agitur
l’ordinanza sammaritana è costruita (16).
È rigorosamente necessario, cioè, distinguere due
profili.
Il primo attiene alla configurabilità (o meno) sul
terreno della disciplina della società a responsabilità
limitata dell’azione di cui all’art. 2394 c.c., ossia alla
possibilità (o meno) che pur nel quadro della disciplina
di siffatta tipologia societaria vi sia margine
per reputare gli amministratori ed i sindaci responsabili
nei confronti del ceto creditorio considerato
nel suo complesso.
Il secondo attiene alla possibilità (o meno) di reputar
legittimato il curatore del fallimento di S.r.l. all’esercizio
dell’azione che compete ai creditori della
medesima S.r.l.
7. Il profilo dell’operatività (o meno)
dell’art. 2394 c.c. sul terreno della S.r.l.
Con riferimento al primo aspetto non può - evidentemente
- che reiterarsi il rilievo, espressamente ‘‘ripreso’’,
con la sentenza in commento, dal tribunale
di Verona dalla statuizione del tribunale di Napoli
dell’11 novembre 2004, cit., rilievo secondo cui l’omessa
esplicita prefigurazione, sul terreno della
S.r.l., di una previsione simile a quella di cui all’art.
2394 c.c. e, si aggiunge, la mancata operatività sul
medesimo terreno, in via ‘‘indiretta’’ - mediata dagli
artt. 2485, primo comma, 2486, 2489, 2497, 2477,
quarto comma, c.c. e 206, primo comma, l. fall. -
della specifica previsione dell’art. 2394 c.c., in alcun
modo importa, non implica affatto menomazione
della tutela apprestata dal legislatore sul terreno
della società azionaria.
Difatti, pur nel quadro della disciplina della S.r.l.,
ancorché non operi una norma simile a quella di
cui all’art. 2394 c.c., l’organo gestorio, allorquando
abbia con atti di mala gestio cagionato l’insufficienza
del patrimonio sociale, ed, eventualmente, l’organo
di controllo, quest’ultimo per concorso omissivo
nel fatto commissivo del primo, continuano nondimeno
ad essere esposti nei confronti di ogni singolo
creditore a responsabilità ex art. 2043 c.c.
Più esattamente l’insufficienza patrimoniale in connessione
eziologica con l’atto di mala gestio dell’amministratore,
nel segno del prioritario insegnamento
propenso ad attribuire natura autonoma ed extracontrattuale
all’azione dei creditori sociali ex art.
2394 c.c., rileva al contempo quale pregiudizio
aquiliano direttamente arrecato ad ogni singola ragione
di credito, quale lesione aquiliana del credito,
non già propriamente in guisa di inadempimento
provocato dal terzo, sibbene, piuttosto, quale diretta
menomazione del substrato patrimoniale di ciascuna
pretesa creditoria (17).
Ne discende che è ben possibile e nulla osta a che
ciascun creditore faccia valere il danno in tal maniera
subito ai sensi dell’art. 2476, sesto comma,
c.c., ove, in perfetta simmetria con l’art. 2395
c.c. (18), è fatto salvo il diritto al risarcimento del
danno dei singoli soci ovvero dei terzi direttamente
danneggiati dalla condotta colpevole degli amministratori.
In quest’ottica, incline ad incanalare il pregiudizio -
insufficienza patrimoniale - caratterizzante la responsabilità
aquiliana ex art. 2394 c.c. nel solco
della responsabilità, parimenti extracontrattuale, ex
Note:
(segue nota 15)
Giurisprudenza
Fallimento
sub art. 2476, 217. Al riguardo si veda anche F. Ciampi, Novità
della Novella per le azioni di responsabilità nelle S.r.l., in Le Società,
2006, 286.
(16) Il medesimo approccio si rinviene in C. Ferri, La legittimazione
del curatore fallimentare: poteri e limiti, in questa Rivista,
2007, 1031.
(17) Cfr. nello stesso senso cfr. G. Fauceglia, Articolo 146, inIl
nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, coordinato da Fabiani,
II, Bologna, 2007, 2159, secondo cui non è da disconoscere nella
disciplina della società a responsabilità limitata «la responsabilità
degli amministratori anche nei confronti dei creditori sociali
almeno in ragione dell’art. 2043 c.c. - responsabilità che ognuno
dei creditori può azionare ai sensi dell’art. 2476, sesto comma,
c.c. -...»; l’A. prosegue puntualizzando che «in sostanza, il problema
non concerne più il profilo della perdurante responsabilità
degli amministratori verso ciascun creditore sociale, ...». Si tenga
conto che, alla stregua delle teorie patrimoniali, «il diritto di
credito è fondamentalmente quel diritto sul patrimonio del debitore
che può essere realizzato in via esecutiva»: così C.M. Bianca,
Diritto civile 4 L’obbligazione, Milano, 1990, 36.
(18) Cfr. Trib. S. Maria Capua Vetere, 10 ottobre 2006, in Le Società,
2008, 486, secondo cui l’azione individuale, di natura aquiliana,
del socio o del terzo verso gli amministratori, dettata dall’art.
2476, sesto comma, c.c. in tema di S.r.l., è in tutto e per
tutto analoga a quella regolata dall’art. 2395 c.c. in tema di S.p.a.
Il Fallimento 3/2013 353

Giurisprudenza
Fallimento
art. 2476, sesto comma, c.c., inoltre, si stempera
senza dubbio qualsivoglia preoccupazione, sul terreno
della S.r.l., di irragionevoli disparità di trattamento
connesse al difetto di operatività della responsabilità
ex art. 2394 c.c. (19).
Nei termini esposti, tuttavia e verosimilmente in
via del tutto preliminare, l’interprete ha da interrogarsi
in ordine al significato ultimo dell’omessa prefigurazione,
nel corpo dell’art. 2476 c.c., di una disposizione
analoga a quella di cui all’art. 2394 c.c.,
giacché solo dopo averne individuato il senso più
profondo, è possibile riscontrare o disconoscere l’eadem
ratio legis, ossia le precondizioni per qualsivoglia
operazione analogica.
A tale scopo si prospetta inevitabile - si reputa - la
necessità di una più incisiva riflessione in ordine al
rapporto tra l’actio ex art. 2394 c.c. e l’actio ex art.
2395 c.c. ovvero - il che è lo stesso - tra l’actio ex
art. 2394 c.c. e l’actio ex art. 2476, sesto comma,
c.c. e, quindi, in ordine al pregiudizio che in relazione
all’una ed all’altra azione rileva e, prima ancora,
su taluni aspetti - legittimazione, entità del
pregiudizio risarcibile - specificamente dell’actio ex
art. 2394 c.c., aspetti che il tendenziale esclusivo
esercizio - che la casistica giudiziaria indiscutibilmente
registra - di tal ultima azione in sede fallimentare,
da parte del curatore, ha inesorabilmente
lasciato nell’ombra.
Ebbene a tal ultimo riguardo si ritiene che l’art.
2394 c.c. contempli una sorta o, quanto meno, un
‘‘principio’’ di ‘‘soggettivazione’’ (20) del ceto creditorio,
nella misura in cui abilita ciascun creditore,
evidentemente nell’interesse dell’intera collettività
di cui - incidentalmente - fa parte, a domandare in
giudizio il reintegro non già della mera frazione dell’insufficienza
patrimoniale idonea a garantire, ex
art. 2740 c.c., la piena coattiva realizzazione della
sola sua personale ragione di credito, sibbene il
reintegro dell’intera insufficienza patrimoniale, dell’intero
quantum corrispondente alla differenza algebrica
tra il valore monetario negativo del patrimonio
netto, quale prodottosi a seguito e per effetto
degli atti di mala gestio dell’amministratore, degli
amministratori, ed il valore zero (21).
In tal guisa non si tratterebbe di una legittimazione
ad agire pro parte, parzialmente straordinaria, ma
tratterebbesi, piuttosto, del conferimento a ciascun
creditore, al limitato scopo del reintegro dell’intero
pregiudizio sofferto dalla collettività di cui fa parte,
di una vera e propria potestas gerendi e di rappresentanza
nell’interesse ed a nome della medesima comunità,
potestà di gestione e di rappresentanza destinata
a proiettarsi pur sul terreno processuale (22).
D’altro canto è da disconoscere, alla stregua delle
teorie patrimoniali del diritto di credito, che sussistano
differenze di sorta tra il danno aquiliano che
ciascun creditore, seppur pro parte, direttamente risente
in dipendenza dell’insufficienza patrimoniale
ex art. 2394 c.c. ed il danno immediato e diretto ex
art. 2395 c.c. e, quindi, ex art. 2476, sesto comma,
c.c.: il primo, ancorché specificantesi in guisa di lesione
del substrato ‘‘patrimoniale’’ del credito, è
null’altro che una species del secondo.
Conseguentemente l’unico profilo che vale a distinguere
l’actio ex art. 2476, sesto comma, c.c., in
quanto destinata ad assicurare tutela giudiziale anche
al diritto al ristoro del pregiudizio da ciascun
creditore direttamente subito in dipendenza ed a seguito
dell’insufficienza patrimoniale scaturita dall’atto
di mala gestio dell’amministratore, degli amministratori,
dall’actio ex art. 2394 c.c. - ovvero l’unica
differenza destinata a prodursi per effetto ed a seguito
della mancata prefigurazione sul terreno della
S.r.l. della responsabilità degli amministratori verso
il ceto creditorio complessivamente considerato - è
da identificare nella circostanza per cui mercé la
prima azione il creditore può invocare il reintegro
esclusivamente della frazione di insufficienza patrimoniale
di ‘‘sua pertinenza’’, idonea, cioè, ad assicurare,
nel segno dell’art. 2740 c.c., unicamente la
realizzazione coattiva della sua personale ragione di
credito.
L’omessa prefigurazione sul terreno della S.r.l. di
una disposizione simile a quella di cui all’art. 2394
c.c., pertanto, null’altro significa, in radice, se non
Note:
(19) Cfr. al riguardo S. Ambrosini, Le azioni di responsabilità, in
Trattato di diritto commerciale, cit., 745, secondo cui «la configurabilità
in capo ai creditori della legittimazione ad agire in responsabilità
verso i membri degli organi sociali ... discende recta
via dal fatto che il principio stesso dell’art. 2394 è connaturale
alla funzione gestoria esercitata nell’ambito di qualunque impresa
ad autonomia patrimoniale perfetta, sicché una diversa conclusione
non andrebbe esente da censure sotto il profilo dell’irragionevole
disparità di trattamento»; cfr. Trib. Milano, 18 gennaio
2011, cit., e Trib. Napoli, 11 gennaio 2011, cit., che prefigurano
il rischio di illegittimità costituzionali connesse all’opzione
‘‘negazionista’’.
(20) Soggettivazione che potrebbe conferire una certa qual giustificazione
positiva all’operatività prevista ad altri fini - art. 177,
primo comma, l. fall. - del principio maggioritario in rapporto alla
platea dei creditori.
(21) Qualsivoglia valore positivo del patrimonio netto, ovviamente,
vale di per sé ad escludere il presupposto dell’insufficienza
patrimoniale e, quindi, costituisce il limite estremo della responsabilità
ex art. 2394 c.c., lasciando spazio unicamente alla configurabilità
di un pregiudizio per la società e, quindi, all’esperibilità
dell’azione sociale di responsabilità.
(22) Riecheggiano le previsioni degli artt. 2257, primo comma, e
2266, secondo comma, c.c.
354 Il Fallimento 3/2013

che su questo medesimo terreno ciascun creditore
rileva singolarmente, non già quale componente di
una collettività più o meno personificata.
Al cospetto di una valenza siffatta, valenza che
sembra riflettere la diversa dimensione istituzionale
della S.r.l. rispetto alla S.p.a. (23), non può che
escludersi l’eadem ratio legis, non sembra sussistano,
cioè, gli estremi per affermare l’operatività analogica
nel quadro della disciplina della minore delle società
di capitali di una norma - l’art. 2394 c.c. -
dettata esclusivamente per la maggiore.
8. Il profilo della legittimazione del curatore
del fallimento di S.r.l. ad esercitare l’actio
ex art. 2394 c.c.
È da escludere recisamente che la formula di cui al
novello art. 146, secondo comma, l. fall. (24) valga
a fondare l’attribuzione, ex novo, al curatore fallimentare,
indifferentemente di S.p.a. e di S.r.l., di
legittimazioni ad agire che il sistema codicistico
non ha inteso attribuirgli: il disposto dell’art. 146,
secondo comma, l. fall. più che ‘‘costituitivo’’ di
novelle legittimazioni, riepiloga semplicemente lo
spettro di legittimazioni altrove prefigurate (25).
In tal guisa per nulla si condividono l’insegnamento
-giàcitato - n. 17121 del 21 luglio 2010 della Suprema
Corte e, conseguentemente, in parte qua, l’ordinanza
in commento del tribunale di S. Maria C.V.
Opinare diversamente, difatti, potrebbe importare,
in contrasto con una ricostruzione consolidata ed
ampiamente condivisa anche nel vigore dei previgenti
sistemi, societario e fallimentare (26), riconoscimento
della legittimazione, evidentemente
straordinaria, del curatore del fallimento, sia di
S.p.a. che di S.r.l., ad esercitare anche l’azione individuale
del socio e del terzo di cui, rispettivamente,
agli artt. 2395 e 2476, sesto comma, c.c. (27).
Per altro verso non può che ribadirsi l’assunto secondo
cui «il carattere straordinario della legittimazione
ex art. 2394 bis c.c. del curatore del fallimento
di una s.p.a. all’esercizio dell’azione dei creditori
sociali ... vale senza dubbio a connotare la previsione
dello stesso art. 2394 bis c.c. a mò di norma eccezionale,
giacché derogante alla regola generale affermata
nella seconda parte dell’art. 81 c.p.c., e,
quindi, ex art. 14 delle preleggi, a renderla non suscettibile
di applicazione a casi simili ossia all’analoga
responsabilità nei confronti del ceto creditorio
degli amministratori di una s.r.l. Del resto, ai sensi
dell’art. 81, prima parte, c.p.c., la legittimazione all’esercizio
in nome proprio di un diritto altrui è oggetto
di un’espressa riserva di legge» (28).
Giurisprudenza
Fallimento
Note:
(23) Al riguardo sia consentito il riferimento a L. Abete, L’Articolo
2476 c.c.: spunti e riflessioni, inLe Società, 2012, 644, ove si
è assunto che «l’omessa riproduzione sul terreno della S.r.l. di
una disposizione del tipo di quella di cui all’art. 2383, terzo comma,
c.c. non sia di scarso momento ed abbia valore ‘‘sistematico’’,
costituisca ovvero il segno lampante ed incontrovertibile
della diversità ‘‘qualitativa’’ che attualmente intercorre tra l’uno
e l’altro modello di organizzazione dell’impresa societaria a base
capitalistica e, quindi, integri, per la minore delle società di capitali,
un dato fisionomico di valenza caratterizzante. Il fenomeno
della società a responsabilità limitata, giacché connotantesi - alla
stregua della dispositiva disciplina codicistica - per l’irrevocabilità
della carica gestoria, recte per la modificabilità dell’assetto gestorio
unicamente sub specie di modificazione dell’atto costitutivo,
modificazione postulante, ex artt. 2480 e 2479 bis, terzo
comma, c.c., il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno
la metà del capitale sociale, deve reputarsi ancorato alla
persona del socio di maggioranza, alle persone dei soci di maggioranza,
deve considerarsi incentrato sulla ‘‘persona’’ dell’uno
o degli altri, quasi, con l’uno o gli altri, identificandosi. La dimensione
istituzionale della società a responsabilità limitata ... non
è, propriamente, astratta, avulsa - così come, viceversa, nella
società azionaria - dalla compagine societaria né si appunta tout
court sull’organismo collettivo cui i soci hanno volontariamente
inteso dar vita, sicché il medesimo organismo si connota rigorosamente
quale terzo, seppur ‘‘primo’’ - per ordine di prossimità
- terzo, rispetto ai soci. La dimensione istituzionale della S.r.l.
appare, piuttosto, il ‘‘riflesso’’ della persona del socio di maggioranza,
delle persone dei soci di maggioranza».
(24) «Sono esercitate dal curatore ...: a) le azioni di responsabilità
contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo,
i direttori generali e i liquidatori; b) l’azione di responsabilità
contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti
dall’art. 2476, comma settimo, del codice civile».
(25) In senso analogo cfr. N. Rocco di Torrepadula, La Responsabilità
degli amministratori nel fallimento della società a responsabilità
limitata, cit., 1468, secondo cui «l’art. 146 l. fall. ...
non attribuisce alcun autonomo diritto al curatore». Si tenga
conto che nella Relazione al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, si legge,
al riguardo, testualmente: «quanto agli amministratori della
società a responsabilità limitata e al dibattito in ordine alla sussistenza
di una loro specifica responsabilità verso i creditori sociali,
si è preferito, considerato che la delega legislativa è muta al
riguardo, adottare una formula ‘‘aperta’’ che lascia cioè agli interpreti
il compito di stabilire se il curatore possa esercitare nei
confronti degli amministratori di società a responsabilità limitata
solo l’azione di responsabilità sociale o anche quella verso i creditori
sociali».
(26) Cfr. App. Bari, 17 giugno 2002, in Dir. fall., 2002, II, 951;
Trib. Napoli, 27 novembre 1993, in Fall., 1994, 861; Trib. Padova
18 giugno 1987, in Giur. comm., 1989, II, 839. Al riguardo si veda,
anche, Cass., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7029, in Giust.
civ. Mass., 2006, 4.
(27) Si veda anche M. Rescigno, Rapporti e interferenze tra riforma
societaria e fallimentare, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto
da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, II, cit., 2127, secondo
cui «il secondo comma, lett. a), dell’art. 146 l. fall. si limita ad
attribuire la legittimazione all’esercizio delle azioni di responsabilità
contro organi gestori e di controllo al curatore, senza alcuna
altra specificazione».
(28) Così Trib. Napoli, 11 novembre 2004, cit., ove si soggiunge
che «la regola ermeneutica ubi lex voluit, dixit, noluit, tacuit, appare,
conseguentemente, di ineludibile applicazione». Evidentemente
in questa prospettiva in alcun modo si giustifica il riferimento
analogico - esplicativo alla previsione dell’art. 206, primo
comma, l. fall. - alla cui stregua, in caso di liquidazione coatta
amministrativa, il commissario liquidatore può esperire nei confronti
degli amministratori e dei componenti degli organi di con-
(segue)
Il Fallimento 3/2013 355

Giurisprudenza
Fallimento
Nondimeno, in questa sede, va debitamente soggiunto
e rimarcato che il difetto di legittimazione
del curatore è innanzitutto mero corollario dell’assenza
di quel principio di ‘‘soggettivazione’’ del ceto
creditorio che si registra sul terreno della S.r.l. e
che, viceversa, siccome si è anticipato, è proprio, è
presente sul terreno della società azionaria.
Più esattamente il curatore del fallimento di S.r.l.
non è legittimato a far valere il pregiudizio aquiliano
direttamente arrecato ad ogni singola ragione di
credito in dipendenza dell’insufficienza patrimoniale
colpevolmente scaturita dagli atti di mala gestio
degli amministratori nella medesima misura in cui
non è legittimato ad esperire l’actio ex art. 2395 c.c.
ovvero - il che è lo stesso - l’actio ex art. 2476, sesto
comma, c.c.
È questa in conclusione la ragione per cui la seconda
affermazione di cui alla massima desumibile dalla
statuizione veronese non può assolutamente esser
condivisa: il tribunale, al cospetto del sopravvenuto
fallimento della ‘‘Alberghi del Sole’’, avrebbe dovuto
disconoscere e non già affermare l’esclusiva legittimazione
del curatore fallimentare.
Né, al contempo, vi è motivo per ritenere - in rapporto
ovviamente ai dissesti delle S.r.l. - che nei
termini patrocinati il valore cardine della par condicio
creditorum risulti irrimediabilmente menomato.
Si è altrove assunto - e non può che ribadirsi in
questo contesto - che il legislatore della ‘‘riforma’’
societaria, mercé l’omessa prefigurazione della responsabilità
degli amministratori di S.r.l. nei confronti
del ceto creditorio complessivamente considerato
nonché mercé l’omessa prefigurazione della
legittimazione del curatore del fallimento di S.r.l.
ad esercitare l’azione dei creditori sociali, «abbia inteso
stemperare, abbia inteso ridimensionare il sistema
della ‘‘concorsualità’’, ben vero in rapporto alle
ipotesi in cui, precedentemente, la sua operatività
risultava proiettata al di là della sfera giuridica del
soggetto fallito, nei confronti, quindi, di soggetti
terzi. E un’opzione legislativa siffatta, è innegabile,
desta perplessità, poiché sembra contraddire quella
prioritaria esigenza di giustizia distributiva che identifica
la ratio ispiratrice del sistema concorsuale e
che, come tale, rinviene fondamento nel duplice
paradigma egalitario, formale e sostanziale, sancito
all’art. 3 della Carta fondamentale. Tuttavia, della
legittimità della novella scelta positiva non è da
dubitarsi: la compressione della regola egalitaria ha
inciso su un istituto ‘‘concorsuale’’, diremmo, di secondo
grado, non coessenziale, cioè, al sistema, poiché
finalizzato unicamente ad assicurarne un più
‘‘raffinato’’ funzionamento. Del resto, vigente l’a-
brogata disciplina la mancata positiva configurazione
della legittimazione del curatore all’esercizio, in
nome proprio e nell’interesse della massa, dell’azione
di responsabilità ex art. 2449, primo comma c.c.
nessun dubbio aveva suscitato in ordine alla sua legittimità
costituzionale; anzi ... il disconoscimento
di siffatta legittimazione in capo al curatore fallimentare
aveva ricevuto il suggello della prevalente
ricostruzione giurisprudenziale» (29).
Note:
(segue nota 28)
trollo le azioni di responsabilità di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. -
onde concludere che «non è concepibile che, a parità di tipo sociale,
ciò che è consentito al commissario liquidatore non è consentito
al curatore del fallimento»: così Trib. Napoli 11 gennaio
2011, cit.
(29) Così Trib. Napoli, 11 novembre 2004, cit.
356 Il Fallimento 3/2013

Concordato fallimentare
Nuovi privilegi retroattivi
Tribunale di Pinerolo, 23 luglio 2012 - Pres. Rossotti - Est. Canavero - Mael S.p.a. c. Equitalia
Nord S.p.a.
Fallimento - Cessazione - Concordato - Omologazione - Opposizione - Mancato riconoscimento del privilegio del credito
ex art. 23, comma 37, D.L. 6 luglio 2011, n. 98 - Presupposto - Modifica del passivo
(D.L. 6 luglio 2011, n. 98, art. 23, commi 37 e 40; codice civile art. 2752; legge fallimentare artt. 124, comma 4, e 129)
Il creditore già ammesso al passivo in via chirografaria, che intenda ottenere l’insinuazione al privilegio a seguito
delle modifiche normative intervenute ai sensi dell’art. 23, comma trentasettesimo, D.L. 6 luglio 2011, n.
98, ha l’onere di chiedere la modifica dello stato passivo del fallimento. In difetto di tale iniziativa, non è fondata
l’opposizione con cui il creditore chieda, sul presupposto che il concordato sarebbe in contrasto con il novellato
art. 2752 c.c., il rigetto della domanda di omologazione del concordato proposta dal terzo-assuntore che si
sia avvalso della possibilità di limitare gli impegni assunti ex art. 124, comma quarto, l.fall. e che non abbia riconosciuto
a quel creditore il nuovo privilegio.
Il Tribunale (omissis).
Con ricorso ex art. 129 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267,
la Mael S.p.a. ha chiesto l’omologazione del concordato
fallimentare da essa proposto nell’ambito del Fallimento
Ànex S.p.a.
Depositata il 22 luglio 2011, nonché integrata in data 28
settembre 2011, tale proposta di concordato prevedeva
(e prevede), in particolare, da parte della Mael S.p.a. (e
nella sua qualità di assuntore): l’integrale pagamento delle
spese di procedura, nonché dei creditori privilegiati; il
pagamento dei creditori chirografari in una percentuale
pari al 23,75%; a garanzia degli impegni assunti, la consegna
di una fideiussione a prima richiesta della Banca Valsabbina
S.p.a. per un importo di euro 860.000,00; il rilievo
integrale - con decorrenza dalla data di definitività
del decreto di omologazione - di tutto l’attivo fallimentare
(ivi comprese le vertenze, giudiziali e stragiudiziali,
pendenti ovvero proponende), senza alcuna esclusione.
Con decreto dell’8 novembre 2011, il giudice delegato
del Fallimento Anex S.p.a. fissava un termine perentorio
di venti giorni - decorrente dalla comunicazione, da parte
del curatore, della predetta proposta -, entro cui i creditori
avrebbero potuto far pervenire alla cancelleria di
questo Tribunale le loro eventuali dichiarazioni di dissenso,
in mancanza delle quali il loro voto si sarebbe inteso
come favorevole al concordato. Nel suddetto termine,
soltanto Equitalia Nord S.p.a. manifestava - con dichiarazione
ricevuta dalla cancelleria di questo Tribunale
in data 12 dicembre 2011 - il suo dissenso; pertanto,
tenuto conto che essa non rappresentava la maggioranza
dei crediti ammessi al voto, la predetta proposta veniva
considerata come approvata ed il giudice delegato - con
decreto del 25 gennaio 2012 - fissava ai creditori un termine
di trenta giorni per proporre eventuali opposizioni
Giurisprudenza
Fallimento
alla richiesta di omologazione che la Mael S.p.a. avrebbe
dovuto depositare.
Con ricorso proposto sempre ai sensi dell’art. 129 del
R.D. 16 marzo 1942, n. 267, Equitalia Nord S.p.a. ha
chiesto la modifica del predetto concordato, mediante riconoscimento
ad essa, al privilegio, del credito - pari ad
euro 477.150,03 - vantato nei confronti della Anex S.p.a.
Con decreto del 5 marzo 2012, il Presidente del Collegio
ha riunito i due procedimenti instaurati a seguito del deposito
dei due suddetti ricorsi, nonché onerato Equitalia
Nord S.p.a. di notificare il ricorso da essa proposto al curatore,
alla Mael S.p.a. ed ai creditori di grado inferiore
rispetto a sé.
A seguito di tale notifica, hanno depositato una memoria
di costituzione sia il Fallimento Anex S.p.a. che la
Mael S.p.a.; non si è invece costituito in giudizio - nonostante
il ricorso sia stato loro regolarmente notificato
- alcuno dei predetti creditori.
All’udienza dell’11 luglio 2012, Equitalia Nord S.p.a. ha
precisato le proprie conclusioni domandando il rigetto
della proposta di concordato fallimentare avanzata dalla
Mael S.p.a.
Ciò premesso, deve ritenersi che - come peraltro implicitamente
ammesso dalla stessa Equitalia Nord S.p.a., la
quale, in sede di udienza di discussione, si è limitata a
chiedere il rigetto della proposta avanzata dalla Mael
S.p.a. - la domanda di modifica del concordato fallimentare
originariamente proposta dalla medesima Equitalia
Nord S.p.a. sia inammissibile.
Tale conclusione non può essere messa in discussione,
alla luce sia di quanto previsto dall’art. 129 del R.D, 16
marzo 1942. n. 267 - che consente al Tribunale di omologare
(ovvero di non omologare) un concordato fallimentare,
senza attribuirgli il potere dì modificarlo - sia
di quanto statuito dalla Suprema Corte, la quale ha avu-
Il Fallimento 3/2013 357

Giurisprudenza
Fallimento
to modo di affermare che «il giudice, sia esso il tribunale
o la corte d’appello in sede di reclamo, non può omologare
una proposta di concordato apportandovi modifiche
sostanziali mentre può dettare, laddove necessario, modalità
esecutive integrative di quelle previste» (Cass. 10
febbraio 2011, n. 3274).
Occorre - tuttavia ed a questo punto - verificare se le ragioni
che Equitalia Nord S.p.a. ha posto a fondamento
della sua opposizione siano tali da condurre al rigetto
della domanda di omologazione proposta dalla Mael
S.p.a.
Deve ritenersi che a tale quesito vada data una risposta
negativa.
La predetta opposizione si fonda infatti sull’assunto secondo
il quale il concordato per cui è causa sarebbe in
contrasto con l’art. 2752 c.c. (cosi come oggi formulato).
L’assunto non è pertinente.
Sono bensì vere, infatti, le seguenti circostanze, ovvero
che:
– la predetta norma prevedeva che «hanno privilegio
generale sui mobili del debitore i crediti dello Stato per
l’imposta sul reddito delle persone fìsiche, per l’imposta
delle persone giuridiche, per l’imposta regionale sulle attività
produttive e per l’imposta locale sui redditi, diversi
da quelli indicati nel primo comma dell’articolo 2771,
iscritti nei ruoli resi esecutivi nell’anno in cui il concessionario
del servizio di riscossione procede o interviene
nell’esecuzione e nell’anno precedente»;
– ad oggi, a seguito della modifica operata dall’art. 23,
comma 37, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 (convertito,
con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.
111), la medesima norma sancisce che «hanno privilegio
generale sui mobili del debitore i crediti dello Stato per
le imposte e le sanzioni dovute secondo le norme in materia
di imposta sul reddito delle persone fìsiche, imposta
delle persone giuridiche, imposta sul reddito delle società,
imposta regionale sulle attività produttive ed imposta
locale sui redditi»;
– per effetto di tale modifica, i crediti dello Stato - diversi
da quelli iscritti nei ruoli resi esecutivi nell’anno in
cui il concessionario del servizio di riscossione procede o
interviene nell’esecuzione, nonché nell’anno precedente
- per l’imposta sul reddito delle persone fisiche, per l’imposta
delle persone giuridiche, per l’imposta regionale
sulle attività produttive e per l’imposta locale sui redditi
sono divenuti - da chirografari che erano - privilegiati;
– ai sensi dell’art. 23, comma 37, del suddetto decreto
legge, la predetta modifica «si osserva anche per i crediti
sorti anteriormente all’entrata in vigore del predetto decreto»;
– dalla documentazione prodotta risulta che Equitalia
Nord S.p.a. vantava - nei confronti della Anex S.p.a. -
crediti dello Stato per le imposte sopra indicate (cfr.
docc. 4 e 5 fasc. Equitalia Nord S.p.a.);
– nell’ambito del Fallimento Anex S.p.a., tali crediti
erano stati ammessi - per quanto concerne quelli iscritti
nei ruoli resi esecutivi nell’anno in cui il concessionario
del servizio di riscossione procede o interviene nell’esecuzione,
nonché nell’anno precedente - al privilegio e -
per quanto concerne quelli diversi - al chirografo; la pro-
posta di concordato fallimentare è stata depositata dopo
l’entrata in vigore del predetto decreto legge;
– nel presentare tale proposta, la Mael S.p.a. si è avvalsa
della facoltà - riconosciutale dall’art. 124, ultimo comma,
del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 - di «limitare gli impegni
assunti con il concordato ai soli creditori ammessi
al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno
proposto opposizione o domanda di ammissione tardiva
al tempo della proposta»; in relazione al credito per cui
è causa - e con riferimento al tempo della proposta -,
Equitalia Nord S.p.a. era stata ammessa ai passivo al chirografo;
al fine di ottenere l’ammissione al privilegio di
tale credito, Equitalia Nord S.p.a. non ha avanzato - né
in data anteriore alla proposta, né ad oggi - alcuna opposizione
o domanda tardiva;
– ai sensi dell’art. 23, comma 40, del predetto decreto
legge, «i titolari di crediti privilegiati, intervenuti nell’esecuzione
o ammessi al passivo fallimentare in data anteriore
alla data di entrata in vigore del presente decreto,
possono contestare i crediti che, per effetto delle nuove
norme di cui ai precedenti commi, sono stati anteposti
ai loro crediti nel grado del privilegio, valendosi, in sede
di distribuzione della somma ricavata, del rimedio di cui
all’articolo 512 del codice di procedura civile, oppure
proponendo l’impugnazione prevista dall’articolo 98,
comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nel
termine di cui all’articolo 99 dello stesso decreto»;
– al fine di ottenere l’ammissione al privilegio del suddetto
credito, Equitalia Nord S.p.a. non ha proposto alcuna
impugnazione ex art. 98, terzo comma, del R.D. 16
marzo 1942, n, 267, né si è valsa del rimedio di cui all’art.
512 c.p.c;
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, deve ritenersi
che le ragioni che Equitalia Nord S.p.a. ha posto a fondamento
della sua opposizione non siano tali da determinare
il rigetto della domanda di omologazione proposta
dalla Mael S.p.a. Occorre infatti considerare:
– da una parte, che la proposta concordataria è stata effettuata
ai sensi dell’art, 124, ultimo comma, del R.D.
16 marzo 1942, n. 267, con la conseguenza che la Mael
S.p.a. aveva la facoltà (ed anzi l’obbligo) di non prendere
in considerazione i crediti non ammessi allo stato passivo
(e quindi di non attribuire - ai crediti già ammessi
allo stato passivo - un grado diverso rispetto a quello riconosciuto
- con proprio decreto - dal giudice delegato);
– dall’altra parte, che Equitalia Nord S.p.a. non ha -
come era suo onere fare - chiesto che - per effetto della
modifica operata dall’art. 23, comma 37, del predetto
decreto legge - fosse modificato lo stato passivo del Fallimento
Anex S.p.a. Va infine segnalato che la legge
29 luglio 1975, n. 426 aveva - col suo art. 1 - modificato
l’art. 2751 c.c. (il quale disciplina il privilegio generale
sui mobili dei crediti per spese funebri, d’infermità
ed alimenti) e - col suo art. 15 - dettato una disciplina
transitoria - del tutto analoga a quella di cui all’art. 23,
comma 40, del predetto decreto legge -, la quale sanciva
che «le disposizioni dei precedenti articoli si osservano
anche per i crediti sorti anteriormente all’entrata
in vigore della presente legge. I titolari di crediti privilegiati,
intervenuti nell’esecuzione o ammessi al passivo
358 Il Fallimento 3/2013

fallimentare in data anteriore alla data di entrata in vigore
della presente legge, possono contestare i crediti
che, per effètto delle nuove norme di cui ai precedenti
articoli, sono stati anteposti ai loro credili nel grado del
privilegio, proponendo opposizione a norma dell’articolo
512 del codice di procedura civile, fino alla distribuzione
della somma ricavata dalla vendita, oppure l’impugnazione
prevista dall’art. 100 del regio decreto 16
marzo 1942, n. 267, fino a che il giudice competente
non abbia reso esecutivo il riparto finale, secondo le
norme contenute nello stesso decreto» ed era stata interpretata
dalla giurisprudenza della Suprema Corte nel
senso che «la disciplina transitoria dettata dall’art. 15
della legge 29 luglio 1975, n. 426, recante modificazioni
al codice civile ed alla legge 30 aprile 1969, n. 153
in materia di privilegi, comporta che i nuovi privilegi
attribuiti dalla legge medesima (nella specie, in favore
di credito di cooperativa per la vendita di manufatti, ai
sensi dell’art. 2751 bis n. 5 c.c.) assistono anche i crediti
sorti anteriormente alla sua entrata in vigore, a prescindere
dal tempo in cui siano stati azionati in sede
concorsuale, e, quindi, anche i crediti prima chirografari,
e come tali ammessi al passivo fallimentare, con la
conseguenza che i privilegi medesimi possono essere
esercitati, pure dopo l’approvazione dello stato passivo
e fino a quando il riparto non sia divenuto definitivo,
anche con le forme dell’insinuazione tardiva, prevista
dall’art. 101 della legge fallimentare, in deroga al principio
altrimenti operante, sulla non utilizzabilità di
quest’ultima per il riconoscimentodiunprivilegioper
credito già ammesso al passivo in via chirografaria»
(Cass. 11 gennaio 1980, n. 235); ciò, a conferma del
fatto che è onere del creditore - già ammesso in via
chirografaria - proporre una domanda tardiva, al fine di
ottenere l’insinuazione al privilegio, a lui spettante per
effetto di modifiche normative intervenute in epoca
successiva alla data di esecutività dello stato passivo.
A questo punto - ed in conclusione - occorre verificare
se - oltre a quelle (già esaminate e respinte) che sono
state prospettate da Equitalia Nord S.p.a. - vi siano altre
ragioni idonee a determinare il rigetto della domanda
proposta dalla Mael S.p.a.
Deve ritenersi che anche a tale quesito vada data [nella
fattispecie] una risposta negativa.
(omissis).
Mutamento retroattivo della qualità del credito, proposta
del terzo-assuntore e omologazione del concordato
di Daniele Griffini *
Con l’art. 23 D.L. 6 luglio 2011, n. 98, il legislatore ha munito di privilegio, con effetto retroattivo, alcuni crediti
(tributari) originariamente chirografari. Data la scarna disciplina di coordinamento, la decisione sopraestesa
si trova ad affrontare delicate questioni interpretative. L’Autore commenta le affermazioni del Tribunale
di Pinerolo anche alla luce degli orientamenti formatisi in occasione dei precedenti interventi legislativi retroattivi
in materia di privilegi.
1. Inquadramento
Come è risaputo, uno dei principali obiettivi presi
di mira dal legislatore con la c.d. ‘‘manovra’’ del luglio
2011 è stato quello di rimpinguare le casse erariali;
obiettivo che, fra l’altro, l’art. 23 D.L. 6 luglio
2011, n. 98 (convertito in L. 15 luglio 2011, n.
111) ha cercato di conseguire introducendo nuovi
privilegi per i crediti tributari relativi alle imposte
c.d. ‘‘dirette’’.
In quest’ottica, il trentasettesimo comma del suddetto
art. 23 ha modificato il primo comma dell’art.
2752 c.c.; disposizione, quest’ultima, che - prima
della modifica - assegnava il privilegio generale mobiliare,
in questa materia, soltanto ai crediti dello
Stato per le imposte, e soltanto a condizione che essi
fossero stati «iscritti nei ruoli resi esecutivi nell’anno
in cui il concessionario del servizio di riscossione
procede o interviene nell’esecuzione e nel-
Giurisprudenza
Fallimento
l’anno precedente»; e che invece - dopo la modifica
- conferisce la medesima causa di prelazione ai
crediti dello Stato (non solo per le imposte, ma)
anche per le sanzioni, ed a prescindere dalla condizione
della loro iscrizione nei ruoli resi esecutivi entro
il limite temporale appena riferito.
Nella medesima prospettiva, poi, il trentanovesimo
comma del menzionato art. 23, ha novellato il terzo
comma dell’art. 2776 c.c.; disposizione, quest’ultima,
che - prima della novella - conferiva la collocazione
sussidiaria sul prezzo degli immobili solo ai
crediti dello Stato (contemplati dall’art. 2752, terzo
comma, c.c.) per l’i.v.a. e per le relative sanzioni; e
che - in seguito alla novella - assegna simile collo-
Nota:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione
di un referee.
Il Fallimento 3/2013 359

Giurisprudenza
Fallimento
cazione pure ai crediti dello Stato (contemplati dall’anzidetto
art. 2572, primo comma, c.c.) per le imposte
dirette e per le relative sanzioni.
Ma il legislatore, allo scopo di incrementare le entrate
statali, non si è fermato qui; ed infatti i citati
commi trentasettesimo e trentanovesimo si chiudono,
per così dire lapidariamente, con la seguente formula:
«la disposizione si osserva anche per i crediti
sorti anteriormente all’entrata in vigore del presente
decreto».
Sull’esempio di quanto era già accaduto con l’art.
66, L. 30 aprile 1969, n. 153 e, poi, con l’art. 15,
L. 29 luglio 1975, n. 426 e, poi ancora, con l’art. 1,
L. 18 gennaio 1994, n. 44, il legislatore - ancora
una volta - non s’è dunque limitato ad introdurre
nuovi privilegi per l’avvenire, ma ne ha disposto
l’applicazione con effetto retroattivo (1).
Ed è appena il caso di osservare che - ogniqualvolta
la legge interviene con disposizioni retroattive in
materia di privilegi - sorgono, quasi inevitabilmente,
delicati problemi di diritto transitorio; «del resto
- sono queste le parole di un eminente studioso del
settore - nella storia del diritto del privilegio, i problemi
di diritto transitorio acquistano una grande
rilevanza e impegnano, per la loro difficoltà, le
energie degli interpreti, poiché l’istituto, nato all’insegna
della certezza legislativa, è condannato,
per la sua logica intrinseca, a subire una continua
riformulazione della disciplina attraverso il continuo
intervento del legislatore» (2).
2. Il caso
Proprio dalla retroattività della nuova disciplina introdotta
con il D.L. n. 98/2011 origina il non semplice
caso giurisprudenziale sul quale, nella decisione
in commento, il Tribunale di Pinerolo s’è cimentato.
Si supponga infatti il seguente scenario: che - in
tempo uno - sia stato dichiarato il fallimento di un
imprenditore commerciale (nel caso di specie, la A.
S.p.a.); che - in tempo due - l’agente della riscossione
abbia ottenuto l’ammissione al passivo fallimentare
di un credito tributario chirografario (nel caso
di specie, di un credito per imposte dirette non
iscritto nei ruoli resi esecutivi nell’anno dell’avvio/
intervento nell’esecuzione e in quello precedente);
che - in tempo tre - sia entrato in vigore il famigerato
D.L. n. 98/2011, il quale ha munito di privilegio
generale mobiliare il suddetto credito tributario, già
ammesso al passivo - come si è detto - in via chirografaria;
che - in tempo quattro - un terzo (nel caso
di specie, la M. S.p.a.), in qualità di assuntore, ab-
bia presentato una proposta di concordato fallimentare,
con limitazione della propria responsabilità (ex
art. 124, ultimo comma, l.fall.) ai soli creditori ammessi,
anche provvisoriamente, al passivo (e a quelli
che, pur non ammessi, avessero presentato opposizione
o domanda tardiva al tempo della proposta);
che, in tale proposta, il terzo-assuntore abbia trattato
il credito tributario (non già come privilegiato,
alla stregua della novella legislativa, ma) come chirografario,
con previsione per esso (non del pagamento
integrale in quel caso previsto per i privilegiati,
bensì) del pagamento falcidiato in quel caso
previsto per gli altri chirografari; che - in tempo cinque
- la proposta del terzo-assuntore sia stata approvata
dalla maggioranza del ceto creditorio (seppur
con il dissenso dell’agente della riscossione).
Ebbene - sorge spontaneo chiedersi - quid juris se,
in un siffatto scenario, l’agente della riscossione, a
mezzo di opposizione al concordato, denunciasse
l’illegittimità della proposta approvata dai creditori,
per avere quest’ultima - in contrasto con il dettato
del D.L. n. 98/2011 - trattato il credito tributario
come chirografario e non già come privilegiato? Potrebbe
l’agente della riscossione ottenere dal Tribunale
la modifica della proposta di concordato o, comunque,
il diniego dell’omologazione?
3. La decisione
Volendo seguire l’orientamento dei giudici piemontesi,
la risposta da darsi s’impone negativa su entrambi
i fronti.
Per quanto concerne la richiesta di modificare la
proposta, essa è - a giudizio del Tribunale - inammissibile,
poiché l’art. 129 l.fall. «consente al Tribunale
di omologare (ovvero di non omologare) un
concordato fallimentare, senza attribuirgli il potere
di modificarlo». E non par dubbio che, così decidendo,
i giudici piemontesi si siano iscritti (e sono
loro stessi a metterlo in luce) nel solco della giurisprudenza
di legittimità, la quale ha recentemente
ribadito che «il giudice, sia esso il Tribunale o la
Note:
(1) Con riguardo agli interventi del 1969 e del 1975, v. - in sintesi
- G. Tucci, I privilegi, in P. Rescigno (diretto da), Trattato di diritto
privato, XIX.1, Torino, 1997, 608 e s. e - per un ricco excursus
della dottrina e della giurisprudenza (anche di merito) - S.
Bonfatti, La formazione dello stato passivo nel fallimento, Milano,
1981, 321 e s. (spec. 326 e s.); con riguardo all’intervento legislativo
del 2011 v. invece M. Ferro, Manovra fiscale: più tutele
ai crediti tributari e prime procedure concorsuali per gli imprenditori
agricoli, in questa Rivista, 2011, 910 e s., nonché - per
cenni - P. Celentano, Accertamenti del passivo e ripartizioni dell’attivo,
in questa Rivista, 2011, 1136-1137.
(2) G. Tucci, I privilegi, cit., 609.
360 Il Fallimento 3/2013

Corte d’appello in sede di reclamo, non può omologare
una proposta di concordato apportandovi modifiche
sostanziali» (3). D’altronde, ché nel giudizio
di omologazione non esista una terza via rispetto all’approvazione
ed alla reiezione del concordato era
principio consolidato ancor prima delle ultime novelle
(4); e, per vero, ancor prima della legge fallimentare
del 1942 (5).
Per quanto concerne, invece, la richiesta di denegare
l’omologazione del concordato, essa è - a giudizio
del Tribunale - infondata.
Al riguardo, secondo l’ordine logico-giuridico, vien
fatto d’osservare che il Tribunale, prima di giungere
a siffatta conclusione, formula numerose (anche se,
talvolta, sottointese) affermazioni. Vediamole.
Prima affermazione: se, per effetto di ius superveniens,
si verifica un mutamento retroattivo migliorativo
della qualità del credito (da chirografario a privilegiato),
il creditore ha diritto di avvalersi del privilegio
di nuovo conio anche se sia già stato ammesso
al passivo come chirografario.
Seconda affermazione: per avvalersi del privilegio di
nuovo conio, il suddetto creditore può chiedere
una modifica dello stato passivo.
Terza affermazione: per avvalersi del privilegio di
nuovo conio, il suddetto creditore - in particolare -
può proporre: a) un’impugnazione ex art. 98, terzo
comma, l.fall.; oppure, b) una domanda tardiva ex
art. 101 l.fall.
Quarta affermazione: il terzo-assuntore, che (ex art.
124, ultimo comma, l.fall.) si sia avvalso della
clausola di limitazione della responsabilità, ha«la
facoltà (ed anzi l’obbligo) di non prendere in considerazione
i crediti non ammessi allo stato passivo»
(tranne quelli per cui sia stata presentata opposizione
o domanda tardiva al tempo della proposta).
Quinta affermazione: se il creditore neoprivilegiato,
già ammesso al passivo come chirografario, si oppone
al concordato sul presupposto che la riduzione
concordataria sia ingiustificata in quanto il credito
avrebbe natura privilegiata (e non chirografaria),
il Tribunale deve verificare se esso abbia
chiesto (ed ottenuto?) una modifica dello stato
passivo; in ipotesi negativa, il Tribunale deve rigettare
un tale motivo di opposizione perché il terzo-assuntore,
che si sia avvalso della clausola di limitazione
della responsabilità, ha la facoltà (ed
anzi l’obbligo) «di non attribuire - ai crediti già
ammessi allo stato passivo - un grado diverso rispetto
a quello riconosciuto - con proprio decreto
- dal giudice delegato».
Ora, quanto alla prima affermazione, il Tribunale
Giurisprudenza
Fallimento
non si preoccupa di motivarla, ma - a ben guardare
- essa non risulta unanimemente condivisa: v’è infatti
chi argomenta che il creditore già ammesso al
passivo non potrebbe avvalersi del nuovo privilegio,
in quanto il decreto di esecutività farebbe cadere,
sul credito già ammesso, il velo di piombo del
giudicato (sia pur endofallimentare), impedendo
così di tornare a discutere sull’esistenza di eventuali
cause di prelazione (6). Una simile obiezione, però,
era già stata spesa in precedenti occasioni, e la Suprema
Corte aveva finito per ritenerla contrastante
«col principio costituzionale di eguaglianza (che si
deve presumere rispettato dal legislatore, se elementi
di sicuro valore non dimostrino il contrario) perché
crea una disparità di trattamento sia tra i creditori
che intervengono nella procedura fallimentare
e quelli che intervengono nell’esecuzione individuale
(i quali ultimi non incontrano preclusioni
analoghe a quelle che derivano dall’approvazione
dello stato passivo), sia, nell’ambito della procedura
fallimentare, tra i creditori verificati tempestivamente,
e quindi soggetti all’asserita preclusione, ed
i (meno diligenti) creditori che chiedano l’ammissione
tardiva dopo l’entrata in vigore della nuova
legge» (7). Di conseguenza, è giusto affermare (come,
implicitamente, fa anche la curia pinerolese)
che l’efficacia retroattiva dello ius superveniens «su-
Note:
(3) Così, Cass. 10 febbraio 2011, n. 3274, in questa Rivista,
2011, 403 e s., con nota di N. Nisivoccia, secondo la quale è tutt’al
più consentito al giudice di «dettare, laddove necessario,
modalità esecutive integrative di quelle previste». Sul punto v.
in dottrina, in luogo di altri, M. Fabiani, Concordato preventivo
per cessione dei beni e predeterminazione delle modalità di liquidazione,
in questa Rivista, 2010, 593 e s. (spec. 596-597).
(4) V. A. Bonsignori, Sub art. 130, in F. Bricola - F. Galgano - G.
Santini (a cura di), Commentario Scialoja-Branca Legge Fallimentare,
Artt. 118-145, Bologna-Roma, 1977, 335-336.
(5) V. Al. Rocco, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento,
Torino, 1902, 489.
(6) In questo senso sembra essersi espresso, inter alia, il giudice
delegato del Tribunale di Ravenna: v., sul punto, il resoconto
di G. Guerrieri, I crediti tributari, inwww.odcec-ra.it. In passato,
tale tesi - all’indomani della L. n. 153/1969 - era stata espressa
pure da Cass. 29 ottobre 1970, n. 2222, in Foro It., 1971, I, 181
e s. (spec. 184), anche se in obiter dictum.
(7) Così, Cass. 10 gennaio 1979, n. 157, in Giur. it., I, 1, 168 e
s., che - omaggiando il canone ermeneutico dell’interpretazione
secundum costitutionem - ha inaugurato un orientamento (v., infatti,
i decisivi arresti di Cass. 11 ottobre 1979, n. 5288, in Giur.
comm., 1980, II, 884 e s., con nota di S. Ferreri, nonché Cass. 7
gennaio 1980, n. 79 e Cass. 11 gennaio 1980, n. 235, entrambe
in Giur. it., I, 1, 1038 e s.) sposato dai giudici della Consulta con
successiva sentenza interpretativa di rigetto (v. Corte Cost. 28
novembre 1983, n. 325, in Foro it., 1983, I, 919 e s., con nota di
G. Tucci). Nella giurisprudenza di merito v. in senso conforme,
più recentemente, Trib. Reggio Emilia 30 agosto 1996, in Dir.
fall., 1996, II, 1156 e s.
Il Fallimento 3/2013 361

Giurisprudenza
Fallimento
pera le preclusioni derivanti dall’approvazione dello
stato passivo» (8).
Quanto alla seconda affermazione, èevidente che essa
si desume come corollario dalla prima.
Quanto alla terza affermazione, occorre intendersi.
Che il creditore già ammesso al passivo come chirografario,
per avvalersi del privilegio di nuovo conio,
possa proporre una domanda tardiva ex art. 101
l.fall. costituisce un altro corollario della prima regola:
infatti, caduta l’ordinaria preclusione che impedirebbe
di tornare a discutere sull’esistenza di
eventuali cause di prelazione, cade anche l’ordinario
divieto di svolgere l’insinuazione tardiva per far
valere un diritto di prelazione accedente ad un credito
già ammesso in chirografo su conforme domanda
del creditore (9).
Che, invece, allo stesso fine, il suddetto creditore
possa proporre, in via alternativa, l’impugnazione
ex art. 98, terzo comma, l.fall., lo escluderei. Il Tribunale
trae simile conclusione dall’art. 23, comma
quarantesimo, D.L. n. 98/2011; ma basta leggere attentamente
questa disposizione per accorgersi che
l’utilizzo di tale strumento processuale spetta - non
già ai creditori neoprivilegiati già ammessi al passivo
come chirografari, bensì - ai creditori privilegiati
già ammessi al passivo come privilegiati, i quali siano
stati scavalcati dai primi nella graduatoria dei
privilegi. E ciò, del resto, in linea con la funzione
dell’impugnazione, che serve proprio - lo dice l’art.
98, terzo comma, l.fall. - per contestare che la domanda
di un creditore o di altro concorrente sia
stata accolta (10).
Quanto alla quarta affermazione, non v’è dubbio
che l’art. 124, ultimo comma, l.fall. consenta
espressamente all’assuntore di creare una summa divisio
del ceto creditorio: ossia, di mettere i creditori
‘‘tempestivi’’ da un lato e quelli ‘‘tardivi’’ dall’altro,
e di impegnarsi solo nei confronti dei primi. La legge,
giustamente, tiene in conto che l’assuntore è
normalmente uno ‘‘speculatore’’ (11) e, in quanto
tale, deve poter conoscere l’entità della massa debitoria
di cui andrà a farsi carico (12).
Quanto alla quinta affermazione, mi permetterei di
avanzare un dubbio.
Opponendosi al concordato sul presupposto che la
riduzione concordataria sia ingiustificata in quanto
il suo credito avrebbe natura privilegiata (e non
chirografaria), il creditore neoprivilegiato introduce
nel giudizio di omologazione un accertamento incidenter
tantum sulla qualità del credito e, dunque, su
un presupposto per l’accoglimento della domanda
di omologazione del concordato.
Ora, nel compiere detto accertamento, il giudicante
(a differenza di quel che pare ritenere, nella decisione
sopraestesa, il Tribunale) non si dovrebbe ritener
vincolato al decreto di esecutività dello stato
passivo divenuto definitivo ed alle relative risultanze,
perché -losièdianzi ricordato - lo ius superveniens,
nel nostro caso, ‘‘supera le preclusioni derivanti
dall’approvazione dello stato passivo’’ medesimo.
Se cosi è - una volta accertata in via incidentale la
natura privilegiata del credito tributario - la curia
pinerolese altro non avrebbe potuto fare, se non accogliere
l’opposizione dell’agente della riscossione e
rigettare la domanda di omologazione del terzo-assuntore
(13).
Note:
(8) Così, Cass. 11 gennaio 1980, n. 235, cit., che ritiene esperibile
la domanda tardiva sino al riparto definitivo.
(9) V., in quest’ordine di idee, Cass. 11 gennaio 1980, n. 235,
cit., nonché, nella giurisprudenza di merito, Trib. Reggio Emilia
30 agosto 1996, cit.
(10) La disposizione dell’art. 23, quarantesimo comma, D.L. n.
98/2011 trova il proprio precedente storico nell’art. 1, secondo
comma, L. n. 44/1994 e, prima, nell’art. 15, secondo comma, L.
n. 426/1975 e, prima ancora, nella sentenza ‘‘additiva’’ della
Corte Costituzionale 12 luglio 1972, n. 129, in Foro It., 1972, I,
2338 e s., che aveva dichiarato incostituzionale l’art. 66, quinto
comma, L. n. 153/1969 «nella parte in cui non prevede che i titolari
di crediti privilegiati, ammessi al passivo fallimentare in data
anteriore alla entrata in vigore della legge, possano contestare
i crediti, che, per effetto della nuova disciplina, sono stati anteposti
al loro nel grado di privilegio». La ratio è chiara: il legislatore
vuole «rimettere in termini i creditori rispetto ad una impugnazione,
l’interesse alla cui proposizione, prima mancante per
l’originaria poziorità del loro privilegio, è sopraggiunto con la
nuova normativa nei limiti in cui questa pospone il detto privilegio
agli altri da essa considerati» (così, Cass. 10 gennaio 1979,
n. 157, cit.); tant’è che, secondo P. Celentano, Accertamenti del
passivo e ripartizioni dell’attivo, cit., 1137 - in mancanza di una
disposizione transitoria del tipo di quella contenuta nel sopramenzionato
quarantesimo comma - si dovrebbe comunque applicare
l’istituto, di sicura valenza generale, della rimessione in
termini.
(11) V., per questa definizione, F. Ferrara jr., Il fallimento, Milano,
1974, 577, ricordato da L. Stanghellini, Sub art. 124, in A. Jorio
(diretto da), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2007,
1984.
(12) V., funditus, M. Fabiani, Contratto e processo nel concordato
fallimentare, Torino, 2009, 410 e s., anche con riferimento all’elaborazione
di alcune ‘‘ipotesi critiche di limitazione di responsabilità’’.
(13) A mio avviso, analogo accertamento incidenter tantum sulla
mutata qualità del credito sarebbe imposto, mutatis mutandis,
in caso di epilogo non concordatario, da un eventuale reclamo
contro il progetto di riparto ex art. 110, terzo comma, l.fall.; anche
in questo caso il giudicante non dovrebbe ritenersi vincolato,
per gli stessi motivi detti nel testo, alle risultanze dello stato
passivo.
362 Il Fallimento 3/2013

Concordati ex art. 214 l.fall.
Nomina dell’esperto chiamato
a redigere la relazione di cui
all’art. 124, terzo comma, l.fall.
Tribunale di Verona, 14 giugno 2012 - Pres. e Rel. Platania - Fineuro S.p.a.
Amministrazione straordinaria - Cessazione - Concordato - Relazione ex art. 124, terzo comma, l.fall. - Designazione dell’esperto
- Competenza dell’Autorità amministrativa di vigilanza
(legge fallimentare artt. 124 e 214)
Nel concordato ai sensi dell’art. 214 l.fall. la designazione dell’esperto chiamato a redigere la relazione di cui all’art.
124, terzo comma, l.fall. spetta all’Autorità amministrativa giacché vi deve essere coincidenza tra l’Autorità
che designa l’esperto e quella che autorizza la presentazione del concordato.
La Corte (omissis).
Con ricorso presentato il 29 febbraio 2012 la società Fineuro
S.p.a. chiedeva al sensi dell’art. 124, terzo comma,
l.fall. la designazione dell’esperto al fine di procedere alla
stima degli attivi delle società del gruppo Arena poste in
amministrazione straordinaria al divisato fine di proporre
un concordato anche a seguito della pubblicazione da
parte dei commissari, delle procedure di un avviso di ricerca
di terzi assuntori di concordati in conformità alla
Circolare ministeriale del 27 luglio 2011; apparendo opportuno
disporre la comparizione degli istanti unitamente
ai commissari delle procedure interessale, veniva fissata
udienza camerale; si costituivano in giudizio in tale
procedura i commissari delle società sottoposte ad amministrazione
straordinaria che chiedevano il rigetto dell’istanza
assumendo che fosse competente alla designazione
dell’esperto ai sensi dell’art. 124 l.fall. il Ministero dello
Sviluppo Economico quale autorità vigilante delle procedure;
veniva anche chiesta la revoca del provvedimento
di designazione dell’esperto a suo tempo nominato dal
Tribunale per la valutazione del patrimonio della società
Finsipa per la quale era stato nominato l’esperto ai sensi
dell’art. 124 l.fall.
La complessa questione sottoposta all’esame del Tribunale
e sulla quale non vi sono sostanzialmente precedenti,
deve muovere dall’esame delle normative applicabili
alle procedure di amministrazione straordinaria aperte in
epoca antecedente al D.Lgs. 8 luglio 1999 n. 270 le quali,
ai sensi della L. 30 gennaio 1979, n. 26 art. 1, sesto
comma sono disciplinate, se non diversamente stabilito,
dagli artt. 195 e segg. della legge fallimentare. Tra le disposizioni
applicabili in forza dell’indicato richiamo v’è
l’art. 201 l.fall. che dispone la sostituzione dell’Autorità
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
amministrativa che vigila sulla liquidazione nei poteri
del Tribunale (oltre ché nei poteri del giudice delegato).
Né sembra rilevante il fatto che anche per le procedure
aperte nel vigore della L. 30 gennaio 1979 n. 26 possano
trovare applicazione le disposizioni del D.Lgs. 8 luglio
1999 n. 270 dettate per le procedure di concordato poiché
tali disposizioni non apportano deroghe significative
al regime in precedenza previsto, considerato che l’art.
78 richiama pur sempre le disposizioni dell’art. 214 l.fall.
(sul concordato nell’ambito delle procedure di liquidazione
coatta amministrativa).
Ciò che rileva effettivamente è che il sistema previsto
dal D.L. n. 70/2011 non deroga alle disposizioni generali
dettate per l’amministrazione straordinaria modellate sulla
liquidazione coatta amministrativa e quindi, per quel
che qui conta, alle disposizioni che prevedono la sostituzione
dell’autorità amministrativa nel poteri del Tribunale.
Mette conto di osservare in particolare che anche nel sistema
delineato dal D.Lgs. n. 270/99, l’Autorità Amministrativa
di vigilanza ha conservato poteri assai rilevanti,
essendo ad essa riservato il potere di autorizzare l’imprenditore
ovvero un terzo a depositare l’istanza di concordato.
Se ciò è, appare conforme al sistema che anche
la designazione dell’esperto che debba redigere la relazione
prevista dall’art. 124 l.fall. sia affidata all’autorità amministrativa
poiché tale relazione è sostanzialmente prodromica
all’autorizzazione alla presentazione della proposta
di concordato che è affidata alla stessa Autorità. In
altre parole come nel sistema ordinario vi è coincidenza
tra l’autorità che designa l’esperto e autorità che deve
valutare la congruità dei criteri seguiti nella proposta
che preveda condizioni differenziali per i creditori (il
Tribunale), così non può ritenersi incoerente che anche
Il Fallimento 3/2013 363

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
nel sistema delineato per le amministrazioni straordinarie
vi sia coincidenza tra autorità che autorizza la presentazione
del concordato ed autorità che designa l’esperto.
Pertanto occorre prendere atto che la nomina dell’esperto
non può essere disposta dal Tribunale.
Conseguentemente l’istanza di designazione dell’esperto
va respinta e va anche disposta la revoca della designazione
già effettuata in relazione all’istanza formulata dalla
Fineuro il 5 settembre 2011.
Trattandosi di designazione e non di nomina, non sono
coinvolti i diritti dell’esperto designato che dunque non
deve essere coinvolto nel presente procedimento.
(Omissis).
Osservazioni
La sentenza annotata risolve, nel sostanziale vuoto di precedenti,
l’incertezza circa la competenza a designare l’esperto di
cui all’art. 124, terzo comma, l.fall., nei concordati ex art. 214
l.fall., attribuendola all’Autorità amministrativa quale attributo
della più generale, e generica, vigilanza sulla procedura. Un
esame più approfondito delle soluzioni concordatarie nelle
procedure concorsuali amministrative sembra poter sollevare
qualche dubbio su tale ricostruzione.
Il concordato disegnato dall’art. 214 l.fall., come modificato
dal D.Lgs. 13 settembre 2007, n. 169, è applicabile - ovviamente
- nella liquidazione coatta amministrativa disciplinata
dalla legge fallimentare (e nelle leggi che vi fanno esplicito richiamo,
come da ultimo la disciplina dell’impresa sociale di
cui al D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155), dall’amministrazione
straordinaria ex D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (e da quelle ex
D.L. 30 gennaio 1979, n. 26 che, ai sensi dell’art. 7, L. 12 dicembre
2002, n. 273 proseguono la gestione liquidatoria secondo
le norme della liquidazione coatta amministrativa; per
l’applicazione dell’art. 214 l.fall. alle ‘‘vecchie Prodi’’ v. Trib.
Udine, 13 novembre 1984, in Dir. fall., 1985, II, 507 ss.), dal
T.U. bancario (D.Lgs. 18 settembre 1993, n. 385) e da quello
assicurativo (D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209), ma non invece
da un’altra procedura concorsuale amministrativa come quella
per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato
d’insolvenza (D.L. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con
L. 18 febbraio 2004, n. 39).
La riforma del 2007 (c.d. decreto correttivo alla riforma fallimentare)
ha sostanzialmente innovato questa tipologia di concordato
modificando appunto l’art. 214 l.fall. Nella relazione
di accompagnamento, infatti, viene affermato che «il comma
5 sostituisce l’art. 214 del R.D., allo scopo di adeguare la disciplina
del concordato della liquidazione coatta amministrativa,
uniformandola per quanto possibile alla nuova disciplina del
concordato fallimentare e rendendola più rispettosa delle garanzie
della difesa e del contraddittorio» (cfr. M. Fabiani, Diritto
fallimentare. Un profilo organico, Bologna, 2011, 751).
Questa affermata uniformazione alla disciplina del concordato
fallimentare è stata attuata con il richiamo esplicito gli artt.
124 ss. l.fall. Tuttavia questo peculiare concordato ha mantenuto
del vecchio assetto il suo carattere coattivo, cioè l’esclusione
della votazione da parte dei creditori, i cui diritti sono ristretti
alla sola possibilità di proporre opposizione, così che la
proposta è rimessa alla sola duplice ‘‘approvazione’’ in sede amministrativa
e giudiziaria, segnando il massimo favor del legislatore
per la soluzione concordataria nelle procedure concorsuali
amministrative (così F. Vassalli, Il decreto correttivo della riforma
della legge fallimentare, inwww.dottrinaediritto.ipsoa.it/). Infatti,
la conferma della negazione del diritto di voto dei creditori
marca l’intento di sottrarre il successo della soluzione concordataria
agli interessi prettamente privati dei creditori che, proprio
in quanto privati, potrebbero negare il consenso a concordati
rispondenti a quell’interesse pubblico sotteso alla disciplina
delle procedure concorsuali amministrative (per una attenta
declinazione degli specifici interessi pubblici, anche in ragione
dei diversi indirizzi dell’amministrazione straordinaria v. F.
Fimmanò, Il concordato straordinario, in Giur. comm., 2008, I,
973 ss.).
In realtà, in tema di concordato coattivo si è assistito ad una
crescente, se non definitiva, erosione dell’interesse pubblico
quale valore cui possono essere sacrificati i diritti patrimoniali
dei creditori (come esempio dell’interpretazione ‘‘superata’’ v.
G.C.M. Rivolta, L’esercizio dell’impresa nel fallimento, Milano,
1969, 154 ss.; mentre per una critica v. F. D’Alessandro, La
crisi delle procedure concorsuali e le linee della riforma: profili generali,
inGiust. civ., 2006, II, 331: «permettere all’impresa di sopravvivere
non pagando i propri creditori, o pagandoli nella
ridotta misura stimata compatibile con le esigenze di continuazione
[...] altro non significa se non (I) novazione coatta e retroattiva
del capitale di credito in capitale di rischio e poi (II)
postergazione altrettanto coatta e altrettanto retroattiva del
nuovo capitale di rischio rispetto all’antico»). Questa ‘‘lotta’’
tra interesse pubblico e diritto dei creditori non certifica una
raggiunta supremazia di quest’ultimo, quasi a considerare la
mancata riforma dell’art. 214 l.fall. una sorta di timidezza o addirittura
di svista del legislatore della riforma. Se ancora un
contenuto può essere dato a questo singolare assetto è appunto
quello già accennato circa gli interessi privati dei creditori. Se
il ceto dei creditori è considerato in un insieme uniforme
(non in specifiche classi, ma nella distinzione ‘‘storica’’ tra privilegiati
e chirografi) e nel loro interesse ad ottenere dal concorso
la massima soddisfazione nel minor tempo, non trova effettivamente
molta sostanza l’interesse pubblico (cfr. Cass. 18
marzo 2008, n. 7263, in questa Rivista, 2008, 893 ss. «l’interesse
pubblico si attua nella sola scelta di convenienza tra conservazione
o liquidazione dell’impresa (rimessa all’autorità amministrativa),
e non prevale su quello dei creditori concorrenti
alla soddisfazione delle loro ragioni, il quale si attua mediante
le eventuali opposizioniNe consegue che la tutela del credito,
secondo i principi di responsabilità patrimoniale ex art. 2740
c.c., fonda la possibile approvazione del concordato se il sacrificio,
anche parziale, dei creditori in funzione della conservazione
dell’impresa sia almeno equivalente a quello che ad essi
viene prospettato dall’alternativa ipotesi della liquidazione»).
Invero esso può recuperare invece un significato e assumere
spessore qualificante laddove si consideri che gli interessi dei
creditori o, meglio, di alcuni di essi possono non essere quelli
della massima soddisfazione nel minor tempo. Infatti, nel fallimento,
soprattutto dopo la riforma del concordato, è possibile
che non abbiano successo le proposte più vantaggiose per il
ceto creditorio, bensì più modestamente solo quelle votate dalla
maggioranza. Gli interessi dei privati, che in quanto tali devono
giustamente essere ‘‘egoistici’’, potrebbero non coincidere
con soluzioni concordatarie votate alla massima percentuale
ottenibile. Infatti, nel fallimento è possibile per un creditore,
avente o coalizzante la maggioranza dei crediti, acquisire gli attivi
di una procedura fallimentare imponendo il suo vantaggio
indiretto a scapito degli interessi della minoranza (utilizzando
le riflessioni di F. D’Alessandro, op. ult. loc. cit., ciò significa
consentire a questo creditore una novazione coatta, solo figurativa
e deleteria per la minoranza, e retroattiva, pienamente
vantaggiosa e magari anche effettiva per la maggioranza, del
capitale di credito in capitale di rischio).
Intendere l’interesse pubblico nel concordato coattivo perlo-
364 Il Fallimento 3/2013

meno quale valore limite all’ingresso di interessi diversi da
quelli riassumibili nell’assunto di massimo incasso nel minor
tempo significa che detto ‘‘baluardo’’ dovrebbe consentire l’approvazione,
anche a dispetto dell’opposizione dei creditori,
delle proposte migliori; queste non sono certo quelle ciecamente
orientate al debitore a detrimento delle ragioni economiche
del ceto creditorio, ma quelle che compongono la crisi
attraverso il risparmio del tempo (secondo la nota equazione
che tempo è denaro) e la certezza nella determinazione del valore
dell’attivo residuo (che deve tener conto delle incertezze
nella fase dell’alienazione, cioè della necessaria trasformazione
del bene specifico in somma liquida) per giungere alla sopravvivenza
dell’impresa.
Nondimeno deve tenersi in conto che il legislatore non ha delimitato
l’applicazione del concordato coattivo solo alle procedure
in una fase dove sono ancora presenti un’azienda o assets
aziendali, cioè solo laddove l’interesse privatistico dei creditori
come sopra individuato può ‘‘scontrarsi’’ con l’interesse pubblico
alla sopravvivenza dell’impresa: vi possono ben essere concordati
coattivi meramente liquidatori. Una conferma si ha
nel D.L. 13 maggio 2011 n. 70 (in questa Rivista, 2011, 783)
che, nell’intento di accelerare la chiusura delle amministrazioni
straordinarie aperte con D.L. 30 gennaio 1979, n. 26 (c.d.
‘‘vecchie Prodi’’) poi convertite in liquidazioni coatte amministrative
dall’art. 7, L. 12 dicembre 2002, n. 273, ha previsto
una sorta di concordato [coattivo] forzato; infatti, queste procedure,
aperte quantomeno dalla fine degli anni 90, non hanno
certamente più aziende o assets aziendali da salvaguardare
in ragione dell’interesse pubblico qui declinato nella difesa
dell’occupazione (per un’analisi approfondita si rimanda ancora
a F. Fimmanò, op. ult. loc. cit.). Pertanto il legislatore,
quando ha voluto perseguire l’accelerazione della chiusura di
procedure ridotte a gestire perlopiù del contenzioso, non ha
inteso disegnare una forma di concordato precipuo, ma si è affidato
all’istituto di cui al - riformato - art. 214 l.fall.
Deve quindi desumersi che il concordato coattivo è un modello
fungibile anche laddove non vi siano più attivi imprenditoriali
e dunque utilizzabile quale strumento idoneo per reagire
alla ‘‘naturale’’ inefficienza dovuta alla finalità estintiva della
procedura concorsuale amministrativa. Infatti è fatale che, dovendo
estinguere ogni posizione giuridica attiva e passiva, la
procedura concorsuale amministrativa si può protrarre per un
tempo indubbiamente penalizzante per le naturali esigenze del
ceto creditorio. In questi casi l’interesse pubblico tutelato dall’Autorità
amministrativa coincide con la tutela effettiva del
diritto di credito dei soggetti coinvolti nella procedura: potranno
essere autorizzate quelle proposte di concordato che
consentono, accorciando la durata della liquidazione, di far
conseguire ai creditori un grado di soddisfazione qualitativamente
migliore (secondo il principio che chi incassa prima incassa
di più) che non la chiusura per riparto finale. A sua volta
l’Autorità giudiziaria sarà chiamata a valutare, sulla scorta delle
eventuali opposizioni, se l’interesse pubblico in astratto valutato
dall’Autorità amministrativa sia corrispondente al concreto
interesse dei creditori.
Quindi nel concordato coattivo «al ceto creditorio non è attribuito
il potere di scegliere il modo migliore di soddisfare i crediti
concorsuali [...] le ragioni dei creditori sono tuttavia salvaguardate
dall’opposizione, che impedisce l’approvazione di un
concordato nel quale quelle ragioni siano anche solo parzialmente
sacrificate all’interesse pubblico» (così Cass. 19 settembre
2006, n. 20259, in questa Rivista, 2007, 11 ss.) e spetta all’Autorità
amministrativa, tanto nel caso in cui questo sia indirizzato
verso una procedura con attivi aziendali ancora suscettibili
di essere recuperati, quanto in presenza di una proce-
Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
dura meramente liquidatoria, individuare l’interesse pubblico
di volta in volta presente e in ragione del quale autorizzare il
creditore o il terzo al deposito in Tribunale della proposta (cfr.
Cass. 18 marzo 2008, n. 7263, loc. cit.).
Spetta invece all’Autorità giudiziaria, coerentemente con il vigente
sistema, la tutela del credito, secondo i principi della responsabilità
patrimoniale ex art. 2740 c.c., cosicché potranno
essere approvati solo quei concordati dove il sacrificio, anche
parziale, dei creditori in funzione della conservazione dell’impresa
sia almeno equivalente a quello che ad essi viene prospettato
dall’alternativa ipotesi della liquidazione.
Ora, deve considerarsi che a) l’Autorità amministrativa ha piena
facoltà di autorizzare proposte palesemente penalizzanti per
i creditori, sacrificando i loro diritti sull’altare dell’interesse
pubblico, b) a baluardo delle ragioni creditorie sta l’Autorità
giudiziaria, c) la relazione ex art. 124, terzo comma, l.fall. deve
attestare che la proposta di concordato non sia penalizzante
per i creditori [privilegiati] rispetto all’ipotesi alternativa della
continuazione della procedura concorsuale.
La sentenza che si annota ritiene che il riconoscimento in capo
all’Autorità amministrativa della designazione dell’esperto
chiamato a redigere la relazione di cui all’art. 124, terzo comma,
l.fall. trova fondamento negli ampi poteri ad essa riservati,
poteri che possono arrestare l’iter del concordato con il diniego
dell’autorizzazione al deposito in Tribunale, quindi senza attivare
la consultazione dei creditori e il vaglio dell’Autorità giudiziaria.
Affermato poi che la relazione in questione è prodromica
all’autorizzazione alla presentazione della proposta, la
pronuncia giustifica tale scelta equiparando il concordato coattivo
e fallimentare: «come nel sistema ordinario vi è coincidenza
tra autorità che designa l’esperto e autorità che deve valutare
la congruità dei criteri seguiti nella proposta che preveda
condizioni differenziali per i creditori (il Tribunale), cosi
non può ritenersi incoerente che anche nel sistema delineato
per le amministrazioni straordinarie vi sia coincidenza tra autorità
che autorizza la presentazione del concordato ed autorità
che designa l’esperto.
Ora, sembra di poter affermare che, per le argomentazioni sin
qui svolte, la relazione di cui all’art. 124, terzo comma, l.fall.
non sia prodromica all’autorizzazione alla presentazione in Tribunale
della proposta: mentre la predetta autorizzazione verterà
sulla corrispondenza della proposta di concordato all’interesse
pubblico, la relazione dovrà servire quale fonte di valutazione
circa il possibile pregiudizio che il concordato arrecherebbe
ai creditori privilegiati. In altri termini, se si concorda su una
effettiva e tuttora attuale distinzione di compiti e di presupposti
operativi tra le due Autorità (F. Fimmanò, op. ult. cit., 979
che distingue però il caso del concordato straordinario, cioè
quello nell’amministrazione straordinaria), deve concludersi
che la tutela del ceto creditorio è rimessa unicamente all’Autorità
giudiziaria ed allora non si vede per quale motivo l’affidamento
dell’incarico all’esperto per la redazione della relazione
ex art. 124, terzo comma, l.fall. debba spettare ad un soggetto,
cioè l’Autorità amministrativa, cui sostanzialmente non
serve giacché il requisito della convenienza per i creditori, anche
se da essa preso in considerazione, compete all’Autorità
giudiziaria (su questo potenziale endemico conflitto cfr. F. Di
Marzio, voce Crisi d’impresa, inEnc. dir., Annali, V, Milano,
2012, 533).
Se invece si accettasse l’equiparazione proposta tra Autorità
giudiziaria e amministrativa si dovrebbe allora concludere che
l’autorizzazione rilasciata da quest’ultima non può che avere lo
stesso spettro d’indagine, cioè i diritti dei creditori (certamente
nella prospettiva di limitare i concordati a quelle sole proposte
che non perseguono interessi coerenti con il principio di mas-
Il Fallimento 3/2013 365

Giurisprudenza
Amministrazione straordinaria
sima soddisfazione nel minor tempo). Ma quest’impostazione,
alla luce della disciplina del concordato coattivo che vede perdurare
l’ablazione del diritto di voto (assetto che di per sé dovrebbe
comunque escludere l’omologazione di proposte lesive
del diritto di tutti i creditori, non potendo contare sul principio
maggioritario), potrebbe far emergere un potenziale contrasto
tra le due Autorità, chiamate appunto a compiere la
stessa valutazione. Diversamente invece, affermare che anche
nel concordato coattivo l’unico interesse che può giustificare
un concordato è sempre quello legato alla sola soddisfazione
del ceto creditorio comporterebbe ritenere che la stessa Autorità
amministrativa dovrebbe giocoforza autorizzare tutte le
proposte di concordato che si prospettino come favorevoli ai
creditori anche in presenza di assets aziendali, prescindendo
così sempre dall’interesse pubblico sotteso alla procedura concorsuale
amministrativa.
Francesco Tomasso
366 Il Fallimento 3/2013

Massimario di legittimità
LEGGE FALLIMENTARE
Art. 5
Cass. Civ., sez. I, 4 giugno 2012, n. 8930 - Pres. Plenteda
- Est. Bernabai - P.S.C. c. Fallimento P.S.C.
1. Ai fini della sussistenza del presupposto dell’insolvenza,
l’ordinamento italiano non distingue tra i debiti
di un imprenditore individuale, in ragione della natura
civile o commerciale di essi, in quanto non consente limitazioni
della garanzia patrimoniale in funzione della
causa sottesa alle obbligazioni contratte, tutte ugualmente
rilevanti sotto il profilo dell’esposizione del debitore
al fallimento; solo l’alterità soggettiva (ad esempio,
in caso di impresa gestita tramite una società di capitale
unipersonale) introduce un criterio diverso di imputazione
dei rapporti obbligatori, in base al principio dell’autonomia
patrimoniale perfetta. (Nella specie, la S.C.
ha rigettato il motivo di ricorso avverso la sentenza,
che aveva ritenuto raggiunto il limite di indebitamento
richiesto dall’art. 1 della l.fall., nonostante la dedotta
natura civile e non commerciale del debito costituito da
fideiussioni rilasciate prima dell’inizio dell’attività imprenditoriale).
Cass. Civ., sez. I, 7 giugno 2012, n. 9253 - Pres. Fioretti -
Est. Ferro - P.M. Apice - M.V. c. Fallimento M.V.
2. Lo stato di insolvenza dell’imprenditore commerciale
deve essere accertato, ai fini della dichiarazione di fallimento,
attraverso una valutazione globale, sia quantitativa
che qualitativa, dei suoi debiti e dei suoi crediti ed a
prescindere dalle cause che l’hanno determinato. (In applicazione
di questo principio, la S.C. ha ritenuto corretta
la decisione di merito, la quale, nel dichiarare il fallimento,
ha ritenuto irrilevante che l’attività imprenditoriale
fosse stata ridimensionata dall’assoggettamento ad un
sequestro, disposto illegittimamente dall’autorità giudiziaria).
Vedi Cass. 28 marzo 2001, n. 4455; Cass. 13 agosto 2004,
n. 15769.
Art. 15
Cass. Civ., sez. I, 31 maggio 2012, n. 8769 - Pres. Plenteda
- Est. De chiara - P.M. Zeno - Fallimento P.N. c. P.N.
1. In tema di istruttoria prefallimentare, l’omesso deposito,
da parte dell’imprenditore raggiunto da istanza di
fallimento, della situazione patrimoniale, economica e
finanziaria aggiornata (al pari dei bilanci relativi agli ultimi
tre esercizi), in violazione dell’art. 15, quarto comma,
l.fall., come sostituito dal d.lgs. n. 169 del 2007, si
risolve in danno dell’imprenditore medesimo, che è
onerato della prova del non superamento dei limiti dimensionali
quale causa di esenzione dal fallimento, ai
sensi dell’art. 1, secondo comma, l.fall., sostituito dal
Giurisprudenza
d.lgs. n. 169 cit. (La S.C., nel cassare con rinvio la sentenza
impugnata, ne ha statuito l’erroneità ove essa
aveva omesso di dare rilevanza alla citata omissione, in
quanto i predetti limiti dimensionali vanno desunti innanzitutto
dalle produzioni documentali gravanti ‘‘ex lege’’
a carico del debitore).
Vedi Cass. 23 luglio 2010, n. 17281.
Art. 16
Cass. Civ., sez. I, 1 giugno 2012, n. 8863 - Pres. Plenteda
- Est. Didone - P.M. Fimiani - C.G. c. Gest Line S.p.a.
1. La sentenza che pronuncia la nullità della dichiarazione
di fallimento per vizi di natura processuale ha una
portata limitata al rapporto processuale in cui è emessa
e, quindi, ancorché definitiva, non è idonea ad assumere
l’autorità del giudicato in senso sostanziale. Ne consegue
che tale sentenza non osta all’emissione di una nuova
dichiarazione di fallimento nei confronti dello stesso
soggetto e sulla base di una rivalutazione dei medesimi
elementi di fatto.
Vedi Cass. 29 novembre 1978, n. 5642.
Art. 18
Cass. Civ., sez. I, 31 maggio 2012, n. 8769 - Pres. Plenteda
- Est. De chiara - P.M. Zeno - Fallimento P.N. c. P.N.
1. L’indicazione, nel reclamo avverso la sentenza dichiarativa
di fallimento, dei mezzi di prova di cui il ricorrente
intende avvalersi e dei documenti prodotti, prevista dall’art.
18, secondo comma, n. 4, l.fall., non è richiesta a
pena di inammissibilità di successive produzioni, sulla
base di una interpretazione non rigoristica suggerita dalla
natura informale del procedimento di reclamo.
Cass. Civ., sez. VI - 1, 6 giugno 2012, n. 9174 - Pres. Salme’
- Est. Cultrera - Dedalus S.r.l. c. MPS gestione Crediti
Banca S.p.a.
2. L’impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento,
limitatamente ai procedimenti in cui trova applicazione
la riforma di cui al d.lgs. n. 169 del 2007, è caratterizzata
da un effetto devolutivo pieno, cui non si
applicano i limiti previsti, in tema di appello, dagli artt.
342 e 345 c.p.c. Pertanto, il fallito, benché non costituito
avanti al tribunale, può indicare per la prima volta in sede
di reclamo i mezzi di prova di cui intende avvalersi,
al fine di dimostrare la sussistenza dei limiti dimensionali
di cui all’art. 1, comma 2, l.fall. (Nella specie, un
creditore aveva proposto reclamo avverso il provvedimento
di rigetto dell’istanza di fallimento, e la corte
d’appello l’aveva accolto disponendo la trasmissione
degli atti al tribunale, che aveva dichiarato il fallimento.
Tale decisione veniva reclamata dall’imprenditore, ma
la Corte d’appello rigettava il reclamo ritenendo che i
bilanci, attraverso i quali il reclamante intendeva dimo-
Il Fallimento 3/2013 367

Giurisprudenza
strare la reale entità delle proprie dimensioni, fossero
inutilizzabili perché tardivamente depositati. La S.C., in
base al principio di cui alla massima, ha cassato con
rinvio tale decisione).
Vedi Cass. 5 novembre 2010, n. 22546; Cass. 31 maggio
2012, n. 8769.
Art. 26
Cass. Civ., sez. I, 28 maggio 2012, n. 8434 - Pres. Plenteda
- Est. Bernabai - P.M. Apice - Curatela del fallimento
della Ittica Mediterrania S.r.l. c. M.M.
1. I soci della società fallita, a differenza di quest’ultima,
non sono legittimati a proporre reclamo ex art. 26 l.fall.
avverso il provvedimento del giudice delegato che abbia
negato la sospensione della vendita coattiva dei beni sociali,
in quanto essi sono privi di alcun diritto reale su
quei beni, e perciò titolari non del necessario interesse
ex art. 100 c.p.c., bensì di un mero interesse di fatto alla
conservazione del patrimonio sociale.
Vedi Cass. 11 ottobre 1999, n. 11369.
2. Il termine per proporre reclamo contro i decreti del
giudice delegato al fallimento, di cui all’art. 26, comma
terzo, l.fall., decorre in ogni caso, sia proposto il reclamo
prima o dopo l’entrata in vigore della riforma di cui al
d.lgs. n. 5 del 2006, dalla comunicazione integrale del
provvedimento, mentre è inidonea ai fini della decorrenza
del suddetto termine la mera comunicazione del dispositivo,
stante la previsione generale di cui all’art. 136,
primo comma, c.p.c., che riserva la forma abbreviata di
casi espressamente previsti.
Vedi Cass. 26 febbraio 2010, n. 4783.
Art. 31
Cass. Civ., sez. I, 4 giugno 2012, n. 8929 - Pres. Plenteda
- Est. Cultrera - P.M. Fimiani - Fallimento Tracal trasporti
S.r.l. c. P.M.
1. È manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità
costituzionale dell’art. 31 l.fall. per eccesso di delega,
con riferimento al potere del curatore di nominare autonomamente
un difensore, in quanto tale norma non
esorbita dai limiti di essa, risultando coerente con i principi
della legge delega e rispondendo al criterio di speditezza
della procedura, che rappresenta l’obiettivo preminente
del legislatore delegante.
Vedi Cass. 11 gennaio 2005, n. 351; Cass. 5 novembre
2010, n. 22540; Cass. 13 maggio 2011, n. 10652.
Art. 36
Cass. Civ., sez. I, 1 giugno 2012, n. 8870 - Pres. Plenteda
- Est. Didone - P.M. Velardi - L.G. c. Fallimento Baby Fantasy
S.a.s. di G.G.
1. Il decreto col quale il tribunale fallimentare provvede,
ai sensi dell’art. 36 l.fall., sul reclamo avverso il decreto
del giudice delegato adito contro gli atti di amministrazione
del curatore (nella specie, lo scioglimento dal contratto
preliminare) non ha natura decisoria, in quanto
non risolve una controversia su diritti soggettivi, rientrando
viceversa tra i provvedimenti di controllo sull’esercizio
del potere amministrativo del curatore. Ne consegue
che esso non è impugnabile con ricorso per cassazione
ai sensi dell’art. 111 Cost., potendo i terzi interessati
contestare gli effetti dell’attività nelle sedi ordinarie
(nella specie, innanzitutto, nella sede naturale del giudizio
ex art. 2932 cod. civ. o endoconcorsuali (ex artt. 93
e 103 l.fall.).
Vedi Cass. 4 giugno 1994, n. 5425; Cass. 26 novembre
2010, n. 24019.
Art. 43
Cass. Civ., sez. III, 8 giugno 2012, n. 9297 - Pres. Uccella -
Est. Barreca - P.M. Velardi - Fallimento base nautica
Pontina S.r.l. c. T.S.
1. Il curatore fallimentare, il quale domandi in giudizio la
risoluzione per inadempimento di un contratto stipulato
dall’imprenditore ‘‘in bonis’’, agisce in rappresentanza
del fallito, e non della massa dei creditori. Egli, pertanto,
rispetto al contratto di cui chiede la risoluzione, non è
terzo, e non può provare per testimoni la simulazione
della quietanza di pagamento rilasciata dal fallito alla
controparte contrattuale.
Vedi Cass. 19 novembre 1994, n. 9835; Cass. 9 luglio
2005, n. 14481; Cass. 11 aprile 1991, n. 3824.
Art. 52
Cass. Civ., sez. VI - 1, 6 giugno 2012, n. 9175 - Pres. Salme’
- Est. Cultrera - C.A. c. Fallimento Agostini Cedis
S.p.a. In liquidazione
1. L’anteriorità di un credito rispetto alla dichiarazione di
fallimento può essere ritenuta provata anche se la relativa
fattura non sia stata debitamente registrata nelle scritture
contabili, quando tale anteriorità risulti inequivocamente
in altro modo.
Vedi Cass. 22 novembre 2007, n. 24320.
Art. 67 (in generale)
Cass. Civ., sez. I, 31 maggio 2012, n. 8782 - Pres. Plenteda
- Est. Di Virgilio - P.M. Fimiani - Barbara S.r.l. C. Amministrazione
fallimento immobiliare
1. Nel giudizio promosso dal curatore fallimentare per la
revocatoria di un contratto (nella specie, vendita immobiliare
conclusa in periodo sospetto), la domanda riconvenzionale,
diretta ad ottenere la condanna del fallimento
al pagamento di un credito derivante dal medesimo
contratto (nella specie, restituzione del prezzo versato) è
inammissibile, per violazione degli artt. 52 e 93 l.fall., i
quali sanciscono l’esclusività del rito speciale di accertamento
del passivo; ne consegue che l’omessa pronuncia,
in quanto relativa a domanda inammissibile, non integra
un vizio della sentenza, né rileva come motivo di ricorso
per cassazione, facendo difetto l’obbligo del giudice
di pronunciarsi sul merito.
Vedi Cass. 10 dicembre 2004, n. 23077.
368 Il Fallimento 3/2013

Cass. Civ., sez. I, 28 maggio 2012, n. 8439 - Pres. Plenteda
- Est. De Chiara - P.M. Russo - Cassa di risparmio di
Firenze S.p.a. C. Fallimento Dragoni Gioielli S.r.l.
2. Agli effetti della cosiddetta consecuzione, ossia della
considerazione unitaria della procedura di concordato
preventivo, cui è succeduta quella di fallimento, che
comporta, con riguardo alla revocatoria fallimentare, la
retrodatazione al momento dell’ammissione del debitore
alla prima di esse del termine iniziale del periodo sospetto,
ciò che rileva non è la legittimità di tale ammissione,
ma il fatto che un’ammissione vi sia stata e una procedura
di concordato sia iniziata, perché ciò impone di considerare
la successiva dichiarazione del fallimento come
conseguenza del medesimo stato d’insolvenza, già a fondamento
dell’ammissione al concordato preventivo; invero,
il giudice investito della revocatoria, come non può
sindacare la legittimità della sentenza dichiarativa di fallimento,
così non può rivalutare i presupposti di ammissione
al precedente concordato.
Vedi Cass. 6 agosto 2010, n. 18437; Cass. 22 novembre
2007, n. 24330.
Art. 67 (secondo comma)
Cass. Civ., sez. I, 31 maggio 2012, n. 8783 - Pres. Plenteda
- Est. Di Virgilio - P.M. Fimiani - F.lli Costanzo S.p.a.
in amministrazione straordinaria c. Castaldo S.p.a.
1. La revocatoria fallimentare del pagamento di debiti
del fallito ex art. 67 l.fall. è esperibile anche quando il pagamento
sia stato effettuato da un terzo, purché questi
abbia pagato il debito con danaro dell’imprenditore poi
fallito, ovvero con danaro proprio, sempre che, dopo
aver pagato, abbia esercitato azione di rivalsa prima dell’apertura
del fallimento.
Vedi Cass. 17 aprile 2007, n. 9143.
Art. 67 (terzo comma)
Cass. Civ., sez. I, 8 giugno 2012, n. 9375 - Pres. Fioretti -
Est. Cristiano - P.M. Russo - Aspra Finance S.p.a. c. Curatela
del fallimento della Caterpanta S.r.l.
1. L’esenzione da revocatoria fallimentare delle rimesse
su conto corrente bancario ex art. 67, terzo comma, lettera
b), l.fall., come modificato dall’art. 2, comma 1, lettera
a), del D.L. n. 35 del 2005, conv. nella legge n. 80 del
2005, non si applica, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del
D.L. n. 35 cit., alle azioni revocatorie proposte nell’ambito
di procedure iniziate prima della data di entrata in vigore
del medesimo decreto, senza che ciò contrasti col
principio costituzionale di ragionevolezza, avendo il legislatore
tutelato l’affidamento riposto dai creditori concorsuali
nella ricostruzione del patrimonio del fallito in
base alle regole vigenti al tempo della dichiarazione di
fallimento, riservando il mutamento ‘‘in peius’’ delle
aspettative di reintegrazione derivante dall’esercizio delle
azioni revocatorie ai creditori dei fallimenti aperti successivamente
all’entrata in vigore della riforma.
Vedi Cass. 8 marzo 2007, n. 5346.
Giurisprudenza
Art. 98
Cass. Civ., sez. I, 4 giugno 2012, n. 8929 - Pres. Plenteda
- Est. Cultrera - P.M. Fimiani - Fallimento Tracal Trasporti
S.r.l. C. P.m.
1. Nel giudizio di opposizione allo stato passivo non opera,
nonostante la sua natura impugnatoria, la preclusione
di cui all’art. 345 c.p.c. in materia di ‘‘ius novorum’’,
con riguardo alle nuove eccezioni proponibili dal curatore,
in quanto il riesame, a cognizione piena, del risultato
della cognizione sommaria proprio della verifica, demandato
al giudice dell’opposizione, se esclude l’immutazione
del ‘‘thema disputandum’’ e non ammette l’introduzione
di domande riconvenzionali della curatela, non ne
comprime tuttavia il diritto di difesa, consentendo, quindi,
la formulazione di eccezioni non sottoposte all’esame
del giudice delegato.
Vedi Cass. 22 marzo 2010, n. 6900; Cass. 25 febbraio
2011, n. 4708.
Cass. Civ., sez. I, 28 maggio 2012, n. 8439 - Pres. Plenteda
- Est. De Chiara - P.M. Russo - Cassa di risparmio di
Firenze S.p.a. C. Fallimento Dragoni Gioielli S.r.l.
2. In tema di opposizione allo stato passivo fallimentare,
il termine di dieci giorni per la notifica al curatore del ricorso,
con il decreto di fissazione dell’udienza davanti al
giudice delegato, deve considerarsi ordinatorio, dal momento
che l’obbligo di notifica al curatore è stato disciplinato
dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 in maniera identica
a quello previsto per la notifica al fallito, restando, a tali
fini, irrilevante la soppressione di quest’ultimo con il decreto
correttivo del 12 settembre 2007, n. 169.
Vedi Cass. 21 dicembre 2010, n. 25819; Cass. 8 febbraio
2011, n. 3082; Cass. 4 dicembre 2009, n. 25494.
Art. 99
Cass. Civ., sez. lav., 8 giugno 2012, n. 9341 - Pres. Vidiri -
Est. Berrino - P.M. Fucci - M.M. c. Fallimento n. (omissis)
del Tribunale di Rieti DUE B S.a.s DI S.G.
1. L’art. 99 l.fall., nel testo novellato dal D.Lgs. n. 5 del
2006 e dal D.Lgs. n. 169 del 2007, configurando il giudizio
di opposizione allo stato passivo in senso impugnatorio,
esclude l’ammissibilità di domande nuove, non
proposte nel grado precedente, e di nuovi accertamenti
di fatto, sicché è inammissibile il ricorso per cassazione
che solleciti l’esame di questioni, di fatto o di diritto, non
prospettate, ritualmente e tempestivamente, nel giudizio
di opposizione.
Vedi Cass. 22 marzo 2010, n. 6900.
Art. 107
Cass. Civ., sez. I, 28 maggio 2012, n. 8434 - Pres. Plenteda
- Est. Bernabai - P.M. Apice - Curatela del fallimento
della Ittica Mediterrania S.r.l. c. M.M.
1. La sospensione dell’esecuzione forzata, accordata dall’art.
4 della L. 23 febbraio 1999, n. 44 alle vittime del delitto
di usura, si applica anche alle vendite forzate dispo-
Il Fallimento 3/2013 369

Giurisprudenza
ste nell’ambito delle procedure fallimentari, tenuto conto
dei più ampi benefici ora introdotti espressamente, anche
per i falliti, degli artt. 1 e 2 della legge 27 gennaio
2012, n. 3 e dunque della possibilità, attribuendo valore
di interpretazione autentica a tale norma, di giustificare
tale estensione soggettiva, valevole anche per le procedure
iniziate anteriormente a detta legge.
Vedi Cass. 24 gennaio 2007, n. 1496; Cass. 28 maggio
2012, n. 8432.
Art. 160
Cass. Civ., sez. I, 8 giugno 2012, n. 9373 - Pres. Plenteda
- Est. Ceccherini - P.M. Apice - Agenzia delle entrate c.
Tecnomil S.p.a. in concordato preventivo
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1. Ai fini dell’ammissibilità della proposta di concordato
preventivo, l’art. 160, secondo comma, l.fall. (nel testo
sostituito dall’art. 2 del D.L. n. 35 del 2005, conv. in L. n.
80 del 2005) deve essere interpretato nel senso che
l’apporto del terzo si sottrae al divieto di alterazione
della graduazione dei crediti privilegiati solo allorché risulti
neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società
debitrice, non comportando né un incremento dell’attivo,
sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in
ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un
aggravio del passivo della medesima, con il riconoscimento
di ragioni di credito a favore del terzo, indipendentemente
dalla circostanza che tale credito sia stato
onopostergato.
Vedi Cass. 4 marzo 2011, n. 5315.
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Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero:
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370 Il Fallimento 3/2013

Massimario di merito
acuradiFederica Commisso e Edoardo Staunovo-Polacco
LEGGE FALLIMENTARE
Art. 18
App. Torino 15 gennaio 2013 - Pres. Mazzitelli - Est. Patti
- R. ed altri c. Fall. N. S.p.a.
1. In tema di reclamo contro la sentenza dichiarativa di
fallimento, la legittimazione attribuita dall’art. 18 l.fall. a
qualunque interessato compete sia all’ex amministratore
della società fallita, quale titolare di un interesse qualificato
in relazione all’eventuale esperimento di azione di
responsabilità ed alla configurazione di reati a suo carico
dipendenti dalla dichiarazione di fallimento, sia al socio,
in relazione alla tutela del valore della quota di partecipazione
alla società, sia altresì al garante delle obbligazioni
della società fallita.
Art. 43
App. Torino 31 dicembre 2012 - Pres. Mazzitelli - Est.
Patti - B.P.C.I. c. Fall. S & S s.r.l.
1. L’art. 43, terzo comma, l.fall. introduce un’ipotesi di interruzione
del giudizio operante di diritto dal momento
della dichiarazione di fallimento, ma la decorrenza del
termine per la riassunzione del processo ad opera di parte
diversa da quella dichiarata fallita avviene non già dal
momento dell’interruzione, bensì dal giorno in cui tale
evento sia venuto in forma legale a conoscenza del soggetto
interessato alla riassunzione, e tale forma assume
certamente la comunicazione fatta dal curatore ai creditori
ai sensi dell’art. 92 l.fall.
Art. 67 (primo comma)
Trib. Bergamo 1 dicembre 2012 in funzione di giudice
unico - Est. Alfani
1. Le cessioni di credito con finalità solutoria, dirette all’estinzione
di una preesistente obbligazione pecuniaria
già scaduta ed esigibile della cedente verso la cessionaria,
si caratterizzano come anomale rispetto al pagamento
in denaro o con titoli di credito considerati equivalenti,
in quanto il relativo processo satisfattorio non è usuale
alla stregua delle ordinarie transazioni commerciali, e
sono pertanto revocabili ai sensi dell’art. 67, primo comma
n. 2, l.fall.
Art. 67 (secondo comma)
Trib. Novara 17 dicembre 2012 in funzione di giudice
unico - Est. Gambacorta - F.D.G. S.p.a. c. P.N. S.p.a.
1. Ai fini della prova della scientia decoctionis, assume
rilevanza sia il risalto di cronaca che aveva avuto la crisi
del debitore (in considerazione della comunanza di terri-
Giurisprudenza
torio tra creditore e debitore, così che il primo non poteva
ignorare le notizie di stampa), sia il fatto che il creditore
abbia consentito un piano di rientro ed abbia accettato
di eseguire nuove forniture solo previo pagamento di
parte del pregresso insoluto.
Art. 67 (terzo comma)
Trib. Bergamo 1 dicembre 2012 in funzione di giudice
unico - Est. Alfani
1. Il concetto di ‘‘termini d’uso’’ di cui al terzo comma lettera
a) dell’art. 67 l.fall. fa riferimento alle condizioni di
tempo e di modo dei pagamenti e risponde all’esigenza
di verificare in concreto se i pagamenti siano stati eseguiti
con mezzi fisiologici, normali ed usuali tra le parti,
con la conseguenza che non possono ritenersi eseguiti
‘‘nei termini d’uso’’ i pagamenti effettuati con prassi patologiche
e/o con forme anomale non concordate tra le
parti alla stipula del rapporto negoziale e con una tempistica
difforme da quella normalmente praticata tra le
stesse (nel caso di specie il pagamento era stato effettuato
a mezzo di cessione di crediti).
Trib. Bergamo 14 dicembre 2012 in funzione di giudice
unico - Est. Alfani
2. In tema di azione revocatoria fallimentare, sono esenti
ai sensi della lettera a) del terzo comma dell’art. 67 l.fall.
solo i pagamenti relativi a forniture di beni e servizi attinenti
alla vita ordinaria e corrente dell’impresa, a condizione
che siano eseguiti ‘‘nei termini d’uso’’; ne restano
esclusi quelli afferenti ad operazioni straordinarie e/o
estranee all’oggetto tipico dell’attività d’impresa ed all’ordinario
esercizio dell’azienda e quindi non vi rientra
l’incarico conferito al consulente finanziario per la ristrutturazione
dei debiti e l’attivazione di una procedura concorsuale.
3. In tema di azione revocatoria fallimentare, non trova
applicazione l’esenzione di cui alla lettera g) del terzo
comma dell’art. 67 l.fall. nei casi in cui l’imprenditore
che aveva programmato di chiedere l’ammissione alla
procedura di concordato preventivo decida poi di non
presentare il ricorso ovvero quando il tribunale dichiari
inammissibile la proposta di concordato.
4. I pagamenti sono esenti da revocatoria ai sensi della
lettera g) del terzo comma dell’art. 67 l.fall., allorché risultino
afferenti a servizi resi in funzione dell’accesso allo
strumento di soluzione della crisi d’impresa e sono tali
quelli specificatamente diretti a consentire l’ammissione
dell’imprenditore alla procedura, quali le prestazioni rese
per la redazione della relazione del professionista e per
l’assistenza alla stesura del ricorso, con esclusione di
quei servizi di carattere generale rivelatisi accidentalmente
utili al fine dell’accesso alla procedura (nel caso
di specie si trattava di prestazioni relative all’analisi della
situazione debitoria, della collaborazione nella predispo-
Il Fallimento 3/2013 371

Giurisprudenza
sizione di un piano economico finalizzato alla prosecuzione
dell’attività, della ricerca di eventuali partner per la
realizzazione di un progetto di salvataggio aziendale ed
altre prestazioni correnti).
Art. 146
App. Torino 31 dicembre 2012 - Pres. Mazzitelli - Est.
Patti - Fall. A. S.r.l. c. F.E.
1. In tema di azione di responsabilità, qualora la prova
del nesso di causalità tra specifici comportamenti antidoverosi
degli amministratori ed il danno, e la determinazione
del danno stesso, siano rese impossibili dalla mancanza
o dall’irregolare tenuta delle scritture contabili, è
ammessa un’inversione dell’onere della prova perché in
tal caso la condotta, integrante violazione di specifici obblighi
di legge in capo agli amministratori, è di per se
stessa idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio
della società.
Art. 161
Trib. Napoli 4 dicembre 2012 (decr.) - Pres. Di Nosse -
Est. De Matteis - F. c. Massa dei creditori
1. Il professionista che redige la relazione che accompagna
la domanda di concordato preventivo ed al quale
viene demandata l’attestazione della veridicità dei dati
aziendali è tenuto ad una verifica puntuale ed analitica di
tali dati e delle scritture contabili, con la conseguenza
che non è idonea a tal fine una relazione nella quale il
professionista si sia attenuto ai dati assunti dal debitore
e dai suoi professionisti senza averne riscontrato la corrispondenza
alla realtà.
Art. 169
Trib. Napoli 4 dicembre 2012 (decr.) - Pres. Di Nosse -
Est. De Matteis - F. c. Massa dei creditori
1. In caso di ammissione del debitore al concordato preventivo,
la compensazione tra i suoi debiti ed i crediti da
lui vantati postula, ai sensi del combinato disposto degli
artt. 56 e 169 l.fall., che le contrapposte ragioni di credito
siano entrambe preesistenti all’apertura della procedura
concorsuale; essa, pertanto, non può operare nell’ipotesi
in cui il debito del terzo nei confronti del debitore concordatario
sia sorto successivamente all’apertura della
procedura.
Art. 173
Trib. Siracusa 20 dicembre 2012 (decr.) - Pres. Milone -
Est. Leuzzi - S. c. Massa dei creditori
1. Nella categoria degli ‘‘altri atti di frode’’ idonei a dare
luogo alla risoluzione del concordato preventivo, ai sensi
dell’art. 173 l.fall., rientrano tutti quelli che valgono ad
esibire ai creditori, al fine di captarne il consenso, una
surrettizia, incongrua ed errata rappresentazione della situazione
economica, patrimoniale e finanziaria dell’impresa
debitrice; a tal fine è sufficiente che sia ravvisabile
una fittizia ed obiettivamente artefatta rappresentazione
della realtà complessiva dell’impresa che si sostanzi in
un inganno potenzialmente idoneo a ledere gli interessi
dei creditori, senza che si debba indagare sull’esistenza
in concreto del pregiudizio stesso.
LEGGI DIVERSE
Amministrazione straordinaria
App. Torino 11 dicembre 2012 - Pres. Mazzitelli - Est.
Stalla - F. S.p.a. in a.s. c. D. ed altro
1. In tema di amministrazione straordinaria ex D.Lgs.
270/1999, nel periodo successivo alla dichiarazione di insolvenza
si producono gli effetti del c.d. ‘‘spossessamento
attenuato’’ previsti dall’art. 18 D.Lgs. n. 270/1999; ne
consegue che tutti gli atti di straordinaria amministrazione
devono essere autorizzati dal Giudice delegato, a pena
di inefficacia, ed a tale pronuncia può accostarsi una
responsabilità risarcitoria del commissario giudiziale che
abbia dato causa all’atto inefficace (nella specie, la Corte
d’Appello ha dichiarato inefficace un pagamento privo di
autorizzazione eseguito dalla società in procedura in favore
del liquidatore sociale ed ha condannato il liquidatore
stesso ed il commissario giudiziale, in solido fra loro,
al pagamento all’amministrazione straordinaria del
relativo importo).
App. Torino 11 dicembre 2012 - Pres. Mazzitelli - Est. Silva
- F. S.p.a. in a.s. c. T. ed altro
2. In tema di amministrazione straordinaria ex D.Lgs.
270/1999, nell’ipotesi in cui il giudice delegato abbia disposto
la nomina di un coadiutore del commissario giudiziale
prevedendone l’opera a spese e sotto la diretta
responsabilità del commissario stesso, si deve ritenere
che l’obbligazione di pagamento del compenso del coadiutore
gravi direttamente sul commissario giudiziale e
non già che al pagamento debba provvedere la procedura,
salvo doversene tenere conto - in detrazione - nella
determinazione finale del compenso del commissario.
372 Il Fallimento 3/2013

Le azioni revocatorie
nel fallimento
acuradiPaolo Bosticco
L’autore propone un itinerario dei principali orientamenti della giurisprudenza in tema azioni revocatorie promosse
nell’ambito di procedure concorsuali, con una particolare attenzione alle modifiche apportate dalla riforma
e ai principi ereditati dalla normativa originaria, nonché alle principali problematiche esaminate dai
Giudici in relazione a questioni specifiche.
Premessa storica
Funzione
della revocatoria,
presupposti comuni
e suoi effetti
Itinerari della giurisprudenza
Un itinerario in materia fallimentare non può non tener conto dell’impatto della riforma concorsuale,
che si è ispirata a principi che talora non coincidono affatto con quelli del legislatore
del ’42; a maggior ragione ciò vale per le azioni revocatorie, laddove già con il D.L. 35/2005 sono
state introdotte nuove disposizioni che hanno fortemente innovato l’istituto che, non a torto,
si ritiene sia uscito ‘‘depotenziato’’ dalla riforma, sì da divenire quasi residuale.
Proprio sulla base di tale mutamento radicale, la giurisprudenza ha sempre respinto il tentativo
di applicare le nuove norme alle procedure avviate prima dell’intervento riformatore: come precisa
Cass., sez. I, 8 giugno 2012, n. 9375, inCassazione.net, non è solo la disciplina transitoria
(che comunque espressamente esclude l’applicazione alle procedure pendenti - cfr. Cass.,
sez. I, 16 settembre 2011, n. 18965, in Mass.Giur.it.; Cass., sez. I, 7 marzo 2008, n. 6192, in
Foro It., 2009, I, 395) ad escludere l’applicabilità retroattiva, ma proprio la radicale ‘‘novità’’ della
disciplina riformata (Cass., sez. I, 7 ottobre 2010, n. 20834, in Foro It., 2010, I, 3315), che
comporterebbe una indebita frustrazione dei diritti dei creditori al soddisfo concorsuale sorti
nella vigenza della disciplina vigente al momento dell’apertura del concorso (e per tale ragione
la differenza di trattamento viene ritenuta del tutto legittima da Cass., sez. I, 5 marzo 2008, n.
5962, inGiust.Civ., 2008, I, 2148).
Di fatto, comunque, l’evoluzione giurisprudenziale dimostra che anche alle ‘‘nuove’’ revocatorie
possono essere applicati tuttora molti dei principi elaborati in relazione a fattispecie disciplinate
dalla normativa previgente.
Anche dopo la riforma, la revocatoria è un’azione concorsuale - e come tale soggetta alla competenza
funzionale del foro fallimentare ex art. 24 l.fall. (Cass., sez. I, 1 aprile 2011, n. 7579, in
questa Rivista, 2012, 125, che precisa, peraltro, che la competenza riguarda il foro, non anche
la sezione specializzata all’interno dello stesso Tribunale) - volta a garantire la par condicio creditorum
e quindi non ha effetto invalidante degli atti, i quali sono solo inefficaci rispetto alla
massa dei creditori, fondando un diritto esecutivo sul bene oggetto dell’atto revocato (Cass.,
sez. un., 23 aprile 2009, n. 9660, inGiur.It., 2010, 79; Trib. Napoli, 2 settembre 2009, in questa
Rivista, 2010, 1201), tant’è che - se non si possa recuperare all’attivo un bene trasferito
con atto inefficace - la domanda di revocatoria contiene in sé quella di condanna per l’equivalente
(Cass., sez. I, 17 giugno 2009, n. 14098, in Foro It. Mass., 2009, 938).
L’azione sanziona la violazione della par condicio, ma la procedura non è tenuta a provare un
danno specifico, essendo presunto l’eventus damni (Cass., sez. I, 8 marzo 2010, n. 5505, in
questa Rivista, 2010, 930); si è, peraltro, escluso l’interesse della curatela a far dichiarare l’inefficacia
dell’ipoteca se il creditore non abbia invocato la prelazione (Cass., sez. I, 27 febbraio
2009, n. 4831, in Foro It. Mass., 2009, 289).
L’azione revocatoria ha natura costitutiva e quindi vengono riconosciuti al fallimento gli interessi
solo dalla domanda giudiziale (Cass., sez. I, 15 dicembre 2011, n. 27084, in questa Rivista,
2012, 1001), con esclusione della rivalutazione (salvo che il fallimento dimostri il maggior
danno: Trib. Padova, 11 maggio 2012, in sito Plurisonline.it; Cass., sez. un., 18 marzo 2010, n.
6538, in Giur. Comm., 2011, II, 561); quando, peraltro, l’azione abbia ad oggetto l’inefficacia di
un atto traslativo di un diritto non più apprensibile al fallimento, si ritiene che l’onere restitutorio
possa essere gravato di rivalutazione monetaria per risarcire il deprezzamento (Cass., sez. I,
16 giugno 2011, n. 13244, in questa Rivista, 2012, 353), anche con applicazione dell’indice
Istat (Trib. Milano, 7 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 624).
Nonostante la natura costitutiva, che in genere induceva ad escludere l’esecutorietà della sentenza
di prime cure (principio esteso alla revocatoria, tra le altre, da Trib. Cuneo, 3 febbraio
Il Fallimento 3/2013 373

Itinerari della giurisprudenza
Segue:ilimitigenerali
alla ammissibilità
dell’azione revocatoria
fallimentare
2011, in questa Rivista, 2011, 462), per la revocatoria si ritiene esecutiva anche la condanna restitutoria
emessa in primo grado (Cass., sez. I, 29 luglio 2011, n. 16737, inCorr.Giur., 2012,
60; App. Milano, 12 maggio 2011, in sito Ilcaso.it). Poiché il diritto riveniente dalla revocatoria
sorge per effetto del fallimento, l’accipiens revocato non può chiedere di compensare l’obbligo
restitutorio con un proprio credito concorsuale (Cass., sez. I, 19 novembre 2008, n. 27518, in
questa Rivista, 2009, 1167).
Pur se qualche sentenza sostiene che la lesione della par condicio comporti l’illiceità del negozio
revocando in quanto stipulato in frode (App. Torino, 21 dicembre 2011, in questa Rivista,
2012, 476), si tende generalmente a ritenere che l’atto revocato sia in origine lecito (Cass.,
sez. I, 10 giugno 2011, n. 12736, in questa Rivista, 2012, 473); ne costituirebbe conferma la
facoltà concessa dall’art. 70 l.fall. alla parte in bonis che ha subito la revocatoria di insinuare il
proprio credito al passivo del fallimento per partecipare con gli altri creditori alle ripartizioni.
Proprio in funzione delle finalità e degli effetti dell’istituto revocatorio, la giurisprudenza ha individuato
anche i limiti all’esperibilità dell’azione. In particolare, di recente è stata negata l’ammissibilità
dell’azione a carico di altra procedura concorsuale se con essa si pretenda di ‘‘esecutare’’
un bene ai danni del fallimento (Cass., sez. I, 12 maggio 2011, n. 10486, in questa Rivista,
2011, 1477).
Tale limitazione, peraltro, non riguarda le azioni volte a revocare atti compiuti nel corso della
procedura e non vale ad impedire che venga proseguita (per riassunzione) nei confronti del fallimento
l’azione revocatoria già avviata prima della procedura; in tal caso, poi, permane la competenza
a norma dell’art. 24 l.fall. del foro del fallimento attore, salvo che le statuizioni restitutorie
devono essere fatte valere nel fallimento dell’accipiens nella forma dell’insinuazione al
passivo (Cass., sez. VI, 8 marzo 2012, n. 3672, in questa Rivista, 2013, 122). Inoltre, l’azione
revocatoria ordinaria non è preclusa se il soggetto fallito sia solo il terzo beneficiario dell’atto di
cui si chiede l’inefficacia (Cass., sez. I., 2 dicembre 2011, n. 25850, in questa Rivista, 2012,
1253).
Da segnalare anche l’esistenza di ulteriori limiti alla proposizione dell’azione revocatoria connessi
con la natura privilegiata del debito pagato dal fallito; in tal caso, peraltro, non si è in presenza
di una limitazione assoluta ché, al contrario, l’eventus damni insito ex lege nella revocatoria
e correlato alla sua funzione distributiva e non indennitaria (Trib. Piacenza, 31 marzo
2011, inedita); non è di per sé esclusa, quindi, l’esperibilità dell’azione per i crediti privilegiati
(Cass., sez. I. 16 settembre 2011, n. 18965, in sito Plurisonline.it) e neppure se si tratti del soddisfo
in executivis di un credito ipotecario (Trib. Napoli, 18 marzo 2012, in sito Ilcaso.it); a fronte
della corrente secondo la quale, quindi, la revocabilità è esclusa solo se l’accipiens deduca e
dimostri che la procedura non ha interesse alla revocatoria, in quanto il credito del soggetto
revocando ammesso al passivo al privilegio verrebbe poi interamente soddisfatto in sede di riparto
(Trib. Roma, 22 marzo 2006, in questa Rivista, 2006, 851; Trib. Milano, 15 novembre
2005, ivi, 2006, 973), fa fronte la corrente ancor più rigida espressa da Trib. Monza, 5 gennaio
2011, in questa Rivista, 2011, 1368 e Cass., sez. I, 17 dicembre 2010, n. 25571, in questa Rivista,
2011, 877, secondo la quale la valutazione sull’interesse della procedura non può essere
attuata in sede di revocatoria, laddove la possibilità di soddisfo del creditore privilegiato deve
essere valutata in sede di riparto, tenuto conto anche del possibile sopravvenire di creditori tardivi.
Ad una preclusione processuale, invece, deve essere ricondotta la sanzione di inammissibilità
cui è pervenuta Cass., sez. un., 14 luglio 2010, n. 16508, in questa Rivista, 2010, 1380 per la
revocatoria che riguardi un atto i cui effetti compensativi siano coperti dal giudicato endo-concorsuale,
in quanto dedotti in una domanda di ammissione al passivo cui il curatore non si sia
opposto.
Quanto alla natura dei crediti revocandi, la giurisprudenza sembra invece ormai orientata a negare
rilevanza alla qualifica di legal-monopolista (l’orientamento contrario, rappresentato da
Cass., 11 novembre 1998, n. 11350, in Giur.It., 1999, 87 è stato sovvertito da Cass., 23 gennaio
2004, n. 1232, inGiur.Comm., 2004, II, 501, cui si uniformano le recenti App. Milano -
Sez. IV civ., 30 maggio 2012, n. 1928, inedita; App. Palermo, 3 febbraio 2009, in sito Plurisonline.it;
Trib. Busto Arsizio, 6 febbraio 2012, n. 93, inedita; Trib. Bari, 21 ottobre 2010, in questa
Rivista, 2011, 248), che comunque non viene riconosciuta se non in forza di espressa disposizione,
tant’è che è stata esclusa in relazione all’eccepita esenzione da revocatoria invocata dal
titolare di una farmacia (Cass., sez. I, 9 luglio 2008, n. 18833, in questa Rivista, 2009, 365).
Per opposte ragioni, viene invece esclusa a norma dell’art. 89 D.P.R. 60271973 l’azione revocatoria
dei pagamenti di imposte scadute, in relazione alle finalità pubblicistiche dell’attività
dell’Amministrazione Finanziaria (Cass., sez. I, 5 marzo 2012, n. 3398, in sito Ilcaso.it), esenzione
che, tuttavia, non si estende al concessionario che incassi importi che contengono una
componente tributaria (Trib. Busto Arsizio, 6 febbraio 2012, inedita).
Alle cause legali di esenzione da revocatoria può essere ricondotta indirettamente la previsione
dell’art. 13 del Reg. UE n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza, in forza della quale, se il
374 Il Fallimento 3/2013

Le tipologie
di revocatoria previste
nel fallimento:
la revocatoria ordinaria
Revocabilità di atti
a titolo gratuito
e dei pagamenti
di debiti non scaduti
Itinerari della giurisprudenza
contratto tra l’accipiens ed il fallito sia assoggettato a legge di altro Paese comunitario - diverso
da quello in cui è stata aperta la procedura concorsuale -, la revocatoria non è ammessa se in
quell’ordinamento l’atto non sarebbe impugnabile (Trib. Roma, 2 febbraio 2011, in sito Ilcaso.it);
in passato si era escluso che l’esenzione valesse per i pagamenti in quanto atti solutori
che prescindono dal contratto di cui il curatore non è parte (Trib. Busto Arsizio, 27 giugno
2008, in questa Rivista, 2009, 476); più di recente, peraltro, prevale la corrente che estende l’esenzione
agli atti esecutivi di contratto disciplinato dalla legge estera (Trib. Roma, 7 marzo
2012, in sito Ilfallimentarista.it); la prova della pattuizione sulla legge applicabile e del fatto che
nell’ordinamento richiamato non sia possibile contestare gli atti revocandi spetta al convenuto,
ma di recente si è esteso l’ambito applicativo dell’art. 13 Reg. UE, ritenendo che non sia sufficiente
ad escludere l’esenzione il rilievo che la legge estera preveda in astratto azioni per impugnare
l’atto del fallito, occorrendo viceversa che la domanda possa essere in concreto accolta
dal giudice in applicazione delle norme straniere (Trib. Busto Arsizio, 10 luglio 2012, in sito Ilfallimentarista.it).
Nella sezione III dedicata alle revocatorie convivono più tipologie di azione, alcune delle quali
non sono tipicamente fallimentari.
Solo alle revocatorie che trovano titolo nella procedura concorsuale si attaglia la statuizione di
Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9386, in questa Rivista, 2012, 233 che esclude la proseguibilità
delle azioni una volta chiuso il fallimento.
L’art. 66 l.fall. disciplina il trasferimento al curatore dell’azione di revocatoria ordinaria, che
può essere esercitata anche da un creditore verso il debitore in bonis; anzi, l’azione avviata dal
creditore prima del fallimento può essere proseguita dal curatore, il quale subentra nella medesima
posizione processuale del creditore istante (Cass., sez. I, 28 maggio 2009, n. 12513, in
Foro It. Mass., 2009, 719); è discusso se l’azione del creditore possa o meno proseguire
(Cass., sez. un., 17 dicembre 2008, n. 29421, in questa Rivista, 2009, 540 propende per l’improcedibilità,
laddove in passato Cass., sez. III, 19 maggio 2006, n. 11763, in Foro It.Mass.,
2006, 1246 riteneva compatibili le due legittimazioni); pare certo che, se il curatore non intervenga
o non avvii separata azione, il creditore possa proseguire l’iniziativa pendente (Cass.,
sez. un., 17 dicembre 2008, n. 29420, in questa Rivista, 2009, 537). Se il curatore promuove
l’azione, essa rientra nella competenza fallimentare (Trib. Treviso, 2 luglio 2007, Corr.Giur.,
2008, 849).
L’accoglimento dell’azione postula l’assolvimento degli stessi oneri probatori che incombono
al creditore privato (Cass., sez. II, 31 ottobre 2008, n. 26331, in questa Rivista, 2009,
619); pertanto, oltre a dimostrare l’esistenza di crediti ammessi al passivo nei confronti del
fallito, occorre dedurre la preesistenza delle ragioni creditorie rispetto all’atto pregiudizievole
ed il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore per effetto di tale atto
(inteso non come insufficienza, ma come aggravamento del rischio di non poter esecutare il
credito: Cass., sez. I, 27 gennaio 2006, n. 1759, in Obbl.e contr., 2007, 27); sotto il profilo
soggettivo, è necessaria la dimostrazione della mala fede del beneficiario di atto a titolo oneroso;
nel caso di atto a titolo gratuito è sufficiente la consapevolezza in capo al debitore della
valenza depauperativa dell’atto revocando (Cass., sez. I, 18 maggio 2005, n. 10430, in Giur.It.,
2005, 2291).
Si è anche precisato che la revocatoria ordinaria proposta nei confronti del debitore che poi fallisca
non può essere riassunta a carico del fallimento in relazione alla sua funzione lato sensu
esecutiva; può essere, invece, riassunta la causa di revocatoria ordinaria nella quale la domanda
sia rivolta verso un terzo (Cass., sez. III, 19 aprile 2011, n. 8984, in questa Rivista, 2011,
1366).
Alla revocatoria ordinaria va ricondotta la domanda che la curatela svolge nei confronti del terzo
sub-acquirente del soggetto al quale il fallimento contesti la revocabilità di un atto ai sensi dell’art.
67 l.fall., contestazione che non può estendersi al terzo (Cass., sez. III, 6 agosto 2010, n.
18370, in questa Rivista, 2010, 1140; Trib. Monza, 25 gennaio 2011, in sito Ilcaso.it); in tal caso,
la mala fede del terzo consiste nella consapevolezza della revocabilità dell’atto tra il fallito
ed il soggetto che ha poi trasferito il diritto al terzo (Cass., sez. I, 23 dicembre 2009, n. 27230,
in questa Rivista, 2010, 870).
Gli artt. 64 e 65 l.fall., seppure senza utilizzare l’espressione normativa, disciplinano altre due
tipologie di revocatoria caratterizzate, peraltro, da un diverso regime dei presupposti e probatorio;
in particolare, l’inefficacia degli atti gratuiti prevista dalla prima delle due norme citate
viene dichiarata con sentenza di tipo ricognitivo, a prescindere dalla verifica dei requisiti oggettivo
e soggettivo previsti all’art. 67 l.fall. (Trib. Monza, 16 settembre 2011, in sito Ilcaso.it che
riprende un principio già espresso da Cass., sez. I, 1 aprile 2005, n. 6918, in questa Rivista,
2006, 150), tant’è che, come precisa Cass., sez. I, 30 settembre 2011, n. 20067, in questa Rivista,
2012, 736, l’azione non è soggetta a prescrizione; la distinzione comporta che la domanda
proposta ai sensi dell’art. 64 l.fall. debba essere proposta in via autonoma, non potendo es-
Il Fallimento 3/2013 375

Itinerari della giurisprudenza
Le fattispecie del primo
comma dell’art. 67:
a) atti caratterizzati
da sproporzione
sere compresa nell’azione ex art. 67 l.fall. (Cass., sez. I, 7 marzo 2007, n. 5264, in questa Rivista,
2007, 968).
La diversa disciplina non esclude che la revocatoria di cui all’art. 64 l.fall. costituisca azione fallimentare
a tutti gli effetti, di modo che l’inefficacia può essere dedotta dal curatore, anche in
via di eccezione, per paralizzare l’ammissione di un credito, nonostante sia stata respinta con
provvedimento avente effetto di giudicato una domanda di nullità dell’atto gratuito promossa
da un creditore (Cass., sez. I, 17 maggio 2012, n. 7774, in questa Rivista, 2012, 785).
La revocabilità a norma dell’art. 64 l.fall. postula che l’atto sia gratuito, tant’è che Trib. Brescia,
14 gennaio 2012, in sito Ilcaso.it ne esclude l’applicazione se sia stato versato un prezzo irrisorio,
con la precisazione, peraltro, che la gratuità non implica che si accerti uno spirito di liberalità
(Cass., sez. I, 12 marzo 2008, n. 6739, inForo It., 2009, II, 395), laddove la stessa va valutata
in relazione alla previsione di un corrispettivo; in tal senso, è ritenuta revocabile, in quanto
atto gratuito (Cass., sez. III, 17 gennaio 2007, n. 966, in Impr., 2007, 1394), la costituzione di
beni in fondo patrimoniale, non essendo rilevante che con essa si vogliano assolvere i doveri
morali familiari (Cass., sez. I, 8 settembre 2004, n. 18065, in Giust.Civ., 2005, I, 997).
La valutazione sulla gratuità assume profili peculiari con riguardo alla prestazione di garanzie:
Cass., sez. I, 4 febbraio 2010, n. 2610, in questa Rivista, 2010, 994, richiamando per una fattispecie
ante riforma il disposto delle norme riformate dal D.L. 35/2005, ribadisce l’applicabilità
anche nel sistema revocatorio della presunzione di onerosità delle garanzie concesse per crediti
contestualmente contratti (stesso principio era espresso ante riforma da Cass., sez. I, 15 dicembre
2006, n. 26933, in Foro It., 2007, I, 1137); viceversa, è assoggettata alla disciplina dell’art.
64 l.fall. la garanzia per debiti preesistenti, se non si dimostri il vantaggio economico tratto
dal debitore per effetto della prestazione della garanzia (Cass., sez. I, 21 maggio 2010, n.
12507, in questa Rivista, 2010, 1331); la situazione assume peculiare rilievo nei rapporti intragruppo:
Trib. Genova, 27 maggio 2010, in Foro It., 2010, I, 2460 ritiene inefficace perché gratuita
la garanzia se non vi sia un concreto interesse della società del gruppo che la presta, interesse
che può ravvisarsi anche nel fatto che questa funga da ‘‘cassa di gruppo’’.
Si ritiene gratuito sino a prova contraria il pagamento del debito altrui effettuato dal fallito, se
non sia provato un interesse diretto specifico (Cass., sez. I, 28 luglio 2010, n. 17683, in questa
Rivista, 2011, 280 e Cass., sez. un., 18 marzo 2010, n. 6538, in questa Rivista, 2010, 545);
di contro App. Napoli, 17 marzo 2008, in sito Plurisonline.it non ha ritenuto gratuito l’acquisto
di un credito se finalizzato ad eccepirlo in compensazione ai fini di una operazione sul capitale.
Quanto agli effetti della revocatoria, la stessa inficia l’atto dispositivo, ma Trib. Milano, 31 maggio
2006, in questa Rivista, 2007, 65 va oltre, ritenendo che l’acquisto di un bene (nella fattispecie
una quota societaria) con danaro altrui costituisca donazione revocabile da parte del terzo
fallito, di modo che, esperita l’azione ex art. 64 l. fall., il curatore può apprendere il bene acquistato
con danaro del fallito. Da segnalare la pronunzia del Trib. Nola, 18 ottobre 2011, in sito
Ilcaso.it, che ha ritenuto tutelabile con il sequestro giudiziario la pretesa restitutoria di un’azienda
trasferita con atto gratuito revocabile.
Anche l’art. 65 l.fall. disciplina un’ipotesi di inefficacia collegata ad un mero accertamento ricognitivo
che concerne, in questo caso, il pagamento anticipato del debitore rispetto alla scadenza
dell’obbligazione, sia essa convenzionale o legale (Cass., sez. I, 29 luglio 2009, n.
17552, in questa Rivista, 2010, 621), anche se in passato si è ritenuto che il curatore debba altresì
dimostrare il pregiudizio recato alla massa (Trib. Verbania, 13 agosto 1999, in questa Rivista,
2000, 1047).
Ancora in passato, si è ravvisato un pagamento anticipato inefficace nella restituzione ai soci -
per la quale non era fissato un termine - di finanziamenti effettuati a favore della società (Trib.
Napoli, 8 gennaio 2004, in Giur.Comm., 2005, II, 72).
La casistica più frequente di azione revocatoria riguarda comunque le ipotesi disciplinate dall’art.
67 l.fall.; il primo comma di quella norma sancisce anzitutto l’inefficacia degli atti ‘‘sproporzionati’’,
in cui il beneficio conseguito dall’impresa fallita sia inferiore all’onere corrispettivo
assunto; la riforma ha fissato la misura presuntiva della sproporzione (prima determinata dal
Giudice con valutazione di merito insindacabile in Cassazione: Cass., sez. I, 18 novembre
2010, n. 23356, in questa Rivista, 2011, 164), stabilendo che si ritengono revocabili gli atti in
cui il valore della prestazione del fallito superi di un quarto quella da questi ricevuta.
La sproporzione deve essere peraltro valutata in relazione alle prestazioni dedotte nell’atto revocando,
prescindendo da eventuali situazioni preesistenti (Trib. Bari, 16 febbraio 2011, in sito
Ilcaso.it) ed operando la valutazione con riguardo al momento della stipula e non a quello di
proposizione dell’azione (Cass., 10 ottobre 2003, n. 15142, in Imp., 2004, 321).
Evidentemente, tra gli atti revocabili per sproporzione rientrano anche le rinunzie ai diritti, purché
abbiano un contenuto economico (in tal senso, Trib. Salerno, 9 marzo 2010, in questa Rivista,
2010, 839 esclude la revocabilità della rinuncia o del mancato esercizio del diritto di opzione
su quote, se non sia provata l’alienabilità del diritto).
Come già detto, per estendere gli effetti della revocatoria fallimentare su atti sproporzionati ad
376 Il Fallimento 3/2013

) i pagamenti
‘‘anomali’’
c) la revocatoria
delle garanzie
Itinerari della giurisprudenza
una successiva alienazione del diritto revocando ad un terzo, la curatela deve esercitare nei
confronti di costui un’azione che presuppone l’accoglimento dell’azione fallimentare, ma che si
configura a tutti gli effetti come una revocatoria ordinaria (Cass., sez. I, 23 dicembre 2009, n.
27230, in questa Rivista, 2010, 870; Cass., sez. I, 10 dicembre 2008, n. 28988, ivi, 2009, 934).
La seconda ipotesi di revoca dettata dal primo comma dell’art. 67 l.fall. riguarda il pagamento
non effettuato con mezzi normali; anche se la norma fa riferimento al pagamento dei debiti
scaduti, a maggior ragione la revocabilità sussiste per i pagamenti di debiti non scaduti (Trib.
Milano, 7 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 625) che non ricadano nella previsione dell’art.
65 l.fall.
In genere, si ritiene che si sottraggano alla disposizione in esame solo i pagamenti con mezzi
comuni nella prassi commerciale, come assegni (anche se post-datati: Cass., sez. VI, 11 febbraio
2011, n. 3471, in Foro It. Mass., 2011, 152), vaglia e bonifici e che siano viceversa revocabili
come anormali tutte le fattispecie finalizzate - anche mediante negozi collegati - all’estinzione
di passività pregresse (Cass., sez. I, 9 giugno 2011, n. 12644, in questa Rivista, 2012,
233), come ad esempio l’accollo con liberazione dell’accollante da un proprio debito per effetto
del pagamento a beneficio del creditor creditoris (Cass., sez. I, 4 maggio 2012, n. 6795, in sito
Plurisonline.it) e le delegazioni di pagamento con finalità solutorie (Cass., sez. I, 15 luglio
2011, n. 15691, in questa Rivista, 2012, 621); non rientra, invece, tra i pagamenti anomali il
versamento che il terzo esecutato per un debito verso il fallito esegua iussu judicis (App. Roma,
4 aprile 2011).
Una delle tipiche modalità di adempimento anomalo è la datio in solutum, ovvero la consegna
di beni in luogo del danaro (Cass., sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3581, inForo It. Mass.,
2011, 154; Cass., sez. I, 18 febbraio 2009, n. 3905, in questa Rivista, 2009, 1238); la fattispecie
si verifica anche se la modalità alternativa di adempimento sia stata pattuita ab initio, quando
essa non risponda ad un interesse delle parti, bensì precostituisca una via di elusione del
principio del concorso (Trib. Milano, 7 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 625).
Viene considerata mezzo anormale di pagamento anche la cessione di credito che avvenga
per consentire il rientro da uno scaduto (Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9388, in questa Rivista,
2012, 233; Cass., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17683, ivi, 2010, 621); non è, invece, revocabile
a norma dell’art. 67 primo comma l.fall. la cessione che abbia funzione finanziaria, ovvero
quando sia attuata per garantire un nuovo credito contestualmente creato (Cass., sez. I, 10 giugno
2011, n. 12736, in questa Rivista, 2012, 473), escludendosi quindi la revocabilità per anomalia
dei contratti bancari basati su mandato all’incasso o anticipazione su crediti (Trib. Lecce,
6 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 236).
Anche la costituzione di garanzie viene considerata revocabile come ‘‘anomala’’ se in tal modo
il creditore acquisisca una prelazione senza una controprestazione, ovvero senza concedere
credito, bensì garantendosi una preferenza su debiti preesistenti (Cass., sez. I, 7 gennaio
2004, n. 12, inDir.Fall., 2005, II, 411).
Per l’effetto, non saranno revocabili, ad esempio, l’ipoteca fondiaria costituita per debiti nuovi
contestualmente creati, che si consolida a mente dell’art. 39 del T.U.B. (Cass., sez. VI, 11 febbraio
2011, n. 3468, in Foro It., 2011, I, 3105), salvo che il curatore impugni anche l’atto che la
costituisce (Cass., sez. I, 6 novembre 2006, n. 23669, in questa Rivista, 2007, 651); viceversa,
l’atto di mutuo che istituisce una garanzia ipotecaria può essere revocato, mancando anche la
sua causa tipica, laddove stipulato esclusivamente al fine di coprire debiti scaduti (App. Milano,
17 ottobre 2006, in Giur.It., 2007, 2246).
Tra i principi ereditati dalla disciplina previgente vi è l’esclusione della revocabilità del pegno
‘‘rotativo’’, ovvero della garanzia che preveda la sostituzione periodica dei beni che ne formano
oggetto, se l’atto originario che la costituisce sia compiuto al di fuori del periodo sospetto (Trib.
Novara, 24 gennaio 2012, in sito Ilcaso.it; in relazione alla normativa ante riforma, il principio è
sancito da Cass., sez. I, 18 febbraio 2008, n. 2456, in questa Rivista, 2008, 757).
L’intervento più rilevante della Suprema Corte in materia è dato dal sovvertimento della giurisprudenza
prevalente in tema di revocabilità dell’ipoteca fiscale: sul presupposto che si tratti di
un tertium genus di ipoteca, né giudiziale né volontaria e rilevato che la revocabilità è espressamente
prevista solo per le prime due tipologie, Cass., sez. I, 18 marzo 2012, n. 3232, in questa
Rivista, 2012, 644 e le sentenze gemelle Cass., sez. I, 5 marzo 2012, nn. 3397, 3398 e 3399,
tutte in sito Plurisonline.it e nuovamente Cass., sez. I, 18 maggio 2012, n. 7911, inNotariato,
2012, 443 hanno escluso l’applicabilità dell’art. 67 l.fall. all’ipoteca iscritta dall’Erario durante il
periodo sospetto. La Suprema Corte, in tal senso, ha superato la questione circa la natura di
ipoteca legale (sostenuta da Trib. Udine, 30 settembre 2011, in questa Rivista, 2012, 357 per
escluderne la revocabilità, ma negata anche dalla Cassazione e dalla giurisprudenza che ne ammetteva
la revoca: v. Trib. Milano, 2 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 625; Trib. Rimini,
18 luglio 2011, in sito Ilcaso.it; Trib. Lodi, 29 aprile 2011, ivi) della prelazione fiscale.
Il Fallimento 3/2013 377

Itinerari della giurisprudenza
Il presupposto
soggettivo
della revocatoria
ai sensi dell’art. 67,
primo comma, l.fall.
e l’onere della prova
La revocatoria
degli atti previsti
dal secondo comma
dell’art. 67 l.fall.:
a) i pagamenti
Pare corretto precisare che la revocatoria fallimentare postula sempre che l’atto sia stato compiuto
con percezione dell’insolvenza del soggetto dipoi fallito salvo che, per le ipotesi previste
dal primo comma dell’art. 67 l.fall., tale conoscenza è presunta in ragione della peculiarità di atti
che ipso iure fondano una presunzione di scientia (e per tale considerazione Cass., sez. I, 18
aprile 2011, n. 8826, inForo It. Mass., 2011, 345 respinge la questione di costituzionalità posta
sulla legittimità della presunzione). Pertanto, quando l’accipiens sia beneficiario di un atto
‘‘anomalo’’ (in senso atecnico), per vincere la presunzione di scientia, questi deve provare l’inscientia
decoctionis, ovvero di non aver saputo che il solvens era insolvente (Cass., sez. I, 10
febbraio 2011, n. 3280, inForo It. Mass., 2011, 148), non essendo a tal fine sufficiente dimostrare
di aver confidato nella solvibilità della controparte, laddove dovranno essere positivamente
provate circostanze tali da far ritenere ad una persona di media diligenza che l’imprenditore
si trovasse in condizioni di normale solvibilità (App. Taranto, 6 maggio 2011, in sito Plurisonline.it;
Cass., sez. I, 6 agosto 2009, n. 17998, in questa Rivista, 2010, 621).
Va sottolineato, poi, che la deduzione dell’inscientia non può consistere nella negazione circa
l’oggettiva sussistenza di uno stato di insolvenza, che è presunta nel periodo sospetto per effetto
della dichiarazione di fallimento, laddove la stessa riguarda la percezione - e la prova - ad
opera dell’accipiens di normali condizioni di solvibilità del debitore (Cass., Sez. I, 24 febbraio
2011, n. 4559, inForo It. Mass., 2011, 178); per contro, si ritiene irrilevante che l’accipiens si
sia o meno prefigurato l’esito concorsuale, essendo rilevante la percezione dell’insolvenza
(Cass., 13 dicembre 2006, n. 26697, in questa Rivista, 2007, 343), né a tal fine rileva una situazione
di insolvenza ritenuta dal medesimo reversibile se il successivo fallimento dimostri l’erroneità
della prognosi e tenuto conto che anche la situazione su cui si fondano le procedure concorsuali
minori è comunque lo stato di insolvenza (Cass., 6 agosto 2010, n. 18437, in questa
Rivista, 2011, 30; Cass., 19 aprile 2010, n. 9289, ivi, 2010, 1463 e Cass., 6 maggio 2010, n.
11012, in sito Plurisonline.it).
I pagamenti nel semestre sono revocabili a prescindere dalla modalità di adempimento in
quanto atti solutori inefficaci indipendentemente dal negozio da cui traggono causa (Cass.,
sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3583, in questa Rivista, 2011, 1004; Cass., sez. I, 6 luglio 2010, n.
15980, ivi, 2011, 244); in particolare, i pagamenti sono revocabili anche se ottenuti nell’ambito
di procedure esecutive (Cass., sez. I, 18 aprile 2011, n. 7579, in questa Rivista, 2012, 125), dovendosi
avere riguardo al momento del materiale incasso da parte del creditore della somma
realizzata in executivis (Cass., sez. I, 19 novembre 2008, n. 27518, in questa Rivista, 2009,
1167); quando il pagamento venga, poi, effettuato con girata di un titolo, la revocatoria va a colpire
l’incasso anche se la dazione sia avvenuta al di fuori del periodo sospetto (Cass., sez. I, 23
luglio 2007, n. 16213, in questa Rivista, 2008, 21).
Quanto ai pagamenti del terzo, con la recente Cass., sez. I, 24 ottobre 2012 n. 18194, in sito
DirittoItalia.it la Suprema Corte ne ha sancito la revocabilità ogni qual volta la rimessa del
terzo transiti sul conto corrente e ne riduca il saldo scoperto, laddove in passato si escludeva
la revocabilità qualora l’accredito fosse solo formale in esecuzione dell’appalto di servizi con la
banca, che in tale veste annota l’estinzione del debito per compensazione (Cass., sez. I, 10 ottobre
2011, n. 20753, in questa Rivista, 2012, 877); più in generale, la revocatoria del pagamento
del terzo era ammessa solo se costui avesse pagato con danaro dell’imprenditore fallito
(ipotesi integrata anche nel caso di pagamento con somme che il terzo avrebbe dovuto versare
al fallito per adempiere ad un proprio debito, come precisa Trib. Milano, 15 gennaio 2008, in
Banca, borsa, 2010, II, 131) ovvero, dopo aver pagato ma prima dell’apertura del concorso,
avesse esercitato azione di rivalsa sul fallito (Cass., sez. I, 31 maggio 2012, n. 8783, in sito
Plurisonline.it; Cass., Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4553, in Foro It.Mass., 2011, 177); la revocabilità
- e la dichiarazione di inefficacia - viene esclusa se, non risultando un debito del terzo fidejussore
del fallito, si possa presumere che questi paghi per un obbligo proprio di garanzia
(Cass., sez. I, 6 maggio 2011, n. 10004, in questa Rivista, 2012, 232; Cass., sez. I, 12 agosto
2009, n. 18234, ivi, 2010, 622); per ragioni similari, Trib. Milano 5 luglio 2011, in questa Rivista,
2012, 357 non ritiene fondata la revocatoria del pagamento del cessionario di azienda in caso
di fallimento del cedente, poiché il terzo paga in forza di un proprio obbligo.
Non costituiscono, per pacifica giurisprudenza, pagamenti di terzo in senso proprio i bonifici che
affluiscono sul conto dell’impresa fallita, di cui Cass., sez. I, 9 settembre 2011 n. 18555, in sito
Cassazione.net ribadisce da ultimo la revocabilità (conf. Trib. Messina, 31 marzo 2011, in questa
Rivista, 2011, 751; Cass., sez. I, 28 febbraio 2007, n. 4762, in Dir.Fall., 2008, II, 227), così come
sono revocabili i pagamenti che affluiscono sul conto per disposizione dei clienti con l’utilizzo di
carte di credito (Cass., sez. I, 2 luglio 2010, n. 15781, in questa Rivista, 2011, 244).
Nel caso di cessione del credito, il momento rilevante ai fini della revocatoria non è l’incasso a
carico del debitore ceduto, ma quello in cui si verifica il trasferimento del credito (Cass., sez. I,
3 febbraio 2010, n. 2517, in Foro Pad., 2010, I, 1), salvo che si tratti di mera cessione in garanzia,
nel qual caso, la cessione perde la propria natura solutoria (Cass., sez. I, 3 febbraio 2010,
n. 2517, citata).
378 Il Fallimento 3/2013

) revocatoria
delle garanzie
‘‘contestuali’’
c) la revocatoria
degli atti negoziali
Esenzioni
da revocatoria previste
dal terzo comma
dell’art. 67 l.fall.
Itinerari della giurisprudenza
Se le garanzie prestate per debiti preesistenti si connotano di anomalia e quindi ne viene prevista
la revocabilità ai sensi del primo comma dell’art. 67 l.fall., al capoverso della norma viene
disciplinata la revoca delle garanzie che, in quanto prestate al momento di concedere credito,
rientrano nella normalità.
Da segnalare la disciplina del pegno irregolare: poiché con esso viene trasferita al creditore la
titolarità del bene con l’obbligo di restituzione per equivalente, la revocatoria può colpire solo la
costituzione del pegno (Cass., sez. I, 28 maggio 2008, n. 14067, in questa Rivista, 2008,
1469) e non la sua mera escussione attuata realizzando il pegno (Cass., sez. I, 10 novembre
2008, n. 26898, in Giust.Civ., 2009, I, 953; Cass., sez. I, 20 aprile 2006, n. 9306, in Banca, borsa,
2008, II, 469), anche se l’incameramento avviene in forma convenzionale (Cass., sez. I, 28
maggio 2008, n. 13998, in questa Rivista, 2008, 1256); l’incasso del controvalore del pegno, viceversa,
dà luogo ad un incasso revocabile se il pegno sia regolare, allorché il creditore realizza
il bene costituito in pegno ed utilizza il ricavato per soddisfare il credito (Cass., sez. I, 12 settembre
2011, n. 18597, in questa Rivista, 2012, 736).
Sono revocabili a norma del capoverso dell’art. 67 l.fall. gli atti a titolo oneroso e quindi anche
i contratti ed in genere tutti gli atti che incidono sul patrimonio del fallito e sono idonei a recare
pregiudizio alla massa dei creditori (Cass., sez. I, 9 dicembre 2004, n. 23016, in Foro
It.Rep., 2004, v. Fallimento, n. 402). L’unica eccezione espressamente prevista concerne l’esenzione
da revocatoria per i contratti (e per i preliminari) di vendita di immobili abitativi conclusi
al giusto prezzo per finalità abitative; alla originaria previsione, il D.L. 83/2012 ha aggiunto
la non revocabilità dei contratti riferiti ad immobili non abitativi destinati a fungere da sede principale
dell’impresa dell’acquirente.
Considerata l’espressione generica della norma, Trib. Catania, 9 gennaio 2012, in Vita Not.,
2012, 278 ha ritenuto assoggettabile a revocatoria anche la scissione societaria.
Nel caso di revocatoria di contratto definitivo preceduto da un preliminare, Cass., sez. I, 21 ottobre
2011, n. 21927, in questa Rivista, 2012, 877, ha confermato che l’accertamento dei presupposti
di revocabilità debba riguardare l’atto definitivo che opera il trasferimento del diritto
(nello stesso senso, già in passato concludeva Cass., sez. I, 29 gennaio 2008, n. 2005, in questa
Rivista, 2008, 465).
La transazione, invece, è ritenuta revocabile solo a norma del primo comma dell’art. 67, ovvero
se sussista a monte una sproporzione ingiustificata tra le reciproche concessioni (Trib. Udine,
17 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 880, ma così già Cass., sez. III, 27 giugno 2001, n.
8808, in Foro It.Rep., 2001, v. Fallimento, n. 420).
La natura della revocatoria esclude che l’azione riguardi il diritto sul bene e per l’effetto si è negata
l’esistenza della competenza delle sezioni agrarie (Cass., sez. I, 12 luglio 2011, n. 15246,
in questa Rivista, 2012, 621), sussistendo la vis actractiva del foro fallimentare anche per le
azioni di simulazione dei contratti agrari (Cass., sez. I, 13 ottobre 2011, n. 21196, in questa Rivista,
2012, 877).
La riforma ha introdotto una serie di limiti all’esperibilità della revocatoria che si risolvono in vere
e proprie esenzioni oggettive dalla revocatoria, che operano anche nelle ipotesi in cui la
controparte in bonis del fallito sia pienamente cosciente della sua insolvenza, sempre che l’accipiens
deduca e dimostri l’applicabilità dell’esenzione (Trib. Torino, 4 maggio 2010, in Giur.It.,
2011, 123).
Al fine di consentire all’impresa di superare situazioni di difficoltà senza subire l’ostacolo della
diffidenza delle controparti negoziali timorose di eventuali revocatorie, la riforma ha dettato
una esenzione da revocatoria per gli atti che si inseriscano in un piano attestato di risanamento;
peraltro, al fine di evitare abusi, l’esenzione postula che l’idoneità del piano a far conseguire
il riequilibrio (Trib. Verona, 27 luglio 2011, in sito Ilcaso.it) venga attestata da un esperto in possesso
dei requisiti previsti dall’art. 28 l.fall. e sia altresì iscritto all’albo dei revisori, anche se pare
indiscusso - ed oggi anche normativamente previsto - che si tratti di incarico di tipo privatistico,
con nomina deputata all’impresa (Trib. Ravenna, 13 settembre 2011, in sito Ilcaso.it;
Trib. Mantova, sez. IV, 31 marzo 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 126; Trib. Bologna, 15 aprile 2009 e
Trib. Milano, 10 marzo 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 128; contra in passato Trib. Bari, 14 agosto
2008, in questa Rivista, 2009, 467, ma la questione è stata superata con la modifica apportata
dal D.L. n. 83/2012, che non pare neppure consentire la soluzione ‘‘mediana’’ adottata da Trib.
Treviso, 20 aprile 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 128 che ipotizzava la legittimità di un ricorso volontario
per la nomina tribunalizia).
L’esenzione da revocatoria per i pagamenti eseguiti nelle procedure minori costituisce il
contraltare dell’applicazione del principio della consecuzione delle procedure - invocato per ampliare
l’ambito temporale degli atti revocabili -, cui si ricollega il tentativo di teorizzare la prededucibilità
o comunque la non revocabilità delle attribuzioni patrimoniali realizzate nel corso di
una procedura minore. Del resto, con notazione pratica ma di buon senso, si osserva che il
‘‘periodo sospetto’’ non può avere una doppia decorrenza, dal fallimento e dell’ammissione al
Il Fallimento 3/2013 379

Itinerari della giurisprudenza
Il presupposto
soggettivo della
scientia decoctionis
e l’onere della prova
concordato che lo preceda. L’esenzione da revocatoria è oggi espressamente sancita alla lett.
e) del terzo comma dell’art. 67 l.fall. L’esenzione, peraltro, riguarda gli atti compiuti ‘‘legalmente’’;
App. Torino, 21 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 743 in tal senso, ha ritenuto revocabili
gli atti compiuti in forza di un decreto di omologa non definitivo e poi revocato e Cass.,
sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3581, inForo It. Mass., 2011, 154 - sul presupposto che la prosecuzione
dell’attività non sia il fine del concordato - ha sancito la revocabilità degli atti compiuti
nell’ambito di una concordato poi risolto per inadempimento. Ad una violazione di legge (precisamente
dell’art. 2467 c.c.), va ricondotta anche la statuizione di Trib. Firenze, 26 aprile 2010,
in sito Ilcaso.it, che ritiene revocabile il pagamento effettuato al socio creditore. Con riguardo
ad una fattispecie ante riforma, Cass., sez. I, 17 gennaio 2008, n. 893, in Foro It. Mass., 2008,
48 ha sancito che la revocatoria di un’ipoteca concessa prima del concordato preventivo consente
la ripetizione di quanto pagato nel corso della procedura minore che sia evoluta in fallimento,
anche se il pagamento era stato effettuato con l’autorizzazione del Giudice delegato.
La lett. b) del terzo comma dell’art. 67 l.fall. prevede una limitazione alla revocabilità delle rimesse
su conto bancario, escludendola se le rimesse non abbiamo comportato un rientro
consistente e duraturo; sotto il primo profilo, si ritiene che il termine di paragone sia l’esposizione
complessiva del debitore (Trib. Udine, 24 febbraio 2011, in questa Rivista, 2011, 633) ovvero,
secondo altra tesi, se le rimesse siano rilevanti rispetto al rientro (Trib. Milano, 27 marzo
2008, in questa Rivista, 2008, 1213 che ritiene revocabili rimesse superiori al 10% del rientro
complessivo); per quel che concerne il secondo requisito, esso dovrebbe consistere nella stabilità
temporale del rientro, anche in rapporto alla movimentazione del conto (Trib. Milano, 21
luglio 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 360), ma si è precisato che il rientro viene ritenuto durevole
anche se il saldo debitore del conto venga poi nuovamente incrementato per l’appostazione di
sofferenze verso la stessa banca in funzione di altri finanziamenti (Trib. Udine, 24 febbraio
2011, in questa Rivista, 2011, 688).
Precisano, peraltro, Trib. Udine, 16 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 880 e Trib. Milano, 21
luglio 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 360 che in tal modo non viene derogato il limite generale di revocabilità
connesso con l’’individuazione della natura solutoria dei movimenti bancari; come in
passato, saranno revocabili solo le rimesse che affluiscano su conto passivo non affidato o su
conto scoperto oltre il limite del fido (principio ribadito da ultimo da Cass., sez. I, 15 luglio
2010, n. 16608, in questa Rivista, 2011, 244) e si deve ritenere sia onere della banca di dedurre
e provare che la rimessa non ha natura solutoria per l’esistenza del fido (Cass., sez. I, 9 novembre
2007, n. 23393, in Foro It., 2008, I, 1946). In senso opposto si erano espresse Trib.
Bologna, 4 agosto 2011, Trib. Udine, 24 febbraio 2011, in questa Rivista, 2011, 633 e Trib. Milano,
25 maggio 2009, in Dir.Banc., 2009, I, 447, che ritenevano rilevante solo il dato oggettivo
del rientro della banca. Da segnalare l’isolata Trib. Brescia, 29 aprile 2008, in questa Rivista,
2009, 101, che ritiene inapplicabile l’esenzione prevista dalla norma se la banca incassi le somme
dopo la revoca dei fidi.
La lett. d) dell’art. 67 prevede l’esenzione da revocatoria dei pagamenti effettuati ai fornitori
nei termini d’uso; Laratio della norma viene individuata da Trib. Milano, 3 maggio 2012, in sito
Ilcaso.it nella volontà del legislatore di consentire all’imprenditore di gestire con serenità i
normali rapporti che consentono l’attività.
Perché un pagamento possa ritenersi effettuato nei termini d’uso, peraltro, occorre che esso
sia effettuato con modalità normali (Trib. Milano, 16 gennaio 2012, in Banca, borsa, 2012, II,
831 nega rientrino in questa tipologia i pagamenti per girata di assegni di clienti della fallita) e
con le tempistiche consuete nel rapporto con il fornitore (Trib. Torino, 23 aprile 2009, in questa
Rivista, 2010, 368) o nell’ambito di rapporti similari (Trib. Milano, 18 luglio 2011, inedita); in tal
senso, si ritiene che i pagamenti eseguiti in mora rispetto alle scadenze pattuite in origine siano
tuttora revocabili (Trib. Milano, 16 gennaio 2012, in Banca, borsa, 2012, II, 831; Trib. Monza,
24 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 1004), così come quelli ottenuti per mezzo di azioni
monitorie (App. Torino, 21 febbraio 2012, ivi, 2012, 743); discutibile in tal senso la tesi di Trib.
Marsala, 24 giugno 2011, in sito Ilcaso.it, che ritiene possa anche rientrare nell’esenzione un
pagamento incluso in un piano di rientro se esso rientri nella prassi del settore di attività; tale
prospettiva è seguita anche da Trib. Torino, 4 maggio 2010, in Giur.It., 2011, 123, che reputa irrilevante
il mutamento di condizioni di pagamento se anch’esso rientri nelle prassi comune del
settore.
La giurisprudenza, sia di legittimità (Cass., sez. I, 4 marzo 2010, n. 5256, in questa Rivista,
2010, 1211) che di merito (App. Roma, 11 luglio 2011; Trib. Perugia, 15 marzo 2011 entrambe
in sito Purisonline.it) insiste nel sottolineare che la revocatoria prevista dal secondo comma
dell’art. 67 l.fall. postula la prova della conoscenza dell’insolvenza in capo all’accipiens e non
della sua mera conoscibilità. Peraltro è pressoché pacifico che la prova della conoscenza dell’insolvenza
possa essere fornita per presunzioni in forza di valutazione di merito incensurabile
in Cassazione (Cass., sez. I, 18 aprile 2011, n. 8827, in questa Rivista, 2012, 125); la prova
della conoscenza dell’insolvenza non è riferibile ad una conoscenza effettiva, né va riferita alla
380 Il Fallimento 3/2013

Fattispecie particolari
Itinerari della giurisprudenza
mera conoscibilità da parte di un contraente astratto, ma consiste nella valutazione della probabilità
della scientia in relazione alle condizioni in cui l’accipiens si è trovato concretamente ad
operare (Cass., sez. I, 3 maggio 2012, n. 6686, inSocietà, 2012, 709). A tal fine, conformandosi
all’insegnamento ante riforma, la giurisprudenza precisa che, trattandosi di provare uno
stato psicologico, la prova può essere raggiunta per presunzioni, che anzi costituiscono in tali
casi la fonte primaria di prova (Cass., 24 aprile 2007, n. 9903, in questa Rivista, 2007, 879), dovendosi
valutare l’esistenza di indici dell’insolvenza percepiti dall’accipiens tali da indurre ragionevolmente
un soggetto di ordinaria diligenza a ritenere insolvente il debitore (Cass., sez. I, 26
gennaio 2011, n. 1834, inForo It. Mass., 2011, 95; Trib. Milano, 26 settembre 2011 e Trib.
Bologna, 9 marzo 2011, in sito Plurisonline.it; Cass., sez. I, 19 ottobre 2007, n. 22008, in Dir.-
Fall., 2009, II, 168). In tal senso, se non è ammessa un’accezione sanzionatoria della scientia,
volta a ravvisare il presupposto soggettivo quando l’ignoranza sia colpevole (Cass., sez. I, 23
settembre 2009, n. 20482, in questa Rivista, 2010, 739), per altro verso, a fronte di indici che
fanno presumere la conoscenza, a nulla vale che il convenuto in revocatoria opponga una situazione
di ignoranza non plausibile (Cass., 7 febbraio 2001, n. 1719, in Giust.Civ., 2001, I,
2977), né la percezione dello insolvenza può essere di per sé esclusa dal rilievo che il creditore
abbia proseguito il rapporto con l’impresa insolvente (Cass., sez. I, 22 gennaio 2009, n. 1617,
in questa Rivista, 2009, 1000).
Sempre nell’ambito di un corretto utilizzo dello strumento presuntivo si ritiene che taluni indici
possano essere più efficacemente percepiti da soggetti ‘‘professionali’’, i quali cioè svolgono
attività precipua nel settore finanziario (Cass., 4 febbraio 2008, n. 2557, in questa Rivista,
2008, 606; Cass., 28 febbraio 2007, n. 4762, in Dir.Fall., 2008, II, 227); per l’effetto, la giurisprudenza
ritiene che nei confronti delle banche e degli altri operatori professionali, la scientia
possa essere desunta anche dalle risultanze dei bilanci (Cass., Sez. I, 30 luglio 2012, n.
13540, in sito Cassazione.net), se questi manifestino in modo palese uno stato di insolvenza
(arg. da Cass., sez. I, 17 febbraio 2011, n. 3920; App. Torino, 13 gennaio 2011, in questa Rivista,
2011, 377); dovrebbe, inoltre, valere tuttora il principio sancito da Cass., sez. I, 3 maggio
2007, n. 10208, in questa Rivista, 2007, 1235 secondo il quale non viola il divieto di doppia presunzione
il giudice che presuma la conoscenza dei bilanci in capo alla banca, in quanto tenuta
ex lege a verificare la solvibilità del debitore affidato con la richiesta delle situazioni contabili.
Per le persone giuridiche, aggiunge Cass., sez. I, 29 marzo 2012, n. 5106, in sito Cassazione.net,
il presupposto soggettivo va valutato in relazione alla situazione del soggetto che ebbe a
rappresentare l’ente nei rapporti revocandi, anche se il legale rappresentante sia poi mutato;
per le stesse ragioni in caso di fusione rileva la scientia decoctionis provata in capo al soggetto
i cui diritti e stati giuridici siano stati trasferiti in capo alla società scaturita dall’operazione
straordinaria (Cass., sez. I, 19 maggio 2011, n. 11059, in questa Rivista, 2011, 1478).
Tra gli elementi che comunemente si ritiene facciano presumere la scientia: iprotesti pubblicati
sui bollettini (Cass., sez. I, 19 marzo 2012, n. 4342, in sito Cassazione.net; App. L’Aquila,
15 novembre 2011, in questa Rivista, 2012, 236), la cui pluralità consente anche di presumerne
la conoscenza in capo all’accipiens (Cass., sez. I, 13 gennaio 2010, n. 391, in Foro It. Mass.,
2010, 20); l’esistenza di precedenti procedimenti esecutivi avviati dal creditore (App. Brescia,
25 maggio 2011, in questa Rivista, 2011, 1006); il mutamento delle condizioni di pagamento
con la richiesta di pagamenti anticipati (App. Milano, 27 giugno 2012, n. 2496, inedita); la
minaccia di sospendere le forniture (Cass., sez. I, 4 ottobre 2011, n. 25161, in sito Cassazione.net).
La Suprema Corte, peraltro, sottolinea che, dovendo prevalere la considerazione per gli indici
diretti, si debba attribuire rilievo decisivo alla manifestazione di incapacità fisiologica di adempiere
nel rapporto con l’accipiens (Cass., sez. I, 15 luglio 2011, n. 15686, in sito Plurisonline.it),
in ciò dando rilievo all’inequivoco disposto dell’art. 5 l.fall. secondo il quale l’insolvenza
‘‘si manifesta’’ con gli inadempimenti e quindi è conosciuta dal soggetto che percepisca l’incapacità
di adempiere (in tal senso Trib. Siracusa, 19 novembre 2010, in questa Rivista, 2011,
980 ha sostenuto che un ritardo nei pagamenti, che non sia contenuto in due-tre mesi lascia
presumere l’insolvenza). Per ragioni opposte, si tende ad attribuire scarso rilievo agli indici di
insolvenza che non attengano alla specifica posizione del creditore, quali le notizie di stampa
(Trib. Roma, 13 settembre 2010, in questa Rivista, 2011, 982).
Quando la revocatoria sia rivolta ad inficiare atti o pagamenti compiuti dal socio fallito di società
di persone, si ritiene che la scientia debba riguardare l’insolvenza della società e non quella
personale del socio (Cass., sez. I, 2 aprile 2012, n. 5260, in questa Rivista, 2012, 532). Ciò
non toglie, di contro, che nella revocatoria promossa da una società facente parte di un gruppo
insolvente, ai fini della scientia si possa ritenere rilevante la conoscenza dell’insolvenza
delle altre società del gruppo (Cass., sez. I, 19 maggio 2011, n. 11059, in questa Rivista, 2011,
1478).
L’art. 67 bis l. fall., che disciplina la revocatoria nell’ambito dei ‘‘patrimoni destinati’’, non
consta abbia ancora avuto applicazioni pratiche; la disciplina, pervero, non differisce da quella
Il Fallimento 3/2013 381

Itinerari della giurisprudenza
L’art. 70 l.fall.
La regolamentazione
della revocatoria
di rimesse bancarie
della revocatoria prevista dal capoverso dell’art. 67 l.fall., salvo che per la limitazione prevista
laddove la norma precisa che l’eventus damni deve riguardare il patrimonio della società.
Il disposto dell’art. 68 l.fall., invece, è stato oggetto di sporadiche sentenze ante riforma che
ne hanno confermato la natura eccezionale, non estensibile, tra l’altro, al pagamento ricevuto
dal creditore ipotecario che voglia evitare di perdere l’azione sui fidejussori (Cass., sez. I, 26
gennaio 1999, n. 684, in questa Rivista, 2000, 361); la ‘‘necessità cambiaria’’ che esime l’accipiens
dalla revocatoria può essere dedotta ed accertata incidentalmente nel processo avviato direttamente
contro l’ultimo prenditore e può essere provata per presunzioni (Cass., sez. I, 7 dicembre
1999, n. 13663, in questa Rivista, 2000, 1377); si è, poi, ritenuto che l’eccezione del
prenditore che deduca di aver dovuto accettare il pagamento per non perdere l’azione di regresso
paralizza la revocatoria a prescindere dalla deduzione della sua scientia, che rileva solo a carico
dell’ultimo obbligato in via di regresso (Cass., sez. I, 22 dicembre 1995, n. 13085, in questa
Rivista, 1996, 649), laddove l’espressione ultimo obbligato viene intesa in senso relativo, con riguardo
all’ultimo soggetto che girò la cambiale essendo a conoscenza dell’insolvenza (Trib. Torino,
14 febbraio 1985, in Giur.Piem., 1985, 792); l’eccezione, evidentemente, non è proponibile
se il soggetto che riceve il pagamento nel periodo sospetto sia il primo prenditore anche se la
girata sia anteriore (Cass., sez. I, 7 marzo 1997, n. 2088, in Foro It., 1997, I, 2976). La norma
non è stata modificata e quindi i principi enucleati in passato paiono tuttora applicabili.
L’art. 69 l.fall. detta, invece, una disciplina più severa in tema di revocabilità degli atti compiuti
tra coniugi; la Suprema Corte ha confermato anche post riforma che la norma è di stretta
interpretazione e quindi non si applica al coniuge del socio illimitatamente responsabile (Cass.,
sez. I, 2 aprile 2012, n. 5260, in questa Rivista, 2012, 532); sotto il profilo dell’oggetto, invece,
Cass., sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516, in Foro It., 2006, I, 2756 concludeva in passato per la revocabilità
delle attribuzioni tra coniugi anche se derivanti da accordi di separazione, revocabilità
che colpiva anche gli atti tra coniugi che avessero optato per il regime di separazione dei beni
(App. Torino, 21 ottobre 1992, in Giur.It., 1994, I, 2, 30). Tra gli atti di più frequente revoca vi è
la costituzione del fondo patrimoniale, ritenuto atto a titolo gratuito a prescindere dal fatto che
il conferimento patrimoniale sia stato attuato anche dall’altro coniuge (Trib. Roma, 11 gennaio
2001, in Temi romana, 2002, 57). Viceversa, già prima della riforma - e sin dalla riforma del diritto
di famiglia del 1975 - non trovava più applicazione la presunzione ‘‘muciana’’ prevista dal
previgente art. 70 l.fall. (oggi sostituito da disposizione che concerne tutt’altra questione), essendo
esclusa sia nel regime di comunione che in caso di separazione dei beni la presunzione
che gli acquisti del coniuge del fallito effettuati nel quinquennio fossero compiuti con danaro
del fallito (Cass., sez. I, 11 febbraio 2000, n. 1501, in questa Rivista, 2001, 167; Cass., sez. I,
18 marzo 1996, n. 2272, in questa Rivista, 1996, 967).
La ‘‘diffidenza’’ del legislatore della riforma per la revocatoria trova conferma nella norma che
limita l’importo pretensibile in caso di plurimi pagamenti eseguiti nell’ambito di un rapporto
‘‘di durata’’, il quale viene considerato unitariamente, sì da limitare nel quantum la declaratoria
di inefficacia alla differenza tra il massimo scoperto e l’importo del credito all’apertura del concorso.
Trattandosi di disciplina innovativa e non di interpretazione già implicita nella previgente normativa,
la limitazione non può ritenersi applicabile alle procedure avviate prima del D.L. 35/2005
(Cass., sez. I, 3 settembre 2010, n. 19043, in questa Rivista, 2011, 374), anche se una isolata
Trib. Pavia, 19 aprile 2006, in questa Rivista, 2007, 89 aveva ipotizzato che solo il rientro effettivo
attesti la natura solutoria e non meramente ripristinatoria delle rimesse via via affluite sul
conto della fallita.
La norma introduce una eccezione e quindi l’ammontare della differenza tra massimo scoperto
e saldo finale deve essere dedotto e provato dal convenuto in revocatoria (T. Udine, 24 febbraio
2011, in questa Rivista, 2011, 688).
Nella fattispecie regolata dall’art. 70 l.fall. rientrano ora, per espressa previsione normativa introdotta
dal D.lgs. 169/2007 (con modifica che Trib. Milano, 25 maggio 2009, in Dir.Banc.,
2009, I, 447 non ritiene interpretativa, tanto da escluderne l’applicazione alle procedure avviate
prima del ‘‘correttivo’’), anche le revocatorie delle operazioni bancarie in conto corrente;
pertanto, sarà revocabile solo la differenza tra il saldo massimo scoperto nel periodo sospetto
(e non in generale:Trib. Milano, 21 luglio 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 360) ed il saldo esistente all’apertura
del concorso.
Resta fermo - come ulteriore limite oggettivo di revocabilità - il principio già elaborato ante riforma
che nega la revocabilità delle rimesse che affluiscano su conto attivo o passivo entro i limiti
del fido; saranno quindi revocabili solo le rimesse su conto scoperto; qualora venga richiesta
la revoca di operazioni in base ad uno scoperto infra-giornaliero, Cass., sez. I, 10 maggio 2012
n. 7158, in sito Plurisonline.it ritiene sia onere del fallimento provare la cronologia delle operazioni,
non essendo rilevante l’ordine che si evince dall’estratto conto. Il curatore, di contro - e
dovremmo dire, a maggior ragione nel sistema riformato - può limitarsi a richiedere la declara-
382 Il Fallimento 3/2013

Computo del ‘‘periodo
sospetto’’ e termini
di prescrizione, rectius
decadenza, dell’azione
Itinerari della giurisprudenza
toria di inefficacia delle rimesse indicandone l’importo complessivo (rectius, nella nuova revocatoria,
il delta tra massimo scoperto e saldo), senza specificare analiticamente quali movimenti
siano oggetto di domanda, non incorrendo in una nullità della citazione (Cass., sez. un., 22
maggio 2012, n. 8077, inCorr.Merito, 2012, 791); nello stesso senso, Trib. Lecce, 6 luglio
2011, in questa Rivista, 2012, 236 ritiene sufficiente la richiesta della ‘‘maggior o minor somma’’
ritenuta di giustizia al fine di superare nella condanna l’importo della domanda contenuta
in citazione e ciò qualora la CTU esperita individui ulteriori e diverse rimesse revocabili; tesi
questa discutibile, poiché più correttamente - anche se in relazione a cause rette dalla normativa
pre-riforma, che non conosceva il limite oggi previsto del ‘‘rientro da massimo scoperto’’ -
la Suprema Corte ha precisato che la revocatoria delle rimesse consiste di fatto nella richiesta
di dichiarare inefficaci una serie di plurimi atti solutori distinti (Cass., sez. I, 28 aprile 2010, n.
10219, in sito Plurisonline.it; Cass. 24 giugno 2008, n. 17090, in Contratti, 2009, 123).
Si dovrebbe, peraltro, ritenere confermata la tesi secondo la quale non rilevano ai fini della copertura
del conto gli affidamenti di ‘‘castelletto’’, ma solo l’apertura di credito, laddove solo
quest’ultima crea una disponibilità effettiva a favore del correntista (Cass., sez. I, 19 maggio
2010, n. 12306, in sito Plurisonline.it; Cass., sez. I, 20 febbraio 2009, n. 4191, ibidem; Cass.,
sez. I, 20 marzo 2008, n. 7451, in questa Rivista, 2008, 843), disponibilità che negli affidamenti
su presentazione di effetti è invece subordinata al compimento di altri atti (App. Torino, 3 agosto
2006, in questa Rivista, 2006, 1338; Cass., sez. I, 2 aprile 2009, n. 8049); i fidi devono poi
essere provati in forma opponibile al fallimento, prova che riguarda il contratto, non essendo viceversa
sufficienti le risultanze unilaterali del libro-fidi (Cass., sez. I, 20 giugno 2011, n.
13445, in questa Rivista, 2012, 353); la disciplina introdotta dal D.lgs. 385/1993 implica che i fidi
possano essere provati solo per iscritto e con documento avente data certa anteriore alla
procedura, ma sul punto si è formata una corrente che ammette la prova del fido per presunzioni
e per facta concludentia, se il contratto originario già prevedeva la concessione dell’apertura
di credito e l’andamento del conto pare coerente con l’esistenza dell’affidamento (Cass.,
sez. I, 15 settembre 2006, n. 19941, in Giust.Civ., 2007, I, 2460; Cass., sez. I, 9 luglio 2005, n.
14470, in Corr.Giur., 2006, 357).
Inoltre, il fido deve essere operante, nel senso che sono considerate solutorie le rimesse successive
alla revoca dei fidi (Cass., sez. I, 20 dicembre 2007, n. 26823, in questa Rivista, 2008,
606), ovvero quelle che abbiano comunque la finalità di rientro in quanto affluite su conto ‘‘bloccato’’
(App. L’Aquila, 15 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 128), poiché in tal caso si ritiene
che l’apertura di credito sia solo apparente (Cass., sez. I, 11 novembre 2010, n. 22915, in Giur.It.,
2011, 567), anche se sul punto la recente Cass., sez. VI, 2 luglio 2012, n. 11054, insito
Cassazione.net impone al fallimento di fornire la prova rigorosa della chiusura del conto, che
non può consistere nel mero dato dell’andamento storico e del mancato riutilizzo della provvista;
saranno, invece, ritenute solutorie le rimesse successive ad una comunicazione di invito al
rientro (equiparata da Trib. Udine, 16 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 963 a revoca di fido).
Anche nella nuova disciplina, si affronta la questione circa la revocabilità delle cosiddette ‘‘operazioni
bilanciate’’, ovvero di quegli accrediti che la banca nega abbiano valore solutorio, in
quanto destinati solo a creare una provvista per un pagamento contestuale; la giurisprudenza
tende ad avallare l’eccezione, ma solo quando vi sia coincidenza di datazione ed importo tra
l’accredito e l’addebito (Trib. Lecce, 6 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 236), poiché in tal
caso si può presumere per facta concludentia l’esistenza di un accordo per consentire al correntista
di utilizzare le somme depositate per effettuare pagamenti (Cass., sez. I, 26 gennaio
2011, n. 1834, inForo It. Mass., 2011, 95); in caso contrario, è la banca a dover dare la prova
della natura bilanciata dall’operazione non contestuale (Cass., sez. I, 2 marzo 2012, n. 3316,
in sito Plurisonline.it; Cass., sez. I, 22 agosto 2011, n. 17443, in questa Rivista, 2012, 740;
Cass., sez. I, 11 aprile 2011, n. 8223; App. Brescia, 25 maggio 2011, ivi, 2011, 1006).
Sono stati ritenuti revocabili, poi, anche i ‘‘giroconti’’ da conti anticipi al conto ordinario, se abbiano
avuto in concreto l’effetto di ridurre l’esposizione (Cass., sez. I, 20 giugno 2011, n.
13449, in questa Rivista, 2012, 353), sempre che ciò avvenga in maniera consistente e durevole
(Trib. Udine, 16 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 880) ed in genere gli accrediti per anticipazioni
su crediti e fatture che affluiscano su conto scoperto (Cass., sez. I, 18 luglio 2008, n.
17954, in questa Rivista, 2009, 291); vengono altresì considerati revocabili gli accrediti derivanti
da mero mandato all’incasso, il quale non attua un effetto traslativo come la cessione di credito
vera e propria (Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9387, in questa Rivista, 2012, 233), salvo
che risulti opponibile alla procedura un patto compensativo a valere sin dalla conclusione del
contratto (Cass., sez. I, 15 aprile 2011, n. 8752, inForo It.Mass., 2011, 342).
Il calcolo dei termini previsti dalle norme in tema di revocatoria distingue il momento dal quale
può computarsi a ritroso il periodo di revocabilità rispetto al decorso del termine previsto dall’art.
69 bis l.fall., che secondo l’interpretazione pressoché uniforme fissa un’ipotesi di decadenza
e non più di mera prescrizione (come incidentalmente conferma Cass., sez. I, 18 luglio
2007, n. 15960, in questa Rivista, 2008, 99).
Il Fallimento 3/2013 383

Itinerari della giurisprudenza
L’azione revocatoria
nelle procedure diverse
dal fallimento
Per quel che concerne il computo del ‘‘periodo sospetto’’, anche dopo la riforma si tende a
valorizzare l’unitarietà dell’accertamento dell’insolvenza che, in caso di consecuzione di procedure,
induce a far decorrere il termine dall’ammissione alla prima procedura (Cass., sez. I, 6
agosto 2010, n. 18437, in questa Rivista, 2011, 30; Trib. Monza, 5 gennaio 2011, ivi, 2011,
1368; Trib. Ivrea, 22 gennaio 2008, in Giur.It., 2008, 1948); il principio è oggi espressamente
sancito dall’art. 69 bis l.fall., come modificato dall’art. 33 D.L. 83/2012, norma che fa decorrere
gli effetti concorsuali dalla data di pubblicazione a RR.II. della presentazione della domanda di
concordato. In caso di mancata ammissione, peraltro, non essendovi un legame tra la procedura
minore - mai venuta ad esistenza - ed il fallimento successivo, il termine non può che decorrere
da quest’ultima procedura (Trib. Udine, 6 marzo 2010, in questa Rivista, 2010, 898; Trib.
Udine, 15 ottobre 2008, ivi, 2009, 1414); per ragioni similari, la dichiarazione di fallimento da
parte di tribunale incompetente segna il decorso dei termini a ritroso per le revocatorie quando
alla sentenza cassata segua una successiva dichiarazione di fallimento da parte del giudice
competente (Trib. Messina, 31 marzo 2011, in questa Rivista, 2011, 751). Quando l’atto revocando
riguardi il socio illimitatamente responsabile cui sia esteso il fallimento, a detta di Cass.,
sez. I, 17 febbraio 2012, n. 2335, in questa Rivista, 2012, 1476 e delle conformi Cass., sez. I,
20 febbraio 2012, n. 2402 e n. 2403, il termine decorre a ritroso dal fallimento societario; in
senso opposto si era pronunciata in precedenza Cass., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7273, in questa
Rivista, 2010, 649, che aveva escluso la rilevanza della consecuzione delle procedure di
concordato e fallimento per le revocatorie sui soci.
La decorrenza del termine di prescrizione veniva computata ante riforma dal momento della
nomina del curatore e non vi è ragione per modificare tale principio per la decadenza che non
può correre in assenza del soggetto legittimato a promuovere l’azione.
Trattandosi di azioni costitutive, già in passato si escludeva che l’interruzione potesse avvenire
per atto stragiudiziale (Cass., Sez. I, 29 dicembre 2011, n. 30077, in sito Plurisonline.it; Cass.,
sez. II, 15 febbraio 2007, n. 3379, in Giust.Civ., 2008, I, 1281); a maggior ragione, la decadenza
potrà essere impedita solo con la notifica dell’atto di citazione; peraltro, lo stesso effetto interruttivo
è riconosciuto a tutti gli atti giudiziari - quali il ricorso per sequestro giudiziario (Cass.,
Sez. I, 26 luglio 2012, n. 13302, in sito Plurisonline.it) - anche se non notificati alla parte, ma
da questa conosciuti per il tramite del difensore a norma dell’art. 170 c.p.c., come nel caso di
domanda riconvenzionale avanzata in sede di opposizione allo stato passivo (Cass., sez. I, 6
agosto 2010, n. 18438, in questa Rivista, 2011, 630).
In quanto termine sostanziale, il decorso del termine di prescrizione non è interrotto dal periodo
feriale (Cass., sez. I, 25 ottobre 2007, n. 22366, in Foro It., 2009, I, 516) e logica vorrebbe
che, essendo atto recettizio, rilevi il momento in cui il convenuto in revocatoria riceve l’atto, anche
se per ragioni di equità si tende a ritenere che alla procedura non possa essere addebitato
il ritardo nella consegna che deriva dall’attività notificatoria, attività sulla quale la parte - che
con la richiesta di notifica cessa di essere inerte - non può influire, ritenendo quindi interrotta
la prescrizione dalla data di presentazione dell’atto alle notifiche (Trib. Milano, 19 gennaio
2009, in questa Rivista, 2009,1325; Cass., sez. I, 25 ottobre 2007, n. 22366, in Foro It., 2009,
I, 516); di recente, peraltro, Cass., sez. I, 31 ottobre 2012, n. 21595, in sito Cassazione.net ha
escluso che possa valere ad interrompere la prescrizione con efficacia ex tunc la rinnovazione
di una precedente notifica nulla.
Le azioni revocatorie possono essere promosse anche in procedure concorsuali diverse dal
fallimento e ciò per espresso richiamo normativo contenuto nell’art. 203 l.fall. (disposizione
cui a sua volta rinviava la c.d. ‘‘Legge Prodi’’ che istituì la prima disciplina dell’amministrazione
straordinaria) per la liquidazione coatta amministrativa in cui sia intervenuta la dichiarazione di
insolvenza (T. Vercelli, 8 maggio 2001, in Giur.It., 2001, 2102) ovvero, se questa è anteriore,
dalla nomina del Commissario (Cass., sez. I, 24 luglio 2007, n. 16383, in Giust.Civ., 2008, I,
696); il richiamo contenuto nell’art. 49 D.Lgs. 270/1999 consente la revocatoria anche nell’amministrazione
straordinaria attualmente vigente.
Per l’amministrazione straordinaria, peraltro, anche a seguito della censura formulata in sede
comunitaria in merito alla procedura disciplinata dalla L. 95/1979, l’attuale D.Lgs. 270/1999
ha previsto che la revocatoria possa essere esercitata solo se la procedura si sia avviata ad
una fase liquidatoria, destinazione che Cass., sez. I., 10 maggio 2012, n. 7163, in sito Plurisonline.it
ritiene possa anche essere ravvisata prima del formale avvio della procedura di liquidazione,
qualora sia comunque venuta meno la finalità ‘‘conservativa’’. L’azione è esperibile
dal momento della nomina del Commissario, anche se può essere esercitata solo nell’eventuale
fase liquidatoria (Cass., sez. VI, 4 marzo 2011, n. 5330, in questa Rivista, 2011, 1184) e
proprio la cessazione della fase conservativa costituisce l’elemento dedotto per escludere che
la revocatoria costituisca un ‘‘aiuto di Stato’’ per l’impresa insolvente (Cass., sez. I, 25 agosto
2006, n. 18552, in Foro It. Mass., 2006, 1502; Trib. Bologna, 12 luglio 2005, in Dir.Fall., 2006,
II, 498).
Lievemente diversa è la disciplina della ‘‘Legge Marzano’’, ove la revocatoria è consentita dal-
384 Il Fallimento 3/2013

Le conseguenze
della revoca:
l’insinuazione
del credito ex art. 71
l.fall.
Itinerari della giurisprudenza
l’art. 6 D.Lgs. n. 347/2003, senza distinzione tra fase conservativa o liquidatoria (Cass., sez. I,
10 novembre 2005, n. 21823, in questa Rivista, 2006, 779).
Da sempre si esclude l’estensibilità della revocatoria al concordato, anche se il recente D.L.
83/2012 ha previsto l’inefficacia delle ipoteche legali iscritte nei sessanta giorni anteriori alla
presentazione della domanda.
Il soggetto che subisce la revocatoria può insinuare al passivo il proprio credito per l’importo
restituito; si discute se il diritto sorga sul mero presupposto della restituzione, come precisa
Trib. Napoli, 12 maggio 2006, in questa Rivista, 2006, 1426, ovvero sia necessario il passaggio
in giudicato della pronunzia, come sostiene Trib. Genova, 7 luglio 2004, ivi, 2005, 61.
La Suprema Corte, peraltro, precisa che la necessità di attendere l’esito dell’azione costitutiva
non implica di per sé che la tardività dell’insinuazione non possa essere addebitata dal creditore
revocato (Cass., sez. I, 3 giugno 2004, n. 10578, ivi, 2005, 426).
L’ammissione spetta anche quando la restituzione avvenga a seguito di transazione, salvo che
sia espressamente rinunziato il diritto all’insinuazione (Trib. Roma, 2 luglio 1997, in Riv.Curatori,
1998, 79).
Se si ritiene che l’obbligo restitutorio faccia rivivere il credito pagato con l’atto revocato (tant’è
che Trib. Milano, 21 settembre 1989, in Giur.It., 1990, I, 2, 389 consente al creditore dell’accollato
fallito di agire in ripetizione verso l’accollante per il pagamento revocato e che la revoca
può far rivivere la garanzia del fidejussore del fallito, come precisa Cass., sez. I, 17 ottobre
2008, n. 25361, inForo It. Mass., 2008, 1445), pare corretto ipotizzare che il creditore possa
chiedere l’ammissione con il privilegio che gli spetti (arg. da App. Genova, 7 febbraio 1985, in
questa Rivista, 1986, 52), laddove qualche dubbio pare sussista sulla condivisibilità attuale del
principio sancito da Trib. Lecce, 7 aprile 1992, in questa Rivista, 1993, 186, che ritiene prededucibile
il credito che l’accipiens insinui per aver pagato debiti ipotecari consolidati (ove semmai
potrebbe ipotizzarsi una surroga nel credito).
Il Fallimento 3/2013 385

Indici
Fallimento
INDICE ANALITICO - ALFABETICO
Amministrazione straordinaria
Amministrazione straordinaria
Cessazione
Concordato - Relazione ex art. 124, terzo comma,
l.fall. - Designazione dell’esperto - Competenza dell’Autorità
amministrativa di vigilanza
(Tribunale di Verona, 14 giugno 2012) ................. 363
Imprese di gruppo
Estensione del procedimento
Osservanza della struttura bifasica - Sussistenza -
Anticipazione della decisione - Preclusione
(Corte di Appello Torino, 20 gennaio 2012) ........... 329
Concordato preventivo
Ammissione
Procedimento
Poteri del tribunale - Giudizio di fattibilità del piano -
Configurabilità - Limiti
(Cassazione Civile, Sez. Unite, 23 gennaio 2013, n.
1521) ......................................................... 279
Proposta
Relazione del professionista - Allegato - Esclusione -
Contenuto integrante - Effetti
(Cassazione Civile, Sez. I, 30 luglio 2012, n. 13565) . 298
Fallimento
Accertamento del passivo
Opposizione
Comunicazione del deposito dello stato passivo - Avviso
di ricevimento della raccomandata - Onere del
curatore - Mancanza - Conseguenze
(Cassazione civile, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 6799) .. 321
Mancata produzione di copia del decreto opposto -
Improcedibilità - Esclusione
(Cassazione Civile, Sez. I, 4 maggio 2012, n. 6804) . 320
Verifica dei crediti
Ipoteca sui beni del terzo fallito - Ammissione del
credito - Abnormità del decreto - Efficacia preclusiva
- Conseguenze
(Cassazione Civile, Sez. I, 26 luglio 2012, n. 13289) . 306
Cessazione
Concordato
Omologazione - Opposizione - Mancato riconoscimento
del privilegio del credito ex art. 23, comma
37, D.L. 6 luglio 2011, n. 98 - Presupposto - Modifica
del passivo
(Tribunale di Pinerolo, 23 luglio 2012) .................. 357
Dichiarazione
Sentenza
Reclamo - Presupposti per l’amministrazione straordinaria
- Parziale accoglimento del reclamo - Restituzione
degli atti al Tribunale - Adozione dei provvedimenti
conseguenti all’accertamento dello stato di insolvenza
(Corte di Appello Torino, 20 gennaio 2012) ........... 329
Effetti per il debitore
Beni non compresi nel fallimento
Retribuzione - Decreto del giudice delegato - Mancanza
- Pagamento al fallito - Efficacia
(Cassazione civile, Sez. I, 31 ottobre 2012, n.
18843) ....................................................... 295
Organi
Curatore
Erede del simulato alienante - Azione di simulazione
- Prova - Esclusione della qualità di terzo
(Cassazione Civile, Sez. I, 24 luglio 2012, n. 12965) . 315
Soggetti
Amministratori
Responsabilità - Azione dei creditori sociali ex art.
2394 c.c. - Società a responsabilità limitata - Inammissibilità
- Azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. del
curatore - Configurabilità
(Tribunale di Verona, 3 agosto 2012) ................... 344
Responsabilità - Azione dei creditori sociali ex art.
2394 c.c. - Società a responsabilità limitata - Legittimazione
del curatore fallimentare - Ammissibilità
(Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, 2 agosto
2012) ........................................................ 347
386 Il Fallimento 3/2013