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Ufficio Edilizia
Consiglio di Stato - Sentenza n. 5778 del 27 ottobre 2011 - Edilizia ed
urbanistica - Mutamento di destinazione - Trasformazione di un
negozio commerciale in luogo di culto - Permesso di costruire -
Necessità - Sussiste.
N. 05778/2011REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10401 del 2010, proposto da:
Comune di Giussano (Mb), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Bullo e
dall’Avv. Nino Paolantonio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde,
2;
contro
Zorzan Giancarlo, Zorzan, Nicoletta, Seibou Maman e Associazione Culturale Da’awa, in persona del suo legale
rappresentante pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avv. Davide Galimberti, con
domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione, Piazza Capo di Ferro, 13;
nei confronti di Regione Lombardia;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Milano, Sez. II^, n. 7050 dd. 25 ottobre 2050, resa tra le parti e
concernente ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi e della destinazione d’uso originaria, nonchè di
sospensione delle attività di culto e di preghiera.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giancarlo Zorzan, di Nicoletta Zorzan, di Maman Seibou e
dell’Associazione Culturale Da’awa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per le parti l’Avv. Nino
Paolantonio per il Comune di Giussano e l’Avv. Davide Galimberti per gli appellati;
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Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. Con nota prot. n. 19198 dei 9 - 12 luglio 2010, il Comune di Giussano (Mb), odierno appellante, ha
comunicato ai signori Nicoletta Zorzan, Giancarlo Zorzan e Maman Seibou l’avvio del procedimento finalizzato
all’accertamento della compatibilità della destinazione d’uso della porzione d’immobile ubicata in Giussano, via
Cavour n. 85, distinta in catasto al foglio 13, mappale 54, subalterni nn. 701 e 702, concessa in locazione dai
predetti Signori Zorzan al Signor Seibou, legale rappresentante dell’Associazione culturale Da’awa, rispetto
all’attività ed alle pratiche ivi di fatto esercitate (cfr. doc.ti 2 e 3, già prodotti nel fascicolo processuale di primo
grado).
La medesima Amministrazione Comunale rimarca che l’Associazione Culturale Da’awa (da tradursi
letteralmente come "Invito"), sarebbe ad oggi priva dell’iscrizione al Registro Nazionale istituito presso la
Presidenza del Consiglio dei Ministri -Dipartimento per gli Affari Sociali, e pertanto essa non può accedere al
regime agevolato di cui all’art. 32, comma 4, della L. 7 dicembre 2000 n. 383, a’ sensi del quale "la sede delle
associazioni di promozione sociale ed i locali nei quali si svolgono le relative attività sono compatibili con tutte le
destinazioni d’uso omogenee previste dal decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968 indipendentemente dalla destinazione urbanistica".
Consta dallo statuto dell’Associazione Culturale Da’awa che la medesima persegue le seguenti finalità:
"rafforzare il legame di fratellanza umana tra comunità e i cittadini locali attraverso lo scambio culturale, la
collaborazione sociale, la vicinanza civile all’interno di un quadro di rispetto e di integrazione" ;"organizzare
preghiere individuali e collettive";
"far rivivere gli insegnamenti del Profeta (Sunna) e la rivelazione Divina (Corano)"; "essere un elemento di una
area di convivenza e di pace, promuovendo una condotta morale che porti alla pratica del bene"; "organizzare e
facilitare la procedura di sepoltura dei musulmani", con lo specifico proposito, fra l’altro, di "ospitare gruppi affini
di provenienza sia nazionale, sia internazionale"; il tutto, peraltro, con l’espressa limitazione dell’ammissione ai
soli "fedeli musulmani" (cfr. ibidem, doc. 4).
Da’awa svolge la propria attività nell’unità immobiliare di via Cavour n. 85 a Giussano, di proprietà dei Signori
Giancarlo e Nicoletta Zorzan, costituita da un negozio con affaccio diretto su strada e ubicato al piano terra e
seminterrato in un edificio a prevalente destinazione residenziale, a sua volta ricadente in ambito che il vigente
strumento urbanistico del Comune di Giussano destina a "tessuto consolidato monofunzionale residenziale ad
alta densità da mantenere" (cfr. ibidem, doc. 5).
Il Comune afferma che l’elevata frequenza di persone nelle vicinanze del negozio (il quale sarebbe stato chiuso
per molti mesi a seguito di una serie di vicende tra la proprietà ed il Condominio, note alla comunità sebbene
estranee alla vicenda per cui è ora lite) hanno indotto la Polizia Locale di Giussano ad effettuare taluni
sopralluoghi presso gli anzidetti locali.
Tali sopralluoghi avrebbero consentito di accertare "al piano seminterrato l’esecuzione di un tavolato interno
senza avere presentato regolare richiesta di permesso o denuncia di inizio di attività ed un cambio di
destinazione d’uso funzionale da negozio ad edificio adibito a luogo di culto": e ciò in quanto "il piano terra del
negozio era coperto di tappeti che venivano utilizzati per pregare, com’è stato precedentemente accertato dalla
Polizia Locale con relazioni di servizio n. 147 del 10 luglio 2010, n. 144 del 12 luglio 2010 e n.152 del 17 luglio
2010", e come sarebbe pure confermato dalle evidenze fotografiche ivi allegate (cfr. ibidem, doc. 6).
Il Comune espone inoltre che in data 10 luglio 2010, gli Agenti della Polizia Locale hanno effettuato un controllo
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in via Cavour, dove hanno riscontrato la "presenza di persone di religione islamica presso la struttura che
dovrebbe ospitare un centro di culto" (cfr. ibidem, doc. 7).
In data 17 luglio 2010 sono stati ancora identificati nei locali taluni fedeli "che, all’arrivo degli
scriventi, si trovavano al piano interrato raccolti in preghiera" (cfr. ibidem, doc. 8).
L’Amministrazione Comunale afferma, quindi, che a margine dell’effettuazione di alcuni lavori interni privi di titolo
abilitativo, sarebbe pertanto emersa la definitiva destinazione dell’immobile stesso a fini di culto: e ciò, in difetto
del permesso di costruire cui all’art. 52, comma 3 bis, della L.R. 11 marzo 2005 n. 12 come introdotto dall’art. 1
della L.R. 14 luglio 2006 n. 12 e necessario per i "mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche non
comportanti la realizzazione di opere edilizie, finalizzati alla creazione di luoghi di culto" (che l’art. 70 e ss. della
stessa L.R. disciplinano puntualmente) "e luoghi destinati a centri sociali".
Gli Zorzan e l’Associazione Culturale Da’awa non hanno prodotto alcuna osservazione nel procedimento avviato
con la predetta nota Prot. 19198 del 9 luglio 2010, e in conseguenza di ciò, con ordinanza n. 133 del 22 luglio
2010, notificata ai destinatari il giorno successivo, il Dirigente preposto al Settore Urbanistica, Edilizia,
SUE/SUAP del Comune di Giussano ha contestato agli odierni appellati la violazione dell’anzidetto art. 52,
comma 3-bis della L.R. 12 del 2005, ingiungendo l’immediato ripristino dello stato originario dei luoghi e della
destinazione d’uso originaria del negozio e del seminterrato, nonché la sospensione in tali locali dell’attività
cultuale incompatibile con la destinazione d’uso originaria e con le previsioni del vigente strumento urbanistico.
Va soggiunto che in data 31 luglio 2010, alle ore 21.15, gli agenti della Polizia Locale si sono recati sul posto al
fine di verificare il rispetto di tale ordinanza e hanno rinvenuto – rilevandone le generalità - ben trentuno persone
di nazionalità Pakistana, Marocchina, Ghanese, Ivoriana, Tunisina, Algerina e del Togo, tutte residenti nei paesi
circostanti la città di Giussano, le quali "all’arrivo degli scriventi erano intente a dialogare" (cfr. ibidem, doc. 9,
non prodotto nel primo grado di giudizio).
In data 3 agosto 2010, alle 20.40, la Polizia Locale ha constatato che tutte le saracinesche dell’immobile in
questione erano abbassate ed i vetri schermati da fogli di carta bianca, in modo da rendere impossibile guardare
all’interno (cfr. ibidem, doc. 10, non prodotto nel primo grado di giudizio).
Il 5 agosto 2010, alle ore 20.35 circa, la Polizia Locale ha effettuato un nuovo accesso all’immobile al fine di
verificare il rispetto dell’ordinanza n. 133 del 2010, ivi rinvenendo, oltre al Signor Maman Seibou, legale
rappresentante dell’Associazione Da’awa, tale Rahmoon Bachir, di nazionalità marocchina, seduto a terra su
alcuni tappeti (cfr. ibidem, doc. 11, non prodotto nel primo grado di giudizio).
I due sono state poi raggiunti da altre 19 persone, tutte a loro volta identificate, ed il Signor Maman Seibou,
interrogato sulla motivazione della riunione, "rispondeva che si incontrano abitualmente per parlare tra di loro ed
all’arrivo dell’orario prestabilito si riuniscono in preghiera"; e, infatti, tutti i presenti all'interno dei locali sono stati
poi trovati "inginocchiati sul tappeto con testa rivolta a sud-est bisbigliando delle frasi in coro in lingua straniera"
(cfr. ibidem).
Il giorno 10 agosto 2010, alle 20.35 circa, nell’approssimarsi dell’ora prevista per la preghiera del tramonto
("Maghrib") la Polizia Locale ha effettuato un nuovo sopralluogo presso i locali con l’assenso del Signor Maman
Seibu il quale, dapprima solo, è stato poi raggiunto da altre 18 persone, molte delle quali già presenti il 31 luglio
2010 (cfr. ibidem, doc. 12, non prodotto nel primo grado di giudizio).
Nella loro relazione di servizio gli Agenti hanno riferito che "sebbene gli scriventi si trattenessero in possibilità dei
locali dalle ore 20.35 fino alle ore 21.05 nessuno dei presenti si disponeva in atteggiamento di preghiera" e che,
tuttavia, "nel salone era stato incrementato l’allestimento di tappeti che ricoprono il pavimento" (cfr. ibidem).
In data 11 agosto 2010 ha avuto inizio il Ramadan, e il giorno successivo, alle ore 20.45, con l’ausilio dei
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Carabinieri della stazione di Giussano, la Polizia Locale ha nuovamente verificato il rispetto dell’ordinanza
anzidetta, rinvenendo sul posto tre persone "intente a dialogare", le quali peraltro non risultavano essere soci
dell’Associazione Da’awa, il cui legale rappresentante era, al momento, assente (cfr. ibidem, doc. 13, non
prodotto nel primo grado di giudizio).
In data 13 agosto 2010, alle ore 20.05, i Carabinieri della locale stazione, recatisi presso l’immobile in questione,
"accertavano che tutte le saracinesche dell’immobile erano abbassate e le vetrate erano state oscurate da fogli
di carta appesi dall’interno, rendendo quindi impossibile vedere dentro i locali"; peraltro, "la porta d’ingresso era
aperta" e i militari sono entrati all’interno del salone al piano terra, nel quale hanno notato "la presenza di 7
(sette) persone di sesso maschile, fra i quali anche un minore, inginocchiati sui tappeti posti sul pavimento …
tutti a piedi scalzi … con la testa rivolta verso sud est...., pronunciavano frasi in coro in lingua straniera ed in
contemporanea, appoggiavano e rialzavano ripetutamente la fronte a terra".
Al termine della preghiera gli astanti sono stati identificati (cfr. ibidem, doc. 14, non prodotto nel primo grado di
giudizio).
1.2. Ciò posto, con ricorso proposto sub R.G. 2020 del 2010 proposto innanzi al T.A.R. per la Lombardia, Sede
di Milano, i Signori Giancarlo e Nicoletta Zorzan, nonché il Sig. Maman Seibou, in proprio nonchè quale legale
rappresentante dell’Associazione Da’awa, hanno chiesto l’annullamento dell’anzidetta ordinanza n. 133 dd. 22
luglio 2010 del Dirigente preposto al Settore Urbanistica, Edilizia, SUE/SUAP del Comune di Giussano, nonché
della presupposta comunicazione Prot. 20344 dd. 20 luglio 2010 della Polizia Locale, nonché di ogni altro atto
presupposto e consequenziale, tra cui – segnatamente - delle relazioni di servizio n. 147 dd. 10 luglio 2010, n.
144 dd. 12 luglio 2010 e n. 157 dd. 20 luglio 2010 n. 157.
Con un primo motivo di ricorso è stata dedotta l’avvenuta violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241,
dell’art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e dell’art. 52 della L.R. 12 del 2005, oltrechè di diverse norme
costituzionali ed eccesso di potere sotto svariati profili, assumendo che i locali non sarebbero stati affatto
destinati a "luogo di culto" posto che il culto medesimo si porrebbe in termini di mera occasionalità e, comunque,
nell’alveo della complessiva attività statutaria dell’Associazione, espressione a sua volta di libertà
costituzionalmente garantite;
di conseguenza, la realizzazione asseritamente abusiva del tavolato andrebbe ricondotto nell’ambito dell’attività
edilizia libera e sarebbe irrilevante sotto il profilo strettamente edilizio, anche perché lo spazio destinato alle
riunioni dei fedeli sarebbe inferiore al 50% della superficie dell’immobile.
Con un secondo motivo di ricorso, la violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990 e l’eccesso di potere per
indeterminatezza dell’azione amministrativa sussisterebbero in quanto l’atto repressivo dell’abuso edilizio
menzionerebbe la violazione del vigente strumento urbanistico senza peraltro mai indicare quale ne sia la norma
concretamente violata.
Ad ogni buon conto, gli stessi ricorrenti in primo grado hanno pure dedotto la violazione dell’art. 42 delle N.T.A.
dello strumento urbanistico del Comune di Giussano, assumendo che, all’epoca dei sopralluoghi, l’Associazione
Da’awa stava completando i lavori di adeguamento dell’immobile al fine di destinarlo a propria sede associativa
(asseritamente del tutto compatibile con quella attuale di "negozio"): donde la continua presenza di persone "per
vedere lo stato d’avanzamento dei lavori d’imbiancatura" (così a pag. 8 del ricorso in primo grado).
I ricorrenti hanno anche sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 52, comma 3-bis della L.R. 12
del 2005 per asserita violazione degli artt. 2, 3, 8, 9, 18, 19 e 20 Cost., ed hanno proposto domanda risarcitoria
del danno esistenziale asseritamente patito dai fedeli, in relazione al turbamento loro causato dai sopralluoghi
effettuati dalle Forze dell’ordine.
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1.3. In tale primo grado di giudizio non si è costituito il Comune di Giussano; né si è costituita la parimenti
intimata Regione Lombardia.
1.4. Con sentenza n. 7050 dd. 25 ottobre 2010 resa in forma semplificata a’ sensi degli artt. 60 e 74 cod. proc.
amm. la Sezione II^ del T.A.R. per la Lombardia ha accolto in parte il ricorso degli Zorzan e del Seibou,
annullando segnatamente l’impugnata ordinanza n. 133 dd. 22 luglio 2010 del Dirigente preposto al Settore
Urbanistica, Edilizia, SUE/SUAP del Comune di Giussano ma respingendo la domanda risarcitoria
contestualmente proposta dai ricorrenti medesimi.
In tale senso il T.A.R. ha evidenziato che l’unità immobiliare di cui trattasi è stata data in locazione per lo
svolgimento di attività che non comportano contatti diretti con il pubblico, e che i ricorrenti hanno impugnato
l’anzidetta ordinanza dirigenziale n. 133 del 2010 e gli atti ad essa presupposti e conseguenti "assumendo che:
non vi è stato alcun mutamento di destinazione d’uso finalizzato alla creazione di un luogo di culto, e la
realizzazione di un divisorio interno rientra nell’ambito dell’attività edilizia libera ex art. 6 del T.U. dell’edilizia,
approvato con D.P.R. 380 del 2001 (primo motivo); l’ordinanza omette ogni indicazione della norma urbanistica
che il Comune reputa violata (secondo motivo); il mutamento d’uso, da negozio a sede associativa, è conforme
alla destinazione urbanistica dell’immobile (B1.4), normata dall’art. 42 n.t.a. del PGT (secondo motivo bis)",
nonché deducendo "l’incostituzionalità dell’art. 52, comma 3 bis, della legge regionale Lombardia n. 12/2005, per
violazione degli artt. 2, 3, 8, 9, 18, 19, 20 e 21 Cost., per il fatto che detta disposizione, ove intendesse
subordinare a permesso di costruire i mutamenti di destinazione d’uso (anche senza opere) finalizzati alla
creazione di luoghi di culto, comprendendo in tale nozione anche i centri culturali in cui si eserciti privatamente
ed occasionalmente la preghiera religiosa, discriminerebbe inammissibilmente l’uso di culto rispetto ad ogni altro
genere di usi, in violazione del diritto costituzionale alla libertà di espressione del pensiero, alla libertà di
associazione nonché alla libertà religiosa in tutte le sue manifestazioni, in particolare violando l’art. 20 della
Costituzione, secondo cui il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d'una associazione od
istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, nè di speciali gravami fiscali per la sua
costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività".
Il giudice di primo grado ha, quindi, "considerato che: l’ordinanza muove dal presupposto che sia stata
abusivamente modificata la destinazione d’uso dell’immobile da negozio a luogo di culto, in contrasto con il PGT
e in violazione dell’art. 52, comma 3 bis, della legge regionale lombarda 11 marzo 2005 n. 12 (legge per il
governo del territorio); in punto di fatto il Comune trae il proprio convincimento al riguardo da rapporti di servizio
della Polizia Locale dai quali emerge (per quanto è dato ricavare dalle copie prodotte in giudizio, rilasciate ai
ricorrenti con la schermatura delle generalità dei presenti) che in occasione di sopralluoghi e di controlli in loco
gli agenti verbalizzanti hanno riscontrato la "presenza in sede di persone di religione islamica" (rapporto dd. 12
luglio 2010) ovvero di persone "raccolte in preghiera" (rapporto dd. 20 luglio 2010)".
Il T.A.R. ha conseguentemente "ritenuto che: l’art. 52, comma 3 bis, della legge regionale (il quale stabilisce che
"i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche non comportanti la realizzazione di opere edilizie,
finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri sociali, sono assoggettati a permesso di
costruire"),per la sua collocazione e la sua ratio è palesemente volto al controllo di mutamenti di destinazione
d’uso suscettibili, per l’afflusso di persone o di utenti, di creare centri di aggregazione (chiese, moschee, centri
sociali, ecc.) aventi come destinazione principale o esclusiva l’esercizio del culto religioso o altre attività con
riflessi di rilevante impatto urbanistico, che richiedono la verifica delle dotazioni di attrezzature pubbliche
rapportate a dette destinazioni;
la norma non pare quindi applicabile nel caso in cui l’immobile venga utilizzato da un’associazione culturale in
cui il fine religioso rivesta carattere di accessorietà e di marginalità nel contesto degli scopi statutari;la previsione
statutaria (art. 3) che comprende tra gli scopi dell’Associazione l’ "organizzare preghiere individuali e collettive"
ovvero il "far rivivere gli insegnamenti del Profeta (Sunna) e la rivelazione Divina (Corano)" non costituisce
elemento sufficiente a identificare detta sede con un "luogo di culto" assoggettabile alla predetta disciplina; del
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pari insufficiente è la circostanza che nella sede dell’associazione sia stata occasionalmente riscontrata la
presenza di "persone di religione islamica" ovvero di "persone raccolta in preghiera", non potendosi qualificare,
ai predetti fini, "luogo di culto" un centro culturale o altro luogo di riunione nel quale si svolgano, privatamente e
saltuariamente, preghiere religiose, tanto più ove si consideri che - come questo Tribunale ha avuto modo di
statuire in una fattispecie similare (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 17 settembre 2009 n. 4665) - non rileva
di norma ai fini urbanistici l’uso di fatto dell’immobile in relazione alle molteplici attività umane che il titolare è
libero di esplicare;
ove altrimenti interpretata, la norma regionale si esporrebbe a dubbi di legittimità costituzionale".
Per quanto, da ultimo, attiene alla domanda risarcitoria il T.A.R. ha "considerato che il danno economico
derivante dalla necessità di difendersi in giudizio trova rifusione all’interno del processo, nella disciplina delle
spese di causa", nel mentre "il danno esistenziale (turbamento emotivo e psicologico) derivante dal divieto di
esercitare in loco attività di culto non è comprovato, né nell’an né nel quantum, e non può essere comunque
fatto valere dall’Associazione insostituzione dei singoli associati che avrebbero subito la compressione di diritti
garantiti dalla carta costituzionale".
Nell’espressa considerazione della parziale soccombenza del Comune, il giudice di primo grado ha condannato
quest’ultimo al pagamento delle spese del giudizio, complessivamente liquidate nella misura di € 2.000,00.-,
oltre ad I.V.A. e C.P.A.
2.1. Con l’appello in epigrafe il Comune di Giussano chiede la riforma della sentenza sopradescritta, deducendo
in via preliminare che l’atto introduttivo del relativo giudizio è stato notificato a mezzo del servizio postale da
Ufficiale giudiziario incompetente, addetto infatti nella specie all’Ufficio notifiche del Tribunale di Monza anziché
addetto all’Ufficio notifiche della Corte d’Appello di Milano.
Dalla nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado discenderebbe pertanto ad avviso
dell’appellante Amministrazione Comunale l’inammissibilità del relativo ricorso, tenendo in considerazione la
circostanza che la nullità medesima non è stata nella specie sanata dalla costituzione delle parti intimate, ossia
dello stesso Comune e della Regione Lombardia, per l’appunto non costituitisi nel giudizio di primo grado.
Nel merito, con un primo ordine di censure il Comune deduce l’avvenuto travisamento dei presupposti di fatto e
di diritto, nonché difetto di istruttoria per quanto segnatamente attiene all’interpretazione dello statuto associativo
fatta dal giudice di primo grado e alla reputata "occasionalità" dell’attività di culto praticata nella sede
associativa.
Con un secondo ordine di censure il Comune deduce invece eccesso di potere per illogicità manifesta e
travisamento dei presupposti di fatto e di diritto per quanto attiene alla destinazione d’uso dell’immobile.
2.2. Si sono costituiti in giudizio gli appellati Zorzan e Seibou, eccependo preliminarmente, a loro volta,
l’inammissibilità dell’appello proposto dal Comune per invalidità della procura ad litem apposta in calce all’atto
introduttivo del presente giudizio, e ciòin quanto la sottoscrizione della procura medesima non risulta autenticata
da un avvocato abilitato al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori, a’ sensi dell’art. 33 del R.D.L. 27
novembre 1933 n. 1578 convertito con modificazioni in L. 22 gennaio 1934 n. 36.
Sempre in via preliminare gli appellati hanno chiesto l’inammissibilità di tutte le nuove produzioni documentali
del Comune di Giussano non presenti nel fascicolo processuale di primo grado, e segnatamente identificate
nelle relazioni di polizia susseguenti alla data del 23 luglio 2010.
Nel merito gli appellanti concludono per la conferma della sentenza resa in primo grado e, per tuziorismo,
ripropongono comunque anche nel presente grado di giudizio la questione di costituzionalità dell’art. 52, comma
3-bis della L.R. 12 del 2005 già sollevata innanzi al T.A.R.
3. Alla pubblica udienza del 7 giugno 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
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4. Il Collegio deve innanzitutto farsi carico di disaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dagli
appellati, secondo la quale risulterebbe nulla la procura ad litem apposta in calce all’atto introduttivo del
presente giudizio in quanto la sottoscrizione della procura medesima non risulta autenticata da un avvocato
abilitato al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori.
Tale eccezione è infondata.
In effetti, un’ormai remota giurisprudenza condivide la tesi degli appellati (cfr., ad es., Cass, Sez. II, 16 maggio
1975 n. 1904 e, soprattutto, Cass., SS.UU., 19 dicembre 1989 n. 5664, secondo la quale - per l’appunto -
qualora la firma della parte, nella procura in calce od a margine del ricorso per cassazione, sia certificata
autografa da un difensore non iscritto all’albo dei patrocinanti in cassazione, cui sia stato conferito il mandato
unitamente ad altro difensore iscritto a tale albo, si verifica l’inammissibilità del ricorso medesimo, pure se
sottoscritto da quell’altro difensore, considerato che tale certificazione è affetta da invalidità, perché il potere di
effettuarla presuppone la sussistenza dello ius postulandi, e che, inoltre, l’invalidità o mancanza della
certificazione stessa implica divergenza dell'atto d'impugnazione dal modello legale di cui all'art. 365 c.p.c., con
il difetto del requisito essenziale costituito dall'esistenza di procura certa ed anteriore alla notificazione; cfr.,
altresì, più recentemente, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2003 n. 2515, secondo cui è inammissibile il ricorso al
Consiglio di Stato sottoscritto dal solo difensore iscritto nell’albo speciale allorquando l’autenticazione del
mandato speciale, rilasciato a suo favore in calce al ricorso, sia stata effettuata invece da avvocato non abilitato
al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori).
.
Tuttavia, più recentemente, la giurisprudenza ha affermato che la domanda giudiziale è sempre valida ogni qual
volta, anche in mancanza di sottoscrizione da parte di un difensore abilitato, sussistono concorrenti elementi
idonei ad imputare l’atto, sul piano sostanziale, ad altro difensore munito di ius postulandi e, in particolare,
quando l’atto di appello sia stato sottoscritto – come, per l’appunto, nel caso di specie - anche da un altro
procuratore competente (o destinatario della procura ) che abbia svolto attività difensiva (cfr. sul punto, Cons.
Stato, Sez. V, 8 marzo 2006, n. 2873): e ciò in quanto la nullità della certificazione di autenticità della procura
eseguita da procuratore non abilitato non determina l’inammissibilità dell’atto allorquando la procura stessa sia
stata conferita anche ad altro avvocato abilitato e questi abbia sottoscritto l’atto stesso nella cui epigrafe sia
richiamata la procura a margine (o in calce), giacché, in tale ipotesi, il difensore abilitato con la sottoscrizione
dell’atto cui è incorporata la procura certifica, altresì, l’autenticità della firma di colui che risulta aver conferito la
procura medesima (cfr. ibidem, con richiamo ai puntuali precedenti in tal senso di Cass. Civ., Sez. III, 2 maggio
1996 n. 4009 e di Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2000 n. 2873).
5. Sempre in via preliminare, il Collegio deve pure farsi carico di disaminare l’eccezione sollevata dall’appellante
Comune in ordine all’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado dagli attuali appellati, reputato a sua volta
inammissibile in quanto notificato a mezzo posta da ufficiale giudiziario incompetente.
Il Collegio, pur evidenziando che la questione risulta recessiva nell’economia di causa in quanto – come sarà
evidenziato nel successivo § 7 – il ricorso proposto in primo grado dai Signori Zorzan e Seibou è comunque
infondato nel merito, non sottace che, per giurisprudenza ormai prevalente, la violazione delle norme sulla
competenza degli ufficiali giudiziari non comporta la nullità della notificazione , bensì una mera irregolarità che
assume rilievo soltanto nei confronti dell’ufficiale giudiziario incompetente, nel mentre è ininfluente sulla ritualità
della notificazione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2849 e 14 dicembre 2004 n. 8072;
Sez. V, 25 febbraio 1999 n. 224 e 1 ottobre 1982 n. 692; A.P. 23 marzo 1982 n. 4), prescindendo anche dal
contemplare (come viceversa seguita a fare la Corte di Cassazione: cfr. sul punto, ad es., Cass. Sez. lav., 11
giugno 2004 n. 11140) la necessità di sanatoria con effetto retroattivo mediante costituzione della parte intimata
anche nel caso in cui la costituzione stessa avvenga dichiaratamente al solo scopo di eccepire tale
incompetenza.
6. Ancora in via preliminare e in dipendenza di quanto disposto dall’art. 104, comma 2, cod. proc. amm. va
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accolta l’istanza degli appellati in ordine all’inammissibilità di tutte le nuove produzioni documentali
dell’appellante Comune di Giussano non presenti nel fascicolo processuale di primo grado e segnatamente
identificate nelle relazioni di polizia susseguenti alla data del 23 luglio 2010.
7. Tutto ciò doversosamente premesso, e come detto innanzi, la sentenza resa in primo grado va riformata e –
per l’effetto – il ricorso ivi proposto va respinto.
Il Collegio ribadisce in tal senso che, come evidenziato anche nella recente ordinanza cautelare n. 2008 dd. 10
maggio 2011, se un immobile non risulta sia utilizzato in via esclusiva quale luogo di culto (diritto, questo, il cui
esercizio è comunque garantito anche ai non cittadini a’ sensi e nei limiti dell’art. 19 Cost.), in linea di principio
non è possibile affermare la sussistenza di un’incompatibilità edilizio-urbanistica della destinazione d’uso
dell’immobile medesimo, il quale peraltro consterebbe sia a tutt’oggi nella specie adibito a "negozio",anche se
poi divenuto sede dell’Associazione Culturale Da’awa.
L’esame dello statuto di tale Associazione e delle circostanze di fatto documentate sino alla predetta data del 23
luglio 2011 convincono tuttavia il Collegio della circostanza che, a differenza del caso definito in sede cautelare
da questa stessa Sezione mediante l’anzidetta ordinanza n. 2008 del 2001, nella fattispecie non risulta
materialmente comprovato lo svolgimento da parte della Associazione medesima di attività diverse da quelle
proprie della preghiera, nondimeno reputata in via del tutto apodittica dal T.A.R. come accessoria e marginale
nel contesto degli scopi statutari perseguiti da Da’awa.
In effetti, nell’estrema genericità dei pur commendevoli scopi di carattere generale enunciati dallo statuto di
Da’awa ("rafforzare il legame di fratellanza umana tra comunità e i cittadini locali attraverso lo scambio culturale,
la collaborazione sociale, la vicinanza civile all’interno di un quadro di rispetto e di integrazione" ; "essere un
elemento di una area di convivenza e di pace, promuovendo una condotta morale che porti alla pratica del
bene";
"far rivivere gli insegnamenti del Profeta - Sunna e la rivelazione Divina - Corano"), la specifica attività di
"organizzare preghiere individuali e collettive" assume all’evidenza un carattere non occasionale ma del tutto
preminente: e ciò inderogabilmente impone, pertanto, l’applicazione nella specie dell’art. 52, comma 3-bis della
L.R. 11 marzo 2005 n. 12 come introdotto dall’art. 1 della L.R. 14 luglio 2006 n. 12, laddove si dispone la
necessità del rilascio del permesso di costruire per i "mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche non
comportanti la realizzazione di opere edilizie, finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri
sociali".
Né va sottaciuto che l’art. 70 e ss. della medesima L.R. 12 del 2005 reca una specifica disciplina urbanistica per
i luoghi di culto e che, medio tempore, lo ius superveniens contenuto nell’art. 71, comma 1, lett. c – bis, della
L.R. 11 marzo 2005 n. 12, così come inserito dall’art. 12 della L.R. 21 febbraio 2011 n. 3, ha comunque
ricondotto nella categoria delle "attrezzature di interesse comune per servizi religiosi … gli immobili (comunque)
destinati a sedi di associazioni, società o comunità di persone in qualsiasi forma costituite, le cui finalità
statutarie o aggregative siano da ricondurre alla religione, all’esercizio del culto o alla professione religiosa quali
sale di preghiera, scuole di religione o centri culturali".
In tale contesto, pertanto, la trasformazione – inoppugnabilmente avvenuta nella specie – del preesistente
"negozio" in luogo preminentemente adibito a culto non poteva che richiedere, anche a prescindere dalla
concomitantemente contestata realizzazione al piano seminterrato di un tavolato interno, il rilascio del titolo
edilizio abilitante al mutamento della destinazione d’uso dei relativi locali.
Né la disciplina contenuta nel testè citato art. 52, comma 3-bis della L.R. 12 del 2005 come introdotto dall’art. 1
della L.R. 12 del 2006 può reputarsi incostituzionale secondo la prospettazione svolta in tal senso dagli appellati.
Secondo questi ultimi, infatti, tale disciplina violerebbe l’art. 2 Cost. (riconoscimento costituzionale dei diritti
inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali; tra i diritti inviolabili dell’uomo vi è il diritto alla
preghiera religiosa ed al culto); l’art. 3 Cost. (violazione del principio d’eguaglianza e ragionevolezza in quanto
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sarebbe chiara la discriminazione che la Regione Lombardia pone a coloro che vogliano destinare i locali, anche
senza opere, a luogo di culto - necessità di operare con permesso di costruire - rispetto a tutti gli altri cittadini
che vogliano effettuare un mutamento di destinazione d'uso d’altro genere - il permesso di costruire non
necessita. è sufficiente la denuncia d’inizio attività, o la semplice comunicazione) l’art. 8 Cost. (libertà di tutte le
confessioni religiose davanti alla legge);
l’art. 9 Cost. (promozione dello sviluppo della cultura);
gli artt. 18 e 19 Cost. (a mezzo della contestata disciplina regionale si inciderebbe e si annullerebbe il diritto di
associarsi liberamente ed il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa al fine di farne propaganda -
anche a mezzo di associazioni culturali- ed anche per esercitare in pubblico ed in privato il proprio culto);
l’art. 20 Cost. (si violerebbe il divieto costituzionale di non porre speciali limitazioni legislative per ogni forma
d’attività dell’associazione con fine di culto);
e, da ultimo, l’art. 21 Cost. (si inciderebbe e si annullerebbe il diritto di manifestare liberamente il proprio
pensiero costituito anche dall’esercizio del culto.
Il Collegio a tale ultimo riguardo evidenzia che lo stesso giudice di primo grado ha convenuto che l’art. 52,
comma 3-bis della L.R. 12 del 2005 per la sua collocazione e la sua ratio è palesemente volto al controllo di
mutamenti di destinazione d’uso suscettibili, per l’afflusso di persone o di utenti, di creare centri di aggregazione
(chiese, moschee, centri sociali, ecc.) aventi come destinazione principale o esclusiva l’esercizio del culto
religioso o altre attività con riflessi di rilevante impatto urbanistico, le quali richiedono la verifica delle dotazioni di
attrezzature pubbliche rapportate a dette destinazioni: se non altro agli effetti dell’altrettanto necessario e
conseguente rilascio del certificato di agibilità (cfr. art. 23 e ss. del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n.
380) dell’immobile destinato al nuovo uso, nonchè della parimenti necessaria e conseguente pratica di
prevenzione incensi di cui al D.P.R. 12 gennaio 1998 n. 37 di competenza dei Vigili del Fuoco.
Pertanto non sussiste, nel contesto del medesimo comma 3-bis, alcuna discriminazione di carattere politicoculturale
e religioso, anche per il fatto che la disciplina sopradescritta è uniformemente applicata ad ogni luogo
di culto, anche cattolico, nonché ad ogni centro sociale, di qualsivoglia tendenza socio-politica, al fine di
salvaguardare l’incolumità di tutti coloro che frequentano tali luoghi di riunione.
8. Le spese e gli onorari possono essere integralmente compensati per entrambi i gradi di giudizio, nel mentre il
contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 è posto a carico degli attuali appellati,
sempre per entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza
impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Compensa integralmente le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio, nel mentre pone a carico degli appellati
il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
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Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
Silvia La Guardia, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/10/2011
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